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SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA

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: Abg. Teodoro Díaz Suyón

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: [email protected]

Derecho Comercial Escuela Profesional de Derecho Ciclo VII

Díaz Suyón, Teodoro. Texto de Derecho Comercial. Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Chimbote, 2009. 162 p

Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Leoncio Prado 453. Chimbote (Perú) www.uladech.edu.pe [email protected]

Reservados todos los derechos. No se permite reproducir, almacenar en los sistemas de recuperación de la información ni trasmitir alguna parte de esta publicación, cualquiera sea el medio empleado – académico, mecánico, fotocopia, grabación, etcétera – sin el permiso previo correspondiente.

Teodoro Díaz Suyón

Derecho Comercial

ÍNDICE

Introducción.........................................................................................................

5

I UNIDAD I. LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL DERECHO COMERCIAL 1.1. El Comercio. Antecedentes. Definición. Clasificación..............................

7

1.2. Origen y evolución del Derecho Comercial. Teorías................................

10

1.3. La autonomía del Derecho Comercial.....................................................

24

1.4. Fuentes del Derecho Comercial..............................................................

31

II UNIDAD LA EMPRESA EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN 1.5. Relación del Derecho Comercial con otras ramas..................................

37

1.6. Empresario y empresa............................................................................

39

1.7. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.)...................

47

Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada...................

51

1.8. Ley Marco del Empresariado..................................................................

72

III UNIDAD

1.9. Anteproyecto de la Ley de Navegación y Comercio Marítimo................

85

Ley General de Navegación y Comercio Marítimo.................................

85

1.10. Comercio Electrónico...........................................................................

113

1.11. Las pequeñas y medianas empresas..................................................

119

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IV UNIDAD EMPRESAS FINANCIERAS, BANCARIAS Y DE SEGUROS 1.12. Ley general del sistema financiero y del sistema de seguros............

123

1.13. Empresas bancarias. Organización, funcionamiento.........................

125

1.14. Empresas de seguros. Organización, funcionamiento.......................

139

1.15. La Superintendencia de Banca y Seguros.........................................

147

Glosario......................................................................................................

153

Bibliografía.................................................................................................

161

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INTRODUCCIÓN Estimados participantes del Sistema de Universidad Abierta de la Escuela Profesional de Derecho, les doy la bienvenida al curso de Derecho Comercial. Esta asignatura es de naturaleza teórico-práctica, cuyo aprendizaje conduce a la aplicación de los principios, doctrinas y normas que rigen para las actividades empresariales en los momentos actuales de la globalización, lo mismo en las operaciones de su entorno, sobre todo en sus operaciones de financiamiento y de créditos, habilitando al egresado ejercer su carrera profesional con probidad y éxito. El aprendizaje del Derecho Comercial implica el conocimiento del Código de Comercio, la Ley de las Pequeñas y Medianas Empresas y las Empresas Financieras, Bancarias y de Seguros comprende cuatro aspectos esenciales: el primero es el estudio del comercio -origen y antecedentes- y los actos de comercio en el Derecho comercial; el segundo implica el conocimiento teórico y práctico de las relaciones del Derecho Comercial, el empresario y la empresa, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y la Ley Marco del Empresariado; el tercero se refiere a las Pequeñas y Medianas Empresas, el comercio electrónico; y el cuarto aspecto se ocupa de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, sus empresas y actividades como de la Superintendencia de Banca y Seguros. El desarrollo del curso será interactivo, ágil y dinámico, simplificando el proceso de aprendizaje y explicaciones complejas, con la finalidad de que el estudiante desarrolle su iniciativa y capacidad reflexiva en su proceso de formación profesional dentro de una cultura de paz social en justicia. Por lo tanto, invito a los participantes a involucrarse activamente en el aprendizaje de esta asignatura, que es la disciplina que se orienta al campo económico de un país como el nuestro, que aún vive en el subdesarrollo, y es el derecho empresarial o el derecho de los negocios, como ahora se le conoce en el campo jurídico, la nueva especialidad en la disciplina del Derecho; por ello, tengan la plena confianza para comunicarse conmigo para la absolución de algunas dudas o apreciaciones durante el aprendizaje. BIENVENIDOS Y MUCHOS ÉXITOS

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I UNIDAD I.

LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL DERECHO COMERCIAL

1.1.

EL COMERCIO. ANTECEDENTES. DEFINICIÓN. CLASIFICACIÓN.-

1.1.1. Antecedentes La palabra comercio deriva de la voz latina cummerciun, descompuesta en cum y merx, que significa “con mercancía”. El comercio no ha comenzado entre vecinos, como podría creerse, para luego extenderse poco a poco hasta lejos. Entre los habitantes de una misma familia, de una misma tribu, había demasiada uniformidad de costumbres y de necesidades, una división del trabajo muy poco desarrollada, para dar nacimiento a un movimiento regular de cambios. El comercio es tan antiguo como el hombre. El ser humano, desde que nace, tiene que satisfacer sus necesidades primordiales; en los pueblos primitivos las satisfacía cogiendo los frutos que, pródiga, le daba la naturaleza, pero tales frutos no eran suficientes y entonces se vio precisado a buscar la concurrencia de los demás hombres, esto es, de otros grupos o pueblos, porque de cada grupo se aprovechaban frutos que no habían en otros y nacía así el cambio, que es la primera manifestación del comercio, con el nombre del trueque y que no era sino el cambio de un fruto por otro fruto. Con el transcurso del tiempo, a medida que se amplía la vida de relación y se hace necesaria la división del trabajo, determinadas personas se dedican a la actividad de mediadores en el cambio de bienes, de la que hacen su ocupación habitual con el incentivo de obtener un beneficio. Para establecer la equivalencia entre los bienes objeto del cambio se crearon las pesas, las medidas y la balanza, y para evitar las dificultades del cambio directo se inventó la moneda, como medida de apreciación común del valor de las cosas. Sus características de poco peso, facilidad de manejo y posibilidad de conservación, generalizaron su uso, dando agilidad a las transacciones. Las comunicaciones entre los pueblos, cada vez más intensas y frecuentes, se ensancharon con los descubrimientos geográficos que incorporaron nuevas áreas a la

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actividad comercial. Mediante los descubrimientos científicos, se aplicaron las fuerzas de la naturaleza a los medios de comunicación, permitiendo cubrir las distancias en tiempo cada vez más breve. La frecuencia en los tratos y el conocimiento de las personas, fomentaron la confianza, base del crédito, la cual promovió la movilización de la riqueza en forma creciente sin disponer de dinero. El espíritu de asociación, que lleva a los hombres a unir sus esfuerzos para alcanzar objetivos comunes, difíciles o imposibles de lograr por la acción individual, tuvo sus primeras manifestaciones en las caravanas formadas por comerciantes que se unían para afrontar juntos los riesgos de largos y peligrosos trayectos. Ahora ha culminado bajo las formas jurídicas de las sociedades comerciales, que en nuestros días ha tomado a su cargo las más importantes empresas y que el propio Estado ha utilizado para actuar en el campo económico con la rapidez, eficiencia y facilidad que exigen las actividades económicas. Numerosas actividades han ido generando los negocios más variados, como son los de transporte, bolsa, banca, depósito, prenda, etc., que han ensanchado el ámbito mercantil y han dado origen a diversas figuras jurídicas. La importancia que ha tenido el comercio en el curso de la historia se ha acentuado en el mundo de nuestros días, en el que se la considera no solo como un medio de satisfacer un propósito de lucro sino como elemento promotor de relaciones más justas, orientadas hacia objetivos de bien común y que en el ámbito internacional propende a suprimir el desequilibrio económico entre los países prósperos y los de menor desarrollo, a fin de que estos puedan elevar su nivel de vida. El comercio no viene a ser sino una consecuencia necesaria de la convivencia social y, entre los hombres que ejercen el comercio, aparece una serie de relaciones, las mismas que tienen que estar normadas o reguladas. El comercio es una forma de la actividad humana que tiene como meta obtener una ventaja llamada lucro o utilidad, lo que constituye un elemento esencial del acto mercantil. El Comercio, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, es la “negociación o actividad que busca la obtención de ganancias o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías//Establecimiento, tienda, almacén, casa o depósito dedicado al tráfico mercantil//”.

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1.1.2. El comercio como fenómeno económico Desde el punto de vista económico, y en sentido amplio, el comercio tiene por objeto el cambio de los bienes que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas. Tradicionalmente, se ha situado al comercio en el capítulo de Economía Política, referente a la circulación de la riqueza, pues mediante la actividad comercial se produce la movilización de los bienes, que pasan de unas manos a otras. 1.1.3. Clasificación del comercio: La actividad mercantil se clasifica según diversos criterios: a) Por razón de las personas que intervienen en el comercio, éste puede ser público o privado, ya sea que intervenga el Estado o particulares. En el comercio entre particulares hay siempre un interés público que obliga la intervención del Estado. Ello ocurre, tanto en el comercio internacional entre comerciantes de unos y otros países como en el comercio interno, para impedir maniobras de acaparamiento o especulación que atenten contra el interés general. La posición del Estado frente a la actividad comercial ha originado la división de criterios entre librecambistas e intervencionistas. b) En relación con el medio de comunicación que utiliza el comercio, puede ser terrestre, marítimo o aéreo, quedando comprendido dentro del comercio marítimo el que se desarrolla a través de los ríos y lagos. Tanto el comercio marítimo como el aéreo se subdividen en comercio externo y de cabotaje, según se realice entre puertos o aeropuertos de distintos países o de un mismo país. El comercio de cabotaje puede ser directo o indirecto si se realiza en buques o aeronaves de la misma nación o de otros países. c) En relación al volumen, el comercio se clasifica en mayorista o minorista, según si se trata de expendio a otros comerciantes que adquieren las mercaderías en grandes cantidades para su reventa, no siendo, en consecuencia, necesario contar con establecimientos abiertos al público o si las transacciones se hacen por unidades, tal como ocurre en el comercio al por menor, siendo necesario contar con una tienda o almacén.

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d) El comercio puede ser de importación o exportación, según la procedencia de las mercaderías, ya sea, si salen del país o si son introducidas al país. En orden de los privilegios del que gozan determinadas personas, el comercio puede se libre o privilegiado. La Constitución del Estado de 1993 establece: Artículo 59º.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. Articulo 60º.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. 1.2.

Origen y evolución del Derecho Comercial. Teorías. El concepto de Derecho Comercial ha variado en el transcurso del tiempo. En una

primera etapa, se le consideró como un derecho de excepción, aplicable solo a los comerciantes; después, tal como el derecho de los actos de comercio, se independizó de la condición de las personas que los realizaran, con lo que amplió su radio de acción; Posteriormente, quedó definido como el derecho de las empresas y luego, como la disciplina reguladora de la economía organizada. Han existido dificultades para establecer las diferencias entre la teoría subjetiva del Derecho Comercial y la objetiva, en la primera era necesario precisar la noción de comerciante; y con la segunda, establecer netamente la noción del acto de comercio. De un lado, se reconoce al comerciante porque ejerce el comercio, es decir, porque realiza determinados actos propios de la actividad comercial, es preciso establecer cuáles son los actos que se reputan comerciales; y si, de otra parte, se afirma que la naturaleza del acto depende de la calidad de la persona que lo realiza. No siempre las reglas del Derecho Mercantil han tenido la suficiente significación como para constituir una disciplina especial. En Roma, se elaboró un derecho privado

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que es objeto de admiración hasta nuestros días, pero no se reconoció la existencia del Derecho Comercial, pese a que existieron reglas propias referentes al comercio marítimo, principalmente en el Mar Mediterráneo, que no tuvieron carácter nacional ni rigor formal. Fue durante la Edad Media, a partir del siglo XI, cuando nace el Derecho Mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter formalista y sin intervención del Estado. En el sistema feudal, se afianzó en una economía de tipo rural, basada en la servidumbre de la población agrícola. El intercambio y la circulación entre los pueblos eran muy reducidos. El movimiento mercantil se acentuó en los países mediterráneos, como consecuencia de las Cruzadas y es especialmente en las ciudades italianas donde se advierte el florecimiento del comercio en forma periódica en mercados y ferias, para asentarse y luego en forma permanente en las ciudades. De

otro

lado,

las

Cruzadas

determinaron

el

restablecimiento

de

las

comunicaciones terrestres a través de Europa en dirección al oriente, pero esto fue también causa de empobrecimiento de los señores feudales, quienes se vieron obligados a hacer cada vez mayores concesiones a las ciudades para financiar tales expediciones. El crecimiento de ésta trajo como consecuencia la ampliación de los mercados, la creciente colocación de los productos agrícolas y el aumento de trabajo de los artesanos urbanos. 1.2.1. El Derecho Comercial Corporativo Las actividades comerciales e industriales, que antes habían sido ocupaciones intermitentes al servicio de los señores feudales, se fueron convirtiendo en profesiones independientes. Los artesanos y comerciantes, así como los distintos gremios, se agruparon en corporaciones de personas del mismo oficio, que fueron arrancando de los señores privilegios y prerrogativas. Llegando a gozar de autonomía y jurisdicción propias, dictaron sus propias reglas de gobierno, que funcionaban como leyes de excepción o como ley general, según si en el lugar se encontraba vigente o no el derecho común. El resultado del movimiento comercial interno, se fueron originando usos y prácticas peculiares que las corporaciones recogieron en estatutos y los aplicaron a través de jurisdicciones especiales, dando nacimiento al derecho comercial, el cual se exterioriza como un derecho de la persona y de la libertad, sin sujeción servil a la tierra o

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a la nobleza. 1.2.2. Concepto del Derecho Comercial por razón de la persona El Derecho Comercial surgió como un derecho de excepción de carácter profesional destinado a regir la profesión de comerciante. Los partidarios de la concepción subjetivista sostienen que este carácter debe mantenerse. La calidad de comerciante de determinadas personas origina que se las someta a obligaciones especiales y en algunos países a jurisdicción especial y a disposiciones más rigurosas en caso de quiebra. Se justificaría, así, la existencia de un derecho propio, con antecedentes en la tradición del Derecho Comercial, que inicialmente fue el derecho del comerciante, cómo éste ejerce su actividad públicamente y, además, cómo dentro de este sistema es obligatoria la inscripción en el registro respectivo, es fácil conocer quiénes son las personas que se dedican al comercio y, por lo tanto, cuándo son de aplicación las reglas del Derecho Comercial. Este sistema presenta dificultades, las de precisar cuáles son las profesiones comerciales y el hecho que no todos los actos realizados por los comerciantes se refieren a su profesión; en la práctica, muchas operaciones jurídicas propias de la actividad comercial son realizadas por personas no comerciantes. 1.2.3. Concepto del Derecho Comercial por razón de objeto La teoría subjetiva del derecho mercantil chocó en el siglo XIX con los principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución Francesa como una reacción contra el sistema de corporaciones y privilegios, lo que determinó la anulación de todas las asociaciones existentes y la prohibición de crear otras nuevas. La teoría objetiva se basa en la existencia de determinados actos con naturaleza propia, distintos a los actos de vida civil, que son los actos de comercio y que constituyen la materia específica del Derecho Comercial. Esta disciplina jurídica no regiría para una determinada categoría de personas, sino a una categoría de actos. Los mismos principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución Francesa y que descartaron la teoría subjetiva, fueron en el fondo el fundamento de la concepción objetiva, pues al amparo de la libertad se abría para todas la personas la posibilidad de intervenir en actos de comercio.

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La teoría objetiva del Derecho Comercial tropezó con dificultades muy graves al no poder precisar la naturaleza de los actos de comercio, lo que impedía elaborar un concepto unitario de ellos. El Código de Comercio francés de 1807, con el que se inicia el movimiento de codificación mercantil, se inspiró en los principios de igualdad proclamados por la Revolución Francesa y, en consecuencia, adoptó el criterio objetivo del derecho comercial. Todos los códigos del siglo pasado que lo tomaron como modelo se inspiraron en el mismo principio, tal como ha ocurrido con nuestro Código de Comercio de 1902 (art. 2º). 1.2.4. Actos de comercio Concepto: Algunos autores han considerado que la intermediación es lo característico de la actividad mercantil para lograr la circulación de la riqueza, haciéndola llegar del productor al consumidor con el propósito de parte del agente de obtener un beneficio. Bolaffio consideró el acto de comercio como “todo acto o hecho jurídico de interposición económica, determinado por la especulación”. También se dice: del acto jurídico que origina o promueve la aplicación de las leyes comerciales y se caracteriza por la concurrencia de notas peculiares como la intermediación entre productores y consumidores, el lucro o especulación y la habitualidad. En la legislación peruana se usa una fórmula más práctica, calificando como acto de comercio aquellos enumerados por el Código de Comercio y los de naturaleza análoga. Otras legislaciones consideran actos de comercio aquellos ejecutados exclusivamente por comerciantes. Clasificación de los actos de comercio: Los actos de comercio han sido clasificados en diferentes categorías, atendiendo principalmente a la del elemento personal, comerciante o empresario, en relación a los actos concernientes a su actividad profesional; o en base del elemento real del acto de comercio. En el personal se destaca el aspecto subjetivo; en el comerciante o empresario destaca el aspecto objetivo, absoluto o real por naturaleza. Lo mismo que hay una

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clasificación que considera los actos comerciales por conexión o accesorios, que serían aquellos no comprendidos dentro de la clasificación de objetivos o subjetivos principales por carecer de vida propia. También se mencionan los llamados actos unilaterales o actos mixtos, o sea, aquellos que se consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra. La cuestión en estos casos es decidir cuál es la ley que lo regirá, ya que, tratándose de un mismo negocio jurídico, sería inadmisible la aplicación de dos legislaciones distintas. Actos accesorios o por conexión, serían: 1º, los que tienen por finalidad la realización de actos de comercio principales (sociedad, comisión, préstamo, depósito cuando tenga por causa la realización de operaciones mercantiles); 2º, los complementarios de otros principales (transporte, afianzamiento, seguro, depósito cuando se haga como consecuencia de operaciones mercantiles); y 3°, los actos de derecho marítimo. El acto de comercio en el Código Peruano El Código de Comercio usa una fórmula extensiva en su artículo segundo. No sólo hace referencia a los actos contenidos en él, sino que expresamente alude a aquellos que “estén o no especificados” en el código, recurriendo en la parte final del artículo 2º a la naturaleza análoga del acto. El citado dispositivo no hace una enumeración directa de los actos de comercio, sino que hace una referencia a los actos comprendidos en el propio código. Serán actos de comercio todos aquellos de los que trata el código en sus diversas disposiciones (enumeración indirecta) y los de naturaleza análoga. En el Código Peruano se advierte la distinción entre actos de comercio y contratos de comercio. En los actos de comercio, las normas que los rigen son las disposiciones del Código, en seguida del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta de ambas reglas, las del derecho común (art. 2º los contratos de comercio en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle establecido en el código o en leyes especiales, por reglas generales del derecho común (art. 50°). En cuanto a los hechos que derivan consecuencias jurídica y típicamente mercantiles pueden mencionarse principalmente los que se producen en el derecho

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marítimo, como el naufragio, el abordaje, las averías. Para nuestro código, como para los que se basan en el principio objetivo, el acto de comercio constituye su base y su fundamento. Es lo que permitió a la disciplina jurídicomercantil su expansión y progreso. Sin ese concepto, el derecho mercantil habría continuado como un derecho excepción limitado a determinadas clases de personas, comerciantes y a su actividad como tales. De los comerciantes y los actos de comercio.Comerciante Desde el punto de vista económico, comerciante es quien hace de la actividad comercial una profesión, ya sea dirigiendo un establecimiento mercantil o prestando servicios a una sociedad comercial. Jurídicamente, el concepto de comerciante es más restringido. Sólo se considera comerciante quien actúa para sí y no para todos en la actividad mercantil, asumiendo los derechos y obligaciones. Para los efectos comerciales se consideran, pues, comerciantes a los establecidos en el Artículo 1º del C. de C. Este artículo exige considerársele comerciante a determinada persona. La capacidad es un elemento tomado del Derecho Civil y un elemento objetivo que es la práctica real, efectiva, continua o habitual de la actividad comercial. Sin embargo, este artículo (1º del C. de C.) omite considerar comerciantes a las personas absolutamente capaces y que practican la actividad comercial de manera ininterrumpida por realizarla al servicio de otro; es el caso de los dependientes, empleados, gerentes, etc. estos ejercen el comercio pero no en nombre propio sino a nombre del comerciante individual o colectivo. Fuentes El artículo 2° del C. de C. establece que los actos de comercio se someterán a lo dispuesto en éste, aún cuando los que realicen no sean comerciantes, es decir, que no estén expresamente considerados en el Código. Asimismo, también considera que incluso los actos realizados que no sean considerados como acto de comercio, pero sean de naturaleza análoga se regirán por lo establecido en este código. Además este art. establece la aplicación del derecho común a casos que escapen a lo dispuesto en el artículo del código en mención, como fuente supletoria.

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Presunción legal del ejercicio de comercio El artículo 3º del C. de C. establece la presunción legal del ejercicio del comercio con lo dispuesto en éste artículo se presumirá que determinada persona está ejerciendo la actividad comercial, desde el momento en que hiciere publicar su decisión de ejercitarla; para tal efecto no interesa el medio que se valga para hacer ésta publicación. Asimismo, se presumirá que dicha persona practica la actividad comercial de modo habitual. Capacidad legal para ejercer el comercio El artículo 4º del C. de C. habla de tres situaciones, ser mayor de edad, ser menor legalmente emancipado y tener libre disposición de los bienes. En lo referente a la mayoría de edad, nos remitimos al art. 42º del Código Civil vigente y al artículo 30º de la Constitución Política del Estado Peruano de 1993, que establece los 18 años de edad para ejercer la capacidad civil; lo mismo del menor legalmente emancipado, que puede ser por matrimonio, por adquirir una profesión, etc. En cuanto a la libre disposición de los bienes, la posibilidad de realizar respecto de ellos todos los actos permitidos por la ley. La capacidad para ser comerciante se atribuye sin distinción de sexo, tal ocurre con la capacidad civil, salvo desde luego, las limitaciones establecidas respecto a la mujer casada en razón de la potestad que le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal, tal como lo señala en el art. 293° del C.C. El ejercicio del comercio, está permitido a los extranjeros, la nacionalidad peruana no es condición para esta clase de actividades. Continuación del ejercicio del comercio Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, ya que los incapaces en general, si bien es cierto que no poseen capacidad de ejercicio, si tienen capacidad de goce; por lo que pueden continuar por intermedio de sus representantes legales, sus tutores o curadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o causantes. En este caso no ejercen el comercio para sí, sino para el menor incapaz, quienes resultan ser titulares de la actividad comercial. Cuando el C. de C., en su art. 5°, habla de factores debe entenderse como representantes legales para los efectos de la actividad comercial. Además, el art. 5° establece que cuando los guardadores o tutores fueran incompatibles con la actividad

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comercial para esta actividad, deberán nombrar el representante adecuado para los efectos de dicha actividad. Incapacidad para el ejercicio de la actividad mercantil Hay que considerar las dos formas de incapacidad que contempla el C.C., la incapacidad absoluta y la relativa. En la primera no pueden ejercer el comercio los menores de 16 años, los que adolecen de enfermedad mental que los priva del discernimiento, los sordomudos, los ciegos sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de una manera indubitable. Tratándose de la capacidad relativa, no pueden ejercer los mayores de 16 ni menores de 18 años, los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos, los ebrios, los que incurren en mala gestión, los que sufren la pena de interdicción civil, los toxicómanos. Prohibiciones para ejercitar el comercio El artículo 13º del Código de Comercio establece que no podrán ejercer el comercio determinadas personas, quienes por estar en condiciones restrictivas de su capacidad de ejercicio, como en el caso del inciso 1º) del presente artículo; no podrán actuar por sí mismos, mientras que no hayan cumplido sus condenas o hayan sido amnistiados, indultados o cumplan condena. El inciso 2º) prohíbe la realización de actividades comerciales a los declarados en quiebra. Finalmente, el inciso 3º) establece que determinadas personas, no obstante que gozan de capacidad legal para ejercer el comercio, no pueden hacerlo por desempeñar funciones que la ley considera incompatibles con esta actividad. Si contraviniendo la prohibición, ejercen el comercio, los actos que realizan son válidos, pero el actor queda sujeto a la sanción legal. La situación es diferente a la que resulta de la incapacidad. El incapaz no puede ejercer el comercio con efectos legales; si lo hicieren, los actos son nulos. La prohibición puede tener diferentes razones, así puede hacerse la prohibición por temor a que se use la función en beneficio propio, al realizar actividades comerciales favorables, etc. en perjuicio de la colectividad, surgiendo en tal caso graves conflictos de intereses.

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Estas prohibiciones en el presente artículo son a nivel nacional, es decir, las personas comprendidas en éste, no podrán ejercer actos mercantiles en ningún lugar de la república. Prohibiciones de carácter local El artículo 14º estipula que no podrán ejercer el comercio por sí, ni por apoderado dentro de los límites de su jurisdicción, las personas indicadas en sus diferentes incisos (magistrados, jefes militares, y políticos, etc.) Además se hace extensiva la prohibición a las personas aludidas y no les permite incluso ni participar, ni como empleados o servidores de determinada sociedad económica o mercantil, actividades que de acuerdo a nuestro C. de C. no le da a la persona, la categoría de comerciante. Esto debido a que el acto de comercio estatal, aún cuando es realizado por personas que no son consideradas comerciantes. Estas prohibiciones tienen los mismos fundamentos que las del anterior artículo, es decir, evitar que se use el cargo o función con fines lucrativos, en contraposición a los intereses y beneficios colectivos. En lo referente al Inc. 1º), respecto a los jueces de paz, la prohibición se hace extensiva a los jueces de Paz Letrados y en general a todos los miembros del Poder Judicial. Esto no solo a nivel provincial, ni departamental sino a nivel nacional. Caso de los Comerciantes Extranjeros El artículo 59º de la Constitución de 1993 la reconoce como una de las garantías de libertad de comercio e industria y sin hacer distinción, ni distinguidos entre peruanos y extranjeros; lo que concuerda con el artículo 15º) del C. de C., con las salvedades establecidas en las leyes especiales, en razón de los intereses del Estado o de lo que en casos particulares pueda estipularse por los Tratados y Convenciones con los demás países. Hay determinadas actividades comerciales que se reserva a los peruanos. Para que el comerciante extranjero pueda ejercer el comercio en el Perú debe tener, conforme a las leyes de su país, capacidad para contratar y ejercer el comercio, de modo que si estuviera sometido a un régimen de restricción de capacidades se regirá por este régimen. Iniciada la actividad comercial en ejercicio de la capacidad que le acompaña serán

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aplicadas al comerciante las prescripciones del C. de C. y de las leyes respectivas. Conforme a ellas, instalarán sus establecimientos, sus sucursales, se reglamentarán sus operaciones mercantiles y quedarán sometidos a la jurisdicción de los tribunales de su país. De acuerdo con el art. 71º de la Constitución Política de 1993, se establece que la propiedad de los extranjeros está en las mismas condiciones que los peruanos. Sin embargo, dentro de los 50 Kms. de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir ni poseer ningún título, minas, tierras, aguas, combustibles, ni fuentes de energía, etc., directa, ni indirectamente, ni individual ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Actos Objetivos: Se apoyan en una ficción de la ley, que los considera como actos de comercio cualesquiera que sea en realidad su propósito, a quien los ejecuta en su profesión de comerciante. Actos Subjetivos: Son aquellos a los cuales la ley atribuye carácter mercantil, porque son realizados por comerciantes, o sea a que a estos se le atribuye a quien lo realiza profesionalmente la cualidad de comerciante. Se apoyan en una simple presunción; porque se puede demostrar que son extraños a la actividad de comerciante, del negociante. 1.2.5. Concepto e importancia del Derecho Comercial De acuerdo con nuestra legislación positiva, el Derecho Comercial es la rama del derecho privado constituido por el conjunto de normas generales y positivas, aprobadas por el Estado, que regula los actos de comercio, sean o no comerciantes los que lo ejecuten, y estén o no especificados en la legislación comercial vigente en el país. En este último caso se aplican los usos del comercio observados generalmente por el conjunto de negociantes e intermediarios de una plaza de comercio o en su caso por las prácticas del comercio internacional y por las normas de Derecho Internacional, generalmente aceptadas. La base de este concepto de Derecho Comercial surge de lo dispuesto en el art. 2° del Código de Comercio del Perú, vigente desde 1902, y otras disposiciones de carácter mercantil.

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En cuanto a la importancia del Derecho Comercial, surge del hecho de que regula el intercambio comercial y sin el comercio es casi imposible la vida humana. El comercio forma parte del proceso de la producción que se denomina la circulación, y como tal está estrechamente relacionado con la satisfacción de las necesidades económicas, sociales. El comercio regulado por el Derecho Comercial contribuye a distribuir los bienes que produce la sociedad y que originariamente son producidos por el trabajo a través de la actividad agrícola o industrial, o ambas a la vez, en interactiva y fructífera inter vinculación. Es una actividad incorporada a la vida cotidiana y a la vida de la comunidad humana, en general, no tiene fronteras. Es necesaria para la vida de la sociedad del presente y del porvenir. El comercio, con toda su importancia, es solamente agente distribuidor, un intermediario y no un productor originario de los bienes que se intercambian, que está a cargo de la agricultura y la industria. Por eso debe desarrollarse en armonía socialmente útil con la agricultura y la industria, que son actividades originariamente productivas. Si el comercio se convierte en la actividad económica principal de la sociedad, termina comercializándose toda la vida humana, como ya ocurre en el período de la globalización neoliberalista o capitalismo salvaje, donde el hombre mismo se convierte en objeto de consumo. Actualmente es evidente que el Derecho Comercial se va convirtiendo en el derecho común de la sociedad, en vez del Derecho Civil. En otras palabras, todo el Derecho está comercializado y no civilizándose, lo cual no es buen augurio para el Derecho y para la vida misma, porque anuncia que el orden jurídico del futuro solo servirá para regular globalmente el intercambio de mercancías, una de las cuales, y tal vez no la más importante, será el hombre. En la sociedad capitalista, la libertad del mercado es la suprema libertad entre todas las libertades, que subordina a sus dominios y a todas las demás. Derecho Comercial Individual: Para Shimidit, el Derecho Comercial nace como un derecho privado especial, específicamente como un derecho de los comerciantes, esto es como derecho subjetivo. Cabe agregar empero que modernamente es también un derecho objetivo de las cosas objeto de comercio. El Derecho Comercial, como derecho objetivo o subjetivo, puede ser ejercido en forma individual o colectiva.

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Debido a esto se puede hablar de un Derecho Comercial Individual y de un Derecho Comercial Colectivo. Esta división del Derecho Comercial se perfila a partir de lo dispuesto en el art. 1° del C. de C., cuyo tenor es el siguiente: “Son comerciantes, para los efectos de éste código: a)

Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

b)

Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

Esta división se corrobora con lo dispuesto en el artículo 16º del mismo código, que establece la obligación de abrir en todas las capitales de departamento y provincias litorales, un registro mercantil compuesto de dos libros independientes, en los que se inscribirán: 1.

Los comerciantes particulares.

2.

Las sociedades.

En estos preceptos legales, se distinguen claramente el comercio ejercido de forma individual y el ejercicio colectivo, a través de compañías o sociedades. Conforme a tales antecedentes de nuestra legislación, el Derecho Comercial Individual puede ser conceptuado como el conjunto de principios, normas e instituciones que regulan el nacimiento, la actividad y la extinción de la actividad comercial individual. Por lo que respecta al comercio individual, Montoya Manfredi, expresa: “En referencia al concepto jurídico, el comerciante individual el C. de C. señala dos notas configurativas; una, la capacidad, elemento tomado del Derecho Civil y otra determinada por un elemento de carácter real, como es la realización de una serie de actos comerciales practicados en forma habitual, es decir, repetidos constantemente y no en forma ocasional o esporádica. No establece el Código diferencia en cuanto al volumen o significación económica de las actividades que ejercen. Tan comerciante es una poderosa entidad comercial como el pequeño comerciante ambulante, si bien con posterioridad a las disposiciones del Código se han dictado leyes de orden tributario que eximen a los pequeños comerciantes con limitado número de ventas de ciertas obligaciones, como las de llevar todos los libros de contabilidad, pues deben llevar únicamente los de inventarios y caja o únicamente libretas”. En lo concerniente específicamente a la capacidad legal para ejercer el comercio, las normas generales están contenidas en los artículos 42 al 46 del Código Civil y artículos

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1° y 5° a 15° del C. de C. La mayoría de edad se adquiere a los 18 años como lo señala el artículo 30º de la Constitución de 1993 y el art. 42° del Código Civil. El comerciante debe tener libre disposición de sus bienes para poder generar derechos u obligaciones, respecto de ellos, conforme lo establece la ley. Con respecto a la capacidad se distingue entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce significa disposición para disfrutar de los derechos sin poderlos ejercer directamente, es el caso de los menores no incapacitados y los incapacitados en general, no pueden ejercer directamente sus derechos sino a través de sus representantes legales, tal como dispone el artículo 5° del C. de C.; así los menores pueden continuar el negocio de sus padres ya fallecidos a través de sus representantes legales. La capacidad de ejercicio significa que su titular goza y ejerce sus derechos directamente y no a través de sus representantes. Según el art. 43º del Código Civil, son absolutamente incapaces los menores de 16 años, salvo aquellos actos determinados por la ley, los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimientos, los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; conforme al art. 44° del mismo código, son relativamente incapaces, los mayores de 16 años y menores de 18 años de edad, los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos; los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos; los que sufren pena, que lleva anexa la interdicción civil. Estos casos de incapacidad absoluta y relativa rigen para el ejercicio del comercio. En lo que respecta a la nacionalidad, el ejercicio del comercio está permitido a los peruanos y extranjeros en la forma y modos previstos en los artículos 63° y 71° de la Constitución de 1993. En cuanto al ejercicio del comercio por la mujer, en un principio estaba muy restringido, pero su situación ha cambiado al promulgarse el Código Civil de 1984, el 24 de julio de 1984 y vigente a partir del 14 de noviembre del mismo año. Su artículo 293º dispone que cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidas por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el consentimiento expreso o tácito del otro y si éste se negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia. En relación con el comercio individual, cabe referirse también las prohibiciones para

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ejercer el comercio. El art. 14° del C. de C. ampliado por la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 196° Inc. 3) trata de las circunscripciones territoriales donde el ejercicio del comercio es incompatible con determinadas funciones públicas. Tal es el caso de los magistrados en servicio activo sin limitación de zona territorial, los jefes políticos o militares de departamentos, provincias o plazas, y los de los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno. Por lo que hace a la adquisición o pérdida del estado de comerciante, comienza con el ejercicio habitual del comercio como surge de lo dispuesto en el art. 1° Inc. A) del C. de C. El ejercicio habitual del comercio puede expresarse por avisos o rótulos u otros actos objetivos a los que alude el artículo 3 del mismo código. Se pierde el estado de comerciante por muerte, causa subjetiva, o por causas objetivas, transmisión o traspaso voluntario del negocio; liquidación del comerciante por propia voluntad, quiebra, imposición de condena de interdicción civil, imposibilidad de continuar el negocio por declararse por ley ilícito el objeto del negocio. Derecho Comercial Colectivo Suma de principios, normas e instituciones que regulan el nacimiento, el proceso y la extinción de la actividades comerciales realizadas en masa a través de organizaciones empresariales. Puede llamarse también comercio objetivo. La empresa es un colectivo que organiza el trabajo y otros factores de la producción para realizar con profesionalidad actos de comercio en forma masiva y rigurosamente organizada, de manera habitual y deliberada. Las compañías o sociedades mercantiles adquieren capacidad legal para ejercer actividades comerciales cuando adquieren personería jurídica a través de su inscripción en el registro mercantil. Así está regulado por el art. 24° del C. de C., concordante con el art. 6° de la Nueva Ley General de Sociedades (N° 26887). La validez de los actos celebrados a nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro y está condicionada a la inscripción para que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad, responden personal, limitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros. Así lo determina el art. 7° de la Ley General.

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Las compañías o las sociedades pierden las capacidades para ejercer actividades comerciales por disolución, liquidación y extinción, que está regulado por las disposiciones contendidas en la sección Cuarta, Títulos I, II y III de la Ley General de Sociedades. En los casos de fusión de sociedades, deben sujetarse del mismo modo a las disposiciones, especialmente previstas para tales casos en la Nueva Ley General de Sociedades, para seguir operando. 1.3.

La autonomía del Derecho Comercial

1.3.1. Fundamentos de la autonomía del Derecho Comercial La existencia del derecho mercantil como disciplina autónoma responde a la necesidad de que existen reglas jurídicas más simples y al mismo tiempo más rigurosas que las del Derecho Civil, dada la celeridad y multiplicidad de las relaciones de cambio, el enlazamiento de unas operaciones con otras, la naturaleza de ciertos bienes, como los títulos de crédito o títulos valores, las especiales relaciones societarias, como las sociedades anónimas, o de ciertas actividades, como el comercio marítimo; de determinadas operaciones de banca y bolsa , de seguros, transportes, etc. El Derecho Comercial en sus orígenes fue un derecho excepcional, compuesto con pocas normas que permitieron un mayor desarrollo del comercio, pero más adelante esas normas consideradas excepcionales llegaron a multiplicarse a tal extremo que incluso llegaron a regular completamente ciertos institutos surgidos en la actividad mercantil, sin conexión alguna con el derecho Civil, por ello el Derecho Mercantil logró autonomía y fue legislado aparte del derecho común. Desde el punto de vista doctrinal, es evidente que el Derecho Mercantil ha conservado siempre su carácter de rama desgajada del tronco común del derecho privado por obra de la necesidad de adaptar el Derecho Civil a las exigencias del tráfico mercantil. Por esta razón, en el aspecto técnico no ha podido nunca el derecho mercantil emanciparse del Derecho Civil. Las exigencias económicas, que antes fueron peculiares del comercio y de los comerciantes, se ha extendido a otros sectores de la sociedad, por lo mismo que las operaciones tradicionalmente llamadas mercantiles se han hecho patrimonio común de todos los ciudadanos.

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1.3.2. Derecho Comercial, subdesarrollo e integración: El Derecho Comercial es esencia, que regula los aspectos jurídicos del comercio, y como tal estrecha relación con el subdesarrollo y la integración. El Perú es un país subdesarrollado, porque no ha alcanzado un desarrollo elevado. Como dice el Diccionario Real de la Lengua Española, “se aplica sobretodo a los pueblos de bajo nivel económico”. A los países de bajo nivel económico, los economistas los denominan indistintamente del Tercer Mundo, países subdesarrollados, naciones proletarias. Las N.N U.U. utilizan el concepto de países en vías de desarrollo, terminología evidentemente diplomática, que vela el hecho de que en el período imperialista del capitalismo, que en la actualidad toma el nombre de eufemístico de globalización, el mundo ya está repartido en países ricos, una minoría, y en países pobres, la inmensa mayoría, estos últimos sin posibilidad alguna de desarrollo real dentro del sistema capitalista. La forma de producción capitalista es también conocida como producción privada y la forma de producción socialista, como producción social. Yves

Lacoste

reconoce

que

“los

principales

caracteres

constitutivos

del

subdesarrollo son: La carencia de alimentos, las deficiencias en la agricultura, lo reducido del ingreso nacional medio y de los niveles de vida, una industrialización incipiente, reducido consumo de energía, una situación de subordinación económica, un sector comercial hipertrofiado, las estructuras sociales atrasadas, el escaso desarrollo de las clases medias, la debilidad de la integración nacional. La importancia del subempleo, el bajo nivel de educación, la natalidad elevada, un estado sanitario defectuoso aunque en camino de mejoras, la toma de conciencia”. De estos caracteres constitutivos del subdesarrollo, revisten directo interés para el Perú en primer lugar las deficiencias en la agricultura y en la industria, porque debido a ellos son escasos los productos para intercambiar, y el comercio es congénitamente subdesarrollado y aménico, dependiente del comercio de importación, lo que conlleva dependencia de los pocos países desarrollado, llamados también industrializados. En segundo lugar, el comercio hipertrofiado, como rasgo del subdesarrollo, se intervincula orgánicamente con el Derecho Comercial. De este rasgo constitutivo del subdesarrollo, escribe Yves Lacoste lo siguiente: “Las actividades comerciales ocupan en los países subdesarrollados un lugar anormalmente grande en la población activa (el 14%

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de la población activa africana, el 17% de la asiática y hasta el 27 % de la de América del Sur), y más aún, en el reparto del ingreso nacional. Una distribución semejante es más notable aún por el hecho de que una fracción importante de la población de los países subdesarrollados vive todavía en economía de subsistencia. De esta manera, los países subdesarrollados aparecen dotados de un sector comercial hipertrofiado, que obtiene parasitariamente de las otras actividades económicas un verdadero aportante, particularmente grave, en razón de la baja productividad de estas últimas. La importancia relativa del sector comercial en la población activa es mayor aún por el hecho de que los países subdesarrollados se caracterizan frecuentemente por la significación que en ellos tienen”. En el caso del Perú, el comercio es tanto más hipertrofiado por la falta del desarrollo de la agricultura; la población del campo ha emigrado masivamente a la ciudad, donde a su vez no tiene ocupación en la incipiente industria, lo que se ha expresado en el incremento

desmedido

del

comercio

sobretodo

ambulatorio,

que

no

significa

precisamente desarrollo, y a la vez ha estimulado la aparición de estigmas insociables que se vuelven crónicos y cada vez más agudos, sobre todo a partir de la década de los noventa, como la violencia, el crimen, la miseria, la enfermedad (el Perú tiene el triste privilegio de ocupar el primer lugar en muertes por tuberculosis), la desocupación, la mendicidad, la prostitución, etc. El Derecho Comercial, en países como en el Perú, no regula las relaciones comerciales

desarrolladas,

sino

precisamente

subdesarrolladas.

Un

comercio

desarrollado solo podrá ser el resultado de una agricultura y una industria desarrolladas, y esto solamente puede ser logrado mediante la transformación de la forma de producción de la vida material, de la producción privada por la producción social. En cuanto a la integración, cabe comenzar señalando que el artículo 44° de la Constitución Política del Perú dice, es deber del Estado “promover la integración, particularmente latinoamericana”. No precisa de que integración se trata, pero la más conocida es la integración económica, de la cual forma parte la integración comercial. 1.3.3. Globalización y Derecho Comercial En la obra colectiva encabezada por J. Albarracín y otros expertos economistas, refiriéndose al neoliberalismo y la globalización, escriben lo siguiente: El capitalismo tiene una vocación planetaria. Esa vocación le ha ido realizando a

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saltos y hoy estamos en uno de ellos. La conformación de la economía, como economía mundial. Ha dado efectivamente un salto espectacular en los últimos años. A estas transformaciones se les califica de globalización. En el campo económico la globalización significa un nuevo estadio en la conformación del mercado mundial, tras los grandes avances en materia de transportes y comunicaciones y con los procesos de apertura de diversas economías. Los cambios propiciados en la revolución tecnológica que los acompañan (en la biotecnología, la microelectrónica, robótica, los nuevos materiales), junto a los cambios antes señalados, propician una nueva división internacional de trabajo. En esos movimientos nos encontramos hoy en día. La nueva revolución tecnológica y la globalización se han visto alentadas por los procesos de “acumulación forzada”, inherentes a las políticas neoliberales. Apoyadas en ésta última, aquellos procesos han avanzado más de prisa. Sin embargo, es necesario distinguir entre la globalización, en tanto nuevo estadio civilizatorio (y de barbarie) y el acento que le imponen a ese proceso el capitalismo y más en particular, las políticas neoliberales. Hay una forma neoliberal de participar en la globalización y orientarla, pero también hay otras formas de participar en ella y de darle un signo. Así como la globalización es un proceso que rebasa el neoliberalismo, también lo rebasan las ideas de eficiencia y calidad. Se puede ser eficiente y producir con calidad sin ser neoliberal, más aún, la forma neoliberal de eficiencia individual preñada de irracionalidades sociales que pueden llevar (y están llevando) a la población a la barbarie y el planeta a su destrucción. Siguiendo a lo expuesto, la globalización no es en sí misma mala, lo que torna inhumano es que el sistema capitalista que lo globaliza no es precisamente una economía económica humana sino inhumana. Si se globaliza la solidaridad humana como lo quiere Juan Pablo II, evidentemente, bienvenida sea la globalización. Lo grave es que el capitalismo, en su periodo neoliberalista, lo que globaliza es la barbarie y no la solidaridad humana. La globalización capitalista no es sino la denominación moderna del imperialismo. Quizá sea la última fase de su derrumbe histórico. Sabido es que los orígenes del capitalismo se remontan a la mitad del siglo XV, de suerte que con la conquista española llegó al Perú en el siglo XVI un feudalismo en decadencia y un capitalismo en emergencia.

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1.3.4. El nuevo derecho comunitario y el Derecho Comercial: Respecto del Derecho Comunitario, Broma, Ekmekdjian y Rivera, escriben lo siguiente: “El comunitarismo como sistema procura lograr una nueva forma de estado 'posible'. Tiene que ser un medio y no un fin en sí mismo para liberar las energías materiales y morales del país, a través del talento, de la iniciativa y de la capacidad. Precisamente, ello ha hecho que la integración comunitaria entrañe un desafío, una transformación de las actitudes, una nueva retórica de la realidad del Estado y mercado”. La integración regional es un sistema porque no es una propuesta meramente operativa del Estado. Es un sistema porque tiene principios, normas, reglas, que hacen a la autonomía de su propia identificación y medios para poder desenvolverse. En otras palabras, es el conjunto de elementos dependientes entre sí, racionalmente constituidos. Son componentes interrelacionados. La falta de relación o racionalización hace que la organización sea asistemático”. Agregan que “El sistema del comunitarismo conlleva un procedimiento político, por medio de la formalización del trabajo constitutivo” y la sanción de las leyes estaduales que fijan el plan de la integración; un procedimiento administrativo, mediante el dictado de las directivas que, con forma de reglamento administrativo, constituyen los marcos regulatorios de las diversas relaciones comunitarias (políticas, negociables, patrimoniales, civiles culturales) y un procedimiento judicial que controla los regímenes sectoriales. Por ello, la integración en comunidades no es una operación 'suelta', aislada, sino que es un proceso que tiene un objetivo específico y un fin determinado, con un procedimiento, un itinerario prefijado en los tratados y en las demás normas que regulan el desarrollo de la integración.” Sugieren estos autores propiamente lo que en la filosofía jurídica se llama organización de un estado mundial federal, de un derecho público de la humanidad. Todo esfuerzo de integración de la comunidad internacional es loable y debe promoverse. Pero creemos que, sin perjuicio de la integración comunitaria, entendida como integración de los estados, debería promoverse la integración de los pueblos, comunitarista popular internacional. Cabe advertir, además, que en momentos históricos de un neoliberalismo que practica el canibalismo social, es impostergable unir las voluntades comunitarias para el cambio radical de una sociedad cuantitativa por otra raigalmente cualitativa, y por tanto pertrechada de aptitud humana para globalizar la solidaridad y no la barbarie.

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La sociedad actual, capitalista, es una perpetua sociedad de dos caras; una bondadosa y la otra malosa, conviviendo, como resulta obvio, en tensa relación fratricida. La sociedad revolucionaria del porvenir debe ser de una sola cara: “humanista”. Una sociedad con tales rasgos humanistas haría del Derecho Comercial, el instrumento jurídico adecuado para contribuir a establecer relaciones de intercambio fraternal entre los pueblos del mundo, teniendo en cuenta que el comercio no tiene fronteras. 1.3.5. Métodos del Derecho Comercial En el Derecho Comercial se impone el método de la observación, utilizando el auxilio de la economía, en orden de investigar la razón de la existencia de las relaciones comerciales. La sustancia del derecho mercantil está formada por hechos de carácter social, político, económico, sicológico. La observación de los hechos debe conducir a la investigación en cada caso de los intereses en juego, ya que las normas jurídicas protegen los intereses de la comunidad humana. El interés individual forma parte del interés común, siendo la misión del derecho de ordenar los intereses privados dentro de la comunidad. Elementos que integran el Derecho Comercial El comercio es una forma de la actividad humana que tiene como meta obtener una ventaja o utilidad, lo que constituye un elemento esencial del acto mercantil. Éste es un elemento subjetivo, individual. Pero de otro lado tiene un fin objetivo, de interés social, el cual es el de facilitar el cambio. Estos dos elementos, individual y social, contrapuestos en principio, pero reunidos en el Derecho Comercial, contribuyen a un solo objeto: el cambio, ya que mercantilmente, no se concibe lucro sin cambio, ni cambio sin lucro. Caracteres: El desenvolvimiento del Derecho Comercial, a través del tiempo y del espacio, o su evolución histórica, permite percibir algunos caracteres que lo distinguen de las demás ramas del derecho o, si se quiere, de los demás Derechos. Los caracteres son: universal, consuetudinario, progresivo y equitativo. Es universal: Porque las relaciones mercantiles, desde su iniciación, han tenido un sentido internacional, tanto por su objeto como por su forma de practicarlas. El comercio

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se extiende, por razón de su esencia, más allá de las fronteras y transporta consigo, su derecho ya formado. Es consuetudinario: Porque no todas las relaciones internacionales eran y son regidas por leyes, por lo mismo que el comercio se realizaba entre pueblos o países distintos y a falta de leyes que normasen esas relaciones internacionales, se adoptaron los usos y costumbres, que han regido mucho tiempo y actualmente, en caso de duda, suelen aplicarse los usos y costumbres para resolverla. Es progresivo: En todo pueblo, pueden observarse dos clases de Derecho: uno que establece que evoluciona, es dinámico. El comercio está íntimamente ligado a la industria y, conforme avanza la ciencia, se van descubriendo nuevos medios de producción y, consecuentemente, el Derecho Comercial va cambiando o ampliando su campo, originándose, cada vez, operaciones nuevas. Es equitativo: Como los códigos no pueden modificarse día a día, al mismo tiempo que evoluciona el Derecho Comercial, mediante el surgimiento de nuevas relaciones que no están contempladas en las leyes, nace la equidad. Los hombres se ponen de acuerdo para establecer normas que rijan esas nuevas relaciones, a falta de disposiciones legales. 1.4.

Fuentes del Derecho Comercial: Concepto: De manera general, se entiende por fuentes del Derecho, el punto de

origen de la norma objetiva. Puede entenderse también como los medios materiales con los que se pone de manifiesto la génesis de la norma o como las fuerzas sociales que provocan su creación, estatuyéndolas la obligatoriedad y otorgándoles certeza. En este último sentido, las fuentes jurídicas son los medios de que se vale el Derecho objetivo para manifestarse exteriormente. En el Derecho Comercial, la voluntad del Estado expresada en la ley y los usos y costumbres, o sea, las prácticas consuetudinarias como expresión de la conciencia social no mencionada por el legislador, son las fuentes indiscutidas del Derecho Comercial. La ley debe ser entendida en su sentido amplio, como forma de expresión de la voluntad del Estado por medio de su órgano competente, es decir, el Poder Legislativo, o en virtud de delegación conferida por éste, o mediante la facultad de reglamentación que corresponde al Poder Ejecutivo dentro de la esfera de su competencia.

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Desde el punto de vista obligatorio, no hay diferencia entre la ley y la costumbre en el derecho mercantil y en algunas otras disciplinas jurídicas, pero sí en su contenido, vale decir, en las relaciones que regulan y en las necesidades que satisfacen. 1.4.1. La Ley Mercantil: En relación con la Ley Mercantil, hay que hacer referencia a la sistematización a que ella está sujeta y que no es igual en todos sus países. Los sistemas legislativos pueden clasificarse como a) el sistema de las leyes especiales b) el de la compilación; y c) el de codificación. a) El sistema de las leyes especiales considera que éstas se expiden sin conexión orgánica, para regular determinadas situaciones aisladas que van presentándose constantemente. Tiene la ventaja de favorecer la reforma del Derecho sin romper una unidad orgánica. Es el caso de Inglaterra y de los países sajones en los que sólo existen los status y el common law. b) El sistema de la compilación es el de la reunión material de leyes sin unidad orgánica. Es una simple agregación o yuxtaposición de diversas normas. Como ejemplo, pueden citarse la Nueva y Novísima Recopilación. c) El sistema de la codificación supone un cuerpo de normas orgánicamente dispuestas sobre determinadas relaciones ínter subjetivas, que responde a una técnica y sistemática propias. Este sistema no es excluyente de las leyes especiales dado el dinamismo del Derecho Comercial y su carácter progresivo, que originan la aparición constante de nuevas leyes que van integrando la legislación mercantil contenida en los códigos. La Ley Mercantil más importante es el Código de Comercio, al lado del cual existe un conjunto de leyes que han duplicado las deficiencias y llenado vacíos que se fueron advirtiendo, debido principalmente a la aparición de nuevas formas de relaciones creadas por el mercantil en su incesante actividad por el desenvolvimiento de algunas instituciones consideradas en el código, pero que se han hecho necesario revisar y corregir mediante leyes especiales. De acuerdo a su objetivo y dentro del sistemas de separación de la legislación civil y mercantil, las normas mercantiles contenidas en los preceptos del Código de Comercio y en las leyes especiales pueden dividirse en dos grandes grupos: las que recaen sobre

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materias exclusivamente reguladas por la legislación mercantil (letra de cambio, cheque, seguros, sociedades), y las que recaen sobre materias que regula el Código Civil (compra-venta, mandato, depósito, préstamo, fianza, prenda, etc. En este último grupo se hace necesario determinar el carácter civil o mercantil del acto, objeto de la regulación. 1.4.2. La Legislación Civil: Debido al origen del Derecho Comercial que aparece inicialmente como un derecho de excepción subordinado al derecho civil para convertirse después en un derecho especial, autónomo, con sus propias normas, y su cuerpo de doctrina, se reputa que el Derecho Civil es una de las fuentes del Derecho Mercantil. Nuestro Código de Comercio contiene la disposición del artículo 1°, que establece que los actos de comercio se rigen en primer lugar por las disposiciones del Código, en su defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y a falta de ambas reglas, por las del derecho común. Tratándose de los contratos de comercio, el artículo 50° dispone que en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y a la capacidad de los contratantes, se regirá en todo lo que no se halle establecido en el código o en las leyes especiales, por las reglas generales del derecho común. 1.4.3. Los Usos y Costumbres Comerciales: Los usos ocupan, históricamente, el primer lugar entre las fuentes del Derecho Mercantil. La importancia del uso, como fuente del Derecho Mercantil, se explica desde que esta disciplina comenzó a destacar con propios caracteres que la fueron separando del Derecho Civil. En los casos en que la ley civil no se adapta a las exigencias del tráfico mercantil, los comerciantes se apresuraban en aplicar los usos extra legem, adecuados a sus especiales finalidades económicas. Tratándose del uso, es necesario precisar cuál es el fundamento de su fuerza obligatoria, teniendo en cuenta que en la vida de relación existen usos de los que no derivan consecuencias jurídicas. De aquí que deben excluirse del concepto jurídico de uso de las prácticas que no trasciendan a la vida jurídica. Tales son, por ejemplo, las formas de realizar ciertas operaciones del tráfico (embalaje de mercaderías, carga y descarga, etc.).

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Los usos mercantiles representan la ley mercantil en perenne formación. La convivencia económica y los negocios mercantiles los señalan como el elemento dinámico de la legislación comercial, que se mueve entre los elementos estáticos del derecho privado: la ley comercial y la ley civil. Puede afirmarse que los usos son una ley no escrita, pero son eficacia vinculativa con ella en la función de integrarla, que le es propia. La intervención del Estado, mediante la dación de códigos y leyes, no ha podido cubrir todo el campo de la materia mercantil que se manifiesta en múltiples prácticas consuetudinarias, cuya incorporación en normas legales resulta imposible, debido a su gran número y variedad. De aquí que en el campo del Derecho Mercantil el uso tiene una importancia mayor que en otras disciplinas jurídicas no sólo dentro de cada país sino también en las relaciones internacionales. Lo importante al respecto es determinar cuando los usos están respaldados por la autoridad del Estado, o sea, como debe confrontarse la función y fuerza del uso en relación con la ley. No existe dificultad cuando se hace referencia a los usos según la ley porque en este caso la fuerza del uso radica en el vigor que la norma escrita les concede. El uso llamado praeter legem, o sea, cuando el uso tiene valor por sí mismo, como fuente autónoma del Derecho, con dignidad propia distinta. Su vigencia no deriva de la fuerza obligatoria que el Estado le imprime específicamente, sino porque vincula al uso de efectos jurídicos. El uso contra legem no puede admitirse de un modo general que se sobreponga a la norma escrita. Sin embargo, en ciertos casos, se admite su vigencia contra la ley cuando se opone a una ley supletoria o dispositiva, o a una de las llamadas leyes imperfectas, o sea, aquellas que carecen de sanción. El uso secundum legem, o sea, aquel al que la ley se remite para el efecto de la integración del contenido de la norma escrita, la cual en parte presenta claros, configura el caso de reopción del uso por la ley. En este supuesto, el uso presta a la norma escrita su propio contenido y a su vez, al quedar incorporado a la norma, adquiere fuerza igual a la de ésta. Son muchos los casos en que la ley hace referencia al uso con finalidad integrativa. Así ocurre por ejemplo con los artículos 2º y 792º del Código de Comercio Peruano. En el campo de la contratación mercantil el uso nace como una práctica que se ha

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desarrollado por el ejercicio de determinados actos de comercio y es observada como una norma legal en el silencio del contrato y de la ley mercantil. Es un elemento típico de los contratos de la misma especie, la condensación y el sedimento de cláusulas originariamente pactadas, por lo que cabe distinguir diversas fases en su génesis. En la primera fase se trata de la repetición de una cláusula en una misma clase de contratos, favorecida por la tipicidad de las operaciones mercantiles. Estas cláusulas adquieren su carácter distintivo, dada la frecuencia con que aparecen en los numerosos contratos que se celebran. En la segunda fase, la cláusula muchas veces repetida acaba por sobrentenderse, sea entre los mismos contratantes o sea dentro de un pequeño número de personas dedicadas al mismo género de comercio, adquiriendo así los caracteres de las llamadas “cláusulas de estilo”. Finalmente, la cláusula adquiere una generalización que alcanza la voluntad de todos los particulares que no la excluyan expresamente de sus contratos. En esta forma es objetiva en forma general y se convierte en norma de derecho, aislada y superior a la voluntad de las partes. 1.4.4. La Equidad: Además del uso, es fuente de derecho la equidad; pero solo en aquellos casos en que no existe norma jurídica preestablecida, se encarga al juez que recurra a ella. No se trata, entonces, de la equidad para el efecto de la aplicación de la norma, sino en reemplazo de ésta. Por la razón expresada del dinamismo constante del Derecho Mercantil, que crea continuamente nuevas normas jurídicas con mayor celeridad respecto a otras disciplinas, hay muchas relaciones jurídicas mercantiles no reguladas por normas escritas, dejándose, así, un campo bastante extenso a la equidad. 1.4.5. La Jurisprudencia: La jurisprudencia tuvo un lugar importante en la elaboración del Derecho Comercial, sobretodo cuando la jurisdicción estaba en manos de los comerciantes, quienes al resolver las cuestiones que a ella se sometían, no se limitaban a aplicar los textos. Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, en aquellos países donde existe una

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jurisdicción de primer grado encargada a los comerciantes. En otros países como los anglo-americanos, en donde los antecedentes jurisprudenciales son de obligatorio acatamiento, la jurisprudencia juega un rol de primera importancia. Entre nosotros, las decisiones de los tribunales solo tienen valor ilustrativo, pero no puede desconocerse que la reiteración de las resoluciones de la Corte Suprema en determinado sentido contribuye a fijar los alcances de las normas jurídicas. Tratándose de una rama del Derecho como el Derecho Comercial, en la que muchas instituciones no son reguladas por textos legales, el rol de la jurisprudencia adquiere mayor importancia en ciertos aspectos por tratarse de decisiones emanadas de un Poder del Estado que conviene tomar en cuenta en casos similares. 1.4.6. La Doctrina Mercantilista: Las características similares con que se presentan las instituciones jurídicomercantiles en los diversos países, debido al hecho de regular relaciones derivadas de una misma forma de organización económica, otorga la opinión de los tratadistas mayor autoridad que en otras esferas del Derecho. Las instituciones mercantiles, como la letra de cambio, las operaciones de cambio y bolsa, los negocios de banca, de transporte, de seguros, de sociedades, presentan caracteres semejantes en los diversos países. La doctrina extranjera resulta de este modo de mucho valor para fijar los alcances de las reglas del Derecho Mercantil. Jerarquía de las fuentes del Derecho Comercial: Al tratar de la jerarquía de las fuentes del derecho comercial, debe mencionarse que se hace referencia a las fuentes formales, o sea, el modo de manifestar el derecho positivo y no a las fuentes materiales, vale decir, a las que contribuyen a la formación del Derecho, como son los factores morales, económicos, políticos, la tradición, la naturaleza de las cosas, etc. Como fuente normal, la ley escrita ocupa el primer lugar en el Derecho Mercantil en los países de abolengo romanista que siguieron el ejemplo de la codificación napoleónica, rompiendo con la tradición de esta disciplina jurídica a la que se reconoce un carácter fundamentalmente consuetudinario. A partir de la codificación, los usos y costumbres pasaron a ser fuente de rango

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inferior a la ley, pero ocupando el lugar inmediato a ésta. Los usos y costumbres comerciales, que fueron la principal fuente del Derecho Mercantil en las primeras etapas de su aparición y que se impusieron como una reacción de los comerciantes contra las reglas del Derecho Civil, poco adaptables a las necesidades del tráfico comercial, mantienen su importancia, pero debajo de la ley. Se reconoce que los usos y costumbres mercantiles tienen carácter supletorio de la ley comercial, con referencia a la legislación civil. Así lo reconoce nuestro Código de Comercio (art. 1º). La legislación común ocuparía, en esta forma, el tercer lugar en jerarquía de las fuentes formales del Derecho Comercial, después de la ley y los usos mercantiles. El Derecho Civil es el que más se aproxima al Derecho Comercial, así el art. 50° del Código de Comercio hace referencia expresa al Derecho Civil en relación a determinados aspectos de los contratos, omitiendo mencionar los usos mercantiles. La doctrina es de rango menor. En otros tiempos fue una fuente de gran importancia, como ocurría en Roma con la ley de citas y más adelante en la Edad Media, en la que los tribunales aplicaban las opiniones de los autores como si se tratase de la ley. Actualmente, se le reconoce como elemento que contribuye a la creación del derecho orientado, al legislador y al juez, antes de la expedición de la ley o de la sentencia, o después, a fin de que se puedan corregir errores o defectos. La equidad depende de si la ley encarga al juez que la aplique cuando no existe norma jurídica, o si se trata de aplicar una norma que no hace referencia a ella. En el primer caso, su importancia es mayor que en el segundo. En este último supuesto, habría que contestar si, de una manera general, la ley reconoce como fuente supletoria. De no ser así, no podría otorgársele primacía sobre los principios generales del Derecho, mucho menos en aquellos casos como el nuestro en que la ley reconocer en forma expresa a dichos principios como fuente supletoria.

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II U N I D A D LA EMPRESA EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN 1.5.

Relaciones del Derecho Comercial con otras ramas del Derecho: En el Derecho surgen tres ramas troncales, que se denominan Derecho Privado,

Derecho Público y Derecho Social, que la ciencia jurídica los reconoce como géneros, categorías o formas del Derecho, de estas ramas surgen a su vez otras subramas, que se van desprendiendo del Derecho Privado, del Derecho Público y del Derecho Social. Al Derecho Privado, se le ha considerado una rama de la norma jurídica de interés de los particulares. El Derecho Público se refiere a los intereses del Estado. El Derecho Social es un género jurídico de interés del pueblo, se entiende como pueblo a los trabajadores de toda clase, ya sea de la propia ciudad o del campo, porque son estos, con su trabajo productivo, los que crean la vida económica del país, conjuntamente con el capital. Son ramas del Derecho Privado: Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Industrial y Derecho Informático. El Derecho constituye una unidad jurídica normativa, por cuanto su tronco enraizado en el suelo de la realidad económica y social forma una unidad con las ramas y subramas que se desprenden del tronco común. Lo que significa que todas las ramas y subramas del Derecho se encuentran interrelacionadas entre sí. El Derecho Comercial se encuentra relacionado con todas las ramas del Derecho, con algunas más relacionadas que con otras. 1.5.1. Derecho Civil: El Derecho Civil formó parte en determinada etapa histórica de su evolución. Más adelante, se le consideró un derecho de excepción subordinado al Derecho Civil, cuyas reglas y principios generales eran de aplicación, salvo aquellos aspectos, regulados por la disciplina autónoma, pero no puede escapar a la influencia del Derecho Civil o común, al que se le reconoce como su fuente supletoria. Las reglas referentes a la capacidad de las personas, a las condiciones generales y la técnica de las obligaciones y de los contratos elaborados desde el Derecho Romano, son utilizadas por el Derecho Comercial, que debe recurrir frecuentemente a los principios y reglas del Derecho Civil para establecer o interpretar sus propias reglas.

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1.5.2. Derecho Constitucional: Estudia la estructura y funciones del Estado y las bases de leyes fundamentales. La relación es estrecha, debido a que en la Constitución del Estado se encuentran los principios de leyes mercantiles fundamentales, así sobre la economía social del mercado (art. 58°), libertad de empresa, comercio e industria, sobre el pluralismo económico y las diversas formas de empresa (art. 60°), libertad de contratación (art. 62°), comercio exterior (art. 63°), defensa del consumidor (art. 65°), régimen tributario (art. 74° y siguientes), la moneda y la banca (art. 83° y siguientes).

1.5.3. Derecho Público y Administrativo: Una de las características es que el Estado ha tomado a su cargo, actividades de producción y de distribución, ya sea directamente o por medio de empresas mixtas. La influencia de la corriente intervencionista del Estado en la vida económica y en el campo comercial aumentan las situaciones en las que el Derecho Comercial se ve invadido por el Derecho Administrativo.

1.5.4. Derecho Industrial: Es con el Derecho Industrial donde se advierten las relaciones más estrechas entre ambas disciplinas jurídicas, porque se encuentran constituidas por la protección a la propiedad industrial. Así, por ejemplo, en lo relacionado con la organización de la empresa, con sus signos distintivos, como las mercas, el nombre comercial, las patentes.

1.5.5. Derecho Tributario: Es a este sector que más se aplica el Derecho Fiscal tanto en su aspecto orgánico y funcional, debido a que regula las relaciones entre el erario público y contribuyentes. Desde que se inician las actividades comerciales, sean por personas jurídicas o personas naturales, las personas quedan inmersas en el ámbito del Derecho Tributario o fiscal; ya que deben abonar sus impuestos. Las leyes tributarias necesitan recurrir, constantemente, a los conceptos jurídicos elaborados por el Derecho Mercantil.

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1.5.6. Derecho Penal: En el campo del comercio, debido al auge que esta actividad tiene, existen determinadas infracciones en las que tiene participación el comerciante, o el hecho de tratarse de actos de comercio, por ejemplo en el caso de quiebras, o de no llevar los libros contables; lo mismo existe en el campo de las sociedades anónimas, por la cual muchos tratadistas tratan de un Derecho Penal Societario, el giro de cheques sin fondos que configuran el delito de Libramiento Indebido en nuestra legislación penal. 1.5.7. Derecho Internacional: Un importante aspecto del Derecho Comercial queda incurso dentro del Derecho Internacional. Así ocurre en las relaciones comerciales tanto en las importaciones como en las exportaciones, lo mismo referente a los transportes terrestres, marítimos, aéreos, comunicaciones y postales. 1.5.8. Derecho Procesal: En este campo, también se encuentra la relación de ambas disciplinas. Así, se emplean los instrumentos comerciales para hacer efectiva su ejecución en el menor tiempo posible con el cumplimiento de las obligaciones. 1.6.

EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA

1.6.1. La empresa comercial Barrera Graff recoge la siguiente definición de una empresa mercantil: “Por empresa entendemos la organización de una actividad económica que se dirige a la producción o intercambio de bienes o servicios para el mercado”. La empresa comercial es la organización de los factores de la producción que se dirige al intercambio de bienes o de servicios para obtener utilidades. En el sentido más real, los factores de la producción son el trabajo y los recursos naturales. La mayoría considera que los factores de la producción son el capital y el trabajo, lo cual es un error porque el trabajo, que es el productor real de la vida, es también el generoso progenitor del capital, aunque este hijo ingrato no lo reconozca así. Por eso, el Dr. Oscar Macedo escribe poéticamente “Qué pena tanto golpe bajo del capital contra el trabajo, que es su generoso antepasado”.

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Los factores de la producción son, pues, el trabajo y la naturaleza, en inter vinculación recíproca. El hombre, dice Marx, debe estar en constante relación con la naturaleza, a través del trabajo, como condición de su existencia, para no perecer. Dice textualmente: “la naturaleza es el cuerpo inorgánico del hombre; la naturaleza, en cuanto ella misma, no es cuerpo humano. Que el hombre vive de la naturaleza, quiere decir que la naturaleza es su cuerpo, con el cual ha de mantenerse en proceso continuo para no morir. Que la naturaleza, vida física y espiritual del hombre, está ligada con la naturaleza no tiene otro sentido que el del hecho que la naturaleza está ligada consigo misma, pues el hombre es una parte de la naturaleza”. Desde el punto de vista jurídico, la empresa es conceptuada como persona jurídica, como patrimonio separado o patrimonio afectación como universalidad, como organización, y como actividad. De estos conceptos revisten gran interés las dos primeras. Para la teoría de la empresa, como persona jurídica, es importante porque en efecto toda empresa mercantil organizada constituye una persona jurídica. Y a su vez, su personería jurídica, que le da aptitud para actuar lícitamente, se obtiene por su inscripción en el registro mercantil. Una empresa organizada y no inscrita en el registro mercantil se considera irregular. La otra teoría, del patrimonio separado o patrimonio de afectación, sostiene que el titular de una empresa mercantil es siempre la persona que se le organiza, pero se produciría una separación de una parte de sus bienes, que quedaría independizada del resto. La importancia de esta teoría es que ha dado lugar a la creación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, en la que, en efecto, el titular separa una parte de su patrimonio para responder por sus obligaciones empresariales. 1.6.2. Empresa, empresario y trabajador El empresario es el de la iniciativa para la gestación de la empresa comercial. “De los conceptos de empresa que se ha examinado, escribe Montoya Manfredi surge que, en todo caso, hay en ella un elemento subjetivo fundamental que es una actividad organizadora desarrollada por una persona física o jurídica, que imprime un ímpetu inicial; que es su promotora y al mismo tiempo su principal responsable y que actúa en todas las relaciones jurídicas emergentes de dicha actividad. Esta persona es el

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empresario. Él es el titular de la empresa; es el que organiza el trabajo ajeno, es quien ejerce una actividad coordinadora, continuada y sistemática, con habitualidad, con carácter de profesionalidad, encaminada hacia un objetivo de ganancia o beneficio. Desde este punto de vista, hay una aproximación entre figuras de comerciante y empresario, pero mientras que el primero actúa en el campo comercial, el segundo puede intervenir en otros campos económicos”. Siendo el trabajador un factor de la producción, y de la empresa en general, y de la empresa mercantil, particular, naturalmente no puede existir empresa sin trabajar. Porque si bien el empresario es el de la iniciativa, quienes van a llevar a la práctica la iniciativa empresarial son los trabajadores, obreros o empleados. No puede existir empresa, ni mercantil, ni de otra índole, sin trabajador. En cambio sí puede haber trabajador sin empresa. 1.6.3. Elementos de la Empresa Los elementos son las sustancias constitutivas de la empresa, sin las cuales no existe propiamente la empresa mercantil. Se considera que son tales, el establecimiento comercial, la clientela, el nombre comercial, el rótulo, las marcas, las patentes, las mercaderías, el dinero. a)

El establecimiento, viene a ser el local donde la empresa mercantil realiza sus actividades. Aluden al establecimiento comercial, el artículo 21° del C. de C. y el reglamento del registro mercantil. Una empresa comercial puede tener un local principal y sucursales. En ambos casos, debe señalarse específicamente el domicilio donde funciona.

b)

La clientela, es un elemento en cuanto que no es concebible un establecimiento comercial sin clientela. Sin clientela no existe empresa mercantil. Derecho inherente del cliente es el disfrute de ser atendido con la mayor voluntad no solamente del empresario, sino también de su representante y el personal de la empresa, en general así como de disfrutar de las ventajas adquiridas por las mismas.

c)

El nombre comercial, es el signo que identifica e individualiza a la empresa. En algunas legislaciones lo conocen también con la denominación de firma. Las empresas mercantiles, para inscribirse en el registro mercantil,

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necesariamente tiene que consignar el nombre que le identifica y le singulariza. d)

El rótulo, llamado también enseña, emblema, símbolo, logotipo, es el signo que identifica el local donde ejercen las actividades mercantiles y tiene como objeto llamar la atención de la clientela y del público en general. Cumple un rol de publicidad fundamentalmente externo. Su elección es libre pero deben respetarse ciertos principios como la veracidad, licitud, originalidad y la novedad. La veracidad implica respeto a la buena fe del público, no debe incluir el engaño. La licitud impone no contrariar las disposiciones de la ley, respeto a la moral y a las buenas costumbres. La originalidad impide que se utilicen palabras genéricas, dibujos o figuras que el uso ha consagrado para distinguir profesiones o actividades. La novedad tiende a evitar que se utilicen

nombres,

denominaciones,

figuras

o

dibujos

previamente

adoptados en el mismo ramo del comercio o en el ámbito de la misma localidad, o dentro de un territorio determinado. Hacerlo es competencia desleal. Los casos de uso exclusivo del rótulo se dilucidan a favor del primero que lo usó. e)

La marca, es el signo que se distingue en el mercado, los productos o servicios de una empresa. Puede consistir en la firma o en el emblema del establecimiento. El Decreto Legislativo N° 823° (Ley de Propiedad Industrial) regula el registro de marca, tanto las registrables y no registrables.

f)

Las mercaderías, son las mercancías o géneros objeto del tráfico mercantil. Evidentemente constituyen un elemento de la empresa, porque no puede existir comercio sin objetos que comprar o vender. Hay objetos que no están en el comercio de los hombres. Así, está prohibido el tráfico de drogas, el contrabando de mercaderías, venta de bienes culturales (artículos 226° al 231° del Código Penal), etc.

g)

El dinero, no se considera elemento de la empresa mercantil, por cuanto puede existir comercio sin necesidad del dinero, el trueque es una buena muestra de ello. Es un medio de intercambio.

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1.6.4. Clases de empresas Atendiendo a la naturaleza de las actividades que se desarrollan, estas pueden clasificarse en empresas comerciales, industriales, agrícolas, mineras, pesqueras y artesanales, etc. Atendiendo a la magnitud de sus operaciones, se clasifican en grandes y pequeñas empresas. El Decreto Ley Nº 23189, de 19 de Julio de 1980, que reemplaza al Decreto Ley Nº 21435, de 24 de febrero de 1976, regula las pequeñas y medianas empresas. El 8 de noviembre de 1991 se promulgó el Decreto Legislativo Nº 705, que en la actualidad se rige por la Nueva Ley MYPE aprobada por los Decretos Supremos Nº 007-2008 y N° 008-2008-TR, que a su vez regula la micro y pequeña empresa. Ésta califica como microempresa a aquella en la cual el propietario de la empresa labora en ella; su número total de trabajadores y empleados no excede de 10 personas; y que el valor total anual de ventas no excede de 12 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Pequeña empresa es aquella cuyo número total de trabajadores y empleados no excede de 20 personas, y el valor total anual de las ventas no excede de 25 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Atendiendo a los sujetos que intervienen en la actividad comercial, se clasifican en empresas privadas, públicas, sociales o de economía mixta. En las primeras intervienen personas particulares, en las segundas el Estado y otras, las entidades públicas, en las sociales, los obreros y campesinos, y en las mixtas pueden participar personas particulares con personas públicas o sociales. También existen empresas cooperativas, cuya regulación está contenida en la Ley General de Cooperativas, Decreto Legislativo Nº 85, del 20 de mayo de 1981, modificado por el Decreto Ley Nº 141 del 12 de junio de 1981. Empresas transnacionales: Dominan la economía del mundo, pero no tienen una regulación específica con esa denominación en ningún país del mundo, menos en nuestro país, donde la microempresa es sometida al dominio de las ET. Luciano Castillo reproduce la definición de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre ET, que es la siguiente: “Las compañías multinacionales o transnacionales, las firmas supranacionales, las corporaciones globales, son, en realidad, empresas que controlan los bienes de dos o

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más países y que deciden la mayor parte de las inversiones”. El mismo autor dice que las características de las ET son las siguientes: a)

Representan un proceso activo de acumulación de capitales.

b)

Han monopolizado la tecnología moderna, que le sirva como secreto de mayor productividad y dominio de los instrumentos de producción.

c)

El mismo dominio tecnológico y la mayor productividad les permite aumentar el ejercicio de reservas industriales.

d)

Su imperio financiero y poder del país en el que tiene su origen, les ha permitido que los grandes estados hayan creado un sistema de seguro para sus inversiones, que las cubre de todo riesgo.

e)

Obligan a la suscripción de pactos normativos por los gobiernos de los países en los que realizan inversiones, a efecto de sustraerse de la jurisdicción nacional del país que las acoge y ponerse al margen de su legislación y jueces.

f)

Apoyan a los gobiernos de represión para contrarrestar el antimperialismo organizado.

g)

Estimulan la eliminación de los sindicatos y de los partidos políticos, que sostienen doctrinas que afectan a sus costos de producción y a la estructura económica y social existente.

h)

Fomentan una economía en función de sus actividades sin considerar la compatibilidad del interés nacional. Con este fin, controlan las inversiones y endeudamiento, tratando de dominar las actividades económicas de mejor rendimiento, que la financiación no permita crear una independencia económica y no sufrir riesgo en el crédito.

i)

Controlan la balanza de pagos en el país en el que actúan, mediante el egreso sistemático de moneda fuerte, de los excedentes de riqueza creados por la clase trabajadora, devaluando los insumos y subvaluando sus utilidades; así como devaluando la unidad monetaria nacional en el cambio del exterior, lo que determina mayores ganancias y menores salarios e impuestos.

j)

Propician el debilitamiento institucional de las formas democráticas, que permiten la intervención y decisión popular de los problemas nacionales.

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Auxiliares del comercio y auxiliares del comerciante Auxiliares del comercio son aquellas instituciones que auxilian al comercio. Del texto del C. de C., aparecen como tales las Cámaras de Comercio, los Depósitos Aduaneros, las Cámaras de Compensaciones, las Bolsas de Comercio, las Bolsas de Valores, la Bolsa de Productos, La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, las Sociedades de Agentes de Bolsa, los Almacenes Generales de Depósito, los rematadores o Martilleros. Las Bolsas de Comercio Son instituciones públicas autorizadas, donde los mismos comerciantes o sus intermediarios y también los particulares, así como los agentes autorizados para realizar el tráfico bursátil, se reúnen para concertar negocios sobre mercaderías, que por lo común no están en el lugar para convenir determinadas operaciones mercantiles con valores públicos o cotizables en bolsa y con documentos de crédito. Las Bolsas de Valores Se regulan actualmente por la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 861, cuyo artículo 130° los conceptúa como asociaciones civiles de servicio público y de especiales características, conformadas por sociedades de agentes que tienen por finalidad facilitar la negociación de valores inscritos, distribuyendo los servicios, sistemas y mecanismos adecuados para intermediación de valores de oferta pública en forma justa, competitiva, ordenada, continua y transparente. Las Bolsas de Productos Creados por la Ley Nº 26361, son asociaciones civiles que tienen la finalidad de proveer a sus miembros de la infraestructura y servicios adecuados para la realización de transacciones de productos, títulos representativos de los mismos o contratos relacionados a ellos, así como realizar actividades afines, relacionados con el negocio de bienes muebles de origen o destino agropecuario, pesquero, minero e industrial, y servicios complementarios, todos con autorización de la Comisión Nacional Supervisora de Empresa y Valores (Conasev). La Conasev, conforme a la Ley N° 26126, es una institución pública del sector de Economía y Finanzas cuya finalidad es promover el mercado de valores, velar por el

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adecuado manejo de las empresas y normar la contabilidad de las mismas. Las Sociedades de Agente de Bolsa: Son sociedades anónimas que, autorizadas por la Comisión Supervisora de Empresas y Valores, se dedican a la intermediación de valores en uno o más mecanismos centralizados que operan en las bolsas en las que estén asociadas. Sus actividades los regula el Decreto Legislativo Nº 861. Los Almacenes Generales de Depósito: Son establecimientos destinados a la custodia temporal de mercadería, a cambio del pago de una cierta cantidad por el depositante. Se ocupa de ellos el articulo Nº 197 del C. de C. Peruano, y la Ley Nº 2762, del 27 de junio de 1918, y su reglamento, Decreto Supremo Nº 85, del 20 de diciembre de 1963, derogados por la Ley Nº 27287 Nueva Ley de Títulos Valores, vigente desde el 17 de octubre de 2000. Los Almacenes Generales de Depósito no solo se dedican al almacenaje de mercaderías nacionales e importadas que posibilitan su transferencia, expidiendo “certificados de depósito” y warrants, susceptibles de endosos, también tienen que estar constituidos como sociedades anónimas y debidamente autorizadas, tal como lo señalan los artículos 224º al 239º de la Nueva Ley de Títulos Valores, vigente en la fecha. Las Cámaras de Comercio Son entidades formadas por los comerciantes, con el objeto de intensificar y favorecer las operaciones del comercio terrestre o marítimo y el desarrollo industrial. Defienden los intereses generales del comercio. Las Cámaras de Compensación Las define Montoya Manfredi como “Instituciones en las que se reúnen diariamente los banqueros para comenzar el importe de los cheques, que tienen recíprocamente unos contra otros, y pagar solo la diferencia, evitando de esta forma los innecesarios desplazamientos de dinero. En nuestro medio se cumple esta función en el Banco Central de Reserva. Los Rematadores o Martilleros:

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Son intermediarios que facilitan la venta de bienes en pública subasta y a favor del mejor postor. Se refieren a ellos, los artículos 116° a 123° del C. de C. ; así como el Reglamento de Martilleros (Resolución Suprema del 28 de mayo de 1914), con las modificaciones del Decreto Ley Nº 18948. Auxiliares del Comerciante Se consideran como tales a los que auxilian al comerciante a sus actividades a las que se refiere el artículo 275° del C. de C.; se trata de los factores o gerentes y los dependientes. Los factores o gerentes son los mandatarios o apoderados generales; y los dependientes, los que comúnmente llamamos empleados de comercio, son mandatarios singulares, encargados de gestiones específicas. 1.7.

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA El Decreto Ley N° 21621 considera a la Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada, como forma de organización empresarial con personalidad jurídica diferente a su titular a fin de facilitar el eficaz desenvolvimiento de la pequeña empresa. Esta forma jurídica de organización empresarial limita la responsabilidad de su titular al patrimonio comprometido en la empresa, introduciendo un efecto promocional y de estímulo a la capacidad empresarial y a la movilización de capitales, que muchas veces permanecen inactivos o no son utilizados eficientemente. En el Perú, el Derecho Comercial va evolucionando hacia el Derecho de la Empresa aún a pasos lentos, desde la dación de la Ley de Promoción Industrial. La doctrina tiene establecido un importante pensamiento que integra el contenido del Derecho Empresarial al Derecho Económico, y conjuga todos estos conceptos de economía y empresa, con política económica y planificación, estableciéndose, por lo pronto, un derecho fronterizo especial. El Derecho Empresarial sigue en evolución y ni siquiera su definición, objeto y sujeto pueden darse por definitivos, peor aún cuando las transformaciones empresariales a nivel mundial son cada vez más rápidas y novedosas. Hoy puede hablarse, sin embargo, que la figura del "empresario" ha venido a sustituir a la

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del "comerciante". Así, cualquier aspiración iusfilosófica queda -por el momento- al margen por ser de mayor relevancia el rol que la ERIL. viene cumpliendo en nuestro país, a sabiendas

-y

eximiéndonos de estadísticas - que a la fecha se constituye en la forma empresarial más usada por comerciantes, industriales y prestadores de servicios. “El espíritu de asociación, que lleva a los hombres a unir sus esfuerzos para alcanzar objetivos comunes, difíciles o imposibles de lograr por la acción individual ha culminado bajo las formas jurídicas de las sociedades comerciales”, declarado por Montoya Manfredi, queda hoy mixturado por el espíritu individual que, igualmente, es capaz de afrontar los retos que el maestro señala.

1.7.1. Naturaleza Jurídica y Carácter de la EIRL La naturaleza jurídica de la empresa, que tiene a ésta como su sujeto de derecho y a su patrimonio como su objeto de derecho, no reposa únicamente sobre el Derecho Mercantil, Tributario y Laboral, sino que también tiene íntimo lazo con aquel conjunto de innovaciones substraídas de la ciencia y técnica, como producto de las constantes mutaciones de la inventiva. “La empresa, así concebida como ente unitario de producción y de trabajo, pasa a ser un conglomerado de miembros a los que unen vínculos que son independientes al status personal de quienes participan en el proceso de producción, originándose un estado de colaboración con la finalidad de lograr la producción y entrar en el mercado”, señala Mena Ramírez. Pero, siempre son el Derecho Mercantil, Tributario y Laboral los ejes motrices sobre los cuales se esboza la naturaleza jurídica de la empresa, incluida la que hoy nos ocupa. La empresa pública, hoy en declive y antes en la cúspide, debía añadir la intensa colaboración que a la demarcación de su naturaleza le brindaba el Derecho Administrativo. La finalidad de la creación de esta figura legal es doble:

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•

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Potenciar el desarrollo de nuevas iniciativas comerciales de pequeños empresarios, ya que les permite separar el patrimonio destinado a la actividad mercantil del resto de los bienes que conforman su patrimonio personal.

•

Poner fin -sin mucho éxito- a la vieja práctica nacional de las “sociedades fictas”, que consiste en constituir una sociedad responsabilidad limitada en que uno de los socios tiene un 99% y el socio formal, solo un 1%. La idea era cumplir con el requisito mínimo de dos personas para formar una sociedad.

Es fundamental dejar en claro desde un principio que la EIRL no constituye en ningún caso sociedad. La EIRL es una ficción legal, que permite a una persona natural actuar con dos personalidades distintas. Así visto, estamos frente a una separación de patrimonios, pero más específicamente, ante la creación de un patrimonio de afectación con un objeto específico, señalado en la escritura pública de constitución. 1.7.2. Características •

La EIRL es una persona jurídica con un patrimonio distinto al de su titular, lo cual queda de manifiesto al revisar, entre otros, los artículos 2º, 3º y 13º de la ley.

•

El titular de la EIRL es siempre una persona natural.

•

La EIRL es siempre comercial.

•

La EIRL podrá desarrollar operaciones civiles y comerciales, salvo aquellas reservadas por ley a las sociedades anónimas, por ejemplo bancos y compañías de seguros.

•

Su administración corresponde al titular, quien representa a la EIRL judicial y extrajudicialmente, con todas las facultades de administración y disposición; esto sin perjuicio de la posibilidad de otorgar mandatos.

1.7.3. Constitución Los requisitos de constitución son básicamente los mismos establecidos por nuestra legislación para las sociedades de responsabilidad limitada, vale decir, escritura pública cuyo extracto autorizado por el notario se inscribe en el registro mercantil del domicilio de la EIRL y publicación en el Diario Oficial dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura. El nombre de la EIRL debe incluir el nombre y apellido del constituyente, más las actividades económicas que constituyan el objeto y giro de la empresa, debiendo concluir

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con la palabra Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o su abreviatura E.I.R.L. Puede también tener un nombre de fantasía. 1.7.4. Responsabilidad El propietario de la empresa individual responde con su patrimonio solo de los aportes efectuados a la empresa. La EIRL, por su parte, responde con todos sus bienes a las obligaciones contraídas dentro de su giro, dando de esta manera cumplimiento al objetivo establecido por la ley. Sin perjuicio de lo anterior, el titular responde ilimitadamente con sus bienes en los casos señalados por el artículo 14° de la ley, dentro de los que encontramos actuaciones de la ERIL. fuera de su objeto o sin representación, como en caso de nulidad del acto constitutivo. 1.7.5. Beneficios de una EIRL. Los beneficios de optar por esta forma de organización comercial son evidentes. En primer lugar, ya no es necesario contar con otra persona o socio para iniciar una actividad mercantil, debido a que sin duda alguna, lo que hace a esta figura realmente atractiva es la limitación de responsabilidad del titular, el denominado “patrimonio de afectación”, que permite asumir los riesgos inherentes a toda actividad comercial, sin el temor de aventurar y eventualmente perder la totalidad del patrimonio como consecuencia del derecho de garantía general de los acreedores.

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Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada DECRETO LEY Nº 21621 Promulgación: 14-09-1976

CAPÍTULO I Disposiciones Generales Artículo 1º.- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435; Artículo 2º.- El patrimonio de la empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la empresa. Artículo 3º.- La responsabilidad de la empresa está limitada a su patrimonio. El titular de la empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta, salvo lo dispuesto en el artículo 41º. Artículo 4º.- Solo las personas naturales pueden constituir o ser titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Para los efectos de la presente ley, los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la empresa, considerándose el aporte como hecho por una persona natural, cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administración de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal, la empresa deberá ser adjudicada a cualquiera de los cónyuges con capacidad civil, o de no ser posible, deberá procederse de acuerdo a los incisos b) y c) del artículo 31º. Artículo 5º.- Cada persona natural solo puede ser titular de una empresa. Recíprocamente, cada empresa solo puede ser constituida por una persona natural capaz, y solo puede ser transferida a una persona natural capaz.(*) (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26312, publicada el 24-05-94, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 5º.- Cada persona natural podrá ser titular de una o más Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”. Artículo 6º.- Cuando por derecho sucesorio, varias personas adquiriesen en

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conjunto los derechos del titular de una empresa, se procederá en la forma dispuesta en el capítulo IV de la presente ley. Artículo 7º.- La empresa tendrá una denominación que permita individualizarla, seguida de las palabras “Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”, o de las siglas “EIRL”. No se podrá adoptar una denominación igual a la de otra empresa preexistente. La acción para obtener la modificación de la denominación igual debe seguirse ante el juez del domicilio de la empresa demandada, tramitándose conforme al procedimiento señalado para los incidentes. Contra lo resuelto por la Corte Superior, no hay recurso de nulidad. “Artículo 7 A.- El que participe en la constitución de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o realice una modificación estatutaria que importe un cambio de denominación tiene derecho a solicitar la reserva de preferencia registral de denominación por un plazo de 30 días hábiles, vencido el cual caduca de pleno derecho. No se podrá adoptar una denominación igual al de una empresa que goce del derecho de reserva.” (*) (*) Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley Nº 26364, publicado el 02-10-94. Artículo 8º.- La empresa, cualquiera que sea su objeto, es de duración indeterminada y tiene carácter mercantil. Artículo 9º.- En todo lo que no está previsto en la escritura de constitución de la empresa o en los actos que la modifiquen, se aplicarán las disposiciones que establece la presente ley, no pudiendo estipularse contra las normas de ésta. Artículo 10º.- La empresa debe ser constituida en el Perú y tener su domicilio en territorio peruano, quedando sometida a la jurisdicción de los tribunales del Perú. Es juez competente para conocer de las acciones que se sigan contra una empresa, el del domicilio inscrito en el registro mercantil. Artículo 11º.- En la correspondencia de la empresa se indicará su denominación, su domicilio y los datos relativos a su inscripción en el registro mercantil. Artículo 12º.- Las publicaciones ordenadas en esta ley serán hechas en el periódico encargado de la inserción de los avisos judiciales del lugar del domicilio de la empresa.

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Tratándose de empresas con domicilio en las provincias de Lima y Callao, las publicaciones se harán en el Diario Oficial El Peruano.

CAPÍTULO II De la Constitución de la Empresa Artículo 13º.- La empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por quien la constituye y deberá ser inscrita en el registro mercantil. La inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la empresa, considerándose el momento de la inscripción como el de inicio de las operaciones. Artículo 14º.- La validez de los actos y contratos celebrados en nombre de la empresa antes de su inscripción en el registro mercantil, quedará subordinada a este requisito. Si no se constituye la empresa, quien hubiera contratado a nombre de la empresa será personal e ilimitadamente responsable ante terceros. Artículo 15º.- En la escritura pública de constitución de la empresa se expresará: a) El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado, y domicilio del otorgante; b) La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus aportes; c) La denominación y domicilio de la Empresa; d) El objeto, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen; (*) (*) Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 27144, publicada el 23-06-99, cuyo texto es el siguiente: “d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto.

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La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas." e) El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su valorización; f) El capital de la Empresa; g) El régimen de los órganos de la Empresa; h) El nombramiento del primer gerente o gerentes; y, i) Las otras condiciones lícitas que se establezcan. Artículo 16º.-La constitución de la empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escritura pública, debiendo inscribirse en el registro mercantil dentro del plazo de treinta (30) días de la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura. Los actos que no requieran del otorgamiento de escritura pública y que deban inscribirse en el registro mercantil deberán constar en acta con firma legalizada por notario, cuya copia igualmente legalizada deberá ser inscrita dentro del plazo de treinta (30) días de la decisión del acto. Habrá un plazo adicional de treinta (30) días para hacer las inscripciones en el registro mercantil del lugar donde funcionen las sucursales. Artículo 17º.-Dentro de los quince (15) días siguientes a la inscripción de la empresa, el registro mercantil deberá publicar un aviso indicando la denominación de la empresa y los datos de su inscripción por cuenta de la empresa. (*) (*) Artículo sustituido por el Artículo 1° de la Ley Nº 27075, publicada el 26-03-99, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 17.- Dentro de los quince (15) primeros días de cada mes, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publica en el Diario Oficial El Peruano, la relación de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. Cuando se trata de modificación de estatuto o pacto social inscrita durante el mes anterior, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos publica, en el término

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referido, en el Diario Oficial, la sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la misma. Para efecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores dentro de los diez primeros días útiles de cada mes las Oficinas Registrales, bajo responsabilidad de su titular, remiten a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos la información correspondiente.” (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 28160, publicada el 08-01-2004, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 17.- Dentro de los

quince primeros días

de cada mes, la

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publica en su página web y en el Portal del Estado, la relación de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. Cuando se trata de modificación de estatuto o pacto social inscrita durante el mes anterior, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos publica, en el término referido y por el mismo medio, la sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la misma. Para efecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, dentro de los diez primeros días útiles de cada mes, las Oficinas Registrales, bajo responsabilidad de su titular, remiten a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos la información correspondiente.” CAPÍTULO III De los Aportes

Artículo 18º.- El patrimonio inicial de la empresa se forma por los aportes de la persona natural que la constituye. Artículo 19º.- El aportante transfiere a la empresa la propiedad de los bienes aportados, quedando estos definitivamente incorporados al patrimonio de la empresa. Solo podrá aportarse dinero o bienes muebles e inmuebles. No podrán aportarse bienes que tengan el carácter de inversión extranjera directa.

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Artículo 20º.- El aporte en dinero se hará mediante el depósito en un banco para ser acreditado en cuenta a nombre de la empresa. El comprobante del depósito será insertado en la escritura de constitución de la empresa o en la de aumento de su capital según el caso. Artículo 21º.- En los casos de aportes no dinerarios, deberá insertarse bajo responsabilidad del Notario un inventario detallado y valorizado de los mismos. La valorización se hará bajo declaración jurada del aportante, de acuerdo con las normas que dicte sobre el particular la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev). Artículo 22º.- La transferencia a la empresa de los bienes no dinerarios materia del aporte opera en caso de: a) Bienes inmuebles, al momento de inscribirse en el registro mercantil, la escritura mediante la cual se hace el aporte; sea al constituirse la empresa o al modificarse su capital, según el caso; y, b) Bienes muebles, al momento de su entrega a la empresa, previa declaración del aporte por el aportante. Artículo 23º.-El derecho de propiedad de la empresa sobre los bienes aportados podrá ser opuesto a terceros en el modo y forma que establece el derecho común o los derechos especiales, según sea el caso dada la naturaleza del aporte. Artículo 24º.-El riesgo sobre los bienes aportados es de cargo de la empresa desde el momento de su transferencia a ésta.

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CAPÍTULO IV Del Régimen del Derecho del Titular Artículo 25º.-El derecho del titular sobre el capital de la empresa tiene la calidad legal de bien mueble incorporal. Este derecho no puede ser incorporado a títulos valores. Artículo 26º.- En caso de fallecimiento del titular, deberá inscribirse este hecho en el registro mercantil mediante la presentación de la partida de defunción respectiva, bajo responsabilidad del gerente y subsidiariamente de los herederos, dentro de los treinta (30) días de ocurrido el fallecimiento. Artículo 27º.- El derecho del titular puede ser transferido por acto intervivos o por sucesión mortis causa. Artículo 28º.- La transferencia del derecho del titular por actos intervivos será hecha a otra persona natural mediante compra-venta, permuta, donación y adjudicación en pago. Artículo 29º.- En caso de transferencia por sucesión mortis causa, si el sucesor fuera una sola persona natural capaz, adquirirá la calidad de titular de la empresa. Artículo 30º.- No podrá adjudicarse a una persona jurídica el derecho del titular. Artículo 31º.- Si los sucesores fueran varias personas naturales, el derecho del titular pertenecerá a todos los sucesores en condominio, en proporción a sus respectivas participaciones en la sucesión, hasta por un plazo improrrogable de cuatro años contados a partir de la fecha de fallecimiento del causante. Durante este plazo, todos los condóminos serán considerados, para los efectos de esta ley, como una sola persona natural cuya representación la ejercerá aquél a quien corresponda la administración de los bienes de la sucesión. Dentro del indicado plazo, los sucesores deberán adoptar alternativamente cualquiera de las siguientes medidas: a) Adjudicar la titularidad de la empresa a uno solo de ellos, mediante división y partición; b) Transferir en conjunto su derecho a una persona natural, mediante cualquiera de los actos jurídicos indicados en el artículo 28º; y c) Transformar la empresa en una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Si venciera el plazo indicado en el primer párrafo del presente artículo, sin haberse adoptado alguna de las medidas indicadas en el párrafo anterior, la Empresa Individual

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de Responsabilidad Limitada quedará automáticamente disuelta, asumiendo los sucesores la responsabilidad personal e ilimitada en la marcha de la empresa. Artículo 32º.- La empresa que forme parte de una masa hereditaria declarada vacante judicialmente, pasará a constituir patrimonio de los trabajadores de la misma. A estos efectos adoptará la forma jurídica de Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Artículo 33º.- La transferencia del derecho del titular por cualquiera de los actos jurídicos señalados en el artículo 28º y en el caso indicado en los incisos a) y b) del artículo 31º se hará por escritura pública, en la que se expresará necesariamente: a) Nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado y domicilio del enajenante o de los enajenantes y del adquirente; b) Denominación de la empresa, su objeto, capital, domicilio y los datos de su inscripción en el registro mercantil; c) Condiciones del convenio de transferencia; y, d) El balance general cerrado al día anterior a la fecha de la minuta que origine la escritura de transferencia. Esta escritura debe ser inscrita en el registro mercantil dentro de los treinta (30) días de otorgada. Artículo 34º.- La transferencia del derecho del titular por sucesión mortis causa se inscribirá en el registro mercantil por mérito del testamento o del auto de declaratoria de herederos del causante, según el caso. Para efectuar la inscripción no se exigirá la certificación del pago de los impuestos sucesorios, pero en el caso de no acreditarse tal pago, se dejará constancia de ello en el asiento respectivo. La inscripción se efectuará dentro del plazo de treinta (30) días contados a partir de: a) Del fallecimiento del causante, si el testamento fue otorgado por escritura pública; b) De la protocolización de los expedientes judiciales de apertura del testamento cerrado o de comprobación del testamento ológrafo, según el caso; c) De haber quedado consentido el auto de declaratoria de herederos. En caso de no efectuarse la inscripción dentro del indicado plazo, la empresa quedará automáticamente disuelta. Artículo 35º.- El derecho del titular como persona natural puede ser gravado con prenda, ser materia de embargo y otras medidas judiciales. Ninguna de estas medidas

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afectará los derechos del titular como órgano de la empresa. CAPÍTULO V De Los Órganos de la Empresa Artículo 36º. -Son órganos de la empresa: a) El Titular; y, b) La Gerencia. Artículo 37º.- El Titular es el órgano máximo de la empresa y tiene a su cargo la decisión sobre los bienes y actividades de ésta. Artículo 38º.- Se asume la calidad de titular por la constitución de la empresa o por adquisición posterior del derecho del titular. Artículo 39º.- Corresponde al titular: a) Aprobar o desaprobar las cuentas y el balance general de cada ejercicio económico; b) Disponer la aplicación de los beneficios, observando las disposiciones de la presente ley, en particular, de los trabajadores; c) Resolver sobre la formación de reservas facultativas; d) Designar y sustituir a los gerentes y liquidadores; e) Disponer investigaciones, auditorías y balances; f) Modificar la Escritura de Constitución de la Empresa; g) Modificar la denominación, el objeto y el domicilio de la empresa; h) Aumentar o disminuir el capital; i) Transformar, fusionar, disolver y liquidar la empresa; j) Decidir sobre los demás asuntos que requiera el interés de la empresa o que la ley determine. Artículo 40º.- Las decisiones del titular referidas al artículo anterior y las demás que considere conveniente dejar constancia escrita, deben constar en un libro de actas legalizado conforme a ley. En cada acta se indicarán el lugar, fecha en que se sentó el acta, así como la indicación clara del sentido de la decisión adoptada, y llevará la firma del titular. El acta tiene fuerza legal desde su suscripción. En un mismo libro se deben asentar las actas de las decisiones del titular y las de la Gerencia.

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Artículo 41º.- El titular responde en forma personal e ilimitada: a) Cuando la empresa no esté debidamente representada; b) Si hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados; c) Si producida la pérdida del cincuenta por ciento (50%) o más del capital no actuase conforme al inciso c) del artículo 80º, o no redujese éste en la forma prevista en el artículo 60º. Artículo 42º.- La muerte o incapacidad del titular no determina la disolución de la empresa. En caso de muerte se procederá en la forma indicada en los artículos 29º a 34º. En caso de incapacidad, los derechos del titular serán ejercidos por el tutor o curador según sea la clase de incapacidad. Si la incapacidad del titular durase cuatro (4) años, caducará automáticamente la representación y deberá disolverse la empresa o transferirse los derechos del titular a una persona natural capaz, salvo el caso de que la incapacidad resultase de la minoría de edad, en el cual el plazo será aquél que resulte necesario hasta que el menor adquiera mayoría de edad. Artículo 43º.- La Gerencia es el órgano que tiene a su cargo la administración y representación de la empresa. Artículo 44º.- La Gerencia será desempeñada por una o más personas naturales, con capacidad para contratar, designadas por el titular. La persona o personas que ejerzan la Gerencia se llaman gerentes, no pudiendo conferirse esta denominación a quienes no ejerzan el cargo en toda su amplitud. El cargo de gerente es personal e indelegable. Artículo 45º.- El titular puede asumir el cargo de gerente, en cuyo caso asumirá las facultades, deberes y responsabilidades de ambos cargos, debiendo emplear para todos sus actos la denominación de “titular-gerente”. Artículo 46º.- La primera designación de gerente o gerentes se hará en la Escritura de Constitución de la empresa y las posteriores por el titular mediante acta con firma legalizada, para su inscripción en el registro mercantil. Artículo 47º.- El nombramiento de gerente puede, ser revocado en cualquier momento por el titular. Es nula la decisión del titular que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente. Artículo 48º.- La duración del cargo de gerente es por tiempo indeterminado, salvo

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disposición en contrario de la Escritura de Constitución o que el nombramiento se haga por plazo determinado. Cuando el gerente haya sido designado por plazo determinado y fuese removido antes del vencimiento de dicho plazo sin causa justificada, tendrá derecho a que la empresa le indemnice los perjuicios que le cause la remoción. Artículo 49º.- El cargo de gerente termina además por muerte o incapacidad civil de éste. Artículo 50º.- Corresponde al gerente: a) Organizar el régimen interno de la empresa; b) Representar judicial y extrajudicialmente a la empresa; c) Realizar los actos y celebrar los contratos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de la empresa; d) Cuidar de la contabilidad y formular las cuentas y el balance; e) Dar cuenta periódicamente al titular de la marcha de la empresa; f) Ejercer las demás atribuciones que le señale la Ley o le confiere el titular. Artículo 51º.- Se asentarán en el libro de actas en la forma prevista en el artículo 40º aquellas decisiones de la Gerencia que ésta considere conveniente quede constancia escrita. Artículo 52º.- Cada gerente responde ante el titular y terceros por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus funciones. Asimismo, es particularmente responsable por: a) La existencia y veracidad de los libros, documentos y cuentas que ordenen llevar las normas legales vigentes; b) De la efectividad de los beneficios consignados en el balance; c) La existencia de los bienes consignados en los inventarios y la conservación de los fondos y del patrimonio de la empresa; d) El empleo de los recursos de la empresa en negocios distintos a su objeto. Si son varios los gerentes, responderán solidariamente. El titular será solidariamente responsable con el gerente de los actos infractorios de la ley practicados por éste que consten en el Libro de Actas, si no las revoca o adopta medidas para impedir su efecto. El gerente será solidariamente responsable con el titular de los actos infractorios de la ley practicados por éste, que consten en el libro de actas si no los impugna judicialmente

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dentro de los quince (15) días de asentada el acta respectiva, salvo que acredite no haber podido conocerla en su oportunidad. En los demás casos, la responsabilidad del titular y del gerente será personal. Las acciones contra la responsabilidad del gerente prescriben a los dos (2) años, a partir de la comisión del acto que les dieron lugar. CAPÍTULO VI De la Modificación de la Escritura de Constitución, del Aumento y de la Reducción del Capital Artículo 53º.- El titular de la empresa puede modificar en cualquier momento la escritura de constitución. Artículo 54º.- Dentro de los quince (15) días siguientes a la inscripción de la modificación de la escritura de constitución, el registro mercantil deberá publicar un aviso, indicando el nombre de la empresa y la naturaleza de la modificatoria.(*) (*) Artículo derogado por el Artículo 3 de la Ley Nº 27075, publicada el 26-03-99. Artículo

55º.-

Puede

aumentarse

el

capital

mediante

nuevos

aportes,

capitalización de beneficios y de reservas, y revalorización del patrimonio de la empresa, siempre que el valor del activo no sea inferior al capital de la empresa. Artículo 56º.- El aumento de capital por capitalización de beneficios solo podrá realizarse cuando estos hayan sido realmente obtenidos. Artículo 57º.- El aumento de capital con cargo a las reservas disponibles de la empresa se hará mediante traspaso de la cuenta de reservas a la de capital. Artículo 58º.- Ninguna decisión de reducción del capital que importe la devolución de aportes al titular, podrá llevarse a efectos antes de los treinta (30) días contados desde la última publicación de la decisión que deberá hacerse por tres (3) veces y con intervalos de cinco (5) días. Durante este plazo, los acreedores ordinarios de la empresa, separada o conjuntamente, podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la empresa no les presta garantía. Es nulo todo pago que se realice antes de transcurrir el plazo de treinta (30) días o a pesar de la oposición oportunamente deducida por cualquier acreedor ordinario. La oposición se tramitará por el procedimiento de menor cuantía, suspendiéndose los

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efectos de la decisión hasta que la empresa pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez que conoce del asunto o hasta que quede consentida o ejecutoriada la resolución que declare infundada la oposición. Artículo 59º.- Lo dispuesto en el artículo anterior no será obligatorio cuando la reducción del capital tenga por única finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la empresa, disminuido como consecuencia de pérdidas. La reducción del capital tendrá carácter obligatorio para la empresa cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento (50%) salvo que de existir se capitalicen las reservas legales o de libre disposición, o se realicen nuevos aportes en cuantía que compense el desmedro. Artículo 60º.- Si al término del ejercicio económico se apreciara una diferencia de más del veinte por ciento (20%) entre el importe del capital y el patrimonio real de la empresa, de acuerdo con los datos que arroje el balance, deberá procederse a aumentar o disminuir el capital para que correspondan capital y patrimonio. CAPÍTULO VII Del Balance y de la Distribución de Beneficios Artículo 61º.- El gerente está obligado a presentar al titular, dentro del plazo máximo de sesenta (60) días, contado a partir del cierre del ejercicio económico, el balance general con la cuenta de resultados y la propuesta de distribución de beneficios. El ejercicio económico coincide con el año calendario. Como excepción, el primer ejercicio se iniciará al momento de inscribirse la empresa y terminará con el año calendario. Artículo 62º.- La aprobación por el titular de los documentos mencionados en el artículo anterior no importa el descargo del gerente o gerentes por la responsabilidad en que pudieran haber incurrido. Artículo 63º.- Determinados los beneficios netos y antes de procederse a la detracción de las reservas y la aplicación de los mismos, se procederá a calcular y detraer los porcentajes que corresponden a los trabajadores señalados en los artículos 23º y 24º del Decreto Ley Nº 21435. Artículo 64º.- Las empresas que obtengan en el ejercicio económico, beneficios líquidos, superiores al siete por ciento (7%) del importe del capital, quedarán obligadas a detraer como mínimo un diez por ciento (10%) de esos beneficios, para constituir un

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fondo de reserva legal hasta que alcance la quinta parte del capital. Este fondo de reserva sólo podrá ser utilizado para cubrir el saldo deudor de la cuenta de resultados en el mismo balance en que aparezca ese saldo deudor, y deberá ser repuesto cuando descienda del indicado nivel. Artículo 65º.- El titular tiene derecho, luego de la deducción del porcentaje correspondiente a los trabajadores y efectuadas las reservas legales y facultativas, a percibir los beneficios realmente obtenidos, siempre que el valor del patrimonio no sea inferior al capital. CAPÍTULO VIII Del Régimen de los Trabajadores Artículo 66º.- Los trabajadores de la empresa están sujetos al régimen laboral de la actividad privada y a lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 21435. Artículo 67º.- El monto correspondiente a la participación de los trabajadores a que se refiere el artículo 63º se distribuirá dentro de los treinta (30) días de aprobado el balance general del ejercicio. Artículo 68º.- La empresa mantendrá una cuenta en el pasivo en la que se consignará el monto a que asciende la compensación por tiempo de servicio de los trabajadores. Dicha cuenta será actualizada al 31 de diciembre de cada año. CAPÍTULO IX De las Sucursales Artículo 69º.- El titular de la empresa puede establecer sucursales en el territorio de la República. El establecimiento de la sucursal será inscrito en el registro mercantil del lugar del domicilio de la empresa y del domicilio de la sucursal. Artículo 70º.- Las sucursales de la empresa no tienen personalidad jurídica distinta a la de aquella.

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CAPÍTULO X De la Transformación de Sociedades en Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada Artículo 71º.- Cuando se transforme una Sociedad en Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, se aplicarán las reglas contenidas en este capítulo. Cuando se transforme una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en una sociedad, se regirá por las normas que regulen a la sociedad. Artículo 72º.- La sociedad que se transforme en Empresa Individual de Responsabilidad Limitada no cambiará su personalidad jurídica. Artículo 73º.- Por razón de la transformación, los socios o accionistas de la sociedad que se transforme, deberán transferir sus participaciones o acciones, a uno solo de ellos, siempre que sea persona natural capaz o una tercer persona natural capaz. Artículo 74º.- La transformación se hará constar en escritura pública, se inscribirá en el registro mercantil y contendrá, en todo caso, las indicaciones exigidas por la ley y el balance general cerrado al día anterior al del acuerdo; la relación de los accionistas o socios que se hubieren separado y el capital que representan, las garantías o pagos efectuados a los acreedores sociales, en su caso, así como el balance general cerrado al día anterior al otorgamiento de la escritura correspondiente. El acuerdo de transformación deberá publicarse por tres (3) veces consecutivas antes de ser elevado a escritura pública. Artículo 75º.- La escritura de transformación solo puede otorgarse después de vencido el plazo de treinta (30) días desde la publicación del último aviso del acuerdo de transformación si no hubiera oposición y, en caso de haberla, hasta que quede consentida o ejecutoriada la resolución judicial que la declare infundada.

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CAPÍTULO XI De la Fusión Artículo 76º.- La fusión de la empresa con otra empresa, se realiza cuando por un título legal o contractual una persona natural resulte titular de ambas, salvo que transfiera alguna de ellas a otra persona natural. En esta eventualidad la fusión se realizará mediante la constitución de una nueva empresa que asume totalmente el patrimonio de ambas, las que se disuelven sin liquidarse; o mediante la incorporación de una empresa en la otra disolviéndose aquella sin liquidarse y asumiendo la empresa incorporante la totalidad del patrimonio de la otra. En los casos de fusión de una empresa con una sociedad, la empresa se incorporará en la sociedad, disolviéndose sin liquidarse y asumiendo la sociedad la totalidad del patrimonio de la empresa. En el presente caso, regirán lo dispuesto en este párrafo y las normas que regulen la sociedad.(*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26380, publicada el 04-11-94, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 76º.- La fusión de una empresa con otra empresa, pertenecientes a un mismo titular, puede ser realizada por incorporación o por constitución. Se produce una fusión por incorporación cuando una empresa incorpora a otra, disolviéndose ésta sin liquidarse y asumiendo la empresa incorporante la totalidad del patrimonio de la otra. La fusión por constitución se produce cuando se constituye una nueva empresa, la cual asume en su totalidad el patrimonio de las empresas fusionadas, las que se disuelven sin liquidarse. En los casos de fusión de una empresa con una sociedad, la empresa se incorpora en la sociedad asumiendo ésta la totalidad del patrimonio de la empresa, la cual se disuelve sin liquidarse. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente párrafo, serán de aplicación supletoria las normas pertinentes de la Ley General de Sociedades." Artículo 77º.- La empresa que se extinga por fusión hará constar la disolución por escritura pública, que se inscribirá en el registro mercantil. En la escritura se insertará, con relación a cada empresa: a) El balance general cerrado al día anterior a la decisión de la fusión; y, b) El balance final, cerrado al día anterior al del otorgamiento de la escritura. Artículo 78º.- La escritura de constitución de una empresa por fusión debe

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contener, además de los datos a que se contrae el artículo 15º, los balances finales de cada una de las empresas que se fusionan, a que se hace mención en el artículo anterior. Artículo 79º.-Cuando una empresa incorpora a otra la escritura de fusión, debe contener las indicaciones del artículo 78º con relación a las empresas incorporadas, y las modificaciones resultantes del aumento del capital de la empresa incorporante. CAPÍTULO XII De la Disolución y Liquidación de la Empresa Artículo 80º.-La empresa se disuelve por: a) Voluntad del titular, una vez satisfechos los requisitos de las normas legales vigentes; b) Conclusión de su objeto o imposibilidad sobreviniente de realizarlo; c) Pérdidas que reduzcan el patrimonio de la empresa en más de cincuenta por ciento (50%), si transcurrido un ejercicio económico persistiera tal situación y no se hubiese compensado el desmedro o disminuido el capital; d) Fusión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76º; e) Quiebra de la empresa, si no fuera levantada según la ley de la materia; f) Muerte del titular, si se da el caso señalado en el último párrafo del artículo 31º; g) Resolución judicial conforme al artículo 81º de la presente ley; h) Por cualquier otra causa de disolución prevista en la ley. Artículo 81º.- El Poder Ejecutivo puede solicitar a la Corte Superior del distrito judicial del domicilio de la empresa la disolución de ésta, si sus fines o actividades son contrarios al orden público o a las buenas costumbres. La Corte resolverá la disolución o subsistencia de la empresa, previa citación de ésta última. La empresa puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinente, en el término de treinta (30) días, vencido el cual se realizará audiencia pública. Contra la resolución de la Corte Superior procede recurso de nulidad ante la Corte Suprema. Consentida o ejecutoriada la resolución judicial que ordena la disolución, se abre el proceso de liquidación. Si la escritura de constitución no hubiera designado liquidador el titular deberá nombrarlo dentro de los treinta (30) días siguientes, y si así no lo hiciere, el juez, de oficio, lo designará. La liquidación se efectuará de acuerdo a lo previsto en la presente ley, debiéndose tener

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en cuenta la responsabilidad civil en que se hubiere incurrido, sin perjuicio de la responsabilidad penal que correspondiere. Artículo 82º.- La empresa se disuelve mediante escritura pública en la que consta la causal de disolución y el nombramiento del liquidador, debiendo inscribirse en el registro mercantil y su extracto publicado por tres (3) veces dentro de los quince (15) días siguientes, a la fecha de inscripción. La empresa disuelta conservará su personalidad jurídica mientras se realiza la liquidación, debiendo añadir a su denominación, durante este lapso, las palabras en liquidación en sus documentos y correspondencia. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 27075, publicada el 26-03-99, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 82.- La empresa se disuelve mediante escritura pública en la que consta la causal de disolución y el nombramiento del liquidador, debiendo inscribirse tal acto en el Registro de Personas Jurídicas. La decisión del titular de disolver la empresa debe publicarse dentro de los diez días de adoptada, por tres veces consecutivas. La empresa disuelta conserve su personalidad jurídica mientras se realiza la liquidación, debiendo durante este lapso añadir a su denominación las palabras 'en liquidación' en sus documentos y correspondencias.” Artículo 83º.-No obstante la decisión o la obligación de disolver la empresa, el Poder Ejecutivo, mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, podrá ordenar su continuación forzosa si la considerase de necesidad y utilidad para la economía o el interés nacional. En la resolución se determinará la forma como habrá de continuar la empresa y se proveerán los recursos necesarios. El titular tiene un plazo de dos (2) meses contados, a partir de la fecha de la Resolución Suprema, para impugnar dicha resolución, o decidir si desea continuar como titular de la empresa. Artículo 84º.-En casos de disolución de la empresa, no originados por quiebra o fusión, o en aplicación del artículo 81º de esta ley, los trabajadores de la misma tendrán derecho preferencial a la adquisición de los activos con cargo a sus beneficios sociales. Para dicho efecto, dentro de los quince (15) días de producida la disolución deberán solicitar al juez del fuero común la adquisición de los mismos, los cuales serán valorizados de acuerdo a las normas del Decreto Ley Nº 19419, procediéndose con

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arreglo a los artículos 19º, 20º, 23º y 24º del Decreto Ley Nº 21584 en cuanto fueren aplicables. En los casos de quiebra, paralización injustificada o abandono, será de aplicación el Decreto Ley Nº 21584. Artículo 85º.-Inscrita la disolución en el registro mercantil, se abre el proceso de liquidación, salvo el caso de fusión, cesando la representación del gerente, la misma que será asumida por el liquidador con las facultades que le acuerde la presente ley. Artículo 86º.-El titular en la escritura pública de disolución, o el juez en su caso, designará al liquidador, nombramiento que puede recaer en el gerente o en una persona natural, pudiendo también el titular asumir esa función. El cargo es remunerado y puede ser revocado en cualquier momento por el titular o por el juez en caso de haber sido nombrado judicialmente. En caso de vacancia del cargo, el titular o el juez, en su caso, debe designar un nuevo liquidador. Artículo 87º.- Corresponde al liquidador, bajo responsabilidad, las siguientes obligaciones: a) Formular el inventario y balance de la empresa, al asumir su función con referencia al día en que se inicia el período de liquidación; b) Llevar y custodiar los libros y la correspondencia de la empresa y velar por la conservación e integridad de su patrimonio; c) Ejercer la representación de la Empresa para los fines propios de la liquidación, debiendo realizar las operaciones pendientes y las que sean necesarias para la liquidación de la Empresa, quedando autorizado para efectuar todos los actos y celebrar todos los contratos a nombre de ésta, conducentes al cumplimiento de la misión; d) Dar cuenta trimestralmente al titular de la empresa o al juez, según el caso, de la marcha de la liquidación; e) Formular el inventario y balance de la empresa al término de la liquidación; f) Inscribir la extinción de la empresa en el registro mercantil. Artículo 88º.-El liquidador al iniciar sus funciones, bajo responsabilidad personal, deberá publicar por tres (3) veces seguidas un aviso de convocatoria a los acreedores de la empresa para que presenten los documentos justificativos de sus créditos dentro del plazo de treinta (30) días contados a partir de la última publicación, bajo apercibimiento de no tomar en consideración las acreencias que no figuren en la contabilidad de la

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empresa. Artículo 89º.-La función del liquidador termina: a) Por muerte o incapacidad civil; b) Por haber concluido la liquidación; c) Por revocación de su poder, decidida por el titular de la empresa o por el juez en caso de haber sido nombrado judicialmente. Artículo 90º.-El liquidador responde ante el titular y terceros de acuerdo a lo prescrito en el artículo 52º de la presente ley. Artículo 91º.-Concluida la liquidación de la empresa, el liquidador, bajo responsabilidad personal, deberá pedir la inscripción de su extinción en el registro mercantil, mediante solicitud con firma legalizada notarialmente, a la que se acompañará el balance final de la liquidación con sus respectivos anexos. Artículo 92º.-El titular conservará los libros y documentos de la empresa extinguida por cinco (5) años, bajo su responsabilidad personal. Artículo 93º.-Liquidada la empresa y pagados los acreedores de ésta, el titular tiene derecho al remanente de la liquidación, si lo hubiera. CAPÍTULO XIII De la Quiebra de la Empresa Artículo 94º.-La quiebra de la empresa no conlleva la quiebra del titular ni la falencia de éste, la de aquella. Artículo 95º.-El gerente, bajo responsabilidad personal, deberá solicitar la declaración de quiebra de la empresa, antes de que transcurran treinta (30) días desde la fecha en que haya cesado el pago de sus obligaciones, de conformidad con lo prescrito en la ley de la materia. Artículo 96º.-En caso de cesación de pagos de la empresa durante la liquidación, el liquidador solicitará la declaración de quiebra dentro de los quince (15) días siguientes a partir de la fecha en que se compruebe esta situación. Artículo 97º.-Cualquiera de los acreedores de la empresa podrá solicitar la declaración de quiebra de la misma, en ejercicio del derecho que señala la Ley Procesal de Quiebras y de acuerdo con el procedimiento señalado en dicha ley.

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DEFINICIONES OPERATIVAS Para los efectos de la presente ley, se considera: Empresa: La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; Titular: La persona natural que tiene el derecho sobre el capital de la empresa por haber constituido ésta o por haber adquirido tal derecho posteriormente. Liquidador: La persona natural encargada del proceso de liquidación; Derecho del Titular: El derecho del titular de la empresa sobre el capital de la empresa; Beneficios: Excedente económico resultante del ejercicio; Capital: Monto a que asciende el aporte del titular a la constitución de la empresa, así como sucesivos incrementos al mismo, permitidos por ley. DISPOSICIÓN TRANSITORIA Dentro de los treinta (30) días de expedida la presente Ley, la Conasev dictará las normas a que se refiere el artículo 21º. DISPOSICIÓN FINAL Derógase, modifíquese o déjase en suspenso, en su caso, las disposiciones legales, en cuanto se opongan a la presente ley. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los catorce días del mes de setiembre de mil novecientos setenta y seis.

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1.8. Ley Marco del Empresariado La Ley Marco del Empresariado vendría a sustituir a nuestro Código de Comercio que se encuentra vigente desde el año de 1902, ósea que tiene más de cien años; en su estructura y contenido original queda muy poco, por cuanto su desfase con la realidad, su incompatibilidad con nuevas figuras de naturaleza civil y comercial, obligó en su momento a introducirle modificaciones sustanciales mediante leyes especiales, como la Ley General de Sociedades 26887, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702 , Ley de Títulos Valores Nº 27287, la Ley Procesal de Quiebras, hoy Ley General del Sistema Concursal Nº 27809. 1.8.1. El Marco Legal de la Comisión Por Ley N° 26595, se creó la Comisión Especial encargada de elaborar el proyecto del Código de Comercio, integrada con representantes del Poder Legislativo y diversas instituciones como son la Cámara de Comercio de Lima, Facultades de Derecho, Apemipe, Conasev, Indecopi, Ministerio de Justicia, entre otros. Posteriormente, por Ley 26751, se amplió el plazo para la elaboración del Código de Comercio, en un término de trescientos sesenta y cinco días. Asimismo, por Ley 26936, del 28 de marzo de 1998, nuevamente se prorroga el plazo para la elaboración del Código de Comercio, en razón de que si bien la Comisión había avanzado su trabajo en un 80%, las subcomisiones se encontraban trabajando paralelamente proyectos de ley complementarios a la reforma. 1.8.2 La reforma del código de comercio en el marco de una revisión integral del derecho privado La Comisión Reformadora del Código de Comercio considera que la presente es una ocasión propicia para realizar una revisión y concordancia de diversas normas del derecho privado, particularmente al realizarse en simultáneo los trabajos de la comisión encargada de estudiar las enmiendas del Código Civil y nuestra comisión. A su vez, se pretende que los trabajos ya concluidos de la Comisión que reformó la Ley General de

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Sociedades, sean perfectamente concordantes con los criterios de la presente reforma y que lo mismo ocurra con los trabajos sobre la Ley de Títulos Valores. En lo relativo al Código de Comercio, la Comisión apunta a restituir la característica original del Derecho Mercantil en su distinción subjetiva del Derecho Civil. En efecto, el Derecho Mercantil surgió históricamente como el derecho de los comerciantes, estableciendo reglas propias para la actividad de estos e inclusive una jurisdicción especial y privativa. La codificación napoleónica, al mantener un tratamiento dual en el Código Civil y en el Código de comercio, optó por una visión objetiva, introduciendo la noción de acto de comercio y sometiendo a las reglas del Derecho Mercantil a todo acto que se definiera como tal, independientemente de quien lo realizara. El primer Código de Comercio peruano, promulgado en 1853, fue reflejo del Código español de 1829, que llevaba un criterio subjetivista. En cambio, nuestro Código de Comercio del año 1902, reflejo del Código español del año 1885, y éste a su vez heredero del Código francés, estaba impregnado de un sistema objetivo. Durante el presente siglo, los códigos de comercio en el mundo han sufrido procesos diversos: a. Los suizos y los italianos han optado por la unificación. Los primeros dictaron el Código Único de las Obligaciones Civiles y Mercantiles. Los segundos llevaron el Derecho Mercantil al Código Civil, en el que incluso legislaron a la empresa en el denominado libro del trabajo. b. En la mayor parte de países europeos y latinoamericanos, el Derecho Mercantil ha ido decodificándose y en sustitución de un único código se han dictado leyes diversas para normar las sociedades, los títulos valores, el mercado de valores, la propiedad industrial, etc. c. Colombia y Honduras, entre los países latinoamericanos, han mantenido el criterio de la codificación, optando por Códigos de Comercio, que sin embargo superan la noción del comerciante y pasan a normar la empresa. En lo que concierne a nuestro país, en los 96 años que tiene de vigente el Código de Comercio, son muchos los cambios que ha sufrido, además de las modificaciones introducidas por la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley de Títulos Valores, la Ley de Registro Fiscal de Ventas a Plazos, la Ley Procesal de Quiebras, normas que a su vez han sido modificadas por otras leyes. De igual forma, el Código Civil de 1984, el Código

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Procesal Civil y la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros han derogado artículos del Código de Comercio. Frente a estas modificaciones y a la actual situación que vive el país dentro de una economía de libre mercado, es preciso encontrar un marco jurídico adecuado, siendo éste el objetivo principal de dicho reemplazo. El proyecto de LEY MARCO DEL EMPRESARIADO que sustituirá al Código de Comercio elimina toda disposición relativa al acto de comercio y a las disposiciones generales sobre contratos de comercio que contiene el código vigente. La comisión se inclina por profundizar el proceso de unificación de las obligaciones civiles y mercantiles que inició el Código Civil de 1984 al derogar las disposiciones relativas a los contratos de compraventa, permuta, depósito, fianza y al incorporar un conjunto de disposiciones de carácter mercantil en los libros de acto jurídico, obligaciones y contratos. Dicho proceso debe completarse. La comisión propone que el Código Civil, en proceso de revisión, constituya la norma de remisión para todos los asuntos no contemplados en los contratos. Se exceptúan de este tratamiento unitario, aunque no del carácter supletorio de las normas civiles, los contratos bancarios, de transporte marítimo, terrestre y aeronáutico, el contrato de seguros y algunos otros típicos regidos por leyes especiales. El intérprete, no tendrá en el futuro que preguntarse sobre la naturaleza civil o mercantil del contrato, pues en defecto de pacto habrá de recurrir al Código Civil para resolver la materia que corresponda. Naturalmente, abogamos porque el Código Civil continúe recogiendo instituciones de origen mercantil y procurando liberalizar sus disposiciones garantizando la autonomía de voluntad de las partes. Finalmente, es de destacar en esta materia, que la comisión considera que deben mantenerse como contratos atípicos o innominados un conjunto de contratos modernos, cuya riqueza radica precisamente en la flexibilidad, por no existir normas de orden público que los rijan. La LEY MARCO DEL EMPRESARIADO que presentamos se sustenta en una base distinta a la asumida en la elaboración del Código de Comercio de 1902. El nuevo eje de la vida económica es la empresa. Su tratamiento ha sido más propio del mundo de la Economía o de la Administración. El Derecho la encuentra en la realidad y la trata en forma dispersa. Estimamos que ha llegado el momento que la legislación peruana, aluda en forma armónica y cohesionada a este centro de imputación fundamental en la economía moderna. La LEY MARCO DEL EMPRESARIADO constituye una norma general que regula el

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funcionamiento de las personas naturales y jurídicas que realizan una actividad empresarial. Para efectos de esta ley, es indiferente si los titulares de una empresa sean personas jurídicas con o sin fines de lucro. Si una asociación o una fundación realizan actividad empresarial para servir a su fin benéfico o altruista, en lo que concierne a su actividad empresarial se rigen por la LEY MARCO DEL EMPRESARIADO. En todo lo demás, están sometidas al Código Civil. Lo mismo ocurre con todas las formas de organización posibles de existir en un país que reconoce el pluralismo económico. De lo expresado en el párrafo anterior, se desprende que se respetarán las leyes especializadas, siendo la presente una ley marco. La empresa es definida como “una organización económica destinada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios”. A lo largo de nuestro trabajo, los integrantes de la comisión hemos querido pensar genuinamente en la realidad empresarial peruana, caracterizada por la proliferación de unidades económicas pequeñas o medianas. Creemos que el gran capital no solo es bienvenido sino necesario en un país sin ahorro interno suficiente y urgido de inversión de riesgo y de lenta recuperación. Empero, la vida económica de nuestro país y particularmente las posibilidades de empleo, se sustentan en el dinamismo de la pequeña y mediana empresa, en la que hemos fundamentalmente hemos pensado al concebir novedosas instituciones. Hemos creído también que la noción de empresa y actividad empresarial deben extenderse a todos los ámbitos de la vida económica, incluyendo áreas en las que hace algún tiempo la noción empresarial se rechazaba por prejuicios ideológicos. Hay que fomentar la actividad empresarial en el agro, en la artesanía, en la cultura, en el deporte. Sin perder la orientación humanista, la empresa ingresa también a la educación y a la salud. Toda reforma tiene una orientación valorativa y principista. Propugnamos un país en el que la empresa y el ímpetu empresarial sean asumidos como actitudes sociales. Definiciones El proyecto contiene inicialmente una serie de definiciones que permite a los operadores del Derecho y público en general acceder a las nuevas instituciones y conceptos que se regulan en el proyecto de ley.

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Título Preliminar El Título Preliminar recoge una serie de principios contenidos en la Constitución Política del Estado así como, en forma dispersa, en diversas normas especializadas. Como se ha indicado anteriormente, lo que pretende esta ley es reunir los criterios comunes a todas las modalidades empresariales, de tal manera que sean aplicables a cualquier persona natural o jurídica que realice actividad empresarial, sin importar la modalidad empresarial adoptada. En parte, los artículos del Título Preliminar del Anteproyecto constituyen normas principistas de desarrollo constitucional. Ley Marco del Empresariado Se establece que la norma constituye la ley marco del sistema empresarial, congregando con esto los distintos principios generales contenidos en otras leyes especializadas, que en algunos casos ha llevado a que sean disímiles entre sí al regular la misma materia. Economía Social de Mercado El artículo II, en concordancia con el artículo 58° de la Constitución, establece que la actividad empresarial se lleva en una economía social de mercado, sustentándose en los principios de libre competencia, libertad empresarial y libre acceso a la actividad económica. Libre Competencia El artículo III explica los alcances de la libre competencia, dejando en claro que los precios resultan de la oferta y la demanda, con la excepción de las tarifas por servicios públicos que, si bien pueden fijarse administrativamente, deben ser autorizadas por ley del Congreso de la República. Libertad Empresarial Si bien la libertad empresarial ha sido interpretada por el órgano jurisdiccional en diversas ejecutorias, la comisión considera necesario establecer ciertos lineamientos sobre el particular. El artículo IV fija el derecho de las personas a organizarse individual o colectivamente, elegir la modalidad empresarial que mejor le parezca, estructurar su empresa y llevar a cabo cualquier actividad empresarial permitida por ley.

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Buena Fe y Posición de Dominio Constituyendo una de las reglas básicas para intervenir en el mercado la buena fe, se señala que el empresario actúa en éste de buena fe. Asimismo, habiéndose establecido el principio de la oferta y la demanda y a fin de evitar la desnaturalización de dicho principio, se establece que se reprimirá el abuso de la posición de dominio en el mercado. Fuentes del Derecho Empresarial El artículo VI, sobre fuentes del derecho empresarial, ha establecido la prevalencia de los usos y costumbres en materia empresarial sobre cualquier otra fuente de Derecho, excepto la Constitución y la ley. El propósito de la norma es fortalecer la vigencia de los usos y costumbres en las relaciones empresariales. Métodos Alternativos de Solución de Conflictos Constituyendo la auto composición el método ideal para la solución de los conflictos, se ha recogido como principio rector de la actividad empresarial el empleo de métodos alternativos de solución de conflictos. LIBRO I: DE LA EMPRESA Se considera a la empresa el centro de interés del proyecto y se le define como la organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios. A este respecto es necesario señalar que no se ha considerado incluir dentro del concepto de empresa la afirmación de que dicha organización económica, que conlleva una actividad económica, tiene fin de lucro, por cuanto pueden existir actividades empresariales que no persigan tal fin. Por ejemplo, una cooperativa de servicios realiza actividad económica y empresarial, pero no persigue finalidad lucrativa; una asociación puede ingresar al campo empresarial, pero el propósito que motiva su actividad no es el de percibir rédito a favor de los asociados, sino cumplir con la finalidad social que motivó su creación. En los casos comentados, habrá empresa, pero no existirá fin lucrativo. Fondo Empresarial La empresa, como organización económica, está relacionada con la existencia del fondo

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empresarial y la actividad del empresario. El proyecto considera al fondo empresarial como el conjunto de elementos organizados por una o más personas natural o jurídica, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios. El concepto de fondo empresarial es el denominado en otras legislaciones como hacienda mercantil (Italia), fondo de comercio (Francia) y establecimiento (España). Es de destacar que al definir el fondo empresarial a partir de un conjunto de elementos, la norma pretende incorporar no solo bienes, sino derechos y relaciones jurídicas, necesarios para poder realizar determinada actividad empresarial. Estimamos que la regulación integral del fondo empresarial como un bien complejo de mayor valor que el de los bienes que lo conforman aporta, fundamentalmente al empresario pequeño y mediano, un conjunto susceptible de negociación o de garantía y, hasta en su día de negociación en el mercado de valores. Las experiencias todavía iniciales en materia de titulación de activos apuntan en esa dirección. Por ahora, quisiéramos que el titular de un taller o el comerciante en un mercado supieran que su fondo empresarial le da un conjunto de ventajas; que su inscripción le permite la limitación de responsabilidad y que en él tiene un conjunto patrimonial susceptible de ofrecer en garantía en busca de financiamiento. Registro del Fondo Empresarial El proyecto faculta al titular a registrar el fondo empresarial. Como fluye claramente del artículo 2º, dicha inscripción es facultativa. Es de destacar, sin embargo, que la intención del legislador es conferir autonomía al fondo surgido del acto de afectación patrimonial. La novedad y a su vez la ventaja del registro es la posibilidad que dicha autonomía permita al titular invocar el beneficio de excusión y la responsabilidad limitada. De otro lado y en protección a los derechos de terceros, el proyecto propone que en el supuesto de producirse la reducción del valor asignado al fondo empresarial, se cumplan las formalidades de publicación que contempla el artículo 6º y se conceda al acreedor derecho de oposición si su crédito no está suficientemente garantizado. Nótese que el acto de afectación patrimonial se limita a establecer un valor global de los elementos del fondo, razón por la cual, la única circunstancia que justifica formalidades a cumplir es la reducción de dicho valor. La transferencia de algunos bienes del fondo y su sustitución por otros bienes, incluido el dinero, no conlleva formalidad alguna.

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Operaciones sobre fondos empresariales El proyecto garantiza la mayor libertad y amplitud en relación con los actos y contratos susceptibles de celebrarse, respecto de fondos empresariales. La única formalidad que para ellos se exige es que dichos actos consten por escrito y tratándose de actos que incluyan elementos registrables, escritura pública. El proyecto establece una regla especial respecto de las prohibiciones de transferir el fondo empresarial y de los contratos preparatorios, flexibilizando las normas vigentes en el Código Civil, lo que favorece el tráfico mercantil. Transferencia del Fondo Empresarial Las disposiciones del título en mención reemplazan a las obsoletas normas sobre traspaso de negocios, contenidas en la Ley 2259. Como lo hace la legislación comparada, el proyecto regula aspectos vinculados a la veracidad de los elementos transferidos y su valor; la publicidad; la transferencia de obligaciones y acreencias; la sucesión en los contratos. Todas las normas admiten pacto en contrario, lo que redunda en la tesis antes expuesta de favorecer la autonomía de la voluntad. El proyecto admite el pacto de no-concurrencia por un plazo determinado o determinable. Arrendamiento del Fondo Empresarial Las normas que se contemplan resultan aplicables a todo acto de cesión temporal del fondo empresarial. A diferencia de la legislación civil, se admite que el plazo de duración sea libremente determinado por las partes; se regulan los actos de disposición que el arrendatario puede practicar respecto de los elementos del fondo; la publicidad del contrato; el uso de los signos distintivos así como la sucesión en los contratos. Hipoteca del Fondo Empresarial En lo referente a la Hipoteca del Fondo Empresarial, se le da un tratamiento similar al del Código Civil, es decir, se considera como un derecho real de garantía para el cumplimiento de las obligaciones que asuma su titular. Asimismo, se establecen condiciones para la validez de la Hipoteca del Fondo Empresarial; así como disposiciones de carácter procesal para que el acreedor hipotecario pueda realizar su derecho de crédito. La novedad se introduce en los pactos que pueden integrar la hipoteca. El proyecto

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contempla la posibilidad que se puedan pactar y registrar la designación de un interventor; la administración temporal en caso de incumplimiento y la adjudicación directa por parte del acreedor. Se contempla igualmente la ejecución judicial o extrajudicial de la hipoteca. LIBRO II: DEL EMPRESARIO En el Libro II del proyecto, se regula al empresario como titular de la empresa. La ley admite que la titularidad corresponda a una persona natural o jurídica. En este último caso, adoptando la posición casi unánime de la doctrina se le otorga a la persona jurídica, como sujeto de derecho que es, la calidad de empresario. Es importante poner énfasis en el distingo que la doctrina mercantil ha efectuado desde hace varias décadas entre empresario y empresa y específicamente entre sociedad y empresa. Si tuviéramos que partir de una explicación coloquial, diríamos que la empresa es el negocio y el empresario el titular o quien lo conduce. Si A es dueño de una botica. La botica es la empresa y A es el empresario. Si ocurriera que A es una sociedad, la regla es la misma: la botica es el negocio y A Sociedad Anónima es el empresario. La empresa constituye un conjunto de "elementos" organizados. En tal virtud, es objeto de derecho y no sujeto de derecho. Es el empresario el que, en su condición de sujeto de derecho, crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas. Lo que sí es evidente es que, en la actividad empresarial, participan más sujetos de los que le dieron inicio, por ejemplo como accionistas al constituir la sociedad anónima titular de la empresa. Los trabajadores y la administración son parte de la empresa y no de la sociedad. Al estudiarse las diversas formas de transferencia del fondo empresarial, puede advertirse el contenido de la diferenciación que la ley propone: a. Si A vende a B su fondo empresarial: un nuevo empresario sustituye a otro en la conducción de la misma empresa. b. Si los accionistas de una sociedad venden sus acciones: la misma sociedad (o sea, el mismo empresario) sigue conduciendo la empresa. Cambian los accionistas, pero empresario y empresa no varían. c. Si se produce una fusión una nueva sociedad sustituye a otras o una absorbe a la otra: En tal caso, un nuevo empresario conduce las mismas empresas o el absorbente, agrega a su patrimonio la empresa preexistente de diferente titular.

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d. Si se produce una escisión, normalmente una empresa pasa a convertirse en dos y a tener dos titulares distintos. Decimos normalmente, pues podría ocurrir el caso que uno de los bloques patrimoniales no constituya propiamente una empresa. El proyecto, recogiendo la realidad nacional, reconoce como empresario a quien en nombre propio realiza actividad, de hecho o a través de algunas de las formas permitidas por ley. La actividad empresarial se presume en ciertas circunstancias expresamente contempladas en el artículo 41°. Persona natural que actúa como empresario Las normas contenidas en los artículos 42° al 50° reemplazarán a las vigentes normas sobre el comerciante. Debe precisarse que estas disposiciones establecen reglas peculiares respecto de las normas del Código civil. La lógica que las inspira es la de favorecer la actividad empresarial. El proyecto innova en materia de capacidad, permitiendo la actividad empresarial de los adolescentes (entre 12 y 18 años de edad), siguiendo la orientación del código de los niños y adolescentes. Pero además, se adelanta a los criterios que inspirarán la reforma del Código Civil en relación al régimen de asistencia que permite la actuación de sujetos de capacidad restringida que no están privados de discernimiento. Estas disposiciones pueden ser de gran utilidad para el desarrollo de la actividad empresarial por personas que sufren algún tipo de discapacidad pero que tienen pleno discernimiento. Se contempla un conjunto de disposiciones respecto de la actuación empresarial de los cónyuges. A diferencia del Código de Comercio de 1902, la norma presume la facultad para el ejercicio de la actividad empresarial de ambos cónyuges. El conjunto de disposiciones que se proponen buscan resolver dos problemas que derivan de dicha presunción: qué bienes responden de las obligaciones derivadas de la actividad empresarial y qué actos pueden ser efectuados sin el necesario concurso de ambos cónyuges. De la persona jurídica que actúa como empresario Como ya se ha indicado al inicio, el proyecto consagra expresamente la condición de empresario de cualquier persona jurídica, tenga esta finalidad lucrativa o no. Se deja expresa constancia que, constituida la persona jurídica, ésta tiene la calidad de empresario.

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Empresa Individual de Responsabilidad Limitada El proyecto regula la denominada Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Con relación a la figura hoy existente, se admite la titularidad por una persona jurídica. LIBRO III: CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL El Libro III contempla los contratos de colaboración empresarial. El tratamiento de los contratos asociativos ha sido variado en el tiempo. Inicialmente, la asociación fue recogida en el Código Civil de 1936, luego, la Ley de Sociedades Mercantiles se ocupó de la asociación en participación, criterio mantenido en la vigente Ley General de Sociedades. En diálogo con sus integrantes, se convino en el proceso de reforma de la acotada ley que los contratos asociativos se derivarían a la LEY MARCO DEL EMPRESARIADO. La razón es una: lo que la legislación mercantil busca, más que aludir al contrato es contemplar una nueva forma de organización empresarial, permanente o temporal. Por ello estimamos, que sin desnaturalizar y sin romper la armonía de la Ley General de Sociedades, el Libro V que los regula debe ser trasladado a esta ley, permitiendo la contratación entre cualquier empresario, sin importar la forma organizativa que adopte. Nótese que, por ende, podrán formar asociaciones o consorcios, todas las personas naturales o jurídicas que quieran realizar o realicen actividad empresarial. Los contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos, como los denomina la doctrina, son considerados como un instrumento jurídico de cooperación en los que las partes intervinientes asumen obligaciones de hacer. Podemos distinguir los contratos de colaboración empresarial de acuerdo al objetivo que buscan. Son contratos de actividad o de medios aquellos, cuyo objetivo es la realización de la actividad de manera oportuna para que quede consumado dicho contrato y se pueda retribuir al colaborador, independientemente de si la actividad ha alcanzado el resultado esperado. Son contratos de resultado aquellos en los que se toma en cuenta el resultado de la gestión realizada. Siguiendo el precedente de la Ley General de Sociedades que, como se ha indicado, se traslada en la parte pertinente, se regulan los contratos de asociación en participación y el consorcio. En relación con el contrato de asociación en participación, podemos anotar que “es aquel

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mediante el cual un empresario, denominado asociante, concede a uno o más asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, a cambio de una determinada prestación”. La LEY MARCO DEL EMPRESARIADO mantiene el contrato de asociación en participación como en La Ley General de Sociedades, pero denomina al asociante, empresario; haciendo referencia que se aplica a cualquier tipo de empresa, debido a su naturaleza de norma genérica. Una modificación adicional consiste en denominar como prestación a aquello que el asociado entrega al empresario, a fin de evitar confusiones con la expresión contribución que recoge el Derecho Tributario. Respecto al Contrato de Consorcio, La LEY MARCO DEL EMPRESARIADO lo define como “el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato”. El proyecto regula adicionalmente la figura del contrato de riesgo compartido, que recoge fundamentalmente de la legislación minera y que se extiende a cualquier actividad empresarial. La característica diferenciada de este contrato respecto de las otras figuras es la limitación de la responsabilidad a los aportes comprometidos.

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III U N I D A D 1.9.

ANTEPROYECTO DE LA LEY DE NAVEGACIÓN Y COMERCIO MARÍTIMO Este anteproyecto fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de abril de

1999 por la Comisión de Reforma de Códigos, bajo el Nº 26595.

LEY GENERAL DE NAVEGACIÓN Y COMERCIO MARÍTIMO Artículo 1º.- Ámbito de aplicación de la Ley.- Las disposiciones de la presente ley regulan a los buques, así como todos los actos, contratos, situaciones y acontecimientos originados o relacionados con la navegación mercante, sea marítima, fluvial o lacustre. Las relaciones jurídicas originadas o relacionadas con la navegación acuática que tengan fines de pesca, de industria, de investigación científica, de recreo o de deporte, serán reguladas por las leyes y reglamentos especiales y por la presente ley en lo que les sea aplicable. La presente Ley no se aplica a los buques del Estado cuando se utilicen para un servicio no comercial. Artículo 2º.- Fuentes.- Las relaciones jurídicas que surjan de la navegación mercante se rigen por los pactos lícitos que acuerden las partes. En su defecto, se aplicarán las disposiciones de la presente ley, así como los usos y costumbres de la navegación y del comercio marítimo, y supletoriamente, las normas del derecho común. Sin embargo, las normas legales de carácter imperativo prevalecerán sobre los pactos y estipulaciones de las partes. SECCIÓN PRIMERA DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 3º.- Concepto de buque.- Buque es toda construcción principal con propulsión propia destinada a la navegación por agua. Artículo 4º.- Partes integrantes y pertenencias.- El concepto de buque comprende sus

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partes integrantes y sus pertenencias. Son partes integrantes del buque, el casco, la maquinaria y todas aquellas que no pueden ser separadas de él sin alterarlo sustantivamente. Son pertenencias del buque las que sin formar parte del mismo están afectadas al servicio de éste en forma permanente, tales como los equipos de navegación, aparejos, repuestos y otros similares. El concepto de buque no incluye las vituallas ni el combustible. Artículo 5º.- Artefacto naval.- Artefacto naval es toda construcción que no estando destinada para navegar, cumple en el agua funciones de complemento de actividades marítimas, fluviales, lacustres o de explotación de recursos, tales como diques, grúas, gabarras, gánguiles, chatas, pontones, plataformas flotantes, balsas u otros similares. Artículo 6º.- Identidad del buque.- El buque conserva su identidad aun cuando sus partes integrantes o pertenencias o su nombre sean sustituidos. Artículo 7º.- Individualización del buque.- Los buques se individualizan por su nombre, lugar y número de matrícula y arqueo. TÍTULO II DEL REGISTRO PÚBLICO DE BUQUES Artículo 8º.- Efectos del registro.- La inscripción en el Registro Público de Buques confiere al buque la nacionalidad peruana y el derecho de enarbolar la bandera nacional. Un buque extranjero fletado a casco desnudo podrá inscribirse temporalmente en el Registro Público de Buques si se cumplen las condiciones y requisitos establecidos en esta ley. Artículo 9º.- Requisitos para el registro.- Para que proceda la inscripción en el Registro Público de Buques Artículo 10º.- Contenido del registro.- En el Registro Público de Buques se inscribirá, entre otra, la información siguiente: Artículo 11º.- Inicio de la inscripción.- La primera inscripción en el Registro es la de la propiedad del buque. Artículo 12º.- Inscripción del buque y certificado de matrícula.- Efectuada la inscripción del buque en el Registro Público de Buques, se le asignará su correspondiente número de inscripción y se otorgará un certificado.

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Artículo 13º.- Pasavante.- La navegación bajo bandera nacional podrá realizarse provisionalmente por medio de pasavante otorgado por los cónsules del Perú en el extranjero, Artículo 14º.- Inscripción temporal del buque fletado a casco desnudo. Artículo 15º.- Suspensión de la inscripción.-. Artículo 16º.- Derechos reales sobre buque fletados a casco desnudo.- Los derechos reales sobre los buques fletados a casco desnudo se regulan por la ley del país del registro suspendido. Artículo 17º.- Cancelación de la inscripción y del certificado de matrícula.Artículo 18º.- Venta de buque peruano en el extranjero.Artículo 19º.- Bloqueo registral.- Durante la vigencia del bloqueo registral no podrá inscribirse ningún derecho real, gravamen, acto o contrato relacionado con el buque materia de esa anotación preventiva. TÍTULO III DE LA CONSTRUCCIÓN, REPARACIÓN Y DESGUACE DE BUQUES Artículo 20º.- Autorización para la construcción.Artículo 21º.- Comunicación.Artículo 22º.- Buques construidos en el extranjero Artículo 23º.- Inobservancia de exigencias técnicas Artículo 24º.- Inscripción de buques en construcción.- Los buques en construcción pueden inscribirse en una sección especial en el Registro Público de Buques Artículo 25º.- Inscripción de los contratos de construcción naval.- Los contratos de construcción naval, sus modificaciones, cesiones y transferencias son inscribibles en el Registro Público de Buques. Artículo 26º.- Construcción por cuenta de un comitente.Artículo 27º.- Responsabilidad del constructor.- El constructor es responsable por los defectos o vicios ocultos que se descubran dentro de los dos años de la entrega del buque, siempre que se le avise por escrito dentro de los dos meses siguientes al descubrimiento. Artículo 28º.- Desguace.- El desguace de un buque, así como la extracción, remoción o demolición de buques hundidos requiere del permiso de la autoridad marítima. El

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reglamento establecerá las condiciones, requisitos y plazos para obtener la autorización correspondiente. Artículo 29º.- Aplicación supletoria.- Son aplicables supletoriamente al contrato de construcción naval las normas del derecho común relativas al contrato de obra. TÍTULO IV DE LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD E IDONEIDAD Y DE LA DOCUMENTACIÓN DEL BUQUE Artículo 30º.- Condiciones de seguridad del buque Artículo 31º.- Inspecciones.Artículo 32º.- Control de cobertura de riesgos de daños a terceros TÍTULO V DE LA PROPIEDAD DE LOS BUQUES CAPÍTULO I DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD Artículo 33º.- Adquisición de la propiedad.- La propiedad de los buques se adquiere por los modos reconocidos por el derecho común, sujetándose a la formalidad y publicidad establecidos en este título. Artículo 34º.- Adquisición por prescripción.- Se adquiere la propiedad del buque por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante cinco años. Se adquiere a los tres años cuando median justo título y buena fe. Artículo 35º.- Apresamiento y adjudicación.- El apresamiento de un buque y su posterior adjudicación dispuesta por el juez competente sólo podrá beneficiar al Estado. Éste podrá, sin embargo, transferirlo posteriormente en pública subasta. Artículo 36º.- Transmisión de la propiedad.- Todo acto traslativo de la propiedad de buques y la constitución de derechos reales sobre los mismos que se realicen en el Perú, requerirán de escritura pública y deberán inscribirse en el Registro Público de Buques. Artículo 37º.- Venta del buque.- La venta del buque comprenderá sus partes integrantes y sus pertenencias, salvo pacto en contrario.

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Artículo 38º.- Obligación de saneamiento.- El vendedor de un buque además de las obligaciones de saneamiento conforme al derecho común, está obligado al saneamiento por los privilegios marítimos existentes al momento de la transferencia. CAPÍTULO II DE LA COPROPIEDAD Artículo 39º.- Mayoría y adopción de acuerdos.- En la copropiedad de buques las decisiones de la mayoría obligan a la minoría. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de empate, decidirá la suerte y el sorteo se llevará a cabo en presencia de notario público. Artículo 40º.- Obligación de los copropietarios.- Todos los copropietarios quedarán obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de reparación, mantenimiento, equipo y aprovisionamiento del buque y a los demás que se lleven a cabo en virtud del acuerdo de la mayoría. Artículo 41º.- Adopción de acuerdos para constituir hipoteca naval.- Los acuerdos de la mayoría respecto a la constitución de hipoteca naval sobre el buque, obligarán a la minoría, a no ser que ésta renuncie a su parte, la que deberá ser adquirida por los demás copropietarios. A falta de acuerdo, el valor de la cuota lo fijará el juez, observando el trámite del proceso sumarísimo. Artículo 42º.- Enajenación de cuotas.- Si uno de los copropietarios decide enajenar su cuota a un tercero, debe comunicarlo por escrito a los demás copropietarios, indicando el precio y demás condiciones en que se propone efectuar la transferencia Artículo 43º.- Preferencia de los copropietarios.- Los copropietarios tienen derecho a ser preferidos a cualquier tercero en igualdad de condiciones en los contratos de utilización del buque. Artículo 44º.- Aplicación supletoria.- En lo no previsto en esta ley se aplican supletoriamente las normas sobre copropiedad del derecho común.

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TÍTULO VI DE LA HIPOTECA NAVAL Y DE LOS PRIVILEGIOS MARÍTIMOS CAPÍTULO I DE LA HIPOTECA NAVAL Artículo 45º.- Hipoteca naval.- Los buques pueden ser objeto de hipoteca naval, siempre que se encuentren debidamente inscritos en el Registro Público de Buques. Artículo 46º.- Formalidad para la constitución.- La hipoteca naval se constituye por escritura pública y debe inscribirse en el Registro Público de Buques para que surta los efectos que esta ley le reconoce. Artículo 47º.- Rango de preferencia.- La fecha de inscripción de la hipoteca naval en el Registro Público de Buques determina su rango de preferencia. Artículo 48º.- Contenido del instrumento de constitución Artículo 50º.- Hipoteca de buque en construcción.Artículo 51º.- Partes integrantes sujetas a la hipoteca.-. Artículo 52º.- Facultad del acreedor hipotecario.Artículo 53º.- Derecho del acreedor hipotecario a entrar en posesión del buque.Artículo 54.- Abuso del acreedor hipotecario.-. Artículo 55º.- Venta directa del buque hipotecado.Artículo 56º.- Consignación del precio en caso de existir gravámenes adicionales.Artículo 57º.- Acuerdo de acreedores para la venta directa. Artículo 58º.- Aplicación supletoria.- Son aplicables supletoriamente a la hipoteca naval, las normas sobre hipoteca del derecho común. Artículo 59º.- Reconocimiento de hipotecas sobre buque extranjeros.-: CAPÍTULO II DE LOS PRIVILEGIOS MARÍTIMOS Artículo 60º.- Naturaleza. Artículo 61º.- Créditos garantizados con privilegios marítimos.Artículo 62º.- Transporte de hidrocarburos y propiedades radioactivas.Artículo 63º.- Preferencia de los privilegios marítimos.-

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Artículo 64º.- Extinción de los privilegios marítimos.Artículo 65º.- Plazos de caducidad. Artículo 66º.- Cesión y subrogación de los privilegios marítimos.Artículo 67º.- Indemnización del seguro.Artículo 68º.- Notificación para la ejecución forzada.Artículo 69º.- Plazo para la notificación.- La notificación de que trata el artículo anterior deberá hacerse por lo menos treinta (30) días antes de realizarse la ejecución forzada Artículo 70º.- Efectos de la ejecución forzada.- Como consecuencia de la ejecución forzada del buque, todas las hipotecas y gravámenes inscritos, así como todos los privilegios marítimos y otras cargas de cualquier género que pesen sobre el buque, quedarán sin efecto. Artículo 71º.- Costas y costos.Artículo 72º.- Ejecución forzada de buque varado o hundido.Artículo 73º.- Adjudicación del buque en ejecución forzada Artículo 74º.- Derecho de retención del constructor y reparador.Artículo 75º.- Buques en construcción.Artículo 76º.- Ley aplicable.- La hipoteca naval y los privilegios marítimos sobre el buque, se regulan por los tratados de los que el Perú sea parte TÍTULO VII DEL ARRESTO DE BUQUES Artículo 77º.- Definición.- El arresto de buques es una medida cautelar específica que consiste en la inmovilización o restricción del zarpe de un buque, dispuesta por resolución del Juez en garantía de un crédito marítimo. Artículo 78º.- Arresto y sometimiento a jurisdicción extranjera Artículo 79º.- Arresto sólo en virtud de un crédito marítimo Artículo 80º.- Crédito marítimo.-; Artículo 81º.- Procedencia del arresto.Artículo 82º.- Arresto de buques hermanos Artículo 83º.- Juez competente.- El juez especializado en lo civil es competente para dictar medida cautelar de arresto Artículo 84º.- Orden de arresto.-

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Artículo 85º.- Contracautela.Artículo 86º.- Caución juratoria.Artículo 87º.- Ejecución del arresto.Artículo 88º.- Sustitución de la medida.Artículo 89º.- Variación.Artículo 90º.- Efectos de la solicitud de levantamiento del arresto Artículo 91º.- Improcedencia del arresto.Artículo 92º.- Levantamiento del arresto Artículo 93º.- Actuaciones judiciales.Artículo 94º.- Arresto innecesario.Artículo 95º.- Arresto innecesario de buque hermano Artículo 97º.- Competencia del Juez del proceso principal y cancelación de pleno derecho de la medida cautelar.-. Artículo 98º.- Competencia de los tribunales peruanos.Artículo 99º.- Competencia de tribunales extranjeros.-. Artículo 100º.- Reconocimiento de resoluciones extranjeras.Artículo 101º.- Daños y perjuicios por arresto innecesario.Artículo 102º.- Procuración oficiosa por el titular del crédito.Artículo 103º.- Procuración oficiosa por el afectado con la medida de arresto Artículo 104º.- Documentos en idioma extranjero.Artículo 105º.- Sustitución del arresto por embargo en forma de inscripción.Artículo 106º.- Afectación de buques en ejecución de sentencia Artículo 107º.- Aplicación supletoria.- En todo lo no previsto en el presente título, regirán supletoriamente las normas del Código Procesal Civil. Artículo 108º.- Facultad de las Autoridades para detener buques Artículo 109º.- Publicidad de los Clubes de Protección e Indemnización

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SECCIÓN SEGUNDA DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL COMERCIO MARÍTIMO TÍTULO I DEL NAVIERO O ARMADOR Artículo 110º.- Definición.- Naviero o armador es la persona natural o jurídica que en virtud de cualquier título posee el buque y que ejerce la gestión náutica en nombre propio. Salvo prueba en contrario, se presume que el propietario del buque es su armador. Los términos naviero y armador, se entienden sinónimos. Artículo 111º.- Responsabilidad del naviero. Artículo 112º.- Exoneración de responsabilidad.Artículo 114º.- Aplicación de la limitación.Artículo 115º.- Créditos no susceptibles de limitación Artículo 116º.- Pérdida del derecho a limitar la responsabilidad.Artículo 117º.- Compensación de créditos.-. Artículo 118º.- Cálculo del límite de responsabilidad.Artículo 119º.- Cantidad insuficiente.Artículo 120.- Limitación en el caso de pasajeros Artículo 121.- Determinación de la unidad de cuenta.-. Artículo 122.- Arqueo para el cálculo de la limitación.Artículo 123.- Otras personas con derecho a limitar su responsabilidad.Artículo 124.- Derecho del asegurador.Artículo 125.- Efectos de la limitación.- El hecho de invocar la limitación de responsabilidad no importa el reconocimiento de la misma. Artículo 126.- Acumulación de créditos.-. Artículo 127.- Proceso de limitación de responsabilidad.Artículo 128.- Fondo de limitación Artículo 129.- Subrogación.Artículo 130.- Constitución del fondo.Artículo 131.- Beneficio del fondo.Artículo 132.- Juez competente.Artículo 133.- Tramitación.- La limitación de responsabilidad se tramita en proceso de

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conocimiento. Artículo 134.- Cuaderno especial.Artículo 135.- Contradicción Artículo 136.- Efectos de la contradicción.Artículo 137.- Efectos de la constitución del fondo Artículo 138.- Acumulación.Artículo 139.- Distribución del fondo.-. TÍTULO II DEL CAPITÁN Artículo 140.- Funciones.- El capitán es el encargado de la dirección y gobierno del buque. Artículo 141.- Requisitos.- El capitán deberá tener título o habilitación como tal, conferido por la autoridad marítima Artículo 142.- Representación.- El capitán es el representante legal del armador y en los puertos donde éste no tenga su domicilio, ejerce su representación judicial activa y pasiva con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil. Artículo 143.- Facultades.Artículo 144.- Obligaciones.- Son inherentes al cargo de capitán, las obligaciones siguientes: Artículo 145.- Presentación de protesta.Artículo 146.- Responsabilidad.Artículo 147.- Custodia de la carga.-. Artículo 148.- Responsabilidad sobre la carga.-. TÍTULO III DE LOS AGENTES CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 149.- Desempeño del encargo.Artículo 150.- Intervención a nombre del principal.Artículo 151.- Disposición de bienes

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Artículo 152.- Revocación del encargo.CAPÍTULO II DEL AGENTE MARÍTIMO Artículo 153.- Actuación.- El agente marítimo es la persona que actúa por cuenta del propietario del buque, armador, capitán, porteador y fletador, en el puerto donde ejerce su actividad. Artículo 154.- Funciones.Artículo 155.- Intervención obligatoria.Artículo 156.- Responsabilidad.- El agente marítimo no responde por las obligaciones de su representado, Artículo 157.- Representación.- El agente marítimo, por el hecho de realizar ante las autoridades las gestiones de recepción o despacho de un buque de bandera extranjera, tendrá la representación plena de su propietario, armador, porteador, fletador y capitán, para todos los efectos y responsabilidades relativas a su agenciamiento. Artículo 158.- Agente protector.Artículo 159.- Apoderados especiales.Artículo 160.- Requisitos. SECCIÓN TERCERA DE LOS CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DE BUQUES TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 161.- Contratos de utilización.Artículo 162.- Navegabilidad.Artículo 163.- Desviación.Artículo 164.- Desviación justificada.Artículo 165.- Desviación injustificada.Artículo 166.- Puerto seguro. Artículo 167.- Mercancías peligrosas.Artículo 168.- Ejecución de obligaciones

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Artículo 169.- Resolución por causa no imputable.Artículo 170.- Responsabilidad extracontractual.TÍTULO II DE LOS CONTRATOS DE FLETAMENTO Artículo 171.- Modalidades Artículo 172.- Libertad contractual CAPÍTULO PRIMERO DEL FLETAMENTO A CASCO DESNUDO Artículo 173.- Definición.Artículo 174.- Subfletamento Artículo 175.- Contenido de la póliza.Artículo 176.- Navegabilidad.Artículo 177.- Obligaciones del fletante Artículo 178.- Resolución Artículo 179.- Obligaciones del fletador.Artículo 180.- Pago del flete. Artículo 181.- Resolución por falta de pago del flete Artículo 182.- Pérdida del buque.Artículo 183.- Restitución del buque Artículo 184.Artículo 185.- Normas supletorias.-. CAPÍTULO SEGUNDO DEL FLETAMENTO POR TIEMPO Artículo 186.- Definición.Artículo 187.- Subfletamento.-. Artículo 188.- Contenido de la póliza.Artículo 189.- Resolución.-

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Artículo 190.- Gestión náutica y gestión comercial.Artículo 191.- Obligaciones del fletante.Artículo 192.- Obligaciones del fletador.Artículo 193.- Resolución por falta de pago del flete.Artículo 194.- Obligación de pago del flete.Artículo 195.- Pérdida del buque.Artículo 196.- Navegación dentro de los límites convenidos.-. Artículo 197.- Viaje que exceda el plazo del contrato.Artículo 198.- Avería general.CAPÍTULO TERCERO DEL FLETAMENTO POR VIAJE Artículo 199.- Definición.- Por el fletamento por viaje el fletante se obliga a transportar un cargamento determinado, de uno o más lugares de embarque a uno o más lugares de descarga, a cambio de un flete. Artículo 200.- Subfletamento.-. Artículo 201.- Contenido de la póliza.- . Artículo 202.- Resolución.Artículo 203.- Navegabilidad.-. Artículo 204.- Carga que excede la capacidad del buque.Artículo 205.- Obligación del fletador de proveer carga.Artículo 206.- Falta de carga Artículo 207.- Carga incompleta Artículo 208.- Designación de puerto por el fletador Artículo 209.- Etapas.Artículo 210.- Riesgo de demora.Artículo 211.- Fletamento a muelle.-. Artículo 212.- Fletamento a puerto.Artículo 213.- Inicio de etapas. Artículo 214.- Estadías.Artículo 215.- Sobrestadías.-. Artículo 216.- Computo de estadías

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Artículo 217.- Mora del fletador.Artículo 218.- Pronto despacho.Artículo 219.- Inseguridad del puerto designado.-. Artículo 220.- Entrega de la carga.TÍTULO III DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 221.- Definiciones.- Para los efectos de la aplicación e interpretación de las normas de este Título las siguientes expresiones tendrán el sentido que se precisa a continuación:

1. Por Contrato de Transporte Marítimo se entiende todo contrato en virtud del cual el porteador se compromete, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por mar de un lugar a otro; no obstante, el contrato que comprenda transporte marítimo y transporte por cualquier otro medio se considerará contrato de transporte marítimo a los efectos del presente título, sólo por lo que respecta al transporte marítimo. La presente definición comprende el transporte por los ríos y lagos.

2. Por Documento de Transporte se entiende el conocimiento de embarque o cualquier otro documento que incorpore cláusulas generales de contratación y que sea prueba de un contrato de transporte marítimo.

3. Se entiende por porteador contractual a toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o representación, ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un cargador.

4. Se entiende por porteador efectivo al propietario y al armador del buque o buques transportadores.

5. Por cargador contractual se entiende toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o representación, ha celebrado un Contrato de Transporte Marítimo de mercancías con un porteador.

6. Por cargador efectivo se entiende a toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o representación, entrega efectivamente las mercancías

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al porteador en relación con el Contrato de Transporte Marítimo.

7. Por consignatario se entiende la persona que tiene el derecho de recibir las mercancías del porteador contractual o del porteador efectivo.

8. El término “mercancías” incluye los animales vivos; cuando las mercancías se agrupen en un contenedor, una paleta u otro elemento de transporte análogo, o cuando estén embaladas, el término mercancías comprenderá ese elemento de transporte o ese embalaje si ha sido suministrado por el cargador. 9. La expresión “por escrito” comprende entre otros, el telegrama, el telex, el facsímil y otros medios que estampen o registren lo expresado por las partes. Artículo 222º.- Ámbito de Aplicación.- Las disposiciones de este título se aplicarán a todos los contratos de transporte marítimo, sea cual fuere la nacionalidad del buque, del porteador, del porteador efectivo, del cargador contractual, del cargador efectivo, del consignatario o de cualquier otra persona interesada, siempre que: 1.

El puerto de embarque o descarga previsto en el contrato de transporte marítimo, sea un puerto peruano; o

2.

El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo se emita en el Perú o estipule que el contrato se regirá por la presente ley;

Artículo 223º.- Sustitución del Buque Designado.Artículo 224º.- Entrega de la Carga en el Puerto de Embarque.Artículo 225º.- Verificación del Embalaje.-. Artículo 226º.- Falta de Embarque por el Cargador.Artículo 227º.- Falta de Embarque por el Porteador Artículo 228º.- Interrupción del Viaje. CAPÍTULO II DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y OTROS DOCUMENTOS DE TRANSPORTE Artículo 229º.- Definición.- Por conocimiento de embarque se entiende un documento que hace prueba de un contrato de transporte marítimo y acredita que el porteador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías a bordo y en virtud del cual éste se compromete a entregarlas en el puerto de destino contra la presentación del documento.

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Artículo 230º.- Emisión del Conocimiento de Embarque.- Cuando el porteador contractual o el porteador efectivo se haga cargo de las mercancías, el porteador deberá emitir un conocimiento de embarque al cargador, si éste se lo solicita. Artículo 231º.-Transmisión del Conocimiento de Embarque.- El conocimiento a la orden se transmite por endoso y el conocimiento al portador por la simple entrega material del documento. Artículo 232º.-Derecho de acción contra el porteador o porteador efectivo Artículo 233º.- Tenor de los ejemplares del Conocimiento de Embarque Artículo 234º.-Presentación del Conocimiento de Embarque.-. Artículo 235º.-Pluralidad de Ejemplares del Conocimiento de Embarque. Artículo 236º.-Copias no Negociables del Conocimiento de Embarque.Artículo 237º.-Contenido del Conocimiento de Embarque: Artículo 238º.-Obligaciones del Porteador: inspecciones; reservas y valor probatorio.Artículo 239º.-Declaraciones Erróneas del Porteador. Artículo 240º.-Garantías proporcionadas por el cargador.Artículo 241º.-Documentos Distintos del Conocimiento de Embarque Artículo 242º.-Derecho a reclamar las mercancías.CAPÍTULO III DE LA RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE MARÍTIMO Artículo 243º.- Período de Responsabilidad.- La responsabilidad del porteador por las mercancías en virtud del presente título, comprende el período durante el cual ellas están bajo su custodia sea en tierra o durante su transporte. Artículo 244º.-Mercancías bajo custodia del porteador Artículo 245º.-Fundamento de la Responsabilidad.Artículo 246º.-Retraso en la entrega Artículo 247º.- Responsabilidad por incendio.-. Artículo 248º.-Transporte de Animales Vivos Artículo 249º.- Salvamento.Artículo 250º.- Concurrencia de causas.Artículo 251º.- Limitación de la Responsabilidad.Artículo 252º.- Aplicación a las Reclamaciones Extracontractuales ..

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Artículo 253º.- Pérdida del derecho a la limitación de responsabilidad.Artículo 254º.- Carga sobre cubierta.Artículo 255º.- Responsabilidad del porteador y del porteador efectivo.Artículo 256º.- Transporte con transbordo.Artículo 257º.- Responsabilidad del cargador.Artículo 258º.- Normas especiales relativas a las mercancías peligrosas.Artículo 259º.- Aviso de pérdida, daños o retraso Artículo 260º.- Jurisdicción.Artículo 261º.- Normas de Orden Público.Artículo 262.- Avería General.Artículo 263º.- Unidad de Cuenta.Artículo 264º.- Transporte multimodal TÍTULO IV DEL FLETE Y PRIVILEGIOS MARÍTIMOS SOBRE LA CARGA Artículo 265º.- Obligados al pago del flete.Artículo 266º.- Derecho a percibir flete.-. Artículo 267º.- Improcedencia del abandono de la carga dañada Artículo 268º.- Privilegios marítimos sobre la carga Artículo 269º.- Prelación de los privilegios sobre la carga.Artículo 270º.- Cesión de créditos y subrogación en los derechos del titular.Artículo 271º.- Extinción de los privilegios sobre la carga.Artículo 272º.- Derecho de retención.Artículo 273º.- Acción de cobro del flete y gastos por cuenta de la carga.Artículo 274º.- Contribución de la carga en avería general Artículo 275º.- Mercancías no reclamadas en destino.Artículo 276º.-Deuda tributaria aduanera.

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TÍTULO V DEL CONTRATO DE PASAJE Artículo 277°.- Definiciones.Artículo 278°.- Periodos Del Contrato De Pasaje.Artículo 279°.- Sustitución del Buque Designado.Artículo 280°.- Prueba del contrato.-. Artículo 281°.- Contenido y transmisión del contrato.-. Artículo 282°.- Servicio de transbordo.Artículo 283°.- Cancelación del viaje.Artículo 284°.- Demora del viaje.Artículo 285º.- Interrupción del viaje.-Artículo 286°.- Pasajero no presentado.Artículo 287°.- Desistimiento del pasajero.Artículo 288°.-Asistencia médica.Artículo 289° .-Responsabilidad por culpa del porteador.-. Artículo 290°.- Deber de información.Artículo 291º.- Responsabilidad del porteador contractual.Artículo 292°.- Responsabilidad solidaria.Artículo 293°.- Acuerdos del porteador contractual Artículo 294°.- Limitaciones de responsabilidad por muerte o lesiones.Artículo 295°.- Limitación de responsabilidad por equipaje Artículo 296°.- Exclusión de intereses y costas.-. Artículo 297°.- Acuerdo de limite de responsabilidad superior.Artículo 298° .- Limitación de responsabilidad del dependiente o agente.Artículo 299°.- Acumulación de pretensiones.Artículo 300°.- Dolo o culpa del porteador.-. Artículo 301°.- Derechos a favor del pasajero.-

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TÍTULO VI DEL CONTRATO DE REMOLQUE Artículo 302º.- Remolque-Transporte.- Por el contrato de remolque-transporte, el remolcador, cuyo capitán dirige la operación, traslada por vía acuática de un lugar a otro, un buque, un artefacto naval u otro objeto. Artículo 303°.- Normativa aplicable en el remolque-transporte.Artículo 304°.- Remolque-maniobra.Artículo 305°.- Normativa aplicable en el remolque maniobra.-. Artículo 306°.- Condiciones de navegabilidad del remolcador.Artículo 307°.- Responsabilidad frente a terceros.Artículo 308°.- Obligaciones de las partes.Artículo 309º.- Determinación de responsabilidad en el remolque de maniobra.Artículo 310°.- Remisión a las normas de asistencia.SECCIÓN CUARTA DE LOS RIESGOS Y AVERÍAS TÍTULO I DE LOS RIESGOS DE LA NAVEGACIÓN CAPÍTULO I DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES Artículo 311º.- Avería.Artículo 312º.- Gastos que no son Averías.Artículo 313º.- Gastos a cargo del porteador o fletante.Artículo 314º.- Clases de Averías.CAPÍTULO II DE LA AVERÍA PARTICULAR Artículo 315º.- Averías Particulares.Artículo 316º.- Propietario de la cosa dañada o causante del gasto.-.

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CAPÍTULO III DE LA AVERÍA GENERAL Artículo 317º.- Acto de Avería General.Artículo 318º.- Alcances de la Avería General.Artículo 319º.- Sacrificios y gastos de Avería General.Artículo 320º.- Demora y pérdidas indirectas.-. Artículo 321º.- Caso de echazón no admitida.Artículo 322º.- Daños al buque cuando se encuentra a flote.Artículo 323º.- Costos de manipuleo, descarga o reestiba.-. Artículo 324º.- Retribución de servicios de asistencia y salvamento.Artículo 325º.- Deducciones por concepto de nuevo por viejo Artículo 326.- Costos de limpiar, pintar o revestir fondos del buque.Artículo 327.- Obligados a contribuir a la avería general.Artículo 328.- Falta o negligencia de alguna de las partes de la aventura marítima Artículo 329.- Carga de probar la pérdida, daño o gasto.Artículo 330.- Gastos sustitutos.Artículo 331.- Competencia para decidir un acto de avería general.Artículo 332.- Reglas aplicables a las averías generales Artículo 333.- Valorización de carga sacrificada Artículo 334.- Valorización de pérdidas o daños al buque sacrificado.Artículo 335.- Determinación de los valores contribuyentes.Artículo 336.- Liquidación de la avería general.Artículo 337- Bonos y garantías de avería general.Artículo 338.- Depósitos en efectivo.Artículo 339.- Pagos a cuenta de la contribución.Artículo 340.- Fin de la liquidación de la avería general.CAPÍTULO IV DEL ABORDAJE Artículo 341º.- Abordaje.-. Artículo 342º.- Buques o artefactos navales del mismo propietario o armador.

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Artículo 343º.- Fuerza mayor o caso fortuito.Artículo 344º.- Responsabilidad del armador y el propietario.-. Artículo 345º.- Abordaje por culpa de dos o más partes.Artículo 346º.- Responsabilidad solidaria de los armadores y propietarios.Artículo 347º.- Abordaje imputable al práctico.Artículo 348º.- Obligación de prestar asistencia.Artículo 349.- Pérdida de buque o artefacto naval.-.Artículo 350º.- Acción por reparación.CAPÍTULO V DE LA ASISTENCIA Y SALVAMENTO Artículo 351º.- Definiciones.Artículo 352º.- Facultad del Capitán para contratar asistencia y salvamento Artículo 353.- Obligaciones del armador y del capitán.Artículo 354.- Deber de aceptar la devolución de los bienes salvados.Artículo 355.- Obligaciones del salvador.Artículo 356º.- Obligación de prestar auxilio o asistencia.Artículo 357.- Retribución de los salvadores.-. Artículo 358.- Criterios para fijar la retribución de los salvadores.Artículo 359.- Límite de la retribución.-. Artículo 360.- Compensación especial por defensa del medio ambiente.Artículo 361.- Gastos del salvador.Artículo 362.- Condiciones para el pago de la compensación especial.Artículo 363.- Pérdida de la compensación especial.Artículo 364.- Actuación de más de un salvador Artículo 365.- Distribución de la retribución.-. Artículo 366.- Asistencia a personas.Artículo 367.- Servicios prestados por contrato previo.Artículo 368.- Efectos de la actuación dolosa o negligente de los salvadores.Artículo 369.- Servicios prestados en contra de prohibición expresa y razonable.Artículo 370.- Derecho de retención del salvador.Artículo 371.- Pago a cuenta de la retribución

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Artículo 372.- Competencia.SECCIÓN QUINTA DE LOS SEGUROS MARÍTIMOS TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO I DEL CONTRATO DE SEGURO MARÍTIMO Artículo 373º.- Definición. Artículo 374º.- Objeto de la cobertura.Artículo 375º.- Buque en construcción.Artículo 376.- Marco legal del contrato.Artículo 377º.- Formas de contratar.Artículo 378º.- Perfeccionamiento del contrato.Artículo 379º.- Cesión del contrato de seguro.CAPÍTULO II DEL INTERÉS ASEGURABLE Artículo 380.- Ineficacia por carencia de interés asegurable Artículo 381º.- Concepto de interés asegurable Artículo 382º.- Momento en que debe existir interés asegurable.Artículo 383º.- Ineficacia del contrato de seguro.-. CAPÍTULO III DEL VALOR ASEGURABLE Artículo 384º.- Valor asegurable.- El valor asegurable es el valor real del bien. Artículo 385º.- Valor convenido.Artículo 386º.- Efectos del valor convenido Artículo 387º.- Valor reparado del objeto asegurado y valor convenido.-

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Artículo 388º.- Infraseguro.Artículo 389º.- Sobreseguro.Artículo 390º.- Doble seguro.Artículo 391º.- Coaseguro.Artículo 392º.- Coasegurador líder.CAPÍTULO IV DE LAS DECLARACIONES DEL TOMADOR PARA LA ESTIMACIÓN DEL RIESGO Artículo 393º.- Declaraciones del tomador.Artículo 394º.- Declaración falsa o inexacta con dolo o culpa grave. Artículo 395º.- Declaración inexacta o reticente de buena fe.Artículo 396º.- Excepciones a la obligación de declarar.CAPÍTULO V DE LA PÓLIZA Artículo 397º.- Prueba del contrato de seguro Artículo 398º.- Cláusulas de formatos conocidos Artículo 399º.- Contenido de la póliza.Artículo 400º.- Descripción del bien asegurado.Artículo 401º.- Interpretación del contenido de la póliza.CAPÍTULO VI DE LAS CLASES DE PÓLIZA Artículo 402º.- Póliza por viaje.Artículo 403º.- Póliza por tiempo.Artículo 404º.- Inicio del viaje en lapso razonable.Artículo 405º.- Zarpe de puerto distinto al especificado.-. Artículo 406º.- Cambio de viaje.-. Artículo 407º.- Desviación.-

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Artículo 408º.- Varios puertos de descarga.Artículo 409º.- Viaje con razonable prontitud Artículo 410º.- Causas de justificación.Artículo 411º.- Pacto de no afectación de la cobertura.CAPÍTULO VII DEL DEBER DE NO INCREMENTAR LA MAGNITUD DEL RIESGO Artículo 412º.- Carga de no incrementar el riesgo.. Artículo 413º.- Carga de comunicar el incremento del riesgo.Artículo 414º.- Efectos del incremento del riesgo.Artículo 415º.- Excusas de la agravación del riesgo.CAPÍTULO VIII DE LAS GARANTIAS Artículo 416º.- Concepto de garantía.Artículo 417º.- Efecto del incumplimiento de una garantía.Artículo 418º.- Justificación y dispensa del incumplimiento de garantías.CAPÍTULO IX DE LA PRIMA Artículo 419º.- Exigibilidad de la prima.Artículo 420º.- Plazo para el pago de primas adicionales.Artículo 421º.- Efectos de la falta de pago de la prima.Artículo 422º.- Devolución de la prima.Artículo 423º.- Devolución por sobreseguro y por doble seguro.-

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CAPÍTULO X DE LOS RIESGOS CUBIERTOS POR EL SEGURO Artículo 424º.- Causa próxima o determinante.Artículo 425º.- Riesgos marítimos.Artículo 426º.- Siniestro debido a dolo o culpa inexcusable del asegurado.Artículo 427º.- Riesgos no cubiertos.CAPÍTULO XI DE LAS PÉRDIDAS TOTALES Artículo 428º.- Clases de pérdidas totales.Artículo 429º.- Pérdida total real.Artículo 430º.- Desaparición del buque.Artículo 431º.- Presunción en el seguro por tiempo.Artículo 432º.- Pérdida total constructiva.- : Artículo 433.- Tratamiento alternativo.Artículo 434º.- Aviso de abandono. Plazo.Artículo 435º.- Aviso de abandono. Forma y requisitos Artículo 436º.- Aviso de abandono. Efecto de su incumplimiento.Artículo 437º.- Rechazo del abandono.Artículo 438º.- Casos en que no es necesario el aviso.Artículo 439º.- Aceptación del abandono.-. Artículo 440º.- Efectos de la aceptación del abandono.Artículo 441º.- Transferencia de derechos y obligaciones CAPÍTULO XII DE LAS PÉRDIDAS PARCIALES: AVERÍA SIMPLE, AVERÍA GENERAL, GASTOS DE SALVAMENTO GASTOS DE CONSERVACIÓN O PARTICULARES Artículo 442º.- Concepto de avería simple o particular.Artículo 443º.- Pérdidas ocurridas al evitar un riesgo cubierto.-

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Artículo 444º.- Concepto de avería general o común. Artículo 445º.- Cobertura de avería general.Artículo 446º.- Actos de avería general no cubiertos.Artículo 447º.- Asegurado de varios intereses.Artículo 448.- Gastos de salvamento.Artículo 449º.- Buques “hermanos”.Artículo 450º.- Gastos particulares.CAPÍTULO XIII DE LA INDEMNIZACIÓN Artículo 451º.- Medida de la indemnización por pérdida total.-. Artículo 452º.- Medida de la indemnización por contribución en avería general Artículo 453º.- Medida de la indemnización por gastos de salvamento Artículo 454º.- Reembolso de gastos particulares.Artículo 455º.- Seguro libre de avería simple.Artículo 456º.- Seguro libre de avería simple. Reembolso de gastos Artículo 457º.- Prohibición de agregar pérdidas.CAPÍTULO XIV DE LOS DERECHOS, OBLIGACIONES Y CARGAS DERIVADAS DEL SINIESTRO Artículo 458º.- Carga de comunicar el siniestro al asegurador.Artículo 459º.- Carga de mitigar las pérdidas.Artículo 460º.- Plazos para liquidar las pérdidas y pagar la indemnización.Artículo 461º.- Aceptación parcial del reclamo Artículo 462º.- Seguro de distintos riesgos con diferentes aseguradores Artículo 463º.- Pagos a cuenta de la indemnización.Artículo 464º.- Derechos del asegurador derivados del pago indemnizatorio.-

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TÍTULO III DISPOSICIONES ESPECIALES PARA CIERTOS TIPOS DE SEGURO MARíTIMO CAPÍTULO I DEL SEGURO DE BUQUES Artículo 465º.- Valor asegurable del buque.Artículo 466º.- Seguro por viaje “desde”.Artículo 467º.- Seguro por viaje “en y desde”.Artículo 468º.- Seguro por tiempo. Continuación de la cobertura.Artículo 469º.- Efectos de la innavegabilidad del buque.Artículo 470º.- Concepto de innavegabilidad.-. Artículo 471º.- Medida de la indemnización por avería simple.Artículo 472º.- Pérdidas sucesivas.CAPÍTULO II DEL SEGURO DE LA CARGA Artículo 473º.- Seguro por cuenta de quien tenga interés asegurable.Artículo 474º.- Valor asegurable de la carga.Artículo 475º.- Seguro por viaje. Inicio de la cobertura.Artículo 476º.- Efectos de la innavegabilidad del buque en el seguro de carga.Artículo 477º.- Póliza flotante.Artículo 478º.- Obligación de declarar todos los embarques.Artículo 479º-Gastos de reexpedición.-. Artículo 480º.- Pérdida total de parte de la carga asegurada.Artículo 481º.- Medida de la indemnización por avería simple.Artículo 482º.- Seguro de distintas especies por un solo valor.-

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CAPÍTULO III DEL SEGURO DEL FLETE Artículo 483º.- Valor asegurable del flete.Artículo 484º.- Alcances del término flete.-. Artículo 485º.- Disposiciones aplicables al seguro de flete CAPÍTULO IV DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD Artículo 486º.- Medida de la indemnización en el seguro de responsabilidad Artículo 487º.- Límite máximo de la responsabilidad del asegurador.SECCIÓN SEXTA DE LAS PRESCRIPCIONES Artículo 488º.- Prescriben al año Artículo 489º.- Prescribirán a los dos años: Artículo 490º.- Prescribirán a los tres años: Artículo 491º.- Prescribirán a los seis años: Artículo 492º.DISPOSICIONES FINALES Primera.- Derogaciones Deróganse el Libro Tercero del Código de Comercio de 1902, la Ley 2411 del 30 de diciembre de 1916, y todas sus ampliatorias derogatorias y modificaciones posteriores, la Resolución Suprema 687 del 16 de octubre de 1964 y todas las normas que se opongan a la presente ley. Segunda.- Títulos de los artículos de esta ley Los títulos de los artículos de la presente ley tienen carácter indicativo, por lo que no deben ser tomados en cuenta para la interpretación del texto legal.

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1.10.

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Comercio electrónico:

Las redes mundiales de información están transformando al mundo y acercando más a la gente a través de la innovación de las comunicaciones mundiales, lo cual posibilita cambios en todos los ámbitos de la actividad humana, por ejemplo, la competitividad, el empleo y la calidad de vida de las naciones. Con las nuevas tecnologías, el tiempo y la distancia dejan de ser obstáculos, los contenidos pueden dirigirse a una audiencia masiva o a un pequeño grupo de expertos y buscar un alcance mundial o meramente local. Las redes mundiales de información, como Internet no conocen fronteras. Internet es un medio de comunicación global que permite el intercambio de información entre los usuarios conectados a la red. Internet ofrece una oportunidad única, especial y decisiva a organizaciones de cualquier tamaño. La rápida difusión y el gran interés en el mundo de la informática han permitido la creación de tecnología Internet/web, una herramienta fundamental para redes de computadora y sus usuarios. Internet ofrece un nuevo mercado que define la “economía digital”. Los productores, proveedores de bienes/servicios y usuarios logran tener acceso y transmisión mundial de la información y esparcimiento en forma sencilla y económica, sea con fines comerciales o sociales. La apertura de mercados es fundamental para el rápido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilación de tecnologías nuevas. En la práctica, las empresas están comenzando a usar Internet como un nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y teléfono por pedidos electrónicos, ya que gestionar un pedido por Internet cuesta menos que hacerlo por vías tradicionales. Nace entonces el comercio electrónico, como una alternativa de reducción de costos y una herramienta fundamental en el desempeño empresarial. Sin embargo, la aparición del comercio electrónico obliga claramente a replantearse muchas de las cuestiones del comercio tradicional, surgiendo nuevos problemas e incluso agudizando algunos de los ya existentes. En ese catálogo de problemas, se plantean cuestiones que van desde la validez legal de las transacciones y contratos sin papel, la necesidad de acuerdos internacionales que armonicen las legislaciones sobre comercio, el control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de impuestos; la protección de los derechos de propiedad intelectual, la protección de los consumidores en cuanto a publicidad engañosa o no deseada, fraude, contenidos ilegales y uso abusivo de datos personales, hasta otros provocados por la dificultad de encontrar información en

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Internet, comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del vendedor y del comprador en una relación electrónica, la falta de seguridad de las transacciones y medios de pago electrónicos, la falta de estándares consolidados, la proliferación de aplicaciones y protocolos de comercio electrónico incompatibles y la congestión de Internet. Por ello, la observación de la tendencia mundial permite considerar oportuno el tratamiento normativo, siendo también necesario el dominio de los aspectos técnicos que permitan brindar una regulación que viabilice una solución para una problemática concreta y contemporánea conforme a los estándares internacionales. Comercio electrónico, consiste en la compra y venta de productos o de servicios a través de medios electrónicos, tales como el Internet y otras redes de ordenadores. La cantidad de comercio llevada a cabo electrónicamente ha crecido extraordinariamente debido a la propagación del Internet. Una gran variedad de comercio se realiza de esta manera, estimulando la creación y utilización de innovaciones como la transferencia de fondos electrónica, la administración de cadenas de suministro, el marketing en Internet, el procesamiento de transacciones en línea (OLTP), el intercambio electrónico de datos (EDI), los sistemas de administración del inventario, y los sistemas automatizados de recolección de datos. El comercio electrónico moderno típicamente usa el World Wide Web por lo menos en un cierto punto en el ciclo de la transacción, aunque puede abarcar una gama más amplia de tecnologías, como el correo electrónico. Un gran porcentaje del comercio electrónico se utiliza completamente para artículos virtuales (software y derivados en su mayoría), como el acceso a contenido premium de un sitio web; pero la mayoría del comercio electrónico involucra el transporte de objetos físicos de alguna manera. El comercio electrónico realizado entre empresas es llamado en inglés Business-tobusiness o B2B. El B2B puede estar abierto a cualquiera que esté interesado (como el intercambio de mercancías o materias primas), o estar limitado a participantes específicos pre-calificados (mercado electrónico privado). 1.10.1. Origen y evolución histórica El comercio aparece desde que comienzan las relaciones humanas y el hombre se da cuenta de que no es autosuficiente. Por lo tanto, necesita intercambiar bienes o servicios con otros para asegurar su propia subsistencia. Lo que ocurre es que los métodos de “comerciar” han ido evolucionando a lo largo de la

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historia, a la vez que la propia humanidad ha progresado y evolucionado también. No vamos a perdernos en todas las evoluciones del comercio, puesto que nos ocuparía mucho. Veremos las recientes evoluciones que han desembocado en el comercio electrónico. A principio de los años 1920, en Estados Unidos apareció la venta por catálogo, impulsado por empresas mayoristas. Este sistema de venta, revolucionario para la época, consiste en un catálogo con fotos ilustrativas de los productos a vender. Este permite tener mejor llegada a las personas, ya que no hay necesidad de tener que atraer a los clientes hasta los locales de venta. Esto posibilitó a las tiendas poder tener clientes en zonas rurales, que para la época en que se desarrolló existía una gran masa de personas afectadas al campo. Además, otro punto importante a tener en cuenta es que los potenciales compradores pueden escoger los productos en la tranquilidad de sus hogares, sin la asistencia o presión, según sea el caso, de un vendedor. La venta por catálogo tomó mayor impulso con la aparición de las tarjetas de crédito; además de determinar un tipo de relación de mayor anonimato entre el cliente y el vendedor. A principio de los años 1970, aparecieron las primeras relaciones comerciales que utilizaban un ordenador para transmitir datos. Este tipo de intercambio de información sin ningún tipo de estándar trajo mejoras de los procesos de fabricación en el ámbito privado, y entre empresas de un mismo sector. A mediados de 1980, con la ayuda de la televisión, surgió una nueva forma de venta por catálogo, también llamada venta directa. De esta manera, los productos son mostrados con mayor realismo, y con la dinámica de que pueden ser exhibidos resaltando sus características. La venta directa es concretada mediante un teléfono y usualmente con pagos de tarjetas de crédito. En 1995, los países integrantes del G7/G8 crearon la iniciativa “Un Mercado Global para Pymes”, con el propósito de acelerar el uso del comercio electrónico entre las empresas de todo el mundo. Aquí se creó el portal pionero en idioma español Comercio Electrónico Global.

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1.10.2. Ventajas para las empresas

•

Mejoras en la distribución: La web ofrece a ciertos tipos de proveedores (industria del libro, servicios de información, productos digitales) la posibilidad de participar en un mercado interactivo, en el que los costos de distribución o ventas tienden a cero. Por poner un ejemplo, los productos digitales (software) pueden entregarse de inmediato, dando fin de manera progresiva al intermediarismo. También compradores y vendedores se contactan entre sí de manera directa, eliminando así restricciones que se presentan en tales interacciones. De alguna forma, esta situación puede llegar a reducir los canales de comercialización, permitiendo que la distribución sea eficiente al reducir sobrecosto derivado de la uniformidad, automatización e integración a gran escala de sus procesos de administración. De igual forma se puede disminuir el tiempo que se tardan en realizar las transacciones comerciales, incrementando la eficiencia de las empresas.

•

Comunicaciones comerciales por vía electrónica: Actualmente, la mayoría de las empresas utiliza el web para informar a los clientes sobre la empresa, aparte de sus productos o servicios, tanto mediante comunicaciones internas como con otras empresas y clientes. Sin embargo, la naturaleza interactiva de la web ofrece otro tipo de beneficios conducentes a desarrollar las relaciones con los clientes. Este potencial para la interacción facilita las relaciones comerciales, así como el soporte al cliente, hasta un punto que nunca hubiera sido posible con los medios tradicionales. Un sitio web se encuentra disponible las 24 horas del día bajo demanda de los clientes. Las empresas que realizan comercio electrónico pueden fidelizar a sus clientes mediante un diálogo asincrónico que sucede a la conveniencia de ambas partes. Esta capacidad ofrece oportunidades sin precedentes para ajustar con precisión las comunicaciones a los clientes individuales, facilitando que estos soliciten tanta información como deseen (“marketing one to one”). Además, esto permite que los responsables del área marketing y ventas, obtengan información relevante de los clientes con el propósito de servirles de

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manera eficaz en las futuras relaciones comerciales. Los sitios web más sencillos involucran a los clientes mediante botones para enviar mensajes de correo electrónico a la empresa. En otros centros más sofisticados, los clientes rellenan formularios, con el objeto de que desarrollen una relación continua con la compañía, cuyo fin es informar tanto sobre los productos y servicios como obtener información sobre las necesidades que los clientes tienen sobre los mismos. De esta manera, se obtiene publicidad, promoción y servicio al cliente a la medida. El web también ofrece la oportunidad de competir sobre la base de la especialidad, en lugar de hacerlo mediante el precio, ya que desde el punto de vista del mercadeo, rara vez es deseable competir tan sólo en función del precio. El comercio electrónico intenta satisfacer las necesidades de los clientes en base a los beneficios que buscan, lo que quiere decir que el precio depende de la valorización del cliente, y no de los costos; tales oportunidades surgen cuando lo ofrecido se diferencia por elementos de mercadeo distintos al precio, lo cual produce beneficios cargados de valor, como por ejemplo, la comodidad producida por el reparto directo mediante la distribución electrónica de software. •

Beneficios operacionales: El uso empresarial del web reduce errores, tiempo y sobrecostos en el tratamiento de la información. Los proveedores disminuyen sus costos al acceder de manera interactiva a las bases de datos de oportunidades de ofertas, enviar estas por el mismo medio y, por último, revisar de igual forma las concesiones; además, se facilita la creación de mercados y segmentos nuevos, el incremento en la generación de ventajas en las ventas, la mayor facilidad para entrar en mercados nuevos, especialmente en los geográficamente remotos, y alcanzarlos con mayor rapidez. Todo esto se debe a la capacidad de contactar de manera sencilla y a un costo menor a los clientes potenciales, eliminando demoras entre las diferentes etapas de los subprocesos empresariales.

Ventajas para los clientes •

Permite el acceso a más información: La naturaleza interactiva de la web y su entorno de hipertexto permite búsquedas más profundas.

•

Facilita la investigación y comparación del mercado: La capacidad de la web para

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acumular y analizar grandes cantidades de datos especializados permite la compra por comparación y acelera el proceso de encontrar los artículos. 1.10.3. Usos del comercio electrónico El comercio electrónico puede utilizarse en cualquier entorno en el que se intercambien documentos entre empresas: compras o adquisiciones, finanzas, industria, transporte, salud, legislación y recolección de ingresos o impuestos. Ya existen compañías que utilizan el comercio electrónico para desarrollar los aspectos siguientes: •

Creación de canales nuevos de marketing y ventas.

•

Acceso interactivo a catálogos de productos, listas de precios y folletos publicitarios.

•

Venta directa e interactiva de productos a los clientes.

•

Soporte técnico ininterrumpido, permitiendo que los clientes encuentren por sí mismos, y fácilmente, respuestas a sus problemas mediante la obtención de los archivos y programas necesarios para resolverlos.

Mediante el comercio electrónico se intercambian los documentos de las actividades empresariales entre socios comerciales. Los beneficios que se obtienen en ello son: reducción del trabajo administrativo, transacciones comerciales más rápidas y precisas, acceso más fácil y rápido a la información, y reducción de la necesidad de reescribir la información en los sistemas de información. Los tipos de actividad empresarial que podrían beneficiarse mayormente de la incorporación del comercio electrónico son: •

Sistemas de reservas. Centenares de agencias dispersas utilizan una base de datos compartida para acordar transacciones.

•

Stocks. Aceleración a nivel mundial de los contactos entre proveedores de stock.

•

Elaboración de pedidos. Posibilidad de referencia a distancia o verificación por parte de una entidad neutral.

•

Seguros. Facilita la captura de datos.

•

Empresas proveedoras de materia prima a fabricantes. Ahorro de grandes cantidades de tiempo al comunicar y presentar inmediatamente la información que intercambian.

Modalidades de E-COMMERCE, las siguientes son las más utilizadas: Business to Business (B2B); Sitios de transacciones comerciales entre empresas.

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Business to Consumer (B2C); Sitios de ventas al consumidor final Consumer to Consumer (C2C); Remates o sitios de intercambio de bienes y servicios entre personas Consumer to Business (C2B); Sitios en los que las personas se agrupan para realizar negocios con las empresas. Empresas.com, dentro de la modalidad de B2C, se encuentran los negocios puramente virtuales, las llamadas empresas -COM-, es decir las empresas que nacieron en Internet y no tienen presencia en lo real. Estos son negocios reales que crean sitios Web para comercio electrónico. Como también hay negocios ya instalados en el mundo real que posicionaron un sitio Web como otro punto de venta adicional al ya establecido. Consumer to Business, al igual que el C2C, las grandes ventajas que ofrece Internet hace posible que muchos usuarios se pongan de acuerdo para realizar una compra en un grupo de empresas. Business to Business, el comercio electrónico o Business to Business hace referencia al proceso de automatización de las empresas con el objeto de optimizar los contactos y las operaciones comerciales con sus clientes. 1.11.

LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS

1.11.1. MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS Mediante el Decreto Supremo Nº 007-2008-TR se aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente. Objeto: Tiene por objetivo la promoción de la competitividad, formalización, y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para la ampliación del mercado interno y externo de estas, en el marco del proceso de promoción del empleo, inclusión social y formalización de la economía, para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia. Política estatal: El Estado promueve un entorno favorable para la creación, formalización, desarrollo y competividad de las MYPE y EL APOYO A LOS NUEVOS EMPRENDIMIENTOS, a través de los gobiernos nacionales, regionales y locales; y

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establece un marco legal e incentiva la inversión privada, generando o promoviendo una oferta de servicios empresariales destinados a mejorar los niveles de organización, administración, tecnificación, articulación productiva y comercial de las MYPE, estableciendo políticas que permitan la organización y asociación empresarial para el crecimiento económico con empleo sostenible. 1.11.2. Nueva Ley de las MYPE La norma anterior que regulaba los derechos de las MYPE solo contemplaba el derecho de los trabajadores a gozar de 15 días de vacaciones al año, pero ahora, con la nueva legislación, se reconoce CTS, gratificaciones y derecho al sueldo mínimo. 1. El régimen especial reconoce derechos laborales básicos como la jornada de 8 horas diarias, descanso semanal de 24 horas, 15 días de vacaciones, 15 días de CTS por año, dos gratificaciones de medio sueldo por año, derecho a la remuneración minima. 2. Además, la indemnización por despido injustificado de 10 remuneraciones diarias por año para la MYPE y de 20 remuneraciones diarias por año para la PYME, derecho a la seguridad social y pensiones, sindicación y negociación colectiva de ser el caso. 3. La norma solo se aplicará a los nuevos trabajadores que sean contratados a partir de la vigencia del D.Leg 1086 (luego de aprobado el reglamento en un plazo de 60 días). 4. Los trabajadores antiguos, bajo el régimen general, conservarán los derechos que por ley les corresponde, inclusive, se establecen “candados” para evitar el recorte de estos derechos, al haberse fijado multas e indemnizaciones ante los incumplimientos. 5. Incluso, quienes falseen información o dividan sus unidades empresariales para acceder a este régimen especial serán sancionados e inhabilitados de contratar con el Estado hasta por dos años. Las MYPE pueden constituirse como persona natural y/o jurídica. En el caso de las personas naturales, por el hecho de que cualquier individuo, corporación, compañía u otra entidad están reconocidos

como poseedores

de derechos, privilegios y

responsabilidades, para los cuales se han establecido o pueden establecerse, como una unidad económica. En cambio una persona jurídica es, por oposición a la persona

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natural, aquella constituida por un ente público, asociación privada o corporación de economía mixta que, en virtud de la ley o de un acto administrativo dictado con arreglo a dicha ley, ha sido investida de la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. Así, lo más conveniente es que una MYPE se constituya en un solo acto por él o los socios fundadores, bajo las siguientes formas: 1. Sociedad Colectiva, “S.C.”, donde los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Aquí, todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros; 2. Sociedad en Comandita, “S. en C.”, donde se dan dos tipos de socios: a) Los socios colectivos, que responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales. b) Los socios comanditarios, que responden sólo hasta la parte de su capital comprometido. 3. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, “SRL.”, donde la capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Estas sociedades NO pueden tener más de VEINTE socios; asimismo, los socios no responden por las obligaciones sociales; 4. Sociedades Civiles, que se constituyen para el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otra tipo de actividades personales por alguno o algunos de los socios. Estas sociedades se dividen en: a) Sociedad Civil Ordinaria, “S.Civil”, donde los socios responden personalmente por las obligaciones sociales pero solo lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes; b) Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, “S. Civil de R.L.”, donde los socios no pueden exceder de TREINTA y no responden personalmente por las deudas sociales.

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IV UNIDAD EMPRESAS FINANCIERAS, BANCARIAS Y DE SEGUROS 1.12.

LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y EL SISTEMA DE SEGUROS La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros permitirá

generar un nivel competitivo entre los intermediarios financieros, promoviendo la competencia entre empresas manejadas por los bancos, además de fortalecer la supervisión del sistema financiero. 1.12.1. Principios generales La Ley 26702 establece el marco de regulación y supervisión a que se sometan las empresas que operan en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas. Salvo mención expresa en contrario, la presente ley no alcanza al Banco Central. 1.12.2. Objeto de la Ley Es objeto principal de esta ley, propender al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables que contribuyan al desarrollo nacional. 1.12.3. Aplicación supletoria de otras normas Las disposiciones del derecho mercantil y del derecho común, así como los usos y prácticas comerciales, son de aplicación supletoria a las empresas. 1.12.4. Tratamiento de la inversión extranjera La inversión extranjera en las empresas tiene igual tratamiento que el capital nacional con sujeción, en su caso, a los convenios internacionales sobre la materia. De ser pertinente, la Superintendencia toma en cuenta los criterios inspirados en el principio de reciprocidad, cuando se vea afectado el interés público, según lo dispuesto por el Titulo III del Régimen Económico de la Constitución Política.

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1.12.4. Prohibición a tratamientos discriminatorios Las disposiciones de carácter general que, en ejercicio de sus atribuciones, dicten el Banco Central o la Superintendencia, no pueden incorporar tratamiento de excepción, que discriminen: 1. Empresas de igual naturaleza 2. Empresas de distinta naturaleza, en lo referente a una misma operación. 3. Empresas establecidas en el país respecto de sus similares en el exterior. 4. Personas naturales y jurídicas extranjeras residentes frente a las nacionales, en lo referente a la recepción de créditos. 1.12.5. No participación del Estado en el sistema financiero: El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee la Cofide, como banco de desarrollo de segundo piso, en el Banco de la Nación y en el Banco Agropecuario. (art. 7°) 1.12.6. Libertad de asignación de recursos y criterio de asignación de riesgo Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros gozan de libertad para signar los recursos de sus carteras, con las limitaciones consignadas en la presente ley, debiendo observar en todo momento el criterio de la diversificación del riesgo, razón por la cual la Superintendencia no autoriza la constitución de empresas diseñadas para apoyar a un solo sector de la actividad económica, salvo el Banco Agropecuario. 1.12.7. Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros,

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deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas que establece la Superintendencia. (art. 9º). 1.12.8. Libertad para contratar seguros y reaseguros Los residentes en el país pueden contratar seguros y reaseguros en el exterior. 1.12.9. Actividades que requieren autorización de la Superintendencia Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la presente ley. En consecuencia, aquella que carezca de esta autorización se encuentra prohibida de: 1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual. 2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como intermediar en la contratación de seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; y otras actividades complementarias a estas. 3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que le están prohibidas, conforme a los numerales anteriores. 4. Usar en su razón social, en formularios y en general en cualquier medio, términos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que solo pueden realizarse con autorización de la Superintendencia y bajo su fiscalización, conforme a lo previsto en el artículo 87º de la Constitución Política. Se presume que una persona natural o jurídica incurre en las infracciones reseñadas cuando, no teniendo autorización de la Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera: a) Se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o b) Se invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su intermediación; y

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c) En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos. Quienes infrinjan las prohibiciones antes señaladas serán sancionados con arreglo al artículo 246º del Código Penal. La Superintendencia está obligada a disponer la intervención de los locales en los que presuma la realización de las actividades indicadas en el presente artículo, sin la correspondiente autorización. 1.13.

EMPRESAS BANCARIAS. ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO.

1.13.1. Concepto: El Derecho Bancario es una rama especializada del Derecho Mercantil que ha dejado de ser simplemente actividad privada, sometida a la libre iniciativa de los particulares, para convertirse en función del Estado, el que ha tenido la necesidad de regularla mediante leyes y disposiciones especiales que marcan los límites dentro de los cuales pueden desenvolverse; además está sujeto a un régimen de control estatal para impedir el abuso, la arbitrariedad y dar garantía al depositante. Muchas legislaciones han considerado que el servicio bancario es un servicio público. Sin embargo, no se puede desconocer que el Derecho Bancario cobija normas del Derecho Privado singularmente en las relaciones de la banca comercial con su clientela. El Derecho Bancario es parte del Derecho Mercantil o comercial que norma las relaciones jurídicas derivadas de los negocios de los bancos, financieras y otras instituciones que realizan funciones análogas a la banca. 1.13.2. Bancos: Los bancos comerciales vienen a integrar la institución predominante del sector financiero de la economía y se constituye una de las instituciones principales de la actividad económica en general. Los bancos son los que procuran la transferencia de los fondos de las unidades que gastan superarbitrariamente a las unidades que gastan deficitariamente; y por cuya función perciben un interés. Los bancos constituyen verdaderos conductos a través de los cuales fluyen los fondos, desde los consumidores, que no quieren gastarlo por el momento, hasta las empresas y el sector público que requiere hacer uso de los mencionados capitales. El banco trabaja con todo el capital de que dispone, tanto propio, que es mínimo, y el ajeno, que constituye la mayor parte. Su ganancia bruta viene a ser el interés por el

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capital que presta y su ganancia neta es la diferencia entre los intereses que le pagan y lo que tiene que pagar, a su vez, por los depósitos, con la deducción de los gastos previos al caso. 1.13.3. Operaciones Bancarias Los bancos comerciales tienen como objetivo obtener el máximo beneficio y para ello realizan diversas actividades de crédito, utilizando la tasa de interés. Podemos decir, entonces, que la función bancaria implica esencialmente la aceptación de depósitos y la concesión de créditos. Los bancos comerciales realizan sus operaciones activas y pasivas de conformidad con la Ley Nº 26702. 1.13.4. Operaciones Pasivas: Son todas aquellas formas técnicas mediante los que se captan o recolectan fondos, de los cuales los bancos resultan deudores. Centralizan fondos procedentes de: Los accionistas o dueños del banco. Los depositantes Otros bancos Corresponsales del exterior. 1.13.5. Operaciones Activas: Son todas las formas técnicas por las cuales los bancos facilitan fondos a la clientela, sea en forma de colocaciones sea en forma de contingente, siendo dichas operaciones en cuenta corriente, préstamos, descuentos de pagarés, descuentos de letras. 1.13.6. Operaciones Contingentes: Son operaciones de crédito en la que el banco de primera intención no compromete su disponibilidad, sino que respalda con su prestigio y firma a un cliente, por una obligación ante un tercero por un determinado lapso de tiempo, siendo las principales operaciones: aval, carta fianza, carta de crédito. 1.13.7. El Sistema Bancario: El sistema bancario actual se encuentra contenido por la Ley Nº 26702 La Ley General del sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, del 09 de diciembre de 1996, debiendo constituirse bajo la forma de sociedad anónima, sin embargo, sus

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organizadores deben recabar previamente de la Superintendencia, las autorizaciones de organización y funcionamiento, caso contrario no podrían funcionar como tales, según señala el artículo 12º de la Ley. Todos los bancos y empresas financieras de propiedad del Estado han sido privatizados, y el rol del Estado en el sistema quedar limitado a actuar en una capacidad supervisora y determinadota de la política monetaria. Pese a que el programa económico ha cambiado radicalmente la actividad bancaria y financiera, el sector está todavía subdesarrollado para estándares latinoamericanos. Si bien los depósitos bancarios se han incrementado desde 1991, se mantienen bajos aún con relación al Producto Nacional Bruto. El incremento se ha debido a una mayor confianza, depósito en dólares con tasas atractivas, y la eliminación de controles de cambio. Las tasas de interés se encuentran ahora determinadas por el mercado. No obstante, debido a la fuerte recesión económica, la demanda de crédito no se ha incrementado. Sin embargo, con la estabilidad económica, un amplio rango de mercados potenciales se abrirá. Desde 1991 se han creado nuevos bancos, las empresas financieras se han convertido en bancos. Los mayores bancos de mercado son el Banco de Crédito (con aproximadamente un tercio de mercado), Banco Continental, y Banco Wiese-Sudameris. El gobierno liquidó varios bancos de propiedad del Estado que devinieron en insolventes en 1992. 1.13.8. Autorizaciones: Sin la autorización de la SBS, ninguna persona o empresa puede dedicarse al negocio bancario; representar o sugerir a través de avisos o publicaciones que provee servicios bancarios; o incluir el término banco en el nombre de la empresa o en material impreso, que pueda inducir a terceros a creer que desempeña tales actividades. La actividad bancaria es definida como el negocio de recibir dinero del público y efectuar préstamos al mismo. Una empresa financiera desempeña actividades similares a las de un banco, pero no puede operar cuentas corrientes o recibir depósitos a la vista. Para dedicarse a cualquier actividad que represente solicitar y recibir dinero del público es necesaria la aprobación de la SBS. Para obtener la aprobación, el interesado debe presentar una solicitud que contenga información general sobre los accionistas de la compañía o sucursal propuesta. La SBS puede presumir que existe violación a las

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normas bancarias si un individuo o empresa tiene locales en los cuales el público es invitado en cualquier forma a entregar dinero o si una empresa solicita dinero a través de avisos. Las sanciones por incumplimiento pueden incluir el cierre del local, una multa y una sentencia de prisión no menor a tres años ni mayor a seis años para la persona o los representantes de la empresa que realicen actividades no autorizadas. 1.13.9 Participación en el negocio bancario: Los inversionistas extranjeros que deseen dedicarse al negocio bancario en el Perú pueden establecer un banco o una sucursal o designar a un representante. 1.13.10. Establecimiento de un banco: Los bancos solo pueden establecerse como sociedades anónimas o sucursales de bancos extranjeros. Los bancos establecidos como sociedades anónimas deben tener el mínimo señalado en la Ley General de Sociedades Ley Nº 26887, y las acciones deben estar registradas en una bolsa de valores. Todas las acciones deben tener los mismos derechos, están prohibidas las acciones preferenciales. Sin embargo, los bancos pueden emitir bonos subordinados. 1. Accionistas. Las Personas individuales y personas jurídicas pueden ser los organizadores iniciales de un banco. Peruanos y extranjeros pueden ser accionistas de un banco. Las siguientes personas no están permitidas de tener acciones en un banco o empresa financiera: 1) aquellos condenados por hechos criminales. 2) los que hayan sido declarados en quiebra. 3) miembros del Congreso y de los gobiernos locales y regionales. 4) empleados públicos 5) directores y gerentes de un banco que hayan sido encontrados, por la SBS, responsables de conducta dolosa. No existe un mínimo o máximo en la propiedad de acciones de un banco. Sin embargo, participaciones accionarías de más de un 10% del capital deben ser autorizadas previamente por la SBS. Esta autorización no puede ser denegada salvo por las incompatibilidades mencionadas anteriormente.

2. Autorización para establecer un Banco. Para establecer un banco es necesario obtener dos autorizaciones separadas de la SBS. La primera para establecer la sociedad anónima y la segunda para iniciar las operaciones. Para obtener la primera autorización, debe presentarse una solicitud a la SBS que contenga información sobre los accionistas (nombre, nacionalidad, estado civil y ocupación), nombre de la sociedad, las actividades que se intenta realizar, la ubicación de la

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oficina principal, el ámbito geográfico de las actividades, el monto del capital con el que se pretende iniciar operaciones, el currículum vitae de cada uno de los organizadores, una declaración jurada de que los solicitantes no están sujetos a ningún impedimento y que ha cumplido con todas sus obligaciones tributarias, los estatutos de la sociedad, un estudio de factibilidad económico y financiero y un certificado de depósito emitido por un banco establecido en el Perú a la orden de la SBS, por un monto equivalente al 5% del capital inicial. La SBS puede requerir documentación adicional. La solicitud es publicada por el lapso de dos días consecutivos en el Diario Oficial El Peruano y en otro periódico de circulación nacional. Pueden presentarse objeciones por terceros dentro de los 30 días de la fecha de la última publicación. (art. 21º). Si la solicitud es aprobada, la SBS expide una resolución de autorización que permitirá a los organizadores constituir el banco. El banco debe iniciar operaciones dentro de los dos años de expedida la resolución, vencidos los cuales la autorización expira. Una vez que la autorización para la constitución es concedida, los organizadores deben proceder a formar la sociedad y registrar la misma en el registro mercantil. 3. Capital Mínimo. El capital mínimo requerido para establecer un banco es de S/. 23, 715,002.00, para una financiera es de S/ 11, 925,876.00, al 31 de marzo del 2009 (art. 16º). El capital mínimo requerido se ajusta trimestralmente basado en la inflación de acuerdo con el índice de precios al consumidor de Lima Metropolitana (art. 18º). El capital mínimo debe depositarse en una institución financiera local para efectos de la Constitución. 4. Autorización de Operación. El banco solo puede, legalmente, iniciar sus operaciones luego de que la SBS haya otorgado la autorización de operación. A este efecto, la SBS revisa la solicitud, verifica el pago del capital mínimo, revisa los locales, evalúa a la gerencia y al personal y verifica que las acciones estén registradas en una bolsa de valores. El banco debe efectuar un depósito a la orden de la SBS y en el Banco Central de Reserva por un monto igual al 5% del capital mínimo. Este depósito es una garantía contra la cual la SBS puede suponer para el cobro de multas impuestas al banco. El monto del depósito se ajusta anualmente. 1.13.11. Establecimiento de una Sucursal: Para que un banco extranjero pueda establecer una sucursal en el Perú debe solicitar la autorización de organización de

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operación. El proceso es más simple que aquel para establecer un banco. Requiere el pago del capital mínimo y el nombramiento de un representante legal permanente con plenos poderes. La solicitud de establecimiento de una sucursal debe contener el nombre del solicitante; la ubicación de la oficina principal; una copia de su estatuto, una certificación de la autoridad de que se encuentra autorizado para establecer sucursales en el exterior; copia certificada de la resolución de su directorio, decidiendo el establecimiento de la sucursal; el monto del capital asignado a la sucursal; el nombre del representante legal; los poderes del gerente o representante legal y una declaración jurada de la veracidad de la información proporcionada. No es necesario para la sucursal de un banco extranjero tener un directorio en el Perú, pudiendo tener solo un gerente general encargado de sus operaciones. La SBS revisará la solicitud del banco extranjero, y si se encuentra satisfecha, otorgará la autorización para organizar la sucursal. 1.13.12. Oficinas de Representación: Los bancos extranjeros pueden tener oficinas de representación en el Perú para mantener las relaciones con otros bancos que operan en el país, ofrecer préstamos y otros servicios. Dichas oficinas no pueden recibir depósitos del público o dedicarse a actividades bancarias en el Perú. 1.13.13. Operación: Los bancos autorizados por la SBS pueden desempeñar todas aquellas actividades requeridas para recibir depósitos y efectuar préstamos al público. 1.13.14. Reservas Obligatorias y Requisitos de Solvencia: Los bancos operativos en el Perú deben mantener un encaje obligatorio en el BCR del 9% sobre los depósitos y obligaciones. El Banco Central de Reserva puede requerir encajes monetarios adicionales. No es necesario efectuar encajes por depósitos interbancarios, sean entre locales o con bancos del exterior. Los bancos deben mantener un fondo de reserva del 36% de su capital pagado. Los bancos no pueden mantener obligaciones por encima de 11 veces su patrimonio neto determinado, de acuerdo a las reglas establecidas en la Ley de Banca. Las utilidades deben ser aplicadas, primero, para cubrir el capital mínimo requerido por ley, que es reajustable cada año, y luego aplicarlas para formar la reserva mencionada anteriormente. Inversiones: Los bancos pueden dedicarse a todo tipo de transacciones financieras,

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incluyendo adquisiciones de acciones y bonos; compra y venta de oro y metales preciosos; operaciones de leasing, manejo de inversiones, emisión de bonos y bonos subordinados, servicios de asesoría financiera, manejo de fondos mutuos, actividades de agente de bolsa, underwriting y almacenes generales. Los bancos están libres para establecer las tasas de interés siempre que no excedan de los máximos que puede fijar el BCR. Los bancos están prohibidos de efectuar las siguientes operaciones: 1) aceptar sus acciones como garantía, 2) otorgar préstamos para la adquisición de sus propias acciones, 3) financiar partidos o actividades políticas, 4) emitir garantías sin plazo, 5) garantizar operaciones de préstamos entre tesoreros que no sean bancos, 6) entregar como garantía bienes de su activo fijo, y 7) aceptar garantías de sus directores, ejecutivos o empleados. Por otro lado, los bancos tienen facultades especiales respecto a la liquidación de garantías. Todas las garantías constituidas a favor de un banco se extienden a las obligaciones presentes o futuras del deudor con el banco. 1.13.15. Administración: Los bancos (no así las sucursales) deben tener un número de directores de no menos de cinco ni más de 11 miembros, elegidos por los accionistas. En casos excepcionales, la SBS puede autorizar directorios de hasta 13 miembros. Los extranjeros y los no residentes pueden ser miembros del directorio, pero tienen obligación de asistir a las sesiones del directorio personalmente, no permitiéndose la delegación. El directorio debe reunirse al menos una vez al año. El quórum para las sesiones no puede ser mayor de dos tercios de sus miembros. Los directores no pueden tener ejecutivos en el banco ni ser empleados de éste, con la excepción del presidente del directorio. El gerente general puede ser director. Los miembros del directorio de otros bancos, sus ejecutivos y empleados no pueden ser directores de un banco. Si un director no asiste a más de un tercio de las sesiones en un lapso de 12 meses, vaca el cargo. El gerente general y los ejecutivos del banco son elegidos por el directorio. Un banco no puede otorgar dividendos o pagar honorarios a sus directores sin la previa aprobación de su balance anual por la Junta General de Accionistas. En adición a la inspección por la SBS, los bancos deben tener auditores externos independientes. 1.13.16. Régimen Tributario: El mismo tratamiento fiscal es aplicable a todas las actividades bancarias, sean efectuadas por bancos nacionales o por sucursales de bancos extranjeros. Los intereses generados por los depósitos están exonerados del

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impuesto a la renta, así como los intereses de los bonos emitidos por los bancos. Las ganancias del capital resultante de la venta de acciones bancarias en la bolsa de valores están exentas del impuesto a la renta. Con relación al impuesto a la renta, los bancos domiciliarios en el Perú, incluidas las sucursales de bancos extranjeros están sujetos al impuesto con la tasa del 30% de sus utilidades netas. La distribución de utilidades, sea como dividendos a los accionistas remisión de utilidades a la casa matriz en el exterior, no está sujeta a impuestos. El monto del impuesto a la renta es calculado sobre una base anual por año calendario pero debe efectuarse pagos a cuenta cada mes, de acuerdo a uno de los sistemas permitidos por la ley. Ciertas operaciones bancarias tales como leasing, alquiler de caja de seguridad, servicio de custodia y manejo de valores están sujetas al impuesto general a las ventas (IGV), aplicable con la tasa del 18% sobre los montos cobrados y que es trasladado al usuario del servicio. 1.13.17. Teoría General de los Contratos Bancarios: El contrato es el acuerdo entre dos o más partes, relacionadas con un objeto de interés jurídico patrimonial. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones. Los contratos bancarios: Son acuerdos entre un empresa bancaria y sus clientes, cuyo objeto es crear, regular, modificar o extinguir las obligaciones patrimoniales que nacen de las operaciones propias del objeto social. Por los contratos bancarios surgen derechos y obligaciones para las partes, que da como consecuencia la ejecución de una operación bancaria. En algunos casos el contrato y la operación pueden ser simultáneos en el tiempo y aún se confunden en la práctica, en otros casos pueden ser contratos de ejecución inmediata como el caso de contrato de cuanta corriente que requiere de una investigación previa de la solvencia moral y económica del futuro cliente. Existen préstamos que requieren previamente la constitución de una garantía como la prenda o la hipoteca, y que tan pronto ésta quede constituida se procede el desembolso de crédito. Los contratos e instrumentos se encuentran normados en el Capítulo II, Sub Capítulo I, en su artículo 225º al 281º de la Ley N° 26702.

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Elementos del Contrato: a) Acuerdo de voluntades: La regla general es que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Los principios clásicos de la autonomía de la voluntad reconocen la existencia de la libertad de contrata y la libertad contractual. La primera corresponde al sentimiento interno de la parte, a la decisión libre de celebrar un determinado contrato y asumir las obligaciones correspondientes, en cambio la segunda está referida a la modalidad contractual permitida en nuestra legislación. Si bien es cierto que en los contratos atípicos no existe control legislativo, debe tenerse presente que todo contrato está sujeto a la limitación establecida por la ley y las buenas costumbres. El art. 1354 del C.C. reconoce el principio de la autonomía de la voluntad. El acuerdo de voluntades requiere que ambas voluntades deben ser recíprocas coincidentes y simultáneas, porque el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes, tal como lo establece el art. 1352 del C.C. b) Pluralidad de sujetos: Presupone la existencia de dos o más partes, cuyos intereses son distintos. La relación obligacional creada por el contrato presupone la existencia de dos o más partes, por ello se afirma que el contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral, cuyos intereses son distintos. Suele dominarse parte y contraparte a los sujetos que intervienen en el contrato. En los contratos bancarios una parte es el Banco y la contraparte es el cliente. Un aspecto importante con relación a los sujetos es el relativo a la capacidad de las partes. Al respecto, se reconoce a la persona desde su nacimiento el derecho de goce o capacidad jurídica, en cambio la capacidad de ejercicio solo es ejercida cuando la persona tiene aptitud para celebrar un contrato. c) Consecuencia jurídica: Los contratos son acuerdos de voluntades, cuyo objeto es crear, modificar, regular o extinguir actos jurídicos de naturaleza patrimonial. Clasificación de los Contratos: Se ha considerado hacer una clasificación de los contratos, enfocándolos desde diferentes ángulos, lo que nos permitirá explicarnos el diferente trato que le ha dado la ley. a) Por su regulación: Pueden ser contratos típicos cuando está regido por una determinada disciplina legal, como es el caso del contrato de cuenta corriente, ahorros, fideicomiso, leasing entre otros.

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b) Por su área: Por el área que cubren se clasifican en contratos civiles regulados por el Código Civil, contratos comerciales regulados por el Código de Comercio u otras leyes, contratos bancarios a los regulados por el Derecho Bancario y los contratos especiales, regulados por derechos privados especiales, como el Agrario, Minero, Trabajo, entre otros. c) Por su autonomía: Se divide en contratos principales, accesorios y derivados. c.I) El contrato principal es aquel que no depende de otro que le procede y por lo tanto tiene vida propia, como los contratos de mundo, crédito documentario, descuento, factoring, etc. c.II) El contrato accesorio es aquél que depende lógica y jurídicamente de otro contrato. No tiene vida propia, como los contratos de prenda, hipoteca, fianza entre otros, que dependen de un contrato principal. c.III) El contrato derivado es cuando se desprende de otro contrato, como sucede con el contrato de subarrendamiento y en la subcontrata de obras. d) Por su estructura: Pueden ser contratos simples o complejos: d.I) Son contratos simples cuando su contenido es uno solo y tanto la prestación como la contraprestación se presentan con suma simplicidad. d.II) El contrato es complejo cuando presenta factores distintos y que pueden motivar diversas formas de obligaciones, pero dentro de un mismo acto, por ejemplo, el contrato de préstamo con encargos de pagos de servicio y opción de compra. e) Por su prestación: Existen contratos que la prestación la debe cumplir una de las partes, y los contratos de prestación recíprocas, que las prestaciones corresponde a ambas partes. f) Por su valorización: Hay contratos onerosos, como aquellos en que las partes se benefician económicamente, y los gratuitos, que representan un desprendimiento económico para una de las partes y en cambio de un beneficio para la otra parte. Los gratuitos son, en otras palabras, sinónimos de liberalidad como el caso de la donación. g) Por su forma: Los contratos pueden ser consensuales, reales, literales, solemnes y por libertad de forma. g.I) El contrato es consensual cuando es suficiente el consentimiento de las partes para que se considere perfeccionado, sin que se requiera ninguna otra finalidad o requisito. g.II) El contrato es real cuando la entrega del bien es el factor esencial, es decir que el

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perfeccionamiento del contrato se da con la entrega de la cosa. g.III) El contrato es literal cuando los acuerdos y condiciones constan de un documento redactado por las partes. g.IV) El contrato es solemne cuando debe perfeccionarse, elevándose a escritura pública, como es el caso del contrato de fideicomiso entre otros. g.V) Finalmente, se permite que las partes puedan adoptar la forma que vean por conveniente, en cuyo caso estaríamos frente a los contratos con libertad de forma, como es el caso de los contratos perfeccionados por teléfono, fax, telex, cajeros automáticos, entre otros. h) Por su ejecución: Los contratos pueden ser de ejecución instantánea, inmediata, diferida y de tracto sucesivo. h.I) El contrato de ejecución instantánea es, como su nombre lo indica, aquel que se agota en el mismo acto en que se ejecuta. Por ejemplo, un sobregiro otorgado en el mismo momento en que fue solicitado. h.II) El contrato de ejecución inmediata es aquel que tiene eficacia desde que se celebra, y a partir de ese instante los derechos y obligaciones que le son inherentes se ejercitan sin más trámite. Es necesaria la celebración del contrato que puede realizarse en actos sucesivos, pero no en forma instantánea como en el caso anterior. h.III) El contrato de ejecución diferida tiene por característica que su eficacia queda en suspenso hasta el momento en que resulten exigibles, tanto los derechos como las obligaciones contenidas. El contrato nace desde su celebración, pero sus efectos están postergados. Por ejem: un contrato de apertura de crédito, por el cual el banco se obliga a prestar una suma de dinero a su cliente, de ganar una subasta pública a realizarse en el futuro. h.IV) El contrato de tracto sucesivo es el más frecuente dentro de esta clasificación y tiene por característica que su ejecución es continuada o periódica, como los contratos de mutuo que son pagados mediante cuotas mensuales o trimestrales. i) Por su formación: Existen contratos de negociación previa y otros de adhesión. Ordinariamente los contratos tienen una fase preliminar denominada de negociación en la que los interesados intercambian punto de vista y planteamiento, hasta lograr el acuerdo de voluntades celebrando el contrato respectivo. Existen otros contratos que no admite la etapa de negociación pues las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas e impresas en un contrato elaborado por

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una de las partes, quedando la otra parte en la facultad de aceptar el contrato rechazado. A estos contratos se les conoce como “contratos de adhesión” Los contratos de adhesión son los más utilizados por las instituciones bancarias, debido principalmente a que los créditos y servicios bancarios son prestados en forma masiva, que obliga a la redacción de contratos en forma en forma anticipada con las condiciones generales establecidas por la entidad bancaria, de acuerdo con lo previsto por la ley o al impulso de su propia iniciativa. Por consiguiente, los clientes que contratan con un banco se limitan a expresar su aceptación o rechazo. j) Por su riesgo: Pueden ser contratos conmutativos y aleatorios. j.I) Contratos conmutativos es cuando cada una de las partes son conscientes de un hecho cierto y concreto, pues estiman anticipadamente el beneficio que obtendrán al celebrar el contrato. j.II) Contratos aleatorios son llamados también de “suerte”, se parte de un hecho incierto, existiendo para ambos un factor de riesgo no predeterminado y cuyo esclarecimiento se producirá solo con posterioridad, por ejemplo la compra de un billete de lotería, donde se ignora el resultado del sorteo. Efectos de los Contratos: De conformidad con el art. 1363, “solo producen efectos entre las partes que lo otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles” Esta norma responde a principios universalmente reconocidos, según los cuales los contratos no surten efectos más allá de las partes que lo han otorgados y al fallecimiento de alguna de las partes, se extiende a sus herederos, sean estos a título singular o universal. La excepción señalada en el artículo está referida a los derechos y obligaciones que expresamente por ley o por acuerdo de las partes se hayan declarado no transferibles. La regla en consecuencia es que los contratos no producen efectos respectos de terceros. No existe razón para que cuando una persona se haya obligado a pagar un préstamo, el banco por incumplimiento lo cobre a tercera persona que no ha intervenido en el contrato. Sin embargo es claro es dispositivo al señalar que en el caso del fallecimiento del deudor, los herederos deben cumplir con el pago correspondiente. Pero también existen situaciones que no pueden ser transferibles, sobre todo en los contratos personalísimos,

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como por ejemplo la prestación de servicios profesionales, pues con el fallecimiento del abogado o del médico, se extingue necesariamente el contrato. Especialmente, los contratos bancarios tienen un carácter personalísimo, ya que el manejo del crédito implica la concesión recíproca de la más alta confianza y, por consiguiente, podemos afirmar que estos contratos se celebran intuitu personae, esto es, en consideración a las calidades personales de quienes contratan con los bancos. Formas de los Contratos: a) Concepto: En el derecho moderno la forma tiene la función de proteger a las partes que intervienen en un contrato y su trascendencia es mayor en cuanto tutela los derechos de terceros. De esta manera, los contratos establecidos son arreglos a determinadas formalidades previstas por la ley o por las partes, brindan mayor seguridad jurídica que los celebrados sin ninguna formalidad. No se trata de la celebración de un acto formal, sino la expresión del consentimiento con ciertas formalidades con el objeto de proteger a las partes y brindarse una adecuada seguridad jurídica. El perfeccionamiento de determinados contratos está condicionado al cumplimiento de determinadas formalidades. b) Presunción juris tantum: Otro cambio introducido en nuestro Código Civil es el referido a la presunción juris tantum, según la cual, si las partes han convenido previamente seguir determinada forma para un contrato aún no celebrado, se estima que ella ha sido la deseada para la validez del acto, salvo prueba en contrario. El art. 1411, así lo determina: “Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad”. En estos casos la forma es un elemento esencial para la configuración del contrato, pero deberá ser considerada como una excepción, ya que la regla general siempre es que la forma no es requisito de validez de los contratos. El consentimiento de las partes: El consentimiento es el resultado de la integración armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes, en este orden de ideas, el consentimiento es la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que, procediendo de sujetos diversos, concurren a un fin común y se unen. Una de ellas

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promete y la otra acepta, y ambas declaraciones dan lugar a una nueva voluntad contractual que es el resultado de las voluntades individuales, y que constituye una entidad nueva, capaz de producir por sí mismo el efecto jurídico deseado. Esa voluntad contractual resulta del encuentro de la oferta con la aceptación, que si bien constituyen declaraciones de voluntad procedentes de centros de intereses distintos, tienen un mismo contenido. Por otro lado el art. 1373 establece que los contratos quedan perfeccionados en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el eferente. Es común la celebración de contratos cuyos sujetos se encuentran presentes, donde la oferta y la aceptación se ha producido en un término sumamente breve, produciéndose un acto jurídico de formación instantánea, donde los que intervienen intercambian sus declaraciones de voluntad de modo inmediato. En cambio, si se suscitan problemas tratándose de la formación de un contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se formula la aceptación y aquél en que ésta es conocida por el eferente, por lo que hay que establecer cuando ha nacido el contrato. Los contratos a distancia: En nuestro tiempo muchos de los contratos se celebran entre personas no presentes, que algunos tratadistas los consideran como contratos a distancia o entre ausentes, que adquiere su estudio importancia por los nuevos mecanismos de comunicaciones electrónicos que facilitan las ofertas y aceptaciones, aún sin que los sujetos se hayan conocido en lugares distantes y en tiempos reales inmediatos. Cuando se refiere a los ausentes, se debe precisar que se entiende por ausencia el hecho de que una persona este separada de la otra o alejada de un determinado lugar, o estando presentes no tengan posibilidad de diálogo por diferentes razones, por ejemplo el uso de un cajero automático. El problema de la contratación a distancia, que se realiza mediante correspondencia, teléfono, cajeros automáticos, fax, telex, computadoras y tarjetas electrónicas o cualquier otro medio similar, es uno de los mas complejos de las disciplina contractual y ha suscitado grandes polémicas con planteamientos totalmente diferentes. Los contratos a distancia se perfeccionan desde que el oferente conoce la aceptación del recipiendario de la oferta.

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El contrato solo existe cuando ambas partes están informadas de que hay acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de las voluntades. 1.14.

EMPRESAS DE SEGUROS. ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO.

1.14.1. SEGUROS Concepto: El seguro es un contrato por el cual una persona (“asegurador”) se obliga, a cambio de una suma de dinero (“prima”), a indemnizar a otra (“asegurado”), satisfacer una necesidad de ésta o entregar a un tercero (“beneficiario”), dentro de las condiciones convenidas, las cantidades pactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto, cuando menos en cuanto al tiempo (“riesgo”). Se trata de un contrato bilateral, porque genera obligaciones para las dos partes que intervienen; oneroso, porque supone la satisfacción de obligaciones a cargo de ambas partes; aleatorio, porque existe un elemento contingente capaz de alterar la comulación de las prestaciones. Clases de Seguros: La primera sería la de los seguros terrestres, marítimos, aéreos. Otra clasificación es la de seguros sociales y seguros privados. Los primeros son impuestos por el Estado para cumplir fines de asistencia y previsión social. Los segundos quedan librados a voluntad de las partes en uso de la autonomía contractual. También pueden ser seguros sobre cosas o sobre personas. Los primeros tienen por objeto las cosas en sí o determinados derechos sobre ellas, como son el seguro de incendio, de transportes, etc. Y son llamados seguros de indemnización. Los segundos tienen por objeto un interés ligado a la persona humana, como es el seguro de vida, de enfermedad o accidentes, y son llamados de previsión. Características: El contrato de seguros se caracteriza por lo siguiente: a) Es un acto de comercio: El seguro constituye un contrato mercantil regulado por la legislación respectiva y supletoriamente por la normalidad civil (especialmente en lo referente a la responsabilidad civil.)

b) Es un contrato solemne: El seguro es un contrato solemne por cuanto su perfeccionamiento se produce a partir del momento en que el asegurador resulta ser el elemento ad substantiam actus que sirve para solemnizar el acuerdo previo de

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voluntades entre las partes contratantes, respecto de los elementos esenciales del contrato (interés asegurable, riesgo asegurable y prima), siempre que conste por escrito y que se encuentre debidamente firmado por las partes. c) Es un contrato bilateral: Es el seguro un contrato bilateral en razón de generar derechos y obligaciones para cada uno de los sujetos contratantes. Así tenemos que el asegurado tendrá como deber principal el pago de la prima, en tanto que el asegurador tendrá como obligación a su cargo la asunción del riesgo y, por lo tanto, la de pagar la indemnización en caso de que llegue a ocurrir el suceso que la condiciona. d) Es un contrato oneroso: El seguro es un contrato oneroso porque significa para las partes un enriquecimiento correlativo. De esta manera, la utilidad de uno de los sujetos contratantes grava la del otro. El pago de la prima significa el gravamen que asume el asegurado. En cuanto al asegurador, su gravamen está representado por el pago de la indemnización, en caso de ocurrir el siniestro objeto de cobertura del asegurado. e) Es un contrato aleatorio: Las prestaciones de los contratantes que pueden considerarse equivalentes cuando se concluye el contrato, toda vez que las probabilidades de ganancia o pérdida se equilibran, pueden resultar muy desiguales en el momento de la ejecución. Es la suerte que decide cuál de los dos contratantes tendrán un daño o una ventaja; por eso, el seguro es un contrato aleatorio. El seguro es un contrato aleatorio porque tanto el asegurado como el asegurador están sometidos a una contingencia que puede representar para uno una utilidad y para el otro una pérdida. Tal contingencia consiste en la posibilidad de que se produzca el siniestro. f) Es un contrato de ejecución sucesiva o continuada: El seguro es un contrato de ejecución sucesiva por cuanto los derechos de las partes o los deberes asignados a ellas se van desarrollando en forma continua, a partir de la celebración de contrato hasta su finalización por cualquier causa. g) Es un contrato principal: El seguro es un contrato principal porque no se halla subordinado a otro, subsistiendo por sí mismo en forma autónoma. h) Es un contrato condicional: A decir verdad, el contrato en sí no lo es, sino la obligación asumida por el asegurador de indemnizar al asegurado, la misma que se encuentra sometida a una condición suspensiva, que es la ocurrencia del siniestro.

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i)

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Es un contrato único: El seguro es un contrato único a todo lo largo de su duración, aunque este dividido en plazos periódicos. Esta división no rompe la unidad orgánica del contrato, sino que tiene la única finalidad de facilitar el pago de la prima.

j)

Es un contrato de buena fe: Si bien todos los contratos tienen esta característica por principio, en el seguro se evidencia más la buena fe. Resulta sumamente importante, desde el inicio hasta el término del contrato de seguro, la buena fe del asegurado, puesto que las declaraciones formales por él al asegurador determinaran la eficacia y/o continuación del seguro. Así, de ser falsa o reticentes tales declaraciones la relación jurídica correspondiente se ve afectada hasta el grado de extinguirse. La buena fe también le es exigible al asegurador, quien, en razón de ella debe abstenerse de imponer cláusulas oscuras o abusivas.

k) Es un contrato de adhesión: El seguro no es un contrato de libre discusión sino de adhesión. Las cláusulas son establecidas por el asegurador, no pudiendo el asegurado discutir su contenido, quedándole, entonces, aceptar o no los términos del contratos impuestos por el asegurador. A lo sumo podrá escoger, según su conveniencia, las cláusulas adicionales ofrecidas por el asegurador, pero de ningún modo podrá variar su contenido. Elementos personales del contrato: Las personas que intervienen en el contrato de seguros son: “el asegurador y el asegurado”. En algunos contratos también intervienen otras personas, como son el beneficiario, en los seguros sobre la vida, o la “persona por cuenta de quien se tomó el seguro”. El asegurador: Es la primera persona que se obliga a cubrir la indemnización o satisfacer la previsión, a cambio de la percepción de la prima. El asegurador es una persona jurídica que debe tener autorización de la Superintendencia de la Banca y Seguros art. 11 inc 2º) de la Ley, lo mismo que debe tener un capital mínimo, señalado por el art. 16º apartado D. El asegurado: Es la persona que se pone al cubierto del riesgo a cambio de la prima. Respecto al asegurado no existe restricción alguna para la celebración del contrato, el cual puede celebrarlo directamente o valiéndose de apoderado o representante. Puede

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ser también asegurado quien, sin haber intervenido a la concentración del contrato ni pagado la prima, va a reclamar la prestación de parte del asegurador Así ocurre en los seguros por cuenta ajena, en los que el asegurado es el verdadero interesado en obtener la prestación a cargo del asegurador, pactada por otro en su propio nombre. Esta forma de seguro es muy frecuente en los casos en que alguien está en posesión de bienes ajenos para su venta, transporte, almacenaje, etc. El beneficiario: Es la persona que, sin asegurado, recibe el importe de la suma asegurada. En consecuencia no está obligada a satisfacer las primas a la asegurada. Es, en cierta forma, el tercero a quien se favorece con una estipulación determinada. El beneficiario no es como el asegurador o el asegurado, una figura de existencia necesaria en el contrato. En primer lugar, solo está referida al seguro de vida o a ciertas formas de seguros personales. En segundo lugar, si el asegurado no lo designa, el beneficio recae en sus sucesores, quienes lo reciben como tales, no entiendo, en consecuencia, figuración en la póliza. Elementos reales del contrato: Son elementos esenciales del contrato de seguros los siguientes: El interés asegurable por interés, se entiende la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable. El interés asegurable es, según Efrén Ossa, “la relación económica, amenazada en su integridad por uno o varios riesgos, en que una persona se halla consigo misma o con otra persona, o con otras cosas o derechos tomados en sentido general o particular”. Si no fuera por el principio del interés asegurable, el contrato de seguros se confundiría con la apuesta y representaría un estímulo a la actividad criminal. Además, la falta de interés asegurable estimularía la actividad delictiva por cuanto el asegurado, en su propósito de obtener una utilidad, podría obviar reglas normativas y morales y causar él mismo el siniestro. El interés es la relación por cuya virtud alguien sufre un daño patrimonial por efecto del evento previsto, que no recae en lo que es objeto del seguro, sino en el interés que en él tenga el asegurado, como ocurre en el caso del seguro tomado por el usufructuario o el acreedor hipotecario. Es un elemento propio del seguro de daños. El art. 425º del C. del

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C. menciona expresamente como posibles asegurados “a todos los que tengan interés y responsabilidad en la conservación de la cosa”. El riesgo asegurable: En la terminología aseguradora se emplea este concepto para expresar indistintamente dos ideas diferentes: de un lado, riesgo como objeto asegurado; de otro, riesgo como posible ocurrencia por azar de un acontecimiento que produce una necesidad económica y cuya aparición real o existencia se previene y garantiza en la póliza y obliga al asegurador a efectuar la prestación, normalmente indemnización, que le corresponde. Este último criterio es el técnicamente correcto, y en tal sentido se habla de riesgo de incendio o de muerte para aludir a la posibilidad de que el objeto o personas asegurados sufran un daño material o fallecimiento, respectivamente, o se habla de riesgos de mayor o menor gravedad, para referirse a la probabilidad más o menos grande de que el siniestro pueda ocurrir, El carácter eventual del riesgo implica la exclusión de la certeza así como la de la imposibilidad, abarcando el caso fortuito, sin descartar la voluntad de las partes, siempre y cuando el suceso no se encuentre sometido, inevitable y exclusivamente en ella. La incertidumbre no debe tener carácter absoluto, sino que debe ser visto desde un punto de vista económico, para lo cual resulta suficiente la incertidumbre del tiempo en que acontecerá, vale decir, ya sea en lo que toca a la realización del evento mismo o al momento en que éste se producirá. Acerca de la incertidumbre, como principal elemento de la noción de riesgo, expone Ruiz Rueda lo siguiente: “Incertidumbre es un estado del espíritu respecto del conocimiento de la verdad objetiva. Ésta se conoce solamente como posible o no probable”. No pueden constituir riesgo, hechos pasados o presentes que sean inciertos, es decir, que solo se conozcan como posibles o probables. Si ya se realizaron o se están realizando y son dañosos, ya no constituyen un riesgo, sea una amenaza de daño o pérdida, sino que ya se produjo ese daño o pérdida. Si, en cambio, no se llegaron a realizar en el pasado o no se están realizando en el presente, aunque el sujeto que teme su realización solo tenga un conocimiento incierto de la misma, éste ya no ocurrió: el riesgo, por su naturaleza misma, es siempre futuro. Si una casa se incendió ayer, aunque su propietario tenga un conocimiento incierto de tal hecho ya no está expuesto a ese riesgo, porque ya se convirtió en realidad, ya se produjo el daño. Ello no obstante, en seguros, al incertidumbre acerca de la realización de un

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hecho en el pasado se ha equiparado a un riesgo, siempre que sea compartido por ambas partes y expresamente convengan en considerarlo así. Es lo que se llama riesgo putativo, o sea que se considera como tal, aunque en realidad no lo sea. Por otra parte, la muerte, hecho futuro, pero no incierto, sino fatal, no es propiamente un riesgo, pero sí hay incertidumbre acerca de cuándo y cómo se realizará ese hecho. Por esta circunstancia, es posible considerarlo técnicamente como riesgo en materia de seguro, atendiendo a la incertidumbre ya dicha. El riesgo, aunque descansa básicamente sobre la incertidumbre, lo que necesariamente le imprime una naturaleza subjetiva, tiene aspectos de apariencia objetiva. La observación de los hechos pasados permite inferir los futuros, a veces con certeza (como la muerte) y a veces de una manera aproximada, mediante la medida o cálculo de las probabilidades. El riesgo es un evento posible, incierto y futuro, capaz de ocasionar un daño del cual surja una necesidad patrimonial. El acontecimiento debe ser posible, porque de otro modo no existiría inseguridad. Debe ser incierto, por que si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo. La incertidumbre puede referirse tanto al hecho mismo como al momento en el que puede producirse. Así ocurre con la muerte que se sabe que ha de llegar, pero no se sabe cuando. Y debe ser futuro, pues si el evento ya ocurrió no hay nada que asegurar, salvo que los interesados ignoren la ocurrencia, caso en el cual el elemento subjetivo genere efectos que hacen incierto el evento. El riesgo debe ser susceptible de originar daño, que es la necesidad que debe cubrir el seguro y que puede ser específico y concreto, en todo caso, se trata de satisfacer una necesidad patrimonial. Es de destacar que la existencia de una necesidad ante un determinado riesgo aparece como posible si el patrimonio de alguien o la persona de alguien se puede ver afectado en razón del siniestro. La entidad aseguradora hace frente a tal necesidad a través del contrato de seguro y en la proporción que se determine de éste. La asunción del riesgo por parte del asegurador supone, pues, asumir la probabilidad de la necesidad que puede surgir como consecuencia de un estado de riesgo previamente establecido o delimitado. El riesgo asumido por la entidad aseguradora no es igual al sobrellevando por el asegurado. El riesgo del primero tiene carácter artificial al tener su origen en el contrato, además de ser mediato y específico. El riesgo del asegurado, por su parte, es

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indeterminado e inmediato. Características: Para Castelo Matrán y Guardiola Lozano, los caracteres esenciales del riesgo son los siguientes. 1.- Incierto o aleatorio: Sobre el riesgo ha de haber una relativa incertidumbre, pues el conocimiento de su existencia real haría desaparecer la aleatoriedad, principio básico del seguro. Esta incertidumbre no solo se materializa de forma normal en que generalmente es considerada (ocurrirá o no ocurrirá), sino que en algunas ocasiones se conoce con certeza que ocurrirá, pero se ignora cuándo. Así, en el seguro de vida entera, la entidad se ha de satisfacer inexorablemente la indemnización asegurada, aunque el principio de incertidumbre del riesgo no desvirtúa por ello, pues se desconoce la fecha exacta en que se producida el fallecimiento del asegurado, y las primas que éste haya de satisfacer (generalmente, primas vitalicias-mientras viva) podrán ser incluso superiores la capital en que su momento perciban sus herederos o beneficiarios. En otras ocasiones, la incertidumbre se apoya en el dilema, si ha ocurrido (incertidumbre de pasado, frente a la incertidumbre del fututo), como a veces sucede en el seguro de transportes, en que técnicamente posible la suscripción de una póliza que asegure el riesgo de hundimiento en un buque desaparecido, desconociendo ambas partes contratantes si en el momento de suscribirse la póliza el barco ha naufragado o no. 2.- Posible: Ha de existir posibilidad de riesgo; es decir, el siniestro cuyo acaecimiento se protege con la póliza desde “poder suceder”. Tal posibilidad tiene dos limitaciones extremas: de un lado, la frecuencia; de otro, la imposibilidad. La excesiva reiteración del riesgo y de su materialización en siniestros atenta contra el principio básico antes aludido: el “aleas”. Una gran frecuencia, por ejemplo, en el seguro de automóviles, aparte de resultar antieconómica para la entidad, convertiría a la institución aseguradora en un servicio de conservación o reparación de vehículos. 3.- Concreto: El riesgo ha de ser analizado y valorizado por la aseguradora en dos aspectos, cualitativa y cuantitativa, antes de proceder a asumirlo. Solo de esta forma la entidad podrá decidir sobre la conveniencia o no de su aceptación y, en caso afirmativo, fijar la prima adecuada. 4.- Lícito: El riesgo que se asegure no ha de ir, según se establece en la legislación de todos los piases, contra las reglas morales o de orden público, ni en perjuicios de

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terceros, pues de ser así, la póliza que lo protegiese sería nula automáticamente. Este principio de la licitud tiene, sin embargo, dos acepciones aparentes, materializadas en el seguro de vida, en el que se puede cubrir el riesgo de muerte por suicidio (circunstancia que lesiona al principio de orden público) y en el seguro de responsabilidad civil, en donde pueden garantizarse los daños causados a terceros cometidos por imprudencia (aspecto legalmente sancionado por el ordenamiento penal de cualquier país). 5.- Fortuito: El riesgo debe prevenir de un acto o acontecimiento ajeno a la voluntad humana de producirlo. No obstante, es indemnizable el siniestro producido a consecuencia de actos realizados por un tercer, ajeno al vehículo contractual que une a la entidad y al asegurado, aunque en tal caso la aseguradora se reserva el derecho de ejercitar las acciones pertinentes contra el responsable de los dos años (principio de subrogación), como también el indemnizable el siniestro causado intencionalmente por cualquier persona incluido el propio contratante o asegurado, siempre que los daños se hayan producido con ocasión de fuerza mayor o para evitar otros más graves. 6.- Contenido económico; La realización del riesgo ha de producir una necesidad económica que se satisface con la indemnización correspondiente. Empresas de Seguros: Es aquella que tiene por objeto celebrar contratos mediante las cuales obliga, dentro de ciertos límites y a cambio de una prima, a indemnizar un daño o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas, en el caso de ocurrir un determinado suceso futuro o incierto, estas empresas tiene que constituirse de conformidad con el Artículo 87 de la Constitución Política del Perú de 1993 y la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702 del 09.12.96). Las empresas de seguros se encuentran reguladas en la Sección Tercera del Sistema de Seguros del artículo 296º al 344º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Ley Nº 26702, lo mismo que estas empresas deben tener un capital mínimo para su funcionamiento que al 31 de marzo del 2009 es de S/. 4, 312,397.00 (El Peruano, 18 de enero del 2009).

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1.15.

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LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

1.15.1. Supervisión: A la cabeza del sistema bancario peruano hay dos instituciones: el Banco Central de Reserva del Perú (BCR), que establece la política monetaria, y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), que es el ente gubernamental a cargo de la autorización y supervisión de las actividades de los bancos, financieras y compañías de seguros. La SBS puede interpretar la ley y emitir regulaciones, así como imponer sanciones, incluyendo el cierre y disolución de las entidades. LA SBS es una institución autónoma, creada por la Constitución artículo 87º, y encargada de proteger el interés público. Con este fin, la SBS salvaguarda la solidez económica y financiera de los bancos y compañías financieras, supervisa el cumplimiento de la Ley de Banca y penaliza a aquellas instituciones que operan sin autorización. La SBS está dirigida por un superintendente, que es nombrado por el Poder Ejecutivo y ratificado por el Congreso. La SBS tiene como responsabilidades principales el control e inspección de los bancos, empresas financieras y compañías de seguros, aprobar su organización e incorporación, autorizar operaciones especiales, auditar sus actividades, requerir el reemplazo de directores y gerentes y emitir regulaciones interpretando la Ley de Banca. La SBS tiene amplios poderes de supervisión Puede ordenar la presentación de los balances, estados financieros y anexos y demandar el establecimiento de provisiones, requerir que los activos sean reajustados a un valor real del mercado, de acuerdo a la metodología que establezca, y prohibir la distribución de dividendos o utilidades en caso de que los considere convenientes. La SBS puede imponer multas e inclusive ordenar a sus representantes y suspenderlos y cancelar la autorización de operación El Órgano de Supervisión se encuentra legislado en el articulo 345º al 381º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Ley Nº 26702. 1.15.2. Superintendencia de Banca y Seguros: La Superintendencia de Banca y Seguros es una institución constitucionalmente autónoma y con personería de derecho público, cuyo objeto es proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financieros y de seguros. La Superintendencia ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el control y la supervisión de las empresas confortantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y de las

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demás personas naturales y jurídicas, incorporadas por esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda. La Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgánica y disposiciones complementarias del Banco Central, sin perjuicio del ejercicio de su autonomía, no incluyendo lo referente a la finalidad y funciones contenidas en los artículos 83º al 85º de la Constitución Política del Perú. (art. 345°). 1.15.3. Atribuciones: Son atribuciones del Superintendente, además de las ya establecidas en la presente ley, las siguientes: 1. Autorizar la organización y funcionamiento de personas jurídicas que tengan por fin realizar cualquiera de las operaciones señaladas en la presente ley; 2. Velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, estatutos y toda otra disposición que rige al Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, ejerciendo para ello, el más amplio y absoluto control sobre todas las operaciones, negocios y en general cualquier acto jurídico que las empresas que los integran, realicen; 3. Ejercer supervisión integral de las empresas del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, las incorporadas por leyes especiales a su supervisión, así como a las que realicen operaciones complementarias; 4. Fiscalizar a las personas naturales o jurídicas que realicen colocación de fondos en el país; 5. Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio puede resultar útil el esclarecimiento de los hechos que se estudien durante las inspecciones e investigaciones, para lo cual podrá ordenar su comparecencia, gozando para tal efecto, de las facultades que para esta diligencia autoriza el Código Procesal Civil; 6. Interpretar, en la vía administrativa, sujetándose a las disposiciones del derecho común y a los principios generales del derecho, los alcances de las normas legales que rigen a las empresas del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, así como a las que realizan servicios complementarios, constituyendo sus decisiones precedentes administrativas de obligatoria observancia; 7. Aprobar o modificar los reglamentos que corresponda emitir la Superintendencia; 8. Establecer las normas generales que regulen los contratos e instrumentos relacionados con las operaciones señaladas en el Titulo III de la Sección Segunda de

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la presente ley; y aprobar las cláusulas generales de contratación que le sean sometidas por las empresas sujetas a su competencia, en la forma contemplada en los artículos pertinentes del Código Civil; 9. Dictar las normas necesarias para el ejercicio de las operaciones financieras y de seguros, y servicios complementarios a la actividad de las empresas y para la supervisión de las mismas, así como para la aplicación de la presente ley; 10. Dictar las disposiciones necesarias a fin de que las empresas del sistema financiero cumplan adecuadamente con los convenios suscritos por la República destinados a combatir el lavado de dinero; 11. Establecerla existencia de conglomerados financieros o mixtos y ejercer supervisión consolidada respecto de ellos de conformidad con el artículo 138º; 12. Disponer la individualización de riesgos por cada empresa de manera separada; 13. Dictar las normas generales para precisar la elaboración, presentación y publicidad de los estados financieros y cualquier otra información complementaria, cuidando que se refleje la real situación económico-financiera de las empresas, así como las normas sobre consolidación de estados financieros de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados; 14. Celebrar convenios de cooperación con otras superintendencias y entidades de otros países con el fin de un mejor ejercicio de la supervisión consolidada; 15. Celebran convenios con los otros organismos nacionales de supervisión a efectos de un adecuado ejercicio de la misma; 16. Coordinar con el Banco Central en todos los casos señalados en la presente ley; 17. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 269º de la Ley del Mercado de Valores, la Superintendencia podrá dictar pautas de carácter general a las que deberá ceñirse la clasificación de las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros; y, 18. En general se encuentra facultada para realizar todos los actos necesarios para salvaguardar los intereses del público, de conformidad de la presente ley. (artículo 349º) 1.15.4. Superintendente: El funcionario de mayor nivel jerárquico de la Superintendencia es el superintendente de Banca y Seguros. Su nombramiento compete al Poder Ejecutivo y es ratificado por el Congreso de la República.

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Ejerce el cargo por el periodo constitucional del gobierno que lo designa, pudiendo ser nombrado para uno o más periodos sucesivos. Continuará en el ejercicio del cargo mientras no se designe a su sucesor. Le está vedado el ejercicio de toda actividad económica remunerada, con excepción de la docencia. Si por cualquier causa no completare el periodo para el que fue nombrado, su reemplazante será designado dentro de los sesenta (60) días posteriores a su cese, quien desempeñará el cargo por un periodo constitucional que lo nombró, con arreglo a lo establecido en el párrafo precedente. (art. 363º) 1.15.5. Requisitos para ser Superintendente: Son requisitos: 1.

Ser de nacionalidad peruana.

2.

Ser mayor de 30 años.

3.

Contar con estudios especializados y experiencia no menor de cinco años en materias económicas, financieras y bancarias.

4.

Tener conducta intachable y reconocida solvencia e idoneidad moral (artículo 364º).

1.15.6. Instancias administrativas: Toda resolución administrativa que expida la Superintendencia en ejercicio de sus atribuciones podrá ser objeto de reconsideración ante el funcionario que la expidió y apelarse ante el Superintendente quien constituye la última y segunda instancia, en los plazos establecidos por la Ley General de Procedimientos Administrativos. Esta norma no es aplicable a las resoluciones que expida el superintendente con criterio de conciencia, en los casos de excepción previsto en esta ley. La resolución expedida por el Superintendente agota la vía administrativa. (Artículo 369º). 1.15.7. Acción contencioso administrativa: Contra lo resuelto por el Superintendente podrá interponerse demanda contencioso administrativa, la que deberá ser presentada dentro de los quince (15) días hábiles, computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación. El superintendente elevará el expediente ante la sala competente de la Corte Suprema dentro de los quince días hábiles siguientes a la interposición de la demanda.

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La Sala competente de la Corte Suprema expedirá resolución en el término de sesenta (60) días, computados desde el vencimiento del término previsto en el párrafo anterior. (Artículo 370º).

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GLOSARIO Empresa.- Es la organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios. Son elementos esenciales de la empresa: el fondo empresarial y la actividad empresarial. Fondo Empresarial.- Es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, el cual una vez registrado limita la responsabilidad del empresario. Una misma persona puede ser titular de varios fondos empresariales y a su vez un solo fondo empresarial puede tener como titulares a varias personas. Actividad Empresarial.- Conjunto de operaciones que realiza un empresario, de manera directa o a través de sus representantes, para explotar un fondo empresarial. Empresario.- Es la persona natural o jurídica que explota un fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial. La presente ley incluye a quien de hecho explota un fondo empresarial con prescindencia de la forma y los requisitos prescritos por ésta o las leyes especiales que resulten aplicables. BANCA Y SEGUROS Accionistas mayoritarios: Aquellos que, directa o indirectamente, tengan una participación de cuando menos el equivalente a un sexto del capital social. Año: El gregoriano, según las reglas del artículo 183º del Código Civil. Banco Central: Banco Central de Reserva del Perú. Cartera negociable: Todas las posiciones afectas a riesgos de mercado, dentro o fuera del balance, incluyendo los instrumentos representativos de deuda, de capital, las posiciones afectas a riesgo cambiario, y las posiciones en “commodities”. Conasev: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. Cofide: Corporación Financiera de Desarrollo S.A. “Commodities”: Mercancías primarias o básicas consistentes en productos físicos que pueden ser intercambiados en un mercado secundario, incluyendo metales preciosos pero excluyendo oro, que es tratado como una divisa. Conglomerado financiero: Conjunto de empresas nacionales o extranjeras que realizan actividades financieras, de seguros y de valores, incluyendo a las empresas tenedoras de

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las acciones de estas últimas, que están vinculadas entre sí a través de relaciones directas o indirectas, de propiedad, control, administración común, u otros medios que permitan ejercer sobre ellas una influencia preponderante y continua sobre las decisiones del directorio, gerencia general u otros órganos de dirección de las empresas que lo conforman. Conglomerado mixto: Conjunto de empresas nacionales o extranjeras, integrado por, cuando menos, una empresa que desarrolla operaciones financieras o de seguros, y por otras que desarrollan operaciones no financieras, que están vinculadas entre sí a través de relaciones, directas o indirectas, de propiedad, control, administración común, u otros medios que permitan ejercer una influencia preponderante y continua sobre las decisiones del directorio, gerencia general u otros órganos de dirección de las empresas que lo conforman. Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos: El celebrado por los bancos centrales de los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). Diario Oficial: El Diario Oficial “El Peruano” en la capital de la República, y el encargado de las publicaciones judiciales en los demás lugares de ella. Días: Los calendario, a menos que se señale que se tratan de hábiles. Empresas: Las empresas del sistema financiero y de seguros autorizadas a operar en el país

y

sus

subsidiarias,

con

exclusión

de

aquellas

que

prestan

servicios

complementarios. Empresa de reaseguros: Es aquélla que otorga cobertura a una o más empresas de seguros o patrimonios autónomos de seguros por los riesgos asumidos en los casos en que se encuentren capitales importantes, o así convenga a estos últimos por razón de sus límites operacionales. Empresas de seguros: Aquella que tiene por objeto celebrar contratos mediante los cuales se obliga, dentro de ciertos límites y a cambio de una prima, a indemnizar un determinado daño, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas, en el caso de ocurrir un determinado suceso futuro e incierto. Fondo: El Fondo de Seguro de Depósitos. Intermediación Financiera: Actividad que realizan las empresas del sistema financiero, consistente en la captación de fondos bajo cualquier modalidad, y su colocación mediante la realización de cualquiera de las operaciones permitidas en la Ley 137. Modificado por D. Leg. Nº 1028 publicado el 22-06-2008 y vigente desde el 01-12-2008.

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Margen de solvencia: El respaldo marginal que deben poseer las empresas de seguros para hacer frente a posibles situaciones de siniestralidad, técnicamente no previstas, y que se determina en función de parámetros establecidos por la superintendencia. Mes: El Calendario, según las reglas del artículo 183º del Código Civil. Ministerio: El Ministerio de Economía y Finanzas. Ministro: El Ministro de Economía y Finanzas. Operaciones Financieras: Son aquéllas autorizadas a las empresas conforme a las normas de la sección segunda de la presente ley, ya sea que se traten de operaciones pasivas, activas; servicios o inversiones. Parientes: Los comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad y el primero de afinidad. Patrimonio contable: Recursos propios de las empresas, constituido por la diferencia entre el activo y el pasivo. Comprende la inversión de los accionistas o asociados, el capital adicional (proveniente de donaciones y primas de emisión) así como las reservas, el capital en trámite, los resultados acumulados y el resultado neto del ejercicio, netos de las pérdidas, si las hubieren. No incluye el capital suscrito mientras no haya sido integrado al capital. Patrimonio efectivo: Es el importe extra-contable que resulta de sumar o de restar del patrimonio contable, el importe de los diversos conceptos a que se refiere la presente ley. Ramos de seguros de vida: Los que tienen como cobertura principal, los riesgos que puedan afectar a la persona del asegurado en su existencia. También se considerarán comprendidos dentro de este ramo los beneficios adicionales que basados en la salud o en accidentes personales se incluyan en pólizas regulares de seguros de vida, los contratos de seguro que tengan como base planes de pensiones relacionados con la edad, jubilación o retiro de personas y aquellos derivados de los regímenes previsionales. No incluye los seguros que tengan como cobertura principal los riesgos por accidentes y enfermedades que no comprendan la cobertura de la existencia del asegurado. Ramos de seguros generales: Todos los ramos no comprendidos en la definición de ramos de seguros de vida. Representante: El representante en el país de una empresa bancaria, financiera y de reaseguros no establecida en éste. Resolución expedida con criterio de conciencia: Aquella que no requiere expresión de causa o parte considerativa y es inimpugnable. Por su naturaleza, no genera

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responsabilidad por su expedición, que se hace en ejercicio de la potestad y responsabilidad de salvaguardar el ahorro del público, que confiere al superintendente el artículo 87º de la Constitución Política. Riesgo crediticio: El riesgo de que el deudor o la contra-parte de un contrato financiero no cumpla con las condiciones del contrato. Riesgo de mercado: Riesgo de tener pérdidas en posiciones dentro y fuera de la hoja del balance, derivadas de movimientos en los precios de mercado. Se incluye a los riesgos pertenecientes a los instrumentos relacionados con tasas de interés, riesgo cambiario, cotización de las acciones, “commodities”, y otros. Servicio Financiero: Cualquier servicio de naturaleza financiera. Los servicios financieros comprenden todos los servicios bancarios, todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y demás servicios financieros, así como todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera. (Incorporado por D. Leg. Nº 1028 publicado el 22-06-2008 y vigente desde el 01-12-2008.) Sistema Financiero: El conjunto de empresas que, debidamente autorizadas, operan en la intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorización de la Superintendencia para constituirse. Sistema de Seguros: Las empresas de seguros y de reaseguros que, debidamente autorizadas, operan en el país, distinguiéndose a las que operan en riesgos generales y las dedicadas al ramo de vida, así como sus subsidiarias y los intermediarios y auxiliares de seguros. Superintendencia: La Superintendencia de Banca y Seguros. Superintendente: El superintendente de Banca y Seguros. Trabajadores: Los gerentes, incluido el gerente general, los funcionarios y los demás servidores de una empresa en relación de dependencia. MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS Aportaciones a EsSalud y a la ONP: Aportaciones a EsSalud y a la ONP, por los afiliados regulares en actividad y los asegurados obligatorios, respectivamente, vencidas a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086. Asegurados al SIS: Trabajadores y conductores de la microempresa afilados al componente semisubsidiado del SIS.

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Asociación o agrupación de inquilinos.- Constituida por los arrendatarios de las edificaciones en régimen de propiedad horizontal o condominio. Asociación o agrupación de vecinos.. Constituida por los propietarios o arrendatarios de inmuebles colindantes. Asociaciones privadas no financieras de apoyo a las microempresas: Asociaciones especializadas que apoyan en diferentes aspectos a las microempresas en asuntos económicos, comerciales y técnicos, tales como gestor de negocios, promotores de inversión, asesores, consultoras, entre otros. Beneficios.- A los derechos que la legislación reconoce en favor de las Mype. Cluster: Conjunto de empresas que se encuentran integradas a un mercado que comparten relaciones de conocimientos e insumos. Esta aglomeración productiva genera economías de escala y efectos de desbordamiento que hace que los costos medios de producción de las empresas inmersas en el cluster se reduzcan en el tiempo. Control: Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica. El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando una persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio. Asimismo, el control es indirecto cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aún cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios. Empresa: Unidad económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, con una finalidad lucrativa. Fideicomiso: Operación por la que una persona natural o jurídica (fideicomitente) entrega uno o más aportes a una entidad financiera u otros (fiduciario), para que éste último los administre en beneficio del fideicomitente o de un tercero, de acuerdo a las cláusulas del convenio. Fondos de experimentación: Fondos constituidos con el fin expreso de financiar el diseño de nuevos productos financieros para las MYPE, así como la cobertura a las entidades financieras de los riesgos de su implementación inicial.

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Fondos de fideicomiso: Es el fondo conformado por los aportes del o de los fideicomitentes, los cuales, dependiendo del tipo de fideicomiso, pueden estar constituidos por efectivo, bienes, activos y/o derechos. En el caso de un fideicomiso de garantía el aporte está constituido por efectivo. Instituciones de microfinanzas no supervisadas: Instituciones de microfinanzas que no se encuentran reguladas por la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y sus modificatorias, razón por la cual al no estar en el ámbito de su competencia no son supervisadas por la Superintendencia. Se encuentran principalmente en este tipo de instituciones los organismos no gubernamentales (ONG) con programas crediticios de primer piso. Instrumento de promoción: Mecanismos que promueve el Estado para facilitar el acceso de las MYPE a los servicios empresariales y a los nuevos emprendimientos, con el fin de crear un entorno favorable a su competitividad, promoviendo la conformación de mercados de servicios financieros y no financieros, de calidad, descentralizado y pertinente a las necesidades y potencialidades de dichos estratos empresariales. Junta de propietarios: Constituida por todos los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva de las edificaciones en régimen de propiedad horizontal o condominio, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27157 y el Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA. Planilla: Planilla electrónica regulada por el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR y a la planilla normada por el Decreto Supremo Nº 001-98-TR. Producto financiero estructurado: Producto de financiamiento diseñado por Cofide en función al proceso real del negocio. Así, los montos, plazos, periodos de gracia, tasas de interés, desembolsos y pagos se establecen de acuerdo con el flujo de caja del rubro. El diseño del producto cubre las necesidades de asesoría técnica para las distintas etapas del negocio, desde la definición del mismo hasta la etapa de producción y comercialización. Asimismo, asegura el suministro oportuno de insumos y la venta del producto mediante contratos, garantizándose la entrega del pago del comprador a la institución financiera intermediaria. Productos financieros experimentales: Productos financieros nuevos, recientemente diseñados, cuya viabilidad financiera aún no está determinada, por encontrarse en la fase de prueba o experimentación. Sistema de Pensiones Sociales: Sistema de pensiones, creado por el Decreto

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Legislativo Nº 1086. Sistema Nacional de Pensiones: Sistema de pensiones regulado por el Decreto Ley Nº 19990. Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones: Sistema de pensiones regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 054-97-EF. Ventas: Ingresos producto de las transferencias de bienes y de la prestación de servicios. SIGLAS CNTPE: Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo. CODEMYPE: Consejo Nacional para el Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa. Cofide: Corporación Financiera de Desarrollo. Conasev: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. CONCYTEC: Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. DNI: Documento Nacional de Identidad. DNMYPE: Dirección Nacional de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. ESSALUD: Seguro Social de Salud. LEY: Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente – Ley MYPE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 007-2008-TR. MEF: Ministerio de Economía y Finanzas. MI EMPRESA: Programa Mi Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. MINCETUR: Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. MTPE: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. MYPE: Micro y Pequeña Empresa. ONP: Oficina de Normalización Previsional. OSCE: Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. PAAC: Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones. PCM: Presidencia del Consejo de Ministros. PFE: Producto Financiero Estandarizado. REMYPE: Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa.

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Reniec: Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. RUC: Registro Único de Contribuyente. SBS: Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. SEACE:

Sistema

Electrónico

de

Adquisiciones

y

Contrataciones

del

Estado

(www.seace.gob.pe). SIS: Seguro Integral de Salud. SUNARP: Superintendencia Nacional de Registros Públicos. SUNAT: Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. UIT: Unidad Impositiva Tributaria.

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Derecho Comercial

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía Básica •

DÍAZ SUYÓN, Teodoro. Texto de Derecho Comercial. Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Chimbote, 2009.

•

DÍAZ SUYÓN, Teodoro. Guía de Derecho Comercial. Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Chimbote, 2009.

•

Código de Comercio.

•

Sunat. Guía de Orientación del Contribuyente.

•

Proyecto de Ley Nº 02745 Ley Marco del Empresariado.

•

Decreto Ley Nº 21621 Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

•

Anteproyecto de la Ley de Navegación y Comercio Marítimo Ley Nº 26595, publicada el 22 de abril de 1999 (Separata Especial) El Peruano.

•

Nueva Ley MYPE y su reglamento. Decretos Supremos Nº 007.y 008-TR publicado el 30.9.2008, vigente a partir del 1º de octubre de 2008.

•

Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros. Ley Nº 26702.

Bibliografía Complementaria

•

BALLÓN LANDA, Alberto. Manual de Derecho Comercial. Edición Universitaria. Arequipa, 1990.

•

FLORES POLO, Pedro. Código de Comercio. Comentarios a la Ley de la Pequeña Empresa. Ediciones Ital Perú. Cusco, 1983.

•

FLINT BLANCK, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal Tomo I-II. Editora Jurídica Grikley. 2003.

•

GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Ediciones Porrúa S.A. México, 1989.

•

MACEDO LÓPEZ, Oscar. Lecciones de Derecho Comercial. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima,1989.

•

MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Editorial Ejea. Buenos Aires,1995.

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Derecho Comercial

MONTOYA ALBERTI, Ulises. Legislación Comercial y Bursátil. Ed. San Marcos. Lima, 1995.

•

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial Tomo I-II. Ed. Cusco S.A. Lima, 1986.

•

Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Ed. UNMSM. Lima, 1987.

•

Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Ed. UNMSM. Lima,1987.

•

TORRES ÁLVAREZ, Hernán. El Sistema de Seguridad Jurídica en el Comercio Electrónico. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005.

•

VALLE TEJADA, José. La Autonomía del Derecho Comercial y su Crisis. Ed. San Marcos. Lima, 1966.

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