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• Felipe Canales

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CONCEPTOS. Concepto económico y jurídico de comercio. El DRAE define el comercio como “una negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras”. Esta es una definición global, que pudiera encerrar o comprender las nociones de comercio tanto en su aspecto jurídico como en el económico.  Aspecto económico: El Profesor Julio Olavarríai define el “comercio” como aquella rama de la actividad humana que tiene por objeto la aproximación de productos al consumidor por medio del cambio o de las operaciones que tiendan a facilitarle o extenderle habitualmente, con intención de lucro y en el tiempo, lugar, calidad y cantidad convenientes ........... ”. El profesor citado parte la definición señalando que aquella rama de la actividad humana... ya que junto con la actividad comercial encontramos otras como la extractiva y la industrial. La actividad comercial tiene como fin último la aproximación o interposición entre la circulación de la riqueza y el productor y el consumidor, se trata del acercamiento de los productos del productor al consumidor. Lo que constituye la esencia de la actividad comercial, es el cambio o las actividades de cambio, que consiste en el hecho de atribuirle una persona, a la cosa que recibe más valor que el asignado por aquella que ha debido desprenderse de ella. Ahora bien, el comerciante, en el ejercicio de esta función de intermediación, presta un servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro.

- ELEMENTOS Y CLASIFICACION DEL COMERCIO. Elementos del Comercio: Como ya lo adelantáramos, para que estemos en presencia del comercio, o de actividades mercantiles, es necesario que se den a lo menos tres elementos:  existencia del cambio o de operaciones de cambio: como la compraventa y las demás actividades que tiene por objeto realizarla o complementarla, como por ejemplo el seguro (precaver riesgos), facilitar su pago (giro de cheque, emisión de letra, suscripción de pagarés, etc. operaciones de banco, de crédito, etc).  Afán de lucro: toda vez que el comerciante en esta función de acercamiento aproximación de bienes, valores y servicios del productor al consumidor lo hace en función de una ganancia que recibirá a su conclusión.  Habitualidad: que exista un comercio como actividad y no como acto ocasional, es decir que la intermediación de la mercancía, efectuada con afán de lucro se realice habitualmente, característica que según veremos deberán concurrir en una persona para que pueda ser calificada como comerciante.

Clasificación del comercio.Comercio al por mayor - Comercio al por menor. El art. 30/f, señala que “se considera comerciante al por menor, al que vende directa y habitualmente al consumidor”. Por lo tanto, para nuestro código los demás son al por mayor. No influyen para efectos de la calificación el volumen del giro, el capital o cualquiera otra consideración económica.  Importancia: para los fines del art. 30 Ccom: obligación comerciante mayorista de llevar más libros de contabilidad, puesto que se le exige contabilidad completa, en cambio al comerciante al por menor la ley lo obliga a llevar un sólo libro, que es de diario y de balance a la vez. 2º Comercio nacional - Comercio Internacional:

Esta clasificación no reviste mayores dificultades, y depende de que la transacción comercial sea dentro de país o fuera de él. Esto último puede ser de importación o de exportación.

3º Según su objeto: el comercio admite innumerables clasificaciones, tal como queda de manifiesto en la lectura al art. 3 del Ccom. Ej.: comercio de abarrotes, de vestuario, de transporte, de seguro, bancario, comercio de valores, etc.

4º Comercio terrestre - Comercio Marítimo: esta es la clasificación más importante. Debemos hacer presente que la raíz del derecho comercial la encontramos en el derecho marítimo. El tráfico marítimo, que fue una de las primeras manifestaciones de intercambio entre los pueblos, requirió a medida que se iba desarrollando, de normas jurídicas que lo regularan. Así nace el derecho comercial marítimo que, posteriormente sirvió de fuente al derecho comercial terrestre. Por lo anterior, nos vamos a encontrar al estudiar los actos de comercio, con que todos los actos marítimos son mercantiles, no por una razón científica, sino que más bien histórica. Dentro de él, sus normas tienen un carácter más autónomo frente al resto del derecho privado. Completando esta clasificación, agreguemos el comercio aéreo, nacido y desarrollado ampliamente en este siglo.

EL COMERCIO Y EL DERECHO COMERCIAL. Concepto de DerechoComercial.  El Derecho comercial es parte del Derecho privado, que regula las operaciones jurídicas ejecutadas por los comerciantes, sea entre ellos, sea con sus clientes. Es decir, este concepto define el derecho comercial desde un punto de vista subjetivo, en cuanto atiende a la persona que lo ejecuta. Se refiere a las personas que realizan lo que llamaremos los “actos de comercio”, los cuales también se encuentran regulados por esta rama del derecho, sin perjuicio de existir cierta clase de actos que se califican de igual forma, no obstante no ser ejecutados por “comerciantes”.

Características del Derecho Comercial. el Derecho comercial tiene las siguientes características: a) es equitativo: en el sentido que su estructuración se asiente en principios de equidad y buena fé. El comercio como contenido del Derecho comercial requiere para su normal desarrollo de un alto grado de libertad y rigor, libertad en el sentido de que las personas que ejecuten las operaciones mercantiles no se encuentren atadas a formas o fórmulas complejas; los actos de comercio se ejecutan frecuentemente y por ello los contratos mercantiles son generalmente consensuales. Por tanto, los comerciantes ejecutan sus operaciones en base a la

buena fé, a la confianza que les garantiza la contraparte. Pero también se requiere de rigor, en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Las operaciones mercantiles constituyen una cadena de actos, se desarrollan unos tras otros: así por ejemplo en las arras en el derecho civil, a diferencia del Derecho comercial, no permite la retractación. b) es progresivo: es un Derecho en constante y permanente evolución, y legislativamente se traduce en que es constantemente modificado. Esto, por el desarrollo vertiginoso del comercio que hace que vayan surgiendo diferentes actos, como por ejemplo el leasing el factoring, el franchising, etc. (situación diversa en materia civil). c) es consuetudinario: por dos razones. 1º por que la costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de adecuar el Derecho y las instituciones mercantiles a los nuevos tiempos. Es frecuente que una determinada institución mercantil como por ejemplo la letra de cambio evolucione en la práctica más allá de su regulación, puesto que fue concebida en un principio para ejecutar el contrato de cambio, pero después por su propia evolución paso a tener vida propia, siendo hoy materia de los que conocemos como títulos de créditos. 2º porque la costumbre jurídica constituye fuente formal del Derecho comercial, a diferencia de lo que sucede en materia civil. d) es universal: tiene a ser universal, puesto qué el derecho comercial debiera participar de las características de su objeto: el comercio, y éste cada vez más se internacionaliza, se globaliza, y por ende se hace indispensable universalizar, internacionalizar el Derecho comercial. Hoy se logra respecto del Derecho marítimo (Convenio marítimo de Hamburgo). e) es fragmentario: en cuanto el Derecho comercial sólo regula ciertas instituciones, zonas del Derecho, y por tanto en lo no regulado debe integrarse por el Derecho civil. Art. 2com: “En los casos que no estén resueltos especialmente por este código, se aplicarán las disposiciones del código civil.”-

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.  LA COSTITUCION POLÍTICA DEL ESTADO. Es la fuente principal del derecho, establece los fundamentos del orden público económico además de otras normas vinculadas directa e indirectamente a la actividad de la empresa. Estos son:  El bien común: ya en el art. 1 inc. 4 de la CPE prescribe que es finalizada de estado promover el bien común, debiendo para ellos crear las condiciones sociales y económicas necesarias que hagan posible un desarrollo armónico y equilibrado a todos los integrantes de cuerpo social.  Reconocimiento de los grupos intermedios: el art. 1 inc. 3º CPE dispone que el estado reconoce y ampara los grupos a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad u les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Esta disposición constitucional ampara y defiende a la empresa en cuanto esta puede desarrollar libre y automáticamente sus fines, dándole a su vez un rango constitucional a su actividad, como la expresión más auténtica de los grupos intermedios. No obstante lo

anterior, creemos que la limitación a esa autonomía y libertad debe encontrarse en los principios del orden público económico.  Libertad de asociación: el art. 19 Nº15 de la CPE asegura a todas las persona, el derecho de asociarse sin permiso previo. Esta garantía constitucional es un derecho que sustenta toda la normativa de las sociedades y ha permitido el desarrollo de una importante y variada legislación corporativa, que ha regulado el desarrollo del comercio o industria.  Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica: el art. 19 Nº21 de la CPE garantiza a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan. Esta disposición viene a ratificar la facultad del estado para controlar la actividad de las empresas sólo en cuanto no cumplan con estas bases fundamentales, pudiendo en algunos casos, establecer procedimiento para determinar las circunstancias en que las empresas , den el desarrollo de su actividad económica, están atentando contra esos principios. Especialmente normas se han dictado para prevenir actividades empresariales atentatorias contra el orden público económico, tales como los mecanismos establecidos en la ley 18.525 para verificar en casos de competencia desleal, por distorsión en el precio de ciertos productos importados.  Derecho a no ser discriminado arbitrariamente en materia económica: el art. 19 Nº22 CPE., asegura a todas las personas la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar al estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley se podrán autorizar beneficios, sea éstos directos o indirectos, a favor de algún sector, actividad o zona geográfica o gravarlos de alguna manera que pudiera considerarse discriminatoria, siempre que todo ello no signifique que la discriminación tenga el carácter de arbitraria. En esta forma se refuerza el principio de la libre competencia en igualdad de condiciones y se supera el antiguo esquema en que a través de franquicias tributarias, subsidios y regímenes de favor en todo orden, los diversos sectores obtenían ventajas especiales en desmedro del país. La CPE ha creado una nueva institucionalidad económica al consagrar el principio de la libre iniciativa de los particulares en materia y en el principio de subsidiariedad del estado, en cuanto a que este no puede, por iniciativa propia realizar actividades que estén dentro de las funciones de sociedades intermedias, entre ellas contamos a la empresa, salvo que estas no estuvieren en condiciones de cumplir o realizar por cualquier causa. No obstante los señalado, el estado y sus órganos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado los autoriza, quedando sujeto, en tal caso, a la ley común como a cualquier particular. Esta sujeción de la actividad empresarial por parte del estado a la ley común, es una importante fuente de actividad empresarial al evitarse que los órganos públicos invadan esferas de acción de la empresa privada (no es un estímulo, sino que por el contrario, el estado goza de ciertos beneficios cuanto actúa a través de sus órganos normales). No debemos olvidar que esta aparente liberad casi total de la empresa y del empresario, lo hacen responsable, aún más, frente a los dictados del bien común y del orden público económico.  El derecho de propiedad: La CPE ha optado claramente por una concepción del hombre considerado como un ser libre, capaz de ejercer derechos y obligaciones, facultándolo para ser dueño de los bienes susceptibles de dominio de la sociedad. Ha establecido los principios básicos por los que se regula la convivencia social, estableciendo la propiedad privada de los medios de producción, transporte, comercialización y actividad intelectual

privilegiando la iniciativa particular como motor y fuente de la actividad económica. En el art. 19 Nº23 se consagra el derecho o libertad para ser dueño o adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que pertenecen a todos los hombres y a los bienes sociales. Esta libertad no puede ser total, y es por ello que el estado se reservado derechos sobre todas las minas existentes en el país, sin perjuicio de la facultad que tienen los particulares para explotar esos yacimientos,, en la medida que cumplan con las disposiciones legales que se exigen a este efecto. Asimismo, el estado se reserva el derecho de reglamentar la propiedad y el uso de determinados bienes que, por su naturaleza o peligrosidad puedan resultar lesivos para la normal convivencia y tranquilidad social. Así se ha reglamentado minuciosamente la adquisición, porte y registro de armas de fuego, y se ha prohibido el uso y la tenencia de armas de grueso calibre o explosivos, salvo el caso de la utilización de ellos en la minería y en la industria. En el art. 19 Nº 25 se establece la propiedad sobre los bienes incorporales que contempla el derecho de autos, para las creaciones de cualquier naturaleza, denominada propiedad intelectual como asimismo establece la propiedad industrial que se refiere a las patentes de invención, modelos de utilidad, procesos tecnológicos y marcas. El derecho de propiedad es el fundamento de la empresa privada y uno de los pilares de sustentación de toda la normativa de nuestro derecho comercial económico.  Otras disposiciones constitucionales que establecen principios de orden económicos: La ley fundamental ha elevado a rango constitucional un conjunto de principios relacionados con actividades de primordial importancia en la vida social, que tienen incidencia en la normativa qye afecta a la empresa.  Protección del entorno: los art. 19 Nº8 y 24 consagran el derecho que tiene todo ciudadano a vivir en un ambiente libre de contaminación, y la obligación que pesa sobre el estado de preservar el medio ambiente, como función social, garantía protegida por el recurso de protección.  Banco Central: el art. 98 de la CPE otorga una amplia autonomía al Banco Central y así, le prohíbe el otorgamiento de créditos al sector público como asimismo, le niega la posibilidad de garantizar a instituciones públicas o privadas.

LA COSTUMBRE.La Costumbre cumple en el Derecho Comercial dos roles:  Es Fuente del Derecho, de acuerdo al art. 4 C Com  Es Norma interpretativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del C Com

a) Costumbre como Fuente Formal del Derecho: Entendemos por costumbre a la repetición constante y uniforme de ciertos hechos, actos o conductas que se realizan con la convicción de estar satisfaciendo una necesidad jurídica, que debería ser sancionada por una ley. En otras palabras, la costumbre es la reiteración de hechos de una misma especie que satisfacen una necesidad jurídica. (De Solminihac) En este sentido, los elementos de la costumbre son dos:

1.- Uno objetivo: cual es la repetición constante y uniforme de una conducta. 2.- Otro subjetivo: la conciencia de estar cumpliendo con una necesidad jurídica.

- La Costumbre Comercial: Consiste en la reiteración constante por un largo espacio de tiempo de hechos uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una localidad determinada, que suplen el silencio de la ley. (De Solminihac). Son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. (Sandoval). La costumbre nace en el seno de la actividad comercial, a través de la repetición en los contratos de una estipulación determinada, la que luego de un largo proceso de evolución, se sobreentiende aunque las partes no la señalen en forma expresa en el contrato, pasando a ser de esta manera una norma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que las partes no pacten en forma expresa lo contrario. El artículo 4 del Código de Comercio reconoce a la costumbre su carácter de fuente formal del derecho comercial, por cuanto dispone que rige en silencio de la ley, siempre que se cumplan los requisitos que se desprenden de dicha disposición.

 CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE:  Según Ley: es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella. Esta costumbre es la que rige en materia civil, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 del CC.

 Fuera ley: Aquella que rige en silencio de la ley y suple este silencio. La Costumbre mercantil es un ejemplo de este tipo de costumbre. De acuerdo al artículo 4 del C Com: la costumbre suple el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen cumplen con los requisitos que establece el mismo art. 4.

 Contra Ley: Aquella que deroga la ley. Este tipo de costumbre no tiene aplicación en nuestro derecho.

La costumbre comercial, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, rige en silencio de la ley y no sólo cuando la ley se remite a ella. En materia comercial es fuente del derecho y no una mera regla interpretativa.

 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN NUESTRO CÓDIGO DE COMERCIO.El artículo 4 del C Com precisa los requisitos que debe reunir la costumbre para constituirse en fuente formal del Derecho. 1.- Que los hechos sean uniformes. 2.- Que los hechos que la constituyan sean públicos.

3.- Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y 4.- Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo. Debemos agregar a estos requisitos materiales un requisito subjetivo: la opinio iuris, que consiste en la convicción o creencia del cuerpo social de que el acomodar su comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador.

LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES: Las transacciones comerciales internacionales producen sus efectos en diferentes países, sujetos a distintas legislaciones con tratamientos administrativos propios de cada país. Esta situación trae consigo una serie de conflictos de interpretación de ejecución, etc. Estas dificultades o conflictos encuentran solución a través de las Convenciones y Tratados Internacionales, facilitando de esta forma el comercio internacional.

 CONVENCIONES INTERNACIONALES: El principio de autonomía de la voluntad ha contribuido a la uniformidad del derecho comercial internacional, uniformidad que se ha ido materializando a través de las Convenciones Internacionales. Entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, más conocida como UNCITRAL, su sigla en inglés) han desarrollado una destacada misión en torno a la uniformidad del derecho regulador del Comercio Internacional. Cabe destacar la misión de las Naciones Unidas en esta materia, a través de la CNUDMI o UNCITRAL que ha dictado Leyes Modelos (Convenciones Internacionales ratificadas por los países miembros) entre otras sobre compraventa internacional del Mercancías (Convención de Viena), , sobre Letra de Cambio y Cheque (Convención de Ginebra), la Ley Modelo de Arbitraje Internacional e incluso sobre comercio electrónico en el último tiempo.

 LOS TRATADOS INTERNACIONALES: En cuanto a los Tratados Internacionales: son Ley de la República y por ende constituyen fuente formal del Derecho cuando son ratificados por el Poder Legislativo y cumplidos los trámites de publicación. Como bien sabemos los Tratados Internacionales pueden ser multilaterales o bilaterales, según el número de estados signatarios. Chile ha suscrito diversos Tratados Internacionales Multilaterales que regulan materias mercantiles, a saber: 1.- GATT : Tratado General de Comercio y Tarifas

2.- Tratado de Montevideo de 1980 que creó la ALADI: (Asociación Latinoamericana de Integración).

 JURISPRUDENCIA: A diferencia de lo que ocurre en el Common Law, en los países de tradición romanista como el nuestro, al jurisprudencia es considerada una fuente secundaria del derecho o simplemente no es considerad una fuente del Derecho. Sin embargo, la interpretación y aplicación de las normas mercantiles la hace el juez, quien además en caso de ausencia de ley, debe recurrir a la costumbre o a los usos del tráfico, puede considerarse que, en un ámbito limitado, la sentencia del juez puede constituir fuente del Derecho. El juez si bien no crea normas jurídicas, reconstruye el derecho con nuevas soluciones. En Chile la Jurisprudencia ha evolucionado como fuente del Derecho Comercial, especialmente en lo que dice relación con organismos especializados de carácter administrativo como la Fiscalía Nacional Económica y la Comisión Resolutiva, o los fallos dictados en materia aduanera, tributaria y de derecho de propiedad en materia agrícola y minera.