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• Oscar Cuiza Leon

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Universidad Nacional del Oriente

Derecho Comercial I UNIDAD I

EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL

1. LA LEGISLACION COMERCIAL EN LA EDAD ANTIGUA I.

MESOPOTAMIA

Primera cultura conocida, realizó importante actividad comercial para tener que abastecerse de madera, metales y piedras que canjeaba por trigo, cebada, textiles y productos artesanales, con Egipto, Persia y la India. Los Sumerios1 es una población esencialmente pacifista y agrícola que da gran importancia a la construcción de templos a cuyo alrededor se construye la ciudad, en la que se destacan los primeros almacenamientos de cosechas en silos y una verdadera contabilidad llevada por los sacerdotes, donde se registran las listas de cereales, ganado, créditos y deudas. Los Asirios logran conformar emporios mercantiles, de los cuales se destaca el localizado en las afueras de la ciudad de Kanish (1.900 A. C.), centro de comunicaciones por estar localizada a orillas del río Halys, que le da el nombre de Karum2, tal vez el primer nombre propio dado al mercado. En los emporios comerciales existe “una jurisdicción propia para los asuntos mercantiles” y así, en efecto, obtienen –los Asirios- la prerrogativa, concedida por las autoridades locales, de poder, ellos mismos, dirimir sus pleitos aplicando sus propias leyes y, lo que es mas asombroso, con su procedimiento. Tenían regulado el transporte, los movimientos de mercancías, los precios, el beneficio, las empresas individuales y colectivas, los métodos de contabilidad y, además, conocieron el “clearing”, o sea, la compensación de créditos”. Las primeras instituciones jurídicas de derecho mercantil encuentran su antecedente en el comercio marítimo alrededor de la isla de Creta, como consecuencia del intercambio con Egipto, Chipre y Babilonia. “El escaso suelo obliga al desarrollo de industrias y de tráfico marítimo, con su tanto de piratería, honor de entonces. Las activas transacciones comerciales usaban piedrecitas y anillos de oro, plata y cobre, moneda rudimental sin ley ni cuño” Resulta evidente que el comercio se desarrolló con mayor facilidad a través de las rutas fluviales y marítimas, no solo por la seguridad que ellas representaban, comparadas con las rutas terrestres, sino por la ausencia de caminos; pero aún señaladas las rutas por las caravanas, resulta mucho mas económico mover la carga por agua.

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Mesopotamia esta conformada por los pueblos sumerios y semitas, quienes forman varias naciones entre las que se destacan Sumer, Elam y Acadia, cuyas principales ciudades son Lagash, Susa y Akkad, respectivamente- Igualmente se destacan las poblaciones de Asur y Babilonia que posteriormente florecerán y darán origen a dos grandes imperios. Hammurabi, fue rey semita. 2

En acadio, “puesto comercial, plaza de mercado, puerto embarcadero”

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II.

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LOS EGIPCIOS

La civilización egipcia tuvo una actividad comercial subordinada en la economía interna, basada fundamentalmente en el trueque que se realizaba en pequeños mercados. Las principales actividades de los egipcios eran el pastoreo, la agricultura y la artesanía, dejando el comercio a los extranjeros, por cuyo intermedio realizaban los intercambios con otros pueblos, dentro de los cuales se destacan los griegos a quienes el Faraón Amasis3 les concedió una ciudad llamada Náucratis4 en la que centralizó todo el intercambio, otorgándoles la facultad de regirse por sus propias leyes, las que se aplicaron a los procesos mercantiles. Este es el segundo antecedente de una jurisdicción especial. De las últimas dinastías resultan de interés las leyes sobre la venta y el préstamo, antecedentes de importancia al derecho mercantil. III.

LOS FENICIOS

Quizás el pueblo que más desarrolló el comercio marítimo fue el fenicio, cuyo nombre le fue dado por los griegos, debido al color rojo de los tejidos que exportaban. Los fenicios comerciaron con España, Inglaterra y llegaron al sur de África, intercambiando con los indígenas bajo la modalidad del trueque mudo5. Exportaron madera a Egipto e intercambiaron objetos ornamentales y mercancías por todo el mediterráneo, a cambio de plata y zinc. Su avance en las instituciones jurídicas marítimas es evidente, destacándose la Lex Rhodia6 o Echazón adoptadas por el derecho griego y romano. La echazón otorgaba la faculta al capitán de la nave para ordenar el sacrificio todo o parte de la carga, arrojándola por la borda, frente al peligro inminente de naufragio e impone al armador y a los propietarios del salvamento la obligación de indemnizar al afectado con la decisión. IV.

LOS GRIEGOS

Los griegos heredaron de los fenicios su vocación comercial y fueron los primeros en colocar el comercio, la artesanía y los oficios bajo la protección de los dioses, pero no alcanzaron a estructurar un verdadero derecho comercial, aunque sí nos legaron varias instituciones: a) La fiducia mercantil, encuentra su antecedente remoto en las disposiciones que dejaban los griegos en guerra, lo que se deduce de un escrito en el que Eneas Táctico (IV A. C,) aconsejaba dejar todos los bienes en ciudades 3 4

Quinto rey de la XXVI de la dinastía egipcia (570-526 a.c) Fue la primera colonia comercial establecida en Egipto por los griegos.

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Era una practica que consistía en que los fenicios intercambian mercaderías sin estar presentes los interesados, es decir dejaban la mercadería en la orillas de la costa, y si el pueblo costero estaba interesado, tomaban la mercadería y dejaban el valor de la mercadería. 6

La ley de Rodas sobre las mercancías lanzadas desde un barco.

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neutrales, para que fueran administrados para ser devueltos una vez finalizado el conflicto, concepto que corresponde asombrosamente al negocio “en virtud del cual una persona transfiere uno o mas bienes especificados a otra, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero”. Esta institución aparecerá nuevamente en la edad media, en el derecho anglosajón, bajo la denominación de trust (confianza). b) El préstamo acción que permite al capitán de una nave acudir a un crédito, cuando se encontraba en puerto extranjero, sin tener que obtener el consentimiento del armador o del propietario, con el objeto de repararlo o avituallarlo, sujeto a devolución al feliz arribo de la nave a puerto; institución que evolucionó de las expediciones marítimas que eran financiadas por varios prestamistas, quedando condicionada la devolución del dinero al regreso de la flota sana y salva. En uno y otro caso, el riesgo que asumía el prestamista estaba compensado por la fuerte tasa de interés que se cobraba. Estas instituciones son el antecedente del contrato de seguros (arts. 979 Cód. C.)7. c) La bolsa de mercancías8, creada en el puerto del Pireo para facilitar el comercio, es el antecedente de la bolsa de valores. d) La banca encuentra su antecedente remoto en los pueblos griego y persa, perteneciente a grupos familiares, se ocupaba de todo tipo de negocios, obviamente iniciando su actividad mediante el cambio de monedas y, posteriormente, otorgando préstamos a interés o con garantía de prenda sobre tierras, que explotaba el banquero mientras el dinero le era devuelto. Esta actividad se facilita por la aparición de moneda acuñada. Cada ciudad-estado acuñaba su propia moneda. Los griegos crean una jurisdicción especial para resolver los conflictos mercantiles, que debía decidir de manera pronta y sumaria. Los comerciantes recurrían al arbitraje y a la amigable composición, como una salida elegante para eludir los estrados judiciales. Los economistas griegos, tan malos como los juristas, no estructuraron un derecho comercial autónomo. Eran filósofos o guerreros antes que legisladores propiamente dicho. V.

RUTAS COMERCIALES Durante toda la época que se analiza tienen especial relevancia las rutas comerciales que se formaron a lo largo de las riveras de los ríos y de las costas marítimas, dando origen a los mercados que comenzaron a crearse en los puertos, que constituían puntos de intercambio; las rutas terrestres fueron

Según este articulo “ Por el contrato de seguro el asegurador se obliga a indemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida…” 7

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Son mercados donde se transan productos especialmente agropecuarios y títulos valores, sin la presencia física de los mismos, generalmente a través de comisionistas o corredores.

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ampliándose al paso que fueron creándose caminos y se constituyeron en caravanas que contribuían a la seguridad de la expedición. La piratería fue un hecho que impulsó el comercio, pues “era la manera más cómoda de procurarse un cargamento” y proporcionaba la forma de desprenderse de sus riquezas. Esto justifica, en parte, la poca valoración de que gozará el comerciante, a casi todo lo largo de la historia, incluso hasta nuestros días. Desde el II a. c. el emperador chino Wu-ti, de la dinastía Han, promocionó una caravana que llegaba hasta Bactrinia, en la frontera de los territorios conquistados por Alejandro Magno, exportando seda, razón por la que posteriormente se le conoció como la ruta de la seda9, que se utilizó hasta el XVI de nuestra era. Con la expansión del Imperio Romano, llegaron dos situaciones que consolidaron las rutas: la creación de vías y el ordenamiento del tráfico marítimo en el Mediterráneo y el Mar Negro, lo cual hace de Roma un verdadero centro mercantil (como resultan siéndolo todas las llamadas “capitales del mundo”); allí llegan productos provenientes de Egipto, Norte de África y del Mar Negro de donde arriba trigo; cedros del Líbano; incienso y mirra de Arabia; oro y plata de España; marfil de Etiopía; especias y madera de la India; perlas de Ceilán y seda de China. A mediados del I d. c., con ocasión del descubrimiento del secreto de los monzones se establecieron rutas comerciales regulares entre Roma y la India, Ceilán y China, lo cual se logró gracias al establecimiento de la paz, a la que se llegó, obviamente, por la imposición del Imperio, pero cuya consecuencia siempre es la misma: la estabilidad en las relaciones económicas y el auge del comercio. VI.

ROMA

Se ha sostenido que en Roma no hubo derecho mercantil, “no obstante existir situaciones clasificables hoy como mercantiles”, lo que en realidad ocurre es que en Roma hay un sistema unificado en que el derecho civil y el comercial coexisten como actualmente lo hacen en el derecho anglosajón. La tradición doctrinaria sostiene que la ausencia de un ordenamiento jurídico especial para el comercio obedece a causas económicas: debido inicialmente a que la actividad propia del ciudadano romano era agrícola; y a que la economía estaba basada en la esclavitud. Así como a causas de estructura jurídica, por cuanto la actividad comercial la desarrollaban los peregrinos, desplazando al ius gentium la regulación de sus relaciones; cuando el ciudadano romano practicó el comercio el derecho romano se caracterizaba por las amplias facultades del pretor, tanto urbanus como

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La ruta de la seda es uno de los logros más significativos en la historia de la civilización. Llegó a convertirse en una red de rutas comerciales que cruzó Europa y Asia desde China hasta la costa del Mediterráneo. Las caravanas salen con la seda de China e intercambian piedras preciosas de India, mercancías de plata de Irán, ropas de Byzantine, esclavos de Turkia, cerámica de Afrasiab,

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peregrinus, lo que hizo suficiente que el derecho común se ocupara tanto de las relaciones civiles como mercantiles, sin necesidad de normas especiales. Lo relevante es que en esta época la costumbre señala las pautas que ha de considerar el pretor al proferir sus decisiones. Pero lo que resulta evidente es que el comercio constituyó una actividad importante durante el Imperio, realizada por senadores, caballeros, ciudadanos, extranjeros, libertos y hasta esclavos. Como antecedentes de instituciones netamente mercantiles se encuentra: a) La nauticum foenus, que permitía a varios prestamistas financiar una expedición marítima, institución heredada de los griegos; en los boletos que se repartían al pueblo romano para reclamar la ración de trigo, se encuentran varias características de los títulos valores10, esto es la negociabilidad, la transferencia por simple entrega y el derecho a reclamar el trigo contra su presentación; la construcción de las basílicas donde funcionaban verdaderas bolsas; se crearon las collegia, o agrupaciones de artesanos. La contabilidad romana sirve de prueba en juicio. b) El aval y el derecho de quiebras son otras de las instituciones heredadas del derecho romano, terminando así la evolución histórica del derecho comercial durante la edad antigua. 2. LA EDAD MEDIA Para la mayor parte de la doctrina, el derecho mercantil (comercial) nace en esta época, conclusión que consideramos alejada de la realidad, por las razones que pasamos a exponer: (i)

No reconocer la existencia de derecho en las diferentes manifestaciones económicas dadas en la antigüedad que fueron recogidas por costumbre de los pueblos al grado de haber sobrevivido hasta la edad media, donde supuestamente nace el derecho comercial, es desconocer la riqueza de las relaciones comerciales y de sus reglas, practicadas por siglos en las diferentes culturas superiores, antes de la caída del Imperio Romano;

(ii)

El derecho nace de la necesidad de armonizar la vida del hombre; los actos económicos son anteriores al derecho, que se exterioriza mediante leyes, tácitas en principio, expresas posteriormente, como expresión de mandato del jefe.

(iii)

La existencia de leyes exclusivas para los mercados mediante las cuales se regulaban las relaciones mercantiles apartándose de las leyes comunes al resto del imperio egipcio, como el caso de Náucratis o del pueblo Asirio

Según el Codigo de comercio boliviano art. 491 “titulo valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo” 10

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para el caso del Karum, permite sostener la existencia de un derecho autónomo y especial aplicable a los comerciantes; y, (iv)

Una jurisdicción propia en los casos mencionados en el literal anterior, con sus propios procedimientos, es evidencia de la existencia de un derecho comercial.

Lo que ocurre es que como consecuencia de la caída del Imperio Romano de occidente, todo el territorio que influía va decayendo, lenta y paulatinamente, ocasionando la desaparición de casi todas las instituciones jurídicas existentes hasta entonces, pero que, en todo caso, sobreviven en el territorio del Imperio romano de oriente, cuya influencia se extiende hasta después de la caída de Constantinopla. El emperador Justiniano (VI d. C.), con su importante contribución jurídica como consecuencia de la recopilación del derecho romano y conocido Digesto, marca el momento histórico del cambio, de la transición de la edad antigua a la media, cuyos primeros años se conocen como oscurantismo, pero durante los cuales se mantienen las costumbres heredadas del Imperio, que conviven en la mayoría de los casos con las de los bárbaros. No puede desconocerse la importancia que adquiere durante este siglo La Meca, centro de peregrinación, conformada por familias dedicadas al comercio, localizada en el centro de las rutas comerciales que traen mercancías de la India a Siria, Bizancio y Europa. Se inicia otro movimiento religioso de gran influencia hasta nuestros días que, como el cristianismo y el papado, determinarán el futuro del hombre. 2.1 Cambio de sistema económico Durante esta transición se destacan los reyes merovingios quienes hicieron florecer un comercio internacional con Bizancio, Egipto, África y Siria, a través de Marsella, Frejus, Toloza y Nimes, dando origen a la famosa la ruta comercial del río Ródano que permitía llevar mercancías al norte de Europa a través de Niza y Narbona. Se inicia igualmente el tránsito entre el sistema económico romano basado en la municipalidad de la civitas y el sistema latifundista que tendrá influencia romano germánica hasta culminar en el feudalismo. La propiedad pública desaparece y el Señor es dueño de su tierra. La propiedad es privada y personal. El cambio del sistema económico marca la desaparición paulatina de la ciudad, lo que indefectiblemente ocasiona prácticamente la desaparición del mercado, lo que conlleva la disminución de los comerciantes. Las constantes guerras, las invasiones, la influencia de los latifundios, el avance del Islam, los obispados, son factores que contribuyen a la desaparición de las rutas comerciales, al crecimiento de la pobreza, así como al debilitamiento de las ciudades, reducidas a la aldea, grupo de viviendas carentes de calles, plaza, distribuidas alrededor de la iglesia. 6

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El fortalecimiento de la nobleza, de los señores y de la iglesia, es el común denominador durante esta época. Los derechos de los nobles alcanzan dimensiones verdaderamente espeluznantes, convirtiéndose en verdaderos bandoleros, asaltantes de viajeros; el robo era un honor. Uno de los derechos tristemente famosos es el de pernada que permitía al noble disponer de la novia la primera noche de su matrimonio. A finales del IX, pese a las pestes y a las guerras, la población aumenta considerablemente, seguramente debido a importantes avances en la agricultura, al punto que los hijos de los siervos deben emigran en procura de su subsistencia, pues la hambrunas son frecuentes. Estas migraciones, seguramente, contribuyeron al incremento de comerciantes, cuya característica de la época es su constante desplazamiento, altamente peligroso, razón por la que lo hacen de día y pasan la noche en abadías, monasterios o aldeas fortificadas, bajo la protección de un burgo11. A mediados del X el número en aumento de comerciantes no permite su ingreso a los burgos, por lo que deben refugiarse a sus orillas y fortificarse creando un nuevo burgo que, con el tiempo, va evolucionando hasta conseguir rodear al viejo y superarlo en importancia. Surgen así las nuevas ciudades integradas por los burgueses12, quienes tienen que enfrentarse a todo tipo de dificultades, entre ellas las derivadas del derecho, pues les son aplicables tres sistemas “y ninguno les conviene ni se adapta a sus deseos”; agravada la situación por las diversas jurisdicciones existentes: i)

ii)

iii)

el derecho romano convertido en un derecho demasiado formalista, casi inflexible, por haber perdido su interpretador, el pretor, queda quieto en el tiempo y por lo mismo pierde su eficacia, pese a que sus principios se mantienen, en realidad no les conviene a los comerciantes; el germánico no ofrece métodos de solución de controversias que se identifiquen con la mentalidad del comerciante, las ordalías y los juicios de Dios no les cautiva; el canónico, orientado por la filosofía Aristotélica, influido por Agustín y, posteriormente, por Tomás de Aquino, significaba un problema aún más grave debido a los principios antagónicos con su mentalidad.

Se busca así una solución consistente en crear un derecho nuevo, acorde con sus intereses y necesidades, hecho por y para los comerciantes.

El burgo consistía en un recinto protegido en donde pueden refugiarse las personas y el ganado y, se puede almacenar cosechas. Un Castillo, una abadía, un monasterio, una ciudad amurallada eran considerados como un burgo. 11

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Habitante del burgo, conformados inicialmente por comerciantes y posteriormente por artesanos

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2.2 Las comunas13 Obviamente esta evolución no fue fácil y se inició con solicitudes de reivindicación de sus derechos, para posteriormente incluir concesiones y privilegios, coincidiendo con “la lucha de las investiduras”, circunstancia que fue políticamente aprovechada por los burgueses para lograr sus propósitos, relevándose contra sus obispos, como ocurrió en 1.077 en Cambri, donde comerciantes y artesanos formaron una comuna para lograr, sin éxito, la libertad de la ciudad. Este hecho constituyó el precedente para que otras ciudades formaran comunas y lograran sus pretensiones, incluso mediante la suscripción de verdaderos tratados de paz suscritos entre el Obispo y los habitantes de su ciudad, en los cuales se consagró que las autoridades administraran justicia dentro de la ciudad y proporcionaban una policía para controlar el comercio interno. Los Cónsules no eran expertos en derecho. Las normas se basaban en los usos y costumbres que se incorporaban a los estatutos que debían renovarse anualmente, los cuales en buena parte eran de contenido mercantil, otra de contenido público y otra parte puramente civil. Es así como se desarrolla el comercio local o regional, ya en ciudades pacíficas que se autoabastecen, influenciadas por la filosofía escolástica según la cual cada familia debe obtener por medio de su trabajo lo necesario, entre la Iglesia y los Reyes, para su subsistencia. El medio para buscar la tan ansiada riqueza14 humana no es el comercio, de forma que se desarrollan principios y prácticas sorprendentes a nuestros ojos que constituyen la ética del comerciante, fundado en teorías aristotélicas patrocinadas por la Iglesia15. Esta mentalidad no permitirá el desarrollo de las instituciones mercantiles y, por lo mismo, la normativa estará bastante limitada, aunque constituyen el antecedente de las corporaciones y de los gremios. No obstante, resulta evidente que el comercio local no podía satisfacer todas las necesidades de la ciudad, razón por la cual se debió aceptar al comerciante extranjero, pero muy limitado en el espacio, ya fuera a una calle, un edificio, un 13

Ciudades independientes del señor feudal. “la riqueza ha de obtenerse honestamente y, por tanto, no hay que aprovecharse del ignorante (cobrando más, por ejemplo); el comerciante debe retirarse a edad temprana si su fortuna le permite hacerlo, abriendo paso así a otros más jóvenes; la clientela pertenece al comerciante y por tanto no hay necesidad de anunciarse, pues los clientes ya saben dónde encontrarlo, así que los anuncios están prohibidos y sólo con dificultad llega a admitirse el rótulo del establecimiento; la “caza del cliente” es inmoral y está prohibida porque se le quita el pan a su colega; por lo mismo, las rebajas son deplorables; las mejores técnicas, aunque rebajan el coste, no deben emplearse si por su causa los trabajadores pierden su empleo.” 14

Se destacan las teorías referentes al interés y al justo precio. Según la primera, el dinero no podía producir interés; según la segunda, el justo precio de una cosa era el que fijaba la comunidad, no podía ser fijado por el individuo. 15

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rincón; o en el tiempo, permitiendo únicamente su expendio a determinados días; o, simplemente, impidiéndole negociar directamente, para lo cual fue necesario acudir a los burgueses de la ciudad, dando origen a una clara intermediación o corretaje de comercio; o, finalmente en el mayoreo. 2.3. Centros de comercio Este comercio extranjero corresponde a los grandes negocios, dando origen al surgimiento de grandes centros de productores y de exportadores, en los que se desarrolló el comercio internacional, donde la costumbre es la norma, el consensualismo absoluto es la regla y el individualismo la técnica jurídica. La ética de estos comerciantes estaba definida sólo por la moral de los negocios. Se destacan las ferias, a donde acudían comerciantes de diversos lugares; las grandes ciudades dedicadas al comercio en gran escala; las grandes corporaciones; la “commenda”, forma societaria concebida para viajar, constituye el antecedente remoto del contrato de cuentas en participación y de la sociedad en comandita; el giro entre ciudades como requisito de la letra de cambio; y el derecho marítimo. 2.4 El Derecho Estatutario Como lo mencionamos anteriormente, los comerciantes y los artesanos de las ciudades se agrupan conformando corporaciones16 y gremios que adoptan sus estatutos; estaban dirigidas por Cónsules y por un Consejo, elegido por la Asamblea; fueron enriqueciendo sus normas hasta lograr estatutos cada vez mas sistemáticos, extendiendo su campo de aplicación a otras provincias donde quiera que fueran sus miembros, incorporando usos y costumbres del extranjero y de otras corporaciones. Surge así el llamado derecho estatutario. Las grandes corporaciones fueron las más importantes para la evolución del derecho comercial correspondiendo su desarrollo a las grandes ciudades de comercio internacional. El individuo se matriculaba en la corporación y así adquiría la calidad de comerciante miembro quedando sujeto a sus estatutos, usos y costumbres, así como al Tribunal Consular quien debe dirimir las controversias en que se viera involucrado. La justicia se administraba mediante la aplicación de los usos y costumbre así como de los estatutos corporativos, en primera instancia por los Cónsules conformados por lo general por un jurisconsulto y dos comerciantes. En casos excepcionales el caso era juzgado por otros comerciantes matriculados, elegidos a la suerte. Si las sentencias no coincidían, se llevaba la causa a un tercer juicio, proferido por el Consejo, éste sí definitivo. Posteriormente, la jurisdicción corporativa se aplica también a los comerciantes extranjeros no matriculados pero que se encuentren dentro de la ciudad. Se mantiene aún el criterio subjetivo del derecho comercial. 16

Grupo de empresas y sociedades que se reúnen para dicidir asuntos comerciales.

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No pasará mucho tiempo para que el Tribunal Consular, incorpore bajo su jurisdicción a los no comerciantes que realicen negocios con los comerciantes matriculados, dándose el primer paso para la objetivación del derecho mercantil. Se crea una presunción de comerciante a quien sin estar inscrito en la corporación o sin ser comerciante realiza un acto de comercio. Desde los inicios del XIV ocurren situaciones que harán contraer la economía, la llegada de la peste negra, la hambruna, el estancamiento de la agricultura, la reducción en la producción y baja la calidad de productos de lujo, la guerra de los cien años. Los gremios y corporaciones se cierran. Los comerciantes se ven obligados a replantear sus negocios y a cuidar más sus cuentas. La invención de la imprenta, el descubrimiento de América, la Reforma, la toma de Constantinopla por los Turcos, son hechos históricos que marcan el final de la edad media; nos preparamos para la edad moderna. 2.5 Lex Mercatoria Pero antes de asumir el análisis de la siguiente época histórica, conviene detenernos un poco en la lex mercatoria. Hemos señalado que durante la edad media fueron los usos y costumbres la base de las recopilaciones que se elaboraron para conformar los estatutos, por lo que podemos hablar de una lex mercatoria estatutaria; no obstante, también se da cuenta de los precedentes judiciales, constituidos por las decisiones de los Cónsules, que, junto con usos y costumbre no incluidas por los estatutos municipales, constituyen una lex mercatoria consuetudinaria. Las características de la lex mercatoria son autonomía, carácter internacional y jurisdicción especial. La lex mercatoria irradia su influencia hasta bien entrada la edad moderna, con las Ordenanzas francesas (1681), primer ejemplo de codificación estatal en materia de derecho marítimo. La Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional es la actual expresión de esa nueva lex mercatoria que busca la unificación legislativa. 3. LA EDAD MODERNA Podríamos señalar que el tránsito de la edad media a la edad moderna se caracteriza por la consolidación de la propiedad privada y el triunfo del capital; como lo sostiene Adam Smith; la verdadera riqueza no proviene del oro, pues solo es un metal al que se le otorga valor de cambio y depósito de valor, sino de los bienes y servicios, debido a que conducen al mejoramiento y bienestar de los seres humanos. Uno de los principales aspectos que determinarán la forma como habrá de evolucionar el derecho gira en torno a un importante cambio de mentalidad que se va operando, surgiendo una tendencia marcada hacia el individualismo, con la consecuente relajación de los sentimientos humanitarios que brillaron en la edad 10

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media. A la peste se le atribuye esta inversión de los valores y criterios morales, el desprecio por los semejantes y a la pérdida del valor del trabajo frente a la exaltación de la propiedad privada. Las crisis, en prácticamente todos los campos: agrícola, industrial, religiosa, en el comercio, en las actividades financieras, así como de los gremios y corporaciones, como consecuencia de la recesión económica, conduce a que ceda el valor del trabajo por el valor de capital. Desaparece el beneficio fraternal y proporcional que caracterizó a las corporaciones y a los gremios durante la edad media, apareciendo la paga fija como retribución al trabajo. Las quiebras de los banqueros obligan a modificar la concepción antigua de insolvencia, al considerarse de derecho público, partiendo de la presunción de fraude. Las invenciones, que pertenecían al gremio, deberán ser protegidas por el Estado, en cabeza de su inventor, justificada por la necesidad de mantener su honor ante las imitaciones, lo que da origen a la propiedad industrial17. El surgimiento de los Principados modernos, de los Reinos y de los Estados, ocasiona el fortalecimiento de la banca estatal y, por ende, el decrecimiento de los bancos privados. Esta situación va aparejada de la emisión de moneda, que corresponde ahora al Estado, que, poco a poco, se va estructurando como se le conocerá en la actualidad. Surge así el concepto de Banca Central. Los descubrimientos, la imprenta, el humanismo y la reforma son aspectos fundamentales en la evolución que sufrirá la economía de los Estados y, por consiguiente, el desarrollo del derecho de los comerciantes, dando paso a lo que se conoce como mercantilismo. Las principales creencias en que se funda el mercantilismo son: era preferible exportar que importar e incluso que comerciar en el interior; la riqueza del Estado depende de la acumulación de metales preciosos, principalmente oro y plata; y, lo anterior justifica la intervención del Estado. El mercantilismo inglés, practicado en base al comercio libre para los comerciantes de la metrópoli y de las colonias entre sí; pero alcanzaron su mayor potencial y desarrollo en Inglaterra donde existieron las compañías reguladas y las sociedades por acciones; de las primeras se destacó La Sociedad de los Mercaderes Aventureros de Inglaterra, cuya forma inicial fue el consorcio o compañía, que operaba según los principios de la actual sociedad colectiva. Surgen en consecuencia las bolsas de valores en las que se realiza una actividad de compra y venta de acciones, bonos y otros títulos, bajo una organización moderna, donde se especula con los precios de las acciones, unos las adquieren para percibir su fruto, sin interés en venderlas. La primera bolsa surge en Londres en 1570, aunque sus antecedentes remotos de ubican en el puerto Pireo de Atenas. Roma conoció los collegium mercatorum. 17

El articulo 11 paragrafo 5) señala que como un bien mercantil “la propiedad industrial, el nombre, las marcas de fabrica…”

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4. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA La Ilustración es el movimiento determinante del mundo de occidente durante el XVIII, gestor del cambio de las ideas políticas, económicas y sociales de la época; según Kant “es la salida del hombre de su minoría de edad”, pero resulto funesto para el derecho mercantil, al confundírsele con un derecho de clase, lo que a la postre llevará a la eliminación total de las Corporaciones y a la desprofesionalización del comerciante. Napoleón afirmó luego de su derrota en Waterloo que antes que ser recordado por las guerras, lo sería por el código civil. Pocos hablan del código de Comercio de Napoleón a pesar de su importante influencia histórica a lo largo de Europa, como quiera que se estructura bajo el criterio de ser un derecho de los actos de comercio, Nace así el derecho mercantil objetivo, sustentado en el acto de comercio, nombre asignado a “una serie de operaciones que se verifican fundamental y casi exclusivamente por quienes en virtud de la inscripción gozaban de la calidad de comerciantes”. Ahora bien, el código de comercio napoleónico se estructuró atendiendo los criterios filosóficos de la ilustración, racional y lógico, basado en unos principios generales, de los cuales según razonamientos deductivos surgirá la norma en concreto. El código francés influye en las legislaciones contemporáneas de Bélgica, Holanda, Italia, Grecia, Luxemburgo y España y por esta vía a toda América hispana. No sería absurdo afirmar que éste es el sistema que se impone, con pequeños matices, a lo largo de la Europa Continental y de la América hispano parlante. En general, todos se basan fundamentalmente en la ley, aunque reconocen en la costumbre una fuente importante del derecho mercantil, pero siempre que se ajuste a la ley existente. Las decisiones de los jueces no obligan a los demás jueces. La interpretación de la ley se ciñe a iguales o similares principios del derecho civil. Algunos Estados adoptan un sistema unificado con el código civil y otro dualista. Igual ocurre con la jurisdicción. Cosa distinta sucede en Gran Bretaña y América del norte regidos por lo que se ha conocido como el sistema anglosajón, con unas raíces y evolución bien diferente a la ocurrida en la Europa continental, reducido al actual common law, que se basa en un sistema consuetudinario, facilita la integración de las siempre cambiantes exigencias del comercio, así como la reglamentación y aplicación de nuevas formas de negocios mercantiles. 4.1 NUESTROS DÍAS En la actualidad debe reconocerse la existencia de nuevas tendencias en el derecho mercantil, algunas dirigidas a mantener su estudio unificado, como ocurre 12

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en el derecho latino, contrarias al germánico que tiende a la llamada dislocación, según la cual el derecho mercantil debe dejar paso al derecho cambiario, al financiero, al marítimo, en fin, pretendiendo reconocer a determinados temas autonomía con principios, fundamentos y fuentes diversas. Por un lado, se abre paso el llamado derecho de los negocios, como disciplina autónoma, como consecuencia de “la transnacionalización de la gran empresa capitalista y la producción a escala global de las normas atinentes a la empresa y al comercio en general” que conducen a que las legislaciones locales se reduzcan a reglar los negocios internos que, poco a poco, seden frente a la magnitud del comercio. El derecho mercantil (comercial) internacional se abre paso como una rama autónoma e independiente del derecho internacional privado, con sus propias fuentes y principios. El derecho económico encargado de organizar la economía macro-jurídicamente, instrumento normativo que rige la política económica de un Estado, incide notablemente en el derecho mercantil con su característica democratizadora que tiende a humanizar la economía de mercado.

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El objetivo de esta autoevaluación es poner a prueba sus conocimientos alcanzados hasta este nivel, teniendo como base el contenido del texto. Lea determinadamente las preguntas que se le plantea, luego responda correctamente, trate de poner en práctica sus habilidades y destrezas basadas en un análisis crítico personal, más no repita conceptos memorísticos, utilice el sentido común y lógico en su respuesta.

1. ¿Cuál considera ud fueron los aportes de las primeras culturas en Mesopotamia a la configuración del derecho comercial? 2. ¿Qué aportes o instituciones nos legaron los egipcios, fenicios y griegos? 3. ¿Cuál cree ud que es la importancia de las rutas comerciales para el desarrollo del derecho comercial? 4. Indique ¿Qué instituciones de derecho comercial se crearon durante el periodo romano? 5. Mencione ¿Qué aporte al derecho comercial se dio en la edad media? 6. ¿considera ud que el cambio de sistema económico tuvo incidencia en el desarrollo del derecho comercial? 7. Explique ¿ en que consiste el derecho estatutario y la lex mercatoria? 8. ¿Qué cambios puede importantes aparecen en la edad moderna y contemporánea, respecto al derecho comercial?

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Derecho Comercial I UNIDAD II

EL DERECHO COMERCIAL Y EL COMERCIO

1. EL DERECHO COMERCIAL El Derecho Comercial es un área del derecho privado que surgió de la costumbre de los mercaderes al regular sus actividades, antecedente del derecho mercantil, destinado a tipificar las relaciones entre personas naturales o jurídicas que dan lugar a los actos mercantiles, a los empresarios –comerciantes- las empresas y sus negocios dentro de su peculiar vocación internacional; de ahí la importancia de conocer los presupuestos para adquirir la calidad de comerciante, la teoría del Acto de Comercio, los elementos de la empresa armonizados con el derecho de libre asociación y el de libertad económica e iniciativa privada. 1.1 FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Se conocen como fuentes a aquellos elementos de donde nace el Derecho Comercial. Es esencialmente la ley y en segundo término la Costumbre, la Doctrina y por último la Jurisprudencia. a) La ley Está normando con fuerza obligatoria las relaciones de comercio. Entre éstas encontramos en primer lugar a la Constitución Política del Estado que en su Art. 7, inc. D, dispone que se puede trabajar y dedicarse al comercio, la industria o cualquier actividad en condiciones que no perjudiquen el bien colectivo. La ley comercial es la norma jurídica emanada de los órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia comercial, es decir, todos los supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercantil. El carácter comercial de la norma jurídica debe ser determinado a base del contenido propio de la ley, y de la naturaleza de las relaciones que ella regula. Debe recurrirse en primer término al Código de Comercio, e investigar si dicha relación está o no incluida entre las que el código considera comerciales. b) La costumbre Los usos de los comerciantes, han pasado de ser norma no escrita a su sanción legal, especialmente en materia de comercio, los usos y costumbres de comercio en lo local, nacional e internacional han precedido a las leyes y pasado de unas regiones a otras como las letras de cambio, la tarjeta de crédito, etc. Generalmente se reconoce a la costumbre como la primera y exclusiva fuente histórica del derecho. Debe distinguirse de los llamados usos convencionales o usos del comercio o del

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tráfico, llamados también usos interpretativos: por otra parte, de los usos legales. La diferencia esencial es que a los usos les falta el elemento psicológico, es decir, la convicción. Para que la costumbre pueda ser considerada fuente formal del derecho comercial debe reunir los siguientes caracteres: uniformes, frecuentes, generales, constantes, cumplidos con convicción. La referencia a los usos y costumbre aparecen diseminadas en los CCA y CCOA. De su lectura no Surge ninguna diferenciación entre ambos conceptos. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Su aplicación tiene una doble eficacia: interpretativa, e integradora de la voluntad de las partes.

Las opiniones y sugerencias de los tratadistas de la materia y del derecho en general, informan las instituciones legales y las enjuician para su perfeccionamiento. c) La jurisprudencia En países con normas no codificadas, las actividades judiciales, la forma similar de fallos en casos concretos, dan pautas para la solución de los posteriores, por ello se denomina derecho consuetudinario.

1.1.1. La jurisdicción de los tribunales ordinarios El reconocimiento de una norma especial a los comerciantes, generó por lógica consecuencia una jurisdicción especial, el fuero Comercial, dando a esa clase especial derecho a tener sus leyes, sus jueces y sus procedimientos particulares. El juez de carrera tiene la formación jurídica necesaria y debida para resolver problemas, que por comerciales que sean no dejan de ser problemas de derecho, formación jurídica que falta al comerciante, aunque sepa más de usos y costumbres y que es indispensable para juzgar y resolver litigios así sean comerciales. El Código de Comercio establece en su artículo 2 que Las causas mercantiles son de la jurisdicción y competencia de los jueces ordinarios, conforme a las previsiones de la Ley de Organización Judicial. Establece además el artículo 3 que Los trámites de procedimiento no regulados por este Código ni por leyes especiales, se sujetan a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

1.2 concepto de comercio Se denomina comercio a la actividad socioeconómica consistente en la compra y venta de bienes, sea para su uso, para su venta o para su transformación. Es el 16

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cambio o transacción de algo a cambio de otra cosa de igual valor. El comercio consiste también en el intercambio de productos susceptibles de aprovechamiento lícito. Para que una actividad de intercambio de bienes pueda merecer el concepto legal de comercio deben concurrir en la transacción ciertos elementos como, por ejemplo: o o o

Que la realicen personas, ya sean estas físicas o jurídicas Que recaigan sobre bienes, valores o servicios de aprovechamiento lícito Que se haga en forma habitual o profesional, pues aquellos negocios de intercambio de bienes que realiza una persona en forma aislada, y para su propio uso no constituye acto de comercio. Que tenga un afán lucrativo, es decir el ánimo de ganancia.

1.2.1 Comercio formal El comercio Formal es el comercio que se rige bajo las normas del Código de Comercio. Este tipo de comercio se ampara en los estatutos legales vigentes. El comercio formal presenta diversas ventajas dentro de las que se pueden mencionar: o o o o

Garantía en los productos que se ofertan. Instalaciones adecuadas. Diversas formas de pago. Está amparado por la ley.

1.2.2 Comercio informal Prevalecen en este comercio las familias, que trabajan con poco capital y manejan pequeñas cantidades de mercancías. Algunas desventajas del comercio informal son: o o o o o

Falta de garantía en los productos y servicios. Se pueden encontrar productos robados o piratas. Instalaciones inadecuadas. Falta de higiene. Única forma de pago: efectivo.

1.2.3 Los Actos de Comercio El vocablo acto de comercio se emplea como sinónimo de las expresiones negocio, operación o situación de hecho, generadores de toda especie de obligaciones comerciales, que la ley ha separado de entre las extensas y complicadas relaciones que la actividad humana crea, para regularlas en el derecho comercial habida cuenta su particular naturaleza económica.

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2. Teorias para determinar los actos de comercio a) Teoría de la circulación El criterio determinante del acto de comercio es la circulación, es decir que los actos que se realizan en forma repetida, hacen circular la riqueza producto de operaciones realizadas entre productor y consumidor. Esta teoría, sostiene por lo tanto que el Comercio es la circulación del dinero.

b) Teoría de la especulación Esta teoría sostiene que el acto de comercio es una negociación sobre cosas que están dentro del comercio, por lo tanto el ánimo de lucro juega un papel fundamental al momento de encarar una negociación y obtener el precio o producto final. c) Teoría de la repetición de los actos Esta teoría sostiene que los actos son las operaciones que se realizan en forma reiterativa y no los actos aislados. De acuerdo con esta posición, no están dentro de los actos de comercio las operaciones no realizadas en serie, como la aceptación de una letra de cambio por una persona que nunca lo hizo. d) Teoría de la calificación legal De acuerdo con esta teoría, son actos de comercio los señalados como tales en el código de comercio y en otras leyes de naturaleza comercial. 3. ACTOS Y OPERACIONES DE COMERCIO El Código de Comercio señala en su artículo 6 que son actos de comercio, los siguientes: 1. La compra de mercaderías o bienes muebles destinados a su venta en el mismo estado o después de alguna transformación, y la subsecuente enajenación de ellos, así como su permuta; 2. La adquisición o alquiler de maquinaria en general o implementos para alquilarlos o subalquilarlos y el alquiler o subalquiler de los mismos; 3. La compra-venta de una empresa mercantil o establecimiento comercial o la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés del fondo social; 4. La recepción de dinero en préstamo o mutuo con garantía o sin ella, para proporcionarlo en préstamo a interés y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente préstamos de dinero a interés;

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5. La compra o permuta de títulos-valores públicos o privados, con el ánimo de negociarlos y el giro, otorgamiento, aceptación o negociación de los mismos; 6. Las operaciones de bolsa, de rematadores, el corretaje, las comisiones y la representación o agencias de firmas nacionales o extranjeras; 7. Las fianzas, avales y otras garantías otorgadas en actos y operaciones mercantiles; 8. La actividad empresarial de las entidades que medien habitualmente entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros, así como las operaciones y servicios de intermediación de las mismas, y el cambio de monedas; 9. La actividad empresarial de entidades de seguros a prima o mutuos, sobre daños patrimoniales y personas; 10. La actividad industrial dedicada a la fabricación de bienes mediante la transformación de materias primas, adquiridas o de propia producción; 11. La actividad empresarial de transporte de personas o cosas a título oneroso, cualquiera sea la vía o medio utilizado; así como la del ramo de comunicaciones; 12. La actividad empresarial de depósito de mercaderías y bienes, así como de suministros; 13. La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales, restaurantes, bares, cafés, espectáculos públicos y otros establecimientos semejantes; 14. La actividad empresarial de publicación de periódicos, editoriales, tipografías, fotografías, multicopias, librerías, noticias, informaciones y propaganda; 15. La actividad empresarial de sanatorios, clínicas, farmacias y otras similares, incluyendo las funerarias; 16. La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en general comprendiendo las dedicadas a montajes, instalaciones y otros; 17. La actividad empresarial dedicada a la industria extractiva, así como al aprovechamiento y explotación de recursos naturales renovables y no renovables; 18. La actividad empresarial administración;

de

promoción

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de

negocios

o

de

su

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19. Las empresas privadas de educación y enseñanza organizadas con fines de lucro; 20. Las actividades bancarias 4. ACTOS NO COMERCIALES Se establece en el artículo 8 que no se reputan como actos comerciales: 1) La producción y negociación que hacen directamente los agricultores, ganaderos, avicultores y otros similares de los frutos y productos de sus cosechas, ganados, aves y otros, a menos que tal producción y negociación constituya, por sí misma, una actividad empresarial; 2) La prestación directa de servicios por los profesionales, así como la creación científica o artística y su enajenación por su autor; 3) Los trabajos u oficios manuales o de servicio de los artesanos, obreros y otros, establecidos sin condición de empresarios y cuya subsistencia depende del producto de aquéllos; 4) Las pensiones familiares atendidas personalmente por su propietario, cuando éste realice esa actividad como un medio de subsistencia; 5) La adquisición de frutos, mercaderías y otros bienes con destino al consumo o uso del adquirente o el ofrecimiento ocasional de cualquier excedente, y 6) La adquisición y disposición de bienes inmuebles, salvo la ejercida por empresas dedicadas habitualmente a ese giro. 5. ACTOS DE COMERCIO MIXTOS Se dice que es mixto el que es acto de comercio para una de las partes que en el interviene, pero no para la otra. En realidad, los actos mixtos forman la generalidad, como ocurre, por ejemplo, en el seguro, el transporte, la compraventa, el hospedaje, las cuentas corrientes, las operaciones de banca, etc., etc., que se realizan habitualmente entre una empresa y el público que no ve en ellos sino actos de su vida civil ordinaria. Sobre la normativa aplicable, el Código de Comercio señala en su artículo 9 que, para los actos mercantiles mixtos, rige la ley comercial.

5.1 EL COMERCIANTE Si la empresa es una forma de actividad económica organizada, necesita un sujeto que organice y ejercite esa actividad, por lo tanto se denomina comerciante es: “Es el empresario, persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el 20

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mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad” El Derecho, al contrario que la economía, no exige en el empresario actividad directa; basta que se ejercite en su nombre (por apoderados). 6.- CAPACIDAD PARA SER COMERCIANTE El artículo 12 del Código de Comercio, establece en cuanto a la capacidad para ser comerciante que las personas capaces para contratar y obligarse conforme a la Ley Civil, pueden ejercer el comercio. La capacidad a la que se refiere la ley, es la legal de ejercicio, esto es, a la aptitud que tiene toda persona de obrar o hacer valer por sí misma, sin autorización ni tuición de nadie, los derechos de que está investida, siempre y cuando no se encuentre impedida para ejercer el comercio.

6.1. INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO La inhabilitación, consiste en la prohibición de ejercer una profesión o actividad, por cualquier delito cometido por los que ejercen comercio o industria. La legislación Nacional, establece que, en los delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial y otros con sentencia ejecutoriada, se impondrá, como pena accesoria, la prohibición de ejercer el comercio por el mismo tiempo de la condena.

6.2 INCAPACIDAD DECLARADA POR LEY. Están impedidos para ejercer el comercio las personas físicas que tengan en su contra sentencia ejecutoriada por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria, el comercio o por delitos de contrabando, competencia desleal y otros relacionados con la actividad comercial mientras dure su condena. También están impedidos para ejercitar el comercio los quebrados que no hayan obtenido su rehabilitación, los directores, administradores, gerentes o representantes legales, así como los síndicos de las sociedades declaradas en quiebra culpable o fraudulenta. 6.3 INCOMPATIBILIDADES Existen personas que pese a tener capacidad de ejercicio y no tener ninguna incapacidad declarada por ley para ejercer el comercio, no pueden hacerlo temporalmente o por lo menos no pueden realizar actos de comercio con determinadas personas en razón de las funciones que cumplen temporalmente. 21

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7. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES Las obligaciones en el derecho comercial, son, como en el derecho civil, legal y contractual. Las primeras, son las que la ley impone en atención a la importante función social que, en el caso, cumplen el comerciante y sus auxiliares. Las segundas, emanan de las relaciones jurídicas que se establecen regularmente mediante el contrato, entre quienes intervienen en alguna manifestación de la actividad comercial. Al respecto, el Código de Comercio, establece que son obligaciones de todo comerciante: 1) Matricularse en el Registro de Comercio; 2) Inscribir en el mismo Registro todos aquellos actos, contratos y documentos sobre los Cuales la Ley exige esa formalidad; 3) Comunicar a la autoridad competente, en su caso, la cesación de pagos por las obligaciones contraídas, en los plazos señalados por Ley; 4) Llevar la contabilidad de sus negocios en la forma señalada por Ley; 5) Cumplir con las obligaciones tributarias de la manera prescrita por Ley; 6) Conservar sus libros, documentos y demás papeles relacionados con sus negocios por el tiempo que señala la Ley; 7) Abstenerse de ejecutar actos que signifiquen competencia desleal.

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AUTOEVALUACION El objetivo de esta autoevaluación es poner a prueba sus conocimientos alcanzados hasta este nivel, teniendo como base el contenido del texto. Lea determinadamente las preguntas que se le plantea, luego responda correctamente, trate de poner en práctica sus habilidades y destrezas basadas en un análisis crítico personal, más no repita conceptos memorísticos, utilice el sentido común y lógico en su respuesta. 1. Mencione ¿Cuántas y cuales son las fuentes del derecho comercial? 2. ¿Cuál es la autoridad competente para atender los casos propios del comercio? 3. ¿Cuáles son las características del comercio formal? 4. De las 4 teorias del comercio, en tu opinión ¿ Cual define mejor lo que es un acto de comercio y por que ? 5. ¿Qué se entiende por actos de comercio mixto? 6. Mencione ¿ Que actos se consideran no comerciales? 7. ¿a quienes se denomina comerciante? 8. ¿Qué condición se necesita para estar habilitado para ejercer el comercio? 9.

¿Quiénes están incapacitados para ejercer el comercio?

10. ¿Cuáles considera que son las obligaciones mas importantes de un comerciante?

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Derecho Comercial I UNIDAD III EL REGISTRO DE COMERCIO

1. ANTECEDENTES A través de la acción gubernamental sustentada en la Ley LOPE y el Decreto Supremo Reglamentario Nº 24855, se crea en septiembre del año 1997, el Servicio Nacional de Registro de Comercio (SENAREC), constituyéndose sobre la base de la estructura Institucional del Ex RECSA (Registro de Comercio y Sociedades por Acciones). Por Decreto Supremo Nº 25160 de fecha 4 de septiembre de 1998, se constituye el SENAREC como un servicio nacional con independencia de gestión técnica, legal y administrativa y el manejo de sus recursos económicos, bajo la dependencia lineal del Ministerio de Desarrollo Económico y dependencia funcional del Viceministerio de Industria y Comercio Interno. Posteriormente, con la finalidad de ejercer con eficiencia las atribuciones del Servicio Nacional de Registro de Comercio, la Ley de Reactivación Económica Nº 2064 de fecha 3 de abril de 2000, en su artículo 64 autoriza al Poder Ejecutivo a licitar, adjudicar y suscribir contratos de servicios con personas colectivas de derecho privado con o sin fines de lucro. Es así, que la ley FERE Nº 2196 de fecha 4 de mayo de 2001 autoriza al Poder Ejecutivo dar en Concesión temporal el servicio público de Registro de Comercio, a favor de personas de derecho privado con o sin fines de lucro, mediante el procedimiento de Licitación Pública, reservándose la fiscalización, la normativa, la aplicación de sanciones y solución de controversias. El Decreto Supremo Nº 26150 de fecha 12 de abril de 2001, establece convocar a una licitación pública, para la adjudicación de las labores de administración operativa del SENAREC. Con el fin de describir los alcances del servicio y delimitar las atribuciones del Concesionario y de las autoridades competentes, se dicta el Reglamento para la Concesión del Servicio de Registro de Comercio mediante Decreto Supremo Nº 26215 de fecha 15 de junio de 2000. Con el propósito de hacer factible su presentación como proponente a la Licitación Pública Nacional para la Concesión del Registro de Comercio, en cumplimiento a lo establecido en el pliego de condiciones, la Camara Nacional de Industrias (CNI), la Camara Nacional de Comercio (CNC), la Camara de Industria, Comercio, Servicios y Turismo de Santa Cruz (CAINCO) y la Camara de la Construcción de Santa Cruz (CADECOCRUZ), conforman un Consorcio para el Registro Mercantil. Dicho Consorcio, se adjudica la Licitación Pública mediante Resolución Bi-Ministerial Nº 100 de fecha 10 de septiembre de 2001. El Decreto Supremo Nº 26335 de fecha 29 de septiembre de 2001, otorga en Concesión por 20 años el servicio público de Registro de Comercio a favor del Consorcio para el Registro Mercantil y autoriza la suscripción del Contrato de Concesión. El Consorcio para el Registro Mercantil constituye una persona jurídica 24

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sin fines de lucro, denominada Fundación para el Desarrollo Empresarial – FUNDEMPRESA creada mediante Acta de Fundación de fecha 10 de octubre de 2001, con personería jurídica reconocida mediante Resolución Prefectural Nº 541 de fecha 8 de noviembre de 2001, habiendo iniciado su labor el 17 de junio de 2002. 2. FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO EMPRESARIAL Es el órgano técnico – legal y administrativo de fe pública con jurisdicción nacional, encargado de otorgar la Matrícula de Comercio, que habilita el ejercicio legal de la actividad comercial, e inscribir todos los actos, contratos y documentos comerciales sujetos a registro conforme establecen las previsiones del Código de Comercio y disposiciones legales complementarias, con el fin de darles publicidad y oponibilidad. 2.1 Estructura El máximo órgano de dirección de FUNDEMPRESA es el Directorio, conformado por dos representantes de cada una de las instituciones fundadoras: Cámara Nacional de Industrias, Cámara Nacional de Comercio, Cámara de Industria, Comercio, Servicios y Turismo de Santa Cruz y la Cámara de la Construcción de Santa Cruz. FUNDEMPRESA es administrada por un Gerente Nacional y operativamente por dos Gerentes de Área designados por Directorio, los mismos que se encuentran a cargo de las Sedes Departamentales bajo el siguiente esquema: 1) Gerencia de Área Occidental, establecida en la ciudad de La Paz, coordina las Sedes de La Paz, Cochabamba, Oruro, Potosí y Pando. 2) Gerencia de Area Oriental, establecida en la ciudad de Santa Cruz, que coordina 4 Sedes Departamentales: Santa Cruz, Beni, Chuquisaca y Tarija. 3. OBJETO DEL REGISTRO DE COMERCIO Los comerciantes deben inscribirse en el Registro de Comercio de acuerdo a lo establecido en el art. 26 del CC18, para que tanto la calificación de comerciante de que son objeto, así como la realización de su actividad comercial surta eficazmente sus efectos legales y cuenten con el reconocimiento y valor que les otorga el Estado boliviano.

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Codigo de Comercio Boliviano

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3.1. ¿Quiénes deben Registrarse? De acuerdo al Codigo de Comercio, están obligados a matricularse en el Registro de Comercio, las personas naturales o jurídicas comprendidas en el art. 5, es decir: las personas naturales con capacidad de contratarse, las personas jurídicas constituidas en sociedades comerciales, las sociedades comerciales con domicilio principal en el exterior. 4.- VENTAJAS DE REGISTRARSE EN FUNDEMPRESA Las personas naturales o jurídicas obtienen la calidad de comerciantes con el reconocimiento de su capacidad para ejercer el comercio. 26

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

Las sociedades comerciales constituidas con arreglo al Código de Comercio, obtienen personalidad jurídica, es decir la condición de sujetos con capacidad para adquirir derechos, disponer de ellos y obligarse, sin necesidad de otro requisito, sino la simple inscripción.



Los actos realizados por los comerciantes adquieren publicidad y surten sus efectos contra terceros a partir de su inscripción.



El registro de los actos comerciales es indispensable para determinar los derechos y obligaciones de los comerciantes.



Ante la necesidad de probar en derecho actos de comercio, la acreditación de un certificado del Registro de Comercio hace plena prueba.



El Registro de Comercio es público, vale decir, que toda persona natural o jurídica tiene el derecho a consultar y obtener la información que requiera a través del trámite correspondiente.

5. SERVICIOS QUE PRESTA FUNDEMPRESA Para comprender mejor el rol que cumple fundempresa y la importancia para la actividad comercial, a continuación señalamos los servicios que presta dicha entidad. 1. Control de homonimia19 2. inscripcion de empresa unipersonal 20 3. inscripcion de S.R.L., sociedad colectiva o sociedad en comandita simple. 4. inscripcion de S.A. y sociedaddes en comandita y por acciones. 5. inscripcion de sociedad anonima mixta 6. inscripcion de sociedad constituida en el extranjero 7. actualizacion de matricula 8. transformacion societaria 9. fusion de sociedades 10. apertura de sucursal 11. modificacion, aclaracion y/o complementacion de la escritura de constitucion 12. aumento y disminucion de capital 13. transferencia de cuotas de capital de S.R.L. 14. transferencia de empresa unipersonal 15. cambios operativos (telefono, fax, direccion, nit, correo electronico) 19

Se lo realiza a fin de establecer si el nombre comercial no se encuentra registrado, se constituye en el mecanismo operativo para conocer la viabilidad del uso del nombre. 20 Se entiende como empresa unipersonal o comerciante individual a aquella persona que ejerce la actividad comercial por cuenta propia.

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16. declaracion de quiebra o concurso preventivo 17. registro de otorgacion de poder y/o revocatoria 18. registro de actas 19. registros de gravamenes y cancelaciones 20. registro de la memoria anual 21. registro de declaracion de incapaqcidad para ejercer el comercio 22. cancelacion de matricula de comercio 23. disolucion y liquidacion de sociedad comercial 24. cierre de sucursal 6. LINEAMIENTOS PARA LA CREACION DE UNA EMPRESA COMERCIAL Las sociedades comerciales en Bolivia esta regidas por el Código de Comercio, por tales razones la constitución, estructura y todo lo relacionado con la empresa comercial debe estar establecido en concordancia con lo dispuesto en el Código de Comercio. La importancia de constituir una empresa legal está determinada por las oportunidades de crecimiento del negocio a la cuales puede acceder, nos referimos a licitaciones públicas, rueda de negocios, ferias internacionales etc. Además de las sociedades comerciales, el código también regula a las personas que se dedican al comercio, entendiendo que conforme al artículo 4 del Código de Comercio se entiende que “comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro”. De acuerdo a la norma los comerciantes individuales, también están sujetos a esta norma y además los mismo debe estar inscritos en el Registro de Comercio, dicho registro se debe hace no como una sociedad comercial sino como una Empresa Unipersonal. Tanto las sociedades comerciales se diferencia por su estructura de constitución y trato ante las instancias reguladoras. Los tipos de sociedades más comunes son las sociedades son la sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L), sociedades anónimas (S.A) y las empresas unipersonales, debido a las características que cada tipo tiene por lo general son las que más se adecuan a las necesidades de los empresarios. El tipo de sociedad a constituir debe estar dentro de los objetivos que va a perseguir el nuevo emprendimiento, pero además se adecue a las necesidades de los miembros o empresarios. 6.1- CONSTITUCION El trámite de constitución y registro de una empresa o sociedad comercial inicialmente se lo hace en FUNDEMPRESA. Sin embargo es necesario recordar al emprendedor que dicho trámite no es el único, ya que una vez registrada la sociedad o empresa en FUNDEMPRESA, también se deben hacer los trámites ante el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) con el propósito de obtener el Numero de Identificación Tributaria (NIT) para así facturar por los servicios u objetos vendidos o comercializados por su empresa. 28

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Dependiendo del objeto y al rubro al cual se dedica la empresa es necesario obtener la Licencia de Funcionamiento otorgada por el Gobierno Autónomo Municipal. De forma resumida y dependiendo del tipo societario o empresa que se dese constituir, los documentos que se deben presentar para el registro son: 

un formulario llenado por el representante legal de la empresa21



Balance de apertura que cuente con su respectiva solvencia profesional otorgada por el Colegio de Contadores o Auditores.



Testimonio de Escritura Pública de Constitución Social (solo sociedades comerciales).

En dependiendo del tipo societario existe otros documentos o requisitos adicionales, para el caso las Sociedades Anónimas, también se debe presentar el certificado de depósito bancario del capital pagado en dinero entre otros. También es importante que el futuro empresario primeramente realice el Control de Homonimia o Consulta de Nombre o Razón Social ante FUNDEMPRESA, para saber si está disponible o es factible su uso, y de ser así se realice la reserva del nombre que se le quiere dar a la empresa.

6.2 Obligaciones de una Empresa constituida. Las obligaciones, responsabilidades y deberes de los miembros y representantes de una sociedad comercial, dependerán del tipo de sociedad o empresa comercial que se trate. Así por ejemplo las sociedades de responsabilidad limitada deberán cumplir ciertos requisitos muy distintos a los de una sociedad anónima. Las sociedades comerciales y empresas unipersonales cada año deberán actualizar la vigencia de su Matrícula de Comercio por un nuevo periodo. Para actualizar la matricula se debe tomar en cuenta el cronograma que se basa en la actividad que la empresa realiza, así como también en el número de terminación de la Matricula de Comercio de la empresa, dicho trámite se realiza en FUNDEMPRESA. Dentro de los actos a los que están sujetos las sociedades comerciales se pueden señalar los siguientes:

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

Cambios Operativos: hacen referencia a la modificación a los datos registrados de la sociedad o empresa, por ejemplo, cambio de dirección, NIT etc.



El otorgamiento o revocatoria de los poderes de representación legal y administración general.



Apertura de establecimientos de comercio o sucursales.



Cualquier modificación que se realice a los documentos constitutivos.

Dicho formulario es proporcionado por FUNDEMPRESA.

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

La constitución, modificación y cancelación de gravámenes.



La aprobación, adición y modificaciones de los Estatutos.



La constitución y cancelación de fianzas de Directores, Administradores y Síndicos.



El registro y publicación anual de la Memoria. Documento que se debe señalar el balance general, estados de resultados y toda información relevante que deba ser conocida por los accionistas (S.A).



El registro de los contratos comerciales.



Se debe registrar de las cuotas de capital de las Sociedades de Responsabilidad Limitada.



Se debe registrar el aumento del capital autorizado de una sociedad anónima.

Las S.R.L y las S.A están obligadas a constituir una reserva legal de las utilidades efectivas y líquidas obtenidas, hasta alcanzar la mitad del capital pagado. De no cumplirse dicha reserva, los directores, administradores y síndicos son solidariamente responsables y estarán obligados a entregar a la sociedad comercial una cantidad igual a la reserva que no se realizó. Las S.R.L están obligados a llevar, mantener y actualizar un libro de registro de socios,

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Derecho Comercial I AUTOEVALUACION

Lea determinadamente las preguntas que se le plantea, luego responda correctamente, trate de poner en práctica sus habilidades y destrezas basadas en un análisis crítico personal, más no repita conceptos memorísticos, utilice el sentido común y lógico en su respuesta.

1. 2. 3. 4.

¿Cuándo se creo y para que se creo fundempresa? ¿Cuál es el objetivo de estar inscritos en el registro de comercio? ¿Quiénes están obligados a registrarse en el registro de comercio? ¿Qué ventajas trae para el comerciante estar registrado en el registro comercio? 5. Si el registro de comercio trae beneficios ¿Por qué crees que comerciante prefiere el comercio informal? Justifica tu respuesta. 6. Mención por lo menos 3 servicios que brinda fundempresa para comerciantes. 7. Describra brevemente ¿Cuáles son los lineamientos para la creación una empresa?

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de el los de

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Derecho Comercial I UNIDAD IV. LA CONTABILIDAD

1.INTRODUCCION El ejercicio de una empresa como actividad organizada y planificada que busca un beneficio, no podría ser sin la llevanza, por el empresario, de una contabilidad escrita que le dé a conocer día por día la marcha de las operaciones, el rendimiento de los negocios y su situación exacta. La Contabilidad es una ciencia que trata del estudio, interpretación y solución a los problemas que se presentan en las empresas originadas por su actividad económica. También se puede decir que Contabilidad es la ciencia que tiene por función el estudio, la coordinación, la clasificación, el registro y la interpretación de las situaciones económicas que se presentan en las empresas, originadas por los diferentes cambios de su patrimonio. 2 IMPORTANCIA DE LA CONTABILIDAD La Contabilidad es de suma importancia en el mundo de los negocios, ya que sirve como termómetro para medir la mala o la buena gestión que se haya realizado en la empresa, la misma que se refleja, al finalizar el ejercicio económico, mediante el resultado que se haya obtenido. La Contabilidad como ciencia, nace en 1494 en Génova-Italia, cuando Lucas Pacciolo publica su obra titulada" La Teoría Matemática de la Partida Doble en Sumas Aritméticas y Geométricas", y enuncia por primera vez el principio fundamental de la Contabilidad y de la Partida Doble, cuando dice: " No hay Deudor sin Acreedor, ni Acreedor sin Deudor". Su objeto, obviamente, es permitir el conocimiento del estado de los negocios del comerciante en cualquier momento, lo que no supone únicamente el interés exclusivo del comerciante, sino también y particularmente el de los terceros que mantienen relaciones mercantiles con el comerciante, quienes, en su caso, pueden así conocer y juzgar la conducta de este. El Código de Comercio, establece la obligatoriedad de llevar la contabilidad por parte de todas las personas que ejercen una actividad comercial y determina que Todo comerciante está en la obligación de llevar una contabilidad adecuada a la naturaleza, importancia y organización de la empresa, sobre una base uniforme que permita demostrar la situación de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos y operaciones sujetos a contabilización, debiendo además conservar en buen estado los libros, documentos y correspondencia que los respalden. Sobre las personas habilitadas para llevar la contabilidad, el mismo cuerpo de leyes señala que la contabilidad será llevada por contadores legalmente habilitados, a quienes se aplicarán las normas reglamentarias sobre responsabilidades, régimen de actuación, remuneración y la guarda de la reserva 32

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de la contabilidad, sin perjuicio de la responsabilidad del comerciante a quien prestan sus servicios. 3. LOS LIBROS CONTABLES El llevar libros, fue primero una costumbre de todo comerciante ordenado y luego se hizo obligatorio v fue reglamentado por la ley en el interés general del comercio. El comerciante debe llevar, obligatoriamente, los siguientes libros: Diario, Mayor y de Inventario y Balances, salvo que por ley se exijan específicamente otros libros. Podrá llevar además aquellos libros y registros que estima convenientes para lograr mayor orden y claridad, obtener información y ejercer control. Sobre la forma de presentación de los libros, el Código de Comercio, establece que los comerciantes presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar, encuadernados y foliados, a un Notario de Fe Pública para que, antes de su utilización, incluya, en el primer folio de cada uno, acta sobre la aplicación que se le dará, con indicación del nombre de aquel a quien pertenezca y el número de folios que contenga, fechada y firmada por el Notario interviniente, estampando, además, en todas las hojas, el sello de la notaría que lo autorice y cumpliendo los requisitos fiscales establecidos. Los libros contables deben expresarse en Castellano y en moneda Nacional. 3.1 En los libros contables se prohíbe: 1) Alterar el orden progresivo de fechas de las operaciones; 2) Dejar espacios en blanco, 3) Hacer interlineaciones o superposiciones; 4) Efectuar raspaduras, tachaduras o enmiendas en todo o parte de los asientos; 5) Arrancar hojas, alterar el orden de foliación o mutilar las hojas de los libros. 3.2 Sanciones Según el art. 43 del CC., la infraccion de los art. 41 y 42, sin perjuicio de la acción penal correspondiente hara que los libros que contentengan dichas irregularidades, carezcan de todo valor probatorio en favor del comerciantes que los lleve. a.3 Libro diario En el Libro Diario se registrarán día por día y en orden progresivo las operaciones realizadas por la empresa, de tal modo que cada partida exprese claramente la cuenta o cuentas deudoras y acreedoras, con una glosa clara y precisa de tales operaciones y sus importes, con indicación de las personas que intervengan y los documentos que las respalden. Se deben anotar en el libro Diario, día por día (de ahí su nombre) todas las operaciones singulares realizadas (los cobros, los pagos, los envíos, las cantidades empleadas en la caja y las extraídas por el comerciante para sus gastos) y en el orden en que se hayan verificado. 33

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3.4 Libro mayor El libro Mayor, no es otra cosa que una sistematización de los asientos del Diario, y en el que por Debe y Haber, se abren una serie de cuentas particulares, a las que se transcriben por orden riguroso de fechas, los asientos del Diario referentes a ellas. 3.5 Inventarios y balances El libro de Inventarios y Balances se abrirá con el inventario y balances iniciales y, según el ejercicio anual o semestral, contendrá el inventario final y el balance general, incluyendo la cuenta de resultados. Estos estados financieros serán elaborados, según la clase de actividad de que se trate, con criterio contable uniforme que permita conocer de manera clara, completa y veraz, la situación del patrimonio y las utilidades obtenidas, o las pérdidas sufridas, durante el ejercicio. El estado de resultados reflejara los conceptos por los cuales se hubieran obtenido beneficios y los gastos o pérdidas que deberán deducirse para determinar las ganancias o pérdidas netas del ejercicio y para distinguir en este los resultados corrientes propios de la explotación de los originados en las operaciones de carácter extraordinario. El inventario y balance iniciales, con los que se abre este libro contiene el capital del comerciante en el momento de empezar su ejercicio. Es decir, el conjunto de elementos con que se instala el establecimiento o se inaugura la actividad comercial. Luego, debe indicar cada año, todos los bienes, créditos y deudas, no como resultan de los demás libros, sino como existen realmente en su caja, en sus almacenes, en su cartera, calculándolos por el precio del tiempo del cierre del ejercicio anual a que el inventario se refiere. El balance tiene una función privada que responde a la necesidad de que el comerciante pueda determinar, en un momento cualquiera, su auténtica situación patrimonial a través del resumen de sus diversas cuentas. 4. VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS El artículo 62 del Código de Comercio establece que los libros y papeles comerciales llevados con todos los requisitos exigidos por este Capítulo, constituyen plena prueba en las controversias mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente. Quien los utilice como prueba no sólo estará a lo favorable, sino también a lo que resulte en contra suya. Si en un litigio una de las partes presenta libros llevados con los requisitos señalados por Ley, y la otra sin ellos, se resolverá conforme a los de la parte que los lleve en forma, mientras no se presente plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros. Si los libros de ambas partes no se sujetan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de los mismos y sólo se tomarán en cuenta las demás

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pruebas aportadas al litigio. La eficacia probatoria de los libros comerciales, está subordinada a la condición de que estén regularmente llevados 4.1 Conservacion de los libros y papeles de comercio. Los libros y papeles deben ser conservados cuando menos por cinco años contados desde el cierre de aquellos o desde la fecha del ultimo asiento documento o comprobante, salvo que disposiciones especiales establezcan otro periodo. Transcurrido ese tiempo podrán ser destruidos previo cumplimiento de normas legales. 5. LA AUDITORÍAY SU FUNCION El balance del ejercicio y la cuenta de resultados serán sometidos a verificación y dictamen por auditor legalmente habilitado, en los siguientes casos: 1) Cuando la Ley, el reglamento o los estatutos lo establezcan expresamente; 2) A solicitud de persona o entidad que ostente derecho reconocido por la Ley; 3) Cuando se trate de emisión de valores de oferta pública o cotizable en Bolsa de Valores; 4) A solicitud fundada ante juez o autoridad contralora, por quien acredite un interés legítimo. 5.1 Prohibicion de Pesquisas. Queda prohibido hacer pesquisas de oficio en los libros y registros de contabilidad, salvo cuando se realicen por disposiciones de autoridad judicial. Esta disposición no restringe el derecho de inspección que confiere la ley a los socios sobre los libros. 5.2 Examen de libros y papeles ordenado de oficio. Los libros y otros documentos contables solo pueden ser examenidos por las autoridades judiciales en los siguientes casos: a) Definir montos de tributos adeudados b) Ejercer vigilancia y control de las sociedades por acciones. c) En la investigación de delitos conforme a lo disposiciones del procedimiento penal. d) En los procesos civiles. 5.3 Lugar de Exhibicion de los libros. La exhibicion de los libros se efectuara en el establecimiento del comerciante o en el lugar donde se encuentren los libros, correspondencia, en su presencia o de la persona que comisione tal efecto, sin poder exigir su traslado. 35

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Si el comerciante se negare a mostrar u ocultare la documentación, se ordenara su apremio. 5. DOBLE CONTABILIDAD Si se lleva una doble contabilidad incurriéndose en fraude, los libros y papeles hacen prueba en contra del comerciante, independientemente de las sanciones penales aplicables. Hay doble contabilidad fraudulenta cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registra en forma diferente, las mismas operaciones, cuando tiene distintos comprobantes sobre los mismos actos o cuando se asientan parcialmente las operaciones.

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Lea determinadamente las preguntas que se le plantea, luego responda correctamente, trate de poner en práctica sus habilidades y destrezas basadas en un análisis crítico personal, más no repita conceptos memorísticos, utilice el sentido común y lógico en su respuesta. 1. Explica ¿Qué es la contabilidad ? 2. ¿Qué función cumple la contabilidad según el código de comercio? 3. ¿Qué acciones están prohibidos en los libros de contabilidad de un comercio? 4. ¿Cuál es la importancia del Balance General y el libro de inventarios? 5. De acuerdo al art. 62 del CC ¿Cómo se expresa el valor probatorio de los libros de contabilidad? 6. ¿Por cuánto tiempo deberán ser conservados la documentación contable? 7. ¿Cuál es la función de la auditoria? 8. ¿Qué implica la doble contabilidad?

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