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DERECHO COMERCIAL 2015 completo-semestral 7/07/2015 COMERCIAL GENERAL: Composición: 1. Generalidades: responde dos preguntas 1. ¿Qué es el derecho comercial? Noción y concepto, ubicación económica y jurídica, evolución histórica y característica ¿Cómo se aplica? Fuentes y principios. 2. Acto de comercio: a cuales negocios jurídicos se le aplica el derecho comercial. 3. Sujetos mercantiles: a quien se le aplica el derecho comercial 4. Bienes mercantiles GENERALIDADES: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Noción o concepto de derecho comercial Ubicación económica y jurídica del derecho comercial Evolución histórica Características Fuentes del derecho comercial, importantísimo! Principios del derecho comercial GENERALIDADES

Noción o concepto del derecho comercial: ¿Qué es? Es un ordenamiento jurídico, (ordenamiento jurídico: es un compendio de elementos o herramientas que regulan conductas, lo que hay que aclarar es que no se reduce solo a normas, debo entender que son muchos elementos que sirven para regular conductas, entre ellos las normas, pero además la costumbre, los negocios jurídicos, la jurisprudencia, la doctrina y los principios) especial, (lo hace especial lo que regula, es precisamente lo que está a continuación lo que lo hace especial) que regula los bienes mercantiles, los actos de comercio, y los sujetos que lo realizan en un contexto de mercado. Escenario mercado: es lo que nos permite entender que muchas de las figuras comerciales se diferencian de las civiles no por su naturaleza sino por su contexto de aplicación. Ej. Los contratos de arrendamiento de vivienda urbana y el de local comercial son escenarios con necesidades totalmente distintas, por tanto el valor del arrendamiento de vivienda urbana tiene relación directa con el tema del IPC, pero esto solo aplica a vivienda urbana, no ha locales, porque cuando uno fija el canon para los locales puede estar generando una afectación económica porque los negocios tienen situaciones oscilantes, a veces les va bien y a veces mal. Muchas de las situaciones comerciales se les entienden la lógica por el tema del escenario y las necesidades del mercado. UBICACIÓN ECONOMICA Y JURIDICA DEL DERECHO COMERCIAL 1 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

UBICACIÓN ECONOMICA: Mercado: en teoría económica es bienes y servicios, pero realmente es más amplio, se habla de mercado real. El mercado se comprende de 4 sujetos, los consumidores (familias), los productores (empresas), el estado y el sector externo (consumidores, productores y estados de otro territorio), cuando se habla de la relación entre consumidores y productores se habla de un contexto microeconómico, y cuando se habla también del estado y el sector externo se habla de un contexto macroeconómico. Entre el consumidor y el productor se plantea una relación o flujo de renta, es decir los consumidores entregaran a los productores renta porque los productores a los consumidores les entregan bienes y servicios que se llama producto, y los productores a los consumidores renta porque los consumidores le facilitan a los productores los factores productivos y son tierra, trabajo y capital, este intercambio se conoce como intercambio de factores productivos, la combinación de los dos es decir el escenario completo se conoce como MERCADO REAL. Existen 3 bienes mercantiles: establecimiento de comercio, títulos valores y la propiedad industrial. De la propiedad industrial es por ejemplo el nombre, la marca, y del establecimiento de comercio puede ser el local, las maquinas el nombre también. Los sujetos del derecho mercantil son fundamentalmente los productores porque en derecho comercial hace énfasis entre los sujetos que se dedican a la práctica de comercio y los que no, pero hay que aclarar que el derecho comercial es para comerciantes, pero no es del todo cierto porque también se aplica a personas no comerciantes. El derecho comercial cumple una función económica fuerte, por eso hay que entender que muchas de las normas encuentran su sustento en la función o labor económica. Ej. Cuando el arrendatario de un lugar lleva más de 2 años continuos arrendando un local comercial adquiere un derecho especial, porque siendo el propietario del local puedo decirle salgase que yo voy a poner un negocio ahí, puedo hacerlo pero tengo que poner un negocio sustancialmente diferente, pero porque antes de los 2 años si puedo poner lo mismo, pero más de 2 años no, una razón jurídica no hay, la razón es netamente económica. Además del derecho comercial se encuentran dentro de este: el derecho civil porque este es el fundamento jurídico de todas las relaciones jurídicas de carácter particular Ej. Sujetos, bienes y actos, lo único que cambia es la naturaleza que adoptan ellos en diferentes las ramas del derecho. Laboral, porque va haber trabajo. Internacional porque hay exportaciones, importaciones, divisas. El derecho comercial es uno de los instrumentos jurídicos que permite dinamizar las relaciones de mercado y regular a los sujetos y bienes que se encuentran en este. 8/07/2015 UBICACIÓN JURIDICA: ¿Qué es derecho? Conjunto de elementos jurídicos que regulan conductas para el cumplimiento de fines sociales, y aquellas facultades otorgadas por el ordenamiento al sujeto para el cumplimiento de sus propios fines. 2 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Derecho en su concepción jurídica objetiva: las dos clasificaciones más amplias son el derecho público y el derecho privado, y la otra clasificación es el derecho sustancial y el derecho adjetivo procesal. El derecho comercial es eminentemente o esencialmente privado, no privado totalmente. Al derecho público lo caracteriza su composición de normas de orden público y estas son normas de imperativo cumplimiento, mientras que el derecho privado tiene normas de orden privado, el derecho comercial sin duda es un derecho eminentemente de orden privado donde la autonomía de la voluntad es uno de sus principales ejes, y por lo tanto van a ver muchas normas facultativas, pero en del derecho comercial también van a ver normas imperativas y de orden público, es decir aunque el derecho comercial sin dunda es de naturaleza eminentemente privada porque regula relaciones entre particulares hay que resaltar que no todo lo que está en el derecho comercial está regulado por normas de orden privado. Entonces el derecho comercial es eminentemente privado pero no totalmente privado. ¿El derecho comercial es sustancial o procesal? También es eminentemente sustancial siendo este aquel que consagra las disposiciones derechos y obligaciones de un sujeto, es decir es el que define cuales derechos y cuales obligaciones tiene un sujeto, mientras que el derecho procesal o adjetivo va ser el que consagra el cómo se hacen efectivas esos derechos y esas obligaciones, es el cómo se van hacer efectivos. Es eminentemente sustancial porque sus figuras normativas esencialmente consagran esos derechos y esas obligaciones pero no existe un código de procedimiento comercial, pero hay muchas normas comerciales que tienen su propio procedimiento Ej. La ley de competencia desleal regula la figura y sus procedimientos en caso de presentarse, y es una norma comercial. Ej. La figura del canon de arrendamiento de canon en local, en caso de presentarse problemas trae esta misma norma un aparte procesal. EVOLUCION HISTORICA ETAPAS: 1. COMERCIO: no surgió al mismo tiempo del derecho comercial. El comercio y el derecho comercial son dos situaciones intrínsecas y altamente relacionadas, esto no implica que sean lo mismo. 2. PERIODO ROMANO: los romanos se dedicaban a dos cosas fundamentales, la agricultura y la ganadería, entonces ellos tenían su propia regulación y fue el gran crecimiento del derecho civil pero ese tema de llevar y traer cosas, de llevarle a uno y traerle a otro para intercambiar era de la gente, entonces eso se dejó al derecho de gente, es decir en roma la regulación del comercio no era una prioridad, los romanos se dedicaron a fortalecer el derecho civil. 3. Surge el derecho comercial: fueron los centros de encuentro de los continentes, esos grandes centros o flujos de los mares, fueron donde evoluciono fuertemente el tema comercial, entonces el comercio es más de origen internacional para un ingreso nacional. De todas estas negociaciones empezaron a surgir muchas costumbres, estas son una fuente fundamental, ya que es una de sus principales. En estos centros se empezó a dar los temas de las corporaciones, y estas son las agrupaciones de comerciantes, a esta corporación ingresaba con el registro en el libro de mercadeo, 3 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

entonces allí surge algo muy importante y es que era comerciante el que estaba registrado, entonces ya no solo cogieron las costumbres sino que las fueron pasando a escrito y allí aparecieron las normas, entonces ya habían normas escritas y normas consuetudinarias, ellos pensaban así porque no iban a tener los mismos problemas los comerciantes que los no comerciantes, en estas corporaciones empezaron a nombrar jurisconsultos propios que resolvieran esos conflictos, y esos jurisconsultos dieron paso a la jurisprudencia, y como no faltaba el nerdo sapo surgió la doctrina, y también surgieron los principios como la sana lógica, lo que todo mundo debería seguir. Cuando empezaron a todo esto se empezó hablar de derecho, porque existía normas. Surge entonces cuando hablamos de normas, costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios, y cuando surgen las corporaciones. 4. PERIODO SUBJETIVO DEL DERECHO COMERCIAL: se extiende hasta el inicio del periodo objetivo más o menos 1789 (revolución francesa). El derecho comercial surge como una regulación paralela que las necesidades del comercio planteaba, entonces el derecho comercial no iba en contra del derecho civil, el comercial surge como un ordenamiento jurídico paralelo del derecho civil, entonces no es ni un hijito ni en contra del comercial, el comercial es un derecho independiente, no del todo porque tiene que guardar relación con otras áreas. 9/7/2015 PERIODO SUBJETIVO: se le llamaba periodo subjetivo porque el derecho comercial se le aplicaba a los comerciantes, es decir a los que hacían parte de una corporación, y para ser parte de estas debería estar registrado en el libro de mercadeo, al estar inscrito se le consideraba comerciante y por esto se le aplicaba todas las normas de estas que se manifestaban en costumbre, normas, principios, jurisprudencia y demás. Este periodo subjetivo tuvo históricamente una terminación, aproximadamente en 1789, donde los reinos y demás van convirtiéndose en estados. Empezaron a desaparecer las corporaciones, aunque por la expansión francesa e intención napoleónica de codificación, esa tendencia no fue acabar con todo lo que había de derecho comercial, esto no desapareció sino que se recato toda esa normativa, costumbres, y se codificó y eso dio inicio al siguiente periodo. 5. PERIODO OBJETIVO: objetivo porque a partir de esta codificación, lo que ocurre es que se hace una enumeración de los actos comerciales, cuando se da esta codificación se dice todos somos iguales frente a la ley y se empieza acabar con esa clase aparte y ordenamiento jurídico paralelo y ya no se aplica el derecho comercial al que esté inscrito y sea comerciante sino a cualquier persona que ejecute alguno de los actos enunciados como comerciales, por eso no es subjetiva sino objetivo, el compendio normativo esta objetivizado, esta positivizado, se le aplica el derecho comercial al acto que constituya derecho comercial. Es decir se le aplica esa normativa comercial, no importa si es o no es comerciante pero si realiza el acto de comercio se le aplicara a ese acto el derecho comercial. No ha todos los comerciantes se les aplica el derecho comercial, de ser así tendría que haber homicidio comerciante, matrimonio de comerciantes y demás, y este también se le aplica a personas no comerciantes. MIENTRAS TANTO EN COLOMBIA 4 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

En la época de transición nosotros éramos una colonia española, entonces a nosotros nos regulaba la normativa colonial española, hasta ese momento el comercio se desarrollaba en las vías marítimas. A partir de la expansión y codificación francesa esto llego a la parte española y a nosotros entonces esa normativa nos aplicaba. En 1810 ocurre la independencia, cuando esta se da la normativa comercial colonial se siguió aplicando, en estas épocas teníamos 4 normas coloniales: ordenanzas de Bilbao, las 7 partidas, la recopilación de indias, la novísima recopilación, estas 4 normas que venían funcionando, cuando llego la independencia, en 1821 ocurrió algo muy importante y es que se toma la decisión administrativa de continuar con las normas coloniales. Surge el primer código de comercio de la unión, este código no tuvo ni genero ningún efecto porque en 1853 inicia el estado federal, entonces cuando salió el código de comercio colombiano, surge el estado federal y ese código deja de ser nacional, entonces a nivel nación se seguía utilizando el código de comercio marítimo era como una norma confederada, pero el código de comercio terrestre era facultativo de cada estado, ellos podrían tener su propio código de comercio. Esto fue hasta 1886, donde sale una nueva constitución que devuelve el estado unitario, y se reúne el código de comercio marítimo que era nacional y se adapta el código de comercio terrestre que había en panamá entonces se juntan en un solo código y es el primer código de comercio que genera efectos. En 1999 sale la ley 527 que es la ley de comercio electrónico. En 1958 se decide adelantar el código de comercio, y 10 años después en 1968 el ejecutivo decide presentar un nuevo código de comercio, porque las condiciones de comercio eran totalmente distintas, entonces el ejecutivo recogió a los más expertos doctrinantes en materia comercial del momento, y cuando estos sacaron el proyecto ahí si el legislativo saco el de él y en 1970 quedaron dos propuestas de código, la del ejecutivo y la del legislativo, con una pequeña salvedad, la que presento el ejecutivo era un código de corte subjetivo, mientras que la que presento el legislativo era un código de naturaleza objetiva, la del ejecutivo y doctrinantes se basaba la aplicación del derecho comercial por la calidad del sujeto, y la del legislativo era basado en la aplicación del derecho comercial por la relación de actos enumerados como mercantiles. Lo que pasó frente a esto fue que los mezclaron, entonces hay unos capítulos en el código actual que son subjetivos y algunos capítulos son objetivos. En 1971 surge el decreto 410 que entra en vigencia el 1 de enero de 1972 es decir el decreto 410 de 1971 es nuestro actual código de comercio. De allá acá han surgido muchas normas. 13/09/2015 HISTORIA: Comercio y derecho comercial son conceptos relacionados pero no lo mismo, el derecho comercial surge con posterioridad al comercio, ese derecho comercial puede ser completamente manifestado como existente cuando aparecen las costumbres, las normas consuetudinarias, la jurisprudencia, los principios, en ese instante cuando existieron todos esos elementos, ahí se habla de derecho comercial y se pasa al periodo subjetivo el cual está caracterizado por el hecho de que ese periodo subjetivo el derecho comercial solo se aplica a los comerciantes, la aplicación del derecho comercial se da solamente por la calidad del sujeto, siendo comerciante el que pertenece a una corporación, era una 5 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

jurisdicción separada de las demás jurisdicciones paralelas como la civil. Luego se dio la formación del estado nación como estado moderno, el hecho de las conquistas que se dieron llevaron a una consecuencia de que esa jurisdicción paralela no podía convivir en este escenario de igual, entonces se dejó de aplicar el derecho comercial en razón del sujeto, sino ahora en razón de quien celebrara el acto sin importar quien realizara el acto, se objetivizo dando un listado de actos mercantiles, y si las personas realizan esos actos de manera reiterada se le generaran unas consecuencias distintas. Nuestro actual código de comercio es el decreto 410 de 1971. CUERPO DEL CODIGO DE COMERCIO Título preliminar Libros: 1. Del comerciante y asuntos de comercio (actos mercantiles) 2. Sociedades 3. Bienes mercantiles (establecimiento de comercio, propiedad industrial y títulos valores) 4. Contratos mercantiles 5. Navegación: no lo veremos 6. Procesos: no lo veremos, están derogados. El tema del código de comercio se ve completando hoy con las normativas comerciales, en el suplemento del código está el hecho de que allí hay muchas normas en suplemento, hay un grupo de normativas adicionales. NORMATIVAS MERCANTILAS: -

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Competencia: ley 155 de 1959, ley 1340 de 2009 (practica restrictiva de la competencia) y la ley 256 de 1956 (competencia desleal) Consumo: ley 1480 de 2011 (estatuto del consumidor) Propiedad intelectual e industrial: para intelectual ley 23 de 1982 (ley de derechos de autor) para propiedad intelectual decisión 486 de 2000 (CAN comunidad andina de naciones, esta decisión es supra nacional que deroga la normativa nacional de propiedad industrial) Intereses: ley 45 de 1990 (antiguo estatuto financiero), ley 232 de 1995 es una ley sobre establecimiento de comercio. Sociedades: ley 222 de 1995, ley 550 de 1999, ley 1116 de 2006, estas tres son de sociedades pero la veremos para el asunto de procesos concursales. Registro mercantil: decreto 898 de 2002 y la ley 1727 de 2014. Sociedades unipersonales: ley 1014 de 2006, 1258 de 2008. Comercio electrónico: ley 527 de 1999, ley del primer empleo ley 1429 de 2010, decreto 19 de 2012 ley anti tramites, y ley 1594 código general del proceso.

Algunas modifican el código, pero la mayoría no lo hacen solamente regulan las materias aparte pero no están dentro del código. DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL En la parte marítima interna de Europa fue donde más desarrollo el derecho comercial y allí surge, pero ahí no se puede hablar de internacional porque aún no había estado nación por 6 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

lo tanto no había nada nacional para que hayan internacional, pero lo que se desarrolló en esos puertos marítimos todo se fue desarrollando para el interior de los continentes, las costumbres, usos, normas y demás; cuando se van convirtiendo en estados nación eso que iba al interior de los continentes se convirtió en derechos nacionales, pero ahí en esos puertos marítimos eso continuo y es allí donde surge el derecho internacional, esos conceptos originarios de costumbres y demás quedaron divagando, por fuera de las naciones, entonces cada uno de los conceptos de la soberanía, crearon los derechos para sus territorios, entonces un ordenamiento jurídico tiene las mismas limitantes del estado, el territorio y la nación, de ahí para allá no. El periodo previo antes del tema objetivo se conocía como la famosa lex mercatore, o ley de comerciantes, todo eso que se fue reuniendo en temas de puertos marítimos, hoy ese derecho comercial se conoce la nueva lex mercatore. Pero eso no desapareció, siempre siguió funcionando, solo que ese derecho internacional era altamente similar al derecho comercial de los estados. ¿Qué es el derecho comercial internacional o nueva lex mercatoria? Autor: Berthold Goldman, lo define como un conjunto de principios y reglas generales, que acompañados de las demás fuentes, han alimentado y estructurado, el funcionamiento jurídico de los operadores, comerciales internacional. A diferencia del derecho comercial, no es un ordenamiento jurídico donde nos vamos a encontrar normas como tal, no se puede hablar de un código de comercio promulgado por un órgano facultado para tal medida y que en caso de incumplimiento vaya a sancionar; hay entidades internacionales pero se dedican a la estructuración de la costumbre, la estructuración de los usos, costumbre, comerciales a nivel internacional, pero no son órganos facultados como lo puede ser un congreso de decir yo hago normas y si las incumple yo las sanciono, eso no puede ser. CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL  Derecho que no se encuentra enmarcado por el estado nación, es decir es anacional, el derecho comercial de cada país está limitado por el territorio, nación y poder, el derecho comercial internacional no sufre de esas barreras sino que se aplica a cualquiera que realice actos mercantiles a nivel internacional, se le aplican las normas pero no pertenecen a ningún estado.  Responde a las necesidades comerciales, buscando garantizar transacciones comerciales seguras y predecibles. En el mundo internacional no hay normas, pero todo mundo hace esto más o menos así, es entender cómo se maneja ese acto a nivel internacional, pero no hay ninguna norma que diga esto tiene que ser así. Los tratados se incorporan como ley nacional cuando son ratificados por ejemplo.  Su principal herramienta jurisdiccional es el arbitraje internacional. No hay órgano tampoco que tenga la jurisdicción internacional en sus manos, el arbitraje son entidades particulares que resuelven conflictos de manera voluntaria por las partes. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL O LEX MERCATORIA  Usos y costumbres  Códigos de conducta 7 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

 Tratados internacionales  Contratos tipo internacionales  Arbitraje internacional 14/07/2015 USOS Y COSTUMBRES: Son las prácticas reiteradas y uniformes que se dan en la celebración de negocios internacionales en el desarrollo de la actividad comercial. Los antecedentes de esos usos y costumbres adquieren relevancia cuando por su permanencia en el tiempo se vuelven generalizadas y por tanto se consideran generadoras de derechos y obligaciones, el ejemplo más claro de estos usos y costumbres son los INCOTERMS.

Incoterms: son un conjunto de reglas o principios internacionales cuya función principal es servir de instrumento para la interpretación de la compraventa internacional y de todas aquellas obligaciones y riesgos que pueden asumir las partes en la celebración de un contrato de compraventa internacional. Los incoterms resuelven los siguientes problemas: 1. Acerca de la entrega de mercancía. 2. La transferencia del riesgo: 3. Las obligaciones de las partes: 4. La distribución de riesgos: 5. Tramites documentales: Permiten estandarizar el contrato de compraventa de diversos sentidos, resuelve: ¿Quién asume el riesgo? ¿Hasta dónde lo asume? Ej. La compraventa con Perú, la mercancía esta en lima, la voy a traer por vía marítima, dice quien asume el riesgo hasta el puerto, quien lo asume hasta el puerto colombiano y quien lo asume hasta el punto de entrega. CODIGOS DE CONDUCTA Son adaptados por las empresas multinacionales o trasnacionales, para establecer reglas de competencia basados en códigos de ética y de esta manera acoger una serie de principios orientadores que NO SON FUENTE VINCULANTE, pero si permiten establecer al interior de cada una de esas empresas estándares encaminados a evitar competencia desleal o prácticas restrictivas de comercio, esa es la finalidad. NO SON UNA FUENTE VINCULANTE, es un código de ética dentro de las empresas. CONTRATOS TIPO Permiten la estandarización de los modelos contractuales, para crear seguridad jurídica a las partes cuando celebren un contrato internacional. Es como una minuta o modelo de contrato. Tienen parámetros básicos pero uno debe pactar circunstancias adicionales además de las previamente establecidas en la minuta, pero lo que pretenden estos contratos tipo es darle una especie de seguridad a las partes en sentido de que tengan un punto de partida como una manifestación de la autonomía de la voluntad. ARBITRAJE INTERNACIONAL 8 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Es un mecanismo de solución de conflictos que se constituye como pilar fundamental para la solución de controversias que se suscitan entre los comerciantes. El arbitraje internacional da garantía de que una vez surgido el conflicto las partes comerciantes puedan acudir ante un árbitro que es un tercero que administra justicia para ese caso en particular a que solucione el impase. TRATADOS INTERNACIONALES Su función es crear derecho como norma general o como norma particular. Los tratados internacionales no ratificados no son fuente vinculante del derecho comercial, los ratificados que entran a formar parte de la legislación sí. Es fuente vinculante cuando sea ratificado. Periodo subjetivo, es donde nace la lex mercatoria, y se considera comerciante la persona que estuviese inscrita en el libro de los mercaderes, ese libro de los mercaderes pierde toda importancia cuando se empieza con la objetivación de los códigos con el código napoleónico que trae un listado de actos de comercio, en esa época ya no era comerciante el que estuviera inscrito en el libro sino el que realizara alguno de esos actos consagrados en el código, entonces la lex mercatoria perdió importancia cuando aparece el concepto de estado nación, porque cada estado se daba su propia regulación, entonces las relaciones mercantiles se determinaban por la ley de cada estado; como una de las características del derecho mercantil es la internacionalización y la tendencia a la uniformidad hay unos autores que están detrás de esta lex mercatoria y que pretenden que nuevamente cobre importancia, y son: 1. 2. 3. 4. 5.

Entidades gubernamentales Organizaciones internacionales no gubernamentales Las EMS (asociaciones multinacionales y sindicales americanas) Arbitraje internacional Academia o doctrina

Una vez surge un conflicto entre las personas que se acogen a términos como los incoterms o los principios solidarios ¿Cuáles son las organizaciones, entidades o instituciones encargadas de resolver esos conflictos que se pueden presentar entre las partes? ENTIDADES ENCARGADAS INTERNACIONALES

DE

RESOLVER

CONFLICTOS

COMERCIALES

1. Cámaras de comercio internacional a través de su centro de conciliación y arbitraje internacional. 2. Centro de conciliación y arbitraje internacional, Cámara de comercio de parís 3. Organismo de solución de conflictos de la OMC 4. Comisión interamericana de derecho comercial CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL: Son prerrogativas que nos permiten diferenciar un ordenamiento jurídico de otro, en ese sentido, las características nos van a individualizar y separar de las demás ramas del derecho al derecho comercial. Cuando decimos que el ordenamiento jurídico es especial porque regula actos de comercio y mercantiles, en ese sentido todos serian especiales, porque regulan particularmente ciertas situaciones, por ende la especialidad en su concepto 9 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

no es una característica del derecho mercantil, tampoco la profesionalidad, porque si vemos que el derecho comercial es profesional seria que el derecho comercial solo se aplica a comerciantes y eso no es cierto, entonces estas dos no serían características. 1. Ordenamiento jurídico preferente: la preferencia se da particularmente entre derechos privados, y el derecho privado se compone del civil y el comercial, es decir se prefiere el derecho comercial cuando hay una contradicción con el derecho civil, no siendo así cuando es con el derecho público donde este se prefiere, igual con el derecho tributario. Hay actos mercantiles mixtos que son la aplicación de preferencia del derecho comercial. Ej. cuando para una persona el acto es civil y para la otra es mercantil ese acto se va regular por el derecho comercial, igual para la parte que es civil sigue siento civil, no se convierte en mercantil pero se regula por este Art 22. Ej. Santiago compra y vende apartamentos, pero Laura que le va comprar un apartamento para sí, el acto para Santiago es mercantil, y para Laura es civil, por preferencia el acto se regula por el derecho mercantil Art 822 este se constituye fuente mercantil por remisión expresa al derecho civil. Si una situación es regulado por las dos materias deberá regularse por el derecho comercial, esas situaciones pueden ser (compraventa, mutuo, permuta… que pueden ser civil o comercial) Ej. Si yo que me dedico a vender lapiceros y le vendo uno a Sara que lo quiere para escribir en clase, ese caso se regula por el derecho comercial por la preponderancia de este, pero si resulta que lo estoy vendiendo a Sara y esta es la representante de la gobernación y necesita comprar lapiceros para llevar a la asamblea departamental esa compraventa se regula por el derecho público porque es una compraventa publica aunque sean los mismos lapiceros. 2. Preponderante de la costumbre: esto si lo diferencia del derecho civil, porque la costumbre va ser también una de las fuentes aplicables, es decir en un situación donde haya un litigio uno de los argumentos puede ser “es que esto se acostumbra” no con ello queriendo decir que la costumbre va en contra de la ley, y no solo como esta razón sino que el derecho comercial surge desde la costumbre. La costumbre fue importante en su formación y en su aplicación como fuente de derecho mercantil. Son los actos públicos reiterados y uniformes que crean conciencia de obligatoriedad en el sujeto en ese sentido la costumbre tiene dos elementos: 2.1 Elemento objetivo: que los actos deben ser públicos, reiterados y uniformes. 2.2 Elementos subjetivo: como los actos se aplican en una colectividad son los mismos y tienen una aplicación en el tiempo, al sujeto le crean una conciencia de obligatoriedad, en el imaginario colectivo y del sujeto el cree que esos actos son obligatorios, por eso las costumbre se clasifica en costumbre secundum (complementaria) legem está consagrada en la ley y la complementa, es vinculante, praeter (supletiva) legem no se encuentra en la ley, es supletiva, se aplica como consecuencia de un vacío normativo es inferior a la ley, o contra legem está llamada a producir efectos aun en contra de la ley (en Colombia no aplica), generalmente está certificada por las cámaras de comercio, la internacional la cámara de comercio internacional. Si yo celebro un contrato de arrendamiento de local con juliana donde soy arrendador y ella arrendataria y pactamos en ese contrato que juliana no puede sub arrendar ningún porcentaje de ese local, le prohíbo tajantemente el sub arriendo de ese local, y a los días paso y veo que en el local juliana sub arrendo a Santiago para poner una venta de 10 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

empanadas, yo veo y le digo juliana te voy a dar por terminado el contrato de arrendamiento por terminado, porque lo pactamos. Los pactos están por debajo de la ley comercial imperativa por tanto si podía sub arrendar porque la ley le autoriza sub arrendar hasta el 50%. Celebro contrato con un comisionista y pactamos el pago del 2% pero la costumbre internacional dice que en esos negocios al comisionista se le debe pagar el 4% y lo certifico la cámara de comercio, ahí aplicamos lo pactado, le pagamos el 2% porque la costumbre supletiva está por debajo de los pactos contractuales, por eso es importante diferenciar cuando la costumbre es secundum, o supletiva. 15/07/2015 3. Intervencionismo estatal: esencialmente es una característica frete al derecho civil en el sentido de que entre el derecho civil y comercial siendo ambos privados supondría uno que la mayoría de normas deberían ser supletivas, deberían ser la materialización de la autonomía de la voluntad, sin embargo como la materia mercantil tiene una incidencia económica tan alta el estado interviene la economía por tanto el estado regula muchas cosas. La característica es que aunque el derecho comercial es un derecho eminentemente privado tiene una alta incidencia del estado en normas imperativas, es decir no puede negociarse en distinto. Entonces uno se preguntaría ¿Por qué no se puede pactar en contrario? La razón es porque económicamente se decide eso. Ej. los intereses, las tasas de intereses están regulados estrictamente por el estado, entonces las partes pueden pactarlos de ahí para abajo nunca de ahí para arriba. Ej. el arrendamiento de local con el derecho de renovación del arrendatario cuando lleva más de 2 años. Art 518 cuando un arrendatario lleva más de 2 años continuos e ininterrumpidos con el mismo establecimiento de comercio bajo contrato de arrendamiento estaríamos hablando de un derecho de renovación ese derecho reduce las causales de terminación del contrato de arrendamiento, se protege el arrendatario que lleva 2 años en el mismo local ininterrumpidamente, y ya no se le tiene que avisar con 2 meses sino con 6 meses de anticipación por la inversión que ha tenido, el nombre y la clientela que ha adquirido, entonces las razones son económicas. Aunque el derecho comercial es eminentemente privado se manifiestas muchas normas imperativas, tendientes a limitar o proteger derechos económicos. 4. Tendencia a la internacionalización: hay que recordar que el derecho comercial tuvo un origen más “internacional” que local, y como ahora el derecho comercial sigue regulando situaciones económicas y hoy la economía no se dirige a cerrarse sino a abrirse y a expandirse es lógico que la regulación que se tiene mercantil a esa internacionalización. Hay dos razones a esa internacionalización que no tiene por ejemplo el derecho civil: 4.1 por razones económicas: hoy en materia económica se propende por un neoliberalismo es decir una tendencia a mercados abiertos (globalización). 4.2 Por razones jurídicas: se resume en la uniformidad, esto es que la mayoría de las figuras comerciales conservan su esencia funcional alrededor del mundo. Ej. En una cuestión básica compraventa es lo mismo aquí y en la china, puede tener diferentes regulaciones pero son esencialmente lo mismo. Ej. el contrato de transporte, cuando te montas en el bus y pagas, va a ser lo mismo aquí y en Alemania, no es que le de 2000 y el chofer crea que se lo compro y se fue. 11 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Fuentes: son la causa u origen del derecho pero también pueden ser, los elementos que desarrollan o permiten evidenciar su evolución. Las fuentes se clasifican en dos: FUENTES FORMALES: se refieren a las manifestaciones predeterminadas del derecho. Manifestaciones predeterminadas: Ej. Cuando a un hombre por una niña siente algo que está aquí (), eso que se siente por esa niña ¿Cómo se lo va a dar a entender? R. diciéndole, mandándole una carta… las mujeres lo que entiende ahí es lo mismo “como que le gusto a este tipo”. La cuestión es que todas las mujeres pensarían lo mismo que es positivo. ¿Qué pasa si lo que tengo aquí guardado () no es afecto sino derecho? ¿Cómo hago para que ustedes entiendan el derecho? Cuando se habla de derecho se habla de normas, sentencias, pero estas serían de especie, cuando se habla de normas no se habla de todo el derecho. Cuando le hablan de derecho esas fuentes son lo que les dio origen. El derecho comercial surge cuando surgen todos los elementos del derecho y esos elementos son las fuentes, y esas fuentes siguen siendo las actuales oponentes del derecho, o sea que cuando va hablar y aplicar el derecho sin duda tiene que hablar de las fuentes. Las fuentes formales se dividen en dos: Fuentes vinculantes: son 3 la ley, la costumbre y los negocios jurídicos en materia mercantil. Se llaman vinculantes porque estos tienen una aplicación directa, es decir cuando tiene un problema o una situación con lo que va a solucionar directamente es o con una ley con una costumbre o con un negocio jurídico. Fuentes no vinculantes: son la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales. Son cuestiones que su aplicación es indirecta, es decir su función principal es interpretar e integrar las fuentes vinculantes. ¿Nunca se aplica la jurisprudencia de manera directa? SI, cuando no hay fuentes vinculantes. La jurisprudencia de la que se habla aquí no es la constitucional, la constitucional que es por sentencias T, C y U, tienen aplicación distinta, porque las de constitucionalidad son de efectos erga omnes y afecta todo, pero por ejemplo una sentencia de tutela, de un caso de civil o de familia no me obliga a mí. FUENTES MATERIALES: se refieren a los hechos o circunstancias que determinan el contenido de las fuentes formales. Tarea: art 3 – 9 C.CO. ¿Qué es costumbre? Son aquellas conductas generales, uniformes y reiteradas que se realizan con conciencia de obligatoriedad. ¿Cuáles son los elementos de la costumbre? Púbica: que sea abiertamente conocida. Uniforme: que la generalidad realice la misma conducta. Reiterada: que sea constante en el tiempo. 12 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

¿Cómo se clasifica la costumbre según el criterio? Según la naturaleza de la costumbre respecto de la ley: - Secundum legem: la costumbre complementaria. La ley la llama a esta para complementarse. Tiene rango de ley si no la contraria Ej. art 932, 933 la ley debe expresamente remitir a esta. - Praeter legem: se aplica en ausencia de la ley o pacto. También llamada supletiva. - Contra legem: contradice las directrices legales y por lo tanto en Colombia nunca se aplica. Según el ámbito de aplicación territorial: - Local: no tiene que ser por delimitación geográfica sino que también puede ser por sectores específicos determinados. - Nacional: será aquella que trasciende los límites municipales y departamentales, en razón del espacio o del sector económico. - Extranjera: trasciende las fronteras nacionales. - Internacional: rige en un conjunto de países, de naciones extranjeras ligadas en la mayoría de las veces por ciertas características comunes o por determinados tratados internacionales. ¿Cómo se prueba la costumbre? Nacional: se prueba como lo disponga el código de procedimiento civil: documentos, interrogatorio de partes, confesiones, testimonios, la mayor prueba es la certificación que expide la cámara de comercio local, y la nacional que la certifica la federación de cámaras de comercio. A falta de la certificación de la cámara de comercio la mejor prueba que hay es el testimonio de mínimo 5 comerciantes inscritos en la cámara de comercio. Una manera más escasa son dos sentencias de los últimos 5 años en materia de costumbre mercantil. Extranjera: art 8 Internacional: copias de laudos, copia autenticada del tratado o convenio donde se reúne la costumbre internacional, solicitarle a uno de los organismos encargados (UNCITRAL, UNIDROID, CCI, OMC) o de la cámara de comercio una certificación de que es una costumbre internacional. Art 9. 16/07/2015 FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Responde la pregunta ¿Cómo se aplica el derecho comercial? Son la causa u origen y además son el elemento que denota el desarrollo del derecho. CLASIFICACION DE LAS FUENTES: -

Fuentes materiales: son los hechos o circunstancias (sociales, políticos, culturales, económicos) que determinan el contenido, la necesidad de esos otros elementos formales. Esas situaciones fácticas (fuentes materiales) fueron denotando el contenido y la creación de las fuentes formales. Si no existieran nada pasaría.

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Fuentes formales: son manifestaciones predeterminadas de derechos y se clasifican en: 13 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

1. Vinculantes: se les llama vinculantes porque estas son de aplicación directa, es decir son los instrumentos que se cogen directamente para solucionar una situación. Son 3, ley, costumbre y negocios jurídicos. 2. No vinculantes: se podría decir que son de aplicación indirecta, no es que no se aplique, sino que son indirectas porque originalmente las no vinculantes tienen es la función de interpretar e integrar las fuentes vinculantes (jurisprudencia, doctrina, principios generales). Se puede resolver un asunto con base estas “tal como lo señala” (Ej. jurisprudencia, sentencia, concepto de la superintendencia de la día) solo cuando las vinculantes no estén, cuando sea una situación que no está en la ley, ni en la costumbre ni el negocio, pero si hay ley, contrato o costumbre las fuentes no vinculantes no pueden aplicarse directamente. Estas pueden aplicarse directamente cuando no están las directas. La situación no puede ser un caso, puede ser un conflicto, la elaboración de una documentación y demás. ORDEN DE APLICACIÓN DE LAS FUENTES VINCULANTES: Si voy hablar de aplicar directamente y hay una sola cosa no es necesario ningún orden, pero si hay varias cosas, van a ver varias alternativas y no se puede aplicar la que sea. En el derecho anglosajón todas las fuentes tienen el mismo nivel, pero nosotros somos del civil law, nosotros damos prioridad a la ley siempre, entonces de entrada tenemos un orden, de primero va la ley. Las fuentes vinculantes son 3: ley (comercial y civil), costumbre y negocios jurídicos. Cuando se habla de la ley comercial dice “los contratos válidamente celebrados preferirán las leyes comerciales supletivas, o sea que hay que comprender que hay unas normas supletivas y unas normas imperativas y unas normas dispositivas”. “Lo que diferencia las leyes imperativas de las leyes supletivas, es que las primeras son de carácter obligatorio” esto es equivocado, porque si se dice esto querría decir que las supletivas no son obligatorias pero sí lo son, entonces no sería una diferencia. Las leyes imperativas y las supletivas son leyes que imponen derechos y obligaciones, pero con una diferencia, las supletivas admiten pacto en contrario, mientras que las imperativas no. Son 3 fuentes vinculantes. LA LEY Tiene tres naturalezas: Leyes imperativas: no admiten pacto en contrario. Ej. Cuando se enajena un establecimiento de comercio, enajenante y adquirente son solidarios frente a todos los acreedores del establecimiento, esto no admite pacto en contrario. El arrendamiento de un establecimiento comercial podrá sub arrendarse sin autorización alguna hasta el 50% del área del local, es imperativa. Leyes supletivas: Ej. Cuando las partes no estipulen el tiempo de entrega esta deberá realizarse dentro de las 24h siguientes al momento de la celebración; es supletiva, entonces cuando está diciendo “salvo que las partes digan” “salvo pacto en contrario” será supletivas, sin embargo es obligatoria Ej. Si Santiago se dedica a vender maletas y yo celebro el negocio con él, pero se olvida decir cuando me la tiene que entregar, pero paso el tiempo 14 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

y no me la llevó, y lo demando entonces no puede decir que no se la llevo porque no pactaron nada porque la ley estipula que cuando no se fije nada se entregara a las 24h sin importar que sea supletivas porque ahí la ley entro a suplir ese silencio, ya empezó a ser obligatoria. Las supletivas dicen “esto es así, ¿quiere pactar otra cosa? No, entonces es así” Leyes dispositivas: no otorgan derechos ni obligaciones, disponen o establecen conceptos, definiciones, requisitos, descripciones como “persona es todo individuo de la especie humana” “bien mueble es aquel que puede transportarse por sí mismo o por una fuerza de un lugar a otro” esto lo único que hace es dar definiciones o parámetros. Los artículos que definen que es una sociedad anónima, limitada y demás lo que hacen es colocar parámetros dando alternativas para que el sujeto disponga que decisión tomar o porque lado se va ir. No están ni supliendo ni fijando nada imperativo, simplemente conceptualizan, definen o dan listados de requisitos. Ley civil: puede ser: 1. Ley civil general: el derecho civil tiene carácter residual, es decir toda situación que no esté expresamente definida en una normativa especial encuentra solución en el derecho civil. Ej. en el derecho penal dice “el que mate a otro” refiriéndose a otra persona y el código penal no define que es persona. 2. Ley civil expresamente invocada: art 12 y 1822 C.CO expresamente invoca el derecho civil. Art 12 c.co “todo lo referente a la capacidad de los sujetos lo va regular el código civil” ahí lo invoca expresamente. Art 1822 “todo lo referente a la formación, a los requisitos y a las sanciones de los negocios jurídicos se va ir al código civil salvo que el código de comercio diga otra cosa”. La nulidad relativa depende de si es civil o comercial, en civil son 4 años, y en código de comercio es de 2 años. El mismo código dice, vea este código no lo busque aquí que este tema va ser regulado por la ley civil. COSTUMBRE art 3 ¿Qué es la costumbre? Son usos sociales públicos, uniformes y reiterados, son cosas que hace un grupo de personas pero se puede hablar de costumbre con rango jurídico si tiene dos elementos: elemento objetivo y elemento subjetivo. Elemento objetivo: Públicos: que sea abierta, es decir que no sea oculta, puede que no la conozca todo el mundo pero está abierta a quien la quiera conocer. Es que no es oculta, que su práctica es abierta. Que no sea secreta. Uniforme: que sea muy similar entre todos, cuando hay varios usos es que todos tengan más o menos la misma conducta, por eso no dice igual sino uniforme. Reiterada: que se dé constantemente en el tiempo, si se dio la semana pasada un uso social público y uniforme hay que esperar que pase el tiempo para que sea reiterada. Que sea similar. Que tenga trascendencia en el tiempo. Elemento subjetivo: es la conciencia de obligatoriedad, si ese uso no se da de forma obligatoria eso no es una costumbre.

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Ejemplo de costumbre es la comisión que se le paga al comisionista que es el 3%, pero en la ley comercial no dice cuanto es, porque la ley dice que es lo que las partes pacten o lo que diga el juez, eso se hace con una conciencia de obligatoriedad y no lo dice la ley. Cuando se habla de costumbre hay dos clasificaciones: 1. Acorde a su naturaleza, o acorde a su relación con la ley: 1.1 Costumbre secundum legem: 1.2 costumbre praeter legem: 1.3 costumbre contra legem: 2. Acorde a su ámbito de aplicación territorial: 2.1 costumbre local: 2.2 costumbre nacional: 2.3 costumbre extranjera: es la costumbre local o nacional de otro estado. 2.4 costumbre internacional: no es de nadie pero todo mundo lo usa en el comercio internacional, pero no es de ningún estado. Ley 1564 Art 178 CGP PRUEBA DE USOS Y COSTUMBRES: los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.

21/07/2015 CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE Costumbre acorde a su naturaleza o la relación que guarda con la ley: 1. Secundum legem o complementaria: aquella costumbre llamada EXPRESAMENTE por la misma ley para complementar su contenido. Ej. nombras en blanco que son las que hay que recurrir a otras. Ej. se vende con garantía lo que se acostumbre a vender con garantía. Ej. el preaviso en la terminación del suministro: el preaviso tendrá que darse acorde se haya pactado o como se acostumbre. Llega a tener el mismo nivel de ley porque la misma ley le dice venga acá y me complementa 2. Praeter legem o supletiva: es aquella que tiene aplicación cuando no hay norma o contrato aplicable a la situación y hay ausencia de pacto. Ej. a los comisionistas de bienes inmuebles se les paga el 3% pero eso no lo dice ninguna norma, la gente lo paga con conciencia de obligatoriedad. La ley deja claro que al comisionista hay que pagarle pero no dice cuanto, entonces se va a la cámara de comercio y se pregunta ¿existe costumbre frente a esto? Si, entonces hay costumbre pero no hay una norma que la llame, y no se pactó nada. 3. Contra legem: va en contra de la ley y nunca tendrá aplicación. Ej. la gente que acostumbra a no pagar impuestos. Diferencia entre la secundum legem y la praeter legem: la diferencia en el caso del ejemplo de la supletiva radica en que si la aplicación de ese 3% se hace por un llamamiento expreso de la ley a la costumbre, o se hace porque no hay norma o contrato fijo. 16 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Costumbre según al ámbito territorial de aplicación: 1. Local y Nacional: el código la llama general. 1.1. Local: se puede aplicar en un municipio, pero puede ser en un gremio o en un centro de negocios muy puntual Ej. la costumbre de la feria de ganados, de la mayorista, la costumbre de los cafeteros o aguacateros en el occidente de Antioquia. Ej. la forma de pagar el bus en Medellín, en barranquilla, en Cúcuta. 1.2. Nacional: es la costumbre de un gremio por ejemplo, que trasciende a varios municipios, varios departamentos, Ej. cuando es la de los cafeteros en todo o en gran parte del país. Se presentan en los gremios nacionales como cafeteros o transportistas. Ej. El pago de los envíos se realizan cuando uno los envía. Ej. los incoterms son costumbres internacionales, no normas. 2. Extranjera: es la costumbre local o nacional de otro territorio, de otro estado diferente al colombiano, debe estar vinculada a otro estado. Ej. yo celebro un contrato con un ecuatoriano y en un aspecto decimos que se dará tal y como se acostumbre en el territorio que se ejecuta, y el conflicto se va solucionar en Cúcuta, 3. Internacional: no es la costumbre vinculada a un estado; es la costumbre que se ha generado y evolucionado en los mercados internacionales. Ej. principios internacionales de la contratación internacional, esto no son normas, son costumbres, porque no hay un ente con capacidad de expedir normas comerciales internacionales. PRUEBA DE LA COSTUMBRE 1. Local y la nacional: art 6: se prueba por todos los medios probatorios contenidos en el código de procedimiento civil, norma procesal (procesal civil) (confesión, interrogatorio de parte, testimonio, peritazgo, prueba documental auditiva) lo que ocurre es que si se quiere probar en forma testimonial esa prueba tiene unos requisitos especiales, es decir el que dice eso tiene que tener unas características y un número de personas: 1.1 si es testimonial: deben ser mínimo 5 (es la única diferencia con el código general del proceso donde serán 2 cuando entre a regir este) comerciantes inscritos (en Colombia es comerciante el que ejerce el comercio, pero para efectos de la prueba tiene que estar inscrito), a este testigo se les tiene que preguntar los elementos objetivos de la costumbre.

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1.2 si es con sentencias: otro juez dijo se entiende probada la costumbre, pero deben ser mínimo dos fallos o sentencias, y estos no pueden tener más de 5 años de haber sido proferidos es decir la sentencia de 2002 no sirve para probarla. 1.3 si es con prueba documental: certificado que expide la cámara de comercio. No certifican cualquier costumbre, se puede ver en la web de la página de comercio y sobre esas se puede pedir la certificación. La fuente comercial local y nacional son vinculantes la extranjera e internacional son no vinculantes por eso tendrán aplicación cuando no haya fuente vinculante. 2. Extranjera: Con la certificación del cónsul (notario en el exterior) o el de una nación amiga. No solo con esa certificación sino con el dictamen pericial que dicte una entidad de estudios naturales o una persona natural experta en ese tema (este último es del código general del proceso) 3. Internacional: con el laudo de arbitramento internacional que la hubiere reconocido, el árbitro en el laudo dice que se resuelve el caso así toda vez que queda probada tal costumbre o certificación de una institución internacional como la cámara de comercio internacional. El código general le adiciona el dictamen pericial de persona experta en el tema. La fuente no son los contratos son los negocios jurídicos, porque los negocios jurídicos se clasifican en dos, unipersonales o unilaterales y bilaterales o pluripersonales, mientras que los contratos requieren dos o más comerciantes, y si fuese por estos se descartarían los negocios unipersonales. Y cuando dice válidamente celebrado para que algo sea válido debe existir. 23/07/2015 JERARQUIA, ORDEN DE APLICACIÓN DE LAS FUENTES O ELEMENTOS JURIDICOS DEL DERECHO COMERCIAL art 1 – 4 C.CO Fuentes formales vinculantes: son 3, Ley (comercial (imperativa, dispositiva, y supletiva) y civil (invocada expresamente y general), costumbre (acorde a su naturaleza o relación legal (secundum, praeter) y en cuanto a su ámbito de aplicación territorial (local, nacional, extranjera o internacional), negocio jurídico (todo el negocio jurídico, el unipersonal y el pluripersonal (no son solo los contratos como dice el código). Por supuesto la jerarquía inicia por debajo de la constitución nacional la cual es norma de normas. 1. LEY COMERCIAL IMPERATIVA Y DISPOSITIVA: la dispositiva porque sobre estas no se puede pactar en contrario (si no está en la ley comercial se aplica el siguiente). Si hay ley comercial se puede hablar de: 1.1.

ANALOGÍA (comercial) no se puede poner de segunda, sino que se pone dentro del tema de la ley comercial porque sin ley no puede haber analogía. (cuando hablamos de que la analogía es un método que permite llevar la norma aplicable a un caso particular aplicársela a un caso particular muy similar que no tiene norma, entonces para poder hablar de analogía tiene que haber esta ley, si no hay ley comercial no se puede hablar de analogía, por esto no puede ser 18 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

el 2 porque sería si no hubiera el 1 es decir la ley.LA ANALOGIA NO TIENE APLICACIÓN CUANDO EL CONTENIDO DE LA NORMA ES UNA SANCION O UNA EXCEPCION DE UNA REGLA GENERAL, POR ESO UNA NORMA DISPOSITIVA SI SE PUEDE. Ej. todas las sociedades deben realizar una vez al año una asamblea ordinaria de accionistas o socios; la anónima dice que debe ser dentro de los 3 primeros del año antes del 1 de abril, en las otras no dice ¿Cuándo se puede en los otros tipos de sociedades? En los mismos 3 meses, esa conclusión sale de que puede que en la regulación de la sociedad limitada no aparezca esa norma, pero en la norma dispositiva de la anónima si, entonces se resuelve por su analogía, esto es analogía comercial, porque se busca dentro de la normativa comercial. 1.2.

La costumbre Secundum legem o complementaria: tiene rango de la ley porque la misma ley la llama a complementar, no la pongo de segunda por lo mismo que pasa con la analogía, si no hay ley que la llame ¿Cómo va ir la costumbre secundum acá?. No la praeter porque esta se aplica es cuando no hay ley. Es cundo la ley la llama. 2. Ley civil invocada expresamente: 3. Negocios jurídicos 4. Ley comercial supletiva: 5. Costumbre mercantil praeter legem: 6. Ley civil general, (analogía civil) está de ultima porque la ley civil general tiene carácter residual, si no hay nada más busque haber que encuentra. Se aplica cuando no hay de ninguna de las otras fuentes. Cuando uno va solucionar un caso: primero se ve: la ley comercial imperativa y dispositiva, segundo la ley civil expresamente invocada, tercero los negocios, cuarto la ley comercial supletiva, quinto la costumbre mercantil praeter, y sexto la ley civil general. Caso: si yo contrato a Sara para que me venda un apartamento, y nunca hablamos del pago, se vende el apartamento, y ella me cobra ¿hay ley comercial imperativa o dispositiva del asunto? No, como no hay ley comercial dispositiva e imperativa para el asunto no se puede aplicar la analogía y ni la costumbre secundum, porque para eso necesita una ley que regule el asunto, ¿entonces a la ley civil invocada expresamente? No, porque no es tema de capacidad ni de la teoría general del negocio y las obligaciones, ¿al negocio?, no porque no pactaron nada, ¿a la ley comercial supletiva? No, porque no la hay, ¿costumbre praeter? Si, entonces le paga el 3%. Si en el mismo caso hubo un acuerdo del 2%, el dueño del apartamento va decir que el 2%, pero Sara va decir que el 3% porque hay una costumbre praeter que certifica la cámara, entonces como no hay los primeros, pero si negocio jurídico y este está por encima de la costumbre praeter se paga el 2%, si hubiera una ley imperativa que diga que el 4%, se tendría que pagar el 4% así hayan pactado que el 2%. PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL

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Principios: son conceptualizaciones abstractas, cuya finalidad consiste en orientar la creación, aplicación e interpretación del derecho comercial. Casi que son un refrán jurídico. Los principios del derecho comercial son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Onerosidad Consensualidad Solidaridad Regla de plazos Buena fe Abuso del derecho Enriquecimiento sin causa

Supongamos que: “la onerosidad consiste en que todos los actos que celebran los sujetos en materia mercantil tienen ánimo de lucro”. Esto es falso. La onerosidad y el ánimo de lucro no son conceptos equivalentes. El ánimo de lucro NO ES LA GANANCIA, la diferencia con las empresas con o sin ánimo de lucro, es lo que hacen con las ganancias, si la reinvierten en el objeto es sin ánimo de lucro, pero si se la dividen entre ellos es con ánimo de lucro. El ánimo de lucro es hacer que las utilidades aumenten el patrimonio. 1. ONEROSIDAD: se predica de aquellos actos, en los cuales todas las partes involucradas tienen un beneficio o erogación patrimonial, o que se ven beneficiadas o que tienen que colocar. Por eso onerosidad y ánimo de lucro no son lo mismo, porque el ánimo de lucro se predica del sujeto, y la onerosidad se predica del acto. El principio es: en materia mercantil se presume la onerosidad de todos los actos comerciales. Ej. Camilo me dice que necesita comprar un código, y yo tengo uno que costo 100 y le digo vea yo se lo vendo que no lo estoy utilizando deme 100 ¿hay ánimo de lucro? No, pero el acto si es oneroso. Lo que hace mercantil el acto no es la ganancia del sujeto, es la onerosidad del acto y esta se presume. Ej. Si en vez de vender el carro, lo entrego en comodato, es civil, si lo dono, también es civil. En el derecho comercial puede haber actos gratuitos pero son muy excepcionales. Si en una compraventa no se pacta precio se convierte en donación y esta la regula el derecho civil. 2. Consensualidad: en materia mercantil se generan obligaciones por regla general de forma meramente consensual (verbales, comportamentales), excepto que la ley establezca un requisitos especifico, esto quiere decir que en materia mercantil la mayoría de los contratos son meramente consensuales, solamente serán solemnes o reales los que la ley expresamente designe. Ej. la promesa de compraventa en civil se perfecciona por escrito, en comercial se perfecciona de manera meramente consensual porque la ley no dice que se tenga que perfeccionar de alguna forma. En materia mercantil para generar obligaciones solo se necesita la Consensualidad, para que haya un requisito de solemnidad o entrega debe estar expresamente consagrado en la ley. El consentimiento no es el acuerdo de voluntades, el consentimiento es la forma como se perfecciona el acuerdo de voluntades. Ej. ¿Laura se quiere casar conmigo? Están de acuerdo, pero no están casados es decir no hay consentimiento. Ej. Santiago te vendo mi casa, me da el dinero, le doy las llaves ¿estamos de acuerdo? Sí, hay 20 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

consentimiento, no; el acuerdo de voluntades de la compraventa de bien inmuebles se perfecciona por escritura pública, la inscripción perfecciona es el modo. El consentimiento se perfecciona de 3 formas: 1. En forma meramente consensual que es verbal o comportamental. 2. En una forma solemne que siempre requiere un escrito. 3. En una forma real que implica una entrega. Comportamental: ej. Cuando usted se monta en el bus no se llega a un acuerdo con el busero, simplemente se la da y ya él sabe que es C Transporte. Art 829 C.CO REGLAS PARA LOS PLAZOS En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: 1. Cuando el plazo sea de horas, comenzara a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la ultima hora inclusive; 2. Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa, y 3. Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si este no tiene tal fecha, expirara en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogara hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde. Parágrafo 1. Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes. Parágrafo 2. Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prorroga del mismo. ¿Cómo se cuentan los plazos en materia mercantil? En horas, en días, en meses y en años. 23/07/2015

3. Solidaridad: cuando se habla de obligación tiene que haber correlativo un derecho, no puede existir un derecho sin una obligación, ni una obligación sin un derecho. Un derecho se define siempre como una facultad, es decir algo potestativo “yo veré si, si y yo veré si no”, pero cuando se habla de una obligación se refiere a un vínculo jurídico por el cual el sujeto debe cumplir una prestación en favor de otro. En las obligaciones solidarias todos los deudores deben responder por la totalidad de la obligación, pero en la conjunta cada deudor debe responder por su cuota parte. Los deudores solidarios deben responder por la totalidad de la obligación frente al acreedor principal, cuando uno de los deudores solidarios se extingue la obligación frente al acreedor principal y ella se subroga en los derechos de los otros deudores pero ya en obligación conjunta, mediante la acción de recobro o acción de repetición, la obligación deja de ser solidaria. Principio: en materia mercantil, cuando sean varios los deudores, se presume solidaridad entre ellos, frente al acreedor principal. 1. La solidaridad se presume, es decir admite pacto en contrario. O sea se puede acordar como conjunta así sea comercial, pero necesita ser pactado. En materia mercantil no hay que pactar la solidaridad, la ley la incluye, mientras que en materia civil si hay que hacerlo porque se presume es la conjunta. 21 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

2. Se presume la solidaridad es cuando son varios los deudores, cuando hay pluralidad de sujeto pasivos, la solidaridad que se presume en materia mercantil es por pasiva, no por activa. 3. No toda solidaridad mercantil es supletiva, porque el art 825 cuando dice se presume la solidaridad y se admite pacto en contrario, parece que la norma fuese supletiva porque admite pacto en contrario, pero no toda la solidaridad en materia mercantil se deriva del 825, hay solidaridades imperativas, hay casos donde la solidaridad entre los obligados es imperativa por ejemplo: en la enajenación y en la anticresis de establecimiento de comercio. Ej. Si yo le vendo un negocio a pedro Pérez, pedro Pérez y yo somos solidariamente responsables frente a todos los acreedores de ese negocio (proveedores, arrendador, estado) y es imperativo, así que así se pacte en contrario va haber solidaridad porque es imperativa en este caso. 4. Regla de plazos: es la forma como se cuentan los plazos en materia mercantil, puede ser en horas, días, meses y años. a. Horas: el plazo nunca va vencer en horas y pico, esto vence siempre en horas en punto; se cuenta desde el primer segundo de la hora siguiente, hasta el último segundo de la hora inclusiva. Ej. Si te digo, tres horas para que te decidas y son las 12:25 p.m. esto vence a las 4:00 se empieza a contar desde la 1, 1-2, 2-3, 3-4 esas serían las 3 horas. No se cuentan desde las 12 sino desde la hora que sigue. b. Días: hay dos cosas a tener en cuenta: Ej. Si le digo a vale que le doy 3 días para que decida: 1. Se cuenta desde el otro día, salvo que se diga o se pacte que si se cuenta, se cuenta desde el día siguiente del negocio salvo que las partes lo incluyan. Es diferente te doy 3 días, a decir te doy 3 días a partir de hoy. 2. Los días se cuentan hábiles si son legales, y si el plazo es convencional son calendario o corrido. El sábado no es hábil, mucho menos el domingo. Si yo le digo hoy jueves que le doy 3 días, se vencería el domingo porque es convencional -> es calendario. Ej. El pacto de revisión, si no se dice cuanto tiempo tiene para revisar la ley suple diciendo que serán 3 días. Si lo hacemos hoy, y le digo pero con el plazo de revisión posterior, tendrá hasta el martes porque no se cuenta ni el sábado ni el domingo, porque ese plazo no lo pactaron por tanto seria legal. 3. Cuando los plazos son legales se entiende que es hasta las 6 de la tarde, pero si los plazos son convencionales es a cualquier hora por jurisprudencia y costumbre esta última. c. Meses y años: vence el mismo día del mes o año correspondiente. Ej. si hoy es 23 de julio y le doy un mes se vence el 23 de agosto. Pero hay dos situaciones que la ley consagra ¿Qué pasa si el mes o año no tiene ese día? Si es año obvio es en el caso del bisiesto, y en los meses febrero solo tiene 28, hay meses de 30 y de 31. Mayo tiene 31 y julio tiene 30, si se celebró el 31 de mayo por un mes 22 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

¿Cuándo se vence? R. dice la ley si este no tiene la fecha vencerá el ultimo dia del respectivo mes o año, o sea que la respuesta es 30. El plazo que venza en día feriado se prorroga hasta el día siguiente. Un día feriado es un día no hábil. Leer Art 20 a 25 para el lunes, y leer actos de comercio que está en los confites para el lunes. Un acto de comercio es un negocio jurídico comercial. Los parámetros para determinar que lo hace comercial son 3: el parámetro objetivo, el parámetro por relación o conexidad, y el parámetro mixto. Hay parámetros que señalan que actos no son mercantiles. Esto nos va determinar a qué negocios jurídicos se les aplica el derecho comercial. 27/07/2015 CAPITULO 2 ACTO DE COMERCIO ¿Qué es un acto de comercio? Cuando se refiere a acto, se refiere al tema de las fuentes de las obligaciones que son 3, hecho jurídico, acto jurídico, y ley (contrato, quasi contrato, delito quasi delito) la diferencia es que el hecho es ajeno a la voluntad que genera efectos mientras que el acto es una manifestación de la voluntad, entonces este es el mismo acto al que nos referiremos. A los que nos referiremos es a los acto negociales o patrimoniales. Acto de comercio es un negocio jurídico, todos tienen que ser manifestaciones de la voluntad dirigidos a generar ofertas, pero aun así no lo podremos diferenciar de los que no son comerciales. Lo mismo tenemos que hacer para definir el comercio. El mercado es un escenario donde los sujetos económicos ejecutan sus actos sin embargo eso no es comercio. Comercio son todas las actividades dirigidas a la producción, transformación, distribución, circulación, custodia de bienes e incluso la prestación de servicios relacionados con los bienes o la prestación de servicios independientes. Acto de comercio es un negocio jurídico de naturaleza comercial. De manera global son todos aquellos negocios jurídicos que ayudan a dinamizar el comercio, son los negocios que jurídicamente sustentan la actividad de comercio. PARÁMETROS O CRITERIOS QUE DIFERENCIAN SI ESE ACTO ES DE COMERCIO O NO Art 20, 21, 22 Ej. Si valentina, es la que tiene la empresa, valentina tiene herramientas, maquinaria, y lo hace en una bodega, en una planta, en un local, entonces lo puede tener por leasing, lo compro o el local lo tiene en un inmobiliario o tiene un arrendamiento, ¿ella lo hace sola? No ella tiene trabajadores o mano de obra, esa mano de obra fácilmente puede tener contrataciones comerciales, porque resulta que ella contrato una persona no para cumplir un horario, ni para cumplir funciones determinadas ni cumplir órdenes directas, sino que sencillamente lo contrato para que promocionara su negocio, entonces puede ser un tema de prestación de servicios, pero ¿los que sí están de uniforme, cumpliendo horario, pelando papas? ¿Qué relación tienen? Laboral. ¿Y si necesita una licencia? Va ser un acto 23 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

administrativo ¿y si paga impuestos? Va haber actos tributarios. Entonces hay que separarlos y determinar cuáles son administrativos, tributarios y comerciales. ARTÍCULO 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO. Son mercantiles para todos los efectos legales: 1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; 2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; 3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos; 5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; 6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; 8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras; 9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje; 10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; 11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados; 12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes; 13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes; 14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios; 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones; 16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza; 17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes; 18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y 19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil. ARTÍCULO 21. OTROS ACTOS MERCANTILES. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

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ARTÍCULO 22. APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial. ARTÍCULO 23. ACTOS QUE NO SON MERCANTILES. No son mercantiles: 1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; 2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor; 3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público; 4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. ARTÍCULO 24. ALCANCE DECLARATIVO DE LAS ENUMERACIONES CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 20 Y 23. Las enumeraciones contenidas en los artículos 20 y 23 son declarativas y no limitativas. ARTÍCULO 25. EMPRESA - CONCEPTO. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio. 1. PARÁMETROS OBJETIVOS (ESTÁN ESCRITOS, POSITIVIZADOS) 1.1.

Actos intencionales (subjetivos) #1, 2,3 del art 20, estos requieren una intención para ser calificados comerciales. Por definición todos los actos de comercio son actos negociales, y si todos los negocios jurídicos son manifestaciones de la voluntad o intención ¿Por qué solo estos se llaman intencionales, acaso los otros no son intencionales? Lo que sucede es que los actos intencionales son aquellos que tienen una intención adicional e inicial. Ej. si yo quiero comprarle este teléfono a ella, ahí ya hay una intención, yo quiero comprar, y esa intención se necesita para poder comprar, porque el consentimiento se forma de la voluntad de dos sujetos, pero para determinar hay un detalle, #1 lo que hace comercial este acto es la intención adicional, es decir “yo quiero comprar para venderlo”, además de la intención de comprar es la finalidad de para qué, es la intención para vender. Ej. si yo estoy comprando este teléfono a ella para vendérselo a ella esa compraventa es comercial porque tenía una intención adicional, mientas que si lo compro para mí o para regalárselo a ella no sería comercial, y es la compraventa del mismo bien.

1.2.

Actos absolutos #4, 6 decisión 486/2000 (propiedad industrial) (objetivos) lo que va caracterizar el acto como comercial no es la intención del sujeto, sino el hecho de que caiga sobre un objeto particular, que lo realice un sujeto calificado o que se ejecute bajo el concepto de empresa (uno de los objetos comerciales, establecimientos de comercio, títulos valores, propiedad industrial). Ej. si yo compraba ese teléfono, para regalárselo a ella no era comercial, pero si lo que le voy a comprar a ella, es un establecimiento de comercio, en el criterio de arriba no sería comercial, pero en virtud del objeto si es comercial porque estaba 25 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

adquiriendo uno de los objetos mercantiles (establecimientos de comercio, títulos valores, propiedad industrial), el objeto es un bien mercantil y en razón de eso el negocio es comercial, allí no importa la intención, puede ser para regalarlo, para venderlo para quemarlo, la intención ya no importa. 1.3. Porque los realiza un sujeto calificado #5, 7, 8. En el #5 todo lo que las sociedades mercantiles hagan es comercial, entonces si compra x, si compra y, y uno se dedica hacer papas, esa compra es comercial, todo lo que las personas jurídicas con ánimo de lucro comerciales hagan es comercial. ¿Por qué las operaciones financieras, crédito, deposito, mutuos, leasing, renting, Factory, fiducia, seguro, porque todas estas operaciones son comerciales? Porque todas ellas necesitan celebrarse con un sujeto calificado que puede llamarse banco, cooperativa financiera, cooperativa de crédito, aseguradora, fiducia, con un sujeto financiero. Si le pido crédito a un banco es comercial, porque es con tal. Leer art 20 y 25. Art 25 ¿Qué es una empresa? 2. Parámetros por relación o conexidad 3. Actos mixtos 29/07/2015 Los actos de comercio son negocios jurídicos de naturaleza comercial cuya función consiste en dinamizar las relaciones de comercio. ¿Cómo se hace para saber cuáles son actos de naturalezas comerciales y cuáles no? Para eso hay que acudir a los parámetros o criterios establecidos en la ley, esos parámetros son: Parámetro objetivo: se entiende objetivo porque están positivizados, enumerados, escritos en el art 20, estos se dividen en: 1.1 actos intencionales (subjetivos): #1, 2,3 aquellos que la razón por la que se categorizan como comerciales, es porque esos actos o negocios se realizan con una intención adicional. Entonces para comprar, para arrendar o para mutuar se requiere de una intención adicional porque los tres son contratos que tienen intención o voluntad adicional, lo que los hace comercial no es la intención de comprar, es la intención o voluntad para la cual compro, es decir que no es comercial el hecho de comprar sino que es comercial el hecho de comprar para vender. 1.2 actos absolutos (objetivos):  los que son mercantiles ya no por la intención sino por el objeto y la calidad de este. Ej. si lo que voy arrendar, vender o mutuar es un bien mercantil, un establecimiento de comercio, un título valor, un bien de propiedad industrial, se estaría en presencia de un acto comercial.  Por la calidad especial del sujeto que lo realice, #5, 7, 8 no es por la intención ni el objeto. Lo que ejecutan o celebren entidades comerciales, sujetos financieros, y mandatarios especiales en materia mercantil (agente comercial, comisionista o actor)  Por el criterio de empresa En estos no interese la intención por la que se realiza, sino por asuntos objetivos como lo es el objeto. 26 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

2. Parámetro por relación: 3. Parámetro mixto: Parámetro objetivo – acto absoluto – por criterio de empresa No es un sitio, la empresa es una actividad que un sujeto se planteó desarrollar y que ejecuta a través de unos medios. Esas actividades son verbos indefinidos “hacer algo”, entonces encontramos en el 25 que empresa es la actividad que implique, producir, transformar, circular, distribuir, custodiar, administrar… ej. Tengo una empresa de tortas con hermana, la empresa es la actividad de producir y distribuir tortas, el sitio donde se hacen y venden las tortas se llamara local o planta. El conjunto de cosas que se usan para hacer las tortas como el horno, los cuchillos, las paletas, los insumos, la harina, el huevo, la leche, el cacao, se llaman insumos, y los insumos, la maquinaria, la mercancía todo eso constituye el establecimiento de comercio. Entonces que cuando hicieron todo montaron una sociedad, eso va ser una persona jurídica. Empresa no es ni el sujeto, no es ni el establecimiento, la empresa es la actividad fin, la finalidad que el sujeto pretende obtener. En el ejemplo anterior la finalidad no es la compra de un horno, ni de cuchillos, es producir y distribuir tortas (hacer y vender). Esa actividad que constituye la empresa tiene dos categorizaciones: 1. Es de naturaleza económica: es económica porque (hablamos que en el mercado existen productores, consumidores, estado y sector externo, los consumidores le facilitan a los productores los factores productivos, y los productores le facilitan a los consumidores bienes y servicios; el que ejecuta la empresa se llama empresario, los empresarios dentro de los 4 sujetos económicos está en el productor, entonces los productores transforman lo factores en bienes y servicios, entonces cuando un sujeto decide realizar una función de producción, transformación, circulación, custodia, distinción, administración de bienes o prestar servicios, lo que está haciendo es coger esos insumos, esa maquinaria, ese capital, y volverlos bienes, y volverlos servicios. Si los productores tienen la función económica de transformar los factores productivos en bienes y servicios, y los empresarios hacen parte de los productores, por lo tanto los empresarios cumplen la función económica de transformar los factores productivos en bienes y servicios, eso es lo que le da la connotación de económica a la actividad de empresa. Los consumidores también cumplen una función económica, pero es una función económica distinta porque su función no es transformar los factores productivos en bienes, su función es determinar demanda de bienes y servicios y determinar la oferta de los factores productivos. 2. Es una actividad económica organizada: Ej. para poner una empresa de sanduches, antes de ir a comprar los insumos hay que ver con que se va comprar, y esa plata salió de un préstamo de Bancolombia, después de tener la plata tiene que hacer una planeación una lista de lo que va comprar, lo compro de ahí los transporta y cuando llego con ellos los entra, y luego se lavó las manos, luego organizo las cosas y les dio un lugar, luego organizo el sanduche, luego lo empaca, luego se lava las manos, luego les hace publicidad… Esta característica es una cuestión fáctica, de una secuencia lógica, esto indica que este establecimiento de comercio, esos anteriores medios, tienen una cuestión y es que se debe tener una estructura organizacional, porque se tiene que tener recurso humano, se necesitan insumos, cuchillos, hornos, neveras, vitrinas, el cartel, muchas cosas, entonces es una estructura de recursos de capital y recursos humanos, eso implica 27 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

una estructura organizacional, y además de esta requiere de unos procesos organizacionales. Proceso organizacional: conjunto de procedimientos que trasforman entradas en salidas, las entradas son los insumos, la mano de obra, el local, el transporte y se transforman en sanduches que son bienes y servicios, ese señor cogió todos los factores productivos y los transformó en bienes o servicios. Esta empresa es la producción y distribución de sanduches, el sanduche es el producto. Todos los actos a los que me dedico en una empresa son comerciales. Ej. Cuando se fueron a comprar las cosas, la compraventa de esos insumos es comercial, la producción que se hace en la empresa es comercial, la venta que hicieron los vendedores de los sanduches son comerciales porque a eso nos dedicamos, porque esa es nuestra actividad, distribuir y producir sanduches, o sea que es mercantil. Si uno celebra un seguro eso es comercial, porque a eso se dedica ella, a asegurar, el transporte es comercial, pero no todo porque si por ejemplo sara es vecina mia y le dije venga yo la llevo y la llevo y la traigo todos los días no soy comerciante aunque me de plata porque no es la onerosidad, lo que falta para que sea comercial es que me dedique a eso, yo no tengo una estructura organizada, no tengo un carro para servicio público, ni nada yo de querido la traigo, y ella de querida me paga, si me dedicara en una forma organizada con recursos humanos, de capital, si tuviera un proceso de rutas, de tiempos de facturación del servicio yo sería transportar. El asunto es comercial cuando me dedico en forma organizada hacerlo, entonces ese negocio jurídico se entenderá comercial. Parámetro por relación No son comerciales si se analizan individualmente, inicialmente no son comerciales, pero se convierte comerciales si se relacionan con el criterio de empresa o con una obligación mercantil, pueden ser conexos al desarrollo de la empresa como la compra de la nevera para guardar los sanduches, y no nos dedicamos a comprar y vender neveras ni la compramos para venderla, y también por relación en los que se garantiza una obligación comercial, que son las que se derivan de un acto o negocio comercial, es una garantía que puede ser real si se le da una cosa o personal en el caso del codeudor o la hipoteca y prenda donde se aumenta el grado de confianza del acreedor. Art 21, hay dos posibilidades: 1. Se entiende que son mercantiles los actos que ejecute un comerciante en relación (en relación es para poder) realizar la actividad. Ahorita dijimos que las cosas necesitaban transporte, y que cuando estaban hechas necesitaba refrigera miento, una vitrina, neveras, no es comercial, un acto intencional no seria, la nevera no es un bien mercantil (establecimiento de comercio, títulos valores y propiedad industrial) o sea que no es por el objeto, por criterio de empresa ¿nos dedicamos a comprar neveras? no a producir y distribuir sanduches, ella compro esa nevera para poder realizar la empresa, entonces esa compraventa es comercial por relación o conexidad, no por empresa, la compra y venta que se haga de sanduches es comercial por el criterio de empresa porque a eso nos dedicamos. 2. También se entienden que son actos por relación, los actos que celebre cualquier persona para garantizar obligaciones mercantiles. ¿Qué es una obligación mercantil? Ej. Contrato a Daniela como mi dependiente judicial por un contrato de trabajo, pagarle el salario es una obligación laboral porque se está en una relación laboral, es una obligación que se deriva de un negocio jurídico laboral que se llama 28 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

contrato de trabajo. Ej. si yo voy a comprar una Tablet con la intención de vendérsela Alejandro, esa compra venta es comercial, resulta que esa Tablet que la compre a 1’, pague la mitad, y quede debiendo la mitad, en esa relación hay una obligación, y esa obligación es de naturaleza comercial, porque es una obligación que se deriva de una relación comercial, de un negocio jurídico comercial, porque como la compraventa es comercial la obligación que se deriva es comercial. ¿Qué es garantizar? Es aumentar el grado de confianza. Todas las relaciones jurídicas en las que hay un sujeto que tiene un derecho y un sujeto que tiene una obligación, (derechos personales o de crédito) ej. La contrato hoy, y le pago en un mes, trabaja porque confía en que yo le voy a pagar. La confianza que tiene un señor de que va cumplir, la confianza en la solvencia patrimonial del otro, es decir de que en caso de que yo no le cumpla, que yo tenga como responder. Ej. Usted tiene un carro y no se lo presta a cualquiera ¿Qué pasa donde algo le ocurra al carro? Si tiene con qué pagarlo tenga las llaves, si no, no. Una garantía es un instrumento jurídico que lo que hace es aumentar el grado de confianza del acreedor. Ej. Ana me pidió prestada una plata, yo se la presto, porque confío en que ella me va cumplir y que tiene solvencia, quiere decir que toda relación jurídica patrimonial tiene una situación de garantía general que es el patrimonio del deudor, porque si no me paga yo le caigo a sus cosas. Entonces Ana yo le doy la plata, y confió en vos pero quiero tener más confianza, entonces viene ella como fiadora, como codeudora, ahí me aumento el grado de confianza porque ya tengo 2 patrimonios para caerle, eso es una garantía personal. Pero existe también garantía personal que son como la hipoteca, la prenda y la garantía mobiliaria. Ej. Me garantiza con un reloj, yo tengo preferencia frente a los demás acreedores sobre ese reloj. Cuando compre esa Tablet quede debiendo la mitad, es un acto de comercio, se hace una compraventa comercial por eso la obligación es comercial; Daniela viene como fiadora frente a Laura con el pago de la otra mitad, el que ejecuto el acto de comercio fui yo, inicialmente la fiadora no ejecuto el acto de comercio, pero lo que está haciendo es garantizar una obligación derivada de un acto de comercio, por lo tanto si llegara a quedar mal y Laura le cobra a Daniela, le tendría que cobrar en una situación comercial, es decir si eso quedo a intereses se le aplican intereses comerciales, es un acto de garantía por relación. Los actos por relación son actos que inicialmente no eran comerciales, ej. Si hubiera comprado una nevera para usarla no es comercial, pero si es para usarla en mi empresa si es comercial por relación. 30/07/2015 Parámetros Actos mixtos: estos son la materialización del carácter preferente del derecho comercial. Para determinar la naturaleza comercial del acto: 1. Se analizan los parámetros frente a un sujeto. 2. Se analizan los parámetros frente al otro sujeto. 3. Se analiza el acto, o la naturaleza del acto. ¿Una compraventa es comercial? Primero se ven los parámetros para un sujeto, ej. Santiago se dedica a vender relojes, importa y distribuye relojes ¿esa compraventa es civil o comercial? Uno no se va analizar la compraventa de entrada sino que primero analiza para un sujeto y luego para el otro y tercero el acto. “¿Edwin para que compro el reloj? Para el, para venderlo no, para arrendarlo 29 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

no, no es un mutuo, el reloj no es un objeto mercantil, en razón del sujeto no tiene ninguna calidad especial, él no se dedica a comprar relojes, el no compro el reloj para poder desarrollar su empresa, no es una garantía, hasta aquí uno diría que el acto no es mercantil por tanto seria civil, porque tampoco es servidor público. Pero el Santiago el acto si es comercial porque él se dedica el a comprar y vender relojes (criterio empresa), y además lo compro para venderlo (esta en dos criterios). Si para los dos es civil, la normativa que se le aplica es civil, si para los dos es comercial, la comercial, pero si para uno es civil y para el otro comercial se aplica el derecho comercial por eso se materializa el carácter preferente, y el anterior acto se regula por el derecho comercial al ser un acto mixto. Si ese señor para poder distribuir tiene un almacén y para este tiene contratado un trabajador, contratar ese trabajador sería un acto de comercio, porque lo está desarrollando para desarrollar su empresa, entonces para el seria comercial y para el trabajador laboral, entonces seria comercial frente a laboral, privado frente a público, y prima el derecho público, porque el carácter preferente del comercial solo es frente al civil. Estos tres pasos no pueden saltarse, primero sujeto, luego el otro sujeto, y luego el acto, como ya se tienen esos datos de comercial y civil en los sujetos, pero si es comercial con un derecho público se estaría hablando de una situación publica, entonces eso no lo regula el derecho comercial Ej. Si la gobernación de Antioquia, comprara en la papelería panamericana que se dedica a la distribución de papeles ¿esa compraventa la regula el derecho comercial? No, para panamericana el acto es comercial, pero para la gobernación el acto seria público de contratación estatal. Art 23 ¿Qué actos no son mercantiles? No son mercantiles, pero no necesariamente son civiles. De entrada, en primera medida se podría decir que no son mercantiles los negocios jurídicos que no encajen en los anteriores parámetros. 1. (tema de consumo) 2. La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas por su autor. Si se compra tela para hacer camisas y venderlas a ustedes eso si es mercantil, porque es una empresa, porque compra, adquiere transforma con procesos y vende, pero si se dedica es a comprar lienzo, mármol granito y se dedica a vender esculturas, lo que pasa es que se reconoce que es distinto la producción en masa para la satisfacción de un mercado que las obras de arte que son la materialización de la cultura, no es mercantil cuando la distribución la hace el autor, pero si me dedico hacer cuadros para que los venda otro se está hablando de un tema de satisfacción de necesidades porque se está generando en masa, ya no es una obra artística como tal. 3. Las adquisiciones hechas por los empleados o funcionarios para fines de derecho público. Es de naturaleza pública cuando el funcionario lo realice en ejercicio de sus funciones. Ej. yo representante de la gobernación compro un carro para mí no es público, pero si compro vehículos para los diputados, si es público. 4. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados. El derecho comercial en roma avanzo muy poco, porque les interesaba el derecho civil y el comercio era algo de la gente, y los romanos se dedicaban a la ganadería y a la agricultura. En este artículo aún se le reconoce como en roma. El que tiene una finca y produce, y tiene una vaca, y a la vaca le saca 20L de leche, saca los 20 entonces va y se los vende a los vecinos, uno diría que es comercial porque se dedica a la producción y distribución de leche, pero no, porque eso él no tiene esa vaca con la finalidad primordial de satisfacer las necesidades en el mercado de 30 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

nadie, sino satisfacer en primer instancia las suyas, pero cuando las cambia por papa por otras cosas tampoco es empresa porque produce esa leche para él y para cambiarla por lo que necesita. Son las enajenaciones que hagan directamente los ganaderos o agricultores no son mercantiles, las que el haga directamente en los productos en su estado natural es decir que no sean transformados, pero entonces uno dice si ese man con la vaca le saca la leche y la vende no es comercial, pero si ya la vuelve mantequilla, quesito o kumis, ahí si es comercial, pero no es así, inicialmente tampoco es comercial, se va volver comercial cuando ya se dedique bajo todo una estructura, con recursos, capital, es muy distinto que el man se pare a ordeñarla demás a que se pare y oprima un botón y ya se ordeñen las vacas, ahí si será comercial porque ya tiene un proceso organizacional, un conjunto de procesos, pero antes no. “tampoco serán mercantiles la transformación de tales frutos que efectúen agricultores o ganaderos siempre y cuando dicha transformación no constituya a constituir una empresa” no es que toda la agricultura y ganadería no sea comercial, es que no es comercial cuando es esa producción y distribución directa, esa distribución básica que no es una empresa. ¿Y si la leche se la vende a colanta? Esos 20 litros si los está comprando colanta para él no son comercial, pero para colanta si es comercial, y por el parámetro de acto mixto si es comercial. 5. La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. 1. Se habla de profesiones a nivel profesional de nivel académico de estudio. 2. Profesiones liberales son aquellas en las cuales el profesional puede ejercer independiente de cualquier estructura organizacional, es decir no tiene que estar en una empresa como tal para poder ejercer su profesión. Ej. consultorio médico, de abogado con secretaria y demás. Se empezaría a volver acto de comercio cuando ya se constituye una sociedad, entonces ya no es el abogado, (no cuando son varios abogados que se reúnen en una oficina para compartir gastos, no se está formando una persona jurídica diferente, simplemente se comparten gastos). 30/07/2015 Conclusiones: 1. Un acto de comercio es aquel de naturaleza mercantil, es decir aquel que se enmarque en alguno de los parámetros establecidos en el código. 2. Los parámetros establecidos en el código como mercantiles son 3 el objetivo, el por relación y el mixto, allí se determinara cuando un acto es de comercio y cuando no. Para saber si un negocio es comercial primero se revisan los parámetros para un sujeto, luego para el otro sujeto y por último se revisa el acto (comercial – civil: comercial mixto) 3. No es mercantil en primera instancia aquel que no encaje dentro de los parámetros. Actos que no son mercantiles art 23 #1 (anteriormente mencionado) CONSUMIDOR: Es aquel destinatario final de un bien o servicio que adquiere para su uso o consumo personal. Aquel sujeto natural o jurídico que adquiere como destinatario final un bien o servicio para su uso o consumo personal; ese uso o consumo personal puede ser de naturaleza familiar o de naturaleza empresarial, pero cuando es a nivel empresarial ese bien que se adquiere no puede tener relación con la actividad que desarrolle, porque si yo adquiero un bien o un servicio relacionado con la actividad que ejecuto ese es un acto comercial por relación o conexidad. Ej. Si adquirimos los panes, las carnes o verduras el destinatario final es el que lo compro para comer no nosotros. ¿No podemos ser consumidores? Sí, pero si uno compra esos panes, además que no somos los destinatarios 31 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

finales lo estamos usando en relación o conexidad con la actividad, si lo que estamos es contratando un servicio para que reorganice el sistema de luz porque vamos a poner luces led ¿nosotros nos dedicamos a eso? No, si nos llegan a quedar mal con ese servicio eso tiene garantía, eso tiene las consecuencias del consumidor, pero si estamos adquiriendo son insumos no, si estamos adquiriendo es la nevera el horno para los sanduches no, ahí no aplica, porque sería un acto comercial por relación y no un acto de consumo. Consumidor es el que llega o proviene de una cadena completa, una cadena distribución. Ej. Usted es cualquiera de esos, y compro un celular a claro, ¿claro hace celulares? No, entonces claro posiblemente los adquirió porque alguien los importo, tampoco los hizo, ese que los importo se los adquirió a Samsung, entonces está el productor, el importador, el distribuidor, el vendedor, yo compre un celular para mí, para mi uso, ¿en esa adquisición hay un acto de consumo o una relación de consumo, o las dos? las dos. Acto de consumo: es el que ejecuta el consumidor, es el acto de consumo porque este es el negocio jurídico que realiza el consumidor para satisfacer sus necesidades propias. #1 art 23 “adquisición que realice un sujeto con la finalidad de usar o consumir personalmente” en el ejemplo anterior hay un acto de consumo para el consumidor, ¿es lo mismo que la relación de consumo? No, obviamente en las dos hay un consumidor, pero no es lo mismo porque por definición el acto se pregona para un sujeto, pero la relación va implicar otra cosa, la relación es la que tienen los últimos dos, el distribuidor y el consumidor. Al acto de consumo se le puede aplicar el derecho comercial cuando hay naturaleza mixta pero cuando ese acto de consumo está además una relación de consumo, no se aplicará el derecho comercial sino el estatuto del consumidor. Relación de consumo: es aquella relación jurídica en la que en un extremo hay un consumidor pero en la otra, hay un vendedor, distribuidor, expendedor, tiene que ser entre estos dos, si no, no hay relación. No porque haya un consumidor tiene que haber una relación de consumo. Ej. A Samuel, quiere un celular y lo compra. B. Santiago le vende el celular a Sara, Santiago es el, enteramente el, un estudiante que tiene un celular. ¿En el A y en el B hay actos de consumo en los dos? si, en los dos ejemplos, en el ejemplo A Samuel está celebrando un acto de consumo en la medida que está adquiriendo un bien para su uso o consumo personal, y en el ejemplo B ella está adquiriendo un celular para su uso o consumo personal, en ese orden de ideas en los ejemplos hay actos de consumo. ¿En los dos hay relación de consumo? No, porque mientras que Samuel si llena el requisito de que en el otro extremo haya un proveedor o distribuidor en el caso de Sara con Santiago no, porque él no es un proveedor ni distribuidor. Ej. Si Ana se dedica a vender celulares de segunda, y el celular que Sara compro se lo compro fue a Ana, ¿hay relación de consumo? Si porque hay un consumidor en un extremo y hay un expendedor o distribuidor o en otro, no importa que sean usados, da lo mismo se dedican a vender. Si a eso le aplicáramos la regla de ayer, ¿Cómo sería el negocio? Llámese Sara o Samuel, el acto para ese sujeto el acto es civil, para Santiago el negocio seria civil, porque no compro para venderlo, ni arrendarlo ni nada, ahí aplica la tercera regla, para los dos es civil y se regula por la normativa civil. Y si el ejemplo es con Ana, o con claro que vende el negocio 32 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

es comercial en razón del criterio de empresa porque tanto claro como Ana se dedican a la compra y venta de celulares. En ese ejemplo seria comercial, lo que nos llevaría a la 3 regla, si para uno es civil y para el otro comercial se regula por la normativa comercial por ser acto comercial mixto, eso es lo que se pensaría pero no es así, porque como hay una relación de consumo, Samuel con claro, Sara con Ana que vende usados, son consumidores, pero claro y Ana son distribuidores, ocurre que hay relación de consumo y en este caso aplica el estatuto del consumidor. El estatuto del consumidor se aplica por dos razones: 1. Porque el inciso 2 del art 2 del estatuto dice “son aplicables en general a las relaciones de consumo” no habla de los actos de consumo, sino de las relaciones de consumo, aplica el estatuto porque hay relaciones de consumo. 2. El art 4 dice que el estatuto es de orden público, y la preferencia del código de comercio es solo frente a derecho privado. No hay compraventas de consumo, hay en el código de comercio, en el código civil y en la ley de contratación estatal, esto es sencillamente una compraventa entendida inicialmente como un acto comercial mixto, pero que en virtud de las dos razones la consecuencia es que aplique el estatuto del consumidor. Y que se aplique el estatuto del consumidor lleva a que se va aplicar la solidaridad del estatuto, se va aplicar el tema de las garantías y se va tocar el hecho de que hay unas cláusulas prohibidas y abusivas. En comercial también hay solidaridad pero esa solidaridad es derivada del principio, y ese principio es supletivo, en cambio la solidaridad del estatuto del consumidor como es una norma de orden público es imperativa. Existe el derecho del consumidor a que las cosas que adquiere y los servicios que le presten gocen de CALIDAD E IDONEIDAD, idoneidad es que sirvan para lo que dicen que sirve, y calidad es que tenga las condiciones que verdaderamente se ofrecieron. Ej. Compra una nevera que no enfría, falla la idoneidad porque no sirve para lo que debería. Pero si es un que tiene un sistema de refrigeración que hace que las verduras dure 3 años y eso no tiene esa calidad, la nevera si enfría pero no tiene las calidades ofrecidas. Pero si falla una de estas situaciones, en caso de que esto no se presente, es decir en caso de que haya una falla el consumidor podrá ejercer una garantía. Garantía: es la facultad que tiene el consumidor de exigir primero la reparación, si la reparación es posible (el problema no es que no funcione, el problema es que no tiene las características entonces no hay nada que repararle), en caso de que no haya reparación o de que haya reparación y persista el daño tendrá la facultad de pedir la reposición de la cosa o la devolución del dinero. Después de la reparación la persona decide cual escoge. ¿La facultad de exigirle a quién? Es la facultad de exigirle a toda la cadena de distribución, en el tema de la relación de consumo si hay garantía con claro Samuel puede pedirle a claro, pero puede pedirle al importador o a Samsung. Y si le exijo a Samsung y me dice que tengo que pedirle es a claro porque ellos renunciaron a la solidaridad, esa solidaridad es imperativa no puede haber pacto en contrario, como arreglen claro y Samsung no importa, a Samuel le responden como sea, lo importante es que le repongan reparen o devuelvan. Lo importante en las relaciones de consumo es la solidaridad y la garantía, porque es distinto que si el teléfono que Sara le compro a Santiago sale malo, ella no podrá pedirle garantía a él, porque aunque ella es consumidora no hay relación de consumo porque al otro lado no hay vendedor, distribuidor o expendedor. 33 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

¿El teléfono que compro Sara a Ana que vende usados, tiene garantía? Sí, porque hay una relación de consumo. En la relación de Santiago con Sara en esa relación el negocio se regula por lo civil así ella sea consumidora, pero si él no le vendió el celular del sino que se lo compro a vale para vendérselo a ella el acto del seria comercial, y como para ella sigue siendo de consumo ¿hay relación de consumo? La relación de consumo no es que para uno sea de consumo y para el otro comercial, es que uno sea consumidor y el otro sea proveedor o distribuidor, él no es distribuidor hizo ese negocio y ya, para él es comercial el acto pero no es relación de consumo, de igual forma si lo que hizo fue ejecutar un mandato seria civil también. Si compra y luego lo vende es comercial, pero no es relación de consumo. No es necesario que el distribuidor sea una persona jurídica ni nada, lo importante es que se dedique a eso, que se pague la universidad con eso por ejemplo. Garantías: las garantías tienen unos tiempos, pero los tiempos de las garantías dependen de: 1. Lo que fije la ley imperativa: la ley fija el termino de garantía de un producto en situaciones muy particulares: 1.1 las llantas por ley deben tener una garantía mínima de 6 meses. 1.2 Las baterías tienen que tener garantía mínima de 24 meses porque lo dice la ley 1.3 Los equipos médicos, la mayoría tienen un término de garantía legal. 1.4 Las partes de vehículos o aviones. 2. Lo que fije el productor o distribuidor: si no hay ley imperativa el mismo productor es el que dice que tiempo de garantía tiene el producto, si el productor dice que no tiene garantía no la tiene. 3. Lo que fije la ley supletiva: si no la hay imperativa, y el productor no fija (tiene o no tiene), entra la ley supletiva y dice estas serán las garantías y hay que diferenciar: 3.1 los bienes muebles nuevos: 1 año 3.2 los bienes muebles usados: 3 meses, se puede pactar, no decirse, pactarse que no hay garantía, y ese pacto es por escrito, art 7 estatutos del consumo. 3.3 los bienes perecederos: hasta la fecha de expiración 3.4 los bienes inmuebles: depende 3.4.1 si es por estructura: 10 años (demandas civiles de space) 3.4.2 si es por acabados: 1 año Estos son las garantías legales porque son las que impone la ley. Esta última es la ley supletiva, supletiva a lo que la ley imperativa no diga, o supletiva a lo que el productor o distribuidor disponga NO AL PACTO, si no hay ley imperativa ni el productor fija entra esta ley obligatoria, esto es de orden público, no hay pacto, las partes solo pueden acordar en un caso, y es en los bienes usados. Ej. Si Samuel compra el celular en claro y le dijeron ese celular tiene garantía de 5 meses, la garantía son esos 5 meses, pero si la ley no fija un término que para los celulares no lo tiene, y si el productor no dice nada, la garantía del celular de Samuel es de 1 año, ¿puede en el contrato decirse que tiene una garantía de menos de 1 año? No, la ley es supletiva solo de la imperativa, y de lo que diga el productor, no es supletiva al pacto, si esas dos no están la ley supletiva es obligatoria porque no admite pacto en contrario, si claro no lo hizo no hay pacto en contrario de que es de menos tiempo, ese pacto se entiende por no escrito y la garantía es de 1 año. En el caso de Ana con Sara, si el adquiere el celular donde Ana que vende cosas usada hay garantía de 3 meses, y puede pactarse en contrario pero debe ser expreso y escrito, si no se pactó, ella puede exigirle a Ana la garantía. 34 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Entonces no es que frente a las garantías no pueda haber ningún pacto, porque si lo puede haber, y es el art 13 o 14 y se llama la garantía suplementaria, la cual debería llamarse garantía complementaria porque lo que se pacte no puede desmejorar la garantía legal pero si puede mejorarla en tiempo o en condiciones de garantía (que incluye más cosas) esa garantía suplementaria que es convencional porque el comprador decide comprarla pagando por esa garantía, es posible porque mejora la legal, pero si se acuerda a que sea inferior no es válido el acuerdo. La garantía suplementaria en materia de consumo debe ser por escrito sea gratuita o sea onerosa, si se puede cobrar por las garantías extendidas, pero cuando sea onerosa no solo se le notifica al consumidor sino que se necesita el consentimiento expreso del consumidor para poderlas cobrar, si no las quiere comprar no se la pueden imponer. 31/07/2015 Art 20 #1, 2 (primera parte) art 23 #1. Adquisiciones mercantiles intencionales (#1, 2, 3 son actos intencionales, pero hay unas que son adquisiciones intencionales) en el art 20 aparecen enumerados unos actos de comercio, lo primero que hay que tener en cuenta es que los # son 19, entonces los actos de comercio no son solo 19, porque en cada numeral puede haber más de un acto. Art 23, #1 del art 20, #2 (primera parte), se habla de más de un acto, en los tres casos hay algo en común y es que en los tres hay una adquisición. Adquisiciones intencionales #1 art 23 (no son actos mercantiles) El hecho de hablar que un acto es intencional se refiere a una circunstancia y es que el acto se entenderá de comercio porque tiene una intención adicional, pero también es inicial. Ej. El que compra para vender, ahí hay dos actos. Porque 1 donde w es comprador, pero existe un segundo acto que es donde w es vendedor. Ej. En el #2 hay un acto donde T es comprador, pero un segundo acto donde T es arrendador. #1 art 23 actos no mercantiles: no son mercantiles: #1 la adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; 1. “la adquisición de bienes” 2. “el uso personal del adquirente o consumo doméstico” ese es el “para”, ese personal puede ser familiar o empresarial cuando la adquisición no está relacionada íntimamente con el desarrollo de la actividad Ej. aire acondicionado de la empresa, una nueva ventana, un cuadro para colgar, es distinto adquirir el horno el vehículo o el local, estas últimas serian actos por relación, las primeras son actos de consumo. 3. “de los mismos o de los sobrantes” ej. Santiago adquiere un celular, Santiago le compra a Jefferson ese celular, era el celular de Jefferson, y se lo compro, resulta que a la mama se le daño el teléfono, Santiago le dice mama quédese con este que yo compro otro, para ese caso Santiago es X, entonces revisamos el primer ítem ¿Santiago realizo una adquisición? Si, ¿de un bien? Si, ¿con que destino? Uso personal, o sea que como encajan los tres tiene que estar todos los requisitos es claro que el celebro un acto no mercantil, o sea un acto de consumo, esto en la relación donde él era comprador, pero en la relación con la mama él es vendedor, entonces revisamos ¿enajeno? Si, ¿el 35 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

mismo bien o los sobrantes? Si, el mismo bien, si no hubiera sido el mismo bien sino una cosa sobrante Ej. el adquirió el mercado para su casa y lo llaman y tiene que viajar un mes, entonces se lo vende a Jefferson, y él ya se había comido un huevo y una pechuga, entonces le vendió los sobrantes; es bien sea de los mismos o de los sobrantes cumple con el ítem. Art 20 #1 son mercantiles para todos los efectos legales: #1 la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; 1. “la adquisición de bienes” 2. “a título oneroso” a título oneroso debe ser la adquisición, hay varios títulos de adquisición o enajenación, se puede adquirir o enajenar un bien por compraventa, permuta, dación en pago, aporte en sociedad, donación, y todos sirven pero esto se puede clasificar en onerosos y en gratuitos, el código en este requisito excluye los gratuitos; o sea que cuando me llega la compraventa no solo estoy cumpliendo el requisito de que sea una adquisición sino que además cumplo el requisito de que sea un título oneroso. Ej. si le quiero vender a Natalia unas sillas que están regalando en la finca de mi tío ¿eso es comercial?, si estoy adquiriendo para enajenar, pero no sería comercial porque la adquisición no fue a un título oneroso, fue a título gratuito derivado de una herencia o legado. Ej. adquiero en donación para vendérselos a ella, eso no es comercial porque adquirió pero no a título oneroso. 3. “con destino a enajenarlos en IGUAL FORMA” ej. Yo le compro a Sara un código, con la intención de regalárselo a pedro, ¿es una adquisición mercantil? R. No, aunque estoy adquiriendo para enajenar no lo estoy enajenando de la misma forma que es la exigida por la ley y es a título oneroso. Se analizan los ítem: 1. ¿Estoy adquiriendo un bien? Si. 2. ¿a título oneroso? Si 3. ¿y lo voy a enajenar? Sí, pero para que esa compraventa sea mercantil para mi necesito que sea en igual forma, es decir oneroso. Lo más importante es la intención de enajenarlo en igual forma, para que sea comercial a título oneroso. Si el sujeto lo adquiere a título oneroso para regalarlo no es mercantil, porque no lo enajena del mismo modo oneroso. Ej. Yo adquiero un código de Sara, con la intención de vendérselo a pedro, y cuando llegue a vendérselo antes se lo regalo ¿la compra venta con Sara era mercantil? Sí, porque adquirió un bien a título oneroso con la intención de enajenarlo onerosamente, pero resulta que al final la regalo ¿esa compraventa deja de ser mercantil? No, la compraventa sigue siendo mercantil para mí, ese es un acto, pero la enajenación ya es otro. La compraventa quedo comercial; el segundo acto es la enajenación de los mismos, sin ninguna duda el segundo acto se relaciona con el primero, porque se está hablando de los mismos bienes, los que se adquirió para enajenar ¿la enajenación del segundo acto para que fuera mercantil que necesitaría? Que sea a título oneroso, primero que se dé la enajenación, segundo que sea de esos mismos bienes, y tercero que sea oneroso por el principio de onerosidad que es que en materia mercantil se presume la onerosidad de los actos. Hay actos que no hablan de la onerosidad pero son igualmente onerosos porque así es en comercial a diferencia de en civil, entonces en el ejemplo si se lo vendo si es mercantil, pero si se lo regalo la adquisición seguirá siendo mercantil, pero el negocio de la enajenación será civil y no mercantil. CUANDO EL PRIMER ACTO (como están relacionados) ES CIVIL EL SEGUNDO INDEFECTIBLEMENTE ES CIVIL, PERO CUNADO EL PRIMER ACTO ES COMERCIAL, EL SEGUNDO PUEDE SER CIVIL O COMERCIAL. 36 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Ej. Caso 1: compro el código con la intención de venderlo y efectivamente lo vendo. El primer acto es mercantil porque adquirí a título oneroso con la intención de venderlo que es a título oneroso. El segundo es comercial porque también enajene el código a título oneroso. Caso 2: adquiero el código con la intención de vendérselo a pedro, cuando llegue a vendérselo a pedro no se lo vendí sino que se lo regale. El primer acto es comercial, adquirí a título oneroso con la intención de venderlo que es título oneroso. El segundo puede ser comercial o civil porque efectivamente enajene los mismos bienes a pedro, el bien que adquirí para vender pero no fue a título oneroso sino gratuito, o sea que el primer acto es comercial y el segundo acto es civil. El primer acto es comercial para W , el segundo acto es civil para W, pero W está adquiriendo, el hecho de si es o no comercial para Sara es distinto porque ella puede o no que venda códigos. Entonces para saber si es comercial se le aplica primero los parámetros a un sujeto, luego al otro sujeto, luego al acto. Caso 3: yo adquiero el código de Sara con la intención de regalárselo a pedro. Primero la adquisición no es mercantil porque adquirí un bien a título oneroso pero con la intención de enajenarlo a título gratuito (no en la misma forma onerosa), regalarlo, entonces el acto que sigue tiene que ser civil, porque si vengo y se lo vendo a pedro ya eso no se vuelve comercial porque para que sea comercial tiene que ser los bienes que adquirió con esa intención, como esa intención no estuvo ya esos bienes no son comerciales. Si el primero es civil el que sigue es civil, pero no porque el primero sea comercial tiene que ser comercial porque también puede ser civil en el caso de que no lo venda sino que lo regale por ejemplo. Art 20 #2 son mercantiles para todos los efectos legales: #2 la adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes (muebles e inmuebles) para subarrendarlos y el subarrendamiento de los mismos. Acá hay 4 actos de comercio; adquirir para arrendar, arrendar, arrendar para subarrendar, y subarrendar los mismos. En todos se habla de adquisiciones iniciales, pero hay algunas diferencias: 1. En el numeral 2 (en los dos se habla de adquisiciones y en los dos las adquisiciones deben ser onerosas) diferencia 1: es lo que se adquiere, diferencia 2: la intención exigida en el #1 la intención es enajenarlo, y en el #2 la intención es arrendarlos. Ej. Yo soy amigo de un médico cirujano estético, y le caen mucha gente, entonces le digo que me voy a conseguir un apartamento y un carro y a esos pacientes por favor dígales que tengo eso para arrendar. Ej. Yo le compro a Santiago un carro con la intención de arrendárselo a los pacientes que me mande el medico amigo mío, pero a Valeria le compro un apartamento con la intención de arrendárselo a esos mismos pacientes. Análisis: Ejemplo de Santiago: (carro) para mí que lo compre, ¿el acto es civil o comercial? Miramos: ¿hubo una adquisición? Si, ¿a título oneroso? Si, ¿de bienes muebles? Si, ¿con la intención de arrendarlo? Sí; o sea que para mí esa compraventa es comercial, para Santiago no porque puede que Santiago sea comisionista y se dedique a vender carros o puede ser que sea el carro de uso personal de él, pero si ese carro de él me lo regala ¿esa adquisición de bien mueble seria mercantil? No, porque si hubo una adquisición de bien mueble para arrendar pero no fue a título oneroso y debe cumplirse con todos. Ejemplo con Valeria (apartamento) ¿es comercial? Miramos: ¿hubo una adquisición onerosa? Si, ¿para arrendar? Si, ¿de un bien mueble? No, entonces si es un inmueble para 37 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

efectos de este artículo no es comercial, porque el tema de los inmuebles era civil en el derecho romano. Bien sea con Santiago o bien sea con Valeria ¿el arrendamiento es civil o es comercial? Lo que ellos me vendieron (Santiago y Valeria, carro y casa) se lo arrende a juliano, ¿ese arrendamiento es comercial? R. el del carro sí, el de la casa no, porque como el de Valeria fue civil el segundo no puede ser comercial entonces es civil, y en el de Santiago como el primero es comercial y le arriendo el mismo bien es comercial. El de Santiago no siempre es comercial, porque resulta que yo lo compre con la intención de arrendar el carro, pero resulta que llego juliano y me dijo que no tenía como entonces mejor le presto el carro en comodato, entonces el negocio separado del vehículo fue un arrendamiento mercantil según esto, es comercial el negocio para mí, pero el segundo donde lo doy en comodato no es comercial porque no se lo arrende, sino que se lo di en comodato que concede el uso y goce pero si contraprestación. Entonces como el negocio con Santiago no fue comercial, para que el arrendamiento sea comercial porque guarda relación, sin duda no va ser comercial. En el caso con vale si es un arrendamiento no es comercial ese arrendamiento porque lo que se fue arrendar no fue un mueble sino un inmueble, por eso esa compraventa de inmueble es civil y por ende el segundo acto es comercial. ¿Por qué en el art 20 #2 no se hace la claridad de si es oneroso? Porque el arrendamiento siempre es oneroso, no hay arrendamiento gratuito, si le ofrece uso y goce de una cosa sin pagar no se llama arrendamiento sino comodato, o derecho de uso o de usufructo o derecho de habitación. No siempre el arrendamiento de bien inmueble es civil Ej. Si para el negocio de sanduches necesitamos un local y lo arrendamos ese arrendamiento es comercial, por el criterio empresa o por el criterio relación o conexidad, pero por este numeral no. No siempre son civiles. El arrendamiento no es civil o comercial como los demás contratos (compraventa, permuta…) este tiene una regulación especial según el bien que se esté arrendando, hay normativas generales, pero se aplica especialmente para 7 regulaciones diferentes de arrendamiento. En el art 20 #2 no hay un arrendamiento mercantil intencional, o sea una adquisición para arrendar intencional inmuebles no la hay. 03/08/2015 (Repaso) Adquisiciones mercantiles intencionales: en razón de la intención se constituyen mercantiles, esas adquisiciones son mercantiles porque cumplen con dos requisitos: tienen una intención inicial, pero también tienen una intención adicional (la adicional es inicial) En estas adquisiciones intencionales la distinción no se presenta en la adquisición, sino en la intención con la que los sujetos la realicen fundamentalmente. En el # 1 y 2 del art 20, ambas adquisiciones tienen que ser a título oneroso.

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ADQUISICIONES MERCANTILES INTENCIONALES NUM. 2 ART 20 C.CO SEGUNDA PARTE

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Ej. Adquirí un vehículo y adquirir una casa, los dos los compre con la intención de arrendar, la compra del vehículo para arrendarlo sería mercantil, y por lo tanto el arrendamiento de ese vehículo también lo seria, pero la compra (oneroso) de ese apartamento con la intención de arrendarlo no sería mercantil. Si no hubiera hecho véndame la casa y véndame el carro para yo arrendarlos donde el médico, sino que fuese arriéndeme el carro y arriéndeme el apartamento para yo sub arrendárselo a otras personas ese arrendamiento de bienes PARA sub arrendar si sería mercantil tanto el del carro como el de la casa. Entonces cuando uno ADQUIERE un bien inmueble con la intención de darlo en arriendo no es mercantil, pero cuando no lo adquiere sino que lo arrienda para darlo en arrendamiento ahí si es mercantil. LO QUE VARIA ES LA INTENCION, INICIALMENTE ES ARRENDAR, ACA ES SUBARRENDAR. Sub arrendamiento: un contrato de arredramiento es aquel en que un sujeto llamado arrendador que es quien concede el uso y goce celebra un contrato con otro sujeto que se va llamar arrendatario que es quien paga el canon. El sub arrendamiento es accesorio del contrato de arrendamiento.

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El requisito es que se sub arriende los mismos bienes. No hay relación jurídica en la gráfica entre A y C. el sub arriendo puede ser total o parcial, parcial: Ej. Quiosco de gana dentro de un almacén. El tema de sub arrendamiento es diferente del tema de la cesión del contrato. Lo que ocurre en el tema de la cesión de contrato es lo siguiente: el mismo contrato celebrado entre A y B, la cesión es que B le ceda la posición contractual a C, para B salga y entre C, o sea que el contrato luego de la cesión queda entre A y C. EL Numeral 2 habla es del sub arredramiento donde se sub contrata, no de la cesión es decir no se está cediendo el contrato. Cuando se cede la relación queda es entre el contratante cedido y el cesionario, mientras que en el sub arrendamiento no hay ningún tipo de relación jurídica entre A y C, por eso B no puede justificar que C no le pago el arrendamiento, eso al arrendador no le importa, y el día que el arrendamiento se termine se termina necesariamente el sub arrendamiento. ADQUISICIONES MERCANTILES INTENCIONALES NUM. 3 ART 20 C.CO Mientras que el numeral 1 habla de adquirir para enajenar, el 2 habla de adquirir para arrendar o arrendar para sub arrendar, el numeral 3 habla de préstamo. En el numeral 3 nos encontraremos 3 actos: los dos primeros el sujeto pide prestado un dinero, con la intención y características con la intención de prestárselo a otro el segundo va ser el presta de ese dinero que pidió prestado pero el 3 ya no tiene nada que ver con la intención, HASTA AHÍ LLEGAN LOS ACTOS INTENCIONALES, porque en el tercero se habla que será mercantil aquellos prestamos que se realicen con unos requisitos bajo un criterio de habitualidad, ya no lo hace mercantil solo la intención. ¿Qué es un mutuo? Es lo que se conoce como un préstamo de consumo, se dan bienes MUEBLES, en el mutuo cualquier tipo de muebles, pero en el #3 no vamos hablar del mutuo de todos los bienes sino solo del mutuo dinerario, es decir lo que se está prestando para consumir es dinero. El mutuo incluyendo el dinerario tiene regulación tanto en materia civil como en materia comercial pero tienen consecuencias distintas en el tema de solidaridad y en el tema de intereses. Diferencia del mutuo civil y del mutuo comercial (dinerario): 41 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Hay actos comerciales que si se les quita la onerosidad no pierden el carácter de comercial, el mutuo es uno de esos. Hay mutuos mercantiles sin intereses pero siguen siendo mutuos mercantiles, por eso la onerosidad no puede ser una distinción entre el mutuo civil y el mercantil. Distinción: mutuo dinerario. Inicialmente los diferencian dos factores: 1. La intencionalidad 2. La habitualidad, es el 3er acto del #3, no importa la intencionalidad. La onerosidad del mutuo se da en los intereses. El #3 trae tres 3 actos: 1. Opera la intencionalidad del sujeto. El recibo del dinero (pedir prestado dinero) 2. Opera la intencionalidad del sujeto. Prestar el dinero que se pidió prestado. 3. No importa la intencionalidad. Lo que hace mercantil el acto es la habitualidad. Dar habitualmente dinero en mutuo a interés. 04/08/2015 ¿Qué caracteriza y diferencia el #1 y 2? El tema de adquirir para enajenar y el tema de adquirir para arrendar. Uno de los arrendamientos que se debe regular por la legislación mercantil es el tema de los arrendamientos intencionales es decir, cuando un sujeto arrienda, con la intención de dar en arriendo o sub arrendar, pero para ello necesita que esos bienes sean bienes muebles cuando se trata de adquirir para arrendar. Numeral 3 -> MUTUO El mutuo al que se refiere es el mutuo dinerario, el mutuo es un contrato en el cual un sujeto le presta a otro, le entrega a otro para su consumo, esto es lo que se conoce como préstamo de consumo, en este caso el mutuo tendrá como objeto el dinero. El mutuo dinerario está regulado tanto en materia civil como en materia comercial, y por lo tanto es importante encontrar la diferenciación entre uno y otro. Aunque inicialmente la onerosidad es uno de los temas diferenciadores no es el único, el hecho de que un mutuo se realice con interés, no implica que sea comercial porque existen mutuos civiles onerosos es decir donde se cobran intereses. Criterios diferenciadores del mutuo civil y el mutuo comercial: 1. Intencionalidad: 2. Habitualidad: El numeral 3 trae 3 actos:

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Acto 1: prestar dinero a interés con la intención de darlo en préstamo. 1. Tengo que haberlo pedido prestado. 2. Tiene que ser dinero. 3. Tiene que haberse pactado interés. Si no se pacta, si no se dice nada no se cumple este requisito y será civil Ej. yo le pido prestado un mutuo a Sara con la intención de prestársela a Daniela, si Sara no me cobra intereses ese mutuo no es comercial, esos intereses no los suple la ley TIENEN QUE ESTAR PACTADOS. No importa si se define la tasa de interés o no, lo importante es que se pacte que se va pagar interés. Ej. Le pido plata prestada, con intereses pero para irme de paseo, luego escucho a Daniela embalada y me da pesar y le presto la plata ¿es mercantil mi préstamo frente a Sara? No, porque aunque me presto dinero a interés falta la intención. El solo hecho de que ella me preste con interés, no implica que sea mercantil, será mercantil por diferentes factores en este caso por la intención con que se pida en este caso es la intención del mutuario. Si Sara es prestamista, si Sara se la robo, si Sara se la gano lo que sea eso no incide en que el acto sea mercantil para mí no el mutuo como tal sino para mí. REGLA PARA SABER SI ES COMERCIAL: 1. SUJETO 2. OTRO SUJETO 3. EL ACTO. Si el mutuario presto a interés con la intención de prestar, es mercantil, si no le prestaron dinero sino mercancía no será mercantil por este numeral, si le prestaron dinero pero no a interés, no es mercantil, si le prestaron dinero a interés pero no para prestarlo, no es mercantil, recibió dinero a interés para prestarlo de una dación en pago, no es mercantil. Faltando uno es un mutuo pero civil, no mercantil.

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Acto 2: Los préstamos Subsiguiente que se realice de ese dinero que se prestó con la intención de prestarlo. Los actos subsiguientes son los que están inmediatamente después, no son los préstamos siguientes, son los préstamos subsiguientes, o sea los préstamos que inmediatamente realice no en el tiempo sino el que sigue, las cadenas que sigan no son mercantiles por ese acto o numeral ya será mercantil porque los otros se dediquen a prestar, o presten para también prestar. No son los préstamos siguientes sino subsiguientes, el subsiguiente no es que sea a una sola persona, puede prestarles el dinero a varios, pero si estos prestan también no será mercantil por el primero, será por otra cosa. 1. Tiene que entregarlo en mutuo para que este 2do acto sea mercantil, si lo dona, no es mercantil. 2. Intereses: puede pactarse que haya interés, que no haya interés, o que se guarde silencio frente a estos. Si no se dice nada se aplica el principio de onerosidad. Si se pacta que hay intereses: comercial, si se pacta que no hay intereses: comercial, si se guarda silencio: comercial porque es un préstamo subsiguiente de un acto intencional. Ej. Situación 1: pactamos que hay intereses, comercial. Situación 2: pactamos que no haya intereses, eso no le quita el factor comercial, porque no lo hace comercial el interés en sí mismo, sino el hecho de ser un acto derivado del acto 1. Situación 3: se guarda silencio, le presto a ella y no decimos nada. Como no se dice nada al aplicar el principio se presume la onerosidad, es decir que se presume que el acto tiene intereses. Acto 3: “así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés” se diferencia del #1 y 2, y la primera parte del 3 porque este acto 3 lo. Que hace mercantil este acto no es la intención con la que se efectué el mutuo sino la HABITUALIDAD acompañado de otros requisitos. Ej. El préstamo que hace el tío al sobrino para que pague la universidad, ¿eso es mercantil por el solo hecho de ser habitual? No, ese tío le plata presta dinero habitualmente sin interés, a sin interés, es civil, y si lo presta a interés pero no es habitualmente, no es mercantil; eventualmente por allá cuando le digo tío a ver si me colabora con tal y me cobra el 2 ese préstamo no es mercantil porque lo hace muy de vez en cuando. Pero el que lo hace a interés y lo presta habitualmente se vuelve mercantil. EL INTERES DEL ACTO 1 Y DEL ACTO 3 SON IMPERATIVOS EN SU PACTO PARA QUE EL ACTO SEA COMERCIAL, ES DECIR SI UNO DE LOS DOS INTERESES NO SE PACTA EL ACTO SERA CIVIL, a diferencia del interés del acto 2, donde si no se pacta, se suplen es decir se presumen. Diferencia del mutuo civil y comercial: los intereses u onerosidad pero esa respuesta es muy vaga, porque lo que realmente lo diferencia es el tema de la intencionalidad y el tema de la habitualidad. EN EL ACTO 1 Y EN EL ACTO 3 ADEMAS DE LA HABITUALIDAD E INTENCIONALIDAD DEBE HABER PACTO DE INTERESES. Pero el acto 2 puede no tenerlo y seguir siendo mercantil. 32.

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Ej. Santiago tiene un negocio de comidas rápidas y él no tiene dinero en plena feria de flores para abastecer el negocio, se le va ir la feria de flores que es temporada para poder vender; le pide prestado dinero a Samuel, para abastecer su negocio ¿ese mutuo que tipo de acto es?, veamos: ¿Santiago pidió ese mutuo a interés para prestarlo? No, ¿Samuel presta dinero a interés? No, pero resulta que es un acto mercantil por relación “será mercantil el acto que realice un comerciante para poder desarrollar su empresa, sin plata no insumos, sin insumos, no comida, sin comida no hay plata, entonces si se necesitaba ese préstamo, o sea que ese será un mutuo mercantil por relación. En ninguna parte del art 21 se exigía onerosidad, lo que ocurre es que si cuando Samuel le presto a Santiago se quedó callado, aplica el principio de onerosidad y al ser un préstamo mercantil por relación se presumen los interés. Y si Samuel me dice que no me pague intereses, sigue siendo comercial, porque lo que lo hace comercial no son los intereses, así como el préstamo que le hago a Daniela no depende de la onerosidad, sino de que es un acto subsiguiente del mutuo que celebre con Sara. Ej. Si le pido dinero prestado a Sara para prestarle a Daniela, pero no le cobro intereses (no es que me quede callado, es que no le cobro) ese segundo préstamo igual es comercial. Si en los 3 actos se pacta los tres son comerciales, si se pacta que no va a ver en ninguno de los 3, los 3 son civiles porque el 1 es civil. Si se guarda silencio frente a los intereses (no es que se pacte que si o que no, es que se guarda silencio) del acto 1 no se presume, del acto 3 tampoco se presume, y en el acto 2 la ley los suple. Entonces son imperativos en su pacto es “le voy a cobrar interés”, “présteme plata a interés”, con decir eso ahí hay pacto de interés, así no se establezca la tasa. Lo que diferencia el mutuo civil y comercial no son los intereses, es la intención, es la habitualidad, es la relación o el hecho de estar derivados de un acto mercantil.

INTERESES 45 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

1. Intereses remuneratorios o corrientes: son los que dan remuneración al acto, en forma onerosa, es la onerosidad del acto, es devolver una plata a título de remuneración. ¿Cómo se calcula? Equivalen al IBC (interés bancario corriente). 2. Intereses moratorios: son los que se cobran a título de sanción, por retardo o mora. Se presentan cuando se dice que no se va cobrar intereses, pero igual hay interés, si Daniela me queda mal le cobro moratorios, sin embargo no se cobra onerosidad. ¿Cómo se calcula? Equivale a 1 ½ (una y media vez) el IBC este es el interés bancario corriente, es el interés que fija la superintendencia financiera para el préstamo entre bancos eso lo fija trimestralmente, sin embargo si se puede pactar. EL INTERES MORATORIO EQUIVALE A LA TASA DE USURA, es decir el techo que se puede cobrar de intereses legalmente hablando. Ej. Cuando Sara me presto a mí, Sara solamente dijo “te cobro intereses” sin decir la cifra; cuando yo le preste a Daniela me quede callado y ella también, o sea que como guardamos silencio pero estamos en el acto 2 hay intereses ¿Cuánto en números es ese interés? En ese ejemplo 4% es el IBC en este caso. ¿Cuánto es el interés remuneratorio que le tengo que pagar a Sara y Daniela a mí? R. 4%, si nada se dice la ley suple y dice que es el IBC, si nada se dice en el moratorio es 1 ½ vez el bancario corriente la mitad es 2, el moratorio seria el 6%. Pero el moratorio es la tasa de usura, no se puede pactar más. 05/08/2015 Según el #3 los mutuos serán mercantiles según la intencionalidad y la habitualidad, el acto 1 y el 3 materializan la intención, y es necesario que estén pactados los intereses, no la tasa pero si el cobro del intereses, mientras que en el acto 2 puede pactarse que sí, que no, o guardarse silencio pero en las 3 es acto mercantil toda vez que es un acto derivado de un acto intencional. Si se pacta el 0% se entiende pactado el interés, ya que 0 es un número y seria 0 el remuneratorio y por eso se entendería que hay moratorio también. Ej. Si yo soy prestamista y entrego un dinero en mutuo sin interés eso se entiende civil por faltar la onerosidad y el criterio de empresa no aplica en el mutuo dinerario, de pronto si por el sujeto calificado. INTERESES: Los dos existen en civil y en comercial, pero tienen una diferencia en sus cálculos. Estos pueden ser pactados sin que superen la tasa de usura, o sea que las partes pueden pactar el que quieran teniendo como único limite la tasa de usura hacia abajo, se puede pactar lo que quiera de la tasa de usura hacia abajo. Lo que dice el art 884 C.CO es de naturaleza supletiva, es decir en caso de que no se pacte el remuneratorio o corriente será el IBC, y el moratorio será el 1 ½ el IBC, pero en caso de no ser pactado. Pero la tasa de usura que es el mismo interés moratorio estipulado por la ley que es 1 ½ el IBC, es decir el interés remuneratorio podrá subir hasta la tasa de usura que es uno y medio IBC; cuando sobre pasan esa tasa de usura se presentan dos situaciones: 1. Tendrán que devolver el exceso. 2. Deberán PAGAR a título de sanción una suma igual al exceso. 1. Intereses remuneratorios (corrientes): 2. Intereses moratorios (sancionatorios): 46 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Casos: art 884 C.CO a. Remuneratorio: 3% Moratorio: 4% Ninguno presenta problemas, de hecho el moratorio está por debajo de la tasa de usura. b. Remuneratorios: 5% Moratorio: 3% No presenta inconvenientes porque el IBC es una medida supletiva para cuando no este pactado el remuneratorio, el IBC no es el límite de los remuneratorios, el límite del interés, es solamente la tasa de usura que es lo que señala la regla que es el uno y medio IBC. c. Remuneratorio: 6% no tiene inconvenientes porque está en el margen de la tasa de usura. Moratorio: 9% este tiene problema porque excede la tasa de usura, el moratorio no se calcula sobre el remuneratorio porque si se pacta “ve te cobro lo que diga la ley” en ese caso el remuneratorio y el moratorio son iguales, el remuneratorio seria 4% y el moratorio seria 6% si nada se hubiera pactado. Pero si se pactó como en este caso el 6% en el remuneratorio, no se puede calcular el moratorio con el remuneratorio sino con el IBC si este no se pacta. En este caso se cobró el 3% de mas, entonces tiene que devolver el 3% que equivale al exceso y además por sanción tiene que sacar de su bolsillo y pagar otro 3%, o sea que en total tiene que pagar un 6%, pero no es que tenga que devolverlos doblados, ese pagar una suma no es devolver es pagarla de su bolsillo. Remuneratorio no equivale a IBC, remuneratorio solo equivale a IBC cuando no se fue pactado, o porque lo pacten igual, pero si la cifra difiere el moratorio no se calcula sobre el remuneratorio sino sobre el IBC en caso de que no se pacte moratorio. Ej. Si tengo una galería mía y yo pinto y vendo es civil, pero si tengo una sociedad en galería es comercial. Hay relaciones comerciales, civiles y mixtas, y si también hay una relación de consumo en esta aplica el estatuto del consumidor. 10/08/2015 PARAMETRO OBJETIVO – ABSOLUTO - EN RAZON DEL OBJETO Numeral 4 art 20 “serán mercantiles las operaciones onerosas sobre establecimiento de comercio (E/C)”. En los anteriores lo que hacía mercantil el acto era la intención adiciona e inicial, pero resulta que al finalizar el #3 lo que hacía mercantil el acto era el préstamo habitual y a interés y ya no la intención, entonces el único parámetro no es el intencional sino que hay otros parámetros siendo así pasamos del parámetro objetivo intencional al parámetro objetivo absoluto. Es mercantil el acto no por la intención sino por el objeto sobre el cual va recaer la operación o negocio que en este caso son bienes mercantiles. ¿Qué es un establecimiento de comercio? Art 515 C.CO 47 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Es un bien mercantil, cuando uno habla del derecho en un sentido subjetivo de relaciones, obligaciones, y los instrumentos que lo movilizan, no del derecho como el conjunto de elementos jurídicos, sino como las relaciones jurídicas como tal el derecho se reduce a 3 instituciones, uno está hablando o de sujetos, o de bienes o de actos, de una de esas 3 cosas, no hay más; como en este caso estamos hablando de un bien hay que aclarar algo 1. No es un sujeto, por lo tanto un e/c no tiene atributos en sí mismo, no tiene patrimonio en sí mismo, no tiene capacidad, por lo tanto no tiene representante porque sería lo mismo que decir el representante legal de una vaca, es que es una cosa, entonces como tal no tiene los atributos de la personalidad ni de la personería, no es un sujeto, no puede tener un representante legal, es un bien; ahora tampoco es un negocio porque tampoco se puede decir que el e/c tiene requisitos de existencia y validez, ni elementos naturales y accidentales o que el establecimiento de comercio es ineficaz o invalido, esas cosas no se pueden pregonar de un bien sino que se pregonan es de un negocio; todo esto es lo que no es, lo que es está definido en el libro 3 que habla de los bienes mercantiles. Cuando vamos a decir que es un establecimiento de comercio primero debemos saber que es un bien mercantil, pero resulta que cuando hablamos de bien mercantil nos encontramos la siguiente definición: Se entiende como establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa… 1. Organizados por el empresario 2. Para la realización de la empresa Si se llevase esa definición que es la del art 515 C.CO se tendría que decir de la siguiente manera: un sujeto que pretende desarrollar una empresa, esa empresa es su fin o finalidad, y para realizarla ese sujeto va tener que utilizar unos medios, y uno de esos medios según esa definición es el establecimiento de comercio, o sea que ese bien mercantil que es complejo y no simple, es decir es un bien mercantil no simple sino una universalidad, porque un solo bien está compuesto de varios, entonces ese conjunto de bienes que el empresario organiza para poder desarrollar la empresa, ese es el establecimiento de comercio; esto es lo que grafica la definición anterior y ahí hay muchas cosas que pueden relacionarse o confundirse con el establecimiento de comercio. Relaciones conceptuales del e/c: es la relación y la diferencia que tienen algunos conceptos con el e/c. (comerciante o empresario, empresa, acto de comercio, local) ¿Qué es lo primero que uno tiene que hacer cuando va negociar? Ver que no es negociable, ej. Cuando usted va tener una discusión con su novia, usted primero tiene que tener en cuenta que NO va negociar, y ahí se va dar cuenta de que es lo negociable, lo mismo pasa con esto, lo que vamos hacer es quitar lo que no es establecimiento para poder ver que es el establecimiento porque todo puede confundirse. Relación del e/c y el comerciante o empresario: ¿Quién organiza el establecimiento? El empresario Ej. Cuando yo digo voy a montar un bar, esa es mi finalidad, entonces necesito esas sillas, esas mesas, esos baños, esa música, todo este paseo lo organiza el empresario. Entonces la relación que tiene el empresario o comerciante con el establecimiento de comercio es que el empresario será quien organiza los elementos que componen el establecimiento de comercio con el que desarrolla la actividad, y por regla general ese empresario va ser el propietario del mismo, entre otras cosas por eso es que 48 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

estos son bienes mercantiles, porque uno tiene establecimiento de comercio cuando uno se dedica a realizar una actividad; es por regla general porque ej. Sara la veo en la cámara de comercio y es propietaria de un taller de mecánica, pero no es de ella sino del papa que lo puso a nombre de ella, eso sigue siendo un establecimiento y bien mercantil, pero la relación no sería de propiedad porque ella no es la comerciante sino el papa, o el primo o el hermano quienes son los que ejecutan la actividad. Diferencia del e/c y el comerciante: el establecimiento de comercio son los bienes, y el comerciante es el sujeto. Relación entre e/c y la empresa: el establecimiento de comercio es el medio por el cual se desarrolla la empresa por lo tanto tienen una relación de medio a fin. El establecimiento va ser el medio o el instrumento por el cual se desarrolla la empresa (fin). Diferencia entre e/c y la empresa: el establecimiento de comercio es un bien, mientras que la empresa es una actividad. Relación entre e/c y el acto de comercio: cuando se habla establecimiento es que hay varios bienes que lo conforman, entonces vendemos sanduches hubo que comprar una nevera, hornos, insumos, arrendar un local, contratar personal para distribuir, contratar personal para el tema de la marca… la relación es que: 1. Los actos de comercio permiten la conformación y dinamismo del establecimiento de comercio, en ese orden de ideas el establecimiento es un medio Ej. uno puede llegar en carro a Cartagena, pero un carro no se va solo para Cartagena o hay que montarlo para que lo lleve una grúa, o uno se tiene que montar a manejarlo y para esto uno tiene que comprar gasolina, llevarlo al taller y demás, entonces el establecimiento es el medio pero lo que dinamiza ese medio (e/c) son los actos mercantiles. 2. Como el e/c es en sí mismo un bien mercantil por eso el establecimiento puede ser un objeto de actos de comercio o de negocios jurídicos. No puede ser un sujeto, solamente puede ser un objeto, entonces lo puedo comprar, vender, arrendar, permutar, dar en garantía, etc. Diferencia de e/c y el acto de comercio: los actos de comercio son negocios jurídicos mientras que los establecimientos de comercio son bienes mercantiles. Relación entre e/c y local: el local será el sitio físico, será la infraestructura física que alberga el establecimiento de comercio. Diferencia entre e/ y local: en las anteriores la diferencia era un bien un sujeto, un bien un negocio, pero aquí los dos son bienes, entonces hay que profundizar la diferencia Ej. En molinos Studio F inicio en el 2do piso al lado de gef, Studio F tiene una marca barata que es ela, para aprovechar el movimiento de ese local de Studio F, que donde lo pongan se sabe que es, y ela venia entrando, entonces Studio F se trasladó del 2do piso al 1er piso, y en el 2do piso se colocó Ela ¿Qué se movió el local o el establecimiento? R. el establecimiento o sea que en una clasificación simple de bienes se puede partir de las cosas muebles e inmuebles. Diferencia: el establecimiento es un bien mueble que se puede ir de un sitio a otro en cambio el local será un inmueble, no se puede decir solo que es el sitio donde se desarrolla porque entonces ¿Por qué el carro de perros y tractores de comercio no es un local pero si un establecimiento de comercio? Porque eso no es un local, es un carro y se mueve. El local es la infraestructura física inmueble donde se ubica el establecimiento de comercio; aunque los dos son bienes uno es mueble y el otro inmueble. 49 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Acepciones del establecimiento de comercio: Las acepciones son las formas como se conocen. Ej. todos los días se utiliza el establecimiento de comercio, de la boca sale el establecimiento de comercio, lo que pasa es que uno no dice ven me acompañas al establecimiento de comercio donde acicalan las uñas y reducen el tamaño del cabello, No, uno los conoce es por la actividad que se desarrolla en ellos, entonces uno habla de la peluquería, el taller, el bar, la discoteca, cuando se hace esa referencia se está hablando de un establecimiento de comercio no de un local, no de una empresa, ni de un sujeto, sino de un establecimiento de comercio. 1. Los establecimientos de comercio se conocen o toman o adoptan un nombre dependiendo de la actividad que en ellos se realice. 2. Cuando se lee el 1515 se ve que luego de la definición sigue una parte que dice un comerciante desarrolla la actividad en el establecimiento de comercio y podrá tener más de uno, eso es lógico así como un comerciante puede tener varios carros o locales, puede tener varios establecimiento de comercios, lo que ocurre es cuando hay establecimientos de comercio múltiples estos pertenecen a una sociedad, es decir el comerciante es una persona jurídica, cuando el establecimiento de comercio múltiple este pertenece a una sociedad o persona jurídica que tiene 2 o más e/c, estos múltiples se conocerán como sucursales o agencias dependiendo de si el administrador o quien administra tiene la facultad de representación del comerciante siendo las sucursales donde se tiene la representación esa es la diferencia (art 260 y 259 C.CO). Ej. Cuando le dicen no tiene que ir a la sucursal de… o no eso esta es en la agencia de… se están refiriendo al concepto de establecimiento de comercio, cuando están diciendo sucursal o agencia no solo se quiere decir que es un establecimiento sino que también dice si quien administra allá tiene la facultades de representar a la sociedad o no la tiene. Ej. Usted compra un celular en claro y se lo venden, la pila y todo, y usted dice que tiene que cambiar el plan, y le dicen no vea tiene que ir a la sede de molinos, ¿Por qué lo mandan a esa otra sede? Porque el negocio o acto que usted está utilizando implica representación, entonces donde usted esta es una agencia y usted necesita estar es en una sucursal. 11/8/15 #4 sobre el establecimiento de comercio: el art 1515 lo define de manera completa, el establecimiento será un conjunto de ELEMENTOS organizados por el empresario para la realización de la empresa, para aclarar que el establecimiento de comercio es un bien mercantil de naturaleza mueble, a partir de ese concepto se revisó 2 asuntos: Relaciones conceptuales: Con el empresario o comerciante: es el empresario quien organiza por definición esos elementos que constituyen el establecimiento de comercio, es quien realiza la actividad con ese establecimiento. Diferencia: el establecimiento es un bien, el comerciante o empresario es un sujeto. Con la empresa: como el establecimiento es el bien con el que se desarrolla la empresa, guarda una relación de medio a fin. Diferencia: mientras que el establecimiento es un bien la empresa es una actividad. 50 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Con los actos de comercio: 1. Los actos de comercio son los que permiten su conformación y dinamismo. 2. Como el establecimiento de comercio en si mismo es un bien puede ser objeto de negocios jurídicos. Diferencia: el establecimiento es un bien y los actos de comercio son negocios jurídicos. Con el local: será el local la infraestructura, el bien inmueble donde el establecimiento de comercio se alberga. Diferencia: el establecimiento es un bien y el local es un bien, pero no solo por esta razón el establecimiento es mueble y el local es inmuebles. Acepciones: ¿Cómo se reconoce el e/c? 1. Se reconocen dependiendo de la actividad a que se dediquen ej. carnicería, legumbrera, tienda, supermercado… 2. Como el establecimiento es un bien es posible que el comerciante tenga varios, y si ese comerciante es una sociedad se entenderá que cuando tenga varios establecimientos adquiere un nombre de sucursales si el que administra la sucursal tiene la facultad de representar al comerciante, o agencia en caso de que no tenga dicha facultad. Entonces siempre en una sociedad debe haber un domicilio principal, pero los demás establecimientos se conocerán como sucursales o agencias cuando se hable de sucursal o agencia se habla de establecimiento de comercio. El art 515 parte diciendo: 1. El establecimiento es un conjunto de ELEMENTOS. Quiere decir que el establecimiento es un bien compuesto por otros, eso permite decir que el establecimiento de comercio es una UNIVERSALIDAD toda vez que es un bien compuesto por otros para cumplir una finalidad determinada. Compuesto de elementos, no bienes, porque no solo se habla de bienes, también se habla de derechos, obligaciones mercantiles… Art 516 ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO “Salvo estipulación en contrario” el 516 es una norma supletiva, entonces el 516 establece los elementos, pero de entrada como arranca podría detectarse que son esos, pero puede pactarse en contrario, entonces cuando en un negocio jurídico sobre establecimiento de comercio se quieran incluir o excluir elementos del negocio deberá pactarse expresamente, más técnicamente los elementos que se incorporan a través del 516 son elementos naturales de naturaleza supletiva por lo tanto cuando se quiera incluir más o excluir alguno de ellos se podrá hacer mediante un elemento pacto accidental. ¿Cuáles son los elementos del establecimiento que establece el art 516? 1. 2. 3. 4. 5.

Propiedad industrial Mercadería Créditos y valores similares El mobiliario y las instalaciones El contrato de arrendamiento de local 5.1 o el derecho de arrendamiento del local 6. los derechos y obligaciones relacionados con la actividad del establecimiento 51 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

1. Propiedad industrial (elemento del establecimiento de comercio art 516) Se compone de dos cosas: 1.1 nuevas creaciones: son las invenciones, modelos de utilidad y diseños industriales. Y las invenciones artísticas que es un tema de derechos de autor. 1.2 signos distintivos: se entienden como la marca, el lema (Es accesorio a la marca), la enseña que es el nombre del establecimiento y el nombre comercial. Quiere decir que cuando enajeno un establecimiento de comercio lo enajeno con todo eso: invenciones, marcas, utilidades del establecimiento y las situaciones que de derechos de autor se deriven, cualquier situación artística que se utilicen en el establecimiento ej. Nueva salsa, nuevo plato de mi restaurante no el libro que escribí. 2. #3 las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares. El tercero se partio en 2: 1. Lo que se conoce como mercadería y mercancía son: tanto los insumos como el producto final. Entonces si vendo un establecimiento de comercio que hace jeans se entenderá que hace parte del establecimiento y que hace parte de la venta la tela que tengo en el royo, la que está en corte, la que está en tintura, y la que está en los jeans ya exhibidos, todo eso hace parte del e/c. para explicar la otra parte me paso #3 al #7

Clasificación de los derechos: 1. Extra patrimoniales: no se transfiere por acto entre vivos ni transmitirse por causa de muerte. Honor, dignidad, patria potestad, sociedad conyugal… 2. Patrimoniales: suministro, se transfiere. Se adquieren mediante el título y el modo. 2.1 Reales: se adquieren por el modo 2.2 personales: se adquieren por el título que son los que materializan las fuentes obligacionales. La diferencia no es que unos tienen contenido patrimonial y los otros no Ej. Cuando se casa y se divorcia eso tiene contenido patrimonial y es extra patrimonial. Cuando en el # anterior dice que son todos los derechos y obligaciones relacionados con el establecimiento se está hablando de los derechos patrimoniales, y como no hace distinción entonces son los reales y personales. Ej. Suministro 6. #7 los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento. Es decir las negociaciones o contrataciones intuito persona no se entienden incluidas. ¿En las contrataciones comerciales hay contratos intuito persona? R. si, no son solo los gratuitos, los gratuitos se presumen que son intuito persona. Ej. Pepito Pérez tiene un almacén, resulta que pepita Pérez era una proveedora, pepito y pepita se pusieron hacer más pepitos, resulta que de un momento a otro a los 3 años se divorciaron, pero seguían siendo el con su almacén y ella distribuyendo productos, resulta que pepito Pérez decidió irse y vender su negocio, pero cuando vendió su negocio una de las grandes ganancias era que pepita le da un porcentaje de descuento demasiado grande 52 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

a pepito del 60%, entonces claro el negocio de pepito daba unas ganancias muy altas porque en general los descuentos eran del 20 hasta el 30 pero él lo tenía del 60 por ser el, entonces claro cuando vendió el e/c quien lo compro lo compro con todo su margen de ganancia nunca verifico el contrato de suministro y efectivamente ese contrato no se traslada; cuando pepita le dijo ni riesgo ese contrato no va, o sea le cago el negocio a pepito, porque el contrato no paso, porque era un contrato celebrado con pepito porque era pepito y porque le hacía pepitos. 3. CREDITOS Y VALORES SIMILARES ¿Qué es un crédito? No se está hablando de lo mismo en el 3 y en el 6 de la anterior enumeración, ej. Al final de la película lo que salen son los créditos, porque efectivamente los créditos son los reconocimientos o exaltaciones de un sujeto, esto se llama GOD WILL entonces es el reconocimiento que tiene, eso es lo que vale de un negocio hoy día, usted cobra por eso. Ej. Las mesas y sillas de crepes and waffles no vale nada, lo que vale es el reconocimiento del negocio. Y también dice “valores similares” esto quiere decir activos intangibles (no son bienes, el GOD WILL no es un bien ni una cosa apropiable, sencillamente es un elemento intangible), otros activos intangibles como esos son: El KNOW HOW: es el saber hacer algo, es algo que tampoco es un bien pero vale mucho Ej. La volteada en el chocolate del cono de mimos, como hacen para que el chocolate se derrita sin estar caliente y poder meter el helado frio en eso caliente ¿usted compraría mimos sin que le enseñaran hacer mimo? R. No, eso es lo que vale. Y el TOP OF MINE: es el grado de recordación que tiene una marca o un producto. Ej. El juego de los hombres que le cogen la tetilla y tienen que decir por ejemplo 10 marcas de leche a uno siempre se le viene de primero colanta aunque no le guste, y si es gaseosa así no la tome va decir siempre primero coca cola, eso es un grado de recordación, la revista dinero hace anualmente el TOP OF MINE de las marcas. Hay cosas que tienen tanto grado de recordación que nosotros no vamos a comprar crema dental, sino que compramos Colgate, usted va y pide un Colgate y le pasan el Colgate y usted dice no la que dice colinos, entonces huevón es colinos no Colgate, eso vale. 4. EL MOBILIARIO Y LAS INSTALACIONES Corresponden a la maquinaria, equipo y adecuaciones. NO ES EL LOCAL, es decir el local no hace parte del establecimiento de comercio, porque nadie arrendaría un local, todo mundo tendría que tener un local con un establecimiento Ej. El señor tiene un local, yo tengo un establecimiento, usted me arrienda el loca, entonces el vende el local y ¿lo vende con mi establecimiento, o si vendo mi establecimiento lo vendo con su local? No, entonces el local no hace parte del establecimiento. Mobiliario: Es la maquinaria, el equipo, la planta, la licuadora, los cuchillos… con lo que se trabaja. Adecuaciones: es la luz, los empotrados, las barras, las cosas giratorias, las escalas… con lo que se adecuan esos establecimientos, pero el local en sí mismo no, o sea que uno podría decir que las adecuaciones son los que uno podría llamar inmuebles por adhesión o destinación pero NUNCA INMUEBLES POR NATURALEZA, o nunca no, supletivamente no. 5. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL LOCAL 53 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

#5 (este numeral 5 solo aplica en casos de enajenación) “los contratos de arrendamiento y en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en caso en que funcione si son de propiedad del empresario y las indemnización que conforme a la ley tenga la misma parte” Ej. Caso 1: Yo tengo un restaurante, Jefferson es dueño de un local, yo celebro un contrato de arrendamiento con Jefferson para que poner mi restaurante en el local de él. Mientras que en esta situación los dueños de establecimiento y local son distintos, en el otro caso no. Ej. Yo vendo mi restaurante a Daniela ¿Qué va incluido para Daniela, el contrato de arrendamiento o un derecho de arrendamiento? EL CONTRATO de arrendamiento entre Jefferson y yo pasa, quiere decir que se presenta una cesión del contrato, yo le cedo el contrato de arrendamiento a Daniela, o sea que a Jefferson le toca mamarse a Daniela asi no le guste y nadie le haya preguntado. 5.1 O EL DERECHO DE ARRENDAMIENTO DEL LOCAL Caso 2: Ana tiene un restaurante pero lo puso en un local de su propiedad al frente de mi restaurante y del local de Jefferson. Acá ella es la propietaria de los dos bienes. Ej. Si Ana se mamo del restaurante y se lo va vender a Daniela ¿Qué va incluido? EL DERECHO, porque no hay contrato, ¿Cómo se va contratar ella misma, si ella era dueña del establecimiento y del local? Ella no tiene contrato de arrendamiento y por lo tanto no se va a ceder, lo que se cede es el derecho, ¿Cuál derecho? Daniela tiene derecho a que Ana le arriende ese local ¿Si en el 6 están todas las contrataciones, porque se sacó aparte en el 5 el contrato de arrendamiento? Porque si hay algo importante en un negocio a parte del reconocimiento es la ubicación, un negocio donde esté ubicado muchas veces si lo mueven se acaba, hay negocios que pueden no ser lo mejor pero como queda cerca de su casa y tiene buen parqueadero usted va. TODO LO ANTERIOR SON LOS ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO, todo eso es lo que se llamara activos, pero un establecimiento también tiene pasivos cuando se habla de obligaciones, estos activos, son: fijos, corrientes, tangibles, intangibles. Ej. El mobiliario y las instalaciones son activos fijos tangibles, mientras que por ejemplo las mercaderías son activos fijos corrientes o sea los que circulan, mientras que la propiedad industrial los títulos valores son activos intangibles. De todo lo anterior surge algo muy importante y es que el establecimiento de comercio es una UNIDAD ECONOMICA, es una unidad porque es un solo bien, lo que pasa es que es un solo bien compuesto de varios elementos, por eso se le llama que es una unidad económica en la medida que es un instrumento con el cual se desarrolla una actividad económica (producir, transformar, circular, distribuir, la que sea). Se entenderá que el establecimiento de comercio es una unidad económica toda vez que es un solo bien compuesto por varios elementos y es utilizado como instrumento por el empresario para el desarrollo de una actividad económica especifica (producir, transformar, distribuir, custodiar) Conclusiones a partir del concepto unidad económica del e/c:

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1.

El valor de un establecimiento no equivale a la sumatoria de sus elementos, es decir no es sol coger y sumar cuánto vale las sillas, las mesas, los baños, no, es un compendio de cosas, entre otras porque muchas veces el establecimiento vale por lo que se mueve o haga. Ej. restaurantes hay muchos, empresas que transformen residuos en aceite muy pocos, empresas que transformen residuos metálicos en oro y plata casi ninguna, entonces puede tener mucho menos cosas la del oro y la plata que el restaurante más grande de medellin. El reconocimiento se valora ej. el mejor restaurante del mundo es el de los hermanos roca en España y tiene apenas 16 mesas, y es el más costoso del mundo por el reconocimiento que tiene. El e/c Adquiere otros valores a parte del valor de los elementos como la experiencia, posicionamiento, reconocimiento, el hecho de quien la hizo o quien es el dueño. 2. Todas las operaciones sobre establecimiento de comercio se presumen en bloque. Como es una unidad económica se presume en bloque en el sentido de que siempre que se hable de establecimiento vienen todos los elementos que señala el 516. 3. Art 517 En caso de enajenación forzosa (ej. remate judicial) se preferirá a quien ofrezca por la totalidad del establecimiento frente aquel o aquellos que ofrezcan por sus partes. Ej. cuando le rematan el establecimiento a alguien se prefiere a la persona que ofrece por el total que a las que ofrecen por parcialidades así sume más por parcialidades. Una medida cautelar es una herramienta procesal que tiene el acreedor frente al deudor para garantizar procesalmente que en caso de ser positivas las pretensiones no queden en el aire ej. inscripción de la demanda, el embargo y el secuestro. Cuando uno le debe a alguien ese alguien puede cobrarle a uno y pedir que los bienes sean embargados casi como decirle señor juez quedémonos con las cosas que él me debe, efectivamente el que me debe no me pago, a listo esto con lo que nos quedamos véndalo, ocurre que como el marcador, la casa el establecimiento es un bien, y por eso puede ser objeto de remate, el fundamento de un remate es que si lo que se va enajenar es un apartamento y llegan 5 personas se lo dan al que más ofrezca, por eso el 517 es una razón excepcional porque si llegan 5, 1 ofrece por la totalidad del e/c y los otros 4 ofrecen por elementos separaos del e/c, el juez debe propender por la adjudicación de la unidad así ofrezca menos, si la suma de los otros 4 da 12 y la oferta del que ofrece por la totalidad es de 9 se debe preferir este porque mantiene el concepto de unidad económica, es decir un bien que está movilizando el mercado, pagando salarios, impuestos, circulando rentas con proveedores, pagando arrendamiento, ese es el fundamento del 517, no interesa que al acreedor le paguen bien sino que la economía funcione. 12/08/2015 OPERACIONES #4 art 20 Dice que serán mercantiles las operaciones ONEROSAS que se hagan sobre establecimiento de comercio. Cuando se habla de operaciones está hablando de actos o negocios jurídicos. ¿Qué tipo de actos o negocios jurídicos? Cuando uno lee el art 20 #4 y el art 533 puede uno clasificar esas operaciones en 4 grupos: 1. Operaciones de enajenación: las que propenden a la transferencia del dominio. 2. Las operaciones locativas o de uso y goce, específicamente la de arrendamiento: donde lo que se pretenda es usar y gozar el ESTABLECIMIENTO sin tener que transferir su dominio. 3. Las operaciones de garantía: operaciones en las cuales nos encontraremos con: 55 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

a. Anticresis b. Prenda c. Garantía mobiliaria 4. Operaciones donde no se transfiere el dominio, no se está permitiendo el uso y goce, no se está garantizando una relación diferente sino que lo que se busca es la administración del e/c y son 2: a. Preposición b. Fiducia 1. OPERACIONES O NEGOCIOS JURIDICOS DE ENAJENACION ONEROSA: Todos los negocios de enajenación nos van a implicar la aplicación de la teoría del título y el modo porque para hacerse dueño y adquirir un derecho real se necesita tener un modo, con ese se adquieren los derechos reales, con todas estas operaciones se utilizara el modo de la tradición que es en civil y comercial lo mismo en su idea central. Lo que vamos hacer con el título que es básicamente como se adquieren los derechos personales veremos en que se parecen y en qué se diferencian. Solo hablaremos de títulos por enajenación onerosa (operaciones de acá son: compraventa, permuta, dación en pago o aporte en sociedad). La diferencia entre civil y comercial no se da en el modo porque la tradición opera igual en las dos sino que se van a dar es en el título, es decir frente a una compraventa general, la compraventa permuta dación o aporte de un establecimiento genera diferencias. Características de las enajenaciones del e/c: es decir que tiene de distinto vender un carro, un iPad, un reloj un lote a vender el establecimiento, las diferencias son 3: 1. La solemnidad 2. La presunción en bloque 3. La solidaridad entre enajenante y adquirente. 1. Solemnidad de la enajenación de los e/c: sabemos que los negocios jurídicos tienen 2 cosas básicas: requisitos y elementos, dentro de los requisitos están los de existencia (sujetos, consentimiento dentro de este está la solemnidad porque el acuerdo de voluntades no equivale al consentimiento, objeto y causa) y los de validez, los contratos perfeccionan su consentimiento en una de 3 formas: a. Real: perfeccionan su consentimiento cuando se realice la entrega. b. Solemne: el contrato solo estará cuando el acuerdo se lleve a un escrito que puede ser público o privado, siendo privado escrito simple o autenticado. c. Consensual: verbal o comportamental. Art 526 la enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes. La enajenación del e/c deberá realizarse por escrito, siendo ese escrito por escritura pública o documento autenticado, entonces si se enajena un establecimiento en forma simplemente verbal, si es que me dio la plata y le di el e/c o lo hacemos por escrito simple esa enajenación seria inexistente porque al carecer del consentimiento o la solemnidad que le exige el art 526 el contrato es inexistente. ¿Dónde está la diferencia con las demás? Todas las enajenaciones y adquisiciones requieren de un título y de un modo, lo que se debe tener claro es que: 56 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Enajenación de bien mueble: el título es meramente consensual, esa es la regla general. Para adquirir ese dominio se requiere de una tradición que por regla general es con la entrega con la intención y facultad de transferir el dominio. Pero resulta que bienes muebles como un vehículo requieren además de la entrega de una inscripción pero eso es la excepción, la regla general es que no necesita un requisito. Enajenación de bien inmueble: el título es solemne porque sus enajenaciones requieren escritura pública, pero la tradición es igual a la anterior, lo que ocurre es que esta tradición va necesitar siempre una inscripción porque todos los inmuebles se registran. Hay excepciones como las naves y aeronaves que son mueble y se realizan por escritura pública. Enajenación del establecimiento de comercio: el título es solemne, eso genera una diferencia porque el e/c es un bien mueble, pero es una solemnidad que se puede cumplir por escritura pública o por documento privado autenticado, eso suena voluntario y así es, la regla general es que esa voluntad de las partes su escogencia, es decir desde que sea por escrito público o autenticado véndalo como quiera pero en la práctica vale 7000 el privado autenticado, y una escritura barata vale 700.000 lo que a uno lo hace pensar cual escoger, es que para que se dé el modo de la enajenación de e/c es igual, la tradición, pero rompe la regla general porque esa tradición aquí siempre se requiere de inscripción en la cámara de comercio, ese registro se lo hacen igual si efectuó el titulo por escritura o por doc. Autenticado, pero esta regla general tiene una excepción que dice: tendrá que ser por escritura pública cuando se incluya un elemento que exija la solemnidad de la escritura pública. Ej. Ana que tiene su restaurante en su local y enajena el establecimiento a Daniela, pero si le va vender además el local, esto si puede incluirse en el mismo documento porque uno puede agregarle elementos al establecimiento, pero ocurre que LA FORMALIDAD MAYOR SIEMPRE ABSORVE LA FORMALIDAD MENOR, entonces como el local que es inmueble y debe hacerse por escritura pública al incluirlo en el mismo contrato ya el e/c no se puede vender por doc. Autenticado, sino que tiene que ser por escritura pública, porque dentro del mismo contrato está incluyendo un bien sometido a la formalidad de la escritura pública, pero tiene que ser por escritura entre Ana y Daniela, porque lo van hacer en el mismo documento, pero si lo hacen en documentos separados no hay problema y el e/c aún tiene la escogencia de las partes. Diferencia de enajenar un e/c y un vehículo: la enajenación del establecimiento se caracteriza por ser solemne, pero no es cualquier solemnidad porque para que el contrato exista por su consentimiento debe haber un escrito público o autenticado, en caso de que lo realicen de forma consensual o doc. Privado o real se entenderá que no hay consentimiento y por eso no hay contrato. La diferencia es que el e/c es un bien mueble y se sale de la regla general porque los actos de este bien mueble no son consensual sino solemne, y siendo mueble además de la entrega requiere de la inscripción. La regla general es la voluntad de las partes (escritura pública, o documento privado autenticado) salvo que en el mismo contrato se incluya un bien que requiera escritura pública.

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2. Presunción en bloque: es el segundo elemento o característica diferenciador en su enajenación. La presunción en bloque se da por la unidad económica (universalidad), esta presunción en bloque va en el objeto. Si el primer elemento hacia parte del consentimiento la presunción en bloque se ubica en el objeto porque el objeto debe tener 3 requisitos: existencia, determinación y licitud. La existencia y la determinación son de existencia porque la licitud es de validez. La regla general si vendemos un carro o una casa seria ej. Alejandro comprador celebran una compraventa con Edwin sobre un carro; eso no suena porque falta la determinación, si fuera una casa, lo mismo hay que identificarla, la regla para la existencia es que exista pero puede ser que no exista pero se espera razonablemente que llegue a existir por eso se pueden comprar cosas futuras, ahí no hay inconveniente, puedo vender establecimiento que tengo o uno que estoy montando, lo mismo; pero la determinación lo que pasa es lo siguiente, ¿Cómo se determinan las cosas? Dando características dependiendo si son bienes de género o de especie, las de genero por peso, calidad y media, si son de especie deben estar individualizadas al punto que no se confunda con otra de la misma especie. Art 525 “la enajenación de un establecimiento de comercio a cualquier título se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran. Sin embargo es incorrecto afirmar que la enajenación del establecimiento de comercio no hay que determinarlo, porque el e/c si hay que determinarlo, lo que no hay que determinar son los elementos, porque la ley ya los determino, habría que señalar un elemento distinto cuando lo vaya incluir Ej. En la venta que Ana le hizo a Daniela donde le incluyo el local hay que mencionar que se incluyó el local pero si solo le enajena el e/c no hay que determinar los elementos. Pero NO HABRÁ QUE DETERMINAR LOS ELEMENTOS QUE LO COMPONEN, PERO SI HABRÁ QUE DETERMINAR EL E/C EN SI MISMO, lo que la norma está diciendo es que usted tiene que determinar el e/c pero no los elementos que lo componen. Ej. Si yo fuera a comprar 5 computadores, habría que determinar computador por computador, salvo que todos sean exactamente iguales y sin embargo habría que señalar los números de serie, entonces siempre que compre varias cosas hay que determinarlas, pero como el establecimiento se presume en bloque este hay que determinarlo más no los elementos. 58 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

¿Cómo se determina un e/c? con la ubicación (no la nomenclatura porque no es un inmueble esa sería la ubicación), el nombre… no hay una norma que diga taxativamente como deberá ser determinado el e/c pero la sana lógica señala que la determinación se va realizar con el nombre o la enseña o sea no me vas a vender un restaurante sino “el restaurante la carne feliz ubicada en tal dirección” y con el número de matrícula mercantil. Eso no aplica para todos los e/c porque hay establecimientos que no tienen nombre entonces no siempre es con la enseña, tampoco todos tienen una ubicación porque por ej. Los tractores de venta de comidas, no tienen ubicación porque varía, y si el establecimiento es virtual no hay nomenclatura, más que página es el tema de dominio, eso se llama HOST que se llama también HOSTING que no es el arriendo sino el arrendamiento, el espacio virtual o dominio él .co él .x, y tampoco todos tienen número de matrícula porque un e/c es un conjunto de bienes organizados para desarrollar una actividad ¿es e/c desde que se matricula? NO, sino desde que alguien decidió desarrollar una actividad y cogió unos elementos y los organizo para desarrollar esa actividad pero estos que no tienen nada no los vende nadie porque no hay como identificarlos. LA EXCEPCION DEL 525 PORQUE ESTA SI ES LA DIFERENCIA, que no habrá que determinar LOS ELEMENTOS, pero si EL ESTABLECIMIENTO EN SI porque si no imposible enajenarlo. La enajenación del establecimiento de comercio como la primera de las operaciones, tiene 4 características que lo diferencian de otras enajenaciones, son: 1. Las enajenaciones son onerosas: estas tienen 3 diferencias. a. Solemnidad b. Presunción en bloque c. Solidaridad 13/08/2015 3

SOLIDARIDAD (TERCERA CARACTERISTICA DE VENTA DE E/C)

La regla general es que si un sujeto va enajenar y un sujeto va adquirir, y en un punto se dio la adquisición, el enajenante responde hasta ese momento, y el adquirente responde desde la adquisición en adelante, eso es lo que en general ocurre. Pero en el e/c se habla que enajenante y adquirente son solidariamente responsables frente a terceros, o sea que se trae al adquirente y se le coloca a responder por las obligaciones también hasta antes del momento de la enajenación, o sea que de las obligaciones de ahí en adelante responde solo el adquirente, pero en las obligaciones de atrás hasta el momento de la enajenación responden los dos solidariamente. Esta solidaridad parte de otra obligación; el enajenante va tener otra obligación, la obligación de ese enajenante consiste básicamente en entregar los balances (operaciones que se ejecutan con el e/c) del establecimiento, la ley le dice al enajenante que cuando vaya vender tiene que entregar los balances, la solidaridad se deriva de la obligación que tiene el enajenante de entregar los balances; frente a esa obligación de entrega de balances pueden ocurrir dos cosas: (si se entregan o no se entregan se va poder hablar de que se rompa la solidaridad) a. Que entregue los balances: art 528 inciso 1. Si el enajenante cumple con la obligación y los entrega el mismo art que impone la solidaridad le dice cuando se rompe, y se va 59 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

romper cuando cumpla con 3 requisitos, si no hace eso seguirá siendo responsable con el tiempo, mientras se cumpla con esos 3 requisitos que entre otras es el paso de 2 meses va romper la solidaridad el art 527 dice: “el enajenante deberá entregar al adquirente un balance general acompañado de una obligación discriminada del pasivo certificados por un contador público” este art arranca con la entrega de balances. Art 528 “responsabilidad por obligaciones que consten en libros: el enajenante y el adquirente del e/c responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación en desarrollo de las actividades en que se encuentre destinado el EC y que consten en los libros de la contabilidad” esa solidaridad es hasta el momento de la enajenación, siempre y cuando consten en los libros que se entregan. Inciso segundo “la solidaridad del enajenante cesara transcurridos 2 meses a la fecha de inscripción de la enajenación en el registro mercantil…” habrá que inscribir la enajenación, segundo va a ver que dar un aviso general que es una publicación, tercero hay que realizar unos avisos particulares es decir se le envía a cada acreedor diciendo yo le voy a vender mi establecimiento a Daniela, cuando vamos a la enajenación hay que hacer un contrato porque es solemne, dentro del contrato o anexo debe haber unos balances donde se discriminen los activos, y los pasivos, al discriminar los pasivos se está determinando las obligaciones, las deudas, y por lo tanto se están identificando a los acreedores del enajenante, entonces Daniela la adquirente cuando ya tengamos el contrato ella va ir a inscribirlo primero que todo, porque en ese momento cuando se firmó ese documento ella se volvió solidaria conmigo frente a todas esas obligaciones que constan en el libro. Ej. Entonces ella sale para Unicentro y los inscribe en la cámara de comercio, sale de ahí y se va al colombiano y publica un aviso que diga que yo estoy adquiriendo un e/c que era propiedad de Edwin, se termina el café y se va para la casa y envía un correo electrónico o carta certificada a cada uno de los acreedores que están identificados en el balance, informándoles la compra venta del e/c. Para romper completamente debe: 1. Inscribir. 2. Dar el aviso general 3. Dar el aviso particular 4. Y que durante los dos meses a partir de la enajenación no se presenten oposiciones El último requisito que es la OPOSICIÓN es que todos los acreedores del establecimiento manifiesten frente a la cámara de comercio al decir que se oponen a la enajenación, pero la oposición de esa enajenación no quiere decir que es que van a dañar la compraventa, no, la oposición va llevar es al hecho de que ej. Yo le debo a Natalia y ella me presta porque nos tenemos confianza, pero frente a Natalia, Daniela no es nadie, entonces Natalia va ir a oponerse no para frenar el negocio sino para pedir garantías de esa obligación, y en caso de que no le den garantías los dos porque son solidarios, va ocurrir que ella puede exigir el pago. Entonces la oposición es la manifestación de uno o varios acreedores: 1. Que debe inscribir, no es que mande un correo o un mensaje de texto, debe inscribir en la cámara de comercio dentro de los 2 meses a partir de la inscripción de la enajenación. La finalidad de la inscripción de esa manifestación es que le aseguren el pago y consecuentemente si no se lo aseguran que le paguen. 60 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Entonces cuando Daniela y yo suscribamos el documento autenticado o la escritura inmediatamente va surgir una solidaridad frente a todos los acreedores del enajenante, hay muchas acreedores pero la ley me va decir que los balances, porque o están en el contrato o están anexos al mismo o me los manda al otro día, pero tengo que entregárselos, si los entrego esos acreedores que aparecieron (no todos) entonces Daniela se volvió responsable frente a esos ¿Cómo se rompe esa solidaridad? Cuando se inscriba, se haga el aviso general y el particular, y pasen esos 2 meses sin que nadie se oponga, ninguno puede oponerse, porque si se opone Natalia y Ana no se rompe la solidaridad para ellas dos porque respecto de los que no dijeron nada la ley entiende que no le importa, que está tranquilo, pero si ellas dos si se manifiestan y se oponen frente a ellas no se rompe la solidaridad, pero frente a los que no presentaron esa oposición inscrita, se rompe esa solidaridad si se cumple con los requisitos, el articulo habla de la solidaridad como “la responsabilidad del enajenante cesara” entonces cuando se rompe esa solidaridad quiere decir que si se cumple esos requisitos se rompe la solidaridad eso quiere decir que entonces yo respondo por lo que había y el comprador sigue con lo otro NO, porque el #7 del 516 incluye la enajenación, “los derechos y obligaciones patrimoniales derivados de la actividad que se haga con el e” en ese orden de idas cuando ella compra el ec lo compra con todo incluyendo los derechos y las obligaciones, en lo que soy acreedor y en lo que soy deudor, lo que hace la ley es retener al vendedor durante esos 2 meses, ESOS REQUISITOS LOS TIENE QUE HACER NINGUNO, ES DECIR NINGUNO ESTA OBLIGADO PERO BENEFICIA AL QUE VENDE, porque cuando eso se haga yo me bajo del bus. Cuando esa solidaridad se rompe cesa para el enajenante. ¿Por qué el enajenante es el que se baja del bus? Porque él fue el juicioso y cumplió con las obligaciones, es decir se rompe la solidaridad porque entrego los balances y cumplió los requisitos. b. Que NO entregue los balances: art 528 inciso 2. Art 529 “responsabilidad por deudas que no consten en el libro” ahí no dice y cuando no se entregue, y cuando no conste en el libro es o que no entregaron el libro o que no aparecieron todos los acreedores “las obligaciones que no consten en el libro de contabilidad objeto la enajenación continuaran a cargo del enajenante del establecimiento” suena lógico porque continúan en cabeza de el por incumplido, porque si él hubiera entregado los balances solo es cumplir los requisitos y bajarse el bus, pero como es incumplido siguen a cargo de él, ¿entonces cuando no se entregue no hay solidaridad? “pero si adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa responderá solidariamente con aquel de dichas obligaciones”, el adquirente responderá solidariamente si no demuestra buena fe exenta de culpa, esto rompe la regla general donde se presume la buena fe porque hay que demostrarla, no se presume la mala es que hay que demostrarla. La culpa grave se equipara al dolo, como puede que no sea de mala fe el adquirente tiene que demostrar que estuvo de buena fe ¿Cómo puede demostrarla? Por ejemplo, mostrando los correos donde le pido el balance, las conversaciones de wathsapp, los papeles que me envió, al ver esas circunstancias se demuestra que estuvo de buena fe, pero si el acreedor responde es ¿a, cuáles balances? Eso no es de mala fe, es descuido entonces responde solidariamente, uno no puede decir a eso fue descuido. Los que no están en el balance no solo no están en el bus, sino que se quedan paila, hasta que demuestre la buena fe, uno la buena fe la demuestra en el proceso, entonces va ser cuando Ana maría llegue a tu negocio y diga vea es que Edwin me debía una plata, entonces le responde si el vendió, a que bueno, le dicen pues anda a cobrarle, Ana le dice, no es que yo le preste por el tema del negocio, yo soy proveedora y le estoy prestando es 61 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

al tema del negocio (no al negocio porque no es sujeto), pero como la venta del establecimiento incluye derechos y obligaciones, o sea que la niña la va demandar a usted o a mí, porque por eso la ley genera el lapso de 2 meses aunque se entreguen los balances para evitar que se aporree a los acreedores porque si no la gente compraba, se endeudaba y vendía los negocios, el comprador en el proceso va ir a demostrar la buena fe, pero sin decir que fue por descuido y demás, entonces en ese asunto existe solidaridad porque se exige unos balances, pero si eso no fuera así la respuesta sería muy obvia se evitaría la solidaridad no entregando los balances. Esta solidaridad es imperativa, esto no corresponde al principio del 825 en el que se supone que cuando hay varios sujetos las obligaciones son solidarias pero de forma presuntiva, acá no se presume, acá se impone. Al acreedor no le importa quién le paga, ella demanda al que sea, el practica lo que se dan son fondos para cumplir esas deudas durante un tiempo determinado y si no aparecen los acreedor por ejemplo en 3 años se devuelve el dinero.

18/08/2015 2. OPERACIONES O NEGOCIOS JURIDICOS DE ARRENDAMIETO: Arrendamiento en general: Partes: Va implicar lo siguiente, el arrendador es el que concede el uso y el goce y el arrendatario la persona que paga el canon o contraprestación. En consentimiento: ¿Cómo se perfecciona el acuerdo de voluntades? La regla general es que es meramente consensual, es decir que en general los contratos de arrendamiento se perfeccionan con el mero acuerdo de voluntades. El objeto: al igual que todo contrato este debe cumplir con el de existencia, determinación y licitud, pero dentro del objeto hay dos elementos esenciales que son dos cosas: la cosa y el canon, el canon por regla general se acuerda libremente entre las partes lo del IPC y demás es en vivienda urbana, la regla general de todos los arrendamientos es que es de libre acuerdo entre las partes. 62 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Estas son las obligaciones que en todo contrato de arrendamiento van a tener las partes: Obligaciones del arrendador: 1. Entregar la cosa: para el uso y goce, durante este debe realizar las mejoras necesarias para que la cosa pueda seguir prestando eso. 2. Mantener el buen estado de la cosa (mejoras necesarias(caso fortuito, fuerza mayor o paso del tiempo impiden el uso de la cosa) 3. Librar de perturbación: de terceros bien sean jurídicas o de la misma mala calidad de la cosa. Obligaciones del arrendatario: 1. Pagar el canon: 2. Mantener el estado de la cosa: (mejoras locativas, son las que se acostumbra realice el arrendatario o las que se deriven de su culpa) 3. Usar adecuadamente: esto implica que el arrendatario no podrá sin autorización del arrendador, cambiar la destinación del bien (si es vivienda eso es, si es local eso es, si es establecimiento esto) no puede pasar de uno a otro sin autorización, no podrá subarrendar, ni ceder. El arrendatario solo podrá hacerlo cuando el arrendador lo autorice. 4. Restitución: Causales de terminación del contrato de arrendamiento general operan: 1. 2. 3. 4. 5.

Mutuo acuerdo Destrucción de la cosa Extinción del derecho del arrendador Sentencia Vencimiento del termino

El arrendamiento tiene una normativa aplicable diferente a la que se presenta con el resto de contratos, porque el arrendamiento tiene una aplicable no dependiendo si es civil o comercial, sino dependiendo del bien sobre el que recaiga. La normativa aplicable a este contrato es así: 1. Primera instancia el código civil para el arrendamiento de muebles art 1973 en adelante. 2. El mismo código civil luego regula el de inmuebles, sin repetir lo mismo sino haciendo unas aseveraciones para el tema de inmuebles. 3. Divide el tema de muebles y de inmuebles y hay un arrendamiento específico para cada cosa y nos encontramos que hay un contrato de vivienda urbana, hay un arrendamiento de locales regulado por el 518 y 524, hay un arrendamiento para inmuebles rurales, hay un arrendamiento de inmuebles controlados que son inmuebles que ubicados en un área urbana no se destinan ni a vivienda ni a local como el consultorio de abogado o de médicos, y viene el arrendamiento de naves, aeronaves y establecimiento de comercio pero hay cosas que varían. En el arrendamiento de establecimiento de comercio hay dos variaciones respecto de la regla general: 1. El arrendamiento de establecimiento de comercio es solemne, en razón del art 533 que lo remite al 526.

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2. El arrendamiento se presume en bloque en razón del art 516 (se arriendan todos los elementos, menos el contrato del local porque es obvio el #5 establece que solo se cede el contrato de arrendamiento en los casos de enajenación) 1. Art 533 los establecimientos de comercio podrán ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis y cualesquiera operaciones que transfiera, limiten o modifiquen su propiedad o el derecho a administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el art 526. “los establecimiento de comercio pueden ser objeto de contrato de arrendamiento… con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el 526” o sea que el 533 dice que el contrato de arrendamiento deberá someterse al 526, y el 526 dice “la enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante el funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes” entonces la solemnidad a la que remite modifica la regla general, es decir que el arrendamiento de establecimiento de comercio va modificar el tema del consentimiento, toda vez que debe ser por escritura pública o por documento autenticado, uno diría que igual que la enajenación pero hay una diferencia importante, había una situación en la cual el hecho que se hiciera por escritura o autenticado no dependía de la voluntad de las partes y era cuando se enajena el establecimiento con bien sometido a solemnidad de escritura, y acá es ¿si arriendo el establecimiento me da para cualquiera de las dos, pero si arriendo el e/c y el local, deberá hacerse por escritura pública? La solemnidad mayor NO ES LA DEL LOCAL, porque la regla general es la mera Consensualidad, los locales como inmuebles son solemnes en su enajenación no en el arrendamiento, la regla general del arrendamiento es la mera Consensualidad menos en el e/c, o sea que si enajeno e/c con el local debo hacerlo por escritura pública, cuando yo arriendo el establecimiento con el local tendría que hacerlo (porque la solemnidad mayor absorbe la menor) mínimo por documento autenticado, porque si arriendo solo el local es la regla general que es meramente consensual. 2. Presunción en bloque: da entender como la enajenación, es un tema que y toca la determinación, y es decir que cuando se arrienda el restaurante tal no tengo que entrar en detalles del mobiliario, mercancía, instalaciones, sino que sencillamente se determina el establecimiento sin entrar en detalles de los elementos, esto si es igual que la enajenación. Arrendamiento de local No se puede confundir conceptualmente el establecimiento con el local, y en cuanto sus normativas son distintos, aplican distintas normas y reglas. Diferencias del arrendamiento de establecimiento de comercio y local: 1. Existe algo que es el derecho de renovación 2. Aparece algo que es el derecho de preferencia 3. Se presenta en cuando al uso adecuado 1. Existencia del derecho de renovación: aparece en el art 518 “luego de 2 años consecutivos ocupando el local bajo contrato de arrendamiento y con el mismo establecimiento de comercio surge el derecho de renovación en cabeza del arrendatario” es que se le renueve el contrato, lo que ocurre es que tiene el siguiente chiste: 64 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

1.1 es frente a las causales de terminación 1.2 frente al tema del pre aviso Cuando se cumplan esos requisitos tiene derecho de renovación, salvo que se presenten unas circunstancias: 1. cuando el arrendatario haya incumplido el contrato. Que el arrendatario deje de pagar, que no realice las reparaciones, que use inadecuadamente, o que no restituya, cualquiera de esas situaciones da incumplimiento. 2. cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y. es una necesidad propia del propietario no del arrendador, sino del propietario, es que vaya a vivir ahí (necesidad de vivienda) o que vaya a montar un negocio ahí, pero con una aseveración, ese negocio debe ser sustancialmente diferente. 3. cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina y por la construcción de una obra nueva. Es si necesita ser reconstruido, o si se le van hacer mejoras donde el arrendatario no podría estar presente u adentro habría que dar por terminado el contrato. Pero no son solo esas causales, porque el mutuo acuerdo es causal en todos los contratos, ya que es una causal genérica de extinción de obligaciones o sea que también es causal, y si se destruye la cosa también, y si se extingue el derecho del arrendador ej. Le arriendo pero el municipio me expropio, una sentencia, y hay que tener en cuenta el vencimiento del término que es causal válida para ambos contratantes salvo en vivienda y en locales donde solo es válida para el arrendatario, la del vencimiento solo opera para el arrendatario es decir que el arrendatario diga ve aprovechando que se vence el termino te voy a entregar, lo que no se puede es vea aprovechando que se vence el termino entrégueme. DESAHUCIO O PREAVISO también varía, porque la regla general del preaviso que es lo que le manda al arrendatario o al arrendador avisando que se termina, la regla general es de un periodo de pago, pero cuando es por la necesidad, o por la reparación o reconstrucción debe ser de 6 meses. La necesidad propia es del propietario, entonces no es que mi hija o que mi esposa va montar un negocio, tiene que ser el propietario, o que se va a vivir, segunda situación, es que cuando se pide para negocio tiene que ser sustancialmente diferente. La reparación o construcción es que el arrendatario no puede estar ahí, esas dos causales son de 6 meses, pero hay situaciones donde no tiene que ser de 6 meses y es cuando amenace en ruina y sea inminente el daño que se presente esto está en el art 520, donde puede varias. Esos 6 meses pueden varias si es contrato definido o indefinido. Si es definido son 6 meses mínimos de anticipación, si lo hace con 5 meses antes se entiende renovado el derecho de renovación porque tiene ese derecho, cuando son indefinidos se cuentan es del aviso en adelante, es decir desde el momento que se da el aviso 6 meses después. No aplican los 6 meses en la inminente destrucción que tiene que ser probada con autorización.

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¿Qué pasa si el propietario solicita la terminación por necesidad de vivienda y no se va vivir, o si la solicita para negocio diferente y coloca uno igual y que pasa si lo pide para reparar o poner un edificio y no lo hace? El art 522 dice que si el propietario no da al destino o inicia obrar en los siguientes 3 meses deberá pagar perjuicios igual si desarrolla actividades similares a las que tenía el arrendatario. Esta figura no existe en establecimiento, ni en vivienda urbana ni nada solo el local 518 al 524. 19/08/2015 DERECHO DE RENOVACION: una vez se cumplan 2 años ininterrumpidos, con contrato de arrendamiento y con el mismo establecimiento de comercio, se adquiere un derecho de renovación, es el derecho de que le renueve el contrato salvo en las siguientes causas: Causales que rompen el derecho de renovación del contrato de arrendamiento del local: 1. incumplimiento del arrendatario 2. necesidad propia del propietario: 2.1 para vivienda 2.2 para negocio: tiene que ser sustancialmente diferente. 3. reparación, reconstrucción y nueva edificación Desahucio o preaviso del contrato de arrendamiento del local: Por la reparación o reconstrucción: hay que darle al arrendatario un preaviso mínimo de 6 meses, dependiendo si el contrato es definido es previo a la terminación, y si es indefinido es a partir del aviso. 1. El decreto dice que solo se termina por esas causales pero no, porque puede terminarse por mutuo acuerdo, destrucción de la cosa. 2. El negocio debe ser sustancialmente diferente. 3. El tema de preaviso. El tema del preaviso varía cuando no se han cumplido los 2 años, por el decreto 221 del 83 siempre y cuando el arrendatario este pagando el canon de arrendamiento el arrendador va tener 3 causales: 1. incumplimiento del arrendatario 2. necesidad propia del propietario: 2.1 para vivienda 2.2 para negocio jurídico 3. reparación, reconstrucción y nueva edificación Si se le va dar un desahucio, pero no es lo mismo que cuando se tiene el derecho de renovación. Diferencia de cuando tiene y no tiene el derecho de renovación: 1. O sea que si la persona lleva 4 meses, 9 meses, año y medio, incluso 4 años pero ha estado cambiado de establecimiento, el propietario puede pedirle el bien y poner el mismo establecimiento porque no tiene el derecho de renovación, si tiene el derecho de renovación no puede ser ni parecido. 2. El desahucio con el art 2009 si no tiene el derecho de renovación es de un periodo de pago, o sea que el tema de los 6 meses solo se tiene cuando se tiene el derecho de renovación, para que en esos 6 meses le avise a los clientes y demás, es para proteger al arrendatario. 66 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Entonces la renovación del contrato se tiene desde antes de los 2 años, la diferencia está en el tema del negocio sustancialmente diferente y el desahucio. La jurisprudencia dice que si va poner el mismo negocio tiene que estar con otro diferente el mismo tiempo que estuvo el arrendatario o demostrar que el otro que puso no le dio y se quebró, pero es demostrar que no se hizo para defraudar al arrendatario, pero si no tiene el derecho de renovación tiene que estar con uno diferente un año. DERECHO DE PREFERENCIA Cuando se utilice la causal de reparación, reconstrucción o nueva edificación, antes o después de tener el derecho de renovación, porque estos no van ligados, el derecho de preferencia se tiene desde que arranca el contrato no se necesita tener el de renovación para tener el de preferencia. Consiste en que cuando se use esa causal, le dicen que se va montar un edificio, y esa área que es mía tiene 4 locales, pero uso la renovación porque lo voy a poner muy bueno, entonces si no tiene derecho de renovación tengo que darles un preaviso de un periodo de pago, si todos tienen el derecho de renovación tengo que darles un preaviso de 6 meses. La preferencia consiste en que cuando este la nueva obra, es decir cuando haya levantado el nuevo edificio, los arrendatarios que estaban (con los que ya no hay contrato) tienen preferencia sobre la demás gente, es decir se les debe ofrecer a ellos primero sobre la demás gente, la preferencia no quiere decir que ellos se estén obligando a contratar conmigo, el que se está obligando soy yo a avisarles y a decirles que me entregan la obra tal día a ver si quieren volver, y a los que les interesa tienen preferencia sobre las demás gente. Si hay 4 locales, y al momento de la reparación quedaron más grandes pero solo quedaron 3, va ocurrir que la preferencia la tienen los 4 sobre los demás pero entre ellos la preferencia la tienen los 3 más antiguos. El derecho de preferencia opera cuando el contrato de arrendamiento a terminado por la causal de reparación o nueva edificación, y consiste en que los arrendatarios antiguos tendrán preferencia frente a cualquier otra persona para celebrar el contrato de un nuevo arrendamiento en la nueva obra. ¿Cómo se ejerce el derecho de preferencia? En un momento se va entregar la obra, en otro momento se había terminado el contrato, y en ese espacio no había ninguna relación contractual después de la terminación, la norma dice que el arrendar está obligado en ejercicio de la preferencia a darle un aviso al ex arrendatario con un mínimo de 60 días. Previos a la entrega, ese previo aviso es ofrecerle la nueva obra en arriendo, el arrendatario tendrá derecho de preferencia desde que le dan el aviso hasta 30 días previos a la entrega, él puede ejercer el derecho de preferencia esos primeros 30 días es el tiempo que el arrendatario tiene para manifestar la preferencia, si dice que no pues se acaba la preferencia igual que si responde faltando 10 o 15 días. USO ADECUADO Es una de las obligaciones del arrendatario. Usar adecuadamente implica que el arrendatario NO PODRA SIN AUTORIZACION DEL ARRENDADOR: 67 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

1. CAMBIAR LA DESTINACION: pasarla de local o vivienda, o cuando muchas veces no solo se arrienda el local, sino que se arrienda el local para: farmacia, o para panadería, o peluquería, es decir se señala la finalidad especifica. 2. SUBARRENDAR: el arrendatario se vuelve arrendador con otro sujeto por un porcentaje. 3. CEDER: están los 2 sujetos contratantes, y le cedo mi contrato a otro y ese queda el contrato y salgo yo. No se puede hacer ninguna de esas 3 sin autorización PERO lo que pasa en los locales es lo siguiente: En los locales, el arrendatario podrá sin autorización del arrendador: 1. Cambiar de destinación: siempre y cuando no afecte los derechos del arrendador (las obligaciones que tiene el arrendatario, que este siga pagando el canon, siga realizando las reparaciones locativas del bien, siga manejando las otras obligaciones de su arriendo, de cesión, siempre y cuando no le esté dañando el local) Ej. si de papelería a panadería eso no genera ninguna afectación lo puedo hacer sin ninguna autorización EN LOCALES. 2. Subarrendar: si puede sin autorización, hasta el 50% SIEMPRE Y CUANDO NO AFECTE LOS DEREC 3. HOS DEL ARRENDADOR, son esas dos figuras, que sea el 50 y que no afecte los derechos, si va arrendar más debe tener autorización. 4. Ceder el local: cuando proceda de la enajenación del establecimiento de comercio, porque el 516 #5 dice que uno de los elementos del establecimiento es el derecho de arrendamiento o el contrato de arrendamiento del local, entonces si soy dueño del negocio, y estaban es deño del local, le vendo mi establecimiento a Daniela, uno de los elementos que va inmerso en ese establecimiento es ese contrato, y se efectúa una subrogación legal o cesión legal, es decir que en el contrato que o inicialmente teníamos esteban y yo van a quedar Daniela y esteban, y a esteban hay que avisarle pero él no tiene que autorizar, así que le toca aunque no quiera, si yo le cedo el contrato de arrendamiento por una razón diferente a la enajenación esa cesión no genera efectos porque no está autorizada. El art 524 tiene un detalle: todo lo que está contenido en el 518 donde se arranca con la renovación hasta el 523 donde se habla del uso adecuado SON NORMAS IMPERATIVAS, todo pacto en contrario se entiende por no escrito o sea que sería ineficaz. 01/09/2015 3

Garantías: En las relaciones reales, no se hablan de garantía, pero en la de derechos personales si se establecen garantías. Las garantías aumentan la confianza en cuanto 2 cosas: el cumplimiento, y la solvencia para cumplir. Todas las relaciones de derecho personal tienen una garantía general, que es el patrimonio del deudor. Esta garantía general se puede aumentar con las GARANTIAS ADICIONALES. 68 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Las garantías generales son personales, se compromete a un sujeto. Las garantías especiales son reales, se compromete un bien existente. Las garantías adicionales son aquellos instrumentos jurídicos que aumentan el grado de confianza al acreedor, junto con las generales y las especiales. Las garantías reales tienen algo adicional, son derechos reales, algunos que gozan de persecución y preferencia. (Prenda e hipoteca). Garantías reales: Hipoteca, prenda (derechos reales), garantía mobiliaria; anticresis, deposito, restitución (contratos reales + mutuo y comodato). Para el establecimiento de comercio aplican: prenda, anticresis y garantía mobiliaria. Anticresis: es una garantía real mediante la cual el deudor anticrético le entrega un bien al acreedor anticrético, con la finalidad de que este se pague con los frutos (art 2458 C.CO)

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Art 1221 CCO: LA ANTICRESIS comparte el mismo concepto que en civil, pero se diferencia en: Recae en inmuebles y muebles (c.co) Inicialmente en Colombia la anticresis se perfecciona con la entrega, sin embargo (art 533 C.CO) (art 526 C.CO) cuando el objeto de la anticresis es un EC se perfecciona de forma compleja, con ambos requisitos: por la entrega + escrito. Art 1225 C.CO ambos sujetos son solidarios, de forma imperativa, y no supletiva por el principio, por los negocios del mismo. Por todos (los que venían, generen y causen). Art 1224 C.CO: la obligación de ejercer el control es por el deudor, esto sustenta la obligación de solidaridad. Se presume en bloque, puede pactarse en contrario, es decir dar en anticresis algún elemento. 02/09/2015

PRENDA: “PIGNOS”-> cuando una persona va a dar en garantía un bien, debe entregarlo. “Pignos” se divide en 2: 1. Con desapoderamiento, (prenda) civil o comercial. 2. Sin desapoderamiento, (hipoteca) y prenda comercial sin tenencia. 69 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

La prenda se dividió en 2: 1. Civil: se perfeccionaba con la entrega. 2. Comercial: se perfeccionaba consensualmente, había tenencia. Surge también la prenda comercial sin tenencia del acreedor, y tendría que hacerse de forma solemne + registro ante la cámara de comercio. (Art 532 C.CO) Una prenda civil se diferencia de la comercial en 2 cosas: 1. En cuanto al objeto mercantil 2. En relación con una obligación comercial La prenda de un EC podrá ser con o sin tenencia, puede hacerse sobre: - Bienes muebles destinados a la producción (ej. EC) - Productos o mercancías. - Vendidos o a crédito. Prenda comercial: cuando es con tenencia se perfecciona de manera consensual, cuando es sin tenencia se perfecciona de manera solemne porque requiere registro en la cámara de comercio. En la prenda de EC: 1. Puede ser con (consensual) o sin tenencia (solemne). 2. Cuando es solemne requiere registro en la cámara de comercio. 3. Se presume en bloque, salvo los activos circulantes (regla general). Activos fijos: bienes destinados para producir (cafetera). Pero podrá pactarse en contrario para incluir los activos circulantes, y crea una figura llamada subrogación legal (cambio de una cosa por otra). Activos circulantes: aquel que traspasa el proceso productivo (materia prima…) mercancías e insumos. Garantía mobiliaria: es una garantía real, introducida por la ley 1676 de 2013, que recae sobre los bienes muebles. Art 3, inciso 3 ley 1676/2013 -> todo lo que se refiera a prenda, se entenderá como garantía mobiliaria y se regirá por esta ley. Características: 1. Se perfecciona por escrito simple todos las garantías mobiliarias (art 9 ley 1676/13) 2. Hay: 2.1 con tenencia: es oponible con la entrega. 2.2 Sin tenencia: es oponible con el registro en confecamaras. 3. Están incluidos todos los bienes derivados y atribuibles Ej. la vaca y el ternero. 4. Incluyen los activos circulantes. Cambio de la prenda por la garantía mobiliaria: 70 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

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Todas las prendas, incluyendo la civil son solemnes por escrito simple. Hay que registrarlas en confecamaras, y no en la cámara de comercio. La garantía mobiliaria tiene PERSECUCION, no por ser derecho real, sino porque la ley dio ese beneficio. Y en cuanto a la PREFERENCIA, quien tiene esta garantía a veces puede sacar el bien y otras veces no podrá hacerlo. Por lo tanto es mejor la prenda cuando esta pueda constituirse.

03/09/2015 OPERACIONES DE GARANTÍA: Ideas: existen muchas formas para garantizar una obligación, para aumentar el grado de confianza que puede tener el acreedor que solo le genera el patrimonio del deudor; esas garantías adicionales son, personales o reales (nos dedicamos más a las reales que son las que se dan con un bien determinado en este caso el EC). Existen 3 garantías reales frente a las cuales se pueden presentar el EC como operación, que son: 1. Anticresis: para su constitución hoy puede ser por un documento simple, es decir persiste la entrega pero con documento simple. 2. Prenda: hoy todas las prendas, la civil y las dos comerciales se perfeccionan de forma escrita por documento privado simple. El hecho de que la prenda era una garantía expresa a un bien, y que cualquier otro bien que estuviera tendría que ser incluido en clausula accidental, porque aunque se presuma en bloque se excluían los activos circulantes de la garantía, hoy no es así, porque las garantías mobiliarias implican el bien y todos los bienes atribuibles y derivados. 3. Garantía mobiliaria: es una garantía real, está regulada por una ley de 2013. Es una garantía real de bienes muebles sobre muchos tipos de obligaciones, en razón del art 3 en su inciso 3, toda relación de prenda anticresis y garantía mobiliaria va estar regulada por la ley de garantías mobiliarias. Cuando las prendas o garantías mobiliarias sean sin tenencia la oponibilidad de las mismas deberá realizarse mediante registro, pero ya no en la cámara de comercio, sino en confecamaras, en el registro de garantías mobiliarias que maneja confecamaras. Cualquiera de las 3 puede recaer sobre el EC. Los cambios fueron: el tema de la constitución, el tema del registro y el tema de la presunción en bloque frente a los bienes derivables o atribuidos, entonces así sea en prenda sobre EC los activos circulantes también se meten. OPERACIONES DE ADMINISTRACION (Última de las operaciones) Administrar: consiste en gestionar eficientemente los recursos, para el logro de los objetivos planeados, gestionar es movilizar las cosas, darle el mejor provecho a las cosas en cuanto a tiempos y demás. En cuanto al EC aunque existan más figuras que permiten su administración, se va hablar de 2: 71 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

1. La fiducia mercantil: es distinto a la propiedad fiduciaria que emerge el contrato de fideicomiso civil, en ese fideicomiso civil era que un sujeto transfiere unos bienes a otro sujeto para que transfiriera después de una condición a un tercero, es decir el primero transfiere la propiedad para que se la transfiera después a otro sujeto. La fiducia: un sujeto traslada uno o varios bienes de su patrimonio, pero no a otro sujeto, sino que estos bienes forman un patrimonio autónomo, o sea que esos bienes no son de ese señor porque salen de su patrimonio, pero tampoco son del segundo. La fiducia es un contrato por el cual un sujeto llamado fiduciante transfiere unos bienes de su propiedad para la constitución de un patrimonio autónomo, con el fin, de que una entidad fiduciaria los enajene o administre, debiendo entregar los rendimientos, a un tercero o al mismo constituyente. Diferencias de la fiducia y el fideicomiso: en la fiducia el bien si sale del fiduciante pero llega al patrimonio de la entidad fiduciaria o fiducia, esta entidad recibe esos bienes con la finalidad de enajenarlos o administrarlos, no los recibe como en el fideicomiso para ser propietario mientras se cumple una condición y cuando se cumpliera transferírsela a un tercero, no es que no se enajene sino que en este caso estamos hablando es de la administración, entonces es para que lo administre o enajene generando una rentabilidad para el fiduciante o para un tercero. En el contrato de fiducia nadie es el dueño de la cosa, es un patrimonio autónomo, pero cuando se termine la fiducia lo que va pasar con el bien es lo mismo que ocurre con las rentabilidades de este, o se devuelven al fiduciante o se le transfieren a un tercero. En términos generales la fiducia mercantil será solemne en los inmuebles, no lo será en los muebles Art 1228 C.CO y decreto financiero art 2.5.1.1 pero esta es la regla general, porque cuando sea sobre establecimiento de comercio es solemne, en razón del art 533 y 526 C.CO. Cuando se transfiere el establecimiento de comercio para un tema de fiducia se transfiere en bloque, salvo que se pacte en contrario en razón del 516. La fiducia es un sujeto calificado, tiene que ser una persona jurídica y además tiene que ser una sociedad anónima autorizada por la superintendencia financiera para la actividad fiduciaria. La entidad fiduciaria o fiducia es una persona jurídica calificada. 2. La preposición: ¿Qué es la preposición? Es un contrato típico, es decir está en el código a partir del 1332 C.CO, el contrato de preposición es una especie de mandato (donde un sujeto celebra o ejecuta uno o varios negocios a cuenta de otro, no a nombre, si lo hace a nombre es con representación) al ser una especie de mandato es donde un sujeto que se llama proponente encarga de la administración de establecimiento de comercio a otro sujeto llamado factor o de una línea de negocio del mismo EC. Diferencias con la fiducia: en la fiducia el fiduciante transfiere la propiedad del bien para la constitución de un patrimonio autónomo, acá nunca sale del patrimonio del proponente, porque el sigue siendo dueño y en la fiducia pasa es a ser un patrimonio autónomo. El factor no es un sujeto calificado, es decir este contrato es universal, puede celebrarlo persona natural, persona jurídica sea la que sea, mientras que la fiducia ese sujeto tiene que ser calificado. En la fiducia, este actúa como administrador y representante del patrimonio, no 72 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

del constituyente, en cambio aquí el factor actúa en nombre o representación del proponente. La preposición no es solemne, pero requiere de un poder, y los poderes son escritos, pero la preposición no tiene que ser por escrito 2501. La preposición es una especie de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo del mismo, o sea que yo puedo encargar a una persona de administrar una línea del negocio y no entregarle toda la administración del establecimiento. En términos generales la preposición en su normativa no señala que sea solemne, pero cuando sea sobre establecimiento de comercio es solemne. 533 y 526, es porque esta es una de las operaciones mediante las cuales se está permitiendo la administración del establecimiento. Se presume en bloque, no hay ninguna norma en la regulación de la preposición que haga pensar que algo se excluye, todas las operaciones que se presumen en bloque. ¿Para qué se constituye la preposición? Supóngase que ese establecimiento es un restaurante de cadena, cuando usted va a uno de esos hay un trabajador vestido diferente, ese administrador podría ser un factor. Ej. Contrato una persona para administrar mi EC, de estar pendiente de los insumos, de los meseros, de la publicidad, de todo, esas contrataciones se hacen por regla general con una relación laboral, pero hay cosas en laboral como la coexistencia donde se tienen más de un contrato, y uno de esos que se puede tener en coexistencia es la preposición ¿para qué? Usted le paga al administrador de su restaurante 3 salario, sobre eso paga prestaciones y seguridad social, se utiliza esto porque, si al restaurante le está yendo muy bien, o si le está yendo regular, si vende 10’ semanales o 8’, el administrador contratado por laboral se gana lo mismo, en cambio por eso se contrató un tema laboral para que tenga una entrada pareja, pero también se hace contrato de preposición con estos sujetos, como es un contrato laboral yo le digo, sabe que yo lo contrato para que me administre x cosas del negocio, como para que me maneje los insumos y en la preposición lo contrato para que me administre de manera general, y se vuelve una relación de honorarios, como por ejemplo el 15% de lo que venda sobre 10’ entonces eso a él lo incentiva pagándosele solo las prestaciones sobre lo que tiene contrato de trabajo y no sobre lo que tiene contrato de preposición ahorrándose mucho dinero, y esa comisión que se le paga por preposición no constituiría salario. No se puede contratar a una persona por dos contratos distintos para ejecutar lo mismo, entonces si se contrata laboralmente para administrar no se puede contratar por preposición para administrar, es ahí donde se puede utilizar la coexistencia del contrato. El factor actúa como un mandatario del preponente, o sea que al que obliga es al preponente, pero en los asuntos administrativos, contables y tributarios responden los dos, es decir que aunque el factor es un representante del preponente y por lo tanto sea ese titular de la obligación, el factor asume una responsabilidad frente al preponente, PERO ESA RESPONSABILIDAD NO ES SOLIDARIA. Es decir el factor debe responder por todos los perjuicios que se le generen a ella como preponente, pero no de manera solidaria. Ej. Si ella es preponente y yo soy factor, yo actúo es en nombre de ella, o sea que uno podría decir que yo no respondo, responde ella pero en los asuntos administrativos, contables, tributarios o fiscales, responde el preponente, pero cuando por administrativos, contables, 73 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

tributarios, fiscales, donde al preponente le cobren multas o sanciones, este se los puede cobrar al factor. El art 377 dice que cuando el factor actúe por fuera de los límites del poder, ambos, responderán frente a terceros. Acá ambos responden pero no solidariamente, es decir los terceros o se va contra el factor o se va contra el preponente pero no contra ambos, como yo actúo en nombre de ella las obligaciones las tiene el preponente, no el factor, pero si el factor se extra limita y actúa en propio nombre o actúa sin poder, en el tema del factor si se extralimito responden ambos. El titular de la obligación siempre será el preponente, pero el factor va responder con ese preponente no en forma solidaria, es decir que hay que demandar al preponente, y ya este tendrá la facultad de demandar al factor, no se puede hablar ni siquiera de responsabilidad conjunta porque la responsabilidad es siempre del preponente frente a terceros, pero al factor lo pueden llegar a demandar, lo que no pueden es demandar a los dos conjuntos, y no hay solidaridad. 07/09/2015

Títulos Valores: art 619 y siguientes C.CO (Propiedad industrial tiene documento unificado) Los títulos valores son bienes mercantiles, es decir que son cosas avaluables en dinero y que pueden pertenecer a un patrimonio. Los títulos valores son bienes que se representan como documentos PERO NO SON CONTRATOS, por eso los títulos valores no pueden estar viciados de nulidad absoluta ni relativa, ni ineficacia, los títulos valores son o no son, como lo sería una vaca o un apartamento, es o no es, no puede estar viciado de nulidades porque no son negocios jurídicos son bienes. Art 619: los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías. Ej. La película de los casa fantasmas tiene un símbolo de un fantasma en un signo de prohibido, esos cuatro nerdos capturaban fantasmas y los capturaban de la siguiente manera: cuando llegaba el fantasma le disparaban y enlazaban amarrando al fantasma, y 74 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

otro cogía una caja metían al fantasma en la caja empujándola debajo de él, el fantasma queda dentro de la caja, y después lo metían en una bóveda. Los fantasmas y los derechos se parecen en que ambos son incorporales, ninguno goza de corporeidad, entonces ocurre de que si yo tengo un derecho de que él le entregue ese celular ¿Cómo le entrego el derecho a ella? Nadie puede entregar un derecho cogiéndolo y entregándolo. Lo que hace un título valor es algo similar a esa caja de los casa fantasmas, lo que hace el título es abrirse para coger un derecho incorporal y meterlo, el derecho queda plasmado en ese título, ese derecho se mete en ese título para que este circule. 1. Necesarios: como incorporan los derechos los títulos son necesarios para el ejercicio de esos derechos. El que tenga ese documento, ese título es el que tiene el derecho, por eso los títulos son un instrumento necesario para ejercer el derecho, porque si no tiene el documento donde está guardado el derecho pues no tiene el derecho. Ej. Usted no puede ir a Bancolombia a reclamar un cheque que se le quedo y decir vaya dándome la plata y mañana se lo traigo, porque cuando se entrega el dinero se destruye. 2. Incorporan: ¿Qué tipos de derecho incorporan los títulos valores? No es el derecho de dominio, ni de usufructo, ni el derecho fideicomisario; Incorporan 3 tipos de derechos: 2.1 derechos de crédito: ej. que yo le debo a Natalia 10’ ella tiene un derecho de crédito, un derecho representativo de un dinero, o sea que en ese título podemos guardar derechos de dinero. Ej. pagare, letra de cambio. 2.2 derechos representativos de mercaderías: Ej. Daniela me debe entregar mil unidades de sillas, resulta que yo estoy reuniendo esa mercancía para pasárselos a Sara, entonces puede que yo vaya y recoja las cosas y se las lleve a Sara, pero también puedo meter eso en un título y dárselo a Sara, de manera que cuando esta llegue a donde Daniela, Daniela deberá entregarle la mercancía, pagar, porque el que tiene el derecho es el que tiene el título. Ej. factura. 2.3 derechos de participación en una sociedad: Ej. Ana, Jennifer y yo vamos a montar una sociedad, y cada una saco 2’ y yo puse 6’, cuando se le aporto eso a esa sociedad, la sociedad le da a uno derechos, ej. de participar, de estar en las juntas de recibir utilidades, pero no es todo lo que haga la sociedad es dependiendo el porcentaje que aporto. Esos porcentajes de participación se pueden meter en un título. Ej. acciones. Las acciones son títulos valores que incorporan esos derechos según el porcentaje. ¿Quién puede reclamar el derecho incorporal en un título originalmente? El que lo tenga, si el derecho está dentro de un documento, puede ejercerlo el que tenga el documento, la pregunta es ¿Quién puede tener el documento? Hay que aclarar dos cosas: a. los títulos valores tienen 2 tipos de estructura: Hay que recordar que los títulos no son contratos, entonces son: sujetos presentes al momento de la creación del título, entonces hay títulos que al momento de la creación puede haber dos sujetos, mientras que hay otros que hay 3 sujetos. - ESTRUCTURA BIPARTITA: al momento de la creación del título hay dos sujetos involucrados.

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Ej. A le debe a B, entonces lo único que va pasar es que el titulo valor, A promete cumplir, el ejemplo de esto es un pagaré. Ej. Natalia me presta 10’ y me los entrega, aunque no firmamos nada hay un contrato de mutuo porque el mutuo es un contrato real y se perfecciona con la entrega, ahí la garantía es el patrimonio mío, del deudor, resulta que si le incumplo, ella me puede cobrar por un proceso declarativo porque debe demostrar la existencia de ese contrato, pero ella dice que hagan un pagaré, y este es un título valor, donde dice así: “yo Edwin García pagare a Natalia Acevedo la suma de 10’ el día tal con tales intereses” y firmo y le entrego el documento a ella, ella queda con un título valor que emerge del contrato de mutuo y que metimos en un documento; si yo le quedo mal ella me podrá seguir cobrando con el mismo proceso, o puede ejercer una acción cambiaria a través de un proceso ejecutivo en el que ella le solicita al juez que le obligue a pagar, no tiene que declarar nada porque adentro del título ya está el derecho, en ese ejemplo Natalia es la beneficiaria. En la estructura bipartita lo que se incorpora es una promesa, pero no como un contrato de promesa porque esto no es un contrato, sino Ej. Yo Edwin prometo pagarle a Natalia la suma de… Ej. Pagaré -

ESTRUCTURA TRIPARTITA:

En el ejemplo con Daniela y Sara, yo le necesito entregar o le debo una mercadería a Sara, en el ejemplo Sara es la beneficiaria del asunto, entonces puedo ir yo y entregarle la mercadería, pero puedo hacer también que en vez de ir yo a entregársela, decirle a Daniela, que Daniela le entregue, esta es una estructura tripartita, entonces lo que hacemos es que le entrego a Sara una factura. Ej. Cuando compro algo y llega a la semana, me entregan una factura, y la factura dice “el que tenga este papel hay que entregarle el bien”. 76 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

En estas lo que se incorpora es una orden, donde yo le estoy ordenando a Daniela, que le pague a Sara. ¿Qué pasa si no es un tema de mercadería, sino que la plata que yo le debo a Natalia para pagársela le doy un cheque? Cuando uno entrega un cheque lo que da es una orden a Bancolombia que le entregue a Natalia una plata. Ej. Letra de cambio (Sara y Daniela) y el cheque. ¿Cuál es la gracia de meter ese derecho en un papel, de volverlo un bien? Es que entonces ese bien yo lo puedo negociar, y pagarle a ella, y ella a ella, y ella a él y así, porque la finalidad de los títulos es que circulen, entonces es muy probable que ese título a la hora de la verdad resulte en manos de otras personas que no estuvieron en el primer negocio, si el título fue pasando, originalmente lo tenía el beneficiario, cuando ya el titulo circulo y fue negociado lo debería tener el ultimo, entonces resulta que estos últimos son los tenedores legítimos del títulos; el tenedor legitimo originario era el beneficiario, y dejo de serlo cuando se lo paso a otro, cuando con ese título que le pagaron, le pago a otra persona. Tenedor es el que tiene la cosa, tenedor legítimo es el que lo tiene acorde a la ley, porque si es que se lo encontró, o se lo robo, es tenedor pero no legítimo. 3. Legitimo: es el que tiene el bien pero acorde a la ley, si no es acorde a esta será un tenedor, lo que hace que el tenedor sea legitimo es que tenga el título de acuerdo a la ley. La legitimación se presenta a partir de la ley de circulación de los títulos, esta ley lo que dice es vea, si el título que estamos hablando es al portador circula de otra manera, pero si es a la orden circula de otra, y si es nominativo circulan de otra, y es que los títulos circulan de una de tres formas: 3.1 títulos al portador: es aquel cuyo beneficiario tenga legítimamente el título. Al portador es que el beneficiario es indeterminado, su única determinación es tener el título, entonces un título al portador dice “páguese al portador del presente título valor la suma de 1” eso es un título al portador. Circulación: circulan con la entrega, pero es la entrega voluntaria, de vea tenga el título, por eso la que se lo encontró o robo, no lo tiene legítimamente porque ella nunca se lo entrego, pero si es que le va pagar y esta al portador, con la sola entrega ya está en cabeza del nuevo beneficiario. 3.2 títulos a la orden: donde en vez de entregar un título que diga “páguese al portador” digo es, “páguese a la orden de Natalia Acevedo identificada con C.C la suma de 1” acá su beneficiario está completamente individualizado. Circulación: es el endoso, más la entrega. El endoso es la manifestación de voluntad escrita, mediante una firma al reverso del título, con la que el tenedor legítimo, manifiesta su intención de transferir a otro. Si el título a la orden lo voy a entregar, lo tengo que firmar por el reverso, que es la parte de atrás para poderlo entregar. Si Natalia se lo entrega y no lo endosa, seria tenedora, pero no sería una tenedora legitima, en los bancos exigen más cosas como nombre, firma y teléfono. Cuando un título se endosa, se firma por el reverso, pero cuando alguien va avalar a otro se firma es por el anverso es decir por el frente, la figura del avalista solo opera en títulos valores. Ese endoso genera una cadena de endoso porque ese es el objetivo que circulen. Estos son los más comunes en Colombia. 77 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

3.3 títulos nominativos: Circulación: requieren de endoso, entrega y además la inscripción en el libro de accionistas, porque los títulos nominativos son las acciones. Ej. Ana, Jennifer y yo tenemos una sociedad por acciones, una SAS, entonces cada uno tenemos unos títulos, como Jennifer está cansada, quiere venderle sus acciones a Alejandro, él va tener los derechos cuando Jennifer coja las acciones y por el reverso las endose, se las entregue a Alejandro y además deben solicitar al gerente que las inscriba en el libro de accionistas, porque si eso no se inscribe en una asamblea la citarían es a ella. 4. Autónoma: hay que ver qué pasaría si le vendo a Santiago un reloj y salió malo, y le digo ve dame lo que me debes del reloj, él me va contestar, eso está malo como te voy a pagar algo malo, pero si la obligación que él tiene de pagarme ese reloj se materializa en un título y yo ese título se lo paso a ella, ella a él, el a ella y la tiene ella, cuando te vengan a cobrar no le puede decir a ellas que el reloj estaba malo, porque la obligación es autónoma, es decir la obligación en la que emerge un título es autónoma de la obligación contenida en ella, porque el único derecho que se guarda no es la obligación de garantía, de cumplimiento sino la obligación de crédito, de mercadería o los derechos de participación. El tenedor del título puede cobrarle a cualquiera de los anteriores en la cadena de circulación, pero una vez le cobre a un sujeto, ya ese sujeto le podrá cobrar a todos de ahí para atrás del que se lo dio, no para adelante (el que sigue). Por eso los títulos valores son autónomos, porque una vez salen de la relación inicial, la obligación inicial pierde cualquier tipo de validez para excepcionar el pago del mismo, el derecho que estaba ahí ya se fue. Garantías: 1. Garantías reales: 2. Garantías personales: 2.1 codeudor 2.2 fiador 2.3 avalista: es una persona que garantiza el pago como si fuera un codeudor o fiador, un avalista podría ser en una gráfica encima del deudor, todos pueden tener avalistas, este lo que hace es decir oiga, si ese señor no le paga yo le pago, pero a los de ahí para adelante. El #6 dice, son mercantiles para todos los efectos legales: 6. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores. 08/09/2015 El #6 hace parte de los criterios o parámetros que en razón del objeto, determina cuando el acto es de comercio o no, el acto se regulara por el derecho comercial en razón del objeto sobre el cual recae, que es un bien mercantil. Titulo valor: es un bien mercantil, en la práctica son documentos, los títulos son bienes no negocios jurídicos ni contratos, al ser documentos hablamos de bienes corporales de naturaleza mueble, son documentos que incorporan un derecho y por lo tanto se hacen 78 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

necesarios para ejercer el derecho. Incorporan un derecho porque dentro del documento se mete un derecho, por eso ese derecho equivale a ese concepto. ¿Qué derechos puede incorporar un título? Puede incorporar derechos representativos de crédito, derechos representativos de mercaderías o mercancías, o derechos representativos de porcentajes de participación en una sociedad como son las acciones. Son necesarios porque si el derecho está dentro del documento, y quiero ejercer el derecho tengo que presentar el documento donde está guardado el derecho, pero no es solo el hecho de presentarlo, porque no puede ejercer el derecho solo por tenerlo, ya que no es cualquier tenedor, tiene que ser un tenedor legítimo, y tenedor legitimo es el que lo tenga bajo la ley de circulación; los títulos como bienes que son están diseñados para circular, pero la circulación de estos depende, porque hay títulos al portador, donde será titular del derecho quien tenga el documento, hay otros que dicen a la orden y estos identifican plenamente al beneficiario, y están los títulos nominativos que son aquellos que para la circulación como incorporan derechos societarios como las acciones o bonos, ese tipo de títulos valores requieren una situación adicional que es la inscripción. Al portador: circulan con la mera entrega, pero es una entrega que tenga la intención de transferir el dominio. A la orden: circulan con la entrega, pero previa a la entrega deben tener otra cosa que es el endose (firma al reverso del título) Nominativos: requieren entrega, endoso y posterior a la entrega requieren la inscripción en el libro de accionistas. Según la estructura los títulos serán bi partitos o tri partitos: no es que tengan partes sino que es cuantos sujetos hay involucrados al momento de su creación, en los bi partitos es donde un sujeto promete a otro el cumplimiento de una obligación dineraria como un pagare, mientras que los tri partitos no prometo pagar sino que le doy la orden a un sujeto para que cumpla una obligación en favor de otro sujeto, el mejor ejemplo de esto es el cheque, donde si le pago no le prometo pagar sino que le doy la orden al banco de pagar. El primer tenedor del título es el beneficiario y este es el tenedor originario, lo tiene el beneficiario porque si no lo tiene no puede ejercer el derecho. Como son bienes que están destinados a circular nos encontramos que es posible que exista una cadena de endosos, es decir es posible que el titulo circule, y así la sana lógica diga que tiene el derecho el que tiene el título, ese tenedor es tenedor legitimo cuando lo tiene acorde a la ley de circulación, o sea si el título era al portador, es simplemente que haya una cadena de entrega, pero si el título es a la orden esto debe tener una cadena de endosos y entregas, pero si es nominativo, esto debe tener una cadena de endosos, entregas e inscripciones. Pueden haber “codeudores” que dicen tranquilo, si ese señor no cumple, yo le cumplo, pueden aparecer frente a cualquiera de los sujetos, incluyendo al otorgante, esos sujetos avalistas están ofreciendo una garantía personal, donde dicen, vea señores en adelante, no se preocupe si él no le cumple, le cumplo yo, lo que pasa es que en títulos valores no se le llama codeudor sino avalista. Aval: es la manifestación de voluntad de garantizar personalmente a uno o varios de los sujetos que se encuentran en un título materializando dicha voluntad, mediante la firma, en el ANVERSO (no en el reverso) es decir en el frente. La firma que va atrás es la del 79 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

endosante, y la que va en el anverso es la del avalista, cuando dice, “garantizo a Edwin” “avalo a Edwin” y firmo, esa persona que firmo es mi avalista. Cuando endoso el bien el avalista continúa siendo avalista de los demás. #6 verbos o actuaciones que son comerciales: todas estas actuaciones son relacionadas como tal al título internamente. 1. 2. 3. 4. 5.

giro otorgamiento aceptación garantía negociación

1. GIRO U 2. OTORGAMIENTO: implica la creación del título, girar u otorgar implica crear, y crea el título el otorgante dependiendo el caso, cuando dice “yo pagare a…” “páguese la suma de… a la orden de….” La diferencia es que cuando es un título bi personal, es decir un pagare, se llama otorgar, es decir el primero es un otorgante, pero cuando es tri partito ese primer señor se llama girador, porque lo que hace es girar, cuando es un cheque se llama librador, el libra un cheque. 2. Aceptar: aceptar no es que el beneficiario acepte que le entreguen un título, porque quien acepta es el girado o librado, Ej. el banco, es quien acepta la orden de cumplir la orden en favor del beneficiario; o sea que en los títulos bi partitos no hay aceptación, porque si yo soy el que va cumplir pues ya está aceptado. cuando no se acepta la orden es lo que se conoce como el protesto, esto es cuando va a un banco, le dicen que el cheque ya lo usaron, que el cheque esta vencido, que no tiene la firma, que requiere doble firma, que no hay fondos, cuando el banco tiene razón para no pagar, no acepta la orden sino que lo que hace es protestar poniéndole un sello encima al cheque que dice protesto que quiere decir que no acepto la orden, y si la acepta lo que va hacer es cumplir. Hasta este punto crear el título o aceptar la orden contenida en el titulo son comerciales. El hecho de recibir un título valor no es un acto de comercio. Pero crearlo o aceptarlo hasta acá si lo es. Hasta este momento el tenedor del título valor no ha ejecutado ningún acto de comercio ¿pero qué pasa si el señor pone a circular el título? Ahí si lo que está haciendo es comercial, porque lo que está haciendo es negociarlo.

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3. Negociación: ¿Cómo es la negociación de un título? Es la circulación del título, según la naturaleza, al portador, a la orden o nominado. Cada persona que ponga a circular el titulo está haciendo un acto de comercio unipersonal. O sea que en el escenario completo el único que no ha hecho un acto de comercio es el tenedor legítimo, porque recibir el titulo no es comercial, crearlo, aceptarlo y circularlo si es comercial, si me deben una plata y me pangan con un cheque no estoy haciendo ningún acto de comercio, pero si con el cheque que me pagaron, yo le pago a él, ahí sí estoy haciendo un acto de comercio porque lo estoy circulando y negociando. 4. La garantía: la garantía en un título se da, hay: - Garantía interna: es la garantía personal que un sujeto da a otro que está en un título (dentro del título) es el avalista. “si ese señor no le paga, yo le pago” es la garantía que otorgo dentro del título. - Garantía externa: los títulos pueden ser también garantía externa, porque yo puedo deberle plata a pedro Pérez, él tiene y una garantía general con mi patrimonio, y puedo aumentar esa garantía por una garantía real o personal con un codeudor o fiador, la garantía externa es garantizar con un título. Ej. Daniela me debe una plata a mí, y en la deuda ponemos que Daniela pagara a Edwin la suma de 15’, el 23 de diciembre; resulta que yo le pido a Jennifer plata prestada, y le digo préstame plata y yo te la pago el 1 de diciembre, entonces ella me dice que sí que con que le voy a garantizar, yo le puedo decir con un reloj, carro, moto, pero puedo coger también ese título que tengo de Daniela, se lo puedo dar y decirle vea si no le pago usted lo cobra, pero si le pago antes, usted me devuelve el título; ese endoso en garantía se puede dar en prenda o en garantía mobiliaria. Esta es entregar el titulo para garantizar una obligación. No siempre los títulos circulan porque se los venda, es decir puedo también comprar algo y pagar con el título, eso también es mercantil. PROPIEDAD INDUSTRIAL Propiedad industrial no está dentro del artículo 20, pero es el tercer bien mercantil, por lo tanto todos los negocios que se realicen sobre propiedad industrial es mercantil por el objeto. La propiedad industrial, es un bien mercantil de naturaleza incorporal, que se adquiere con el ejercicio del comercio. Este bien mercantil propiedad industrial está regulado por normativas nacionales y supranacionales porque es un tema de importancia mundial, y 81 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

como es incorporal es difícil controlar su contrabando en una aduana, es difícil evitar que entre a otro país una invención, por eso se regula con normativas supranacionales. La propiedad industrial consiste en 2 cosas: 1. NUEVAS CREACIONES: se clasifican en: 1.1 Invenciones: patentes. 1.2 modelos de utilidad: patentes. 1.3 diseños industriales: registro. 1.4 denominaciones de origen: registro. 2. SIGNOS DISTINTIVOS: se clasifican en: 2.1 la marca: registro. 2.2 el lema: registro. 2.3 La enseña: Uso. 2.4 el nombre comercial: Uso. ¿Cómo se protege? Hay tres protecciones en la propiedad industrial: Invenciones y modelos de utilidad: se protegen por patentes. Diseños industriales, denominaciones de origen, la marca y el lema: se protegen por registro. La enseña y el nombre comercial se protegen por el uso 9/09/2015 La propiedad industrial no se no se tiene por sí misma, no es una institución de propiedad per se, sino que la propiedad industrial solo se va tener una ves se tenga la medida de protección sobre la misma, es decir, se va tener un reconocimiento. La propiedad industrial tiene un grado de protección solamente cuando encuentre un grado de reconocimiento o protección. Propiedad industrial: es un bien mercantil de naturaleza incorporal y por eso no tiene sentido distinguir si es mueble o inmueble, estos carecen elemento físico o materialidad pero por eso no van a carecer de valor. Además de la regulación que tiene en el código civil, tiene una escasa regulación que se encuentra en el código de comercio, porque este tema tiene una regulación supranacional, es un tema que el estado ha reconocido voluntariamente a un ente como es la comunidad andina de naciones o CAN para que regule las situaciones referidos a la propiedad industrial. En este momento lo regula la comisión de Cartagena de la CAN donde toma la decisión 486 de 2000 la cual en este momento regula el tema referente a la propiedad industrial, y esta reemplaza la falta correspondiente al c.co. Serán aquellos bienes incorporales, que como nuevas creaciones o signos distintivos adquiere el comerciante en ejercicio de su actividad. La propiedad industrial se divide en dos: 1. nuevas creaciones: se refiere al tema de lo nuevo que se genera, lo que en el desarrollo de su actividad este sujeto vaya a generar nuevo, diferenciador del mercado. 82 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Los tres son nuevas creaciones, cosas que no existían, lo que los diferencia son contenidos posteriores. 1.1 Invenciones: es porque efectivamente tiene que tener algo nuevo, si es que lo inventaron es que es nuevo, pero invención como propiedad industrial no solo puede tener el carácter novedoso sino que debe estar el carácter innovador y el carácter industrial, eso nos lleva al art 14, 18 y 19 de la decisión 486. “podrán otorgar patente a las nuevas invenciones de producto o procedimiento en todos los campos de la tecnología siempre que sean nuevas, tengan modelo inventivo, y sean susceptibles de aplicación industrial” cuando uno habla de “yo invente algo” es porque efectivamente es algo que las demás personas que están en ese gremio, esa materia o actividad no la conocen, es efectivamente innovar. Es coger un problema, una situación presente y aplicarle un producto o procedimiento, que nadie lo conocía, nadie llego a utilizar eso, entonces se da la invención, pero además del nivel inventivo necesita la aplicación industrial, es producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entonces se entenderá que una invención es propiedad industrial cuando se trate de un producto o procedimiento nuevo, innovador y de aplicación industrial. Una invención es un producto o un procedimiento nuevo, para la solución de un problema o situación técnico por así decirlo, dicha invención además de ser nuevo debe ser innovadora y de aplicación industrial. Ej. Antes la luz eran lámparas de aceite o antorchas y con eso iluminaban la noche, cuando surge el invento es decir la utilización de energía eléctrica mediante la transformación a energía lumínica, es decir cuando se inventa el bombillo es una invención, en el sentido de que existía un problema que era el tema de necesitar iluminar la noche pero se hacía con luz calórica, lo que se hace es generar energía lumínica a partir de energía eléctrica. Es algo que se crea, innovador y de aplicación industrial, es decir es una solución a un problema que no existía. 1.2 modelos de utilidad: es una invención, también es algo nuevo, pero la diferencia con la invención es que este producto o procedimiento es una nueva solución técnica a un problema ya existente, mientras que el modelo de utilidad es una nueva forma de utilización o aplicación de algo que ha sido inventado. Ej. Mientras que la bombilla eléctrica es una invención, la luz alógena o la luz led no son invenciones, son modelos de utilidad, porque ya ese hecho de transformar esa energía eléctrica en lumínica ya había sido inventado, lo que pasa es que se le ha dado una nueva función como ahorrar energía y las pantallas led como televisores… Los modelos de utilidad están en el 81 de la decisión 486 “se considera modelo de utilidad a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto o mecanismo u otro objeto o alguna fuente del mismo ya inventados que permiten una mejor o diferente funcionamiento utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione una mejor utilización, o ventaja que antes no tenía” Si la invención es un nuevo producto o procedimiento que da una solución técnica innovadora, y de aplicación industrial, el modelo de utilidad es una nueva forma de organización, utilización o aprovechamiento de una invención. Ej. las USB se originaron como puertos, no como memorias, y ese puerto fue dar una solución a un problema que ya existía, pero cuando de las USB se generan las entradas y además memorias USB, es un modelo de utilidad, porque es dar a algo ya existente darle una nueva aplicación, esa es la diferencia. 83 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Es una nueva creación, que se crea para darle una mejor aplicación o utilización a algo ya existente. 1.3 diseños industriales: art 113. Ej. chocolates kisses, tienen forma de gota, eso es un diseño industrial, ese chocolate puede venir en cuadro, en círculo como sea, pero eso tiene una forma tan característica que no tiene que ver el nombre del producto para identificarlo en el mercado. Ej. de lejos se distingue un Ferrari, no se confunde un Audi con el carro de sol, ¿Porque así no sepa de carros se sabe cuál es el Audi y cuál es el Renault 4? R. por la forma, porque si se parquea un Audi deportivo o un Ferrari, estos tendrían características que de entrada es diferente del Renault 4, porque un carro deportivo tiene un diseño aerodinámico, eso es un diseño industrial. Ej. Cuando una casa automotriz saca un vehículo las demás, sacan diseños muy parecidos pero nunca iguales, como el Chevrolet spark, donde la Hyundai saca el i10, todos son parecidos pero ninguno es igual al otro. Diseño industrial: es toda forma bidimensional, o tridimensional que sirve de patrón para la producción en la industria, pero que además, genera un valor agregado al producto y una diferenciación en el mercado. Es una nueva forma que no solo le va dar la posibilidad de producir en masa un producto sino que va dar una distinción en el mercado y un valor agregado. Ej. Cambiarle el diseño a un tren no es un modelo de utilidad, es hacerle un ajuste al diseño industrial. 2. signos distintivos: lo que lo va distinguir de los demás sujetos. No a es una nueva creación, es aquello que diferencia o distingue algo en el mercado, estas 4 cosas generan una distinción en el mercado la pregunta es ¿generan una distinción en el mercado de qué?, todos son signos distintivos que permiten diferenciar, un producto, un establecimiento o un comerciante en el mercado. 2.1 marcas: Art 134. Distinguen o diferencian el producto guarda una relación con el lema, siendo la marca principal. Una marca es un signo perceptible por cualquiera de los sentidos que permita la identificación o recordación de un producto o servicio. Eso nos lleva a una clasificación básica de marcas: 2.1.2 marcas nominativas: son visuales. Ej. Nike, en su estilo, su fuente, su relación, sus espacios, es una marca nominativa, lo que reconoce es el nombre en su gramática. Ej. Bancolombia en sus fuentes. 2.1.3 marcas figurativas: son visuales. Es aquello que se representa pero en un gráfico, lo que sería el chulito de Nike. Ej. banderita alternada de Bancolombia. 2.1.4 marcas mixtas: son visuales. El hecho de registrar la parte nominativa y la figurativa se entiende como una marca mixta, porque uno no tiene que registrar las palabras y el grafico juntos, se puede proteger solo una, pero si se hace juntos es mixta. Ej. registro de Bancolombia y la banderita alternada. 2.1.5 marcas auditivas: ej. canción de mantequilla margarina, la fina… 2.1.6 marcas olfativas: ej. olor de los cuadernos de fruticas. 2.2 lemas: Art 175. Distinguen o diferencian el producto, guarda una relación accesoria con la marca, así el lema sea incluso más reconocido que la marca siempre es accesorio. Es una expresión gramatical que complementa la marca. Ej. yust do it de Nike, uno ve una camiseta con ese lema y sabe que es de Nike así no vea las marcas. 84 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

2.3 enseña: Art 190. Distingue o diferencia el establecimiento de comercio. Es el aviso, el letrero, el nombre del establecimiento. 2.4 nombre comercial: Art 190. Distingue o diferencia al comerciante es decir al sujeto. El nombre comercial puede parecerse o puede ser el mismo nombre derivado del atributo de la personalidad, como “Edwin García”, el nombre comercial es como se le reconoce en el mercado. Ej. juanes es el nombre comercial de juan esteban aristizabal. Ej. Shakira. No poner de ejemplo a coca cola porque aplica en todo, ni mc Donald porque no aplica en ninguno casi. 10/09/2015 Propiedad industrial: es un bien mercantil que adquiere el empresario en ejercicio de su actividad, que son las nuevas creaciones y signos distintivos. La normativa que regula el tema de propiedad industrial es no solo el código civil y el código de comercio sino que lo que más regula el tema es la decisión 486 de 2000. Protecciones de la propiedad industrial: se diferencia con la propiedad intelectual por la aplicación industrial que la producción en masa. 1. nuevas creaciones: 1.1 invenciones: es una solución a un problema o una nueva solución a un problema. Protección: patente. 1.2 modelos de utilidad: es un nuevo producto o procedimiento que da una nueva función o aplicación a algo que ya existía. Protección: patente 1.3 diseños industriales: son características bidimensionales o tridimensionales, generalmente son de corte estético, pero son bidimensionales que cumplen con 3 características: que generen una distinción en el mercado, que generen una ventaja competitiva y que tenga una aplicación industrial es decir que se produzca en masa. Protección: registro 2. signos distintivos: 2.1 marca: distingue el producto. La marca es principal. Busca un reconocimiento y un grado de recordación. Ej. Colgate, chiclets. Protección: registro 2.2 lema: es accesorio a la marca. Es una frase. Protección: registro 2.3 Enseña: distingue el establecimiento de comercio. Es el nombre del restaurante, del negocio. Protección: uso 2.4 nombre comercial: distingue el comerciante, es el GOD WILL, la fama, el tipo de reconocimiento del sujeto en el mercado. En algunas ocasiones puede coincidir con el nombre del sujeto como atributo, que cuando es comerciante lo que registra es ese nombre y puede equivaler al nombre comercial. Este es un bien mercantil distinto al nombre como atributo. Protección: uso

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Patente (invenciones y modelos de utilidad) Una patente es un título de propiedad, que otorga la superintendencia de industria y comercio, a quien solicite la protección de una invención o un modelo de utilidad, por eso se dice patente de invención o patente de modelo de utilidad. Título es literal, o sea es un documento, así como el de cuando uno se gradúa, uno es abogado después del título, si ya estudio, gano todas las materias pero le falta el título, no es abogado, lo mismo pasa con esto, hasta que no se tenga el título o patente no se tiene propiedad industrial, hasta que no se tenga ese documento que diga la república de Colombia y la superintendencia de industria y comercio otorga el título, otorga la patente de tal cosa a fulano de tal, hasta que no se tenga eso no se tiene la propiedad. ¿Qué pasa si yo invento algo? ¿Qué pasa si yo desarrollo un modelo de utilidad y no lo patento? No hay propiedad, hasta que eso no surja no se reconoce como bien y por lo tanto no podrá tener protección por parte del estado, en realidad si tiene algo, pero jurídicamente no tiene el bien de propiedad industrial, si no lo patenta la producción la tendrá que dar el individuo, no el estado, esto se conoce como los secretos empresariales, es decir aquellas situaciones de alta invención o de modelo de utilidad y usted lo que hace es protegerlo usted mismo, lo que va ser por medio de cláusulas de exclusividad, de no competencia, demás. Ej. Coca-Cola nunca fue patentada, es el mayor secreto industrial. Cuando se obtiene la patente se obtiene el derecho de propiedad, y como tal las tres facultades del dominio, ojo, de eso se sacan 3 conclusiones: 1. solo el titular de la patente podrá usar gozar y disponer, el mismo o autorizando a otros, o sea tiene el dominio exclusivo de la cosa, así como hablar de un carro o casa, yo tengo el uso exclusivo de la cosa pero si le quiero sacar provecho y arrendárselo a otro, se lo arriendo, lo que pasa es que como son bienes incorporales no se arriendan sino que se licencia, entonces puedo tener una propiedad industrial de invención y licenciárselo a otra, igual si tengo patente se la puedo enajenar a otro, vendérsela o aportársela a una sociedad, sin ningún problema. 86 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

2. Puedo solicitar que ningún tercero sin autorización use o explote la invención patentada, e incluso que se me indemnicen los perjuicios por ese uso no autorizado. 3. Al ser el titular de la patente, podrá oponerse a toda solicitud de patente que se realice sobre la misma invención o modelo incluso si es similar. ¿Desde cuándo se tiene la patente?

Esa situación se da porque si después de que se hace la solicitud donde muestra toda la patente, todo el invento, entonces si alguien se aprovecha de eso pues ya para que le aprueban la solicitud si ya otro la está explotando, por eso se entiende una vez se otorga la patente la protección se entiende desde el momento que presentaron la solicitud y si alguien se aprovechó le debe perjuicios porque eso lo debió percibir usted y no el aprovechado. En el espacio de la invención y la solicitud no se tiene ninguna protección, en la patente y en el registro incluso hasta que no se pruebe el uso primigenio y continuado, en estos caso cualquiera puede usarlo, porque aún no es un bien; es un riesgo. Licenciar una marca o licenciar una patente también es un tema mercantil. Registro (diseño industrial, marca y lema) Opera exactamente igual que la patente, pero con una salvedad, el registro es una base de datos de publica consulta, cuya elaboración y modificación es exclusiva de la superintendencia de industria y comercio, igual que las patentes, es decir acá vamos a encontrar ciertas respuestas, como que la entidad encargada de las patentes y los registros es la superintendencias de industria y comercio SIC. Diferencia entre patente y registro: en la patente le entregan el título, vea esta es su patente, cójala y enmárquela si quiere, en el registro no, lo que se hace es frente a los diseños, marcas y lemas, lo que se hace es solicitar a la SIC que lo inscriba en la base de datos, entonces igual, si lo registran se entiende que la protección se da desde el registro hacia atrás, pero a usted no le entregan nada, sino que le notifican, le dan el número de referencia con el que quedo inscrito e incluso le mandan la foto del pantallazo, y cualquiera 87 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

que se meta a ver le aparece esta marca está registrada a nombre de tal, pero no le entregan papelito. Uno es un título de propiedad y otro es simplemente un registro en una base de datos. Lo demás es igual, solo se tiene la propiedad sobre diseños, marcas y lemas una vez se registre, y eso deriva en 3 cosas: 1. Solo el titular podrá usar gozar y disponer de la cosa. 2. Podrá impedir que se dé el uso, goce y disposición si autorización, de un tercero. 3. Podrá oponerse a cualquier registro de diseño, marca o lema similar o igual. Uso (enseña y nombre comercial) Pero no es cualquier uso, es el uso primigenio y continuado, que se haga de la enseña y el nombre comercial. Ej. Jennifer monta un establecimiento, con un nombre, resulta que ya tengo registrado ese establecimiento con el mismo nombre o sea con la misma enseña, ocurre que por las buenas se habla para que le cambien el nombre, pero si me manda para la mierda voy a la superintendencia y lo denuncio, voy a tener que probar que yo usaba ese nombre antes que ella, y que es un uso primigenio y continuado para que le hagan bajar el nombre a ella, porque no es el hecho de que yo tuve un restaurante que se llamaba así no, es que yo tuve y aún tengo ese restaurante. Ese uso primigenio y continuado se prueba de cualquier manera, con el certificado de existencia y representación en la cámara, pero el hecho de registrar una enseña o un nombre comercial en el certificado de existencia y representación no concede la propiedad, es sencillamente se entiende que esta en depósito como una prueba más de lo que debe probar que es la primigenia y continuidad, una vez se demuestra ese uso ahí si se protege, y le puedo solicitar a la superintendencia que lo revoque. Si uno demuestra el uso primigenio y continuado de una marca y después otro la registra, la propiedad es del que la registra, porque el bien lo reconoce es el título. El NOW HOW, el TOF OF MINE, y el GOD WILL, son situaciones que no se consideran propiedad industrial, no son bienes, obviamente valen y se protegen como un secreto industrial, pero no se puede ni patentar ni registrar. Tiempos de protección: Invención: (patente) 20 años. Se cuenta desde el momento de la solicitud, una vez sea otorgada, 20 años. Modelos de industriales, modelos de utilidad y marcas: 10 años, Lema: hasta 10 años, como el lema es accesorio a la marca, entonces si yo registro al tiempo la marca y el lema, pero si yo registro la marca y posteriormente registro el lema, ej. Cuando ya lleve 4 años de registrada la marca, le queda al lema 6 años, porque el lema no puede tener un registro independiente de la marca que complementa, porque es accesorio de la marca. Marca y lema: son los únicos renovables. Por eso coca cola no se registró, porque tenía 20 años de protección por la invención y no se podía renovar entonces todos lo conocería, entonces la botellita y eso si se podía renovar. 14/09/2015 88 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

No serán registrables, por patente o por modelo de utilidad, las formas eminentemente estéticas, los modelos o productos de salud, bien sea única o particular, porque eso no tiene sentido ej. Que alguien descubra la forma de curar el cáncer; el tema de animales, el tema de procedimientos biológicos esas cosas no pueden ser patentadas El software no es patentable como propiedad industrial, el software se protege como propiedad intelectual, porque un software es un conjunto de ordenes escritas en lenguaje binario, es un texto binario de 1 y 0, lo que se hace es dar unas ordenes, eso se protege con propiedad intelectual así tenga aplicación industrial. NEGOCIOS JURIDICOS (ya no en razón de la intención, ni del objeto) EN RAZON DEL SUJETO #5 serán mercantiles: las propiedades comerciales, los habites de administración de las mismas y las negociones a título oneroso de las partes de interes, cuotas o acciones. ¿Qué es una sociedad? Es el conjunto de personas que se reúnen para desarrollar una actividad pero cuando se habla del concepto de sociedad, se refiere a un concepto de doble naturaleza, la sociedad va ser entendida como: 1. Como un contrato: inicialmente toda sociedad primero fue un contrato, entonces cuando uno ve el art 98 del C.CO dice sociedad: por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Un contrato tiene varios requisitos, en esos están los sujetos, el consentimiento de estas, el objeto y la causa, ahí estarían los 4, entonces el contrato de sociedad cuando cumple con esos requisitos además del consentimiento, genera un efecto, y ese efecto es el segundo concepto, crear una persona jurídica. Si yo compro un celular el contrato de compraventa genera es derechos y obligaciones personales, entonces yo puedo reclamar el celular y el otro el precio, cuando se cumple el contrato el efecto de un contrato de compraventa es transferir el dominio; el de una sociedad no es transferir el dominio, sino generar una persona jurídica. Entonces: 1- Unos sujetos deciden desarrollar una actividad. 2- Deciden realizar unos aportes 3- Surge una persona jurídica. Cuando se cumpla estos 3 requisitos se tendrá el contrato de sociedad. 2. Y como una persona jurídica: art 98 C.CO la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Es decir cuando el contrato completo se llena, se organiza se cumple con todos los requisitos y se registra en la cama de comercio surge una persona. Eso es una sociedad, inicialmente es un contrato, pero luego de que se perfecciona y se registra pasa a ser una persona jurídica diferente de los socios, esos contratos de sociedad son lo que se conocen como contratos de colaboración, es decir a diferencia de un contrato de compraventa o arrendamiento donde son contratos de contraprestación, yo le doy y 89 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

usted me da porque yo le di, en los contratos de sociedad es una situación distinta y es que todos los sujetos aportan y se dirigen hacia el mismo fin. ¿Qué es una sociedad ya como persona jurídica? Nos vamos a encontrar que la sociedad es una persona jurídica de naturaleza privada, las personas jurídicas privadas se clasifican con ánimo de lucro y sin ánimo de lucro, esta será una persona jurídica con ánimo de lucro porque reparte utilidades (las comerciales), las personas jurídicas sin ánimo de lucro reinvierten las utilidades. Esto es una persona jurídica con ánimo de lucro, pero este tema implica que hay unos tipos societarios, es decir hay varias formas societarias, entonces existe: 1. Sociedades de hecho: no son personas jurídicas, las sociedades de hecho son aquellas reuniones de personas donde no se cumple con los requisitos del contrato y la inscripción, pero siguen siendo personas reunidas que desarrollan algo, eso es muy común. Ej. nos reunimos para el negocio de importación y distribución, pero organicémonos a si, vamos el viernes pero se posterga a cada rato y nos fuimos, y cuando menos pensamos nunca realizamos documentos ni nada pero el negocio está funcionando, nosotros somos una sociedad de hecho, porque en realidad los hechos denotan que estamos asociados, pero no hay una persona jurídica sobre eso. 2. Sociedades de derecho: acá si hay persona jurídica. Que cumpla los requisitos del contrato y de la inscripción y ahí si surge la persona jurídica diferente de los socios. Las sociedades de derecho que cumplen con los requisitos se clasifican en dos grupos, en las dos se reúnen personas: 1. Las sociedades de personas: se reúne por la persona que es, es decir por las condiciones, cualidades o calidades que usted se reúne, al punto que si fuese otro usted diría no, con el no. Ej. si Santiago y yo fuéramos a tener una sociedad, no Santi vamos hacerla, porque este es un man serio, un más bien, por razones del negocio dice que va partir con Ana y con juliana, entonces no, porque la sociedad no es con ellas, es con él. Estas sociedades permiten los siguiente: yo monto una sociedad con Santiago pero en algún momento nos dejamos de entender, y él se va, y dice que le va vender a Ana, y yo digo no, yo con ella no quiero, la ley me autoriza a liquidar la sociedad antes de que me impongan un socio, es tan de la calidad de la persona que si es otra persona la que va estar a mí no me la pueden imponer entonces yo disuelvo y liquido la sociedad. En estas se mencionan: 1.1 sociedad colectiva: 1.2 sociedad comandita simple: 1.3 sociedad de responsabilidad limitada: 2. Las sociedades de capital: aunque siguen siendo de personas, es cuando yo ya no me reúno por las calidades del sujeto sino por las calidades del bolsillo entonces Ej. Santiago vamos a montar el negocio, toca de a 2’, a pero maría Adelaida si tiene, entonces que entre, o sea ya no me importa ni las condiciones ni las calidades, y si estamos en la sociedad y Santiago va vender yo no puedo impedir que venda, él puede venderle a maría Adelaida el salirse y yo quedar socio de ella, y a mí solo me importa que ella tenga. Estas sociedades de capital son: 2.1 sociedad comandita por acciones: 2.2 sociedad anónima: 90 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

2.3 sociedad por acciones simplificada: Todas estas sociedades son un contrato, pero hay un detalle, las SAS puede ser por negocio jurídico unipersonal. Por definición todos los contratos son de dos o más personas, las SAS es la única de las que está ahí que no está en el código de comercio, está en la ley 1258 de 2008, la SAS permite que se cree con un solo socio, entonces cuando es una sola persona, no es un contrato de sociedad, es un negocio unipersonal de sociedad, porque es la voluntad de un solo sujeto, de resto no. Segunda idea: Una persona jurídica como todas las personas goza de algo que son los atributos. Los atributos son las facultades otorgadas por el ordenamiento a un sujeto para ejercer sus derechos y obligaciones, las personas jurídicas no tienen atributos de personalidad, tienen atributos de personería, la personalidad es de las personas naturales. Esta persona jurídica entonces tiene unos atributos que son: 1. nombre 2. nacionalidad 3. domicilio 4. capacidad 5. patrimonio Estado civil no lo tienen las personas jurídicas porque nadie en grupo comete matrimonio. CAPACIDAD: como atributo de la personería. La capacidad de las personas jurídicas se forma, se genera a partir del registro, porque antes de que se constituya y se registre no es persona. La capacidad de estas personas jurídicas permite dos escenarios: 1. a su formación: La formación de la capacidad o de la voluntad en una persona jurídica se forma con base en el tema de los órganos sociales, es decir cuando varios sujetos se reúnen y deciden algo, se reúnen y todos toman una decisión, de ahí es de donde surge el concepto del quorum deliberatorio y el quorum decisorio, ej. si somos 5 en una sociedad el quorum deliberatorio es de 3, es que haya más de la mitad, si ellas 2 no vinieron, el quorum decisorio es de 2, o sea que 2 de 3 podrían tomar una decisión de esa organización, si deciden que si en algo ese si salió de esa deliberación y esa decisión. Esos órganos sociales son los que se conocen como estos son los máximos órganos: 1.1 cuando es de personas es junta de socios: es el máximo órgano en la de personas, es decir en la limitada, en la colectiva y en la comandita simple. 1.2 Cuando es de capital es asamblea de accionistas: el máximo órgano en las de capital es decir en la comandita por acciones, anónima y simplificada. 1.3 Otro órgano es la junta directiva: en los dos tipos de sociedades se llama así. (Puede estar junta de socios o de accionistas, pero por ejemplo en la anónima se piden todas) 1.4 Otro órgano es el representante legal: además de ser uno de los que toma decisiones, es el que debe manifestar la voluntad de todos los demás órganos, es decir si usted va celebrar un contrato con una sociedad el tiene que firmarlo. El representante es el de la manifestación pero también es un órgano, porque los representantes tienen un margen de maniobrabilidad de decisión, es decir un representante legal puede hacer cosas individualmente como sacar un crédito, comprar algo, pagar nomina, pero cuando esos negocios cuando superan una cuantía, o la naturaleza especifica del negocio necesita autorización de los órganos, llámese junta de socios o asamblea de accionistas. 91 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

2. a su manifestación: el representante legal: además de ser uno de los que toma decisiones, es el que debe manifestar la voluntad de todos los demás órganos, es decir si usted va celebrar un contrato con una sociedad él tiene que firmarlo. El representante es el de la manifestación pero también es un órgano, porque los representantes tienen un margen de maniobrabilidad de decisión, es decir un representante legal puede hacer cosas individualmente como sacar un crédito, comprar algo, pagar nomina, pero cuando esos negocios cuando superan una cuantía, o la naturaleza especifica del negocio necesita autorización de los órganos, llámese junta de socios o asamblea de accionistas. PATRIMONIO DE LA PERSONA JURÍDICA: art 98 El patrimonio de la sociedad, de esta persona jurídica se forma de los aportes, es decir esta gente tiene que realizar unos aportes, y estos inicialmente se van a conocer como el capital social. Capital social: es una cifra inamovible sobre la que se calcula el porcentaje de participación. son los aportes iniciales de los socios, es distinto al patrimonio social, inicialmente son los mismos, porque cuando 5 arrancaron una sociedad y pusieron 5’, los aportes son de 3 tipos, en dinero, en especie (cosas), o en trabajo conocimiento, entonces cada uno de los socios pudo aportar cosas, dinero o trabajo, en total es que se entiende que cada uno aporto 1’ bien sea unas cosas que valían 1’ cosas o trabajo que valía un 1’, así el capital social es de 5’, ese día de la constitución, ese mismo día el capital y el patrimonio son lo mismo, son de 5’, pero al otro día nos dio por comprar mesas y computadores, ahí ya el patrimonio se varió. Porcentaje de participación: cuando hablamos de enajenación hay compraventa, permuta, donación y aporte en sociedad, si cuando hicimos la sociedad ella aporto un teléfono y ella un carro, la sociedad le da a ellos en contraprestación –la sociedad en sí misma no le paga, es decir no le die ve cuánto vale ese celular, ve cuánto vale ese carro no, la sociedad no les da una contraprestación directa en dinero por eso, no compra, no vende no permuta- el aporte en sociedad es un título de enajenación en sí mismo porque en la sociedad se realizan unos aportes y eso le va dar a usted un porcentaje de participación en: derechos políticos como son por ejemplo estar en los órganos y participar en las decisiones y deliberaciones, lo que llamaría tener voz y voto, pero además tener derecho a participar de unas utilidades. Si resulta que en nuestra sociedad de 5’ yo aporte 2, ellas de a 1 y dos de a 500, no tienen los mismos derechos que todos, yo tengo más porque aporte más, en el momento de deliberación y decisión yo soy el que tengo mejor derecho, es decir yo soy lo que se conoce como un socio mayorista, o mayoritario, y los otros que tienen menos porcentaje son socios minoritarios, y lo mismo, al momento de recibir utilidades recibe más el que más porcentaje tiene, si yo aporte 2’ de 5’ quiere decir que yo tengo un 40% de utilidades, ellas tienen el 20% y ellos tienen el 10%, pero entonces uno no se lo apunta en la mano, eso se materializa en tres figuras: 1. en las partes de interés: sociedad colectiva. 2. en las cuotas: comandita simple y limitada. 3. en las acciones: comandita por acciones, anónima y SAS. Son las únicas que son títulos valores, las dos anteriores no. En cual depende, el nombre varía dependiendo de cuál sociedad es, si en la sociedad que hicimos, constituimos una colectiva, va ser en paste de interés, si es una comandita simple o una limitada, por cuotas, pero si es comandita por acciones, anónima o SAS son acciones. 92 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Patrimonio social: se compone de 3 escenarios, que son activo, pasivo y patrimonio. Entonces al otro día ya tenemos computadores y mesas de patrimonio, y esa plata tuvo que salir de algún lado, el objetivo de una sociedad es que ese patrimonio suba y crezca. ¿Dónde están los actos de comercio? 1. Intervención como asociado: Que el señor nos haya vendido la intervención como asociado en sociedades comerciales, entonces acá hay una cuestión, la intervención como asociado en sociedades comerciales quiere decir que será entendido como acto de comercio participar en la celebración de un contrato de sociedad, o sea ir a suscribir una sociedad. Mka vamos a suscribir una sociedad. La intervención como asociado, ser una de las personas que suscribe el contrato, porque uno puede entrar a una sociedad sin suscribir el contrato, en el anterior ejemplo Santiago y yo tenemos una sociedad, pero luego Santiago vendió acciones a Ana y a maría Adelaida, y ahí quedamos 4 porque el también se quedó con unas acciones, y esas dos nuevas no lo suscribieron, pero como tal la compra de ella de esas acciones de participación será un acto de comercio. Hablamos de sociedades comerciales porque también hay sociedades civiles, pero esa distinción perdió importancia, era esas actividades dinerarias que no eran comerciales, como una sociedad de médicos o de abogados porque ejecutan activadas civiles, pero una nueva ley equiparo las sociedades civiles y comerciales, al decir que todas se regirán por el código de comercio, o sea que hacer esa distinción es una huevonada. 2. La negociación de los porcentajes de participación: eso también es un acto de comercio. Pero estas negociaciones son onerosas, o sea que si yo resulto siento socio de maría Adelaida y Ana porque ellas dos son hijas de Santiago y este murió, el hecho de que a ellas se las entreguen en sucesión no es un acto de comercio porque sería gratuito, porque si ellas lo que hicieron fue comprarlas ya sería un negocio oneroso, cuando la donación es donada tampoco, ningún título gratuito. Y la enajenación de acciones será comercial por dos numerales: por el #5, pero ojo, también lo va ser por el 6 porque las acciones también son títulos valores de las 3 la única que son títulos valores son las acciones, las cuotas y las partes de interés no, entonces si lo que compraron fueron cuotas en una limitada son comerciales pero por el #5, pero si de lo que estamos hablando es de acciones lo será por el 5 y además por el 6 en razón del objeto. 3. Actos de administración de las mismas: son los actos que realizan los órganos sociales para gestionar los aportes y los recursos para transformarlos en utilidades, o sea que cuando una sociedad compra, vende, arrienda, presta, hace cualquier negocio está ejecutando un acto de administración, lo que las sociedades hacen por regla general es un acto de administración, porque si lo que la sociedad está haciendo es una donación a la cruz roja, ese no es un acto de comercio, pero si lo que están haciendo es comprando, vendiendo, arrendando, prestando, licenciando, agenciando, y todos los contratos en ese orden de ideas lo que está haciendo es un acto de administración. Si lo que hace es contratar trabajadores, pagar impuestos son actos de administración pero no se les aplica el derecho comercial porque son actos de derecho laboral, aduanero, tributario y es de derecho público, y la preferencia es sobre el derecho privado. 15/09/2015 93 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

INTERMEDIACION DE CAPITALES (sujetos financieros) Intermediación de capitales: ej. Productores de comida, están en el mercado los que necesitan comer y los que producen comida, entre ellos se genera lo que se llama el mercado de bienes y servicios y el mercado de factores productivos eso es el mercado real. Esos sujetos que satisfacen necesidades reales de los consumidores como de alimentación, transporte, comida, vivienda. Entre consumidores y productores se va generar en esta intermediación de capitales en vez de comida, dinero, la gente que necesita dinero y la gente que tiene un dinero para prestar. Sujetos financieros: su función es intermediar el mercado de capital, en esa intermediación de mercado de capital esos sujetos financieros son personas jurídicas calificadas, no toda persona jurídica puede ser sujeto financiero, tiene que ser autorizada por la superintendencia, son bancos, cooperativas financieras, aseguradoras, fiducias… Esos sujetos financieros van a ejecutar unas operaciones: Art 20 #7 es un acto de comercio en razón del sujeto porque en todas las posibilidades de esos actos se requiere de un sujeto calificado máxime si es una operación bancaria. Operaciones bancarias: dentro de estas vamos a encontrar unas que podríamos denominar: INTERMEDIACIÓN EN LOS PAGOS: el sujeto simplemente es un intermediario en el pago, son aquellas en las cuales el banco presta toda su infraestructura para poder realizar pagos. Dentro de estas están los giros, las transferencias, uso de tarjetas de crédito, uso de tarjetas débito. Son operaciones en las que el banco presta su infraestructura para poder realizar pagos. Pero realmente el objeto social propio de una operación bancaria es decir de un banco son las operaciones activas y pasivas, esas son las ganancias de los bancos, y se dan en ese marco de intermediación propio de captar dinero de pagar dinero captando intereses, ahí está el margen de intermediación y de ganancia en el banco en el banco. El sujeto financiero no está ni captando ni colocando dinero. INTERMEDIACIÓN EN EL CRÉDITO: estas las podemos dividir en: a. INTERMEDIACIÓN EN EL CRÉDITO PASIVA CAPTACION: son aquellas en virtud de las cuales el banco capta recursos del público. De tal suerte que el banco tiene una relación de deudor, ese dinero se lo queda debiendo al cliente, esa es una relación de deudor. Dentro de esas operación bancarias pasivas, tenemos: 1- El depósito en cuenta corriente o cuenta corriente: eso hace referencia a que hay dos partes, por un lado está el banco que es el sujeto calificado y por el otro el correntista, el cliente, en virtud de este contrato que es un contrato consensual, es un contrato nominado, es un contrato típico, que es un contrato de adhesión, pues en virtud de ese contrato tiene la facultad de depositar sumas de dinero y cheques en una cuenta corriente, y puede disponer de los fondos que tiene ahí depositados mediante el giro de cheques, el libramiento de cheques, o de cualquier otra forma que haya convenido previamente con el banco. Esto es un deposito irregular porque el banco se hace dueño de esos dineros, a la vista porque usted puede disponer de sus fondos y dentro de las características vale la pena resaltar que es bilateral porque genera obligaciones para ambas partes, para el banco pagar los cheques que el cliente diga, entregarle los cheques o formatos de chequera, entregarle los extractos 94 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

bancarios, dejarlo entrar al banco en las horas de atención, y para el cliente que si va pagar con un cheque que este esté bien girado, que coincidan números y letras, que tenga fondos en su cuenta corriente que si le dan un sobre giro lo pague, este contrato de cuenta corriente bancario tiene una particularidad y es que en caso de muerte del titular de la cuenta se puede entregar hasta cierto monto sin hacer proceso sucesoral siendo esto una potestad del banco. Genera intereses a favor del banco. 2- Depósito a término: es aquel en el cual se deposita una suma de dinero en el banco pero no puede retirar esa suma sino pasado un tiempo y dando preaviso al banco, es decir son aquellos depósitos en los que se establece un término o un preaviso en favor del banco y no puede retirar el dinero cuando quiera es decir no es un deposito a la vista At 1393, si no se dice por cuanto tiempo debe permanecer el dinero allí, se entiende que es por el termino de 30 días. Es como un CDT lo que ocurre es que estos contratos de depósito pueden generar que cuando se hace un contrato de depósito a término surja un certificado de depósito a término pero no es obligatorio que se lo den, es si lo solicita, por lo general es que ese certificado, ese CDT, tiene dos características importantes: 1. que se ha llamado un título valor de tipo crediticio, es decir incorpora el derecho a una suma de dinero, quien tiene el CDT en sus manos puede reclamar la suma de dinero al vencimiento del término. 2. Su forma de circulación es nominativa: endoso, entrega e inscripción en el libro que lleva el creador del libro, en este caso el banco, y el que lo tenga de esa manera es el tenedor legítimo. 3. si se muere el titular del CDT también se puede entregar el dinero sin necesidad de tramite sucesoral hasta cierto monto. 4. Genera intereses a favor del cliente. 3- Depósito de ahorro: art 1396 y siguientes. Es parecido al depósito en cuenta corriente, es decir tiene la posibilidad de tener su cuenta, consignar dinero, consignar cheques, disponer de sus saldos o dinero mediante una tarjeta débito o libreta de ahorro, pero con la diferencia de que en este tipo no se puede disponer del dinero mediante el cheque como si ocurre en la cuenta corriente. Aparte de que si se muere el titular se puede entregar sin sucesión hasta cierto monto, el depósito o cuenta de ahorro es lo que se llama el límite de inembargabilidad lo que significa que hasta cierto monto no se puede embargar la cuenta, cuarenta y algo de millones, lo que supere ese monto si se puede embargar, eso solo lo tiene este depósito. El CGP dice que si se puede embargar solo en casos en que se deban alimentos. b. INTERMEDIACIÓN O OPERACIONES EN EL CRÉDITO ACTIVAS: art 1326 a diferencia de las pasivas, el banco no capta recursos del publico sino que coloca recursos en el público, coloca, pone a disposición recursos en el publico previo el cumplimiento de unas condiciones, estas operaciones activas el banco tiene una relación de acreedor, tiene una posición de acreedor Ej. mutuo bancario, mediante un préstamo bancario el banco lo que está haciendo es colocando recursos entre el público. Ej. aceptación bancaria, una estructura de la letra de cambio geométricamente es un triángulo (tripartita) una aceptación bancaria es una letra de cambio aceptada por un banco, como el girador, quien le da una orden a un banco que acepta pagarle al vendedor de la mercancía (beneficiario) quien tiene como garantía que el banco le va pagar con su patrimonio, es distinto a un cheque donde el banco paga siempre y cuando tenga fondos del comprador, aquí no aquí es que 95 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

el banco esta aceptado pagar al vendedor, en ultimas lo que está haciendo es dando un crédito al comprador, esa es la operación bancaria activa, el banco tiene una relación de acreedor. El código de comercio trae también un contrato de activo que es la apertura de crédito, donde las partes son el banco y el acreditado, este contrato consiste en que el banco va poner a disposición del cliente una suma de dinero hasta cierto monto y por un término que puede ser determinado o indeterminado, si no se dice nada es a término indefinido, entonces el banco pone a disposición del cliente una suma de dinero hasta cierto monto y por un tiempo que puede ser determinado o indeterminado, este contrato de apertura de crédito es una excepción a la forma de perfeccionamiento del contrato en forma mercantil que en forma general es consensual y este es solemne porque el contrato de apertura de crédito debe constar por escrito art 1402. es una excepción a la Consensualidad en materia mercantil, si no se dice nada la modalidad es simple, la modalidad simple es la que se pone a disposición ej. 10’ del acreditado, cuando hace uso del cupo y lo que le queda es pagar el crédito. Ej. se pone a disposición del acreditado una suma de dinero como 10’ y después hace uso de ese dinero, y usted queda con una deuda, tiene que pagarlo, mientras que en el rotativo va haciendo uso del cupo pero ese se vuelve a renovar, ese es el de la tarjeta de crédito, a medida que se va pagando vuelve y se le renueva el crédito, pero ojo, no es obligatorio que para que haya apertura de crédito rotativa tenga que existir tarjeta de crédito porque eso se puede manejar a través de cuenta corriente. otra operación bancaria activa es la carta de crédito: este se utiliza en los negocio de carácter transnacional, de carácter internacional, art 1408 y siguientes, funciona que usted es un comprador colombiano y hay un vendedor inglés, nunca se han visto, de pronto conoce la página de internet del vendedor, pero usted sabe que ese vendedor tiene la mercancía que usted necesita, la cuestión es que si usted manda la plata puede que no le manden la mercancía, o que se la manden en mal tiempo, mal embalada, mal empacada, pero si el inglés manda la mercancía puede que el colombiano no pague, entonces para disminuir esos riesgos aparece la carta de crédito, no los elimina, pero si los disminuye porque resulta que el colombiano, le va decir al banco de confianza, Bancolombia que le emita una carta de crédito a favor del vendedor inglés y eso significa que cuando el vendedor ingles le lleve una serie de documentos que previamente el comprador le ha dicho a Bancolombia que se los presente como seria por ejemplo factura de venta, temas fitosanitarios, aduaneros, el conocimiento de embarque, que cuando le muestre esos documentos el banco pague el precio, entonces el comprador le dice al banco vea emítame esta carta de crédito a favor de este señor que es ingles pero pídale estos documentos, pero cuando le muestre esos documentos de que la mercancía se envió, de que está bien embalada, de que cumplió con todos los requisitos aduaneros, usted banco paga la carta de crédito, pero resulta que aquí es un tema complejo porque suelen estar muchos bancos involucrado porque digamos que el vendedor ingles ni sepa que existe Bancolombia y allí aparece el banco confirmador que es el banco de confianza inglés, y hay una corresponsabilidad entre Bancolombia, el banco inglés que le confirma la carta de crédito, le dice al señor inglés, lleve los documentos, paga, y el banco inglés se reembolsa con Bancolombia, ahí se disminuyeron los riesgos con la intervención de esos bancos. En el régimen internacional cuando se va sacar una carta de crédito para pagar una compra internacional no se aplica el código de comercio sino que se va regir por la UCP 600 CCI, eso es la cámara de comercio internacional de parís, la que recopila 96 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

las carta de crédito y documentación internacional, eso es costumbre mercantil certificada. LAS OPERACIONES BANCARIAS NEUTRAS: aquí el banco no cumple esa función de intermediación, no capta recursos del público ni coloca servicios del público, sino que simplemente presta un servicio, como vender seguros, permite que se paguen servicios públicos, administración de sus bienes inmuebles, pero hay un contrato que lo tiene netamente el C.CO que es el contrato de cajilla de seguridad, es una operación bancaria neutra. Este contrato de cajilla de seguridad tiene digamos 3 características: 1- Es un contrato de tracto sucesivo: las prestaciones se dan a lo largo del tiempo. 2- Es un contrato oneroso: reporta beneficios tanto para el banco como para el cliente. 3- Es un contrato bilateral: genera obligaciones para ambas partes. El contrato de cajilla consiste en que el banco pone a disposición del cliente, una cajilla para que deposite ahí lo que considera de valor: joyas, titulo valor, CDT, testamento; es bilateral porque le tiene que pagar una remuneración al banco por ese servicio, aparte de eso usted tiene que darle un buen uso a la llave que le dan para ir a la cajilla, y aparte de eso tiene que ir en el horario en que está abierto el banco, y la obligación del banco es mantener esas cajillas en buen estado, cuidarlas, y mantener el duplicado de la llave. Esa es una operación bancaria neutra. Ej. Las cajillas de seguridad, las audio líneas, los cajeros electrónicos, eso ni quita ni pone eso simplemente complementa un servicio. 16/09/2015 Todas esas son operaciones bancarias o financieras, y además de estas están las operaciones de bolsa y martillo. Operaciones de bolsa: es aquella en la cual se reúnen comisionistas de productos o capitales para realizar compraventas bajos los parámetros de la entidad de bolsa. Ej. Las pantallas todo mundo gritando, compro, vendo, lo que compran y venden son bonos, acciones, test, eso es lo que hace es que se mueva el dólar, el petróleo, el café. El que va tiene que ser un comisionista que vaya bajo un contrato de mandato a celebrar negocios allá. Así como hay bolsas de valores hay bolsas de productos, entonces hay bolsas de ganado, de café, de naranja, de aguacate, de papa, de arroz. Operaciones martillo: son aquellas que realiza una entidad de martillo y que consisten en ventas de pública subasta para productos específicos siempre al mejor postor. Estas operaciones de martillo son ventas especiales de productos y es distinto a la venta en pública subasta o los remates judiciales. Los remates judiciales son que consignan y la más cara gana. Se conocen como operaciones de sujeto porque todas las operaciones que realicen los sujetos mercantiles serán mercantiles, es diferente que le preste juan a que le preste Bancolombia. #8 art 20 Art 10 SON COMERCIANTES las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere 97 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. El comercio se puede ejercer de forma directa e indirecta, indirecta es que no lo hace el, se diferencia con la relación laboral que es una prestación personal y directa del servicio, en el comercio da lo mismo si me dedico a vender o que si vendo por intermedio de otra persona. Para entender el #8 tenemos que entender que es el mandato. Mandato: es un contrato por el cual, un sujeto celebra o ejecuta uno o varios negocios a cuenta de otra persona, quien encarga se llama mandante, quien celebra o ejecuta mandatario, el mandato puede ser sin representación, o con representación. En el mandato con representación se actúa a nombre y representación del mandante y para poder actuar a nombre y representación del otro se requiere poder, a cuenta quiere decir ej. Daniela vamos almorzar que es a cuenta mía; entonces en las dos clases de mandato el mandatario va y celebra una actividad a nombre del mandante pero a cuenta de él, en algunos casos lo hace a nombre propio, pero en ambos es a cuenta del mandante, no importa si el mandato es remunerado o no remunerado, pero siempre es a cuenta mía, entonces si la mando a comprarme algo tengo que darle al menos los viáticos. El contrato así lo firme el mandatario está a nombre del mandante y toda la responsabilidad es a nombre de este. Si van a demandar demandan al mandante, no al mandatario porque se llamaría falta de legitimación en la causa por pasiva. En el mandato sin representación el mandatario va y actúa a nombre del mandatario, si en llegado casa el otro tiene que demandar tiene que demandar al mandatario es que ella actúo en el contrato a nombre de ella, y ahí llama en garantía al mandante. Diferencia del mandato civil y el comercial: no siempre el civil es gratuito, si el mandato es gratuito sin duda es civil, pero no puede ser la diferencia entre estos, entonces lo será: el objeto del mandato, el acto que se esté encargando, si lo que se está mandando a celebrar es un acto civil el contrato es civil, pero si lo que se está mandando a celebrar o ejecutar es un acto de comercio el mandato es comercial. Mandatos especiales: están en el mandato comercial, son 3. 1. Comisión: la comisión es una especie de mandato por la cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio pero por cuenta ajena. La persona que actúa lo hace sin representación. El mandatario se llama comisionista. ¿En qué se diferencia el mandato general, el mandato comercial de la comisión? Que el sujeto se dedica especialmente a eso, significa que no es lo mismo que el negocio que yo iba a celebrar con Valeria era por decir el carro de ella se lo voy a comprar para mi uso es decir es civil, pero si lo compro por medio de Daniela para venderlo es comercial, y el mandato con Daniela sería una comisión dependiendo de que Daniela se dedique a eso, si Daniela se dedica a la compraventa de vehículos, a la comisión e intermediación entonces ya no va ser un mandato comercial general sino una comisión. 2. Agencia mercantil: art 1317 por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio 98 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. El mandatario se llama agente. Si el agente representa o no al empresario no es un elemento esencial del negocio, sino que es un elemento accidental del mismo, es decir puedo tener un agente que me represente o uno que no me represente, lo que importa es que sea un distribuidor de mis productos. La agencia es que mis productos por ejemplo haya un agente en la costa, uno en Cúcuta, uno en Bogotá, uno en Medellín, quiere decir que el va a distribuir mi producto en esa zona prefijada. ¿En qué se diferencia la agencia mercantil del mandato y la comisión? Porque ojo, el comisionista y agente tienen algo en común y es que se dedican a eso, y la diferencia es el objeto del mandato, porque en el mandato general y en la comisión es celebrar o ejecutar uno o varios actos, en cambio la agencia es promover o explotar un producto. Un agente es por ejemplo, tengo una empresa en Colombia, y quiero distribuir en el mundo, y decido que me voy para argentina, chile y México entonces me consigo un bacán que me distribuya mis productos en México, otro en argentina otro en chile, acá el encargo no es celebrar un negocio, es promover, posicionar por eso arranca diciendo que es un mandato estable en el tiempo, se le conoce como distribuidor autorizado eso es una agencia. 3. Preposición: es un contrato por el cual un sujeto llamado factor se le encarga la administración de un EC o una línea del mismo. Eso es una especie de mandato, que difiere porque ya no es celebrar un acto ni posicionar un producto, es administrar un establecimiento o una línea del negocio. Condiciones para que los actos del factor obliguen al proponente: el factor deberá obrar siempre en nombre de sus mandantes y expresar en los documentos que suscriba que lo hacen por poder, obrando en esta forma y dentro de los límites de sus facultades. Obligaran directamente al proponente aunque violen las instrucciones recibidas si al proponente benefician el resultado de sus negociaciones… La preposición es con poder y por ende con representación. Si el factor actúa por fuera del poder obligara al proponente siempre y cuando sea dentro del giro ordinario de los negocios o beneficie al proponente. En caso de que se dé se podrá demandar al factor o al proponente pero nunca a ambos al tiempo porque no son solidarios. 18/09/2015 Todos los negocios jurídicos que realicen en función de su mandato, los comisionistas, los agentes, los factores se entenderán que son actos de comercio porque lo están realizando sujetos calificados, y es que tienen que ser comerciantes desarrollando un mandato especial. CORREDOR: art 1340. Un corredor es una persona que por el especial conocimiento que tenga en el mercado, no se tiene que dedicar a eso, es que tenga mucho conocimiento de ese tema, entonces las características de la persona es que tenga un conocimiento muy fuerte de ese tema, como un corredor de vehículos, de seguros. Ej. Cuando llega a la casa el de los seguros, ese de los seguros no tiene ningún uniforme de suramericana, ni de liberti, es particular, lo que pasa es que están las aseguradoras, las personas que necesitan un seguro los llamamos tomadores; un corredor es una persona que conoce el tema de todos los seguros, las tarifas, los descuentos, los beneficios, es decir se dedica a capacitarse y a conocer todo lo que las agencias de seguros ofrecen, y el busca gente. La finalidad del 99 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

corredor es acercar dos sujetos, la del agente era promover o explotar un productos o servicio, la del factor es administrar, la del corredor es acercar dos sujetos, ojo, no es celebrar el negocio, es acercar sujetos al negocio que en razón de su conocimiento los puede llevar a que lo celebren pero su finalidad no es celebrar el negocio, el no representa a nadie ni trabaja para nadie, él sabe que ofertas hay, cuales son los beneficios entonces te dice cuáles son los beneficios y lo lleva a la empresa y le dice que esa persona está interesada en celebrar un negocio con ellos, sin embargo la empresa les da comisiones, oficinas, los capacita. Si el contrato no se celebra no es problema del corredor, solamente los acerca. Generalmente quien le paga es la aseguradora, pero no por un contrato laboral, le paga es por ejemplo el 3 o el 5 por cada contrato, si el que lo adquiere tiene un problema demanda es a la aseguradora no al corredor. El corredor puede ser persona jurídica o natural. Segunda parte del 1340: “no podrá actuar ni por mandato, ni con poder, no puede tener relación de subordinación, ni de colaboración o sea socio o asociado” un corredor es un agente libre, es decir el pase es de él, él no es de nadie, el vera con quien juega, el vera con quien contrata, no le debe nada a nadie, ni recibe utilidades, ni cumple horario. Cuando se habla de mandatario sin representación es como el comisionista, cuando es con representación como el agente o el factor, y por intermediario es como el corredor que no tiene relación de mandato pero todo lo que haga es comercial. Todo lo que realicen ellos es comercial porque el sujeto que lo realiza es persona calificada. Serán mercantiles los actos que realicen las empresas de seguro, de construcción, de edición y publicación, de prestación de servicio, de decoración es decir todas las actividades como tal, entonces toda actividad económica organizada es una empresa, y todo lo que ellas realicen es acto de comercio porque a ello se dedican. SUJETOS MERCANTILES ¿Para qué vamos hablar de los sujetos mercantiles? 1. Para saber a qué sujetos les aplica el derecho comercial, y que consecuencias les acarrea tal circunstancia. ¿A quién le aplica el derecho comercial? Art 10, 11. “son comerciantes las personas que profesionalmente se desempeñen en alguna de las actividad que la ley considere comerciales” “art 11, las personas que ocasionalmente ejecuten relaciones mercantiles no se consideraran comerciantes pero estarán sujetas a las normas comerciales dichas operaciones” Entonces se le aplica el derecho comercial EN TERMINOS GENERALES a todos los sujetos que ejecuten actos de comercio. En términos generales porque puede haber relaciones fiscales o tributarias, actividades de derecho público, relaciones de consumo, es por la preferencia del derecho comercial, que solo es con el derecho privado, si es con otros derechos pues no afectara el derecho comercial. Pero cuando se lee el 10 y el 11 y ve esa respuesta el código diferencia dos cosas: 100 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

- quien lo ejecuta profesionalmente: este es un comerciante. - quien lo ejecuta ocasionalmente: toda persona que en términos generales ejecuta actos de comercio. El código distingue eso porque no son las mismas consecuencias para el comerciante y sobre el que no. COMERCIANTE: ¿Quién es comerciante? Art 10, para ser comerciante se requiere cumplir con 3 cosas: 1. La persona: solo podrá ser comerciante los sujetos, solo las personas naturales o jurídicas. No las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, eso no interesa, porque el art 10 no lo exige. Porque lo oneroso se habla del acto no del sujeto, y los negocios con o sin ánimo de lucro hay ánimo “oneroso” la diferencia es que hacen con las ganancias. Ej. los parqueaderos corpaul, son carísimos, y son sin ánimo de lucro. 2. Que profesionalmente: Esa profesionalidad hace referencia es a la habitualidad, a que el ejercicio de esos actos de comercio sea habitual, pero esa habitualidad a que hace referencia tiene que tener un sentido de ocupación o actividad, tiene que ser que yo tenga eso que hago habitualmente como una actividad económica mía. Yo seré comerciante cuando Ej. si me dedico a comprar cosas para venderlas, seré comerciante cuando ese comprar para vender sea habitual, pero no va solo en el paso del tiempo, sino que tenga como ocupación arte u oficio. porque si se lo compro a un amigo y se lo vendo a otro por ahí 5 veces al año es comercial el acto, pero yo no soy comerciante, porque no es habitual y además no me dedico a eso. Ej. compro mercado cada 8 años y libro cheques, el acto es de comercio, y hay habitual pero no soy comerciante porque no tiene sentido de ocupación, ni de arte, es decir no me dedico a librar cheques. Ej. Un amigo odontólogo lo llaman a cobrarle industria y comercio, pero el habitualmente está ejerciendo una actividad de odontología que es una profesión liberal, entonces lo que haga constantemente no lo hace comerciante. 3. Celebre o ejecute actos de comercio: ¿Cómo se adquiere la calidad de comerciante? Ejerciendo habitualmente actos de comercio. Siendo la habitualidad algo que se deja a la sana critica. ¿Cuándo se presume la calidad de comerciante? Alguien sin ser comerciante se presume comerciante. Presunción: es dar por cierto un hecho desconocido a partir de un hecho conocido. Hay 3 situaciones en que un sujeto se presume comerciante sin que necesariamente lo sea: 1. Que esté inscrito en la cámara de comercio. 2. Tener un establecimiento de comercio abierto al público. 3. Anunciarse como comerciante. Los anteriores son los 3 hechos conocidos, si usted hace una de esas cosas, y voy a dar por hecho que usted es comerciante (que es el hecho desconocido que presumí), y eso se desvirtúa demostrando que no ejerce el comercio como profesión ni habitualmente. Ej. Alguien empieza con un EC y se inscribe en la cámara de comercio, y a los 7 meses se quiebra y nunca cancelo la inscripción, resulta que a los 3 años lo llaman a decir que debe impuesto de industria y comercio, ese señor tiene que demostrar que él no es comerciante, 101 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

y que ese impuesto lo pagan no quien está inscrito sino quien es comerciante. Ej. Está inscrito y no es comerciante: Daniela tiene ganas de abrir un almacén, y sabe mucho de ropa pero financieramente es muy mala, entonces el papa le tiene que abrir establecimiento el papa que tiene créditos, buena vida crediticia y demás, entonces el papa aparece en la cámara de comercio, como propietario de un EC que está abierto, pero el no es comerciante y si la llaman a cobrarle una plata el llama a Daniela porque ella es la que debe la plata, porque ella es la comerciante. ¿Cómo se pierde la calidad de comerciante? Dejando de ejercer habitualmente esos actos de comercio. Porque ser comerciante es una calidad que se le otorga al sujeto a partir de una situación, es comerciante porque se dedica a eso. No importa cuánto tiempo lleve ejerciendo ese acto de comercio, se dejan a la sana critica del que tenga que evaluarlo. ¿Cuáles consecuencias acarrea ser comerciante? Ej. Las propagandas tiene actores, y no son comerciantes los que ahí aparecen. 18/09/2015 Ese sujeto comerciante ¿tendrá algún tipo de capacidad especial o diferente a la regular de las normas civiles? ART 12 “toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos mercantiles” Capacidad: (civil) la facultad que tiene un sujeto de adquirir derechos y obligaciones y ejercerlos de manera autónoma. Esa capacidad se divide en dos circunstancias: Adquirir esos derechos y obligaciones: capacidad de goce. Se adquiere en el momento que exista, y se pierde en el momento que se extinga (existencia y extinción porque es igual para personas jurídicas) Ese ejercicio autónomo: es la capacidad de ejercicio. Acá hay una circunstancia y es que se presume según el 1503 que toda persona adquiere la capacidad de ejercicio al alcanzar la mayoría de edad. Termina con la muerte, pero es posible que una persona previa a esto sea incapaz. Incapacidad: hay 2 situaciones por las que se es incapaz: 1. Razones de edad 2. Razones de discernimiento o discapacidad mental: Una cosa es la discapacidad mental y otra cosa es la incapacidad, porque la discapacidad mental puede ser absoluta o puede ser relativa, y la incapacidad también puede ser absoluta o relativa, pero no es lo mismo; la discapacidad mental y la incapacidad guardan una relación de causa – efecto, es decir (hay una presunción de que el que llega a la mayoría de edad se presume capaz) para que una persona sea considerada discapacitada mental absoluta o interdicto necesita pasar por un proceso de jurisdicción voluntaria, si no es declarada en ese proceso esa persona se sigue presumiendo capaz. Por otro lado está la discapacidad mental relativa, a que una persona sea declarada como incapaz mental relativa o inhabilitado, pero para poder ser declarada inhabilitado esa persona tiene que haber sido vencida en un proceso verbal, y hasta que no sea declarado inhabilitada esa persona goza de la presunción de capacidad. 102 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

¿A una persona para que la declaran incapaz? Para protegerla, se protege una persona por su edad porque no tiene discernimiento entre lo bueno y lo malo, se materializa en que una persona interdicto para actuar válidamente debe actuar por medio de representante, SIEMPRE para que sea válidamente; una persona inhabilitada tiene que actuar por autorización del consejero, esto es diferente a la edad, donde el menor de 14 genera nulidad absoluta, y de 14 a 18 nulidades relativas, pero así sean relativas no es con autorización de representante, es con actuación del representante. Sin embargo el inhábil podrá actuar también directamente en aquellos negocios que no esté inhabilitado, si una persona necesita autorización para enajenación de sus bienes necesita autorización, pero si los va arrendar o dar en comodato lo puede celebrar válidamente sin autorización. INHABILIDAD COMERCIAL: es una prohibición de ejercer el comercio. Es una inhabilidad en razón de cargo o de sentencia. Art 14 INHABILIDAD COMERCIAL son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: 1. Los comerciantes declarados en quiebra, mientras no obtengan su rehabilitación. (derogado) 2. Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones y 3. Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial prohíba el ejercicio de actividades mercantiles. Si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerce por persona inhábil, esta será sancionada con multas sucesivas de 10 a 1000 SMLMV que impondrá el juez civil del circuito del domicilio del infractor, de oficio o a solicitud de cualquiera persona, sin perjuicio de las personas establecidas por normas especiales. Art 16 siempre que se dicte sentencia condenatoria por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercial o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derecho sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se impondrá como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio de dos a diez años. Siempre que haya sentencia condenatoria –no etapa de investigación- por delitos: se habla de sentencias penales, porque castigan delitos. Es hasta que la sentencia condenatoria este ejecutoriada, si aún no ha sido condenada aun es hábil, pero si ha sido condenada se le puede imponer estas sanción. Pena accesoria: la principal por regla general es la privación de libertad. De lo que habla el art 16 es que a quienes condenen por esos delitos una de las penas accesorias será la inhabilidad comercial. La inhabilidad es una prohibición de ejercer el comercio, y puede ser por razones del cargo y el tema de la sentencia. Entonces ej. Tendrá ciertas inhabilidades en el tema del comercio cuando ocupa por ejemplo un cargo jurisdiccional, cuando uno es juez no debería ejercer el comercio, porque puede llegarle un deudor de su negocio. O la sentencia es que se la coloque como pena accesoria por haber cometido alguno de esos delitos.

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Conclusiones: entre el tema de la capacidad o incapacidad civil y la habilidad o inhabilidad comercial hay muchas diferencias. Porque una persona capaz no necesariamente es una persona hábil, porque efectivamente si lo nombraron juez es porque es capaz, pero puede que al nombrarlo juez que aunque es capaz, mercantilmente es inhábil, por eso el que es capaz es hábil, pero también es probable que el capaz sea inhábil comercial, y una persona incapaz puede ser hábil en el comercio, porque ese incapaz o inhábil que lo hayan condenado por ser disipador, ese disipador no se le coloca esa prohibición ni en el cargo ni en la sentencia y le nombran una persona que lo autorice que es el consejero. Entonces un incapaz puede ser hábil, o también puede ser inhábil porque cometió un delito económico, en fin… Quien es capaz o es incapaz en materia civil, va ser capaz o incapaz en materia comercial. Si usted es interdicto, entonces en materia comercial usted también es interdicto, y si es inhábil en materia civil, también esta inhabilitado en materia comercial, pero no porque este inhabilitado quiere decir que es inhábil (comercial), es distinto, la inhabilitación judicial en materia civil, a la inhabilidad comercial porque esta es un tema derivado de una prohibición del ejercicio del comercio, mientras que la inhabilitación civil puede ser para vender sus bienes, o manejarlos, o para celebrar negocios superiores a tal cuantía… Diferencias: INCAPACIDAD Es un tema de protección. Ej. Si verónica es interdicto, yo me estoy interponiendo entre ella y ustedes para protegerla a ella de ustedes.

INHABILIDAD (comercial) Es un tema de prohibición, y casi que una prohibición derivada de una sanción. Ej. Cuando a verónica le ponen una prohibición comercial le están poniendo una protección de esa persona frente a todos los demás. Una persona incapaz puede celebrar o Una persona inhabilitada comercialmente actuar válidamente negocios jurídicos con (prohibición del comercio) no puede actuar su representante, con autorización. En directamente en el comercio. algunos casos de forma directa y en otros por medio de representante o autorización del mismo. ¿Qué pasa si una persona interdicto o Ultima parte art 14: si el comercio o inhabilitada celebra un negocio sin determinada actividad mercantil, se representante o sin autorización? R. ejerciere por persona inhábil esta será genera un vicio de nulidad en el negocio, o sancionada con multas sucesivas hasta de sea que lo que se sanciona si no actúa bien $50.000. es al acto. Genera un vicio en el negocio. Se sanciona a la persona, no afecta el negocio, sanciona al sujeto HASTA 50, no enteros. Art 17 perdida de la calidad de comerciante por inhabilidades sobrevinientes: se perderá la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad sobrevinientes para el ejercicio del comercio. Entonces uno dice ha, entonces se pierde la calidad de comerciante: 1. Por dejar de ejercer el comercio. 2. Por la incapacidad sobreviniente. 3. Por la inhabilidad sobreviniente. (Sobreviniente es que se da después de que uno ya tiene algo), eso en realidad no es cierto. Ej. Yo soy un súper comerciante, y me fui a montar caballo y me caí, y me pegue en la cabeza y quede interdicto, no pierdo la calidad de comerciante porque puedo actuar por 104 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

medio de mi representante. Entonces esa incapacidad sobreviniente no es tan cierto que quite la calidad de comerciante. Pero en la teoría una persona inhabilitada un persona debería perder la calidad de comerciante, pero en la práctica no, porque si el sigue ejerciendo el comercio con sanciones, y demás no la pierde. 21/09/2015 ¿Qué consecuencias acarrea la aplicación del derecho comercial a los sujetos mercantiles? Depende: porque una cosa es esa aplicación a los sujetos que lo ejercen ocasionalmente, y otra cosa a los que lo ejercen profesionalmente. Ocasionalmente: si Daniela compro con la intención de vender, la consecuencia es que a ese negocio jurídico se le aplicaran las normativas mercantiles. Cuando es ocasional es la aplicación de las normativas mercantiles al acto en particular, Daniela no es comerciante, pero a ese negocio le aplica el derecho comercial, el interés comercial… a eso no más. Cuando es profesionalmente: se aplica la misma consecuencia anterior, de que se le aplica el derecho comercia, pero tiene otra adicional, y es que como quien ejerce el comercio profesionalmente es comerciante, y estos comerciantes van a tener unos derechos que solo tienen los comerciantes y unas obligaciones que solo tienen los comerciantes. Obligaciones del comerciante: art 19 estas obligaciones se reducen a: 1. A matricularse 2. A inscribir actos 3. A llevar contabilidad de sus negocios 4. A conservar documentación 5. ¿. Está en interrogante porque, en los códigos de leger, no aparece esta, en los de legis si, y en algunos aparece derogado por la ley 222 del 95. 6. A abstenerse de celebrar o ejecutar actos de competencia desleal. La quinta que está en interrogante es denunciar ante el juez competente la cesación de pagos. La cesación de pagos es cuando un sujeto tiene dos obligaciones distintas, con distintos sujetos, vencidas, o ya ha sido demando por dos deudas diferentes, y sumadas den el 10% del pasivo, cuando este en esa situación está en cesación de pagos, que es una situación de alarma. La cesación de pagos era el presupuesto para entrar a un proceso concursal, que en sus inicios se llamó quiebra, y luego concordado que con la ley 222 cambio un detalle, si el comerciante entraba en cesación de pagos, era obligatorio que el avisara que estaba en esa situación para ingresar a un proceso concursal, y si no le daba para el ingreso del proceso concursal, adelantar la disolución y liquidación de sus bienes antes de que entrara en la completa chanda y no tuviera con que pagar. Pero con la ley 222 del 95 que también se llamaba concordato, y este dejo de ser obligatorio y paso a ser voluntario. La ley 550 del 99, y la 116 de 2006, ya lo determina como un proceso de restructuración, mientras que la 116 la llama un proceso de insolvencia o reorganización que buscan un acuerdo que se llama acuerdo de reorganización y se le conoce con estos dos nombres. Desde el concordando de la ley 222 en adelante los procesos concursales son de naturaleza voluntaria, entonces técnicamente esta situación no fue derogada, pero si lleva a una 105 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

situación y es que si eso es voluntario qué sentido tiene que después sea un acuerdo. Lo que ocurre es que él no está obligado a entrar a un proceso de liquidación e insolvencia de sus bienes. Sin embargo se dice que fue derogada tácitamente, porque para que va denunciar la cesación en pagos si no tiene que ingresar al proceso concursal, él puede ir a liquidación a disolución directamente si quiere. La obligación está pero su incumplimiento no lleva consecuencias jurídicas porque es como si no estuviera. Obligaciones a matricularse y a inscribir actos: ambas están asociadas a un género que se llama registro mercantil, y ese registro a su vez es una especie de un género llamado registro público. (Registro público: es una institución jurídica que somete ciertos negocios o actos a la formalidad del depósito) Formalidad del depósito: hay que registrar la venta de inmuebles, lo que quiere decir que coge el contrato literal, y tiene que ir a la entidad a entregarlo, bien sea el original o copia, pero lo tiene que dejar porque con ese documento la entidad va generar una base de datos que va ser pública de consulta pública. Entidades de registros hay: oficina de registro e instrumentos públicos (inmuebles), oficinas de tránsito (vehículos automotores), capitanías del puerto (naves), la aeronáutica (aeronaves), y la cámara de comercio que adelanta el registro mercantil, pero no está creada solo para eso, es una corporación, o agremiación de naturaleza corporativa, en la cual se reúnen los comerciantes, y una de sus funciones es el registro. 23/09/2015 Obligaciones del comerciante: art 19 y del 26 en adelante. Registro público: institución jurídica que someten ciertos negocios o actos a la formalidad del depósito. La cámara de comercio puede adelantar registros mercantiles. Especies de registro mercantil 1-matricularse 2-inscribir actos 3-Llevar contabilidad de sus negocios 4-Conservar documentación 5-?.Derogado en algunos códigos 6-Abstenerse de ejecutar o celebrar actos de competencia desleal

La cesación de pagos es el presupuesto para un proceso concursal. Si no adelanta la disolución y LIQUIDACION de los bienes. Con la ley 222 del 95 el concordato dejo de ser obligatorio y pasó a ser voluntario

Matricularse e inscribir: hace parte del registro mercantil el registro mercantil es el género de matricularse e inscribir, pero es especie del registro público con las consecuencias que establezca la ley Consecuencias 1-El acto o negocio no adquiere publicidad 2- no es oponible el acto 106 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

3-venta de un inmueble: es constitutivo porque hasta que no se registre no genera la constitución del derecho El registro mercantil es delatado por la cámara de comercio CÁMARA DE COMERCIO: ¿Qué es? Es una persona jurídica de naturaleza corporativa y gremial, de derecho privado, reúne comerciantes, y son todos los que están registrados en ella, es gremial porque reúne los comerciantes. Esto es diferente a renault o la audi. CIRCUNSCRIPCIÓN O ÁMBITO TERRITORIAL: Por el decreto 898/2002. Una cámara de comercio debe estar vinculada a un solo municipio y en ciertos casos a un ámbito territorial más amplio como el área metropolitana. En el valle de aburra hay dos cámaras de comercio: -La cámara de comercio de Medellín. -La cámara de comercio de aburra del Sur. FUNCIONES DE LA CÁMARA: 1-órgano consultivo 2-Centro de estudios económicos 3-Función de facilitador de conflictos 4-Función del registro mercantil 5-Función certificadora 1-ÓRGANO CONSULTIVO: se atienden consultas, preguntas, inquietudes de los comerciantes y hasta de los no comerciantes. La conceptualización o contenido que de cada cámara de comercio sobre un determinado aspecto no son vinculantes ni obligatorio por lo tanto son doctrina es decir, fuentes formales no vinculantes 2-CENTRO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS: Adelantan estudios gremiales y estructurales. Informan cómo se estructura la economía en el país, como es oso en el contexto económico donde ellos se ubican 3-FACILITADOR DE CONFLICTOS: solo de COMPOSICION, conciliación y ARBITRAMENTO.

naturaleza

comercial.

Amigable

4- REGISTRO MERCANTIL: adelanta la matricula e inscripción. 5-FUNCIÓN CERTIFICADORA: va de la mano del registro, certifica las costumbres locales y todo lo derivado del registro. La certificación y el registro son de naturaleza pública, y dan fe pública. VILIGANCIA Y CONTROL DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO: 1-En cuanto a sus funciones generales la tiene la superintendencia de industria y comercio. 2-Para la función del registro, como son dineros públicos específicamente la administración, captación de dineros lo hace Contraloría.

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Ojo que confecamaras no vigila ni controla. Ellos solo reúnen varias cámaras de comercio y cumplen las mismas funciones de las cámaras solo que a nivel nacional por eso ellos son quienes certifican la costumbre nacional, Las garantías mobiliarias como nueva garantía real se inscribe en el registro de garantía en confecamaras MATRICULA: es el registro que se hace del comerciante y sus establecimientos de comercio. Se debe matricular dentro del mes siguiente, y se cuenta dependiendo de: si es persona natural a partir del inicio de actividades, si es persona jurídica a partir de la constitución (elaboración del documento), y si es establecimiento de comercio a partir de la apertura al público. La matrícula si debe renovarse, dentro de los 3 primeros meses de cada año calendario (enero, antes de abril), porque la información pudo haber variado o no. Sanción por no matricular, inscribir o renovar: Si no se matricula en tiempo y si no se renueva hay sanción (art 37 C.CO) 17 SMLMV de multa en la ley 1727/14-> si no se renueva por 5 años, si es persona natural se le cancela la matrícula y si es persona jurídica será causal de disolución y liquidación. ¿Dónde? En la cámara de comercio del domicilio del interesado o afectado, al igual que los actos de administración y sentencias. ¿Qué se matricula? Se registra la información personal, profesional y patrimonial del comerciante y sus EC. El art 28.C.CO #1, 6,9, en el #6 “la apertura de EC y de sucursales”, y en el #9 “la constitución de sociedades comerciales” ¿Quién debe matricular? El comerciante, si es una sociedad pues esta, no los accionistas quienes tienen derecho de inspección. INSCRIPCION: es un registro que se hace de actos, contratos y documentos que la ley establece. No hay tiempo para realizar la inscripción, se inscribe cuando quiera. No se renueva. Sanción: no tiene sanción para el sujeto, pero si para el negocio, el cual será INOPONIBLE. Hasta que no se inscriba no será oponible. ¿Dónde se inscribe? En la cámara de comercio donde se celebró u otorgo el acto o documento y también donde se vaya a ejecutar. ¿Qué se inscribe? Se registran ciertos ACTOS, CONTRATOS Y DOCUMENTOS. El art 28 C.CO confunde inscribir con matricular. Art 28 C.CO #2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10. En el #6 los actos de administración y enajenación y en el #9 las reformas estatutarias y la liquidación de las sociedades comerciales. ¿Quién debe realizar la inscripción? El comerciante. Confecamaras no es el superior de las cámaras, solo agremia a cámaras de toda la nación, tiene las mismas funciones que las cámaras pero a nivel nacional, certifican la costumbre nacional y realiza la inscripción de las garantías mobiliarias. Las garantías mobiliarias no se registran en la cámara de comercio sino en confecamaras. 24/09/2015 OBLIGACION DEL COMERCIANTE MATRICULA ¿Qué es? 108 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Se matricula al comerciante y a sus establecimientos, pero realmente lo que se matricula es la información: 1. Personal: nombre, cedula, correo, teléfono, domicilio, residencia, celular, es decir quién es el comerciante. Si es persona jurídica pues el nombre de la sociedad, el nit, donde está ubicada, la dirección de notificación judicial. 2. Profesional: a que se dedica; importaciones, exportaciones, fabricaciones, producciones. 3. Patrimonial: es con que lo hace, tiene que mostrar sus relaciones de activos y pasivos, es decir su patrimonio. Del comerciante y en otro formulario el de sus EC. ¿Quién debe hacer la matricula? El comerciante y sus auxiliares. Los auxiliares son el comisionista, el agente, el corredor, como mandatarios calificados los 3 primeros y agente independiente el último, siendo comerciantes, tienen la calidad de comerciantes y por lo tanto tienen que matricularse. Acá no se coloca que el establecimiento, porque este es una cosa, quien debe matricular el EC es el comerciante, no el establecimiento en sí mismo, porque sería como decir que el mismo EC tiene que matricularse. ¿Qué se matricula? Art 28 1, 6, 9. #1 habla de la matrícula del sujeto. #6 primera parte. La apertura del establecimiento es un asunto de matrícula, pero la venta , permuta, donación, dación en pago, aporte en sociedad, y todos los contratos de administración, garantía, compraventa, (anticresis no), la fiducia, el fideicomiso, todo eso tendría que inscribirse, porque son contratos eso no se matricula eso se inscribe. La constitución de una sociedad es la matrícula de una persona jurídica, entonces cuando se elaboran los estatutos de la sociedad, se lleva a la cámara de comercio, se matricula y se llena el formulario no con la información de los socios, sino que se pone la información patrimonial, personal y profesional de esa sociedad, que se llama tal, que se dedica a tal, que tiene esos activos y esos pasivos. ¿Cuándo hay que efectuar la matricula? Dentro del mes siguiente, no es al mes, es dentro del mes siguiente. A que depende: Si es persona natural: dentro del mes siguiente al inicio de actividades. Persona jurídica: dentro del mes siguiente a la constitución de la persona jurídica, es decir desde la elaboración del documento. Establecimiento de comercio: dentro del mes siguiente a la apertura al público. ¿La matrícula se renueva? Si se renueva, dentro de los 3 primeros meses de cada año calendario, es decir enero, febrero y marzo, antes del 1 de abril deberá renovarse la matrícula, así se haya matriculado en diciembre. Se renueva porque la información, personal profesional y patrimonial puede cambiar, la sociedad puede cambiar de nombre, de forma social, de objeto, su patrimonio, por eso debe renovarse. Sanción: si no se matricula en tiempo y hay sanción si no se renueva en tiempo. Si no se matricula en tiempo o si no renueva en tiempo: 17 SMLMV. LA LEY 1727 de 2014 art 31 que modifico todo el régimen de las cámaras de comercio, estableció que si no se renueva en 5 años, va a pasar una de dos cosas: 109 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

En personas naturales se cancela la matrícula. En personas jurídicas se entra en causal de disolución y liquidación. ¿Dónde se matricula? Art 29 #2. Se realiza en el domicilio del interesado o afectado. OBLIGACION DEL COMERCIANTE INSCRIPCIÓN ¿Qué es? Es el registro de ciertos actos, documentos o contratos a los que la ley les impone la formalidad del depósito. Mientras aquí se registran actos documentos y contratos lo que se matricula es información. ¿Quién tiene que inscribir esos actos, contratos o documentos? El comerciante, esa es su obligación. ¿Cuáles son esos actos documentos o contratos que se inscriben? Art 28 #2 capitulaciones matrimoniales, y disolución y liquidación de sociedad conyugal. Las capitulaciones son un negocio jurídico, y la disolución y liquidación puede ser por escritura pública ante notario, o sentencia en caso de que sea contencioso. Esto es una obligación es cuando uno de los dos o ambos son comerciantes. #3 cuando habla de interdicción se habla de incapacidades, y en las sentencias judiciales pueden ser de interdicción o de inhabilitación. Eso es un documento que hay que inscribirlo, igual si los imponen la inhabilitación como pena accesoria, igual el nombramiento del cargo que le genera la inhabilitación. #4 Los menores adultos pueden con autorización de sus representantes legales en nombre, o bajo representación de otras personas y con responsabilidad de estas ejercer el comercio. Es una autorización. #5 todos los negocios que impliquen la administración, modificación de un EC o un negocio tendrá que ser inscrito. #7 fue derogado por el decreto anti tramites. Había que inscribir los libros del comerciante o del comercio: 1. Libros de accionistas o socios. Aun hay que inscribirlos. 2. Libros de asamblea de accionistas o socios. Aun hay que inscribirlos. 3. Libros de junta directiva. Hay que llevarlos pero no inscribirlos. 4. Libros contables. Hay que llevarlos pero no inscribirlos. #8 el embargo, secuestro e inscripción… a uno le embargan el establecimiento, las acciones de una sociedad, pero también hay ciertas figuras donde se den acciones u otros bienes en garantía, el tema de una demanda contra la sociedad, todo eso cuando se solicita la inscripción de la demanda es en la cámara de comercio. #10 los demás documentos que exija la ley. Aparecía la prenda sin tenencia, la anticresis, eso la ley decía que se había que inscribir, pero a partir de la ley de garantías mobiliarias, entonces las garantías mobiliarias y por tanto prenda y anticresis no se registran en la cámara de comercio, se registran en el registro de garantías mobiliarias que lleva confecamaras. ¿Cuándo se tiene que adelantar la inscripción de los actos, documentos o contratos? No hay tiempo, entonces lo puede inscribir cuando quiera. ¿Se renueva? 110 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

No, porque sería tan idiota como decir, yo le vendí a Santiago en diciembre, entonces cada año tengo que decir que continua vendido, pues no. Sanción: como no tiene tiempo y no hay que renovarla no tiene sanción para el sujeto, pero si hay una sanción para el negocio, y es que el negocio es inoponible, es decir el famoso contrato de venta entre Santiago y yo lo podemos inscribir cuando queramos, pero hasta que no lo inscribamos es inoponible, y en caso de EC no solo la inoponibilidad sino que yo sigo siendo el dueño. ¿Dónde se inscribe? Art 29. Los actos documentos o contratos serán inscritos en la cámara de comercio del lugar donde fueron celebrados u otorgados. Entonces la inscripción se da en la cámara de comercio del lugar donde se celebró u otorgo el acto o documento. Pero si yo celebro con Pérez en Medellín un contrato de agencia mercantil en Itagüí tendría que inscribirlo en Medellín porque fue donde se celebró pero también en la cámara de comercio del aburra sur, porque allá se va a celebrar. Entonces se inscriben donde se celebran u otorgan y también en el lugar de ejecución. #2 en el domicilio del interesado o afecta de lo que no está previsto en el # anterior. Uno celebra contratos, otorga escrituras o actos unipersonales, de lo que leímos no se celebra y no se otorga, los actos administrativos, estos se promulgan, y a partir de eso las sentencias que se “dictan”. Las que generan interdicción, inhabilidades, las sentencias en contra de las sociedades, los autos de embargo, en eso aplica es esta regla. Ej. Soy comerciante y me declaran loco furioso y lo dicta un juez de Vaupés, lo lógico es que lo registren en el domicilio mío, donde estoy registrado como comerciante, que si alguien va celebrar un negocio conmigo pueda ver que sanciones o inhabilidades tengo. 24/09/2015

OBLIGACION 3 DEL COMERCIANTE: LLEVAR CONTABILIDAD DE SUS NEGOCIOS Art 48 – 53 C.CO la contabilidad se rige por el código de comercio, el estatuto contable y las NIF. La contabilidad es un solo tema pero lo veremos en 3 temas: generalidades, reserva y exhibición, valor probatorio. Contabilidad: es un sistema de información patrimonial, compuesto por el registro de todas las operaciones patrimoniales, derivadas de la actividad mercantil. Se lleva cuentas para poder informarse de cuanto vendió, cuanto le pagaron, cuento les entra, cuanto les deben… ej. Una botella de agua vale 1.200 porque se elaboró a costo, se saca el seguro, el valor de la nómina, el arriendo, eso es contabilidad de costo. Es un sistema de información que consiste en un registro de las operaciones actos o negocios patrimoniales, los contadores solo registran lo que patrimonialmente ingresa y sale. Y es de todas las operaciones patrimoniales, porque si vende sanduches tiene que sumar todos los gastos y todo lo relacionado para poder tener una contabilidad fiable, para saber qué productos no justifican seguir haciendo, que se tiene que producir más, que deja más ganancia. ¿Cómo se lleva ese registro contable? Se lleva a través de asientos previa elaboración de comprobantes, y anexo de soportes. 111 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Para hacer esos asientos, primero tuvo que haber elaborado unos comprobantes, y para poder elaborar esos comprobantes previamente tuvo que haber tenido unos soportes o justificantes. Esos asientos son asentar unas cosas en alguna parte, o sea anotar. Para poder asentar tiene que elaborar unos comprobantes, que son de dos tipos, son unas tarjetas. Hay dos tipos de comprobantes: Comprobantes de ingresos. Comprobantes de egresos. Soportes: documentos con los que comprueba que se hizo un gasto en una adquisición, en un servicio, en un bien, puede ser una factura, un contrato, un soporte de vuelo. Ej. El viaje del decano al congreso de Cartagena. El decano debe ir a un almuerzo con las persona que vayan de las otras universidades, eso lo debe pagar la UDEM, cuando termina el almuerzo el decano paga y le dan una factura que sería el soporte o justificante, cuando termina el congreso y llega a la universidad, él va a entregar ese soporte a contabilidad y llega y dice eso es lo del viaje del decano, sol sube el valor del hotel, de los tiquetes, lo de ese almuerzo, el de contabilidad lo va apuntar en un egreso, y va coger en la tabla de egreso de ese día y va anotar cuando se hizo el gasto, porque se hizo, cuando fue el gasto y donde lo van anotar después, pero si ese día alguien pago la matrícula también queda, si sol compro marcadores también, todo lo que egresa e ingresa se apunta ese día, y a esos comprobantes se le adjuntan los soportes. Asientos: ahí está todo organizado, son libros, y ahí se escribe que entró que salió, que se debe, que le pagara, todo, se ven todas las cuentas, los números, entonces las cuentas se llevan en el asiento. Pero si el decano no lleva el soporte no se puede hacer el comprobante y por eso no asentar, entonces el decano invito a almorzar. Todo eso se basa en unos pilares o principios: La cronología: toda la contabilidad, ese registro debe ser en un estricto orden cronológico. Es decir la contabilidad del 27 tiene que estar registrada el día que se apuntó o que ingreso o egresó. La integralidad: la contabilidad debe registrarse toda, completa. La contabilidad debe escribirse en castellano. La autenticidad: pero ya no aplica, antes la contabilidad solo se podía llevar con hojas que daba la cámara de comercio que tenían sellos de presión y de tinta. 112 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Los asientos deben hacerse en castellano y deben hacerse en un sistema de partida doble, existe algo que se llama cuentas T, estas tienen dos partes: una parte de débito y una parte de haber, el débito es lo que se debita, lo que sale, y el haber es lo que hay o lo que entra. Ej. El viaje del decano quedo en el comprobante #23456, por ejemplo quedan cuentas por cobrar, cuentas por pagar, bancos, gastos... El sistema de partida doble es más o menos así: ej. Los tiquetes del decano costaron 300, los gastos del decano irían en gastos de transporte en el débito porque salió, o sea que del haber salieron 300, entonces al lado de esos 300 se coloca el número 354, es partida doble porque si se anota un debito tiene que apuntarse un haber, si hay un debito tiene que decirse de donde salió. 28/09/2015 ¿Dónde se lleva la contabilidad? En los libros contables. Estos son una especie de los libros comerciales. Los libros comerciales son 4: 1. Libros de accionistas o socios 2. Libros de asamblea de accionista o socios. 3. Libros de junta directiva. (no se inscriben pero si se llevan) 4. Libros contables. #7 art 28 (no se inscriben pero si se llevan) Entonces la contabilidad se lleva en los libros contables, estos libros se clasifican en 2: 1. LIBROS CONTABLES OBLIGATORIOS: todo comerciante debe llevarlos, natural, jurídico, societario, corporativo, el que sea, es el que todos deben llevar y presentar cuando sea solicitada su exhibición. ¿Cuáles son los libros obligatorios? Art 49C.CO Este art no dice cuáles son los libros obligatorios, sino que remite al estatuto contable que dice que son libros obligatorios los que diga el C.CO eso es un vacío en la ley, pero la práctica, costumbres y demás, deciden que los libros obligatorios son: 1.1. Libro de diario: es para los asientos diarios, se asientan en el sistema de partida doble, en castellano, en el débito y en el haber… eso se asienta en el libro de diario, no es la página por fechas, es un libro donde hay cuentas, pero lo que ocurra se asienta ahí diario. 1.2. Libro de mayor y balances: se llevan los asientos mensuales, se van sacando los balances mensuales y particulares que requiera el comerciante. Los particulares o necesarios, es que como es un sistema de información es cuanto nos deben, cuanto se vendió, cuanto se gastó en tal cosa, es para poder tener ciertos informes. 1.3. Libro de balances e inventario: donde se llevan los informes y balances anuales, donde se registra técnicamente los estados y balances anuales, igual que el registro de activos y pasivos art 52. Una vez al año porque lo que se renueva es la matrícula y es la información personal, profesional y patrimonial, esa información patrimonial sale de los balances e inventario, eso es dentro de los 3 primeros meses de cada año. 2. LIBROS CONTABLES AUXILIARES: son libros complementarios, cuya finalidad es ampliar, complementar o explicar lo asentado en los obligatorios. Ej. Valeria y Daniela tienen dos negocios separados, Valeria tiene un negocio de vestidos de baño, produce y distribuye, Daniela importa y distribuye pianos. Tiene 113 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

que manejar más bodegas Daniela, en cambio Daniela puede tener mil vestidos y le caben en un espacio más pequeño. Entonces Daniela tiene una cuenta porque realmente con lo que val un piano de cola con vender 2 al mes tiene, mientras que Valeria tiene que vender muchos más, y por eso tiene que manejar 5 bancos. ¿Qué libro auxiliar debería manejar Daniela, un libro auxiliar de bodega o de bancos? Uno de bodega, porque ella con la contabilidad que tiene es suficiente para demostrar lo de banco, mientras que Valeria para que va llevar un libro de bodegaje si ella no maneja casi bodega, pero si debería manejar un libro auxiliar que amplíe y complemente la información de bancos, porque maneja 6 cuentas, 12 productos, giros, débitos, transferencia y demás. Estos sirven para complementar los otros. ESTADOS DE RESULTADO, O ESTADOS FINANCIEROS: se tienen a partir de los libros contables. Lo que se busca es tener un sistema de información, hay 7 estados de resultados importantes, pero se deben trabajar con 2: el balance general, y el estado de resultados que se conocen como estado de pérdidas y ganancia donde se tiene lo que pierde y lo que se gana. LOS ESTADOS DE RESULTADO NO ES LO MISMO QUE LOS LIBROS DE BALANCES, los libros contables es donde se lleva la contabilidad, y ya con toda la información diario mensual y anual se elaboran los estados y resultados que es de donde se saca la información. ¿COMO Y CUANTO TIEMPO SE TIENE QUE CONSERVAR ESTA DOCUMENTACION? Se lleva mediante asientos en estricto orden cronológico e integralidad. Un comerciante deberá conservar la contabilidad, quiere decir que tiene que conservar 4 cosas: 1. Los libros 2. Los comprobantes 3. Los soportes o justificantes 4. La correspondencia relacionada a los negocios patrimoniales (correos, cartas, cotizaciones, aceptaciones…) Las deben conservar en forma física o magnética (digital) durante 10 AÑOS. Art 12 ley 527 del 99. Esa información puede ser digital desde el primer momento. Ej. Suba los documentos a la página. Una cosa es conservar la documentación como correo, carta, contrato, y otra los libros contables, que deben conservarse 10 años contados desde el ultimo asiento. 29/09/2015

PROHIBICIONES AL REALIZAR LOS ASIENTOS Lo que buscan es proteger la aplicación de la cronología y la integralidad. Art 57 #1 alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que estos se refieren; no se puede alterar el orden porque tiene que ser en orden cronológico. #2 dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos; ej. Hay una cuenta T y se hace un asiento más debajo de la interlineación, se deja ese espacio para hacer otro asiento, y al hacerlo afecta la cronología, usted tiene que hacerlo en el orden cronológico. 114 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

#3 hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvara con un nuevo asiento en la fecha en que se advierte; el anterior es dejar un espacio, una interlineación es en líneas ya hechas meter asientos, es meter asientos entre asientos, y eso atenta contra la cronología, no se puede inventar un 4ª, no se puede dejar espacios. No se puede hacer tachaduras ni enmiendas. Si comete un error debe dejarse ahí, pero se va enmendar ese error Ej. Si un asiento está equivocado lo que se va hacer es señalar al margen, si ese no iba en la 16 sino en la 25 se va a colocar en la 16 que es un error que esta corregido en la 25, y en la 25 cuando se anote se dice que es un error que venía de la 16. No se borra, no se corrige, no se tacha, eso se llaman notas al margen, cuando es digital pues ahí si se borra, pero luego de que queda cerrada al mes no se puede devolver a corregirla porque eso debe estar en PDF. Esto también afecta la cronología por eso debe modificarse de esa manera. #4 borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y; no se puede borrar o tachar porque los errores no se corrigen de esa manera. Esto afecta contra la cronología y la integralidad, porque si borra una parte pues ya no está. #5 modificado por el art 174, decreto nacional 019 de 2012. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros. Aplica de igual forma cuando es electrónico. SANCIONES POR VIOLAR LAS PROHIBICIONES AL MOMENTO DE REALIZAR LOS ASIENTOS (En el ámbito comercial se discuten más asuntos patrimoniales, y la prueba reina de los asuntos patrimoniales de comerciantes es la contabilidad porque allí se lleva el registro de todas las negociaciones). Sanciones del código general de comercio: esto fue modificado. Sanciones pecuniarias: consistían en sanciones de hasta 200SMLMV o 200 UVR cuando es la DIAN (unidad de valor real). Sanciones probatorias: quien incurra en eso perderá valor probatorio en su favor. Cuando uno aporta la prueba esta deja de ser de quien la aporta y pasa a ser del proceso y cualquiera de los intervinientes puede utilizarla. Las sanciones están en el art 58, y este fue modificado por el la ley 1762 de 2015 art 88 2el nuevo texto es el siguiente. En este desaparece la sanción probatoria por infringir las prohibiciones del art 57. Entonces frente al tema de si la persona inhábil ejerce el comercio cambio, porque son de 10 hasta 1000SMLMV, cierres temporales y definitivos de EC. EFECTO DE LA INSCRIPCION: es la publicidad.

RESERVA Y EXHIBICION DE LA CONTABILIDAD: Cuando algo es reservado es que es confidencial, que eso no es para todo el mundo. Uno podría decir que la contabilidad goza de reserva, es decir el comerciante que lleve la contabilidad no estará obligado a mostrársela o a exhibirla a cualquier persona que la solicite, cuando uno dice que no está obligado es que si quiere la puede mostrar. Toda esta reserva salvo 3 situaciones: 115 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

1. El ejercicio del derecho de inspección: obvio si el comerciante la pide al contador, la puede ver, pero ¿Qué pasa si somos socios de una sociedad? El que lleva la contabilidad es la sociedad, el comerciante jurídico, los socios no porque eso no los hace comerciantes, es un acto de comercio constituir pero no los hace comerciantes, el comerciante es la persona jurídica, pero entonces si cualquiera de los socios quieren ver la contabilidad pues pueden hacerlo, porque los socios gozan del derecho de inspección consistente al derecho de revisar la documentación relacionada con la sociedad, y dentro de esa documentación esta la contable, si cualquier socio pide la contabilidad hay que mostrársela. 2. Auditorias y vigilancias de organismos de control: muchos de los comerciantes están sometidos a órganos de control, lo que se conoce como funciones de órganos de inspección, control y vigilancia. Para los comerciantes esos órganos son la DIAN, las superintendencias o las comisiones de regulación. DIAN: es vigilante frente a toda persona que tenga obligación de tributar. La Dian vigila para verificar la tasación, coherencia y causación de los impuestos que se están declarando y pagando. Superintendencias: depende de la actividad que se regulen será por la de comercio, por la de turismo, por la de salud, la solidaria, la de servicios públicos… dependiendo de la actividad lo vigila. Comisiones de regulación: son las aún más especializadas que las superintendencias, por lo general son de servicios públicos, entonces serán de agua, de gas… Funcionarios de una sociedad u organización que tengan esas funciones: empleados de una sociedad que cumplen función de vigilancia y control. Ej. Revisor fiscal, necesita la contabilidad para poder ejercer. El gerente. Si hay auditor interno en la compañía. Lo importante es entender que cuando una entidad de inspección, vigilancia y control estatal, vaya a ejercer sus controles, el comerciante no se puede escudar en la reserva, ni a un socio, se la tienen que mostrar a los socios y a estas entidades. 3. Procesos judiciales penales: en todo proceso penal, como se está buscando un bien jurídico, lo que se necesite de prueba hay que sacarlo. 4. Procesos civiles: art 66 y 65. (más adelante esta detallado) 30/09/2015 RESPECTO DEL ART 58: la ley 1762 no es una reforma al código de comercio, sino que se hace con el propósito de evitar la financiación del terrorismo. Esa ley fue incorporada con un sistema de voluntariedad de 7 años, y vencen el 31 de diciembre de 2015, o sea que a partir del 1 de enero del 2016 pasa a ser obligatorio y no voluntario. El art 28 de la ley 1762 de 2015 genera multa entre 10 y 1000 SMLMV, cuando: 1. Se vulnere cualquier obligación del art 19. Eso se ratifica en que dice tendrán multa por la violación del 19 (obligaciones del comerciante en general, matricula, inscripción, contabilidad, conservación de documentos y competencia desleal), 52 (no realizar el inventario contable anual –si no hay inventario no hay renovación de matrícula-), 55 (conservación de los libros de contabilidad y documentación), 57 116 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

(tachar, borrar…), 59 (si en realidad no hay correspondencia entre lo que aparece en los comprobantes y soportes, se puede generar esta multa). Las personas inhabilitadas para el ejercicio del comercio por sentencia, en caso que lo sigan ejerciendo: 1. Podrán ser objeto de la misma multa, 10 a 1000SMLMV. Ya la multa no es de 50.000. 2. Si lo hace a través de EC, podrá ser objeto de cierre temporal por 2 meses, y en caso de reincidencia se podrá cerrar definitivamente. 4

PROCESOS CIVILES COMO EXCEPCION A LA RESERVA Y EXHIBICION DE LA CONTABILIDAD: ART 66 – 65

Hay que hacer una distinción: esto es lo vigente. a. PROCESOS CIVILES LIQUIDATORIOS: los procesos liquidatarios de sucesiones, de sociedades, de comunidades, estos procesos liquidatarios tienen unas características diferentes de la de los demás asuntos. 1. Puede ser solicitada de oficio o a petición de parte. 2. Bien sean de oficio o a petición de parte se hace una REVISION GENERAL de la contabilidad, o sea que se puede pedir toda la contabilidad para la liquidación. b. LOS DEMAS PROCESOS: 1. La contabilidad solo puede ser a petición, no puede ser de oficio. 2. Se presenta una revisión PARCIAL es decir a la que este referida al asunto en litigio. Ej. si digo que ya le pague él me puede decir que traiga la contabilidad de tal día para ver si me pago o si no me pago. El art 268 del CGP que NO ESTA VIGENTE en el anterior asunto dice que sea cual sea el asunto, la contabilidad se pedirá de oficio o a petición de parte pero solo para revisión parcial. Si en estos 4 casos no hay reserva se concluye que hay que exhibirla, y esto nos lleva a unas preguntas en cuanto a la exhibición: Cuando me toque exhibirla ¿Cómo se exhibe la contabilidad? Art 66. Se exhibe con 3 condiciones: Inspección judicial: cuando el juez se desplaza del despacho hasta el lugar donde se solicite la inspección. Cuando se pide la contabilidad como prueba, no se pide como prueba documental, sino como prueba de inspección judicial. Eso implica que la exhibición de la contabilidad se hace: 1. En el establecimiento de comercio o sede principal del comerciante. 2. En presencia del comerciante y a quien delegue. Generalmente el comerciante va con el contador. 3. En presencia del juez o funcionario. No es que el juez pueda mandar al funcionario sino porque cuando es en un juzgado va el juez, pero cuando es la superintendencia o la DIAN va es un funcionario encargado. Entonces llega al establecimiento y el juez toma asiento o manda a sacar copia de lo que considere pertinente pero es en ese orden, no es mándemela, no es sáquele copia y tráigamela, tiene que ir la persona, porque quitarle la contabilidad al comerciante le genera perjuicio, entonces lo que necesiten mirar es vaya y mírelo. Igual es para la DIAN, los socios, lo que necesiten mirar es allá. 117 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Sanción cuando no exhiba la contabilidad teniendo la obligación: art 67 En caso de que la persona oculte o impida la exhibición de los documentos, tendrá una sanción de naturaleza probatoria que consiste en que se entenderá confesos los hechos susceptibles de tal prueba. En el ejemplo anterior si no exhibe la contabilidad se entiende que no pagó. El art 268 que NO ESTA VIGENTE también modifica esto, y dice que no es que se entiendan confesados los hechos, sino en caso de que no se exhiba se estará a lo probado en la contabilidad del otro sin admitir prueba en contrario. Leer art 68 a 74 C.CO y el art 262 del CGP, y determinar qué diferencias tienen. 01/10/2015 VALOR PROBATORIO DE LA CONTABILIDAD Se recogió en un art lo que estaba en del 68 al 74 del C.CO, se recogió en el art 264 del código general del proceso. Medio probatorio: es un instrumento con el cual se logra comprobar la certeza de una afirmación o una negación, pero en las pruebas está el nivel de la probabilidad, y como ultimo la posibilidad. No pesa lo mismo una prueba documental, una foto, un testimonio, porque algunas dejan un nivel de duda. Hay algo que se llama plena prueba, y otra cosa es la prueba indiciaria o indicio de prueba. Uno tiene que probar algo en un proceso, no tiene que ser solo judicial, puede ser un proceso arbitral, puede ser algo de amigable composición. En el valor probatorio se hace una distinción: es decir cuando el proceso, el arbitramento, la conciliación en cualquiera que haya necesidad la naturaleza del asunto es o civil o comercial es decir el proceso se está adelantando para resolver un asunto comercial o un asunto civil. 1. CUANDO EL ASUNTO ES COMERCIAL: Art 68 1.1 Cuando se está hablando de un asunto comercial entre comerciantes: Inc 1 “los libros y papeles de comercio constituirán PLENA PRUEBA, en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre si judicial o extra judicialmente” En los asuntos comerciales entre comerciantes la contabilidad es plena prueba. Si yo siendo comerciante celebro un acto que así este no sea de mi profesión (otra rama del comercio) y esto es lo que está en disputa es plena prueba. Con solo la contabilidad se puede decidir, la contabilidad entonces puede generar certeza. Art 70: se pueden presentar las siguientes situaciones de valor probatorio. 1.1.1 que los dos presenten la contabilidad: 1.1.1.1 que los dos la presenten BIEN LLEVADA: si los dos la presentan bien puede que: 1.1.1.1.1 que coincida: si coinciden SE DECIDE SOLO CON LA CONTABILIDAD. Es decir si los dos llevan la contabilidad bien, y coinciden el resto de pruebas 118 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

1.1.1.1.2

se descarta (testimonios, libros documentos), con solo la contabilidad se decide SI COINCIDE. que no coincidan: puede ser porque lo que ella tenga como costo y ella como gasto. Ej., un aire acondicionado en una casa es un gasto, pero si una persona que tiene una empresa de helados compra un sistema de enfriamiento es un costo, entonces por eso puede que no coincida, y eso no quiere decir que este mal llevada, no es que se le olvido un número, ni que borro nada, solo que sencillamente en el momento en que se suma da diferentes valores. Se toma la contabilidad como una CONFESIÓN es decir como una prueba más, como puede ser una foto, un testimonio. Entonces se va tomar en cuenta la contabilidad para decidir, pero también se tendrán en cuenta otras pruebas, en cambio cuando coincide no es necesario más pruebas.

1.1.2

que solo uno presente la contabilidad: requiere que el sujeto que la presente la tenga bien llevada, o que uno de los dos la lleve bien. 1.1.2.1 Pasa porque no la presente: se decide con la contabilidad del que la lleve bien. Se decide con el que la lleva SIN ADMITIR PRUEBA EN CONTRARIO. 1.1.2.2 el que la presenta pero la lleva mal (borrones, alterado el archivo): se decide con la contabilidad que la lleve bien, PERO SI SE ADMITE PRUEBA EN CONTRARIO (contrato, testigo correo, audio) 1.1.3 que ninguno presente la contabilidad: se puede dar porque: 1.1.3.1 que ninguno la lleve bien: los dos la presentaron pero ninguno la lleva bien. 1.1.3.2 Que uno la lleva mal, y el otro decide no presentarla para beneficiarse. En ambos casos la contabilidad se descarta, entonces toca probar con testimonios y otras cosas, porque descartar la contabilidad implica los libros, los comprobantes y los soportes. 1.2 Cuando se está hablando de un asunto comercial entre comerciante y persona NO comerciante: Inc 1 “en cuestiones mercantiles con personas no comerciantes, los libros constituirán un PRINCIPIO DE PRUEBA en favor del comerciante que necesitara ser completado con otros medios legales” En este caso los libros son solamente una prueba indiciaria, es decir que le genera a uno un nivel de posibilidad que para llegar a una probabilidad o certeza requiere ser conformado con otros. Prueba indiciaria o sea que es en grado de probabilidad o posibilidad y no de certeza. 2. CUANDO EL ASUNTO ES CIVIL Inc 2 -68 “en materia civil aun entre comerciante, dichos libros y papeles solo tendrán valor contra su propietario en lo que ello conste de manera clara y concreta y siempre que su contraparte no rechace lo que le sea desfavorable” en asunto civil sea quien sea, es decir entre comerciantes o no comerciantes, los libros y papeles SOLO TENDRA VALOR EN CONTRA DE SU PROPIETARIO. Es plena prueba si solo existe, pero en favor del otro, no del obligado a llevarla. Esto es porque si uno es comerciante y el otro no, o los dos son comerciantes, y se van para un divorcio que es un tema civil, si yo soy comerciante y María no lo es, cuando vayamos al tema de la liquidación de la sociedad conyugal va tener la prueba de lo que se tiene soy yo el comerciante, y cuando le digan a maría que la contabilidad pues no porque ella no está obligada a llevar contabilidad, entonces a ella no le pueden castigar que no 119 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

tenga, y yo no puedo sacar ventaja en un asunto civil porque esa es una obligación de los comerciantes, es comercial. Ella puede pedir la contabilidad para ella, no para mí, yo no la puedo usar como prueba.

Art 72 indivisibilidad de la contabilidad: Quiere decir que cuando usted hace uso de la contabilidad del otro en su favor también tiene que aceptar lo que le vaya en contra. No puede ser que acepta lo favorable y lo que le desfavorece entonces bórrelo no. Principio en comercial: Quien pide la contabilidad de un comerciante está poniendo a disposición la suya. Art 74 doble contabilidad: habrá doble contabilidad cuando: 1. En dos libros iguales, una operación se asiente en forma diferente, o sea que se tenga dos libros de diario y en uno se apunta que el negocio fue de 110’, y en el otro lo apunta de 80’. 2. Cuando frete a un asiento existen dos comprobantes diferentes. 120 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Consecuencias de la doble contabilidad: art 74, si lleva doble contabilidad sus libros y papeles solo tendrán valor en su contra. La contabilidad conserva valor probatorio pero solo en su contra, así esté bien o mal llevados. 06/10/2015 LA COMPETENCIA Es un fenómeno económico, por el cual varios agentes económicos dirigen sus esfuerzos al logro de un mismo objetivo consistente en obtener, mantener o incrementar su participación en el mercado. Para poder hablar de competencia tiene que haber varios sujetos, y estos tienen que ir tras el mismo objetivo, porque si difieren en su objetivo no habría competencia, lo que ocurre es que en el mercado hay multiplicidad de fines que es satisfacer necesidad que son de diferentes órdenes primario, secundario, terciario, de transporte, de alimentación… La competencia nos coloca en el escenario entre los consumidores y los productores, y ahí tenemos el tema del mercado. Cuando se habla de productores a consumidores, los productores lo que hacen es ofrecer bienes y servicios que lo que buscan es satisfacer necesidades de los sujetos consumidores, como cada sujeto tiene diversas necesidades, cada necesidad tiene múltiples sujetos productores que la satisfacen Ej. Hay muchas marcas de celulares, de televisores, diversas aseguradoras… los diversos productores de telefonía lo único que le interesa es que llame por teléfono no que coma, y a bimbo le interesa es que coma pan no que llame ni nada. Los productores tienen una misma finalidad y es participar en el mercado y es tener ciertos clientes para que consuman sus bienes y servicios. A partir de esto surge el derecho de la competencia. DERECHO DE LA COMPETENCIA (derecho de los mercados) Comprende dos cosas: DERECHO DE CONSUMO: Es una de las aristas del derecho de mercado o de competencia. Lo que busca es proteger a los consumidores en razón de la asimetría o desigualdad económica en que se encuentran. Los consumidores están en una situación de desigualdad porque un consumidor siempre necesita a un productor, porque no puede decir que de pura rabia no va comer, o no se va mover. El productor no tiene esa necesidad, el consumidor siempre tiene la necesidad. O busca regular las relaciones entre consumidores, sino proteger a los consumidores, esto hoy se materializa en el derecho del consumidor. DERECHO DE COMPETENCIA (libertad de empresa) art 333, 334 C.PO: No es el fenómeno económico que es la competencia, el derecho de competencia es ese conjunto de normativas que buscan limitar el ejercicio de la competencia. DERECHO O FACULTAD DE CONCURRENCIA: Libertad de empresa consiste que cualquier otro sujeto puede entrar al mercado, todos los sujetos tienen derecho a ingresar libremente al mercado cuando quiera. Pero no de ir a comprar su mercado, sino que hombre quiero montar mi empresa de transportes, o de asesorías… pero si hay limitaciones para 121 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

entrar en ciertas áreas del mercado como por ejemplo el estado tiene el monopolio de los licores, si va producir y distribuir licor tiene que tener autorización del estado, igual si quiere producir armas. Y hay otras que no tienen prohibiciones sino limitaciones naturales, ej. Si quiere montar una EPS necesita autorización del ministerio de salud… DERECHO O FACULTAD DE COMPETENCIA: todos los sujetos tienen la facultad estando dentro del mercado, de competir en igualdad de condiciones y oportunidades, por mantener o aumentar su participación en el mercado, es decir por tener más clientes, mejores precios… los que están dentro del mercado tienen derecho a competir dentro de este, porque la norma no dice como se compite ya que se compite de mil maneras, como con precios, calidades, exclusividad, diseño… EJ Mc Donal’s compite con mercadeo, barbacoa con estilo. La ley lo que dice es lo siguiente: la facultad de libertad y de concurrencia va desembocar en las prácticas restrictivas del comercio, y la facultad de competencia va derivar en la competencia desleal; las normas del derecho de competencia va regular el mercado pero no es decir cómo se compite sino que le va decir haga en la competencia lo que le dé la gana pero no se pase de las prácticas restrictivas ni de la competencia desleal, las prácticas restrictivas se van a dirigir que los que están adentro no impidas que otros ingresen, y la competencia desleal va impedir que los que están adentro compitan en forma desleal. El derecho de competencia entendido como ordenamiento jurídico especial, no se dirige a regular fijar o establecer los pasos o conductas con los cuales deben competir los sujetos, por el contrario se dirige a fijar unos límites al derecho de competencia entre los cuales pueda ejercerse dicho derecho. Los dos límites son las prácticas restrictivas del mercado y la competencia desleal. Prácticas restrictivas del mercado: buscan impedir que los agentes económicos ya participantes del mercado, limiten o restrinjan el ingreso de nuevos competidores. Se agrupan los actos restrictivos, los acuerdos restrictivos, el abuso de la posición dominante y las integraciones restrictivas. Ej. Si nosotros distribuimos pan en Medellín, si llega alguien al mercado este se reduce, porque que llegue uno nuevo no va aumentar correlativo el consumo, entonces la reacción normal de los otros es frenarle la entrada, bajando los precios porque si es una persona que va arrancar no va soportar el musculo financiero para soportar la baja, no solo pueden ser acuerdos bilaterales, pueden haber también actos que son unilaterales. El abuso de la posición dominante son por lo general los monopolios pero hay algunos que no porque son naturales, como el servicio de alcantarillado en Medellín. Las integraciones restrictivas son las reuniones monopólicas que son cuando varias empresas se juntan y se convierten una sola como que claro Tigo y movistar se unan las condiciones del mercado serían las que ellos digan. Art 1-6 20-25 ley 256 07/10/2015

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LA FINALIDAD DEL DERECHO DE COMPETENCIA es garantizar la libre y leal competencia de los agentes del mercado, esa garantía se logra mediante la prohibición de ciertos actos considerados como des leales. Para que se pueda aplicar esta ley requiere que se presente 3 presupuestos: Presupuesto objetivo: referido a los actos. Presupuesto subjetivo: referido a los sujetos. Presupuesto territorial: el lugar donde se va aplicar. PRESUPUESTO OBJETIVO-ACTOS: La ley de competencia desleal solo se va aplicar a actos: 1. Que se ejecuten en un contexto de mercado, por fuera de un contexto económico de mercado esos actos no importan, por ejemplo casarse con alguien no va ser un acto de competencia desleal, y no son solo actos que tengan contexto en el mercado sino que además: 2. Tienen que ser actos que tengan fines concurrenciales, es decir que tengan la idoneidad de mantener o incrementar la participación en el mercado. Como no lo sería el consumo personal, los actos de consumo están excluidos de la competencia desleal, porque el hecho de que una persona compre para su consumo es un acto que se realiza en el mercado porque en este están consumidores y productores, pero que yo vaya a mercar en Carulla eso no tiene un fin concurrencial porque no está reduciendo ni incrementando mi participación en el mercado porque yo no tengo participación en el mercado; son actos que alguien realiza con el fin de que a alguien le vaya mal, porque si le va mal al otro, yo mejoro, si una empresa cierra es porque los clientes dejan de consumir o su participación se disminuye. PRESUPUESTO SUBJETIVO-SUJETOS La ley 256 se aplica a personas comerciantes y también a personas no comerciantes: No tienen que ser competidores directos: pueden ser competidores indirectos o de lejano nivel Ej. Los comerciales de té, la competencia que ellos plantean es frente a la gaseosa, y otros compiten con otros te. Sin embargo en los dos pueden darse la competencia desleal. 123 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

Ej. La carne y el huevo. La competencia desleal no es solo con el competidor directo, puede ser con cualquiera. Ej. si el comercial no termina solo con esto tiene tanto de azúcar, sino que dijera también esto tiene tanto de azúcar refinada, que tan siquiera fuera del azúcar buena, entonces resulto afectado alguien que no tiene nada que ver con el tema de té, entonces puede ser un competidor de lejano nivel. Ej. Ana y yo somos competidores, pero Ana va ejecutar un acto contra mí pero para no hacerlo ella lo hace a través de Sara que o es comerciante, que puede que le paguen, entonces sí se puede demandar la persona así no sea comerciante. PRESUPUESTO TERRITORIAL-LUGAR: que los actos por la persona comerciante o no comerciante, tengan efectos en el mercado colombiano, que tengan efecto, no es que se hayan celebrado. Ej. El metro cuadrado más caro del valle es el de sabaneta, porque el mercado de sabaneta se dirigió en ferias inmobiliarias dirigidas a inmigrantes en Miami, y en Barcelona, si la inmobiliaria en España saca una competencia desleal frente a otra inmobiliaria de esas, allá en Barcelona ¿podría demandar en Colombia? Sí, porque el acto fue en Barcelona pero no es donde se haga sino donde tenga efectos, entonces afecta su imagen allá y por eso puede demandar también allá. Acciones: si cualquier persona se ve afectada por actos de competencia desleal las puede adelantar, hay varios tipos de acciones: 1. Acción preventiva o de prohibición: Tiene aplicación antes de que se realice el acto. Se dirige a solicitar a titulo preventivo la prohibición del acto, por eso es previa. 2. Acción declarativa o de condena: Tiene aplicación luego de la realización del acto de competencia desleal. Una persona que se pueda ver afectada por el acto, o que se vea afectada por el acto puede adelantar la acción que le toque. LEGITIMACION DE LAS ACCIONES: se da en 2 sentidos: -

Legitimación por pasiva: cualquier persona puede ejecutar actos de competencia desleal, comerciante o no comerciante. Si es un trabajador se demanda al empleador porque si está subordinado se presume que fue orden de este. - Legitimación por activa: la acción la puede ejecutar la cualquier persona que se vea perjudicada. Puede demandar quien se vea afectado. En primera instancia debe cumplir con 2 requisitos, es decir el afectado debe demostrar: 1. Que se dé la participación en el mercado, o demuestre su intención de participar. 2. Que se dé la afectación patrimonial, o que lo vea amenazado. Ej. porque los otros están difamándole el negocio antes de que lo abra. Como hay dos tipos de acciones, puede que yo aún no participe en el mercado pero puede que tenga la intención de hacerlo, todavía no veo afectado mi patrimonio, pero podría verlo. Puede que la persona aun no participe, y aun no vea afectado su patrimonio. Pueden demandar también o ejercer estas acciones: Las asociaciones gremiales: pueden adelantar las acciones cuando lo que afecte sea al gremio, no a un comerciante, sino al gremio. Ej. La campaña que hicieron de que los huevos 124 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

subían el colesterol, eso lo hizo el gremio de carne de res y carne de cerdo, aso huevo pudo adelantar las acciones de competencia desleal. Las asociaciones o ligas de consumidores: cuando quien se vea afectado por la competencia sean los consumidores. El procurador general de la nación: el procurador puede adelantarla cuando se ve afectado el sector económico, es decir, que el daño sea masivo. Ej. Cuando las cementeras nacionales en pelea con las internacionales que trataban entrar pusieron a escasear el cemento, eso genero una crisis económica como se afectó un sector económico completo como de los transportadores y demás. 08/10/2015 PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES: técnicamente debería ser caducidad de las acciones. Hay dos prescripciones: 1. Prescripción extraordinaria: en una línea del tiempo son 3 años a partir de la realización del acto, NUNCA PUEDE SUPERAR LOS 3 AÑOS. Se cuenta desde la realización. Esa da 3 cuando no sabe quién lo hizo, porque si no sabe pues no tiene a quien demandar, la ley le da 1 año para que encuentre quien fue el que le hizo eso. 2. Prescripción ordinaria: son 2 años, pero contados desde que sabe quién realizo el acto, se cuenta desde que se entera quien fue. La acción declarativa o condena prescribe, es decir el tiempo en que puede interponerse será de 3 años contados desde la realización del acto (extraordinaria). O de 2 contado desde que sepa quién lo realizó (ordinaria). Ej. Si la persona se da cuenta a los 6 meses de la realización del acto, tendrá 2 años más, porque son 2 años a partir de que se entera quien es el que realizo el acto. Ej. Cuando se entera a los 18 meses, (Desde que se da cuenta, cuentan 2 años, pero en ningún caso no puede superar 3) si ya iba año y medio de los 3 pues queda 1 año y medio. Ej. Se dio cuenta a los 30 meses, pero en ningún caso puede superar de 3, entonces le quedad 6 meses, porque no puede superar los 3 años. Ej. Si le falta un día para los 3 años, le queda 1 día. TRÁMITE Y COMPETENCIA Las acciones hasta el 1 de enero de 2016 se tramitan ante el juez civil del circuito o superintendencia de industria y comercio, mediante proceso abreviado, en el domicilio del demandado o en el demandante o su establecimiento a elección del demandante. Código general del proceso: se tramitara ante la superintendencia de industria y comercio (Bogotá) y la segunda instancia se llevara ante el tribunal superior de Bogotá. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Están regulados del art 7 al 9. Art 7 tiene una prohibición general, quiere decir que todos los actos del mercado que vayan en contra de la buena fe y las sanas costumbres mercantiles se consideran desleales; quiere decir que la enumeración que hay del 8 al 19 no es taxativa, sino enunciativa, porque 125 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

la del 7 es general, y si cumple con sus 2 requisitos y no esta enunciada en los otros art aun así puede ser considerado ese acto como competencia desleal, un acto de competencia desleal puede encajar en varios y puede concurrir. DESVIACION DE CLIENTELA: la desviación de clientela es desleal cuando vaya en contra de las sanas costumbres mercantiles y la buena fe. Ej. En el hueco los arrastradores lo halan a uno para que le compre a ellos y no se vaya para otro almacén, eso es una costumbre, y es solo allá; en molinos hay un restaurante que se llama mis carnes y estaban ejerciendo esta actividad de arrastrar a la gente para que comiera allá, ese restaurante fue condenado porque estaba ejerciendo una desviación de clientela en contra de las sanas costumbres del centro comercial, porque allá no se practica eso, si lo hace en el hueco o en el terminal pues no sería competencia desleal. DESORGANIZACION: el solo hecho de desorganizar ya es desleal. Para que vaya en contra de la buena fe o las malas costumbres solamente requiere que se desorganice, mas nada. Uno desorganiza lo que está organizado y está organizado el EC, o administrativamente la realización empresarial, eso es un acto de desorganización, entonces aquello que afecte la utilización de los recursos, los proveedores, la energía, las líneas telefonías, el internet, todo lo que pueda generar desorden, por ejemplo en mimos que se apague el horno hace enfriar el chocolate. Son actos casi vandálicos. INDUCCION A LA RUPTURA CONTRACTUAL: genera desorganización con las personas organizadas o relacionadas, con la organización o empresa y son los clientes, los proveedores y los trabajadores. Es una inducción a que estos sujetos terminen sus relaciones contractuales o incumplan sus obligaciones. Es un tema de vengase para acá, deje todo tirado o cuando termine el contrato pásese para mi empresa, esas dos son desleales. Pero esta inducción solo se da si se presentan 3 cosas: - Que sea conocida: que abiertamente le digo vengase, deje eso tirado. - Que tenga la posibilidad de generar una expansión en el mercado. - Pueda eliminar un competidor o este acompañado de engaño. 09/10/2015 CONFUSION: es absoluto igual que la desorganización, será desleal todo acto dirigido a crear confusión con la actividad, producto o establecimiento de otro, esa confusión debe ser para consumidores o productores. Engaño, descredito y comparación, son actos que generan confusión, el engaño es conducta dirigía a inducir a un error, descredito es desacreditar las prestaciones o producto de otro, y comparación son conductas que comparan la prestación entre varios comerciantes, pero para que estos 3 sean desleales requiere: - Que compare aseveraciones falas. Es una mentira. - Que compare aseveraciones incompletas. Es una verdad a medias. Ej. Comparación y engaño: en uno de los comerciales hacen comparación con otros te, diciendo que la de los otros tiene 8 sobres de azúcar, y la de ellos 2, hay engaño si dicen que tiene 2 pero tiene es 3, o que diga que ese tiene 8 y el mío 2 pero lo está comparando es el de litro con el de medie. Comparación desleal seria que el del otro no tiene 8 y el mío no tiene 2.

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Los actos pueden concurrir, de hecho confusión, engaño, descredito y comparación por lo general se dan a la vez. IMITACION: es la imitación exacta o minuciosa, no toda imitación es desleal, será desleal cuando se da una de las siguientes: 1. Que la imitación genere confusión 2. Haga un aprovechamiento de reputación ajena, o 3. Sea sistemática, para obstaculizar o impedir el posicionamiento en el mercado. Ej. La tienda de productos felices saca unas galletas felices y muchos productos más, diferentes, y otra tienda de productos felices saca también esas galletas, y después saca lo que el otro saque, es decir cada producto que saca la primera el otro también la saca, esa imitación ya es desleal, esa imitación sistemática. Ej. Kit koff es de un cocinero del corral que lo echaron y saco esas mismas hamburguesas pero más baratas, y él no tenía ninguna cláusula de confidencialidad, sin embargo uno sabe que son diferentes, es imposible confundirlos en su imagen corporativa, en colores, en diseños, en imágenes, nada que ver. Eso no fue competencia desleal, porque no hubo imitación sistemática, ni aprovechamiento de reputación ajena, ni genera confusión con el corral porque ni el nombre, ni el nombre de las hamburguesas ni nada. EXPLOTACION DE REPUTACION AJENA: será desleal cuando se aproveche para sí o para otro sin autorización alguna (si tiene autorización no es desleal), la imagen reputación o denominación de origen de otro. Ej. Sin serlo dice que su empresa dice que es la encargada de la seguridad de Bancolombia, usted lo contrata porque dice que tiene que ser muy bueno, eso es reputación de otro. Denominación de origen es aquella referencia que le de calidad especifica como café de Colombia, mochila de la sierra nevada de santa marta. ACTOS DE VIOLACION: -

VIOLACION DE SECRETO: tiene que haber un secreto, y secreto es una cuestión tiene que cumplir unos requisitos: 1- ESENCIAL en la organización, y que 2- en caso de saberse generaría PERJUICIOS PATRIMONIALES, como la fórmula de la coca cola que si se sabe coca cola se quiebra, y 3- frente al cual se tengan mecanismos de CUSTODIA o protección. Ej. cláusulas de confidencialidad. Acceso legitimo con un secreto: que me lo quiso contar. Porque trabaja allá, porque tiene una asociación con el otro (sociedad), porque el otro va comprar el EC como en mimos. Acceso ilegitimo al secreto: mientras los otros hablaban me parche a oírlos. Hakear un teléfono, un correo…

Para poder hablar de violación del secreto empresarial requiere: 1- Divulgar o explotar el secreto, al que se haya accedido LEGITIMAMENTE con deber de reserva o confidencialidad. 2- Habiendo accedido ILEGITIMAMENTE por una violación de norma, espionaje o cualquier otro medio análogo. Ej. infiltrar un empleado para que se entere de las cosas. No es adquirir el secreto, es divulgarlo o explitarlo. 127 DERECHO COMERCIAL: PROFESOR EDWIN GARCIA 2015 SAMUEL LAGUADO

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VIOLACION DE NORMA: es desleal cuando se adquiere una ventaja competitiva, SIGNIFICATIVA, por incumplimiento o infracción a una norma jurídica. Ej. Sara tiene un negocio, y María otro, las 2 hacen jeans con valor promedio de 70 y 90, y Sara empieza a venderlos a 20 y yo sé que no le daría el costo, y va uno a ver y es que no está pagando trabajadores, no paga impuestos y al violar esas normas la traslada a una ventaja competitiva en el comercio, si lo vende al mismo precio no sería competencia desleal, pero bajarle tanto el precio si sería competencia desleal.

PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD: art 19 La exclusividad es un pacto por el cual 1 sujeto se compromete a proveer exclusivamente a su parte contratante el bien o servicio. Este pacto de exclusividad SOLO APLICA A LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO, es decir para que sea de competencia desleal tiene que ser en los de suministro. Serán desleales cuando: 1. Se pacte con el objeto de monopolizar un mercado, o 2. Cuando tenga por objeto restringir el acceso al mercado de un competidor. En caso de que lo anterior no se presente el pacto no sería desleal.

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