Derecho Comercial_ Actos de Com - Castro de Cifuentes, Marcela

DERECHO COMERCIAL marcela castro de cifuentes DERECHO COMERCIAL ACTOS DE COMERCIO, EMPRESAS, COMERCIANTES Y EMPRESARI

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DERECHO COMERCIAL

marcela castro de cifuentes

DERECHO COMERCIAL ACTOS DE COMERCIO, EMPRESAS, COMERCIANTES Y EMPRESARIOS Segunda edición, ampliada y corregida

Bogotá - Colombia 2 0 16

Castro de Cifuentes, Marcela Derecho comercial: actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios / Marcela Castro de Cifuentes. – Segunda edición ampliada y corregida. – Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes: Temis, 2016. 528 páginas ; 23 cm. ISBN 978-958-35-1115-8 1. Derecho comercial – Colombia I. Universidad de los Andes (Colombia). Facultad de Derecho. II. Tít. CDD 346.07

© Marcela Castro de Cifuentes, 2016. © Universidad de los Andes - Facultad de Derecho Carrera 1ª núm. 18A-10, Bogotá Tels.: 339 4949 - 339 4999 ext. 2382 http://derecho.uniandes.edu.co correo elec.: [email protected] © Editorial Temis S. A., 2016 Calle 17 núm. 68D-46, Bogotá www.editorialtemis.com correo elec.: [email protected] Diseño de cubierta: Neftalí Vanegas

ISBN 978-958-35-1115-8 2866 20160030270 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Talleres Editorial Nomos. Carrera 39B núm. 17-85, Bogotá.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copy­ right, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

SBUA

A mi hijo Andrés

Marcela Castro Ruiz Abogada de la Universidad de Los Andes. Master en Derecho Comparado, Universidad de Illinois (como becaria Fulbright). Especialista en Derecho Financiero, Universidad de Los Andes. Profesora Titular, docente en cursos de pregrado y posgrado en obligaciones, contratos, propiedad, responsabilidad civil y derecho comercial. Investigadora en diversos temas del derecho privado. Ha sido directora de la Revista de Derecho Privado y Directora del área de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Ganadora del premio de Innovación Docente la misma Facultad. Árbitro nacional e internacional de la Cámara de Comercio de Bogotá. Publicaciones recientes: Cómo afrontar lo inesperado: las cláusulas de fuerza mayor en la contratación internacional; Modernización de las obligaciones (coord.) y capítulo Propuesta para la modernización del régimen de responsabilidad civil contractual en Colombia: las cláusulas de exclusión y limitación de la responsabilidad contractual; La necesaria modernización del régimen de la responsabilidad civil en Colombia: la propuesta pionera del maestro Arturo Valencia Zea en su Proyecto de Código de Derecho Privado; Fundamentos de derecho de los negocios para no abogados (coord.) y capítulos sobre derecho comercial, obligaciones, contratos y responsabilidad civil; Cláusulas de indemnidad: aproximación a su problemática en el derecho colombiano; Algunas propuestas para la unificación y la modernización del derecho de las obligaciones y los contratos en Colombia; La responsabilidad civil objetiva: componente indispensable para la modernización del derecho de daños; Derecho de las obligaciones (coord.) y capítulos sobre efectos, transmisión y extinción de las obligaciones; El derecho de retención; Derecho comercial: actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios; El corretaje; Contratos atípicos en el derecho contemporáneo colombiano: franquicia y licenciamiento de software; La cláusula compromisoria por referencia.

Presentación de la segunda edición Transcurridos siete años desde la primera edición del libro y luego de tres reimpresiones, se hizo necesario retomar la labor de investigación con el propósito de actualizar la obra e introducir algunas modificaciones en su estructura con divisiones temáticas más apropiadas, que permitan una lectura más ágil y la mejor comprensión de las materias examinadas. El Código de Comercio colombiano cumple ya casi cuarenta y cinco años de vigencia y permanece, a pesar de muchas críticas, separado del estatuto civil. Aquel mantiene como pilares el acto objetivo de comercio, el comerciante y, en forma complementaria los bienes mercantiles, por lo cual en nuestro país sobrevive el interés académico y práctico en el estudio de la materia mercantil como disciplina especial. En esta segunda edición, el libro profundiza en la problemática de los actos de comercio y los comerciantes que delimitan la materia mercantil y aborda temas novedosos que han ganado relevancia en los últimos años. Así, por ejemplo, trata la denominada “constitucionalización del derecho comercial” en el aparte dedicado a las fuentes formales y analiza los deberes del empresario frente a los consumidores, aspecto que se reconoce sin ninguna duda como componente fundamental de las relaciones jurídicas que hoy se multiplican en el mercado. Además, incorpora fuentes actualizadas como también preguntas y casos en todos los capítulos, como una ayuda para afianzar los diferentes conceptos estudiados. Por supuesto, la nueva edición recoge las reformas legales que se han promulgado en los últimos años en cuestiones atinentes a los actos de comercio pero particularmente a los comerciantes, tales como el RUES (Registro Único Empresarial y Social), la eliminación de la inscripción de los libros de contabilidad en el registro mercantil, las nuevas normas sobre cámaras de comercio, los estándares internacionales de contabilidad, los cambios en las normas procesales y de prueba con la expedición del Código General del Proceso, entre otros. La obra es un texto introductorio al derecho comercial con la aspiración de que siga siendo herramienta útil para la enseñanza y aprendizaje de esta rama del derecho privado en las distintas universidades colombianas, como lo ha sido hasta ahora, así como texto de consulta en el ejercicio profesional.

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Presentación

El ius mercatorum se caracteriza por su vertiginosa evolución al ritmo de los cambios políticos, económicos y sociales, que le han merecido el famoso calificativo acuñado por el Maestro Ascarelli de ser una categoría histórica y no ontológica. En su transformación en las décadas recientes, ha ganado espacio la internacionalización que ha dado una renovada importancia a la lex mercatoria, a los principios de soft law, a los usos y costumbres internacionales, a leyes uniformes y a la solución de controversias por la vía arbitral. Pero en el ámbito local, es preciso detenerse a reflexionar sobre la pertinencia de modernizar el derecho privado, mediante la reformulación doctrinal y jurisprudencial que abone el terreno a las reformas legislativas bien concebidas y maduras que pongan al día la legislación mercantil nacional que ya acusa alguna obsolescencia. No es un secreto que el criterio objetivo del derecho comercial ha hecho crisis desde hace un buen tiempo, considerando las dificultades que enfrenta el intérprete en la delimitación de la materia mercantil a partir de la enumeración de los actos de comercio. Farina1 sostiene que “[f]rente a la estrechez de enfoque que presenta el criterio objetivo del acto aislado de comercio, se ha ido abriendo camino la idea de un enfoque distinto que permita ampliar la concepción del derecho mercantil y otorgarle su verdadero significado económico-social, conforme a la realidad de nuestros días y evitar las complejas contradicciones y hasta inútiles disquisiciones a que nos ha sometido el concepto objetivo [...]”. En particular, parece ineludible el debate —ahora sí definitivo— sobre la unificación del régimen de las obligaciones y los contratos en el derecho privado que eliminaría los vacíos y discrepancias que aún presenta la doble regulación de varias instituciones jurídicas. Un régimen unificado que sea claro y acorde con los negocios contemporáneos eliminaría incertidumbres y costos de transacción que hoy pesan sobre los contratantes que deben someterse a esquemas propios de la codificación napoleónica del siglo xix. Coincide con esta visión el tratadista Vincent Chuliá, al señalar que la división del derecho privado hoy parece injustificada, porque la economía industrial, mercantil y financiera y la ‘rural’ o civil están suficientemente unificadas. “Ya no existe —señala el autor— la contraposición entre un ‘tempo’ rápido y un ‘tempo’ lento —en la circulación de la riqueza mobiliaria e inmobiliaria, respectivamente— que determinó una codificación separada [...]. Además, las normas nacidas en el estatuto jurídico del Juan M. Farina, Contratos comerciales modernos: modalidades de contratación empresaria, Buenos Aires, Astrea, 2005, pág. 14. Esta afirmación se hizo antes de la vigencia del Código unificado argentino promulgado en 2014 pero es plenamente aplicable al caso colombiano. 1

Presentación

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comerciante para organizar su actividad y patrimonio se han generalizado hasta constituir el régimen jurídico actual de las ‘Empresas’”2. En suma, las razones históricas que dieron paso a un estatuto especial para el comercio y los comerciantes, paralelamente a una codificación de derecho común para todos los demás negocios jurídicos y para todos los ciudadanos, han desaparecido. Hoy en día, las preocupaciones del derecho privado tienen que ver más con la tutela de los consumidores y la armonización de los sistemas jurídicos para facilitar los intercambios internacionales, que con el mantenimiento de unas murallas, cada vez más frágiles, que separan el derecho mercantil y el derecho civil. Si bien la idea de modificar el Código Civil puede considerarse para algunos una “herejía jurídica” o un “desconocimiento de una larga y aferrada tradición jurídica”, lo cierto es que ya existen en el mundo referentes de peso para replantear con seriedad y rigor un nuevo régimen unificado de las obligaciones y los contratos. Muy relevante para estos fines es la reforma reciente que en Argentina unificó el derecho civil y comercial, con grandes aciertos y avances que los iusprivatistas no podemos ignorar. Así mismo, mucho peso tiene para nuestro país la reciente reforma al Código Civil francés y que toca puntos medulares de las obligaciones y contratos en el Código Napoleónico de 1804, para citar unos pocos ejemplos de la ola reformadora que en esta materia se vive en el mundo. La tarea de modernización o recodificación también puede apoyarse en los importantes proyectos académicos que se han elaborado en Europa en los últimos años, entre ellos el Código Europeo de Contratos (también denominado Proyecto Pavía o Proyecto Gandolfi), el Draft common frame of reference (liderado por el Profesor Christian von Bar), y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos. Además, los instrumentos internacionales como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y de soft law como los Principios Unidroit para la Contratación Internacional proveen importantes insumos para la discusión que se avecina. Por ahora entregamos al lector la segunda edición de este libro en un formato más robusto y con fuentes actualizadas. Pero queremos dejar sembrada esta inquietud sobre la modernización que de hacerse realidad llevaría al replanteamiento de la estructura de nuestro sistema de derecho privado. Con ese propósito, se ha incluido como apéndice al final del libro una propuesta esquemática para el tratamiento futuro del derecho privado, que por supuesto suprime la dualidad de regímenes de obligaciones y contratos. Esperamos así alentar el debate académico que debe comenzar más temprano que tarde. 2 Francisco Vicent Chuliá, Introducción al derecho mercantil, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pág. 39.

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Presentación

Deseo expresar mi sincero agradecimiento a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes por incentivar a lo largo de tantos años mis tareas de docencia, investigación y publicación. Debo también reconocer la valiosa labor de varios estudiantes y egresados de la Facultad que apoyaron la investigación realizada para hacer realidad la presente edición, especialmente a Ana Carolina Ramírez, María Lorena Flórez, María Eugenia Gutiérrez, Daniel Bermúdez y Andrés Cifuentes. A mis alumnos de derecho comercial los animo a profundizar sus estudios y a contribuir en los esfuerzos de modernización que requiere con urgencia el derecho privado nacional, que beneficiará a esta y a futuras generaciones de juristas y de empresarios. Marcela Castro de Cifuentes [email protected] Bogotá, octubre de 2015

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Presentación de la segunda edición..................................................... VII

Capítulo I Actos de comercio y empresas 1. Acto de comercio: aproximación al concepto.............................. 1 2. El acto de comercio en el derecho colombiano............................ 8 A) La dimensión jurídica de una realidad económica.................. 8 B) El acto de comercio delimita el campo de aplicación del de recho comercial: los criterios de mercantilidad....................... 18 a) Actos de comercio por enumeración legal: artículo 20...... 19 b) Actos de comercio accesorios, conexos o por relación: ar tículo 21.............................................................................. 43 c) Actos no mercantiles por enumeración legal no taxativa: artículo 23........................................................................... 53 d) Actos mixtos o unilateralmente mercantiles: artículo 22..... 87 Preguntas del capítulo......................................................................... 93

Capítulo II La empresa y su trascendencia en el sistema económico 1. Elementos estructurales de la empresa mercantil ........................ 99 A) Elemento objetivo: la actividad económica organizada pro piamente dicha ....................................................................... 99 B) Elemento subjetivo: el empresario mercantil ......................... 101 C) Elemento funcional: el establecimiento de comercio.............. 102 2. La empresa en la Constitución colombiana.................................. 102 A) Los trabajadores...................................................................... 105 B) Los consumidores.................................................................... 106

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Índice general PÁG.

C) Los competidores.................................................................... 107 D) El grupo social en general....................................................... 107 Preguntas del capítulo......................................................................... 108

Capítulo III El establecimiento de comercio 1. Noción de establecimiento de comercio ...................................... 109 2. Componentes del establecimiento ............................................... 111 A) Elementos materiales o corporales ......................................... 113 B) Elementos inmateriales o incorporales.................................... 114 3. La clientela y el “aviamento”....................................................... 115 4. Naturaleza jurídica del establecimiento ....................................... 122 5. Establecimiento de comercio y registro mercantil....................... 126 6. El local comercial y la protección del empresario arrendatario.... 130 7. Operaciones sobre el establecimiento.......................................... 139 A) Enajenación (C. de Co., arts. 525 al 531)................................ 140 a) Entre las partes: efecto relativo........................................... 142 b) Ante terceros: efecto “erga omnes”.................................... 145 c) Derecho de oposición de los acreedores............................. 148 d) Efecto jurídico de la enajenación........................................ 148 B) Otras operaciones sobre el establecimiento............................ 154 a) Arrendamiento (C. de Co., art. 533)................................... 154 b) Usufructo (C. de Co., art. 533)........................................... 154 c) Anticresis (C. de Co., art. 533)º.......................................... 155 d) Prenda (C. de Co., art. 532)................................................ 155 e) Seguro (C. de Co., art. 1085).............................................. 157 f) Embargo.............................................................................. 158 Preguntas del capítulo......................................................................... 159

Capítulo IV Implicaciones jurídicas de la mercantilidad 1. Aplicación del sistema de fuentes del derecho comercial............ 163 A) Fuentes supralegales................................................................ 163 a) La Constitución Política..................................................... 163 b) El derecho supranacional.................................................... 167

Índice general

XVII PÁG.

B) Fuentes principales previstas en el ordenamiento comercial. 169 a) La ley mercantil imperativa (C. de Co., art. 1º).................. 170 b) La ley mercantil dispositiva por vía principal (C. de Co., art. 1º)................................................................................. 171 c) Las estipulaciones de los contratos válidamente celebra dos (C. de Co., art. 4º)........................................................ 171 d) Normas comerciales supletivas (C. de Co., art. 4º)............ 171 e) Costumbres comerciales (C. de Co., art. 3º y 5º)................ 172 f) Ley civil como fuente subsidiaria (C. de Co., art. 2º)......... 175 C) Fuentes auxiliares.................................................................... 176 a) Los tratados internacionales de comercio no ratificados por Colombia............................................................................ 176 b) Las costumbres internacionales.......................................... 176 c) Las costumbres extranjeras................................................. 177 d) Los principios generales del derecho comercial................. 177 2. La integración de los principios de derecho civil a los negocios jurídicos mercantiles: alcance del artículo 822 del Código de Co mercio........................................................................................... 178 A) Incorporación del derecho civil al ordenamiento comercial.... 180 a) Principios............................................................................ 181 b) Actos, contratos y obligaciones.......................................... 182 3. Cuadro resumen: criterios de delimitación derecho civil-derecho comercial...................................................................................... 196 Preguntas del capítulo......................................................................... 197

Capítulo V Comerciantes y empresarios mercantiles 1. Visión general............................................................................... 201 2. Noción de comerciante................................................................. 202 A) Comerciante y empresario mercantil...................................... 204 a) Comerciante persona natural.............................................. 207 b) Personas jurídicas comerciantes......................................... 212 B) Personas jurídicas de derecho privado.................................... 222 Preguntas del capítulo......................................................................... 225

Capítulo VI Implicaciones jurídicas del concepto de comerciante: el estatuto profesional 1. Deberes ante el registro mercantil: matrícula e inscripción......... 228

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A) Matrícula................................................................................. 229 a) Matrícula de los comerciantes............................................ 230 b) Matrícula de los establecimientos de comercio.................. 231 c) Funciones de la matrícula mercantil................................... 232 d) Renovación de la matrícula mercantil................................ 234 e) Sanciones por no matricularse o por no renovar la ma trícula.................................................................................. 236 B) Inscripción de los actos, libros y documentos que ordene la ley............................................................................................ 237 a) En qué consiste el deber de inscripción.............................. 237 b) Efecto jurídico fundamental de la inscripción.................... 238 c) Inscripción de los libros de comercio................................. 239 C) Las cámaras de comercio como entidades de orden legal en cargadas del registro mercantil................................................ 241 a) Naturaleza jurídica de las cámaras de comercio................. 242 b) Control de legalidad............................................................ 246 c) Naturaleza administrativa de los actos de registro y su im pugnación............................................................................ 248 2. Deberes de los comerciantes respecto de su información comer cial................................................................................................ 252 A) Los libros de comercio............................................................ 253 a) La reserva de los libros de comercio.................................. 256 b) Exhibición de los libros...................................................... 266 c) Conservación de los libros.................................................. 268 d) Eficacia probatoria de los libros de comercio..................... 271 B) La contabilidad del comerciante............................................. 280 a) Libros obligatorios, principales y auxiliares....................... 281 b) Principales aspectos técnicos contables y financieros........ 284 c) Sanciones por no llevar contabilidad con arreglo a la ley. 287 3. Denunciar la cesación de pagos.................................................... 293 4. Deberes frente al mercado: competidores, consumidores y usua rios................................................................................................ 302 A) La competencia desleal: remisión........................................... 303 B) Deberes del empresario respecto de los consumidores y usua rios: remisión........................................................................... 303 Preguntas del capítulo......................................................................... 303

Capítulo VII El comerciante y sus deberes frente al mercado: competidores y consumidores 1. La competencia económica ......................................................... 305

Índice general

XIX PÁG.

A) Nociones generales y régimen jurídico................................... 305 B) La competencia desleal y las prácticas restrictivas de la libre competencia............................................................................. 310 a) Competencia desleal........................................................... 310 C) Libertad de empresa y competencia........................................ 317 D) Conductas constitutivas de competencia desleal..................... 321 a) Actos de desviación de la clientela (art. 8º)........................ 321 b) Actos de desorganización (art. 9º)...................................... 331 c) Actos de confusión............................................................. 339 d) Actos de engaño (art. 11).................................................... 348 e) Actos de descrédito (art. 12)............................................... 353 f) Actos de comparación (art. 13)........................................... 354 g) Actos de imitación (art. 14)................................................ 356 h) Explotación de la reputación ajena (art. 15)....................... 361 i) Violación de secretos (art. 16)............................................ 364 j) Inducción a la ruptura contractual (art. 17)........................ 372 k) Violación de normas (art. 18)............................................. 375 l) Pactos desleales de exclusividad en los contratos de sumi nistro (art. 19)..................................................................... 378 E) Requisitos para la configuración de la competencia desleal, acciones legales, medidas cautelares y vía procesal............... 380 a) El ámbito objetivo............................................................... 380 b) El ámbito subjetivo............................................................. 381 c) El ámbito territorial............................................................. 381 F) Deberes del empresario frente al consumidor......................... 385 a) Deberes del empresario frente a calidad, seguridad e ido neidad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado (títulos ii a iv de la ley 1480 de 2011).................. 387 b) Deber de información (títulos v y vi y artículo 19 de la ley 1480 de 2011)..................................................................... 391 Preguntas del capítulo......................................................................... 394

Capítulo VIII El empresario en el derecho positivo 1. El empresario: ¿un concepto unívoco en el derecho?.................. 395 A) El empresario para el derecho comercial................................ 395 B) El empresario en sentido constitucional amplio...................... 396 C) En el derecho laboral............................................................... 396

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D) En el derecho tributario........................................................... 400 a) Impuesto nacional de renta y complementarios.................. 400



b) Impuesto sobre las ventas (IVA)..................................... 402

c) Impuesto municipal de Industria y Comercio (ICA).......... 405 d) Otras obligaciones tributarias de carácter formal............... 411 2. Algunos empresarios con régimen especial................................. 413 A) El Estado empresario............................................................... 413 a) Empresas industriales y comerciales del Estado................ 416 b) Sociedades de economía mixta........................................... 420 B) Personas jurídicas sin ánimo de lucro..................................... 425 C) Las empresas de servicios públicos domiciliarios.................. 438 Preguntas del capítulo......................................................................... 446 Apéndice. La unificación de las obligaciones y los contratos y la mo dernización del derecho privado patrimonial................................ 447 Bibliografía......................................................................................... 455 Índice de autores................................................................................. 481 Índice de disposiciones....................................................................... 483 Índice de materias............................................................................... 491

Capítulo I

Actos de comercio y empresas 1. Acto de comercio: aproximación al concepto La existencia del concepto de acto de comercio obedece, como lo enseñan los historiadores del derecho comercial, a una combinación de factores ideológicos, políticos, sociales y económicos que evolucionaron paulatinamente y hallaron en esa figura su expresión jurídica. Dentro de los factores ideológicos determinantes pueden mencionarse los resumidos en los postulados de la Revolución francesa, como la libertad y la igualdad. En cuanto a la primera, se consagró la libertad de empresa, la libre iniciativa particular para intervenir como agente económico en el mercado y para competir en él, la libertad para escoger profesión u oficio, la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad privada. Respecto de la segunda, se proclamó la igualdad de los ciudadanos ante la ley, que pudieron gozar de las mismas oportunidades económicas que en épocas anteriores eran privilegio exclusivo de la clase burguesa dedicada a la especulación mercantil. Las circunstancias políticas que coincidieron con la idea del acto de comercio tienen que ver con un cambio en el epicentro de la soberanía radicada antes en el monarca absoluto —que dirigía todos los asuntos del Estado, incluso la economía— hacia la idea de soberanía popular de la sociedad civil como producto de un contrato social y del Estado de derecho, en el cual el poder público debería estar claramente delimitado por la ley expedida mediante mecanismos democráticos. Con el nuevo esquema, los ciudadanos podrían ejercer libremente cualquier actividad, a menos que existiera prohibición legal expresa. Desde el punto de vista social, la superación, al menos formal, de los privilegios sociales y económicos que existían en el antiguo régimen y la eliminación de las corporaciones de mercatores para dar tratamiento igualitario a todas las personas sin distingos hacían pensar que el bienestar y la riqueza serían para todos.

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Derecho comercial

Finalmente, en la perspectiva económica, el derecho comercial centrado en el acto de comercio sería el vehículo del capitalismo1 y de la producción industrial en masa con el protagonismo de la empresa como actividad organizada, que se impondría sobre el feudalismo, la explotación señorial, la actividad artesanal y el pequeño intercambio. La interacción de los factores descritos para dar cabida al “acto de comercio” como centro de la disciplina mercantil ha sustentado el planteamiento de que el derecho comercial es una categoría histórica y no ontológica2 que surgió como respuesta a unas necesidades concretas de la sociedad y no por formulaciones teóricas o elaboraciones conceptuales. El acto objetivo de comercio llegó para quedarse mucho tiempo al proveer un criterio amparado en los actos considerados en sí mismos, que se someten a la disciplina jurídica comercial sin atender las calidades de los sujetos intervinientes. El acto de comercio fue punto culminante en el proceso evolutivo del derecho comercial, el cual se apoyó inicialmente en un criterio subjetivo (determinado por calidad del sujeto) para pasar luego a uno objetivo (centrado en la naturaleza del acto), cambio que venía gestándose desde las primeras etapas de la formación del derecho especial o “ius mercatorum”. En el comienzo era un derecho profesional o de clase, que surgió a partir de las prácticas contractuales reiteradas de los comerciantes, que buscaban soluciones prácticas a sus necesidades de negocios, creando instituciones y principios novedosos ante la rigidez e insuficiencia del derecho civil. Para comprender esta afirmación, debe recordarse que el ius mercatorum como derecho especial nació en la baja Edad Media (siglo xii aproximadamente) en las ciudades comerciales marítimas de Europa. Fue allí, por fuera del yugo feudal, en el recinto de las ciudades que despertaban después de un oscuro período de vida rural y sin intercambios de importancia, donde surgió el espacio propicio para el trabajo libre y donde florecieron la producción para el mercado y el comercio, en especial en el seno de las corporaciones de mercaderes. Los hombres de negocios, ávidos de ganancia, aprovecharon su nuevo papel e 1 Luis Roberto Wiesner, “Los Códigos de Comercio de la Colombia decimonónica: la migración de un ideal igualitario”, en Revista de Derecho Privado, núm. 7, Bogotá, Edit. Temis-Uniandes, octubre de 1990, pág. 80.

Tullio Ascarelli, Iniciación al estudio del derecho mercantil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1964, pág. 89. 2

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impulsaron la interposición de bienes entre productores y consumidores, las actividades de cambio de moneda, banca y toda suerte de iniciativas lucrativas. Con el paso del tiempo, los mercatores lograron el monopolio del mercado y, desde las asociaciones gremiales que ellos mismos conformaron para la protección de los intereses de quienes desempeñaban los nuevos oficios, impusieron las reglas del juego. Inicialmente estas asociaciones eran hermandades o cofradías para el auxilio mutuo de los miembros que se organizaban jerárquicamente (aprendices, compañeros y maestros) para el perfeccionamiento de un arte u oficio. Sus usos y costumbres se incorporaron paulatinamente en los estatutos de las corporaciones y estas, mediante los tribunales consulares, administraban justicia de forma autónoma invocando el poder conferido por los mismos comerciantes sin mediación del Estado ni de otra autoridad política3. La competencia de estos tribunales especiales se determinaba subjetivamente, es decir, los cónsules —que eran maestros del respectivo del arte u oficio— resolvían de manera sumaria los litigios entre comerciantes inscritos en la respectiva corporación, originados en su actividad profesional. Poco a poco la jurisdicción se extendió al conocimiento de controversias de comerciantes con sujetos no comerciantes, surgidas en razón de la actividad de aquellos. En esta fase inicial —que se prolongó hasta finales del siglo xiv, cuando las circunstancias históricas trajeron nuevas realidades—, el derecho comercial se construyó a partir de las costumbres de los negociantes. Tuvo un carácter profesional o de clase y se aplicó con criterio subjetivo: era el derecho de los comerciantes en ejercicio de su actividad. Esta calidad, adquirida por la matrícula en el liber mercatorum, era determinante para la aplicación del nuevo derecho de los negocios. La primera etapa en la evolución del derecho comercial se caracterizó por una enorme creatividad en cuanto a nuevas figuras jurídicas antes desconocidas. Ejemplos notables son el préstamo a la gruesa (antecedente del seguro), la letra de cambio para pagos a distancia y las marcas de fábrica, entre otras. Además, con las ferias y los mercados Europa vivió una expansión de la actividad de producción e intercambio incluso en el ámbito internacional, pues el espíritu empresarial no conoció fronteras de ningún tipo. Esto permitió la unificación de las reglas y principios del ius mercatorum o derecho profesional de los Cfr. Francesco Galgano, Historia del derecho mercantil, versión española de Joaquín Bisbal, Barcelona, Laia, 1980, pág. 47. 3

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comerciantes en el ámbito europeo, como una primera lex mercatoria gestada por los negociantes sin la mediación de autoridades políticas ajenas al interés de clase. Cuando en el siglo xv se consolidaron los Estados nacionales en Europa y con la llegada de otros fenómenos como las conquistas en ultramar, la clase mercantil ya ostentaba un gran poder económico. En el nuevo contexto, los monarcas absolutos tomaron las riendas de la economía y, en desarrollo de la política mercantilista, decretaron la intervención del Estado en la actividad comercial. Se produjo en esta etapa la “nacionalización del derecho”; a su vez, el derecho mercantil se integró al derecho público, al paso que el derecho civil se mantuvo como la rama del derecho privado por excelencia. En este momento histórico, que se extendió hasta finales del siglo xviii con el estallido de la Revolución francesa, el derecho mercantil con su versatilidad y sentido práctico se acomodó a las circunstancias; sus normas adoptaron la forma de ordenanzas reales, quedando la costumbre, con su función normativa, en un lugar subordinado en las fuentes del derecho comercial. Por otro lado, la creación de nuevas figuras como las compañías coloniales para las aventuras comerciales en el Nuevo Mundo (consideradas el antecedente de las sociedades por acciones con responsabilidad limitada) y el desarrollo de la letra de cambio ya no como mecanismo para el cambio de moneda, sino como instrumento de crédito, al tiempo que se levantaba definitivamente la prohibición canónica de la usura —para solo citar un par de casos—, son aportes importantes de esta etapa al derecho comercial moderno. La jurisdicción especial del comercio se mantuvo pero no como emanación de la autonomía de las corporaciones de mercaderes, sino como una manifestación de la soberanía del rey. El criterio de aplicación del derecho comercial era aún subjetivo, pues los tribunales mantenían la competencia para las causas entre comerciantes y entre estos y personas no comerciantes, siempre que tales causas tuvieran su origen en la actividad mercantil. Tras la Revolución, y con el advenimiento de la era napoleónica, se promulgaron en Francia el Código Civil (1804) y el Código de Comercio (1807), hecho que formalizó la dicotomía interna del derecho privado y produjo una distribución de materias entre estos dos cuerpos normativos, ahora manifiestamente diferenciados. Esta separación no impidió, sin embargo, que el ordenamiento mercantil hiciera remisión al estatuto civil como derecho común en aquellas materias no reguladas por aquel. Además, el derecho comercial no podía mantener su estirpe

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subjetiva y, en su lugar, se produjo el fenómeno de la “objetivación”, por el cual era el acto de comercio y no la presencia de un comerciante lo que determinaba la aplicación del derecho especial. A partir del nuevo criterio objetivo, el acto de comercio realizado por cualquier persona —comerciante o no— se convirtió en el centro del derecho comercial. Para determinar el campo de aplicación de las normas mercantiles lo relevante era indagar por la naturaleza objetiva del acto y no la calidad de las partes. De acuerdo con lo expuesto, según algunos la noción de acto mercantil no fue una creación consciente del legislador o de la doctrina comercial, sino un resultado casual4, cuya función o utilidad inicial fue tan solo la de repartir negocios entre las jurisdicciones civil y comercial. No obstante, la consagración de los actos de comercio mediante la enumeración en el entonces artículo 632 del Código napoleónico y a partir de él en prácticamente todos los Códigos de Comercio de la Europa continental y de Latinoamérica al lado de una codificación civil que debía entonces regular por contraposición los “actos civiles”5 tuvo el importante efecto de objetivar el derecho comercial y trazar una línea divisoria —no muy definida, por cierto— entre las dos ramas del derecho privado6. Wiesner, op. cit., pág. 87. Expresa Bolaffio que el acto “esencialmente civil” es tal porque así lo ha determinado el legislador y critica la indefinición de Vivante, en cuya opinión el acto es civil cuando por sus caracteres constantes y esenciales no puede referirse al comercio; la objeción se hace dado que, para aquel autor, el comercio según el jurista es lo que diga el legislador. Leone Bolaffio, Derecho comercial, t. i, Parte general, Buenos Aires, Ediar, 1947, pág. 684. 6 El Código napoléónico de 1807 consagra un sistema “mixto” en el cual hay enumeración de actos objetivos y atribución del calificativo de comerciante a la persona que profesionalmente realiza esos actos. El Código de Comercio alemán de 1861 enumeraba también ciertos actos de comercio con criterio objetivo, pero el sistema jurídico germano suprimió esta categoría de actos y, con el Código de 1897 regresó al concepto subjetivo: son actos de comercio los que realiza un comerciante. Por su parte, el Código español de 1829, aunque inspirado en el francés, consagró cierto criterio profesional al darle carácter constitutivo de la calidad de comerciante a la matrícula mercantil. El Código de Comercio italiano de 1882 consagraba un sistema mixto modelado sobre el francés; a partir de 1942, el acto de comercio dejó de ser elemento diferenciador del derecho mercantil y pasó a la organización de empresa como ejercicio profesional de cualquier actividad económica organizada con fines de producción o cambio de bienes y servicios. El derecho italiano tiene una base subjetiva: se refiere ahora a ciertas categorías de sujetos jurídicos: los empresarios y sus empresas. Además, se suprimió la dicotomía entre materia civil y mercantil de las obligaciones (Joaquín Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. i, México, D. F., Porrúa, 1981, págs. 154-155). El sistema del common law no distingue entre actos civiles y de comercio. 4 5

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Esta dualidad de ordenamientos fundada en el acto de comercio ha sido tildada de artificial7, causante de la confusión en que hoy se debate el derecho mercantil contemporáneo8 y hasta de socialmente injusta9. Además, la generalización de los principios e instrumentos elaborados por el derecho mercantil auspició la tan discutida comercialización del derecho privado, es decir, el predominio de sus normas en el ámbito de las relaciones económicas privadas, y desplazó a un plano secundario las instituciones del derecho civil que en forma residual se dedica a los actos “aislados”, sin mayor relevancia en las sociedades modernas. Las críticas mencionadas han generado movimientos de unificación del derecho privado en sistemas como el suizo en 1881, el italiano en 1942, Polonia en 1964 y más recientemente en el ámbito latinoamericano, el Perú en 1984, Paraguay en 1985, Brasil en 2002 y Argentina en 2014. Colombia no ha sido ajena a esta discusión doctrinal, hasta el punto de que en 198010 y en 1985 se elaboraron dos proyectos distintos que buscaban reestructurar el derecho privado nacional, sin que hubieren logrado superar la etapa del debate y menos aún se hubieran convertido formalmente en derecho aplicable. En la actualidad persisten estas inquietudes sin que se haya definido aún si debemos mantener la separación o si, de haber unificación, esta deba adoptar alguna forma particular para reorganizar nuestro derecho privado. En vista de las materias que se encuentran comprendidas en el derecho comercial (en sentido estricto, actos de comercio y comerciantes; en sentido amplio, también los bienes mercantiles) y siendo el nuestro un Código de carácter mixto pero predominantemente objetivo11, definir Daniel Manrique Guzmán, “Actos de comercio”, en Comentarios al Código de Comercio, Bogotá, Colgas, 1979-1980, pág. 10. 7

Joaquín Garrigues, “Derecho civil y derecho mercantil”, en Temas de derecho vivo, Madrid, Tecnos, 1978, pág. 121. 8

Cesare Vivante, citado por Francesco Galgano en Historia del derecho mercantil, op. cit., pág. 110. Esta afirmación se hizo en el contexto del debate doctrinal sobre la unificación del derecho privado en Italia. Se refiere a que el derecho comercial objetivado mediante acto de comercio no logró efectivamente la libertad, la igualdad y la solidaridad social proclamadas por la Revolución francesa, puesto que seguía siendo un derecho impuesto por una clase comerciante poderosa a unos consumidores casis siempre ignorantes y económicamente débiles. 9

Proyecto de Arturo Valencia Zea El llamado sistema mixto se deduce de la enunciación del art. 1º, que incluye en la regulación del Código a los comerciantes y los asuntos de comercio. Respecto a los comerciantes, la ley mercantil (tanto el Código propiamente dicho como las normas 10 11

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la mercantilidad, es decir, el ámbito de aplicación del derecho comercial a partir del acto de comercio, es una necesidad vigente en nuestro sistema normativo. El derecho comercial objetivo es entonces el que se apoya en los actos de comercio para definir la aplicación del derecho comercial, sin necesidad de hacer referencia, en principio, a los sujetos que celebran tales actos. Ha señalado nuestra Corte Suprema de Justicia, al aplicar el derecho comercial a una persona jurídica civil sin ánimo de lucro, que estas actividades son mercantiles por su propia naturaleza, no en razón de la calidad personal de quienes emanan, y las controversias que ocurran sobre ellas se encuentran sometidas por principio a la legislación especial de comercio, de acuerdo con las reglas que a ella le sean inherentes, en particular respecto del perfeccionamiento, forma, contenido, efectos y prueba de los negocios12. El español Garrigues resume el punto de manera afortunada: “Tanto en el sistema objetivo como en el subjetivo, el derecho mercantil es el derecho propio de una clase de actos: los actos de comercio. La diferencia entre uno y otro sistema consiste solo en que, mientras en el sistema subjetivo actos de comercio son únicamente los realizados por comerciantes, en el sistema objetivo son actos de comercio no solo los realizados por comerciantes, sino los que, sin ser ejecutados por comerciantes, se definen como mercantiles atendiendo a su sustantiva naturaleza (la finalidad de mediación entre productores y consumidores, que prevén el régimen de comerciantes en estatutos especiales, como las entidades del sector financiero) establece su estatuto subjetivo, es decir, los deberes profesionales a que se encuentran sometidos (C. de Co., art. 19 y normas concordantes) por el hecho de ser comerciantes, según las definiciones de los artículos 10 y 100 del Código. Por su parte, los “asuntos mercantiles” son evidentemente los actos de comercio, criterio objetivo que predomina en la codificación. De acuerdo con Garrigues, aun en el sistema más rabiosamente subjetivo, hay que partir del acto para saber quiénes son los comerciantes. La noción de acto de comercio puede ser independiente y sustantiva, mientras que la de comerciante es siempre derivada de aquella. Cfr. Joaquín Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1987, reimp. de la 7ª ed., pág. 135. La Corte Constitucional colombiana ha señalado que “[...] el estatuto mercantil, desde el punto de vista del comerciante o de la regulación de los actos de comercio —es decir, desde su aspecto subjetivo u objetivo respectivamente—, debe ser entendido como un régimen mixto, que no privilegia en función de las personas, sino que establece derechos y obligaciones derivados exclusivamente de las relaciones de tipo mercantil que regula”. Sent. C-153 de 2004. C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 7 febrero 1996, exp. 4602, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Gaceta Judicial, t. ccxl, núm. 2479, págs. 104 y ss. 12

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el ser auxiliares de una industria mercantil, etc.) [...] No hay actos de comercio porque los realice un comerciante. Hay comerciantes porque realizan actos de comercio profesionalmente [...] el punto de partida es el acto de comercio y no el comerciante”13. Así lo ha estimado la jurisprudencia colombiana reciente: “Evidente es, pues, que la concepción del legislador patrio en torno al marco de acción del derecho comercial tuvo por base principal el ‘acto de comercio’, no solo porque las actividades identificadas como tales, independientemente de si son realizadas por un comerciante o por quien no tenga tal carácter, las sometió a su especial reglamentación, sino porque, adicionalmente, el ejercicio profesional de ellas determina la condición de comerciante”14. La existencia de una regulación comercial separada de la civil y apoyada en los actos objetivos de comercio se ajusta a la Constitución, según lo ha declarado la Corte: “[...] tanto el estatuto civil como el estatuto comercial tienen su específico campo de aplicación en las actividades afines con las materias que regulan. Por ende, si un comerciante debe realizar una actividad de carácter civil, se tendrá que regir por la legislación civil correspondiente. Igualmente, si un ciudadano no comerciante (C. de Co., art. 11) debe realizar algún tipo de acto de comercio (ibid., art. 20), esa específica actividad lo habilita para sujetarse a las normas que sobre el particular fije el estatuto mercantil”15. Lo que pretendemos en la primera parte de esta obra es estudiar el concepto de “mercantilidad” y resaltar la importancia de los criterios que rigen la aplicación del derecho comercial en Colombia y propiamente comprender de manera cabal la disciplina de los actos de comercio, considerando los artículos 20 a 25 de nuestro Código y las principales apreciaciones de la doctrina y de la jurisprudencia sobre el particular. 2. El acto de comercio en el derecho colombiano A) La dimensión jurídica de una realidad económica Lo primero que preocupa a un estudioso del derecho comercial es determinar con precisión lo que va a constituir el objeto principal de su Garrigues, Curso de derecho mercantil, op. cit., pág. 134. C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 5 agosto 2009, M. P. Arturo Solarte Martínez, ref. 11001-3103-001-1999-01014-01. 13

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Corte Const., sent. C-364 de 2000.

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análisis; busca entonces conceptualizar o abstraer el acto de comercio, criterio predominante para dilucidar el campo de aplicación del derecho mercantil. Las preguntas que surgen entonces son: ¿qué se entiende por acto de comercio y qué elementos nos suministra la ley para comprender lo que significa? La respuesta a este interrogante, que se ha formulado con insistencia, puede causar cierta desilusión en el lector: el acto es comercial por voluntad del legislador, pero la ley no aporta una definición sino un listado de actos y actividades considerados mercantiles, que incluye una gama muy variada de operaciones usuales en la vida de los negocios. El postulado de la autonomía de la voluntad privada no tiene ninguna relevancia para determinar la mercantilidad16. Es el legislador, y no el querer de los contratantes, lo que le da carácter comercial a un negocio dado, con las consecuencias que ello acarrea en cuanto a solemnidades necesarias para su perfeccionamiento, efectos, prueba y prescripción, entre otros. En el catálogo de los actos de comercio se enuncian tanto actos (entendidos aisladamente) como actividades (que sugieren organización y reiteración, elementos propios de la noción de empresa). No existe, en suma, el “acto de comercio típico”17. Ha establecido la jurisprudencia colombiana que en cada caso concreto las normas mercantiles permitirán saber si el negocio, contrato u operación de que se trata da origen o no a un “verdadero asunto mercantil” independientemente de la calidad subjetiva de comerciantes que tengan quienes participaron en su celebración o en su ejecución, pues no es esa calidad, contra lo que podría suponerse sin mayor estudio del tema, el único elemento que permite reconocer el acto de comercio y calificarlo como tal. Por ello, el artículo 11 del código mercantil dispone que los actos de comercio, sin dejar de serlo, pueden llevarse a la práctica accidentalmente o de manera ocasional por personas civiles que no tienen el hábito del comercio ni hacen una profesión de la repetición habitual de actividades que la ley reputa de mercantiles18. Como lo menciona Garrone, a pesar de que han sido numerosas las tentativas para lograr una definición unitaria y general del acto de comercio sobre la base de conceptos extraídos de la economía política, 16 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 7 febrero 1996, exp. 4602, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Gaceta Judicial, t. ccxl, núm. 2479, pág. 114. 17

Bolaffio, Derecho comercial, t. i Parte general, vol 1, op. cit., pág. 7.

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C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 7 febrero 1996, cit.

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todas ellas han resultado infructuosas. Ningún criterio logró vincular, mediante una nota o ligamen común, a todos los actos de comercio, y Garrigues sostiene que es menester renunciar a un concepto unitario19. La doctrina, finalmente, se ha limitado a clasificarlos en grupos afines o a mencionar las causas comercializadoras de los actos20. La inclusión de negocios aislados y actividades reiteradas bajo la misma categoría de actos de comercio obedece en gran medida a una razón de historia legislativa que se reflejó en una fusión de los actos tradicionales de comercio previstos desde el Code de Commerce del siglo xix con las modernas doctrinas de la empresa consagradas sobre todo en el Código Civil italiano de 1942. Este sistema de enumeración no taxativa fue adoptado por el Código napoleónico y reproducido en forma casi idéntica y sin interrupciones por los tres códigos que han regido en Colombia: el de 1853, el de 1887 y el de 197121. Además de dicha enumeración, se extiende la mercantilidad a actos no comerciales pero que tienen relación con actividades del comercio (art. 21). La ley hace además una enumeración no taxativa de actos que se consideran no mercantiles (arts. 23 y 24). Finalmente, establece un criterio mixto según el cual si un acto es mercantil para una de las partes —aunque sea civil para la otra— se rige por las normas comerciales. Tales normas le suministran al intérprete las herramientas básicas que requiere para delimitar el aspecto objetivo de nuestro derecho comercial. En ellos nos ocuparemos en esta primera parte. Refiriéndonos en principio al artículo 20, observamos que esta disposición agrupa gran variedad de actividades heterogéneas bajo la categoría de “acto de comercio”, lo cual nos invita a reflexionar sobre si en el fondo de todas ellas exista algo en común; si el intérprete pueda, analizando los diversos actos, llegar a desentrañar su naturaleza o encontrar el significado último o la esencia de una verdadera “teoría del acto de comercio”. Importantes autores22 han descartado tal posibilidad y han sostenido que el esfuerzo sería inútil, que ello no ha sido viable en el pasado, pues Garrigues, Curso de derecho mercantil, op. cit.,. pág. 150. José Alberto Garrone y Mario E. Castro Sanmartino, Manual de derecho comercial, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pág. 61. 21 Los redactores del Código de Comercio reconocieron esta situación. En el acta núm. 13 del 11 de diciembre de 1968 (pág. 6), el comisionado, doctor Álvaro Pérez Vives, dijo: “En realidad el Senado prefirió la forma literal del artículo 20 del Código de Comercio, el cual no es otra cosa que una reproducción del artículo 632 del Código de Napoleón”. 22 Garrigues en su escrito sobre derecho civil y derecho mercantil (en Temas de derecho vivo, Madrid, Edit. Tecnos, 1978) señala enfáticamente que no existe una teoría 19

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la distinción acto civil-acto de comercio obedece a razones históricas y no conceptuales y, en todo caso, sostienen, el futuro del derecho privado debe desligarse de la idea del acto mercantil mediante la unificación del régimen de las obligaciones y los contratos. No obstante, por ser aún el “acto de comercio” el centro del derecho mercantil vigente en Colombia, presentaremos los principales criterios elaborados por la doctrina para explicar su naturaleza23. a) En primer lugar, examinaremos la tesis según la cual los actos de comercio se caracterizan por ser realizados con ánimo de lucro o intención especulativa, una de las posiciones doctrinales más difundidas24. A pesar de ser generalmente aceptada, esta tesis adolece de imprecisiones jurídicas y no representa la característica común a los actos de comercio, como pasamos a explicar. En efecto, la intención o animus como predisposición subjetiva no es elemento propio de la actividad comercial, que en nuestro sistema se configura desde una perspectiva estrictamente objetiva. El elemento que la ley exige en ciertos actos enumerados en el artículo 20 (nums. 1 a 4) es la onerosidad, que se encuentra definida en la legislación civil de los contratos (C. C., art. 1497) cuando cada contratante se obliga a cumplir su prestación a cambio de la que recibe de su contraparte, concepto que se enfrenta al de los actos gratuitos o de beneficencia, que tienen por objeto la utilidad de una sola de las partes. Es la onerosidad, entonces, la que se exige en algunos —no en todos— actos mercantiles objetivamente considerados. En cambio, el ánimo de lucro, como intención de obtener provecho económico de una actividad y apropiarse de él, es un elemento subjetivo que caracteriza a los comerciantes, es decir, las personas naturales o jurídicas que se dedican profesionalmente al ejercicio de los actos del acto de comercio, simplemente porque no puede existir. Por su parte, el argentino Sergio Le Pera (Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, Astrea, 1974) critica la pretensión de hacer del acto de comercio una categoría jurídica prelegal, con fundamento óntico o racional en la naturaleza de las cosas. 23 Véanse varios de estos criterios en Rafael Gutiérrez de la Cruz, Esbozo jurídico de los actos de comercio, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, tesis de grado, 1948, págs. 19-20. Los autores colombianos acogen ampliamente este punto de vista. Gabino Pinzón, en su obra Introducción al derecho comercial (Bogotá, Edit. Temis, 1985, pág. 143), José Ignacio Narváez en su Introducción al derecho mercantil (10ª ed., Bogotá, Legis, 2008, págs. 56 y 57) y Ramón Madriñán en Principios de derecho comercial (11ª ed., Bogotá, Universidad Javeriana-Edit. Temis, 2013, pág. 79). La Corte Constitucional ha sostenido esta tesis (sent. C-153 de 2004). 24

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enunciados en la ley como mercantiles25. El ánimo de lucro es elemento esencial para adquirir dicha calidad profesional, que configura el elemento subjetivo regulado por el código mercantil, pero no se predica de los negocios comerciales objetivamente considerados. En el derecho colombiano son comerciantes las personas naturales que realizan actos de comercio profesionalmente y con ánimo de lucro (C. de Co., art. 10), y en cuanto a las personas jurídicas tienen esa calidad: 1) sociedades cuyo objeto prevé la realización de actos de comercio como actividad principal (C. de Co., art. 100); 2) las sociedades por acciones simplificadas (SAS) que son comerciales por la forma adoptada, independientemente de las actividades previstas en su objeto social26; y 3) las empresas unipersonales (ley 222 de 1995, arts. 71 y ss.), siendo el ánimo de lucro elemento esencial del contrato de sociedad y de la empresa unipersonal. Por consiguiente, si afirmáramos en gracia de discusión que son de comercio los actos realizados con ánimo de lucro —léase celebrados por comerciantes—, estaríamos aceptando la prevalencia del criterio subjetivo, en el cual el acto adquiere la comercialidad en razón de la calidad del sujeto que lo celebra, criterio superado hace mucho tiempo por el derecho comercial, que desconoce a su vez el criterio objetivo apoyado en los actos de comercio, que impera en la concepción del Código de Comercio vigente27. Sobre este aspecto debe hacerse la distinción entre las actividades lucrativas y el ánimo de lucro, pues ella puede explicar la diferencia entre actos de comercio (criterio objetivo) y comerciantes (criterio subjetivo). Mientras que las primeras son toda suerte de actos y actividades propias de la vida económica de interposición en el cambio con potencial de producir ingresos apreciables en dinero, el segundo se refiere a 25 Véase en la segunda parte de esta obra el ánimo de lucro como elemento esencial de la noción de comerciante o empresario mercantil. Cfr. Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 03-1555 del 30 de diciembre de 1983, en Nuevas doctrinas y conceptos mercantiles, 1983, pág. 47. Este oficio aclara que es esencial al concepto de comerciante el ánimo de lucro. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de sociedades comerciales, el artículo 98 del estatuto comercial señala como elemento esencial el ánimo de lucro, enunciado como la intención de los socios de distribuirse entre sí las utilidades obtenidas en la explotación de la empresa comercial que constituye su objeto.

Ley 1258 de 2008, art. 3º. Los redactores del Código mencionaron este punto en sus discusiones. Samuel Finkielsztein, por ejemplo, afirmó que aunque por lo general toda especulación comercial tiene ánimo de lucro, bien pueden considerarse algunas en que no existe dicho ánimo (acta núm. 192 de 27 de febrero de 1970, pág. 6). 26

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la intención que tiene una persona de generar un beneficio económico y de engrosar su patrimonio mediante la apropiación de ese beneficio. b) Otro criterio económico esgrimido con frecuencia para definir los actos de comercio es el de la intermediación. Desde esta perspectiva se ha afirmado que el acto de comercio es todo aquel que se realiza para poner en contacto a productores y consumidores, es decir, para lograr que la oferta de bienes y servicios se encuentre con la demanda en el mercado. Así las cosas, los negocios mercantiles serían los instrumentos jurídicos para enlazar las etapas inicial y final del ciclo económico. Si bien esta visión coincide en gran medida con el concepto económico de comercio y con la idea primitiva del derecho comercial que regulaba en sus etapas iniciales las actividades de intermediación, en el momento actual no puede afirmarse que el elemento común de todos los actos de comercio sea su función de interposición en el mercado, puesto que nuestro derecho vigente, a la vez que consagra típicos de intermediación como el de comprar para revender (art. 20, num. 1), comprar para arrendar (num. 2) y recibir dinero en mutuo para darlo nuevamente en mutuo (num. 3), también forman parte de los actos mercantiles las actividades empresariales de producción y transformación de bienes y la prestación de servicios (véanse en el art. 20 los nums. 10 y ss.) y algunos actos aislados de comercio, como las operaciones con títulos valores (num. 6), que no representan actividades de intermediación28. c) También se ha dicho que los actos de comercio son los que se realizan con carácter empresarial, es decir, los que ocurren en desarrollo de la actividad económica organizada, con carácter masivo y reiterado. Esta concepción responde a una realidad que se hizo patente en el siglo xx: para llevar a cabo prácticamente cualquier actividad económica, se requiere organizar eficientemente los factores productivos, capital y trabajo, dado el mayor tamaño, complejidad y exigencia de los modernos mercados. No obstante esta realidad económica, el régimen jurídico actual no nos permite afirmar con rigor que los actos de comercio sean necesariamente actos de empresa, por dos razones principales, a saber: 28 “El concepto económico del comercio supone la circulación de productos de toda especie y la especulación sobre el valor de los mismos [...] Pero el concepto económico de la actividad comercial no coincide exactamente con el concepto legal de acto de comercio. Hay numerosas operaciones que económicamente no constituyen actividad comercial y sin embargo la ley les atribuye en forma expresa el carácter comercial por razones de utilidad práctica”. C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. del 17 noviembre 1954, Gaceta Judicial, t. lxxix, núm. 2149, pág. 82.

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La primera es la crítica que han formulado importantes doctrinantes29 a que el derecho mercantil sea identificado como el derecho de la empresa, en consideración a que existen otras disciplinas jurídicas, además del derecho mercantil, que reglamentan ciertos perfiles de aquella, como la relación del empresario con la fuerza de trabajo —derecho laboral—, con el fisco estatal —derecho tributario— y con los organismos de la administración pública que vigilan la actividad empresarial —derecho administrativo—. Esto significa que la empresa no solo se sirve de negocios mercantiles para desarrollar su cometido, sino que hay otros actos que se realizan con carácter empresarial necesariamente relacionados con la explotación económica que no son actos de comercio y por ello no interesan al derecho comercial. La segunda razón se desprende de la forma como se encuentran enumerados los actos de comercio en nuestro Código. Así, el artículo 20 prevé que son mercantiles las actividades empresariales de producción, transformación y circulación de bienes y prestación de servicios (nums. 10 a 18), conforme a la definición de empresa del artículo 25, pero igualmente comprende actos aislados: aquellos que son mercantiles per se, independientemente de la forma en que se realicen y que no requieren organización ni reiteración (nums. 1 a 6). Esto significa que no todos los actos de comercio son empresariales ni realizados con carácter masivo mediante contratos estandarizados, ya que lo son igualmente los actos aislados, tales como participar como asociado en la constitución de una sociedad mercantil o suscribir una letra de cambio. Lo anterior obedece en gran medida a la circunstancia histórica mencionada, la cual llevó a que nuestro Código de Comercio acogiera actos comerciales clásicos del Código francés al lado de modernas actividades empresariales previstas en legislaciones más evolucionadas hacia la noción de empresa, como la italiana de 194230. Véase en Manuel Broseta Pont, La empresa, la unificación del derecho de las obligaciones y derecho mercantil, Madrid, Biblioteca Tecnos de Estudios Jurídicos, 1965, págs. 88 y ss., el resumen que realiza el autor de las observaciones y críticas que ha formulado la doctrina en los principales países de Europa a la afirmación de que el derecho mercantil es el derecho de la empresa. Por su parte, Joaquín Garrigues señala: “[...] la ecuación derecho mercantil igual a derecho de la empresa es errónea. Todavía no ha nacido un verdadero derecho de la empresa y cuando nazca probablemente no será íntegramente derecho mercantil porque abarcará parcelas de diversas disciplinas jurídicas”, Curso de derecho mercantil, op. cit., pág. 161. 29

30 La coexistencia de actos y actividades en el art. 20 fue discutida por los redactores del Código de 1971; al debatir la enumeración legal, expresaron las siguientes preocupaciones: “El doctor Escobar insiste sobre el distingo entre acto y empresa, pues manifiesta

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d) Finalmente, como producto de nuestra reflexión y partiendo de que los actos de comercio son la manifestación jurídica de la vida económica, plantearemos tentativamente que se caracterizan por ser patrimoniales y, en general, onerosos, enfoque que nos permite analizar el tema de manera más completa. Definiremos los actos con repercusión patrimonial como los que producen modificaciones en el patrimonio de un sujeto de derecho, aumentando o disminuyendo sus activos o pasivos; los extrapatrimoniales serán los que tienen efectos jurídicos pero que no inciden en los derechos de crédito ni en las obligaciones del titular. Si bien el derecho mercantil es ajeno a los negocios jurídicos extrapatrimoniales, los negocios patrimoniales no son exclusivos de la esfera mercantil, puesto que el derecho civil también regula negocios de este tipo, siendo pionero en el tema. Por ejemplo, tienen carácter patrimonial la compra que haga un comerciante a un productor con la finalidad de reventa (acto de comercio típico del num. 1 del art. 20 del C. de Co.), al igual que la adquisición de víveres que realiza un ama de casa para el consumo familiar (C. de Co., acto civil, art. 23, num. 1). Además, existen instituciones típicamente civiles como el nacimiento y la muerte de las personas naturales, el matrimonio y las relaciones qué diferencia puede hacerse entre clínicas, laboratorios, etc. y decir las empresas clínicas, laboratorios, etc [...]. Estima que la diferenciación es confusa. El doctor Finkielsztein, por su parte, cree que la distinción es la siguiente: cuando se habla de acto de comercio, y es el caso que se estudia, se deben distinguir dos situaciones: en materia de salones de belleza, por ejemplo, si una señora ocasionalmente le hace la permanente a su vecina, no se puede decir que realice un acto de comercio; pero si la misma señora monta un salón de belleza en su casa, estamos en presencia de una empresa; igualmente no se debe confundir la empresa con la sociedad; una empresa puede ser de propiedad de una sociedad o de una persona natural [...]. El doctor Pérez explica [...] que la empresa es un concepto nuevo en nuestra legislación; se ha traído del Código italiano; la definición del artículo 29 (sobre empresa) no es otra cosa que la traducción del artículo 2082 del mencionado estatuto. El concepto de actividad empresarial, de actividad organizada para un fin de formación, transformación, etc. de la riqueza de los bienes. La diferencia con el acto de comercio obedece a que existen unos que lo son objetivamente; hay otras actividades que objetivamente no son actos de comercio, esto es, que necesitan la forma empresarial para que el sujeto que las desarrolla adquiera la calidad de comerciante. Por su parte, el Dr. Finkielsztein cree que el Comité está de acuerdo. Existe una distinción entre los actos ejecutados en forma aislada y los actos ejecutados en masa. Si una persona gira un cheque, realiza un acto de comercio, sin importar que se tenga una empresa, pues es un acto aislado; pero existen otros que deben ser ejecutados en masa, para que revistan la calidad de comerciales; esa es la razón de la distinción”. Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, acta núm. 13, sesión de 11 de diciembre de 1968, págs. 10-11.

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de familia, que a pesar de ser extrapatrimoniales per se, tienen importantes implicaciones en el campo económico. Lo anterior significa que el hecho de ser patrimonial no caracteriza a un acto como mercantil, si bien el conjunto de estos siempre lo es, en razón de que hay innumerables actos civiles con repercusiones patrimoniales. Empero, si bien la onerosidad se ha plasmado como requisito de algunos actos de comercio (art. 20, nums. 1 a 4), ello no quiere decir que sea característica común y única de los negocios jurídicos mercantiles ser onerosos. Aceptando como enunciado general que los actos gratuitos o de beneficencia son ajenos a la vida comercial31 y que por ello la onerosidad es un concepto propio de los actos comerciales, es fundamental considerar que el derecho civil no solo es el que nos suministra el concepto de onerosidad, sino que, en efecto, regula muchos contratos onerosos. A este respecto debe subrayarse que tanto en el derecho civil como en el comercial existen algunos contratos en los que la onerosidad es esencial; son los llamados contratos de cambio, como la compraventa, la permuta y el arrendamiento, en los cuales la estructura misma y la función económica del negocio requieren el intercambio de prestaciones. En estos casos, el concepto de “esencialidad” debe aparecer de manera indudable en la norma legal que tipifica el contrato. Cosa distinta es la onerosidad como elemento de la naturaleza que, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, el que no siendo esencial al contrato, se entiende pertenecerle sin necesidad de cláusula especial. Por ende, en los casos en que la onerosidad es natural —como el depósito, el mutuo y el mandato—, es innecesario que la ley mercantil exprese que son remunerados, pues todos los negocios mercantiles se presumen interesados sin que deba ello estipularse. Para el monto de la remuneración si las partes no la han fijado, la ley comercial suele remitirse a la costumbre32. Al contrario, si los contratantes desean celebrar Siendo cierta esta afirmación, pues guarda lógica con la realidad de los negocios, veremos más adelante que pueden existir actos gratuitos que se reputan comerciales por su conexidad con actividades de comercio (C. de Co., art. 21). Pero los contratos en los que la onerosidad no es elemento de la esencia sino de la naturaleza (como el mandato y el mutuo, este último teniendo en cuenta el art. 1167 del C. de Co.), las partes pueden, sin que el contrato degenere en otro ni se desnaturalice, pactar válidamente que una de ellas no reciba remuneración a cambio de su prestación. Sobre este aspecto, véase Gabriel Escobar Sanín, Negocios civiles y comerciales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1985, págs. 333-335. 31

Véanse, como ejemplos, los arts. 1264, para el mandato; 1341, para el corretaje; y 1308, para la comisión, del C. de Co. 32

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un contrato gratuito de carácter mercantil, es decir, sin remuneración para una de las partes, deben estipularlo expresamente para así desvirtuar la onerosidad presunta que existe en los negocios de comercio. Por último, volviendo al elemento de patrimonialidad para relacionarlo con los actos de comercio, existe en particular uno en el que siendo patrimonial, carece de relevancia el carácter oneroso o gratuito: son los actos ejecutados con títulos valores, que se catalogan como bienes mercantiles (num. 6 del art. 20 del Código). En ese caso, lo que se reputa comercial es el acto formal de girar, otorgar, aceptar, garantizar o negociar títulos valores y la relación cambiaria que se origina con estas operaciones, que siempre han tenido un tratamiento exclusivamente mercantil, sin paralelo en el ámbito civil. Con el numeral 6 no se predica la mercantilidad del negocio causal que da origen a la emisión o transferencia del título, negocio que puede ser comercial (contrato de transporte cuyo flete se paga), civil (obligación alimentaria que se soluciona), oneroso (contrato de arrendamiento cuyo canon se paga) o gratuito (donación de fondos para una causa benéfica). En resumen, la tesis según la cual son mercantiles los actos patrimoniales onerosos, aunque en principio es cierta y útil para aclarar ciertas nociones de importancia en torno a la mercantilidad, no es exacta por dos razones: la una porque es tan amplia que incluye actos civiles, y la otra, paradójicamente porque es restringida, puesto que no cobija todos los actos de comercio, como observamos en el caso de los títulos valores. Examinadas las principales teorías sobre la naturaleza intrínseca de los actos de comercio, solo podemos mencionar que la enumeración acogida por nuestro Código obedece a la imposibilidad de abstraer un concepto y elaborar una definición rigurosa de ellos; que la ampliación por vía analógica que permite el artículo 24 no puede realizarse encontrando elementos comunes en el catálogo del artículo 20 para confrontarlos con nuevos actos cuya mercantilidad se averigua, sino mediante una atenta observación de la vida económica, en la que se gestan las actividades que deben caer en la esfera regulatoria del derecho comercial. Solo conociendo la realidad y la dinámica del mundo de los negocios puede el intérprete identificar nuevos actos de comercio33. 33 Ejemplos en los que la realidad de los negocios permitió extender la categoría de acto de comercio a nuevas actividades son los contratos atípicos de leasing, factoring, reporto, franquicias, licenciamiento de software y contratos de riesgo compartido (joint venture), entre otros, en los que se estructuraron nuevas operaciones mercantiles sin necesidad de confrontarlas con una definición teórica del acto de comercio.

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Con todo, la enumeración no taxativa contribuye, sin duda, al proceso de comercialización del derecho privado, puesto que el vasto mundo de las modernas relaciones contractuales tiende a caer, en sus manifestaciones más significativas, en el campo de aplicación del derecho comercial, que se ensancha cada vez más. A pesar de las críticas, esta es una virtud de nuestro sistema, pues no define estáticamente el acto de comercio, sino que permite mediante la analogía realizar la ampliación dinámica del derecho mercantil permitiendo su adaptación a un cambiante mundo de negocios. En suma, el acto de comercio es el reflejo del mercado, mutante por definición. No es sino un intento de darle forma jurídica a un panorama económico que evoluciona con rapidez. Esta ventaja no significa que la enumeración legal y los demás criterios de mercantilidad previstos por la ley estén exentos de problemas, como pasaremos a ver en el siguiente segmento, en el cual expondremos las principales dificultades hermenéuticas que hemos hallado en el estudio de los actos enumerados en el artículo 20 del estatuto comercial y propondremos algunos criterios para su mejor comprensión. B) El acto de comercio delimita el campo de aplicación del derecho comercial: los criterios de mercantilidad Mencionadas algunas generalidades sobre el acto de comercio, pasaremos a analizar cómo técnicamente este cumple su función de definir la mercantilidad y delimitar el campo de aplicación del derecho comercial. Para este fin, emplearemos la siguiente clasificación, que se apoya en las disposiciones de nuestro Código de Comercio y luego desarrollaremos cada una de las categorías anunciadas. En primer lugar, la ley prevé los actos de comercio objetivos o por enumeración legal no taxativa. Estos son los enlistados en el artículo 20, tantas veces mencionado, norma que debe interpretarse armónicamente con el artículo 24, que dispone el carácter enunciativo y no taxativo de la enumeración, y el 25, que define la empresa mercantil, cuyas actividades se encuentran comprendidas en algunos numerales del artículo 20. En segundo lugar, el Código de Comercio consagra los actos de comercio conexos, accesorios o por relación. Estos son los previstos en el artículo 21 de la codificación y se subdividen a su vez en: • Actos de comercio conexos subjetivos: primera parte del artículo 21; • Actos de comercio conexos objetivos: segunda parte del artículo 21.

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En tercer lugar, las normas mercantiles aportan una enumeración de actos y actividades no comerciales que se enumeran de manera no taxativa. Son los señalados por el artículo 23, en concordancia con el artículo 24 ibidem. Por último, los actos de comercio mixtos o unilaterales son los previstos en el artículo 22, que somete al derecho mercantil todo acto que sea mercantil para una de las partes en un negocio —según los criterios anteriormente enunciados— y que no lo sea para la otra (civil para esta última). a) Actos de comercio por enumeración legal: artículo 20. Hemos mencionado que nuestro Código no define el acto de comercio, sino que acoge el sistema de enumeración legal no taxativa (arts. 20 y 24)34. Este es el criterio principal al que se acude para determinar la naturaleza mercantil de un negocio. Además, el carácter de una sociedad está definido por su objeto: será comercial si incluye actos de comercio enumerados en el artículo 20, de manera que la lista de actos y actividades no solo determina la mercantilidad de un negocio dado, sino la calidad de comerciante de las personas jurídicas con forma societaria35. Tratándose de las sociedades por acciones simplificadas (SAS), la ley las somete al Los detalles sobre el debate y aprobación de los distintos numerales del art. 20 se encuentran en el acta 13 del Comité Asesor para la revisión del Código de Comercio, correspondiente al 11 de diciembre de 1968. 34

35 Véase C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, sent. de 3 marzo 1994. M. P. Delio Gómez Leyva, exp. 4548, en la cual se dijo lo siguiente con efectos para el impuesto de industria y comercio: “Cuando la actividad empresarial de una sociedad está determinada por la realización de inversiones tanto en bienes muebles como en inmuebles, no cabe la menor duda [de] que la finalidad es la obtención de utilidades, bien por los frutos que estos bienes produzcan, o por la diferencia resultante entre el costo de adquisición y el precio de venta de los mismos; cosa distinta sucede cuando la actividad es otra, por ejemplo, la productora, en donde diversos bienes muebles o inmuebles, pueden estar vinculados a la actividad generadora de renta como en activos fijos: de consiguiente, del transcrito objeto social de la actora se puede deducir que dichas inversiones se realizan con la finalidad de obtener rentabilidad, bien a través [sic] de los frutos o en su enajenación, y por lo que respecta a este último constituye un acto de comercio a la luz de lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 20 del Código de Comercio. De igual manera se consagran en el mismo operaciones absolutamente mercantiles, como la adquisición de acciones y la celebración de operaciones bursátiles, cuya mercantilidad no depende de la intención que tenga el sujeto al realizar la operación, intención de la cual depende la mercantilidad para las operaciones previstas en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo en comento, del código citado, pues los actos absolutamente mercantiles, su mercantilidad no está condicionada a factor alguno, bien por el sujeto, o la intención que se tenga al momento de su realización”.

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régimen comercial por la forma que adoptan, independiente del objeto social que se propongan; si no enuncian actividades específicas, podrán celebrar cualquier acto lícito y serán en todo caso mercantiles36. Dedicaremos este aparte a analizar los principales problemas e interrogantes que, en nuestra opinión, plantean algunos de los numerales del artículo 20 del Código de Comercio. Por consiguiente, solo profundizaremos aquellos actos que presenten dificultades en su análisis, omitiendo los que en nuestro concepto no exijan mayor esfuerzo en su interpretación, sin que nuestra pretensión sea ahondar en el estudio jurídico de los contratos allí enunciados, pues ello desborda el objetivo de este capítulo. a’) Numeral 1: compraventa y otras adquisiciones. Esta disposición contiene el más antiguo y tradicional de los actos mercantiles; es el que realizaban los primeros mercaderes de los burgos medievales cuando encargaban la fabricación de productos a los artesanos o adquirían mercancías raras y costosas (pero livianas para transportar, como especias y sedas de oriente) para revenderlas a mayor precio. Es el que hoy realizan los empresarios comerciales (mayoristas y minoristas) cuando compran para revender, constituyéndose en intermediarios entre la oferta y la demanda de bienes en el mercado. El numeral 1 consagra la típica interposición en el cambio, quizá el más reconocido entre los negocios mercantiles, en el cual se funden el sentido económico y el jurídico de la operación. Pero el hecho de que sea un negocio tradicional que usualmente realizan los comerciantes no significa que solo ellos puedan celebrarlo, máxime si recordamos que el enfoque fundamental de nuestro derecho comercial en el tratamiento de los asuntos mercantiles es rígidamente objetivo37; Por tal razón reiteramos que la conducta descrita en el numeral 1 no es mercantil por ser realizada con ánimo de lucro ni por ser comerciante una de las partes o ambas, opinión que sostienen destacados tratadistas, sino que basta con que la adquisición y ulterior enajenación sean onerosas, según la definición de onerosidad del artículo 1497 del Código Civil, comentada con anterioridad38. Ley 1258 de 2008, art. 3º. Gabino Pinzón, op. cit., pág. 52 caracteriza el Código de 1971 como rígidamente objetivo. Es necesario distinguir el criterio objetivo predominante en nuestro ordenamiento al tratar los actos de comercio, del criterio subjetivo que rige los comerciantes como profesionales, que tiene carácter subordinado. 36 37

Por lo expuesto, disentimos de la opinión del profesor José Ignacio Narváez, expresada en su obra Introducción al derecho mercantil, ya citada, págs. 136-137. Según 38

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No se requiere, aunque sea lo usual, que la enajenación se haga a un precio mayor que el de adquisición, realizando así el autor una utilidad o margen. De producirse el excedente, quien celebra el acto quizás puede apropiarse de él. En el primer caso, si ello se hace habitualmente, se configurará la calidad de comerciante. Si el excedente no es apropiado por el titular sino destinado a beneficiar a terceros, determinados o indeterminados, habrá negocio mercantil, pero el sujeto carece de ánimo de lucro y no es comerciante según el derecho comercial. Como ya lo señalamos al criticar la tesis de que son mercantiles solo los actos celebrados con ánimo de lucro, de aceptarse dicha postura se estarían desconociendo las implicaciones del sistema objetivo acogido por nuestro derecho mercantil, según el cual el ánimo de lucro determina la calidad de comerciante pero no le transmite mercantilidad al acto en sí. En otras palabras, para la regulación de los actos de compra para revender debe aplicarse siempre el derecho mercantil en su aspecto objetivo sin tener en cuenta si uno o más de los sujetos intervinientes son comerciantes o ciudadanos que no tengan esa calidad. La objetividad significa que cualquier persona, incluso los no comerciantes, puede realizar negocios comerciales; pero al sujeto que lo desarrolla sin ánimo de lucro como una cooperativa, una caja de compensación o cualquier persona natural o jurídica sin ánimo de lucro, como las asociaciones o fundaciones, no tiene la calidad de comerciante por carecer del ánimo especulativo que caracteriza a este, y por ello no se le aplican las normas del estatuto subjetivo de los comerciantes (deberes especiales de estos profesionales). Es necesario, entonces, para precisar los conceptos básicos de este análisis, escindir los objetos (actos) de los sujetos (comerciantes y no comerciantes), teniendo siempre en mente que el autor, excepcionalmente, tanto la adquisición a título oneroso de bienes con destino a ser enajenados en igual forma, como la enajenación de ellos, no son mercantiles porque está ausente el ánimo de lucro. Como ejemplo menciona las cooperativas, que compran para revender, pero con propósito de servicio. En el derecho francés, la calificación de las ventas hechas por este tipo de agrupaciones o “groupements” se ha hecho estudiando varias situaciones. En la primera, los tribunales han declarado que son civiles los actos mediante los cuales una cooperativa compra bienes por cuenta de sus adherentes para revenderles exclusivamente a estos sin beneficio para aquella. En otra situación, han estimado que si la asociación realiza operaciones de compra para revender a terceros distintos de los afiliados, sin repartir los beneficios entre estos, los actos son mercantiles y sometidos a la jurisdicción consular. Véase “Actes de commerce”, Repertoire de droit comercial, en Encyclopédie Juridique Dalloz, núms. 164-165, Paris, 1997, pág. 13.

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el régimen mercantil de los actos se aplica independientemente de la calidad de la persona que los realiza39. El artículo 11 del Código viene en apoyo de la anterior afirmación, al ratificar que no solo es posible sino necesario aplicar las normas objetivas del derecho mercantil a todo el que celebre actos de comercio, 39 En la sentencia de 5 de agosto de 2009, la Sala de Casación Civil de la C. S. de J. (M. P. Arturo Solarte, ref. 11001-3103-001-1999-01014-0) analizó la naturaleza de una compraventa de un predio de parte de una sociedad mercantil que obraba en el giro ordinario de los negocios previstos como objeto social, a unos campesinos en el marco del programa del Incora (hoy Incoder) para proveer tierras con miras a constituir unidades agrícolas familiares. La Corte calificó dicha operación como mercantil con fundamento en las siguientes consideraciones: “[...] es factible concluir que la circunstancia consistente en que a las referidas enajenaciones se hubiere llegado dentro del marco de la Reforma Agraria y de que ellas tuvieren las anotadas restricciones, no son factores suficientes para establecer, per se, la naturaleza civil de tales ventas, toda vez que, como quedó indicado, se trataba de contratos autónomos, celebrados directa y libremente entre el vendedor y el comprador, cuyo único propósito, para el primero, era el de transferir un bien a cambio de un precio y, para el segundo, el de adquirirlo, como acontece en todo negocio jurídico de esta estirpe [...]. Teniendo en la mira las apreciaciones en precedencia consignadas se impone colegir que el carácter civil o comercial que pudieran ostentar las indicadas operaciones de compraventa, no estaba determinado necesariamente por la circunstancia de que mediante ellas, personas admitidas en los programas de Reforma Agraria pudieran adquirir tierra y, menos aún, porque de esta manera se estuviere cumpliendo el deber de dotar de tal recurso al campesinado pobre colombiano, toda vez que dicho propósito resulta, en línea de principio, ajeno al vendedor y corresponde, más bien, a la realización de los fines del Estado, y es independiente de las motivaciones que haya tenido el enajenante para adoptar la decisión de transferir el bien. Forzoso es concluir, entonces, que el mencionado carácter debía, y debe, establecerse conforme [a] los lineamientos fijados por el derecho común y, en lo que hace a su mercantilidad, por las normas comerciales.” La Corte rechazó los argumentos del Tribunal de segunda instancia, el cual había catalogado la compraventa como civil: “El Tribunal, como ya se reseñó, estimó que la compraventa base de la acción, que identificó como fuente de la señalada obligación a cargo de la Caja Agraria, es de naturaleza civil, por cuanto «no se advierte que se esté en presencia de alguno de los actos mercantiles señalados en el artículo 20 del Código de Comercio, puesto que la sociedad demandante enajeno (sic) los inmuebles a varios campesinos con la finalidad de constituir unidades agrícolas familiares a favor de tales personas, negociación en la cual intervino la Caja Agraria y el Incora, pagando el precio de la respectiva venta, con la finalidad de darle [s] tierra a los campesinos y de esta manera mejorar sus condiciones socioeconómicas, sin que en verdad se vislumbre de parte de los compradores un ánimo de lucro, ni que estos o las entidades encargadas de pagar el precio estuvieren interesadas en volver a enajenar tales bienes o revenderlos con un propósito especulativo»”. La Corte casó la sentencia y, como quiera que el contrato era mercantil, condenó a pagar intereses comerciales sobre el saldo adeudado por la Caja Agraria.

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aunque no sea comerciante; a quienes no tengan esta calidad no se les aplicará, por sustracción de materia, el estatuto subjetivo propio de los empresarios mercantiles (deberes profesionales previstos en el artículo 19 del estatuto comercial y normas concordantes)40. Con la anterior aclaración pasamos a ver los elementos del acto enunciado como la “adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de ellos”. Desde el punto de vista jurídico, siempre que la adquisición sea onerosa, puede hacerse a cualquier título como la compraventa o la permuta, pero lo más usual en el comercio suele ser la compra. Igualmente, la enajenación onerosa puede hacerse a cualquier título, como la venta o la permuta, pero igualmente la forma más frecuente en el mercado es la venta. Esta compra, a diferencia de las compraventas civiles, que se hacen para uso o consumo del adquirente (art. 23, num. 5), se realiza para revender, por lo cual se ha llamado “acto de doble faz”, pues para deducir su carácter comercial debe analizarse tanto la adquisición como la ulterior enajenación. La primera debe celebrarse con la inequívoca intención de revender, sea que esta segunda venta se lleve o no se lleve a cabo; a su vez, la enajenación debe estar precedida por una adquisición onerosa hecha con la intención de vender los mismos bienes. Por ello, es mercantil, con arreglo al numeral 1 del artículo 20, la operación en la que un comerciante compra prendas de vestir para venderlas al público en su establecimiento, pero por causas ajenas a su voluntad, como cambio en la moda, recesión económica, etc., no logra vender parte de la mercancía y debe mantenerla ociosa en sus bodegas. La Corte Suprema de Justicia, en una sentencia famosa, expresó que “[...] lo que atribuye esencialmente el carácter civil o comercial a la compra es la intención inicial con que se hizo y el fin a que se destinaron desde el principio las cosas adquiridas. Y en la venta lo característico debe buscarse tanto en el hecho de haber estado no [sic] de una compra como de la intención inicial que indujo la compra anterior. Como observa Josserand, es un caso en el que los móviles del acto jurídico juegan [sic] un papel de primera importancia para hacer la demarcación entre los actos civiles y las operaciones comerciales”41. 40 Sobre una operación de cuentas en participación celebrada por una fundación y calificada como comercial, véase la sentencia de la C. S. de J., Sala de Casación Civil, de 26 de agosto de 2011, M. P. Arturo Solarte, ref.: 05001-3103-016-2002-00007-01. 41 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 17 noviembre 1954, Gaceta Judicial, t. lxxix, núm. 2149, pág. 83. Por su parte, Georges Ripert explica cómo se ha empleado

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En esta distinción de la compraventa, por su doble regulación en el Código Civil y en el de Comercio, es el móvil económico de los partícipes —intermediación— lo que determina si tiene uno u otro carácter: será mercantil si quien adquirió los bienes lo hizo con la finalidad de disponer de nuevo de ellos y finalmente los revende o al menos intenta hacerlo42. En este punto es importante de una vez mencionar que los contratos que tienen regulación paralela, los cuales forman parte importante del debate sobre la mercantilidad, participan de idénticos elementos esenciales y no es en ellos en los que se hallarán las diferencias entre lo civil y lo mercantil. Vemos claramente esta situación en la compraventa: tanto la civil como la comercial tienen como elementos de la esencia la cosa y el precio. La distinción aparece en otro factor: la causa o móvil económico determinante. No obstante el requisito general de que la compra debe preceder a la venta no pierde el carácter comercial y le es aplicable el numeral 1, a práctica corriente en el comercio en la que se venden mercancías que aún no han sido adquiridas, pero que se compran posteriormente con objeto de honrar la venta ya celebrada43. la causa como teoría para encontrar el elemento determinante del acto de comercio (Tratado elemental de derecho comercial, t. i, [Felipe de Solá Cañizares trad.], París, Librarie Générale de Droit et de Jurisprudence, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina 1954, pág. 210). 42 Los redactores del Código vigente analizaron el num. 1, que se comenta. En su oportunidad, el comisionado, doctor Finkielsztein, señaló que “sobraría aludir a «y los actos de enajenación de los mismos» (frase prevista en el numeral primero), pues bastaría con haberlos comprado «con el fin de enajenarlos» para que el acto fuere mercantil. Además, puede conducir a que se tenga como acto de comercio lo que no es en realidad. Tal sería el caso en que se compra un automóvil sin ánimo de enajenarlo, pero la enajenación se produce con posterioridad. Este no debería ser un acto de comercio”. Las actas también reseñan la opinión de los doctores José Ignacio Narváez García y Álvaro Pérez Vives. El primero señala que “en eso de la indicación de los actos de comercio, ya sean los que llaman aislados o los denominados por empresas, se tiene en cuenta a veces el objeto y otras la causa, el móvil que induce al comerciante a adquirir ese bien; por esto se habla y se hace mucho hincapié en la intención que se ha tenido, aunque en realidad ella no se traduzca en una realización efectiva”. El doctor Pérez, a su turno, sugirió cambiar en el num. 1 “con la intención” por otra, tal como “con el fin de”. Añadió que “ese móvil es precisamente la causal final y que, en tanto que la intención es eminentemente subjetiva, el fin es la traducción externa de esa intención, indica ya la voluntad proyectada hacia el exterior; el fin presupone, pues, la intención, pero una intención exteriorizada, que busca una meta, un objeto preciso” (acta 261 de 22 de julio de 1970, págs. 4-6 y acta 13 de 11 de diciembre de 1968, pág. 6, del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio). 43 “Actes de commerce”, núm. 154, en Encyclopedie Juridique Dalloz, pág. 12.

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Puede criticarse este numeral en el sentido de que otorga a la subjetividad de quien adquiere para enajenar una importancia capital, pues es su animus el que decide si la compraventa es civil o mercantil; que tal elemento no es comprobable a veces ni siquiera por el otro contratante; que es muy frágil sustentar la diferencia entre la compraventa civil y la mercantil en la intención del sujeto. La realidad es que nuestro sistema dual de derecho privado, al igual que los que conservan la distinción entre lo civil y lo comercial, funda la diferencia, en el caso de la compraventa, en el destino que se planea darle al bien adquirido: civil, si se adquirió para el uso o consumo, aunque se enajene después; comercial, si era para enajenar, aunque tal enajenación efectiva no se produzca. En consecuencia, para efectos de prueba es necesario deducir la intención de quien adquiere, mediante la observación de las circunstancias objetivas y verificables que rodean el negocio en concreto. Por ejemplo, no es difícil deducir la mercantilidad de la compra que hace un comerciante de artículos que usualmente revende en su establecimiento. La prueba en este caso es más sencilla que cuando la compra la realiza un no comerciante o un comerciante, pero los bienes en cuestión no constituyen el objeto de su comercio habitual. En este último evento, la calidad de la persona puede ayudar a determinar la mercantilidad, pero cuando la adquisición la hace un no comerciante, la situación probatoria es mucho más compleja. Los tribunales de comercio franceses han sostenido que solo puede deducirse la comercialidad en estas situaciones cuando las compras para revender han sido numerosas y frecuentes, de lo cual puede inferirse que ha sido intención del autor disponer de lo que ha comprado. Esta observación se ha hecho sobre todo en operaciones de especulación en bolsa efectuadas por no comerciantes44. Sin embargo, bajo el numeral 1, quien compra para revender no les introduce a los bienes ninguna transformación o proceso que les añada valor; su función se limita claramente a enajenar las mercancías en el mismo estado y condiciones en que las recibió, pudiendo, obviamente, mejorar su presentación a los clientes mediante el diseño de empaques u otros aspectos externos que las hagan más atractivas para el adquirente. Así mismo, el numeral es claro al incluir como mercancías todo tipo de bienes, modificando la posición del antiguo Código de 1887, que limitaba el carácter comercial a la compra de bienes muebles para la 44

Ibid.

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reventa. De esta manera, la adquisición tanto de muebles como de inmuebles para la reventa es un acto de comercio45. El numeral no cobija las ventas que hacen directamente los fabricantes de bienes a intermediarios o al consumidor final; estos actos serían mercantiles para dichos fabricantes por otro concepto: el de la accesoriedad o conexidad, porque el empresario dedicado a la manufactura o producción de bienes se ve en la necesidad de enajenarlos como destino normal de sus inventarios (art. 20, num. 12, y art. 21 del Código). En virtud del numeral 1, en concordancia con los artículos 10 y 100 del Código de Comercio, adquirirá, pues, la calidad de comerciante quien habitual y profesionalmente se dedique a la comercialización de mercancías con ánimo de lucro y las sociedades que tengan dentro de su objeto social la realización de este tipo de actividad. No obstante, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 11 del estatuto mercantil es igualmente comercial el acto aislado de compra para revender y por ello le son aplicables al contrato las normas comerciales; pero quien realiza este acto ocasional no recibe la calificación jurídica de comerciante. b’) Numeral 2: arrendamiento. Esta disposición prevé cuatro situaciones diferentes, que pasamos a analizar: (i) adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; (ii) arrendamiento de bienes muebles que habían sido adquiridos a título oneroso; (iii) arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y (iv) subarrendamiento de toda clase de bienes que habían sido arrendados con ese fin. Se observa que esta, al igual que la prevista en el numeral 1, ya comentado, es una de las llamadas operaciones de intermediación, pero se refiere al arrendamiento de bienes. La primera distinción que debe hacerse es que la intermediación cuando se compra para arrendar, aunque no se logre ese propósito (situación 1) y el arrendamiento subsiguiente, cuando se verifica (situación 2), solo se predica de bienes muebles y no de todo tipo de bienes. ¿Cuál puede ser una explicación para que 45 La doctrina y la jurisprudencia francesas han sostenido que para estos efectos se encuentran incluidos, en los bienes muebles, los corporales e incorporales, aunque estos últimos han sido objeto de debate. Se ha dicho que las compras para revender “obras del espíritu” son, en principio, actos de comercio. Se acepta que la venta de su obra por parte del artífice como pintor, compositor, etc., no es un acto de comercio (véase C. de Co., art. 23, num. 2). Pero quien las compra celebra un acto de comercio si se destina a la reventa (“Actes de commerce”, nums. 173-179, en Encyclopedie Juridique Dalloz, pág. 13).

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en materia de arrendamiento se haya conservado la distinción? ¿Puede concluirse entonces que cuando se compra un bien inmueble con destino a arrendarlo, el acto por contraposición es civil? Esta es la postura tradicional del Código francés, y se ha mantenido intacta en nuestra legislación. Las cortes francesas han debatido el carácter del contrato mediante el cual se alquilan inmuebles amueblados. ¿Es civil por tratarse de inmuebles? ¿Es comercial por incluir muebles? ¿Cada contrato es independiente, el uno civil (sobre el inmueble) y el otro comercial (sobre los muebles)? La solución dada ha sido considerar el alquiler de los muebles contrato accesorio o subordinado al arrendamiento del inmueble y, por ello, en su totalidad, el contrato se ha considerado civil46. Revisando las actas respectivas, no encontramos una razón clara que justifique la distinción en el Código colombiano. En la reunión en la cual se debatieron los numerales del actual artículo 20 (acta 13), se omitió cualquier discusión sobre el numeral 2 que se analiza; en cambio, notamos que en una reunión subsiguiente (acta 16), al tratarse los actos no mercantiles hoy contenidos en el artículo 23, se estudió el entonces ordinal 6º, que finalmente fue suprimido de la codificación —el cual venía desde el anteproyecto de 1958—. Según el citado numeral, no era mercantil el arrendamiento de inmuebles de propiedad del arrendador. Aunque dicha disposición no tiene hoy vigencia, los comentarios que en su momento se hicieron en torno a ella son útiles dentro del análisis del numeral 2, aunque en realidad no aportan la deseada claridad, sino más bien algo de confusión. En efecto, el doctor Álvaro Pérez Vives manifestó respecto al numeral según el cual el arrendamiento de inmuebles de propiedad del arrendador no era mercantil, que “este es el caso en que un propietario de un inmueble lo da en arrendamiento, pues la compra con ánimo de arrendar o el arriendo con ánimo de subarrendar son actos de comercio, de acuerdo a [sic] lo previsto en el numeral 2 del artículo 25 (hoy 20) aprobado por el Comité” (bastardilla nuestra)47. Observamos una clara incongruencia entre aquello que los redactores pretendieron plasmar en el numeral 2 y la forma como efectivamente lo hicieron. La afirmación del doctor Pérez sugiere que la intención de los redactores fue admitir la mercantilidad de la interposición en el 46

Encyclopedie Juridique Dalloz, op. cit., “Actes de commerce”, núm. 189. pág. 15.

Acta 16 del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, Bogotá, 15 de enero de 1969, pág. 4. 47

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arrendamiento respecto de todo tipo de bienes, acorde con la tendencia moderna, la cual sí quedó explícita en el numeral 1 del artículo 20, que se refiere a las compras para revender. No obstante, tal como se observa en la redacción definitiva del numeral 2, es forzoso interpretar, a pesar de la ilustrada opinión del doctor Pérez, que las compras de inmuebles para arrendar no son actos mercantiles, ni tampoco lo es el arrendamiento subsiguiente48. Ello no impide que el arrendamiento de inmuebles, siendo en principio civil, se repute comercial por otras vías como el arrendamiento de locales comerciales (C. de Co., arts. 20 num. 4, 516 num. 5, y 518 a 524). Así mismo, por el criterio de accesoriedad dicho negocio puede ser de índole mercantil, cuando lo celebra un comerciante para satisfacer las necesidades de su actividad empresarial. Ejemplos de los actos previstos en la primera parte del numeral 2 son las adquisiciones para arrendar y el alquiler subsiguiente de automóviles, maquinaria para construcción y películas para exhibición privada. En contraste, en las hipótesis que hemos enumerado como (3) y (4), son mercantiles los actos de intermediación relacionados con el arrendamiento de todo tipo de bienes para subarrendar, tanto muebles como inmuebles. Aquí observamos, de acuerdo con los comentarios precedentes, que se extiende la mercantilidad a la intermediación con toda suerte de cosas, no solo muebles, en concordancia con el criterio del numeral 3 del artículo 20. Por último, subrayamos que la finalidad de la adquisición o del arrendamiento en todos los casos previstos en el numeral 2 debe ser volver a entregar el mismo bien en arrendamiento, sin que sea relevante que el bien arrendado o subarrendado se destine a actividades comerciales o se relacione de alguna manera con ellas. Cfr. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, sent. de 5 mayo 2000. C. P. Delio Gómez Leyva, rad.: 68001-23-31-000-11016-01-9741. Esta providencia excluyó de la mercantilidad para fines del impuesto de industria y comercio el arrendamiento de un local por una persona —que lo compró para alquilarlo— a una sociedad comercial. Señalo la Sala: “[...] respecto del argumento del a quo en el sentido de que el contrato de arrendamiento con Almacenes Ley se encuentra regulado por la legislación mercantil, y por lo mismo, encuadra como acto de comercio a la luz del artículo 2º, num. 19, del Código de Comercio, advierte la Sala que si bien la arrendadora (la actora) y el arrendatario son comerciantes, y el contrato es mercantil por mandato de los artículos 518 al 524 del Código de Comercio, tales circunstancias no le quitan el carácter de actividad civil al simple arrendamiento de inmuebles propios de la sociedad [...]”. 48

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Como ya indicamos, el arrendamiento de establecimientos de comercio y de locales comerciales está tipificado como acto de comercio independiente en el numeral 4 del artículo 20, en los artículos 518 a 524 y el artículo 533 del Código de Comercio. c’) Numeral 3: mutuo. Este ordinal también regula varias situaciones: el recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo; (i) los préstamos subsiguientes al recibo del dinero en mutuo; (ii) el dar habitualmente dinero en mutuo a interés. Revisaremos los principales problemas que presentan las hipótesis enumeradas y la interpretación que proponemos para su mejor entendimiento. El numeral tercero plantea el clásico pero complejo problema de deslindar los actos civiles de los actos de comercio, dado que ambos códigos regulan por separado el contrato de mutuo. ¿Cuándo el mutuo es entonces mercantil? A este respecto la jurisprudencia y la doctrina no han aportado soluciones coherentes que ilustren la aplicación de uno u otro ordenamiento a una operación de préstamo. Por ello, consideramos muy ilustrativas las discusiones que alrededor del tema se llevaron a cabo en el seno del Comité Redactor del estatuto de 1971. Por su parte, el comisionado doctor José Ignacio Narváez propuso que las normas mercantiles indicaran las pautas que permitieran distinguir el mutuo comercial del civil, en lugar de señalar las normas de excepción frente al Código Civil. Según el doctor Narváez, esto era necesario, puesto que si la ley no indicaba claramente los criterios de distinción, “ello va a generar infinidad de problemas, ya que las orientaciones doctrinales no bastan”, según sus propias palabras. Ilustró su afirmación con algunas legislaciones modernas en las que se definieron dichos criterios: se tienen en cuenta unas veces las personas, para decir que los actos realizados por los comerciantes son comerciales; en otras, se tiene en cuenta la destinación del préstamo, cuando se destina a la realización de actos de comercio, etc. Finalmente, propuso que por las dificultades que presentaban los diferentes criterios, el Código adoptara una simbiosis de todos ellos49. Acta 192 del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, 27 de febrero de 1970. En el análisis del mutuo mercantil, Narváez citó como ejemplo el artículo 915 del Código de Honduras: “El contrato de préstamo se reputará mercantil cuando sea otorgado por comerciantes dedicados a este negocio, o por instituciones bancarias que realicen operaciones de crédito, aunque sean otorgadas a favor de personas no comerciantes”. 49

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El doctor Emilio Robledo sostuvo que el Código de Comercio no debía repetir conceptos ya dados en el Código Civil, sino más bien establecer pautas para distinguir el mutuo comercial del civil. El comisionado Samuel Finkielsztein señaló, discrepando de los anteriores, que el Comité se encontró frente a la realidad de que debía revisar un proyecto de Código de Comercio, sin que hubiera tenido la posibilidad de estudiar la conveniencia de continuar con dos códigos independientes —el civil y el comercial— o si, por el contrario, debería pensarse en la unificación de estas materias como parece más lógico. Por ello, prosiguió, no debía sentarse una especie de paralelismo entre los dos estatutos; estuvo de acuerdo con que lo regulado en lo civil no debía tratarse en lo comercial, a menos que previera una regulación distinta. Sobre las pautas propuestas por el doctor Narváez, el doctor Finkielsztein comentó que sería del caso recoger en el Código los criterios que sobre el particular había dado la jurisprudencia nacional. Todo parece indicar, dijo, que esa labor le incumbe a la jurisprudencia y a la doctrina, con fundamento en los textos legales dados. El Comité no aceptó la tesis del doctor Narváez, que tendía a que se dieran una serie de normas que permitieran distinguir el mutuo comercial del que no lo era, porque la distinción era fácilmente deducible si se tenían en cuenta los artículos que definen los actos de comercio, la persona del comerciante y sus obligaciones y el caso en que el comerciante celebre actos con personas no comerciantes, lo que indican en todos los casos que sus actos se rigen por el Código de Comercio. Finalmente, el doctor Narváez manifestó que debería subrayarse el carácter oneroso del mutuo, que era algo que permitía distinguir el mutuo comercial del civil, pues si bien es cierto, afirmó, que existía amplia libertad de contratación tanto en el mutuo civil como en el comercial, debía tenerse en cuenta que el comercial es siempre remunerado. En su opinión, no debía establecerse que las partes pudieran pactar en contra de esta regla general, pues lejos de aclarar, la expresión iba a crear confusión. En oposición, el doctor Finkielsztein estimó que la posibilidad de estipular en contrario no creaba confusión alguna y en cambio sí era saludable, pues aunque por lo general toda especulación comercial tenía ánimo de lucro, bien podía considerarse algunas en que no existía dicho ánimo; ilustró su afirmación con un negocio en el que se prestaba dinero sin interés para incentivar una relación de negocios. Vistas las opiniones anteriores, haremos un esfuerzo de interpretación del numeral 3 del artículo 20, señalando las principales dificultades que presenta, teniendo en cuenta su texto y las normas pertinentes sobre mutuo mercantil.

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En realidad, la caracterización rigurosa del mutuo como operación mercantil no es tarea fácil; lejos de haber claridad en la ley, la jurisprudencia y la doctrina sobre la distinción con el mutuo civil, no hay en este caso elementos sistemáticos para una interpretación adecuada. En su obra sobre contratos bancarios, el profesor Eduardo ÁlvarezCorrea señaló, por ejemplo, que la distinción entre el mutuo civil y el comercial consiste en que era civil cuando se destina a operaciones civiles, y comercial cuando se destina a operaciones mercantiles, con ánimo de lucro y cuando es efectuado por un comerciante50. Aunque es una definición atractiva, no la compartimos plenamente, puesto que no está acorde con el enunciado legal, según el cual la mercantilidad está dada por el hecho de la intermediación, sin que pueda afirmarse con certeza que en el mutuo comercial está implícito que el destino dado al dinero recibido (operación civil o comercial, respectivamente) califique el mutuo de civil o mercantil. Pero, según ya hemos mencionado, los actos de comercio no son tales por ser realizados con ánimo de lucro o por comerciantes, como lo señala Álvarez, puesto que este es un enfoque subjetivo ya superado en cuya virtud el sujeto (comerciante) transmitía la mercantilidad a los actos que realizaba. Estudiando la mercantilidad del mutuo en los sistemas latinoamericanos, el tratadista Sergio Rodríguez Azuero apunta: “El mutuo es un contrato clásico consagrado en el derecho civil que reviste las características de mercantil en distintas hipótesis señaladas en las legislaciones, entre las cuales podemos mencionar que alguno de los contratantes sea comerciante o que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio o que el contrato se realice a título oneroso. En todo caso, cuando se trata de mutuo celebrado por un banco, puede afirmarse sin vacilación que se llena uno de los requisitos pues él es comerciante. De cada legislación dependerá que se exija la presencia de un requisito adicional que concurra con el anterior. La definición del mutuo como mercantil es necesaria para saber qué disposiciones se le aplican en primer lugar, si las del derecho civil o las del comercial y además, juega [sic] papel importante en los sistemas en los cuales existen jurisdicciones separadas de lo civil y de lo mercantil. En todo caso, los principios del mutuo civil, por lo general, aplicables al mutuo mercantil que solo se distingue por algunas características como la onerosidad [...]”51. Eduardo Álvarez-Correa, Contratos bancarios, Bogotá, Universidad de los Andes, Ediciones Una Empresa Docente, Tercera parte, 1991, pág. 138. 50

Sergio Rodríguez Azuero, Contratos bancarios. Su significación en América Latina, 6ª ed., Legis, 2009, págs. 462 y 463. En el capítulo correspondiente al mutuo, el 51

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En nuestro país, a falta de unos criterios legales claros que permitan hacer una rigurosa distinción, en las hipótesis (1) y (2) esbozadas arriba, es mercantil el acto incluso aislado de recibir dinero en mutuo —por una sola vez— con la intención de darlo sucesivamente en préstamo, sin que importe si se hace para realizar actividades civiles o comerciales, ni el ánimo de lucro, ni la calidad de comerciante de quien actúe como mutuante. Una dificultad adicional consiste en que el numeral 3 exige que el contrato sea oneroso, es decir, que genere intereses, para que se califique como mercantil. Aunque esto es lo usual en la realidad de los negocios, vimos que en la redacción del Código se desechó la fórmula de que el mutuo mercantil fuese siempre remunerado y, por oposición, el civil debería ser siempre gratuito. Ya dijimos que en materia mercantil la onerosidad no es esencial al contrato de mutuo; ella es elemento de la naturaleza en los términos del artículo 1501 del Código Civil. Por ello, puede guardarse silencio en el mutuo sobre el interés y su monto, caso en el cual las normas entran a suplir la voluntad de los contratantes, señalando la tasa de interés remuneratorio aplicable y la oportunidad en que los intereses son exigibles. Por no ser elemento esencial, las partes en el mutuo comercial pueden pactar expresamente que no hay lugar al pago de intereses, y este pacto de gratuidad no hace que el mutuo se transforme en civil; en realidad el mutuo civil es naturalmente gratuito, pudiendo estipularse la causación de intereses sin que mute en mercantil. Concretamente, el inciso 2º del artículo 1167 del Código de Comercio prevé la situación en que “el mutuo se estipule sin intereses”, caso en el cual surgen unas consecuencias relativas a la responsabilidad del mutuario, pero el negocio continúa siendo mercantil. Entonces, si la onerosidad no es exclusiva de los negocios mercantiles, ante una situación concreta de un mutuo con interés ¿qué criterios debe utilizar el juez o el intérprete para determinar si el negocio es civil o comercial? En estas hipótesis de “mutuo aislado” es de tremenda importancia la noción de actos de comercio por conexidad previstos en el artículo 21, que examinaremos más adelante, los cuales no se encuentran en la enumeración legal, pero se reputan mercantiles por estar relacionados autor señala los requisitos para la mercantilidad del mutuo en Venezuela, Perú, Brasil, México, Ecuador, Honduras, Argentina, El Salvador, Panamá y Costa Rica. Como ya anunciamos, la legislación colombiana no ha elaborado en forma clara esos criterios.

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con actividades comerciales. En este sentido consideramos acertada la afirmación de Álvarez de que es mercantil el mutuo cuando se destina a actividades mercantiles o se relaciona con ellas, como cuando un empresario dedicado a la fabricación de bienes solicita un préstamo bancario para cubrir necesidades de su negocio; es mercantil para él, aunque lo realiza de forma aislada, ocasional, por el factor de la conexidad. Para el establecimiento bancario la actividad es claramente comercial, según la hipótesis (3) planteada arriba, que le confiere mercantilidad a la actividad de dar habitualmente dinero en mutuo a interés, y el numeral 7, que califica de comerciales las operaciones bancarias. En dicha hipótesis la habitualidad significa que la actividad se realiza de manera reiterada y masiva y que su autor es un profesional en ese tipo de intermediación, vale decir, una institución financiera. El numeral 3, sobre todo en la parte final (situación 3), considera entonces al mutuo como la más típica de las operaciones de intermediación financiera, contrato regulado por el Código en los artículos 1163 a 1169, y que debe complementarse en lo no previsto por dichas normas con las disposiciones civiles (C. de Co., art. 822). Esta operación cumple una importante función económica al facilitar la movilización de recursos en el mercado monetario y se encuentra en el límite entre el derecho comercial y del derecho financiero, entre la libertad contractual del derecho privado y la vigilancia estatal sobre las operaciones crediticias que realizan organismos profesionales en un mercado especializado. El Estado vela por que las condiciones en que se realiza la interposición en el mercado financiero tenga las suficientes seguridades para los usuarios del sistema y por que sus operadores, a saber, las entidades del sector financiero, tengan la solidez y seriedad que garanticen el correcto manejo de los ahorros del público. Por consiguiente, la mercantilidad se predica de la operación pasiva de captar dinero mediante depósitos y la activa de darlo en mutuo subsiguientemente, lo cual constituye el objeto económico-jurídico principal de los bancos y las demás instituciones intermediarias en el mercado de dinero. La habitualidad va de la mano con la profesionalidad, pero debe subrayarse que en nuestro sistema no hay acceso libre a la actividad habitual de intermediación. Como esta requiere realización masiva para que sea viable desde el punto de vista financiero y existen en Colombia sanciones penales por la captación masiva y habitual de recursos del público

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sin autorización52, es necesario concluir que las operaciones habituales de crédito solo pueden ser realizadas por entidades profesionales autorizadas por la Superintendencia Financiera, las cuales, como regla general, tienen calidad de comerciantes53. Debe tenerse en cuenta, además, que el numeral 7 del artículo 20 considera mercantiles las operaciones bancarias, incluidas las de captación (depósito) y colocación (préstamo y demás contratos de crédito). En cambio, los actos de intermediación previstos en las hipótesis (1) y (2) pueden ser ejecutados con carácter aislado, por cualquier persona y sin ánimo de lucro. d’) Numeral 5: constitución de sociedades comerciales. Esta norma consagra la mercantilidad de un acto totalmente distinto de los de intermediación que hasta ahora se han examinado: se trata de la participación como asociado en la constitución de sociedades comerciales, es decir, las que tienen como objeto principal la realización de alguno o algunos de los actos enumerados en el artículo 20 (C. de Co., art. 100) o las sociedades por acciones simplificadas (SAS). Son así mismo comerciales los actos de su administración y la negociación a título oneroso de sus cuotas, partes de interés o acciones. El aspecto que consideramos importante aclarar sobre esta disposición es que no obstante lo previsto por el artículo 10, el asociado no adquiere, por celebrar un contrato de sociedad comercial, la calidad de comerciante, puesto que esta condición se predica de la nueva persona jurídica que se dedicará al ejercicio del comercio. Así lo expuso la Cámara de Comercio de Bogotá hace mucho tiempo al sostener que la calidad de comerciante se adquiría por la realización habitual y reiterada de actos de comercio y que la celebración del contrato de sociedad con la facultad de percibir las utilidades no confería por sí sola dicha 52 Véase decr. 2920 de 1982, art. 20. El decreto 1981 de 1988 reglamentó al decreto 2920 y enumera los casos en los que se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual. Por su parte, el art. 316 del Código Penal, modificado por la ley 1357 de 2009, establece las penas para los casos de captación masiva y habitual de dinero. 53 De acuerdo con el art. 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), los establecimientos de crédito comprenden: los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda (actualmente convertidas en bancos comerciales), las compañías de financiamiento comercial (hoy día denominadas compañías de financiamiento) y las cooperativas financieras. Por tener objeto comercial, estas entidades son en principio comerciantes, salvo los organismos cooperativos que, por carecer de ánimo de lucro, no son comerciantes y sin embargo están autorizados para realizar este tipo de intermediación financiera.

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calidad54. La Superintendencia de Sociedades avala esta conclusión al afirmar que “[...] el hecho de que una persona natural invierta ocasionalmente en una sociedad comercial, y en tal virtud adquiera el carácter de asociado, no significa que por esta circunstancia adquiera el estatus de comerciante pues [...] las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se consideran comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones, sin importar para nada su permanencia en la sociedad [...]”55. En consecuencia, el asociado individualmente considerado, por el solo hecho de concurrir a la creación de una sociedad mercantil no adquiere la condición de comerciante, ni debe cumplir las obligaciones profesionales correspondientes, las cuales recaen exclusivamente en la sociedad comercial (comerciante colectivo)56. Situación diferente es Cámara de Comercio de Bogotá, oficios 03-1648 de 29 de octubre de 1984, 03277 de 17 de marzo de 1991 y 5963 de 20 de abril de 1993. 54

Superintendencia de Sociedades, oficio 220-131546 de 17 de septiembre de 2013 El Consejo de Estado ha considerado que para los efectos del impuesto distrital de industria y comercio la suscripción de acciones en sociedades no constituye actividad mercantil, aunque el acto es de comercio, con arreglo al art. 20, num. 5. En este caso, quienes realizan efectivamente la actividad comercial gravable con el tributo son las compañías y no sus socios (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, sent. de 5 marzo 1993, C. P. Consuelo Sarria Olcos, exp. 4344). En otra decisión, el mismo tribunal optó por una solución distinta: “Los dividendos y participaciones representan las utilidades que recibe el inversionista por las acciones, cuotas, o las partes de interés social que posee bien en sociedades por acciones, responsabilidad limitada, colectivas o en comandita simple; dividendos y participaciones que se relacionan con el acto mismo de la vinculación como accionista o socio, que es mercantil, por lo que la naturaleza jurídica de aquellas —dividendos y participaciones— serán mercantiles por conexidad, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Código de Comercio, el cual establece que los actos relacionados con actividades o empresas de comercio, son de carácter mercantil, interpretación que la doctrina adopta a efectuar la clasificación de los actos de comercio, que los califica como mercantiles por conexidad, vale decir, por la estrecha relación con la empresa o el acto de comercio” (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuatra, sent. de 3 marzo 1994, C. P. Delio Gómez Leyva, exp. 4548). En fallo de la misma sección, de 5 de marzo de 1999 (C. P. Germán Ayala Mantilla, exp. 9086), el Consejo de Estado consideró que los dividendos de una sociedad derivados de inversiones en acciones no podían considerarse gravables como actividad comercial porque las participaciones eran activos fijos de la compañía y no formaban parte de su giro ordinario. Reafirmando decisiones anteriores (fallo 3412 de 21 agosto de 1992, posteriormente reiterado en los fallos 4209 de 25 de septiembre de 1992, 5206 de 1º de julio de 1994 y 5128 de 11 de febrero de 1994, entre otros), expresó: “[...] Entiende la Sección que la sola actividad de inversionistas de recursos propios no puede identificarse como actividad de servicio, ni menos calificarse como actividad comercial como preten55 56

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la de los socios de hecho, que ejercen el comercio directamente y no mediante una persona jurídica distinta; este ejercicio profesional, habitual y con ánimo de lucro, les confiere a todos y cada uno de ellos la calidad de comerciante, por lo cual deben cumplir con las cargas impuestas por el estatuto profesional. e’) Numeral 6: títulos valores. El acto previsto en este numeral y al cual dedicamos ya algunas líneas se considera el más formal de los actos de comercio, puesto que su carácter mercantil no se explica por los criterios tradicionales que ha propuesto la doctrina (intermediación, ánimo de lucro, carácter empresarial, etc.). Su presencia en el listado del artículo 20 obedece a que los títulos valores son bienes mercantiles por excelencia, con regulación exclusiva en el estatuto mercantil (título tercero del Libro Tercero), nacidos y desarrollados como respuesta a la necesidad de los hombres de negocios de contar con instrumentos ágiles de pago y crédito con vocación de circular en el mercado. Desde hace mucho tiempo, de instrumentos especiales para los pagos entre comerciantes los títulos valores se convirtieron en documentos de uso generalizado en el tráfico al manifestarse la “comercialización del derecho privado”; de las operaciones mercantiles se extendieron a negocios jurídicos de otro tipo como los de derecho civil e incluso en relaciones laborales y en el derecho público (piénsese por ejemplo en los cheques fiscales). La emisión y todas las operaciones que se realicen con dichos títulos dan nacimiento a relaciones de tipo cambiario que siempre son mercantiles, sin tener en cuenta ninguna otra consideración: ni la calidad de las partes, ni la naturaleza del negocio subyacente, que puede ser civil de la Administración Distrital, con remisión al numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio. Tampoco puede, en razón de la independencia jurídica de sociedad y socio confundirse la actividad de la promotora o partícipe en el capital de una compañía con el objeto social que esta última desarrolle. De lo anteriormente expuesto se concluye que la sola actividad inversionista que ejerció la recurrente en su condición de accionista de otra sociedad que desarrolla su objeto social en Colombia, no podía deducirse la condición de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, porque aquella no encaja dentro de [sic] las actividades gravadas”. Posteriormente, en providencia de 3 de diciembre de 2003, la corporación acogió de nuevo la tesis de la conexidad para declarar que los dividendos y participaciones recibidos por un inversionista eran actos mercantiles gravables con el impuesto de industria y comercio; C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié; rad.: 25000-23-27-000-1999-00279-01(13385). Véase también del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, la sent. de 8 noviembre 2007, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. 05001-23-31-000-2001-03891-01 (14855).

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o comercial, oneroso o gratuito. Los títulos valores están en principio llamados a circular, y en esa medida la relación cambiaria se separa del contrato fundamental que le sirve de origen. Por las características mencionadas, cualquier negocio con títulos valores, aunque se realice de manera ocasional o aislada, se encuentra gobernado por el derecho comercial; por otra parte, y como excepción al artículo 10 del Código, no se vuelve comerciante quien habitualmente ejecute actos con títulos valores. f’) Numeral 8: corretaje y otros negocios de intermediación. Esta disposición consagra el carácter mercantil de distintas formas de interposición en el mercado y de actividades auxiliares del comercio: el corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras. En cuanto al corretaje, es una de las figuras con regulación exclusivamente mercantil, en cuanto nuestra legislación civil nada establece al respecto. Es un acto arquetípico de interposición en el cambio. El unmeral 8 del artículo 20 dispone que el corretaje es mercantil para todos los efectos legales y lo califica como acto de comercio57. El artículo 1340 del Código de Comercio no define el corretaje en sí, sino la figura del corredor, señalando que su labor se contrae a poner en relación a dos o más personas con el fin de que celebren un negocio “mercantil”. No obstante esta redacción, a nuestro juicio la labor de intermediación es de mercantilidad absoluta, sin que se repare en que el negocio propuesto sea civil o comercial58. Así lo estima Ripert, al señalar que el corretaje puede practicarse en cualquier clase de operaciones, tanto civiles como comerciales, y que los corredores son comerciantes, incluso cuando sirven de intermediarios para operaciones civiles 59. Bolaffio, refiriéndose al corretaje como mediación de negocios, critica que el legislador la considere un acto objetivo de comercio, siendo que Véase al respecto Marcela Castro de Cifuentes, “El corretaje”, en Los contratos en el derecho privado, Bogotá, Legis Editores-Universidad del Rosario, 2007, págs. 559-560. 57

Coincide con esta apreciación Gabriel Correa Arango en su libro De los principales contratos mercantiles, 2ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 1991, pág. 268. En sentido contrario, adoptando una interpretación restringida, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de junio de 1981 M. P. César Ayerbe Chaux, rad. 5722. 58

59 Georges Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, t. iv, Buenos Aires, Tipografía Editora Argentina, 1954, pág. 124. En el mismo sentido expone la Encyclopédie Juridique Dalloz, op. cit., “Actes de commerce”, num. 330. pág. 25.

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es acto auxiliar que puede servir indiferentemente a finalidad comercial o civil. Sobre los mediadores profesionales, comenta que realizan su tarea para concluir negocios civiles y comerciales; no analiza la naturaleza jurídica de ellos porque su profesión consiste en obtener una remuneración del trabajo de intermediario60. El acto cuya conclusión busca el corredor será de una u otra naturaleza —civil o mercantil—, según resulte de la aplicación de los criterios previstos en los artículos 20 a 25 del Código de Comercio. Así, cuando una persona desea vender su casa de habitación y encarga a un intermediario para que consiga un comprador y este a su vez la adquiere para su vivienda, el contrato de compraventa será civil por el criterio de los actos civiles previsto en el artículo 23, numeral 1, del Código de Comercio, sin perjuicio de la mercantilidad absoluta del corretaje. Así las cosas, si la labor del corredor consiste en poner en relación a dos futuros contratantes, en la cual uno ofrece un inmueble que ha heredado y el otro lo requiere como bodega para almacenar los bienes que produce en su fábrica, el negocio resultante será mercantil por relación para este último (C. de Co., art. 21) y civil para el enajenante (ibid., art. 23 num. 1), por lo cual será aplicable el criterio mixto, dado que la operación es comercial para una de las partes y civil para la otra (ibid., art. 22). Finalmente, hay casos, como el corretaje de seguros, en los que el negocio propuesto (contrato de seguro) es absolutamente mercantil (ibid.., art. 20, num. 10); en ellos el carácter mercantil del corretaje no da lugar a ninguna duda. En fin, el corretaje es mercantil, independientemente de la calidad civil o mercantil del negocio propuesto, por configurar una típica operación de intermediación en el mercado. g’) Numerales 10 al 18 del artículo 20: la empresa mercantil como acto de comercio. La enumeración del artículo 20 comprende, como ya lo indicamos, actos comerciales por sí mismos, que lo son sin necesidad de ejecución permanente o reiterada y que incluso pueden ser ejecutados en forma ocasional por no comerciantes. Al lado de ellos se enuncian varias actividades empresariales, es decir, actos que son mercantiles al realizarse en el marco de una organización económica frente a la cual hay un titular calificado denominado empresario y más estrictamente, empresario mercantil. 60

Bolaffio, Derecho comercial. t. i, op. cit., págs. 579-583.

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Observamos que los nueve numerales consagraron la empresa como un acto de comercio, innovación del Código de 1971 frente al estatuto anterior, recogiendo el concepto central del Código Civil italiano de 194261. El artículo 25 de nuestro Código dispone: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de [sic] uno o más establecimientos de comercio”. La empresa en sentido económico se concibe como la organización de un conjunto de elementos humanos y materiales e inmateriales de producción o de distribución de riquezas,62 siéndole inherente la idea de riesgo. El empresario organiza los medios de producción, capital y trabajo; no los yuxtapone, sino que los coordina en forma estable con arreglo a un plan63. Las actividades mercantiles empresariales tienen una nota de reiteración y continuidad; se desarrollan en serie o en masa para llevar los bienes y servicios al mercado de forma que se pueda alcanzar el mayor número posible de destinatarios-consumidores. Se distinguen pero comparten la misma categoría jurídica en el artículo 20 junto con los actos ocasionales, esporádicos o aislados que hemos mencionado (nums. 1, 2, primera parte del 3 al 6). La literatura sobre el tema de la empresa en el derecho mercantil es extensa, con variados y enriquecedores enfoques. Su efecto en la vida económica y en el derecho comercial es tal, que para muchos actos de comercio la ley exige una empresa, lo que implica necesariamente una actividad profesional y por ello, la presencia de un comerciante, de tal suerte que el acto de comercio realizado por un no comerciante vendría a ser, entonces, casi irrealizable64. Para algunos notables tratadistas, la empresa debe buscar su expresión jurídica en el derecho mercantil moderno, el cual debe regularla como tarea fundamental65. 61 En el acta 16 del Comité Asesor para la revisión del Código de Comercio, de 15 de enero de 1969, se acometió el debate sobre la empresa y se mencionaron los principales problemas que traía su definición en términos jurídicos y su inserción en nuestra normativa clásica, referida a actos de comercio y comerciantes.

Garrone, op. cit., pág. 89. Fernández de la Gándara y Gallego Sánchez, op. cit., pág. 122. 64 “Actes de commerce”, núm. 11. Encyclopédie Juridique Dalloz, pág. 3. 62 63

Véanse, entre otros Carlos Juan Zabala Rodríguez, Derecho de la empresa, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1971, y Broseta Pont, op. cit.. 65

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En su oportunidad analizamos la visión según la cual el derecho comercial actual podría considerarse el derecho de la empresa y mencionamos los principales reparos que surgían frente a esa proposición. Incluso según algunos, la noción de empresa es totalmente inútil, ya que pretendió sin éxito desplazar al acto de comercio como eje del derecho mercantil, introduciendo de paso más confusión a la ya existente66. Nuestro objetivo en este tema no es hacer un recuento crítico de las opiniones doctrinales ni pretender formular una solución al problema jurídico-económico de la empresa; nos limitamos a situar esta noción en el marco de la reflexión en torno al acto de comercio. Se ha discutido si en el derecho privado la empresa es un fenómeno exclusivo del derecho comercial o si existen por contraposición empresas civiles, esto es, organizaciones que se dediquen a la realización de actos civiles, no enumerados en el artículo 20. Con esta concepción, puede predicarse la existencia de empresas mercantiles al lado de empresas civiles67. En nuestra opinión, la empresa es una categoría mercantil; así se explica históricamente y así lo consagró nuestro Código. Si observamos las actividades definidas como empresariales en el artículo 25 y las confrontamos cuidadosamente con los numerales 10 a 18 del artículo 20, nos daremos cuenta de que las primeras coinciden con las segundas, lo cual significa que en el derecho colombiano todas las actividades empresariales se someten al derecho comercial y que en sentido estricto no existen entonces, desde la perspectiva iuscomercialista, las llamadas “empresas civiles”68. La organización de factores como capital y trabajo para el desarrollo de una tarea cualquiera de carácter civil (por ejemplo, la educación, la beneficencia y el ejercicio de profesionales liberales) es una realidad económica actual; sin embargo, ello no lleva necesariamente a calificarla como empresa en sentido jurídico-comercial. Son meras actividades civiles con una organización necesaria para el logro más eficiente de sus fines. Podría afirmarse, en gracia de discusión, que es una cuestión simplemente semántica y superficial sin relevancia jurídica ni práctica, pero consideramos que si ya la noción de empresa se encuentra lejos 66 Enrique Gaviria Gutiérrez, “La inutilidad de la noción de empresa en el derecho comercial”, en Derecho comercial colombiano, Medellín, Cámara de Comercio, 1985. 67

El tratadista Gabino Pinzón en su obra sustenta esta afirmación (pág. 149).

En los comentarios que haremos luego sobre la empresa en sentido amplio que consagra la Constitución Política retomaremos este debate. 68

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de ser un punto pacífico en materia comercial, emplear esta categoría para las actividades civiles añade mayor confusión y no aporta ningún elemento útil para su cabal comprensión69, sin perjuicio de los comentarios que haremos mas adelante sobre el concepto amplio de empresa en la Constitución de 1991, que se predica de toda actividad económica, incluso de las de carácter civil. Pero debe mencionarse que para efectos de considerar la empresa, es irrelevante para el derecho comercial el tamaño o magnitud de la actividad y el valor de los activos o de los ingresos por ventas o las utilidades. Toda organización que reúna los elementos que abajo se estudian es una empresa y queda sujeta al derecho comercial70. La noción de empresa cobija hoy manifestaciones diversas que reflejan las nuevas formas de negociar en el mundo actual, caracterizado por la tecnificación, la masificación y la globalización. Nos referimos a la “empresa virtual”, que aprovecha los medios digitales y las redes de información para acceder al mercado y competir por un número mucho más amplio de consumidores en un ámbito que no se limita por las fronteras nacionales71. Es del caso anotar que los numerales 10 al 18 contienen un enunciado muy amplio de diversas ramas de la actividad económica. Algunos En apoyo de esta conclusión se encuentra la redacción de los nums. 4 y 5 del art. 23 del código mercantil; el primero señala que la actividad agrícola es civil, salvo que constituya una empresa, caso en el cual, concluimos, se torna mercantil. Por su parte, el numeral 5 dispone que la prestación de los servicios inherentes a las profesiones liberales es civil sin la salvedad del numeral 4; la actividad del profesional liberal será entonces siempre civil, aunque la ejerza de manera organizada. Si lo hace, no estaremos en presencia de empresa sino de una actividad civil organizada. Por ello, las sociedades con este objeto son civiles, aunque denoten organización de factores productivos como capital y trabajo. Véase C. de E., Sección Primera, sent. de 16 mayo 1991, C. P. Libardo Rodríguez Rodríguez (exp. 1323). 69

La calificación de medianas y pequeñas empresas (Pymes) y de microempresas tiene relevancia para efectos tributarios y de fomento, pero no para la calificación de empresa desde la perspectiva del derecho mercantil. 70

La Superintendencia de Industria y Comercio ha reconocido la existencia de la empresa virtual, y al respecto ha señalado: “[...] teniendo en cuenta la naturaleza de la empresa mercantil como una actividad de tipo industrial, comercial o de servicios, es preciso señalar que la utilización de medios electrónicos para la consecución de los fines de la empresa, para el efecto un sitio web, no comporta nada diferente a ser un mero mecanismo para facilitar los procesos de desarrollo de la empresa, de modo que en la medida [en] que se establecen relaciones comerciales, debe ajustarse a las normas propias de la actividad comercial” (concepto 01094118 del26 de noviembre de 2001). 71

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describen la actividad en sí misma (fabricación, transformación de bienes, espectáculos públicos, expendio de bienes, informativas o de propaganda, prestación de servicios, explotación de fuerzas y recursos de naturaleza, etc.), al paso que otros numerales mencionan operaciones que se llevan a efecto mediante contratos tipificados en las leyes comerciales (seguro, transporte, depósitos, suministros, etc.). En el primer caso deben considerarse mercantiles los actos que el empresario celebra para realizar su actividad organizada y si son de doble regulación (como el depósito), la forma organizada, de quien los celebra en el marco de la empresa mercantil será determinante para definir su carácter comercial. En el segundo evento serán de mercantilidad objetiva absoluta los contratos allí incorporados. Esta combinación demuestra que la lista del artículo 20 en general y de las actividades empresariales en particular es más el producto de la realidad económica que de una formulación consciente y estrictamente jurídica. Por ser de interés para nuestro estudio, nos referiremos a las actividades previstas en los numerales 14 y 15 del artículo 20. El primero establece que son mercantiles las empresas de prestación de servicios de todo tipo, haciendo mención expresa de las editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda. A estas puede añadirse una gama bastante amplia de actividades como, por ejemplo, la vigilancia, el mantenimiento, el suministro de personal temporal, las agencias de publicidad, las mensajería, las centrales de crédito, la asesoría en imagen y decoración, etc. El numeral 14, sin embargo, no cobija la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, aunque se desarrollen de manera organizada, disponiendo los factores necesarios (capital y trabajo), puesto que estos servicios se mantienen en el campo del derecho civil y no se comercializan por la forma organizada como se presten72. Esta regla no sufre variación, aun cuando las actividades se realicen a gran escala, cuando sus titulares cuenten con activos de gran valor y se sirvan de numerosos colaboradores y recursos tecnológicos. Entre tanto, el numeral 15 cataloga como mercantiles las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones. Estas actividades organizadas se someten al derecho comercial, y los contratos que se celebren para su desarrollo serán mercantiles. Pero ¿no son los ingenieros y arquitectos, constructores Véase (infra) el estudio del num. 5 del art. 23 del C. de Co., que excluye de la mercantilidad la prestación de los servicios inherentes a las profesiones liberales. 72

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por excelencia, profesionales liberales cuyo ejercicio está expresamente excluido de la mercantilidad? Para responder a esta inquietud es necesario hacer una distinción. Los arquitectos e ingenieros que se organicen como empresa de construcciones, ya sea las personas naturales como profesionales independientes o que constituyan una sociedad cuyo objeto comprenda la actividad de construcción, se someten al derecho comercial por estar realizando la actividad prevista en el numeral 15 del artículo 20 del Código de Comercio. Pero si la actividad que realizan dichos profesionales liberales o la persona jurídica es inherente a la profesión liberal como los estudios, consultorías, cálculos, investigaciones, diseños y otros que no sean propiamente de construcción, aunque sean conexos a esta, serán servicios civiles según el artículo 23, numeral 5, aunque presten los servicios en forma organizada. h’) Artículo 20, numeral 19: los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil. Finalmente, concluyendo con el estudio de los actos previstos en el artículo 20, se observa que el numeral 19 predica la mercantilidad de actos y contratos no enunciados en las disposiciones anteriores, pero que estén regulados por la ley mercantil, tanto en el cuerpo del Código de Comercio (como la fiducia mercantil y la comisión) como en otras normas que hayan consagrado o consagren en el futuro otros actos, los cuales serán calificados como de comercio por su inserción en la vida económica. En el sistema objetivo de los actos de comercio se requiere esta ampliación por vía analógica, porque como lo sostiene arrigues, es imposible abarcar en una enumeración la variedad incontenible de las relaciones económicas mercantiles73. De conformidad con este mecanismo, junto con la autorización del artículo 24 para ampliar analógicamente los actos enumerados, es posible afirmar que por medio de los actos objetivos de comercio previstos en la ley se llega también a la expansión del campo de aplicación del derecho mercantil y por esa vía a la comercialización del derecho privado. b) Actos de comercio accesorios, conexos o por relación: artículo 2174. A continuación analizaremos otros recursos técnicos de importancia mediante los cuales el derecho mercantil ha llegado a imponer sus normas sobre casi la totalidad de las actividades económicas de la vida moderna, haciendo cada vez más amplio el espacio de la mercantilidad. 73 Joaquín Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. i, México, Porrúa S. A., 1981, pág. 144. 74 Véase al respecto Eliana Bernal Castro y otro, Actos de comercio conexos y relativos: límites a la comercialización del derecho privado, trabajo de grado, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1990, dirigido por Marcela Castro.

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Al lado de la multiplicidad de actos del artículo 20, que contiene el criterio principal para determinar lo que es mercantil, la ley provee un criterio auxiliar que permite ampliar la cobertura del derecho comercial con la calificación de mercantiles de actos que en principio no lo son pero que guardan relación estrecha con actividades de esa naturaleza. Por regla general, este criterio ha acompañado las enumeraciones de actos de comercio que se han consagrado en las codificaciones inspiradas en el Code de Commerce de Napoleón. En nuestro ordenamiento, esta modalidad se encuentra prevista en el artículo 21 del Código75. “Los actos de comercio por accesoriedad son actos civiles que devienen comerciales en razón de su utilización por un comerciante para las necesidades de su comercio”76. Desde 1936, y bajo la vigencia del anterior estatuto comercial, nuestra Corte Suprema sostuvo al respecto: “La Corte de Casación francesa ha dicho, dentro de este orden de ideas, lo siguiente, que es perfectamente aplicable a nuestra legislación: aunque la obligación no tenga por su naturaleza propia un carácter comercial, basta que se relacione con un comercio y sea accesorio a este, para que ella tome el carácter comercial [...]”77. Citando a Rocco, continuó la Corte en la misma providencia: “La distribución de los actos mercantiles, que brota espontáneamente de nuestro análisis, consiste en actos mercantiles por su naturaleza intrínseca y actos mercantiles por conexión; así hemos visto que algunos actos la ley los considera comerciales porque practican de un modo unívoco y característico la interposición en el cambio, en tanto que otros los califica de comerciales, aun cuando por sí no desempeñen una función característica en cuanto son conexos con una operación de 75 La Comisión Redactora del Código vigente debatió el tema de los actos conexos, teniendo en cuenta que ellos ya se encontraban consagrados en el también art. 21 del estatuto de 1887. El doctor Pérez Vives afirmó que lo que se había hecho en el seno de ese organismo eran simplemente unos retoques de redacción, sobre todo al suprimir la antigua frase de que se presumían comerciales todas las obligaciones de los comerciantes, pues según él, “el artículo 21 actual tiene una pésima redacción, ya que considera como actos de comercio las obligaciones, confundiendo de esa manera el efecto con la causa, ya que el acto no es otra cosa que la fuente de la obligación”. Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, acta 14 de 13 de diciembre de 1968, pág. 6.

Alain Piedelièvre y Stéphanie Piedelièvre, Actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, 3ème éd., Paris, Dalloz, 2001, págs. 37-38. 76

C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 31 julio 1936. M. P. Eduardo Zuleta Ángel, “G. J.”, t xliv, núm. 1914-1915, pág. 100. 77

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interposición. Evidentemente, en todo cambio mediato hay una serie de operaciones características concatenadas entre sí, y que todas juntas constituyen la interposición en el cambio [...]. Junto a los actos constitutivos de intermediación, hay otros que sirven a la intermediación; estos actos en sí son económicamente neutros o equívocos, porque pueden servir para varios fines; pero cuando se emplean para facilitar una operación de interposición en el cambio, se injertan, digámoslo así, a ella, y asumen carácter mercantil a causa de la conexión [...]. Toda actividad, aunque no sea mercantil por sí pero que esté relacionada con una actividad de esta clase y propenda a facilitarla, es comercial, aunque no esté comprendida expresamente en los casos previstos por la ley [...]. Por lo tanto serán comerciales no solo la mediación en un asunto comercial, sino el depósito a causa del negocio de esta clase, de la cuenta corriente y el cheque; en el mismo supuesto, el mandato y la comisión para negocios mercantiles, sino también el arrendamiento, y aún la prenda y la cesión, la transacción, el mutuo, el comodato, hasta la donación, a veces, cuando tenga una causa mercantil, es decir, que se relacione con una actividad comercial”. Como veremos a lo largo de la exposición del tema, los actos de comercio conexos o accesorios son aquellos negocios en principio civiles que por su relación con actividades mercantiles son calificados como tales. a’) Actos de comercio por relación, conexos, accesorios subjetivos. Estos son los definidos en la primera parte del artículo 21, así: “Se tendrán asimismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio”. Aquí se incluyen los no previstos en la lista del artículo 20, que realiza el comerciante o empresario mercantil (según las definiciones de los arts. 10 y 100 del C. de Co.) en desarrollo de su actividad mercantil y que facilitan su ejercicio y en razón de ello adquieren comercialidad. Son ejemplos: el alquiler temporal de un inmueble que celebra el fabricante de bienes para depositar materia prima que ha importado y que utilizará en temporada alta; el mutuo que celebra, con un pariente, el titular de una empresa de prestación de servicios para llenar necesidades temporales de liquidez de su negocio, etc. El simple hecho de que un acto sea realizado por un comerciante no le da mercantilidad, dado el carácter objetivo de nuestro Código, a la hora de definir la materia comercial; ella se deduce con fundamento en el criterio accesorio, siempre que el negocio lo celebre un comerciante respecto de su actividad mercantil. Esto significa que los actos que

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celebre sin esta relación de accesoriedad económica con su actividad de comercio serán simplemente civiles; piénsese, por ejemplo, en las compras que el comerciante persona natural realiza para suplir los requerimientos de su familia, a menos que sea un acto mercantil para la otra parte en aplicación de otros criterios de mercantilidad. Obviamente, tampoco serán comerciales los actos relativos al estado civil y a sus relaciones de familia: matrimonio, capitulaciones matrimoniales, adopción, etc. El comerciante autor del acto podrá ser persona natural o jurídica. La capacidad de la primera para ejercer el comercio está regulada por el derecho común (C. de Co., art. 12) y no existe en principio limitación para tal ejercicio diferente del orden público y las buenas costumbres. Tratándose de sociedades comerciales, como personas jurídicas, su capacidad está determinada por el objeto —salvo las sociedades por acciones simplificadas (SAS), que siempre son comerciales—. En el régimen de las sociedades del estatuto mercantil, se entienden incluidos en el objeto los actos (civiles y comerciales) directamente relacionados con él y aquellos cuya finalidad sea ejercer los derechos o cumplir las obligaciones convencionales o legales, derivados de la existencia y actividad de la sociedad, como lo dispone el artículo 99 del Código de Comercio. Esta norma viene en apoyo de la mercantilidad conexa que tienen los actos civiles que las sociedades comerciales celebran respecto de la empresa prevista en su objeto y que resulta muy útil a la hora de definir con mayor precisión el alcance de los actos que se reputan comerciales por conexidad. La Corte, en la sentencia de 1936, mencionada, resolvió una controversia litigiosa78 aplicando el criterio de la mercantilidad accesoria subjetiva y explicó sobre el particular: “Hay dos categorías de actos Los hechos del caso fueron los siguientes: una sociedad anónima mercantil pidió en préstamo a uno de sus empleados, demandante en el proceso una vez retirado de la compañía, una suma de dinero, la cual fue efectivamente desembolsada por este mediante un cheque de su cuenta personal. En la demanda se alegó, junto con otras pretensiones, que la sociedad le adeudaba al exempleado el dinero, con sus respectivos intereses. Teniendo en cuenta el régimen probatorio que existe en materia mercantil y las reglas especiales de eficacia de los libros de comercio que dependen, aun hoy, de la calidad de comerciantes de las partes y de la eventual naturaleza mercantil de la controversia (C. de Co., arts. 68-73 y normas concordantes del C. de P. C.), la Corte debió dilucidar, como cuestión previa, si el acto sublite era mercantil. Con apoyo en los argumentos en torno a la mercantilidad por conexidad subjetiva, la Corte decidió que el préstamo era mercantil para la compañía demandada y aplicó las normas de eficacia probatoria de los libros de comercio para las controversias suscitadas entre un comerciante y un no comerciante. 78

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de comercio: los unos son comerciales por sí mismos e independientemente de la persona que los hace; los otros se reputan comerciales por razón de la profesión de su autor. Unos y otros pueden tener carácter comercial para ambas partes o para una sola de ellas, siendo actos puramente civiles para la otra. Estos últimos se denominan actos mixtos. ”Entre los actos comerciales por sí mismos, o actos de comercio absolutos, hay unos que son comerciales en razón de la intención o de los móviles determinantes, como es el caso de la compra de muebles79, que tiene el carácter comercial cuando se verifica con el ánimo de revenderlos, y hay otros que son comerciales por su propia virtud, independientemente de todo móvil determinante, como el endoso de una letra de cambio. En cuanto a los actos que se reputan comerciales en razón de la calidad de las personas de que emanan, hay que distinguir entre los actos que no tienen ninguna relación con el comercio de quien los ejecuta, sobre los cuales la calidad de comerciante de este no influye, y aquellos que aunque no constitutivos propiamente del ejercicio del comercio se relacionan estrechamente con este, en cuanto tienden a satisfacer determinadas necesidades de la misma profesión, los cuales sí se reputan actos de comercio”80. En otra oportunidad, la Corte se pronunció sobre la conexidad subjetiva señalando: “Las operaciones que el propietario de predios rústicos realice para el aprovechamiento de maderas, cultivos, potreros, cría y ceba de ganados, etc. son actos civiles. Y las compras y ventas relacionadas con su explotación, aunque no son actos de comercio, según los numerales 2 y 4 del artículo 22 del Código81, se convierten en actos de comercio cuando son cumplidas por personas que tienen la calidad de comerciantes, que dedican sus actividades al ejercicio del comercio y que cumplen todos los requisitos para ser considerados como tales. Se aplica aquí un criterio subjetivo o personal, partiendo del comerciante hacia el acto de comercio, es decir, considerando la persona y no el acto realizado para llegar a la conclusión de que los actos efectuados 79 Recuérdese que en el código anterior la compra para revender era mercantil exclusivamente si versaba sobre bienes muebles. Bajo el estatuto de 1971, de acuerdo con el num. 1 del art. 20, la mercantilidad se predica de la adquisición onerosa para disponer también a título oneroso de todo tipo de bienes. 80 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 31 julio 1936, ya citada. En la demanda, el actor también solicitó el pago de prestaciones laborales adeudadas. El conocimiento de este negocio por la Sala de Casación Civil obedece a que la Sala Laboral fue creada posteriormente, mediante decr. 1752 de 1956. 81

Se refiere al Código de Comercio de 1887, norma equivalente al art. 23 vigente.

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por los comerciantes son de comercio y están, por lo tanto, sometidos a los preceptos de la legislación comercial (C. de Co., art. 21, inc. 2º)82. Esta sentencia buscaba definir la naturaleza —civil o comercial— de la compraventa de ganados, también con el fin de aplicar las normas sobre eficacia probatoria de los libros de comercio. La Corte dedujo la naturaleza mercantil de la actividad, teniendo en cuenta solo el sujeto autor de ella, a quien calificó de comerciante, con los argumentos transcritos, los cuales merecen nuestra crítica. En efecto, la conexidad subjetiva tiene un alcance preciso, según hemos subrayado; no puede interpretarse para concluir que los actos son comerciales solo por la calidad profesional de su autor (comerciante), sino que se deben relacionar con sus actividades o empresas de comercio. En nuestra opinión, la mercantilidad de los actos examinados por la Corte puede deducirse, no aplicando incorrectamente un mal llamado “criterio personal o subjetivo”, sino por el criterio objetivo, absoluto o de enumeración legal, por tratarse del típico acto de intermediación previsto en el numeral 1 del artículo 20, que también existía en el código anterior, vigente a la fecha del fallo que se comenta. El derecho francés consagró los actos de comercio conexos y en particular los de carácter subjetivo. La doctrina y la jurisprudencia han considerado que en la calificación de mercantiles de actos que no lo son por enumeración legal, influye la profesión del comerciante, si este realiza el acto civil para suplir necesidades de su comercio o dentro del ejercicio de él; es el punto en el cual el sistema objetivo se aproxima al subjetivo83. Pero vale preguntarse: ¿exactamente qué tipo de conexión debe existir para que el acto se repute mercantil? ¿Qué significado debe tener la accesoriedad en la práctica para que tenga la virtud de “transformar” un acto civil en uno de comercio? ¿A qué tipo de relación se refiere la ley concretamente? ¿Material? ¿Económica? ¿Jurídica? ¿Teleológica? ¿Cronológica? En realidad, el legislador no estableció un criterio preciso para facilitar la comprensión de este recurso técnico; tampoco la doctrina ni la jurisprudencia nacionales se han encargado al detalle de este importante asunto. La trascendencia de esta delimitación estriba en que de la amplitud que se le dé al concepto de conexidad subjetiva dependerá en gran medida la comercialización del derecho privado en C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 11 mayo 1955, “G. J”. t. lxxx, núm. 2154, págs. 312 y ss. M. P. Julio Pardo Dávila. 82

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Véase Encyclopédie Juridique Dalloz, op. cit., núms. 420 y 504 (págs. 32-39).

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nuestro país; de la posición más amplia o estrecha que adopte el intérprete a este respecto se deducirá el campo de aplicación del derecho comercial y su expansión frente al derecho civil. Al respecto, abogamos por una interpretación más bien estricta de la relación que debe existir entre el acto —civil, en principio— con la actividad comercial para que pueda extenderse el derecho comercial hasta incluirla como acto de comercio. No estaría acorde con el sistema de la mercantilidad comercializar negocios civiles realizados por el empresario y que no tuvieran sino un contacto marginal o mediato con alguna actividad comercial. En esa dirección compartimos plenamente las siguientes reflexiones: “[...] la ley mercantil no es tan amplia en el sentido de pretender cobijar cualquier acto de carácter civil por el simple hecho de estar de alguna manera relacionado con uno catalogado como comercial. El límite a la comercialización del derecho civil debe ser más o menos significativo o de lo contrario, actos relativamente intrascendentes para el tráfico mercantil se incluirían dentro [sic] de los llamados actos conexos, por tener una vinculación indirecta o remota con actividades o empresas de comercio. Por lo tanto, y para que ese límite exista, solamente deben tenerse como actos de comercio subjetivos aquellos que sin ser catalogados por la ley mercantil como comerciales, se relacionan directamente con actos de comercio, siendo útiles o necesarios para preparar o facilitar la realización de un acto de comercio, por parte de un comerciante [...]. Esa relación para que sea relevante debe ser directa en sentido económico, que no es otro distinto al [sic] de los conceptos de necesariedad y utilidad. En esta forma, se hace indispensable limitar la relación a que hace referencia el artículo 21 y restringirla exclusivamente a relaciones que revistan el carácter de útiles o necesarias. La utilidad es determinada por el incremento patrimonial que finalmente pueda resultar del acto conexo en la ejecución del que sí es catalogado por la ley como acto de comercio. La necesariedad del acto de comercio conexo depende de que este sea indispensable o no para realizar el acto mercantil [...] Se pueden presentar situaciones en donde se realicen por comerciantes actos relacionados con actos o empresas mercantiles, pero que por no ser útiles o necesarios no pueden ser catalogados como actos conexos”84. Esta interpretación está en línea con lo dispuesto por el artículo 99 del Código de Comercio, que corrobora este enfoque de la conexidad 84

Bernal Castro, op. cit., págs. 38-40.

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estrecha: los actos de los comerciantes respecto de su actividad deben estar directamente relacionados con ella y ser indispensables para su normal desarrollo. En el derecho francés hay una aplicación más amplia del fenómeno de la comercialidad accesoria que incluye las obligaciones provenientes de fuente contractual y extracontractual. En el primer caso, son comerciales por accesoriedad las ventas, arrendamientos, préstamos y cualquier otro negocio civil por naturaleza que celebre un comerciante para las necesidades de su comercio. En el segundo, son comerciales las obligaciones que pudieren resultar para un comerciante de un delito o cuasidelito y en general, de las reglas de responsabilidad civil85. En el derecho colombiano es posible entonces predicar la mercantilidad de actos jurídicos civiles onerosos e incluso gratuitos que celebra el comerciante, en desarrollo y para beneficio de su actividad empresarial86. Ejemplo de los segundos son el permitir a los clientes estacionar gratuitamente sus vehículos en el parqueadero de un centro comercial para facilitar el acceso al establecimiento de comercio y obsequiar muestras gratis de un producto por la compra de otro. En estos casos, el depósito gratuito y la donación serían comerciales, en aplicación del artículo 21 del Código de Comercio, cuya calificación puede ser relevante para ciertos efectos como la eficacia probatoria de los libros de comercio en caso de controversia, según las reglas que examinaremos luego. En conclusión: en nuestro sistema solo los actos jurídicos civiles directa y estrechamente relacionados con la actividad principal del comerciante son conexos subjetivamente. Una interpretación más flexible nos llevaría a una comercialización total del derecho privado, que desdibujaría la línea fronteriza entre el derecho civil y el derecho mercantil y negaría la dualidad del derecho privado colombiano. Entonces parece lógico concluir que la unificación de las obligaciones y los contratos eliminaría este problema, pues no sería necesario Encyclopédie Jurique Dalloz, en “Actes de commerce”, núms. 441-495, págs. 33-38. 85

No puede afirmarse entonces que “todos” los negocios celebrados por comerciantes en conexión con su empresa sean mercantiles por relación; solo lo serán los de derecho privado. Quedan naturalmente excluidos los contratos laborales que celebra con sus trabajadores y actos de derecho administrativo, como los referentes al cumplimiento de obligaciones tributarias y los que incumban al comerciante por la inspección o vigilancia que ejerce el Estado sobre su actividad. 86

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hacer distinciones sutiles para definir los frágiles linderos entre uno y otro ordenamiento. Lo cierto es que mientras subsista la dicotomía será necesario adoptar criterios razonables que consulten las nociones del derecho comercial como sistema y no solo los textos, a veces insuficientes, de la legislación mercantil. b’) Actos de comercio conexos, accesorios o por relación desde el punto de vista objetivo. Son los descritos en la segunda parte del artículo 21, como “[...] los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”. Se observa cómo, a diferencia de la conexidad subjetiva, en la objetiva es irrelevante la calidad del sujeto que ejecuta el acto —comerciante o no— siempre y cuando tenga la finalidad de asegurar el cumplimiento de obligaciones de naturaleza comercial. Por ser un criterio auxiliar, se entiende que son actos no previstos en el artículo 20. Estas relaciones jurídicas son una fórmula adicional para ampliar la cobertura del derecho comercial sobre las actividades económicas privadas, como otra manifestación técnica de quien contribuye a la comercialización del derecho privado. Pero al igual que en análisis precedente, es necesario aclarar en qué consiste exactamente la conexidad objetiva. Para estos efectos, ¿qué debemos entender por “asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”? De la conclusión a que se llegue dependerá también el alcance de este tipo de accesoriedad y por ende, repetimos, el verdadero campo de aplicación del derecho mercantil. ¿“Asegurar el cumplimiento” es facilitar o lograr que este se verifique? ¿Todos los actos jurídicos encaminados a obtener la satisfacción de obligaciones comerciales adquieren esta calificación? ¿Cuál será la interpretación adecuada? ¿El préstamo sin intereses que recibe el miembro de una comunidad religiosa para cubrir el sobregiro bancario de una fundación que suministra alimentación a los menesterosos será mercantil por esta vía? Para dar respuesta a estos interrogantes es indispensable averiguar lo que en este contexto significa “asegurar”, acudiendo a las normas de interpretación de la ley87. Los artículos 28 y 29 del Código Civil sobre las palabras que utiliza el legislador nos permiten esclarecer el 87 Las discusiones de los redactores del Código infortunadamente nada aclaran sobre el particular, puesto que en la práctica se limitaron a transcribir el art. 21 del Código derogado. Véase Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, acta 14 de 13 de diciembre de 1968.

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significado de la conexidad objetiva. En este sentido, consideramos que el artículo 65 de dicha normativa precisa el término que nos interesa, al definir “caución” como cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda, entre otras. Por su parte, el artículo 1499 de la misma obra define los contratos accesorios, que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, y el 1592 se refiere a la cláusula penal como aquella mediante la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. El tratadista José Ignacio Narváez señala respecto de esta categoría de actos mercantiles que son accesorios o por conexión los contratos de garantía que respaldan obligaciones mercantiles88. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado de fondo sobre este problema. Solo un fallo de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha hecho mención de este punto de manera indirecta, aplicando la tesis arriba expuesta: “Sea lo primero advertir que el recurrente no tuvo presente que el negocio en torno al cual gira la controversia, es de naturaleza mercantil. En efecto, aun cuando la hipoteca de bienes inmuebles no está regulada por la ley mercantil (v. C. de Co., art. 20, num. 19), es lo cierto que en este caso los sujetos del mismo por definición legal son comerciantes. Pero fuera de ello, la hipoteca constituida por la sociedad demandante a favor del banco demandado estaba destinada a garantizarle a este el cumplimiento de obligaciones que, por lo que se desprende del texto de la escritura pública correspondiente, incuestionablemente deben ser catalogadas como comerciales, circunstancia que, a términos del artículo 21 del C. de Co., le da al susodicho acto la condición arriba anunciada”89. En el pronunciamiento trascrito observamos que, sin consideración a la calidad de las partes, sean o no comerciantes, la conexidad objetiva del artículo 21 se predica por la función auxiliar de garantía que cumple un acto civil frente a uno mercantil. Son actos accesorios civiles sin Narváez García, op. cit., pág. 131. El autor precisa que lo anterior se predica con excepción de la fianza que se rige por el Código Civil. En este sentido debe distinguirse que un acto se repute comercial y que su régimen sea el que prevé en forma exclusiva el Código Civil, lo cual a nuestro juicio no es incompatible, como sucede también con la hipoteca de inmuebles. 88

C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 29 abril 1988, M. P. Héctor Marín Naranjo. En Jurisprudencia y Doctrina, t. xvii, núm. 199, julio de 1988, pág. 521. 89

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paralelo en la ley comercial (como la prenda, la hipoteca de inmuebles, la fianza y la cláusula penal) que aseguran el cumplimiento de una obligación calificada como mercantil; aquí aplica el principio según el cual lo accesorio (civil) sigue la suerte de lo principal (mercantil). “El acto accesorio no es comercial por la naturaleza atribuida al mismo por el legislador [...] o por la cualidad de comerciante de quien lo efectúa [...]. El mismo deriva el carácter comercial exclusivamente de su íntima dependencia y subordinación a una relación principal [...] comercial [...] con exclusión de toda prueba que elimine su comercialidad”90. El derecho francés sustenta igualmente nuestra posición; ,incluye casos excepcionales en los que puede predicarse una comercialidad accesoria, no en razón de la profesión del comerciante, sino de actos civiles que se celebran en conexión con actos de comercio, por personas no comerciantes. Así, se acepta el carácter mercantil de la prenda constituida por un no comerciante para garantizar un acto de comercio. Así mismo, la jurisprudencia ha declarado mercantil un aval otorgado sobre un pagaré en el cual la causa es comercial y la garantía prestada por una obligación comercial, si quien la presta tiene un interés personal en dicha obligación91. c) Actos no mercantiles por enumeración legal no taxativa: artículo 23. El Código de Comercio proporciona un criterio adicional para determinar el campo de aplicación del derecho comercial mediante la enumeración, no taxativa, de los actos que reputan como no mercantiles (C. de Co., arts. 23 y 24). Esta enunciación negativa busca complementar los criterios de la mercantilidad objetiva (art. 20) y de la accesoria (art. 21), y es presupuesto para la aplicación del criterio mixto (art. 22), que examinaremos luego. El Código, ante la imposibilidad de definir qué es el acto de comercio, dicta cuáles son actos de comercio y cuáles no lo son para delimitar su campo de aplicación dejando amplio espacio para la interpretación judicial y doctrinal. Ante esta nueva herramienta se suscitan múltiples interrogantes: ¿puede predicarse algo en común de los cinco actos y actividades agrupados por la ley en el artículo 23 que justifiquen su inclusión como no mercantiles? ¿Son todos ellos civiles? ¿Acaso el artículo nos revela los únicos Bolaffio, Derecho comercial, t. i, op. cit., pág. 217. Encyclopédie Jurique Dalloz, op. cit., núms. 497-503. También Revue Trimestrelle de Droit Commercial & Economique, núm. 2 Janvier-Mars 1978, págs. 91-92; núm. 1 Janvier-Mars 1980. 90 91

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espacios que no se han “comercializado”? ¿Son los últimos vestigios históricos del derecho civil en regulación de la actividad económica? Se tratará de ciertos actos cuya naturaleza no mercantil es preciso aclarar, en razón de que podrían reputarse como comerciales si aplicamos criterios de los artículos 20 a 22? ¿Es, en resumen, la evidencia de que la dicotomía del derecho privado favoreció al derecho comercial a costa del derecho común al que le quedaron reservados unos pocos actos aislados? ¿Es el artículo 23 el reducto del viejo ius civile? Dado que la ampliación analógica del artículo 23 está permitida, ¿con qué criterio debe hacerse? Las inquietudes planteadas son muy similares a las que ya mencionamos al comenzar el análisis del acto de comercio, pero aquí con un grado de complejidad mayor, y su definición en últimas marca la frontera entre el derecho civil y el comercial. La importancia del artículo 23 es vital, puesto que solo puede comprenderse de forma integral el fenómeno de la mercantilidad cuando se interpreta adecuadamente esa disposición y en armonía con las demás que tratan la materia, en particular los artículos 20 a 25 del Código92. Lo primero que debe aclararse es que en el artículo 23 no se agotan todos los actos que pertenecen a la esfera del Código Civil. Nótese que la norma se encabeza con la frase “no son mercantiles” y en ninguna parte señala que los actos enumerados sean civiles; más adelante, al analizar el numeral 3, tendremos la oportunidad de referirnos a este punto. La disposición tampoco menciona —y no habría razón para hacerlo— las llamadas materias intransferibles del derecho civil, los atributos extrapatrimoniales de las personas como el estado civil, la capacidad y las instituciones típicamente civiles como el matrimonio, la familia y la sucesión por causa de muerte incluso con sus efectos patrimoniales, que permanecen regulados por el derecho común. Estas no son comerciales, y a pesar de ello no las enumera el artículo 23; este se refiere en realidad a algunas actividades de la vida económica que escapan en principio a las reglas del derecho mercantil. Por la función que cumple en los criterios de la mercantilidad, la disposición no contiene los únicos actos que continúan siendo civiles. 92 Los redactores del Código acometieron el debate de este tema sobre la base de las normas del Anteproyecto de 1958, en el cual se incluían los cinco numerales hoy vertidos en el artículo 23, más un sexto ordinal que finalmente no fue consagrado en 1971, que se refiere al carácter no mercantil del arrendamiento de inmuebles de propiedad del arrendador. No obstante, en las actas respectivas no se vislumbra respuesta a los interrogantes señalados. Véase Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, actas 14 y 16 del 13 de diciembre de 1968 y 15 de enero de 1969, respectivamente.

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En conjunto, puede concluirse que los cinco numerales del artículo 23 aluden a actividades patrimoniales heterogéneas, que nada tienen en común, las cuales se excluyen del régimen comercial por razones distintas, algunas históricas, no siempre claras para el intérprete. A continuación nos aproximaremos a ellas. a’) Numeral 1: adquisiciones para el uso o consumo. Atendiendo sus verbos rectores, este primer ordinal excluye el carácter comercial de la adquisición de todo tipo de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente y la enajenación que se haga de ellos o de los sobrantes. Esta disposición es la contrapartida del numeral 1 del artículo 20, que como ya se estudió, consagra la mercantilidad de la compra de bienes para revenderlos, acto típico de intermediación comercial. Por su parte, el numeral 1 del artículo 23 considera el acto final en el ciclo económico, esto es, el consumo. Se tiene, pues, que la compra para la reventa es mercantil, en tanto que la compra para usar o consumir es un acto civil para la satisfacción de las necesidades del adquirente. La norma le confiere al destino que se da a un bien gran importancia, puesto que define, en materia de compraventa y de los demás negocios onerosos traslaticios de propiedad, su carácter civil o comercial. Para que sea civil, este destino debe ser el consumo doméstico o personal, cuando se trata de bienes fungibles, o el uso de quien adquiere, para los no fungibles. Esta adquisición “civil” puede ser realizada por comerciantes o por personas no comerciantes, tanto naturales como jurídicas. Por ejemplo, las compras de instrumental quirúrgico que hace un odontólogo o una universidad a una compañía importadora de ellos y la adquisición de muebles para decorar su casa de habitación, que realiza un comerciante o una corporación de derecho civil para dotar su sede, a un comerciante del ramo, son actos civiles para los adquirentes. Tratándose de comerciantes personas naturales, son múltiples los casos en que celebran negocios para la adquisición de bienes destinados a su uso personal o doméstico; pero si nos referimos a los comerciantes personas jurídicas, ¿podría aseverarse que teniendo en cuenta los artículos 21 y 99 del Código, en razón de la conexidad, sus actos serán siempre comerciales? ¿Para estos sujetos no existen entonces actos civiles de los previstos en el artículo 23 numeral 1? Consideramos que dado el alcance limitado que hemos propuesto para la mercantilidad conexa, pueden presentarse situaciones excepcionales en las cuales las sociedades comerciales ejecuten actos de adquisición de bienes para el uso de ellas, sin que estos estén directa y

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estrechamente relacionadas con su actividad mercantil principal, por lo cual no serían, en nuestra opinión, conexos y por ello serían de los previstos en el numeral 1 del artículo 23. Este sería el caso de una compra de plantas ornamentales para las oficinas administrativas de la empresa o la adquisición de un inmueble para el estacionamiento de los vehículos de los ejecutivos de la compañía. Empero, el numeral 1 reconoce el carácter civil para el vendedor (o enajenante) en las enajenaciones de dichos bienes, los cuales habían sido adquiridos para su uso o consumo. Piénsese, por ejemplo, en la persona que vende el carro que ha usado durante un tiempo, cuando piensa comprar uno nuevo. Para ella, el acto de venta es civil, con arreglo al numeral 1 del artículo 20. También será civil la enajenación de sobrantes de lo que en su momento se adquirió con fines de consumo, como unos materiales nuevos de construcción que hayan quedado en exceso tras un trabajo de remodelación de una vivienda. Debe precisarse que con arreglo a dicha norma se aprecia la naturaleza civil del acto para quien adquiere o enajena, según sea el caso; ello no significa que el acto vaya a regirse indiscutiblemente por el derecho civil, puesto que para deducir el régimen aplicable, en especial en los contratos que tienen doble regulación (civil y mercantil), es necesario examinar la naturaleza del acto para la otra parte. Si para esta el negocio es mercantil en virtud de los criterios ya estudiados (arts. 20 y 21), el negocio será mixto (art. 22); si por el contrario, el acto también es civil para la otra parte, se aplicará a la operación el régimen civil de manera exclusiva. b’) Numeral 2: obras artísticas. Señala esta disposición que no son mercantiles la adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas por su autor. De nuevo, debe centrarse el análisis en los actos y contratos que denotan sus verbos rectores. Tradicionalmente, las creaciones de la mente y del espíritu humano no han sido consideradas comerciales; las obras resultantes de esta actividad no son mercancías y sus autores no son comerciantes, pues no enajenan bienes que ya han adquirido, sino que los crean de manera directa y personal con una finalidad puramente estética en la cual se reconoce el ingenio y la originalidad del autor. Se distingue además la producción artística de la industrial por los procesos de una y otra; la primera tiene que ver con la persona misma del artífice y la naturaleza única de sus obras, al paso que en la segunda tiene carácter masivo para el mercado, obedeciendo a la organización de factores económicos y a la competencia empresarial. En consecuencia, con estas premisas, los

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negocios jurídicos que rodean las creaciones artísticas son ajenos en principio al derecho comercial y permanecen bajo la esfera del derecho civil tradicional. La actividad creativa se manifiesta en formas sumamente variadas, entre otras, obras literarias, científicas y artísticas como pinturas, diseños, esculturas, piezas musicales, obras teatrales, cinematográficas, composiciones en medios digitales, incluso programas de software93, las cuales se protegen mediante el derecho de autor, cuyas manifestaciones son derechos patrimoniales y los derechos morales de autor94. No obstante su origen intelectual, el moderno derecho de autor se considera un ordenamiento especial dentro del derecho comercial. 93 El Convenio de Berna (de 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas, el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en París el 24 de julio de 1971) para la protección de obras literarias y artísticas, del cual Colombia forma parte, fue aprobado por la ley 33 de 1987 y promulgado por el decreto 1042 de 1994. La ley 23 de 1982, en el artículo 2º, dispone: “Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”. Véanse también la ley 44 de 1993, la decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, el decr. 1474 de 2002, por el cual se promulga el “Tratado de la OMPI, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, sobre Derechos de Autor (WCT), adoptado en Ginebra, el 20 de diciembre de 1996”. 94 “Mediante los derechos patrimoniales se conceden al inventor o a sus causahabientes los beneficios económicos derivados del aprovechamiento o explotación de la obra, los cuales se extienden durante el período de tiempo [sic] establecido en la ley. A través de [sic] los derechos morales se reconoce —entre otras prerrogativas— la facultad del autor de decidir sobre la divulgación de su creación, la posibilidad de reclamar en todo tiempo su paternidad y el derecho a oponerse a cualquier alteración que modifique sustancialmente su naturaleza”. Corte Const., sent. C-189 de 2006.

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En cuanto a las obras literarias, el derecho francés ha reconocido sin excepciones su carácter civil, siempre y cuando el autor asuma personalmente todo el trabajo relativo a la edición, tanto como a su promoción y venta. Ello implica, al igual que en el derecho colombiano, que estas actividades se regulan por el derecho mercantil si se desarrollan mediante un contrato de edición, aunque la producción literaria en sí misma conserve el carácter civil (C. de Co., art. 20, num. 14; ley 23 de 1982, arts. 1354-1376). Lo mismo sucede con un periodista que cede un artículo a una empresa que explota un periódico. A propósito de obras colectivas, las cortes francesas han sostenido que se rigen por el derecho civil si el autor ha concebido la obra y ha participado en su creación y ha revisado el trabajo de sus colaboradores. Contrariamente, se ha declarado la mercantilidad de las sociedades que publican colecciones en que ninguno de sus miembros ha participado en la creación de la obra y ella ha sido realizada por colaboradores remunerados, es decir, empleados95. Las mismas consideraciones se han hecho en torno a la producción de obras cinematográficas. En Colombia las invenciones patentables y, en general, las creaciones tuteladas por la propiedad industrial, como marcas de productos y servicios y los demás signos distintivos, por tener el carácter de bienes mercantiles integrantes además de otro bien mercantil —junto con el establecimiento de comercio— y todas las operaciones relacionadas con ellos mismos son comerciales y se encuentran regladas por normas de esta naturaleza. Tratándose de obras artísticas, es civil tanto la adquisición de materiales para su elaboración, como las ventas directas que de ellas haga el autor. El carácter civil se predica para el autor de las obras literarias y artísticas, pero en virtud de los criterios de la comercialidad ya estudiados (arts. 20 y 21), un acto de compra de materiales para producir obras artísticas y la venta por su autor pueden llegar a ser mercantiles aplicando el criterio mixto del artículo 22, si el negocio es comercial para la otra parte. Ejemplos frecuentes son las adquisiciones de pinturas o mármol que realiza el pintor o escultor, de un empresario dedicado a la comercialización de tales insumos, y una vez creada la obra, su venta se hace a un intermediario que lo destinará a la reventa. En todo caso, el supuesto que se examina, que se refiere a adquisiciones y enajenaciones que realizan los artífices para la elaboración y “Actes de commerce”, núms. 105-122, en Encyclopédie Juridique Dalloz, (págs. 9-10). 95

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posterior disposición de sus obras puede considerarse hoy una situación excepcional teniendo en cuenta la forma como se producen y distribuyen masivamente obras artísticas mediante diversos canales de comercialización, incluso las tecnologías digitales, que en nuestro criterio no se encuentran en la letra ni en el espíritu del numeral 2 del artículo 23. c’) Numeral 3: adquisiciones hechas por entidades públicas. De conformidad con esta disposición, no son mercantiles las adquisiciones hechas por los funcionarios o empleados para fines de servicio público96. El verbo rector es, pues, “adquirir” mediante contratos de compraventa, suministro y cualquier otro que permita recibir en propiedad bienes corporales muebles o inmuebles, aunque el texto no excluye la adquisición de derechos incorporales. El numeral 3, pese a su deficiente redacción, suscita puntos de reflexión muy interesantes e interrogantes que no siempre son sencillos de esclarecer. Se ha explicado que en dicha operación la única finalidad es dotar las dependencias del Estado de los elementos necesarios para su normal funcionamiento97, y así, su exclusión obedece a que no hay un móvil económico de interposición. En nuestra opinión, el numeral 3 justifica un estudio más detenido. En primer lugar, esta norma confirma que el artículo 23 no pretendió recoger solo actos de naturaleza civil, sino que previó negocios jurídicos de diversa índole para excluirlos de la mercantilidad. Las adquisiciones previstas en tal numeral no son comerciales en razón de que, por estar reguladas en sus aspectos fundamentales por el régimen especial de contratación estatal, que es de interés general y pertenece al derecho público, no resultan en principio compatibles las normas que regulan los negocios privados que tutelan el interés particular de los contratantes. Los contratos que incluye el numeral 3 del artículo 23 son las adquisiciones de bienes realizadas mediante distintos contratos como los de suministro, compraventa y permuta de bienes por los servidores públicos de las entidades estatales enumeradas en el artículo 2º de la ley 80 de 199398, destinados al cumplimiento de funciones relativas al 96 En el acta 16 del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio se recogieron las opiniones de los redactores alrededor del actual artículo 23. Sobre el numeral 3 no se llevó a cabo ninguna discusión: solo se sustituyó la palabra “compras” por “adquisiciones”.

Narváez, op. cit., pág. 132. Ley 80 de 1993, art. 2º: “Se denominan entidades estatales: a) la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los 97

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servicio público encomendado a las respectivas entidades por la Constitución y la ley. Estos negocios se denominan contratos estatales99 y están previstos en la ley 80 de 1993100 con sus normas reglamentarias; de acuerdo con el artículo 1º, aquella tiene por objeto “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, las cuales enuncia en el artículo 2º. La ley determina en el artículo 32 que son estatales todos los contratos celebrados por las entidades estatales. De los contratos de adquisición mencionados, el estatuto de la contratación pública regula las condiciones y formalidades para su celebración subrayando municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. 99 La sentencia de 4 de abril de 2002 de la Sección Tercera de la Sala ContenciosoAdministrativa del Consejo de Estado hace importantes precisiones sobre el concepto de contrato estatal. C. P. Alier Hernández, rad.: 25000-23-26-000-1999-0290-01(17244). En el laudo arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali de 13 de junio de 2005, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-Fondo de Inversión para la Paz contra Corporación para el desarrollo de educación ambiental del Valle (Codeva), se sostuvo que “[…] la noción actual del contrato estatal es unitaria, y exige la presencia de al menos una parte contratante que ostente el carácter de entidad estatal (criterio orgánico). La evolución de esta idea partió de la asimilación total con los contratos de derecho privado, y pasó por la concepción francesa de la escisión entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración. El juez natural para conocer de las controversias que surjan de estos contratos es el juez administrativo, sin perjuicio de que las partes busquen una solución directa o pacten, por ejemplo, una cláusula compromisoria. El régimen legal aplicable a los contratos estatales, salvo que exista norma especial, es la ley 80 de 1993, y en su defecto lo constituyen las disposiciones civiles y comerciales. Todas las actuaciones contractuales deben someterse, además, a los valores, derechos y deberes constitucionales. Además, es obligación constante de todas las partes contractuales asegurar en la ejecución del contrato estatal la consecución del interés público”.

La ley 1150 de 2007 modificó parcialmente la ley 80 de 1993, en lo que respecta a los procedimientos de contratación. 100

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en forma especial los principios de la contratación estatal (arts. 23 a 27), los procedimientos de selección objetiva de los contratistas (arts. 29-30) y determina los requisitos para su existencia y validez. De acuerdo con Lamprea, “el contrato estatal es una expresión ejemplar de la integración del derecho administrativo con el ordenamiento civil y [el] comercial”101. El régimen de dichos contratos es público en cuanto a ciertos aspectos que tutelan el interés general y privado en el contenido de los negocios reglados por el derecho civil y el comercial; se resume en la idea central del estatuto de contratación, que somete lo precontractual al derecho público y, como regla general, al ordenamiento privado lo referente a la ejecución contractual de los negocios regulados por el derecho civil y el comercial102. Son pertinentes sobre esta materia las siguientes consideraciones extractadas de la jurisprudencia contencioso administrativa y arbitral: “En el campo de la contratación pública, no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público”103. “En la interpretación de los contratos administrativos, además de las nociones del Código Civil, deben considerarse las peculiares del régimen jurídico de los contratos administrativos, de estirpe publicista”104. “[...] La actividad contractual del Estado quedó bajo la denominación del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado. ”[...] Sin menoscabo del interés público y de los fines estatales que todo acto contractual está llamado a cumplir, [...] el contrato estatal es en esencia una institución que se inscribe dentro [sic] de los negocios jurídicos bilaterales: estos se constituyen en fuentes generadoras de derechos y obligaciones, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse recíprocamente. Por esta razón le Pedro A. Lamprea, Contratos estatales, Bogotá, Edit. Temis, 2007, pág. 23. Luis Guillermo Dávila Vinueza, Régimen jurídico de la contratación estatal. Aproximación crítica a la ley 80 de 1993, 2ª ed., Bogotá, Legis, 2003, pág. 33. 101

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103 Laudo arbitral de Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías vs. Consorcio Constructora Norberto Odebrecht, S. A., y Conciviles, S. A., de 30 de octubre de 1997. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 104 Laudo arbitral de Consorcio Contratista Skansk Aktiebolag —Construcciones Civiles—Conciviles vs. Urrá S. A. E. S. P., de 16 de mayo de 2001. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

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son aplicables principios y regulaciones provenientes del derecho privado, siempre y cuando no entren en contradicción con el régimen público”105. “El Estatuto General de Contratación de la Administración no incluyó regulación alguna sobre las multas y la cláusula penal pecuniaria. De aquí se han desprendido dos consecuencias, la primera consiste en que si en un contrato se estipulan cláusulas con estas denominaciones, no existe una referencia legislativa para su interpretación y la definición de sus efectos, de suerte que es necesario aplicar las normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos para establecer su verdadero significado; y la segunda, que es lícito acordar las cláusulas penales propias del derecho privado, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que se encuentra consagrado en forma expresa en ese estatuto. Dada la inexistencia de la regulación por parte del Estatuto General de Contratación de la Administración sobre el tema de las multas, la cláusula penal pecuniaria y en general sobre cláusulas penales, se refiere la Sala a la ordenación de estas últimas en el derecho privado, pues considera que cuando en un contrato estatal se pacten estipulaciones bajo las primeras denominaciones, deben interpretarse bajo las reglas de las terceras, según se pasa a explicar. Es necesario recordar que las cláusulas penales son una forma de regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley le[s] permite a las partes, que al margen de sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las que se conocen como cláusulas penales. Este brevísimo recuento le permite a la Sala llamar la atención sobre el hecho de que en el derecho privado las cláusulas penales cumplen las funciones de apremio, de garantía y de valoración de perjuicios de conformidad con la jurisprudencia y doctrina citada que interpreta las reglas de los artículos 1592 al 1601 del Código Civil”106. La ley 80 de 1993 no establece las reglas relativas al contenido obligante de tales contratos y sus efectos generales, que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico privado. Por ello, con arreglo al artículo 13 de esa ley, se aplicarán a tales contratos de adquisición las 105 C. de E., Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sent. de 23 septiembre 1997, C. P. Carlos Betancur Jaramillo (exp. S-701). Véase al respecto también Superintendencia de Sociedades, concepto 220-26803 de 2007.

C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 25 mayo 2006, rad. 1100103-06-000-2006-00050-00(1748). C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. 106

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normas del derecho privado. El artículo 13 de la ley establece en el inciso 1º: “De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Así mismo, el artículo 40 prescribe que las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles y comerciales y las previstas en ella misma, correspondan a su esencia y naturaleza107. Por su parte, de conformidad con el artículo 8.1.7 del decreto reglamentario 734 de 2012, “[l]os contratos estatales se sujetarán a la ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen, y en las materias no reguladas en dichas leyes, a las disposiciones civiles y comerciales. ”En las materias no reguladas por la ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen, se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil”. Con arreglo a esta norma, en la determinación del régimen aplicable a los contratos estatales se acude en primer lugar al estatuto de contratación estatal, luego al derecho mercantil y en subsidio de las anteriores, a los principios y reglas generales del derecho común de las obligaciones y los contratos108. Al aplicarse estas normas y principios, 107 Véase C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, sent. de 22 de marzo de 2001, C. P. Alier Eduardo Hernández Henríquez, rad. 11001-03-26000-1994-9840-01(9840). 108 “En los contratos administrativos no existe plena autonomía del derecho administrativo y, en consecuencia, no desaparecen las reglas y principios del derecho civil”. Cfr. laudo arbitral de Unión Temporal Distral, S. A., CMD, S. A., y Consorcio Tito Marcelo, Pabicón Ltda. y Primont Ltda. vs. Ecopetrol de 20 junio 2001. Centro de Arbitraje de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Al no existir en la ley 80 de 1993 disposición que regule la forma como debe hacerse la imputación de los pagos, debe darse aplicación al Código Civil”. Cfr. Laudo arbitral de Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía Ltda. vs. Corporación de Abastos de Bogotá, S. A., (Corabastos, S. A.), de 12 de diciembre de 2001. Centro de Arbitraje de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Solo en la medida en que el estatuto contractual vigente para la contratación estatal presente vacíos, o cuando él así lo disponga, el tribunal dará aplicación a las normas del Código Civil o a las del Código de Comercio, en la medida [en] que este sea aplicable teniendo en cuenta la condición de comerciante”. Cfr. Laudo Arbitral de Arquitectos Constructores e Interventores Ltda. (Acei Ltda.) vs. Fondo Nacional del Ahorro, 14 de mayo de 1999. Centro de Arbitraje

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las partes pueden introducir los pactos que a bien tengan, acordes con el tipo contractual que se haya escogido. Así las cosas, las entidades estatales podrán celebrar los contratos y acuerdos que permita la autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los fines estatales, y en tales contratos podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, a la ley, al orden público y a los principios y fines de la contratación estatal y de la buena administración (arts. 13 y 40)109. Además, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) somete a la jurisdicción contencioso-administrativa las controversias surgidas en los contratos estatales (C. P. A. C. A., art. 141). Por tanto, no puede afirmarse en forma tajante que los negocios en cuestión se rijan en su totalidad por el derecho comercial, por el civil o el administrativo; tampoco es posible aplicar el criterio mixto del artículo 22 del Código de Comercio con todas sus consecuencias, aunque el acto sea mercantil para la otra parte. Si, por ejemplo, un ministerio compra para su funcionamiento equipos de oficina a un comerciante que los fabrica, el acto será mercantil para este y como tal se rige en sus efectos por los Códigos Civil y de Comercio, pero el negocio es estatal, debe someterse a las formalidades propias de selección objetiva y de su celebración, quedando sujetos los litigios a que dé lugar, a la justicia especial contencioso-administrativa. Sobre el punto de la aplicación del derecho mercantil a los contratos estatales previstos en el numeral 3 del artículo 23 del Código de Comercio, puede concluirse entonces que las adquisiciones con fines de servicio público se rigen en principio por las normas de la contratación administrativa en los aspectos regulados por ellas; las disposiciones mercantiles y por remisión de estas las del Código Civil, cuando se trata de negocios comerciales, se aplican siempre que no haya disposiciones de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Al respecto, Ernesto Matallana señala que el artículo 13 de la ley 80 consagra como principio general que los contratos que celebren las entidades estatales reconocidas por la ley se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el Estatuto de Contratación (Manual de contratación de la Administración Pública, 3ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág 211). Véase: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 17 octubre 1995. M. P. Javier Henao Hidrón, rad. 739. 109

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especiales, sean compatibles con aquellas y con la naturaleza de cada negocio en particular. Es necesario además aclarar frente al texto del numeral 3, que señala literalmente que no son mercantiles “[l]as adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público”, que existen adquisiciones que se efectúan en desarrollo de contratos estatales y parar fines de servicio público que se sujetan íntegramente al derecho mercantil. Son las que realizan los contratistas del Estado en su condición de particulares para dotarse de los bienes necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Piénsese, por ejemplo, en una firma de ingenieros adjudicataria de un contrato de obra pública para la construcción de una carretera. Este contrato es estatal y se rige por las normas del estatuto respectivo; pero las adquisiciones que realiza la sociedad contratista de materiales, maquinaria, equipos de oficina, mobiliario, etc., destinadas al cumplimiento del contrato de obra pública, se sujetan al Código de Comercio porque para que rija la excepción del numeral 3 que se examina, las adquisiciones deben efectuarse por las entidades estatales. En suma, esta norma —sin duda obsoleta— no explica por sí misma el régimen de las adquisiciones hechas por entidades públicas para cumplir las funciones públicas que se les ha encomendado. d’) Numeral 4: actividades agrícolas y ganaderas. La agricultura y la ganadería, pertenecientes ambas al sector primario de la economía, tradicionalmente han estado regidas por el derecho civil. Junto con otras actividades extractivas como la minería, la pesca, la cría y levante de especies animales y la forestal, entre otras, han caracterizado la economía rústica de subsistencia que de vieja data han sido ajenas a la actividad especulativa. El numeral 4 del artículo 23 consagra como excepción a la mercantilidad las enajenaciones que hacen directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. También señala que no son comerciales (entendiéndose entonces como civiles) las actividades de transformación de dichos frutos, salvo que ella constituya una empresa. Esta disposición es común en los códigos de comercio que siguieron el modelo napoleónico; la propia ley comercial estimó que las industrias ligadas al aprovechamiento de los recursos de la naturaleza carecían de las características propias de la actividad mercantil, por estar situadas

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en la fase de la producción y no de la intermediación: la venta de estos productos no está precedida de una compra110. Dichas actividades se han considerado civiles por estar estrechamente vinculadas a la tierra y a sus ciclos naturales, y al estilo de vida del campesinado rural. Este explota la tierra de manera personal y directa, con la colaboración de miembros de su familia, mediante métodos tradicionales, produciendo básicamente para la subsistencia y no para el mercado. Los factores esbozados determinaron que al agricultor y al ganadero no se les diera la calificación ni el tratamiento jurídico de comerciantes, ni se rotulara como comercial su “rudimentaria” actividad económica111. Según Ripert, “La explotación agrícola es históricamente anterior a la explotación comercial; es en razón de esa explotación que se formó el derecho civil [...]. Además, los agricultores forman una clase social netamente separada de aquella de los comerciantes por sus hábitos de vida y sus costumbres”112. No obstante la aparente claridad en la división entre agriculturaganadería y comercio, que ha justificado en gran medida la dicotomía derecho civil-derecho comercial, las diferencias entre unas y otro pierden cada vez más su fisonomía. Nuestra Corte Suprema de Justicia reconoció esta tendencia al afirmar: “Del punto de vista jurídico-económico, la ganadería se ha considerado tradicionalmente como actividad ajena al comercio, reglamentada por el derecho civil. Las industrias llamadas extractivas (agricultura, ganadería, minería, caza y pesca) han quedado ordinariamente fuera del ámbito de aplicación de la ley mercantil. Solo las industrias manufactureras y las estrictamente comerciales constituyen el objeto propio del derecho mercantil; las primeras transforman los productos suministrados por las industrias extractivas, para adaptarlos a las necesidades del hombre; las segundas toman los géneros, mercancías o productos elaborados por la manufactura para ponerlos a disposición de los consumidores. El concepto económico, un tanto esquemático, sirve para caracterizar principalmente la órbita del derecho mercantil, el cual ha nacido con el fin de reglamentar en forma especial las operaciones tendientes a la circulación de las riquezas, o mejor, la circulación “Actes de commerce”, núm. 63, en Encyclopédie Juridique Dalloz, pág. 6. Juny Montoya, La empresa agrícola comercial ante el derecho comercial colombiano. Trabajo de grado, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1989, págs. 60-62. Investigación dirigida por el profesor Ciro Angarita. 110 111

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Citado por “Actes de commerce”, núm. 63, en Encyclopédie Jurique Dalloz, pág. 6.

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de las mercancías [...]. Las anteriores razones explican fácilmente por qué las industrias extractivas se hallan excluidas generalmente del radio de aplicación de la ley mercantil. Así, la agricultura y la ganadería han permanecido al margen del Código de Comercio. ”Es preciso anotar sin embargo —observa M. Hamel— que la agricultura marca una tendencia cada vez más neta a recurrir a los procedimientos comerciales. El agricultor moderno se habitúa a poseer cuenta bancaria, expedir cheques y utilizar el crédito principalmente en la forma embouche113. Gracias a los créditos que le otorga su banco, compra ganado que engorda y revende para el matadero y, con el producto de la venta, reembolsa al banquero exactamente como el comerciante lo hace con el producto de la venta de su stock de mercancías [...]. Tan indiscutible es que el agricultor recurre cada día más a los procedimientos del comercio, que se ha podido hablar de la «comercialización de la agricultura»”114. Con estas ideas en mente, entraremos a estudiar las actividades previstas en el numeral 4 y su paso al derecho comercial por la compuerta de la empresa115. El Código conserva el carácter civil que históricamente ha tenido la actividad agrícola y ganadera, en particular las enajenaciones que realicen sus titulares en forma directa de los frutos en estado natural. En primer lugar, el numeral en estudio exige que la venta se haga de los frutos; los redactores consideraron que era indispensable este requisito, pues “si bien es cierto que los agricultores cuando venden sus cosechas están vendiendo «los frutos», no ocurre así con los ganaderos [,] que pueden vender los frutos o limitarse simplemente a la compra y venta de ganados [,] caso este en que se estaría en presencia de actos de comercio auténticos”116. Para engorde o cebadura de ganado. C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 17 noviembre 1954. M. P. Manuel Barrera Parra, “G. J.”, t. lxxix, núm. 2149, pág. 82. 115 La norma vigente en Bogotá sobre el impuesto de industria y comercio (decr. dist. 352 de 2002, art. 39) enumera las actividades no sujetas al impuesto: “No están sujetas al impuesto de industria y comercio las siguientes actividades: a) la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola sin que se incluyan la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de transformación, por elemental que este sea [...] d) La primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, con excepción de toda industria donde haya transformación, por elemental que esta sea”. 116 Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, acta 14 de 13 de diciembre de 1968, pág. 9. La propuesta de incluir el término “los frutos” fue hecha por el 113

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La Cámara de Comercio de Bogotá estimó que dicho elemento era determinante para establecer que la actividad económica de levante de pollos para la venta era mercantil y hacía al granjero comerciante: “Debemos descartar por inaplicable lo dispuesto en el artículo 23, numeral 4, del mismo Código en relación con las actividades no comerciales, toda vez que dicha preceptiva al calificar como no mercantiles las enajenaciones que efectúan los agricultores o ganaderos —dentro de los cuales podrían incluirse a los granjeros, pues como reza un principio elemental de hermenéutica, donde existe las misma razón de hecho debe existir una misma disposición de derecho— se refiere exclusivamente a la enajenación de los frutos de sus cosechas o ganados, lo que no se cumple en el caso planteado, ya que el granjero adquiere los pollitos en incubadora para una vez terminado su crecimiento enajenarlos a la procesadora de pollos de tal suerte que no pueden catalogarse como «fruto» de sus ponedoras”117. La entidad dedujo también la mercantilidad del levante de pollos, no en virtud de la última parte del numeral 4, que califica como mercantiles las empresas de transformación (el granjero no transforma los pollos en otro producto), sino en razón de que se trata de una típica compra para la reventa en los términos del artículo 20, numeral 1, del Código de Comercio. En forma directa significa que el agricultor o ganadero se encarga del proceso de producción y accede en forma inmediata al mercado para ofrecer las crías o las cosechas. La conservación del carácter civil de las enajenaciones directa descarta la intermediación de los productos del campo, asignándole naturaleza comercial a esta. Así lo afirmó la jurisprudencia sentando unos principios que conservan su vigor: “El propietario de predios rústicos que destina sus tierras a la explotación forestal, agrícola o ganadera, ejerce una industria típicamente civil. Las operaciones que realice para el aprovechamiento de maderas, cultivos, potreros, cría y ceba de ganados, etc. son actos civiles. Y las compras y ventas relacionadas con su explotación no son actos de comercio, según los numerales 2 y 4 del artículo 22 del Código de Comercio (de la codificación de 1887, que corresponde al numeral 4 del artículo 23 del Código de 1971). doctor Pérez Vives, en razón de que el numeral 4 en el proyecto de 1958 señalaba que no eran mercantiles “las ventas que hagan directamente los agricultores y ganaderos de sus cosechas y ganados, en su estado natural”. 117

Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 3-284 de 4 marzo 1988.

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”Pero al contrario, si un individuo se dedica a comprar ganados para revenderlos a distribuidores y expendedores de carnes, en ferias o mercados públicos, trátese de ganados flacos o cebados en pastos ajenos, realiza una industria típicamente comercial [,] y las operaciones de compra y venta son actos de comercio, conforme con el artículo 20, numerales 1 y 3 del Código (art. 20, num. 1, del Código de 1971). No se trata entonces de actos de producción sino de interposición entre productores y consumidores, destinados a facilitar el intercambio de mercancías y con el ánimo de especulación. Y lo mismo ocurrirá en el caso, muy acostumbrado en varias regiones del país, de que un comerciante en compra y venta de ganados se asocie con el dueño de un fundo, bien en forma de sociedad regular o bien en forma de cuentas en participación, suministrando el primero los pastos de su hacienda y el segundo los animales y dineros necesarios para explotación ganadera y constituyéndose así empresa para la compra, ceba y reventa de los ganados en compañía, con participación de utilidades para uno y otro. Las compras y ventas de ganados en este caso serán actos de comercio [,] y la industria organizada en tal forma, tendrá carácter mercantil”118. La enajenación directa, en cambio, no significa que si la actividad agropecuaria se desarrolla de sociedades, estas se tornen mercantiles119, puesto que si la ley califica como civil dicha explotación en las condiciones señaladas por el numeral 4, será igualmente civil la sociedad cuyo objeto sea dicha actividad (C. de Co., art. 100)120. En estado natural significa que los frutos obtenidos (ganados o cosechas) no deben sufrir transformaciones sustanciales a manos del agricultor o ganadero, sino deben enajenarse en las mismas condiciones en que este las obtiene después del ciclo respectivo. No obstante, el numeral 4 preserva el carácter civil de la transformación de tales frutos, siempre y cuando ella no constituya por sí misma una empresa. Los antecedentes de esta norma se encuentran tanto en el Código de Comercio de 1887, como en las discusiones en el seno de la comisión 118 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 17 noviembre 1954, M. P. Manuel Barrera Parra, “G. J.”, t. lxxix, núm. 2149, págs. 84-85.

José Ignacio Narváez en su obra (pág. 132) en sentido contrario sostiene que “las sociedades que suelen formarse para adelantar la explotación y vender el fruto de las cosechas o los ganados, tengan o no un comienzo de transformación o adecuación para su oferta en el mercado, son mercantiles”. 119

120 Debe recordarse que las sociedades por acciones simplificadas (SAS) son comerciales, independientemente del objeto que se enuncie en sus estatutos. Ley 1258 de 2008, art. 3º.

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que revisó el anteproyecto de 1958121. En opinión del comisionado Gabriel Escobar Sanín, la frase “en su estado natural” era equívoca, “[...] pues los productos pueden ser más o menos elaborados y cuando esta elaboración es en grande escala, está bien que el agricultor o ganadero sea considerado como comerciante; no así cuando esa elaboración es en pequeño; en este caso ese agricultor o ganadero lo sigue siendo: no sería justo que se le someta a los rigores de la legislación mercantil, pues a pesar de que elabora sus productos, su actividad continúa siendo eminentemente civil”. Por esa razón sugirió hacer dicha especificación en el texto aprobado. Trajo como ejemplo al pequeño panelero, quien se dedica a la elaboración del fique o cabuya, etc. Entre tanto, el doctor Pérez Vives se mostró de acuerdo y dio como ejemplo la fabricación de queso, en pequeña escala. Manifestó la dificultad para hacer la distinción entre pequeño y grande industrial, que sería la que vendría a solucionar el problema, puesto que ella se funda en la naturaleza misma de la actividad y no en la cantidad o volumen de ella. Estimó que el ordinal debía dejarse tal como fue aprobado, pero señaló la conveniencia de agregarle un ordinal del siguiente tenor: “Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que hagan los agricultores o ganaderos en pequeña escala y que sea accesoria de las actividades agrícolas y ganaderas”. Ello, sostuvo el doctor Pérez, daría la idea de la actividad principal, de la accesoria y de la pequeña magnitud. Así se excluiría la pequeña industria, que podría llamarse casera, de la legislación mercantil. Si bien las actividades agrícola y ganadera son civiles para el sujeto que las realiza con las características descritas, los actos de enajenación pueden llegar a regirse por la ley comercial en virtud del criterio mixto (art. 22), cuando el acto es mercantil para la otra parte. Por ejemplo, el comerciante que le compra productos al granjero para su posterior reventa en centrales de abastos realiza un acto de comercio (art. 20, num. 1), al igual que el empresario que adquiere tales productos con el fin de que sirvan como insumos para procesamiento industrial (v. gr.; leche para fabricar derivados lácteos; C. de Co., art. 20, num. 12, y art. 21). Cuando la actividad de transformación de los productos se realiza mediante una organización empresarial, ella se torna comercial (parte Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, acta 16 de 15 de enero de 1969, págs. 2 y 3. 121

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final del num. 4, art. 23)122. Igualmente, serán mercantiles las sociedades que exploten dicha actividad, cuando ella revista características empresariales y tengan los elementos propios de la empresa mercantil: actividad organizada, empresario y establecimiento de comercio (C. de Co., arts. 25 y 100)123. En este punto es particularmente iluminante el trabajo del maestro Ciro Angarita sobre la empresa agrícola comercial124, en el cual logra la difícil tarea de delimitar el campo de aplicación del derecho civil y del derecho mercantil en esta materia analizando de manera clara y sistemática los factores que han conducido a una gradual incursión del 122 El Consejo de Estado ha examinado esta cuestión para decidir si quien ejerce estas actividades es comerciante o no, para exigirle el cumplimiento de los deberes profesionales de los comerciantes, en especial llevar libros de contabilidad con los requisitos de ley: “[...] como lo puntualiza el a quo, el numeral 4 del artículo 23 del Código de Comercio incluye entre los actos que no se consideran mercantiles: «Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa». No es este el caso del demandante, dado que los productos que enajena son derivados lácteos transformados (queso, mantequilla, yogur, etc.) y lo hace por medio de la empresa «XXX», lo que comercialmente lo obliga a llevar libros de contabilidad. Queda aclarado entonces, no solo el origen y valor de las consignaciones efectuadas en las cuentas del actor durante el año 2002, sino la calidad de comerciante del mismo y su obligación de llevar contabilidad debidamente registrada, la cual, como lo afirma la demandante, es una exigencia sine qua non para dar aplicación a la presunción consagrada por el artículo 755-3 E. T.”. Sección Cuarta, sent. de 13 junio 2011, rad: 17001-23-31-000-2007-00226-01(17983), C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 123 Al respecto, véase C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, sent. de 3 noviembre 2005, M. P. María Claudia Rojas Lasso, exp. rad. 11001-0324-000-2004-00025-01. La providencia expresó: “Se tiene, entonces, que las actividades que constituyen el objeto social de la actora, en lo referente a la siembra y ganadería, lo tipifican como comercial, si se tiene en cuenta que van precedidas de la explotación de las actividades que se propone, circunstancia que por sí misma involucra la existencia de una empresa. Conforme a lo previsto por el artículo 100 del Código de Comercio, con la modificación introducida por el artículo 1º de la ley 222 de 1995, «Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos y empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto actos mercantiles, serán civiles»”.

Ciro Angarita Barón, “La empresa agrícola comercial en Colombia”, en Revista de Derecho Privado, núm. 6, Bogotá, Uniandes-Edit. Temis, 1989, págs. 3-27. 124

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último en el campo de la producción agropecuaria, terreno celosamente guardado para sí por el derecho civil, vedado por siglos a las reglas comerciales. Señala el autor: “[...] los cambios que ha venido experimentando la agricultura colombiana han sido asociados también a la aparición de la agricultura comercial y las denominadas agroindustrias [...]. Se ha dicho que agricultura comercial es aquella cuya producción está destinada al mercado —interno o externo— y que utiliza técnicas avanzadas de producción en lo referente a la siembra, cultivo y a la recolección y, en general, hace uso racional de los recursos. Por todo lo cual la aparición de este nuevo tipo de agricultura no es fenómeno solamente de cambio en los procedimientos técnicos del cultivo, sino principalmente de cambios en las relaciones de producción, en las exportaciones agrícolas; concretamente: la desaparición gradual de la aparcería y aparición y desarrollo del trabajo asalariado; sustitución de la pequeña propiedad y el latifundio por el arrendamiento de tipo comercial o la explotación agrícola intensiva y tecnificada [...]. Las agroindustrias representan la penetración del capital industrial en el campo e implican una organización de la producción agropecuaria de características puramente fabriles, en la cual los trabajadores agrícolas dejan de ser jornaleros para convertirse en obreros sometidos generalmente a un régimen laboral más ventajoso, y a unas condiciones de trabajo en las que los atributos del trabajador fabril (especialización, eficiencia, etc.) priman sobre las del trabajador rural”125. Finalmente, Angarita sostiene que el legislador colombiano quiso que la comercialización de la agricultura y la ganadería pasara por un tipo específico de organización, la empresa agrícola comercial, cuyos elementos principales resume así: “a) un titular calificado: el empresario debe ser un agricultor o ganadero [...], b) una específica actividad: la organización que se crea ha de tener por objeto exclusivamente la transformación de los frutos o ganados en un grado tal que pueda diferenciarse de aquellos cambios que los agricultores o ganaderos acostumbran a [sic] realizar dentro del denominado ciclo productivo [...], c) autonomía: la empresa debe tener su propia individualidad con respecto a aquellas actividades que tradicionalmente se consideran como [sic] accesorias de la agricultura”. 125 Lucía Montoya  de Restrepo, “Caracterización de la agricultura comercial”, en Opsa, Bogotá, Ministerio de Agricultura, 1974, págs. 2-18. Citado por Ciro Angarita, “La empresa agrícola...” cit., págs. 15-16.

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Añade, en fin, que nuestro legislador no le reconoció relevancia a la magnitud de la empresa como factor determinante de su exclusión o inclusión en el régimen mercantil126. Así se ha afirmado que la distinción entre una actividad estrictamente agrícola y actividades auxiliares (conservativas o transformadoras de productos obtenidos en la agricultura o ganadería) progresivamente se ha ido difuminando, en el sentido, por un lado, de atribuir la nota de mercantilidad no solo a estas últimas, sino también a las primeras, cuando tales actividades se realicen en régimen de explotación industrial y conviertan las condiciones naturales del cultivo en una actividad típicamente mercantil. A lo anterior hay que añadir la progresiva utilización por el empresario agrícola de formas societarias tradicionales y de cooperativas agrícolas, lo que ha dado lugar a una inequívoca incorporación de la empresa agrícola al estatuto propio de la empresa mercantil127. Se observa que la distinción entre agricultura una parte, y comercio e industria, por otra, ha justificado históricamente la división entre el derecho común y el derecho especial. Como lo afirma Ascarelli, la dicotomía tradicional del derecho privado contrapone actividades económicas que están en momentos distintos del mismo ciclo económico, distinción que antes lo era también de clases sociales, entre nobles y tercer estado128. Cabe mencionar que el carácter empresarial de una actividad como las que estudiamos en este segmento y que la convierte en comercial con la figura de la agroindustria puede predicarse no solo cuando hay una transformación importante de los frutos o cosechas según las voces del numeral 4 del artículo 23 del Código de Comercio, sino también cuando no hay transformación de ninguna clase y la actividad económica consiste en la explotación empresarial y venta para el mercado de los productos en estado natural. Citamos a título ilustrativo la floricultura, la producción de frutas tradicionales y exóticas, los cultivos orgánicos y avicultura, entre otros. Por último, dada la importancia creciente de la producción agropecuaria nacional y la necesidad de articular el progreso rural, la sostenibilidad alimentaria y la mejora de la calidad de vida de los productores del campo con los planes de desarrollo del país, la legislación reciente 126 127 128

Ciro Angarita, op. cit., págs. 22-23. Fernández de la Gándara, op. cit., pág. 129. Tullio Ascarelli, op. cit., pág. 122.

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se ha ocupado en el tema con fines de promoción y fomento. La ley 101 de 1993, Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero, enuncia como sus principales propósitos, entre otros, otorgar especial protección a la producción de alimentos; adecuar el sector agropecuario y el pesquero a la internacionalización de la economía, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional y promover el desarrollo del sistema agroalimentario nacional; elevar la eficiencia y la competitividad de los productos agrícolas, pecuarios y pesqueros creando condiciones especiales. Por su parte, la ley 811 de 2003, que adiciona la ley 101 antes mencionada, y en el artículo 109 crea las sociedades agrarias de transformación (SAT), y los artículos 110 al 131 establecen su régimen jurídico. Al respecto, cabe subrayar que su objeto no abarca la fase primaria de producción agropecuaria, sino que se contrae al desarrollo de actividades de poscosecha y comercialización de productos perecederos de origen agropecuario y la prestación de servicios comunes que sirvan a su finalidad. El objeto de las SAT es entonces mercantil, por lo que estas compañías son sociedades comerciales, aunque se encuentran sometidas a un régimen jurídico y económico especial. e’) Numeral 5: profesiones liberales. La última de las actividades expresamente excluidas del régimen comercial es la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales129. Puede observarse que, a diferencia de los numerales 1 a 4, ya examinados, el verbo rector de este acto jurídico no es el de adquirir o enajenar bienes, sino el de prestar servicios (obligación de hacer). La ley mercantil no define expresamente lo que se entiende por profesión liberal ni determina cuáles sean. Para entender el alcance del numeral 5, debe acudirse a criterios de interpretación tanto históricos como conceptuales, tal como se verá a continuación. Tradicionalmente se ha considerado que dichos servicios tienen naturaleza civil y que no pueden asimilarse a otros que se prestan con carácter típicamente mercantil como el del corretaje, el de transporte o el de seguros. Como actos jurídicos de carácter civil, se encuentran regulados por las normas de los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales y, en lo pertinente, por las disposiciones del mandato (C. C., arts. 2063 a 2069, 2144 y conc.)130. La discusión y aprobación del numeral 5 del artículo 23 de parte de los redactores se llevó a cabo en la sesión de 15 de enero de 1969, acta 16, pág. 4. 129

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 7 junio 2002 (M. P. Luis Gonzalo Toro Correa, rad. 17715) reiteró la doctrina en el sentido 130

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A lo largo de la historia, y dado su contenido predominantemente intelectual, las profesiones liberales han tenido una alta valoración social que permite distinguirlas de otras actividades también relevantes para el ser humano y para el desarrollo económico131, que no reúnen las condiciones para ser consideradas tales como la de los militares, los deportistas y los artistas, para citar solo unos cuantos ejemplos. Por otro lado, las profesiones liberales se diferencian de los oficios, pues estos se caracterizan por la destreza manual fruto de la experiencia práctica, mas no de conceptos y teorías que subyacen tras su ejercicio. Quien se dedica a desarrollar un oficio realiza tareas en el campo práctico sin que para ello requiera una determinada preparación académica previa que provea los conocimientos teóricos y técnicos indispensables132. Sobre este fenómeno Ripert ha señalado que “gran número de profesiones, algunas de ellas muy útiles a la vida económica, no tienen carácter comercial”. Además de la agricultura, “otras se consideran profesiones no comerciales en razón de su carácter intelectual superior; son las profesiones denominadas liberales”133. de que si bien el conocimiento de los litigios que se suscitaren con ocasión del ejercicio de profesiones liberales estaba asignado a la jurisdicción del trabajo, dichos servicios no se habrían de regir por las normas laborales sino “por aquellas que la regulan en la legislación civil, puesto que su naturaleza eminentemente civil no ha sido variada”. 131 En la Edad Media, con fundamento en las enseñanzas de la antigüedad clásica, se distinguían las artes liberales de las artes serviles o manuales. A las primeras se dedicaban los hombres libres (de ahí su nombre) y se caracterizaban por su contenido intelectual; las segundas eran propias del siervo y del esclavo, tales como trabajar la tierra o hacer artesanía con las manos. Por otra parte, se consideraban no liberales aquellas actividades que se realizaban con fines económicos. Las artes liberales eran siete y se convirtieron en el centro de la enseñanza en las universidades medievales por medio del trivium y del quadrivium. El trivium estudiaba las disciplinas literarias (gramática, dialéctica o lógica y retórica), mientras que el quadrivium estaba constituido por las disciplinas científicas (aritmética, geometría, astronomía y música). Cfr. Ligia Parra Esteban, “Las artes liberales en Colombia y América Latina”, Bogotá, septiembre de 2002 en http://uque. uniandes.edu.co/~fsalcedo/voc/arteslibe.htm consultado en Google, 21 de marzo de 2007. Véase también Otto Willman, “Las siete artes liberales” (trad. de Lucía Lessan), en http://www.enciclopediacatolica.com/a/artesliberales.htm consultado en Google, 21 de marzo, 2007. 132 La Constitución Política de Colombia, en el artículo 26, conserva la distinción tradicional entre las profesiones y los oficios y a la vez consagra la libertad de escoger unas u otros. La norma superior tutela por igual los derechos de quienes optan por una profesión o por un oficio.

Georges Ripert, op. cit., t. i, Comerciantes, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1954, pág. 130. 133

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Pero ¿qué se entiende por profesiones liberales? Hay varios elementos señalados a veces por las leyes, a veces por los autores o por los jueces que, reunidos, delimitan con mayor precisión lo que debe entenderse por profesiones liberales. • En primer lugar, hay un predominio del intelecto sobre la obra manual o producto puramente material. No obstante, quienes se desempeñan como profesionales liberales pueden, apoyados en el conocimiento que tienen, realizar actividades con resultados tangibles como un plano, un libro o una cirugía. Si bien su práctica puede requerir en ciertos casos trabajo manual o material, su importancia se encuentra en el campo del entendimiento, el cual es indispensable como requisito previo para realizar tales trabajos, conforme a los cánones de la profesión. • Implican un ejercicio práctico que se funda en conceptos de determinadas ciencias que permiten prestar los servicios propios de la profesión, por lo cual no bastan, para recibir el calificativo en cuestión, los conocimientos meramente teóricos sin resultados visibles. El profesional liberal tiene conocimientos profesionales con potencial para ser aplicados en escenarios reales. • Para dicho conocimiento y ejercicio se requiere una preparación académica específica en una carrera cursada en una institución de educación superior autorizada por el Estado, conducente a un título de idoneidad. Es a lo que se refiere el Código Civil en el artículo 2144 al mencionar los servicios de las profesiones y carreras “que suponen largos estudios”, para someterlos a las reglas del mandato civil134. • Los servicios se remuneran mediante honorarios y no mediante salarios; los honorarios no se consideran beneficios mercantiles asimilables a los que obtienen los empresarios por prestar algún servicio de carácter comercial. • Quien presta el servicio es independiente de quien lo contrata; no tiene con este ningún lazo de dependencia o subordinación; lo hace con plena autonomía técnica y científica. Quien ostentando un título profesional se desempeña en un campo determinado del saber pero bajo 134 Desde el punto de vista formal, en el derecho colombiano se ha considerado que la profesión es la actividad permitida por la ley, de conformidad con un sistema técnico que desemboca en la declaración expresa de la aptitud científica, es decir, en la calificación o habilitación del título correspondiente. Cfr. C. S. de J., Sala Plena, sent. de 14 diciembre 1970, “G. J.”, cxxxvii, núm. 2338 bis, págs. 472 y ss., M. P. Eustorgio Sarria. Véanse también, de la Cámara de Comercio de Bogotá, los oficios 03-684 de 19 agosto 1983 y 3-364 de 17 marzo 1988.

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una relación laboral, no se encuentra prestando un servicio de carácter civil dentro de la previsión del numeral 5 que se comenta, sino desempeñando una función subordinada regida por las leyes del trabajo. • Por último, existe una relación especial de confianza entre el profesional y su cliente, para quien constituyen motivo determinante de la contratación las cualidades personales y éticas, al igual que los conocimientos científicos, la experiencia práctica y el prestigio de aquel, de tal suerte que las prestaciones a cargo del profesional liberal tienen carácter intuitu personae. Su carácter civil se ha justificado por la naturaleza especial de estos servicios, naturaleza que se deduce de las características comentadas en los párrafos anteriores. “La exclusión (de la mercantilidad) también procede porque el profesional liberal le imprime un sello personalísimo a su ejercicio, siendo este un fenómeno ajeno al comercio. Porque es bueno recordar sobre este particular que las actividades comerciales son de por sí anónimas; son en otra palabra el resultado de la actuación masiva y en serie de esos grandes entes que son las empresas; en cambio, las actividades no comerciales, como las artísticas, las artesanales y las profesionales, constituyen obras aisladas e inconfundible de sus respectivos autores”135. Son profesiones liberales la medicina, el derecho, la arquitectura, la ingeniería, la contaduría, la veterinaria, la odontología, la bacteriología, la psicología y la economía, entre otras136. Debe precisarse, en todo caso, que los servicios excluidos de mercantilidad bajo el numeral 5 deben ser “inherentes” a tales profesiones, es decir, que por su naturaleza están de tal manera unidos a la respectiva profesión que no se pueden separar de ella137. 135 Enrique Gaviria Gutiérrez, Citado por Alejandro Amado Rodríguez, Profesiones liberales y derecho comercial. Investigación dirigida, Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1991, pág. 51.

En el oficio 3-1487 de 28 de septiembre de 1989, la Cámara de Comercio de Bogotá conceptuó que la publicidad podía considerarse una profesión liberal puesto que en Colombia existía como carrera, con título profesional otorgado por varias universidades, cuyos requisitos de obtención estaban regulados por el Ministerio de Educación Nacional. Esta calificación civil de la publicidad no parece acertada teniendo en cuenta el num. 14 del art. 20 del C. de Co., que considera mercantiles los servicios informativos o de propaganda, que son inherentes a la actividad publicitaria. 136

Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22ª ed., 2012 (consultado en http://lema.rae.es/drae/?val=inherente el 10-06-2015). 137

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Lo anterior significa que si un profesional liberal presta servicios o realiza actividades que no están vinculadas estrechamente con el saber de su profesión, tales servicios o actividades no son civiles según el numeral 5 y podrán ser calificadas como mercantiles, como el abogado que comercializa en el mercado una base de datos jurídica preparada y actualizada por él con apoyo de otras personas, el odontólogo que vende a sus pacientes y al público en general productos especiales para el cuidado dental o presta servicios de rayos x, que no sean indispensables para su intervención profesional, o el médico que además de atender a sus pacientes en consulta ofrece servicios de imágenes diagnósticas o vende productos homeopáticos. Al respecto es necesario hacer distinciones a veces sutiles pero no por ello sencillas, para establecer si en un acto concreto el profesional se está desempeñando como tal y se somete por tanto al Código Civil o si, por el contrario, realiza un acto de comercio138. De la misma manera, si una sociedad tiene previsto en su objeto la prestación de servicios propios de las profesiones liberales y además otras actividades complementarias como venta o suministro de productos u otras actividades que se relacionan con la profesión pero que no son inherentes a ella, la sociedad tendrá objeto mixto (civil y comercial), por lo cual se reputará mercantil según lo preceptuado por el artículo 100 del Código de Comercio139. En el derecho colombiano, quienes habitualmente prestan servicios inherentes a las profesiones liberales no son comerciantes y por esa razón no se sujetan a los deberes profesionales que la ley mercantil les Encyclopédie Juridique Dalloz, Repertoire de Droit Commercial, Paris, Jurisprudence Générale Dalloz, “Actes de Commerce”, núms. 136-137. 138

En el Comité Redactor del Código de Comercio, sobre el tema en cuestión, el comisionado Emilio Robledo sostuvo que “la excepción lo será solo cuando el servicio es prestado en forma de empresa, pues si se trata de una sociedad, probablemente va a constituir un acto de comercio”, a lo cual respondió el doctor Álvaro Pérez Vives estar de acuerdo; pero manifestó la inconveniencia de considerar las sociedades como comerciales, pues si se llevaran estas sociedades al Código de Comercio, habría que revisar el concepto mismo de comerciante, para tomar en su lugar uno mucho más amplio: el de empresa, y agregar que toda empresa, por el hecho de serlo, es mercantil. El Comité ha acogido la tesis media: ciertas empresas son mercantiles, otras no. Por lo demás, si se consideran mercantiles las sociedades de profesionales, habría que incluir también como tales, las actividades agrícolas y ganaderas. Cfr. Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, acta 16 de 15 de enero de 1969, pág. 4. 139

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impone a aquellos140. Igualmente, las compañías cuyo objeto sea la prestación de esa clase de servicios son sociedades civiles, con arreglo al artículo 100 del Código de Comercio. Si bien en su constitución, funcionamiento, disolución y liquidación las sociedades civiles se rigen por las normas de las compañías mercantiles, lo anterior no significa que tengan objeto comercial141; en consecuencia, no son comerciantes y tampoco están sujetas a los deberes previstos en el artículo 19 del estatuto mercantil, con las precisiones que al respecto se harán a lo largo de esta obra. Pero si una compañía adopta la forma de sociedad por acciones simplificada (SAS) y señala como objeto prestar servicios propios de las profesiones liberales, la sociedad será mercantil, sin perjuicio de que la naturaleza de sus actos se determine conforme a los criterios de mercantilidad ya examinados (C. de Co., arts. 20-25). Esta conclusión, en nuestro criterio, no es incompatible con el régimen comercial que siempre se aplica a las SAS como personas jurídicas en su constitución, funcionamiento, disolución y liquidación. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 06056336 de 17 de julio de 2006. En él afirma que quienes se dedican a la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, como la ingeniería, en principio, no pueden ser considerados comerciantes y por ello no estarían obligados a cumplir con los deberes previstos en el artículo 19 del Código de Comercio, entre los cuales se encuentra matricularse en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio. En el mismo sentido, la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante oficio 016770 de 13 de noviembre de 1992, conceptúa que no existe disposición legal que prevea la obligación para una persona natural que ejerce una profesión liberal como la odontología, de llevar libros de contabilidad, por lo cual dicha cámara no tiene competencia para efectuar el registro de ellos, en atención a lo previsto en los artículos 19, 26, 28 y siguientes del Código de Comercio. En conceptos posteriores, la Cámara de Comercio de Bogotá reitera esta lógica tesis al expresar que las personas naturales que ejercen profesiones liberales no están obligadas a matricularse, pero pueden inscribirse en el Registro Único de Proponentes para efectos de participar en procesos de contratación con la administración pública (concepto 05151 de 15 de marzo de 2002). 140

141 “Si bien es cierto que pueden existir sociedades cuyo objeto social consista en la prestación de servicios relacionados con profesiones liberales, las mismas se catalogan como sociedades civiles, si se tiene en cuenta que el artículo 23, numeral 5, del Código de Comercio no establece excepciones que permitan catalogar determinados ejercicios de una profesión liberal como actos mercantiles”. Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto con radicado 00216052 de 23 de marzo de 2000 (esta misma posición reiterada en concepto con radicado 01037390 de 26 de junio de 2001). Sobre este asunto, Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 02027433 de 29 de mayo de 2002 y Superintendencia de Sociedades, concepto 220-31522 de 9 de julio de 2004.

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Así mismo, los bienes que organiza el profesional liberal para prestar los servicios inherentes a su profesión no pueden considerarse un establecimiento de comercio, al tenor del artículo 515 y siguientes del estatuto mercantil. Así lo afirmó la Superintendencia de Industria y Comercio al señalar que solo quien ostentaba la calidad de comerciante podía efectuar la matrícula de establecimientos de comercio en el registro mercantil, en el evento de que reuniera algunos de los elementos que lo conformaban. En consecuencia, continuó la Superintendencia, “si la empresa se dedica a la prestación de los servicios inherentes a las profesiones liberales tales como la contaduría, la medicina y el derecho, entre otras, por tratarse de actividades que la ley califica como «no mercantiles», la matrícula de establecimientos de comercio a su nombre no es viable”142. Cuando los profesionales liberales se organizan para prestar sus servicios por medio de sociedades, la organización resultante no constituye empresa mercantil de las previstas en el numeral 14 del artículo 20 del Código de Comercio, pues los servicios a que alude dicho numeral “son los clasificados en los textos de economía en el sector terciario, como los de energía eléctrica, suministro de agua, gas, transporte, almacenaje, comunicaciones, bancarios, fiduciarios, de vigilancia, de seguros, de intermediación financiera, administración de bienes, construcción, reparación o montaje de instalaciones por cuenta ajena, de publicidad, de informática, de custodia de valores, de multimedia, etc.”143. En consecuencia, la persona jurídica que incluya dicho objeto en sus estatutos tendrá carácter civil y no será comerciante, por lo cual no se encuentra sujeta a cumplir los deberes profesionales previstos en el artículo 19 del ordenamiento mercantil. La regla del artículo 100 del mismo cuerpo normativo, según la cual todas las sociedades se someten al derecho mercantil, independientemente de su objeto y naturaleza, no se extiende a convertir las sociedades civiles en comerciales para imponerles las cargas de esta calidad profesional144. 142 Cfr. en ese sentido, Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 95007439 de 17 abril de 1995.

Narváez García, op. cit., pág. 134. Superintendencia de Industria y Comercio, circular Única, cap. 1, título viii, núm. 1.1.4.6. (adicionado por la circular externa 007 de 19 de agosto de 2005) y concepto 06082676 de 15 de septiembre de 2006. Posteriormente, la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-103033 de 4 de septiembre de 2011, hizo claridad sobre este punto: “1. Con la expedición de la ley 222 de 1995, por la cual fue modificado el Libro Segundo del Código de Comercio, en su artículo 1º, se unificó el régimen de las 143

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Aunque en el pasado se han formulado tesis según las cuales solo son civiles los servicios de profesiones liberales cuando se prestan en forma individual o sin organización económica, y por ende el ejercicio de dichas profesiones por medio de una sociedad equivale a hacerlo en forma empresarial calificable como comercial145, debe precisarse que sociedades civiles y comerciales en los siguientes términos: «Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil». (Se resalta). 2. Tenemos entonces que las sociedades civiles y mercantiles, sin importar la clase de objeto social, están sujetas a la legislación mercantil, lo que significa que la ley comercial guía su formación, funcionamiento y liquidación del patrimonio social, así como lo referente a los órganos sociales. 3. La diferencia entonces entre las sociedades comerciales y las sociedades civiles, la encontramos en que mientras en las de naturaleza mercantil impera desde su nacimiento el denominado status de comerciantes o empresarios sociales o colectivos, las civiles carecen de esa connotación, valga decir, no están cobijadas por el status de comerciante. 4. Las sociedades tanto comerciales como civiles, bien pueden ser de los diversos tipos societarios consagrados en la legislación mercantil, sin que por ello, como en el caso consultado, una sociedad civil por el solo hecho de ser de responsabilidad limitada, se convierta en una sociedad comercial. 5. Conforme el artículo 26 del Código de Comercio, el registro mercantil tiene por objeto, entre otros, llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, la cual se llevará a cabo en la Cámara de Comercio del domicilio social. Dicha matrícula debe renovarse anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año, a la luz de lo dispuesto en el artículo 33 ibídem. 6. La Superintendencia de Sociedades, conforme la normas constitucionales y legales, ejerce la inspección, vigilancias y control sobre las sociedades comerciales y no sobre sociedades de carácter civil (artículos 82, 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995)”. 145 Cfr. Superintendencia de Sociedades, memorando OA-009 de 30 de enero de 1980. Con posterioridad a la sentencia del Consejo de Estado del 16 de mayo de 1991 (Sección Primera, exp. 1323) reseñada posteriormente en este mismo capítulo y citando ese fallo, la Superintendencia de Sociedades rectificó su doctrina inicial y señaló en el concepto 220-48858 de 24 de septiembre de 2004: “Así las cosas, con fundamento en las consideraciones y razones expuestas en la sentencia antes transcrita, para el Despacho es clara la posibilidad de que, a través de [sic] personas jurídicas comerciales o civiles se adelanten actividades propias de profesiones liberales, teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica de las mismas estará sujeta a las actividades que constituyen el objeto social y no a la estructura a través de [sic] la cual se preste, es decir, las actividades propias y afines con la profesión del derecho, bien puede llevarse a cabo mediante personas jurídicas de carácter civil, si las actividades propias de su objeto se limitan al desarrollo y ejecución de actos propios de la profesión; por el contrario, será comercial, en la medida en que se constituya para ejecutar alguno de los actos que

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la ley no hace distinción alguna respecto de la forma como se prestan los servicios, pues ellos son civiles por su misma naturaleza y no dejan de serlo por tener una organización o una estructura determinada para su ejercicio146. Las empresas de prestación de servicios a las que se refiere el numeral 14 del artículo 20 del ordenamiento comercial son necesariamente distintas de las profesiones liberales que se ejercen en forma organizada, por encontrarse estas expresamente excluidas de la mercantilidad: “[...] los servicios a los que alude el legislador no son otros que los clasificados por los tratados de economía en el sector terciario como los de energía eléctrica, suministro de agua o calefacción, transporte, almacenaje, comunicaciones, bancarios, de vigilancia, seguros, de inversión por cuenta ajena, de publicidad, de información, de custodia de valores, etc. [...]. Los demás servicios entre los cuales se mencionan los profesionales [...] no son mercantiles”147. No obstante, se considera que si la prestación de servicios propios de las profesiones liberales se realiza como actividad económica organizada se tratará de una empresa de carácter civil y que si adopta la la ley considera como mercantiles. Ahora bien, como la estructura que se adopte no determina el carácter comercial de la empresa, y teniendo en cuenta que el régimen de las sociedades comerciales se hizo extensivo a las sociedades civiles con la expedición de la ley 222 de 1995, cuando en el artículo 1º, antes mencionado, dispone «[...] cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil», el ejercicio de profesiones liberales, entre ellas, la de abogado podrá realizarse a través de [sic] una persona jurídica, cualquiera que sea el tipo societario que se adopte, inclusive bajo la figura de empresas unipersonales a las que, por disposición legal, le son aplicables, en lo no previsto en la ley, las reglas que regulan el funcionamiento de las sociedades de responsabilidad limitada, circunstancia que en modo alguno reemplaza o sustituye el cumplimiento de las obligaciones, deberes, funciones, inhabilidades y prohibiciones que regulan el ejercicio de la abogacía”. 146 La Cámara de Comercio de Bogotá, en el oficio 03113 de 28 de febrero de 1990, expresa que el precepto legal alude a “la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales” y que la ley no le da carácter mercantil a la prestación de servicios por un grupo de profesionales; aplica el principio ubi ex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Es una actividad no mercantil, independientemente de que el servicio se preste por intermedio de una sociedad. 147 Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 3-364 de 17 de marzo 1988, conclusión reiterada en el oficio 03113 de febrero de 1990. El concepto de 1988 cita la definición jurisprudencial de la profesión: “actividad permitida por la ley, de conformidad con un sistema técnico y que desemboca en una declaración expresa de la aptitud científica o sea en la calificación o habilitación del título correspondiente” (C. S. de J., Sala Plena, sent. de 14 diciembre 1970, M. P. Eustorgio Sarria).

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forma societaria, la compañía será civil por su objeto, aunque su régimen societario es el del estatuto comercial que aplica de manera uniforme a todas las sociedades (civiles y comerciales): “[...] debe seguirse el criterio del mismo Código en virtud del cual, son mercantiles los actos que enuncia el artículo 20 y los demás que regula la ley mercantil, de tal manera que, para la realización de otros actos, es decir, de actos no mercantiles que también implican una actividad económica, como podrían ser los relacionados con el ejercicio de profesiones liberales, se pueden organizar empresas que por lo tanto, no tendrán carácter mercantil, si bien se rigen por las normas del Código de Comercio por virtud de lo previsto en el artículo 1º de la ley 222 de 1995, modificatoria del artículo 100 del Código de Comercio [...]. Siendo claro entonces que, el término empresa no se refiere única y exclusivamente a actividades económicas organizadas de carácter mercantil, sino también a actividades que aunque económicas, no tienen tal carácter, como sería el caso de las actividades económicas relacionadas con el ejercicio organizado de profesiones liberales, se concluye que, las empresas, como formas de actividad económica organizada pueden ser mercantiles o civiles, según los actos y negocios que constituyan su objeto”148. Nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa ha considerado desde 1991 que las sociedades cuyo objeto sea la prestación de servicios propios de las profesiones liberales son sociedades civiles. Al revisar una demanda atinente a la naturaleza de una sociedad cuyo objeto era prestar servicios de auditoría, contabilidad, revisoría fiscal y otros afines, el Consejo de Estado sostuvo sin vacilación que por incluir como objeto social la prestación de servicios inherentes a profesiones liberales, la sociedad era civil. Transcribimos algunos apartes de las consideraciones del fallo, por revestir especial interés. “[...] De tal manera que para la Sala el objeto de la sociedad demandante, relacionado con las actividades propias de las ciencias contables y la asesoría empresarial, se ubica perfectamente dentro del concepto de «prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales». ”[...] la referencia que hace el ordinal 14 del artículo 20 del C. de Co. a «las demás [empresas] destinadas a la prestación de servicios», no debe entenderse, como lo hace la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de comprender absolutamente todas las empresas destinadas a la prestación de servicios, sino que deben lógicamente entenderse Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 02027433 de 29 de mayo de 2002. 148

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excluidos aquellos servicios que por otras normas son expresamente exceptuados de la naturaleza mercantil, como es el caso precisamente de «la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales», de acuerdo con el ordinal 5º del artículo 23 del C. de Co., salvo lógicamente, que el servicio inherente a la profesión liberal esté, a su vez, tipificado en otra de las actividades o empresas que el artículo 20 del C. de Co. califica expresamente de mercantiles y que no es el caso de la sociedad demandante. ”[...] Para la Sala tampoco es cierto, como lo sostiene la Superintendencia [de Sociedades] en la motivación de los actos acusados, que el carácter no mercantil de «la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales» dependa de la forma de dicha prestación, de tal manera que si se presta a través de [sic] una empresa, como organización económica, o por medio de una sociedad, ello implique que adquiere el carácter comercial, ya que la norma excepcional contenida en el ordinal 5º del artículo 23 del C. de Co. no hace ninguna distinción al respecto, y según un principio generalmente aceptado, si la ley no hace distinción, no le es permitido hacerla al intérprete”. La sentencia que se ha citado transcribe al tratadista colombiano Gabino Pinzón y sostiene: “[...] En el artículo 23 del Código de Comercio se prevé expresa y claramente que no es mercantil «la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales»; disposición que no hace excepción ninguna por razón de la forma como sean prestados dichos servicios, es decir, lo mismo es si se prestan en forma organizada, estable y permanente, mediante la utilización de los medios de toda clase que sean necesarios, que si se prestan en forma ocasional o aislada”149. En el mismo sentido, el Consejo de Estado resolvió en una providencia posterior que “de conformidad con el numeral 5 del artículo 23 del Código de Comercio, la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, no son mercantiles, y no se pierde tal carácter con el hecho de que los mismos se realicen a través de [sic] una unidad económica organizada, pues el artículo 20 de la misma obra no cataloga como mercantiles a la prestación de servicios por un grupo de profesionales, ni porque se realice a través de [sic] una unidad económica organizada, lo que significa, que independientemente del medio que se utilice para prestar los servicios profesionales si estos corresponden a las profesiones liberales, como es la medicina, no son mercantiles. Así C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, sent. de 16 mayo 1991, C. P. Libardo Rodríguez Rodríguez, exp. 1323. 149

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las cosas, del hecho de que el contribuyente preste los servicios médicos mediante una unidad económica organizada, como es una clínica, no deja de ser un profesional independiente (persona natural), ni mucho menos se convierte en un comerciante [...]”150. Otra cuestión problemática en cuanto al régimen jurídico aplicable puede presentarse con los arquitectos y los ingenieros. Estos se reputan profesionales liberales en lo que se refiere al diseño y confección de planos, al cálculo, interventoría de obras y labores análogas. Pero cuando su ejercicio se realiza mediante una empresa de construcciones, la actividad será comercial, conforme al numeral 15 del artículo 20 del Código de Comercio. Ello comprende la construcción de inmuebles con cualquier destinación, la realización de obras civiles, obras de urbanismo y obras públicas, entre otras. Las sociedades que incluyan en su objeto la construcción como actividad económica organizada serán comerciales, de acuerdo con el artículo 100 del mismo Código, aunque en ellas se empleen conocimientos y técnicas propios de las profesiones liberales151. Tal como sucede con otros actos previstos en el artículo 23, el profesional liberal como individuo y la sociedad civil que tenga por objeto tal actividad pueden estar —y con frecuencia están— involucrados en actos de comercio mixtos que se rijan por la ley mercantil (C. de Co., art. 22) por ser mercantiles para la otra parte bajo los criterios objetivos de los artículos 20, 21 y 25 de la misma obra. Ejemplo de esta hipótesis es la compra que hace el profesional de la salud de equipos, material e instrumental necesarios para su ejercicio cuando el vendedor los fabrica y comercializa o simplemente los compra para revenderlos. Finalmente, en el tema de las profesiones liberales el derecho del trabajo ha aportado algunos elementos interesantes que tocan el aspecto de la empresa laboral. En un proceso entablado contra un médico, el trabajador reclamó pensión de jubilación, para lo cual fue indispensable establecer la existencia de una empresa. En el fallo, la Corte Suprema de Justicia señaló que “en la actividad que cumple la persona que ejerce una profesión de las que el Código Civil denomina profesiones liberales, pueden darse las dos situaciones, vale decir, la del profesional que 150 C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 15 agosto 1997, C. P. Delio Gómez Leyva, exp. 8396. 151 Cfr. Laudo arbitral de Asdrúbal Valencia Sierra vs. Caja de Previsión del Banco Central Hipotecario. Fecha: 15 de marzo de 1985. Árbitros: Leonel Marino Coral, Gonzalo Vargas Rubiano Rafael H. Gamboa Serrano. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

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se organiza como empresa, constituyendo una entidad que ofrece en el mercado servicios profesionales con trabajadores a su servicio, y la del profesional que actúa personalmente, ofreciendo esos mismos servicios, mas no como empresa, sino con predominio de su sola actividad individual. En el segundo caso, que sin discusión durante el proceso, es el del médico cirujano demandado, no encuadra en el concepto de empresa y no determina que quien ejerza la profesión de que se trate sea sujeto de la obligación de pagar la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo”152. Se observa cómo en materia de profesiones liberales el derecho laboral enfoca la empresa de una manera diversa de aquella como la estudia el derecho mercantil, mostrando una diversidad de criterios en la regulación jurídica de ese importante fenómeno económico. Al derecho del trabajo le interesa la empresa como unidad de explotación económica, siempre que tenga empleados a su servicio; como en el caso del fallo citado, tener o no la calidad de empresa acarrea ciertas consecuencias jurídicas relativas al tipo de prestaciones sociales a que está obligado el empleador que tiene el carácter de empresario en sentido laboral. Como se mencionó al examinar la naturaleza civil de las profesiones liberales, la forma organizada no les atribuye carácter mercantil a los servicios, pues estos se reputan no comerciales por su misma definición. Así las cosas, una organización económica para la prestación de los servicios inherentes de tales profesiones podrá ser calificada como empresa laboral para los fines especiales de esta legislación, si se trata de una unidad de explotación económica con trabajadores a su servicio, pero no podrá considerarse empresa comercial, por carecer de los elementos propios de esta, en la que lo determinante es la presencia de actividad económica organizada para las prestación de servicios mediante un establecimiento de comercio, con un titular empresario mercantil, que no se encuentren expresamente exceptuados de la mercantilidad. La clientela del profesional liberal es civil y no puede entenderse en el mismo sentido que se emplea para referirse a la clientela que acude a un establecimiento de comercio (C. de Co., art. 25 y art. 20 num. 14). Sobre la enumeración del artículo 23, es necesario subrayar que no es taxativa, por lo cual puede ampliarse por analogía. Así pues, pueden excluirse del régimen comercial otras actividades económicas, 152 C. S. de J., Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sent. de 24 abril 1985, rad. 8298, M. P. Fanny González Franco, en: Jurisprudencia y Doctrina, t. xiv, núm.161, mayo de 1985, pág. 488.

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como la artesanal, los oficios desempeñados directa u ocasionalmente por ciertas personas, como la mecánica, las reparaciones de todo tipo y las confecciones, entre otros, siempre y cuando no constituyan por sí mismas actividades empresariales, según la definición de nuestra normativa mercantil. También se excluyen actividades que no forman parte del ciclo económico o que tienen connotación social especial, como los servicios de salud, las puramente educativas153, culturales, recreativas, científicas, deportivas y de beneficencia154. d) Actos mixtos o unilateralmente mercantiles: artículo 22. Aunque no es stricto sensu una categoría autónoma de actos de comercio155, pues la mercantilidad propiamente dicha se establece con fundamento en los artículos 20, 21 y 25, ya estudiados, este recurso técnico del derecho mercantil, bautizado por la doctrina “actos mixtos”, es el que se deduce del artículo 22 del Código con la siguiente fórmula: “Si el acto fuere mercantil para una de las partes, se regirá por las disposiciones de la ley mercantil”156. 153 La enseñanza no está consagrada como actividad de carácter comercial, y por ende quien la explota no es comerciante (Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 16298 de 28 septiembre de 1990). En su concepto, la Cámara de Comercio, al parecer, incluye en esta conclusión la educación formal y la no formal. Sin embargo, a nuestro juicio, debe limitarse el carácter civil a la educación formal y excluir otros servicios de enseñanza en institutos no formales organizados como empresas para la capacitación en idiomas, conducción y para otros oficios no profesionales como la culinaria, la confección, etc., pues pueden considerarse empresas de prestación de servicios (C. de Co., art. 20, num. 15). Véase también sobre educación como actividad no comercial: oficio 001107 de 1º de junio de 1994. 154 Impuesto de industria y comercio, decreto distrital 352 de 2002 (Bogotá), art. 39: “Actividades no sujetas. No están sujetas al impuesto de industria y comercio las siguientes actividades: [...] c) la educación pública, las actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”. 155 Afirma Bolaffio que los negocios mixtos, unilateralmente comerciales, no constituyen una categoría especial de actos de comercio, aunque sean materia comercial (op. cit., págs. 243-244). Por su parte, el Código Civil francés no considera los actos mixtos en su régimen de los actos de comercio, y la jurisprudencia ha resuelto caso por caso las dificultades que enfrenta en esas situaciones y aplica el derecho civil al no comerciante y el mercantil a la parte comerciante, aunque en ciertos casos se impone la aplicación de un único régimen por la naturaleza de las cosas, por ejemplo en la prescripción extintiva. 156 Por su parte, el Código Civil francés no incluye los actos mixtos en su régimen de los actos de comercio. La jurisprudencia ha resuelto caso por caso las dificultades que enfrenta en esas situaciones aplicando el derecho civil al no comerciante y el mercantil a

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En las relaciones jurídicas bilaterales, existiendo dicotomía en el derecho privado y ciertos contratos con regulación paralela, suele suceder que el acto es mercantil para una de las partes, ya sea porque se encuentra enumerado como tal (art. 20, nums. 1-18), por estar previsto por la ley mercantil (art. 20, num. 19) o por accesoriedad (art. 21), pero no lo es para la otra, teniendo en cuenta que el Código de Comercio de Colombia les preserva el carácter civil a ciertos actos (art. 23), los cuales pueden ampliarse por analogía (art. 24). Ejemplos cotidianos de la situación que se comenta lo constituyen las compras de víveres que hace una persona en un supermercado para el consumo de su familia y la compra que hace otra persona a un concesionario de un vehículo para uso personal. Se observa que en ambos supuestos para el vendedor el negocio es mercantil, pues han comprado los bienes para la reventa (art. 20, num. 1), pero para los compradores el acto será civil (C. de Co., art. 23, num. 1). Como ya mencionamos, estos casos se presentan en particular en los contratos que tienen regulación tanto en el derecho civil como en el mercantil, puesto que aquellos que son exclusivamente comerciales (como la agencia comercial, el seguro y el crédito documentario) o típicamente civiles (como el comodato, la cesión de herencia o la donación) no generan la dualidad que presupone el acto unilateral o mixto. En estos actos se produce un conflicto entre el derecho civil y el derecho mercantil que se ha resuelto aplicando este último a la integridad del acto; la sustantividad del ordenamiento mercantil como derecho especial de una clase de actos, los actos de comercio, solo se salva sometiendo los actos mixtos al Código de Comercio y a las leyes mercantiles157. Sin embargo, el acto jurídico es uno solo (de compraventa, arrendamiento, mutuo, promesa, etc.), por lo cual requiere la aplicación de un régimen único y no una combinación de regímenes, civil para una parte y comercial para la otra, por las dificultades técnicas y contradicciones que ello puede generar cuando los dos ordenamientos prevén soluciones diversas y aún contradictorias. El acto mixto es, entonces, como una sola moneda en la que se pueden identificar sus dos caras. la parte comerciante. Sin embargo, en ciertos casos se impone la aplicación de un único régimen por la naturaleza de las cosas, por ejemplo en la prescripción extintiva. Véase Alain Piedelièvre y Stéphane Piedelièvre. Actes de commerce, commerçants, fonds de commerce. 3ª ed. Paris, Dalloz, 2001, pág. 61. Joaquín Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. i, México, D. F., Porrúa, 1981. pág. 159. 157

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La Corte Suprema de Justicia debió dilucidar el carácter mixto de una operación de mutuo, con objeto de definir sobre el valor de las pruebas aportadas al proceso, ya que la ley les atribuye a los libros de comercio diversa eficacia, según si se trata de litigios surgidos en razón de actos de comercio o de actos civiles y si se presentan entre comerciantes o entre un comerciante y alguien que no tenga dicha calidad. Citando a Lyon Caen et Renault, la Corte Suprema señala uno de los múltiples problemas que acarrea la categoría de los actos mixtos: “La naturaleza de las pruebas admisibles depende en principio, no de la calidad de las partes, sino de la naturaleza de los actos y de los hechos que hay que probar. Todo sería muy fácil si los actos fueran siempre civiles o comerciales con respecto a todas las partes. Bastaría decir que todas las disposiciones especiales sobre pruebas rigen para los actos de comercio cualquiera que sea la profesión de las partes y salvo las reglas especiales referidas a los libros de comercio. Pero [...] hay actos que, comerciales con respecto a una de las partes, son civiles con respecto a la otra. El carácter mixto de estos actos hace surgir dificultades relativas a la competencia y a los medios de prueba admisibles. No sería posible [...] aplicar exclusivamente con respecto a las dos partes las pruebas del derecho civil o las del derecho comercial. Quien ejecuta un acto de comercio no podría legítimamente quejarse de que se empleen contra él las pruebas comerciales y, por el contrario, quien ejecuta un acto que entra en el derecho común será injustamente sacrificado si las pruebas del derecho mercantil pudieran ser empleadas contra él158. Los redactores del Código de 1971 abordaron las inquietudes que rodeaban la noción de los actos mixtos. Concretamente, el comisionado Finkielsztein presentó las siguientes hipótesis: “Si se ejecuta en acto que para uno de los contratantes es comercial, mientras que para el otro es civil, habida cuenta de la duplicidad de normas, civiles y comerciales, ¿cuál de estas debe aplicarse? Es el caso del comerciante que compra un inmueble para poner su establecimiento de comercio, pero para el vendedor es un simple acto civil [...]. Sobre el particular, expresa el doctor Pérez, existen tres criterios: 1. Se rige a la parte no comercial, por las normas de la legislación mercantil; 2. Se rige todo el contrato por las normas del Código Civil y 3. Se somete el comerciante a la legislación mercantil, mientras que al no comerciante se rige por el Código Civil. La Corte Suprema, sostiene, ha acogido el último criterio mencionado, que personalmente lo considera inconveniente y C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 31 julio 1936, M. P. Eduardo Zuleta Ángel, “G. J.”, t. xliv, núms. 1914-1915. 158

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manifiesta que sería lógico acoger el primero. Todos están de acuerdo en que el criterio adoptado por la Corte es imperfecto y que sería conveniente hacer prevalecer la norma mercantil [...]. El Dr. Narváez trae a colación el art. 5º del Código de Comercio de Honduras que es acogido por el Comité: «Los actos que solo fueren mercantiles para una de las partes, se regirán por las disposiciones de este Código»”159. Considerando la norma que se analiza y las razones para su expedición, nos parece desafortunada la forma como se resolvió el interrogante planteado así: “Nos preguntamos entonces en el caso en que el vendedor sea comerciante y el comprador no y realicen una compraventa de bienes para consumo doméstico, debería regirse por la ley mercantil por disposición del art. 22 o por la ley civil de acuerdo al art. 23 [...]. Debemos concluir que aunque para una de las partes reviste carácter mercantil, se regirá por la ley civil porque el art. 23 regula un caso particular disposición exceptiva frente al art. 22, que es una norma de carácter general”160. Si se aceptara esta conclusión, perdería toda eficacia y aplicación el artículo 22, puesto que se exceptuaría del régimen mercantil, en nombre de una injustificada rigidez en la interpretación de la ley, un importante volumen de negocios ya definidos como comerciales para una de las partes, por estar enumerados en el artículo 20, en armonía con el 25, o por ser accesorios a estos, según el artículo 21 del Código. Pero la razón principal para rechazar tal interpretación es precisamente que el presupuesto necesario para la aplicación del artículo 22 es la presencia a la vez de un acto mercantil y de uno civil que surgen de una misma fuente convencional y que se conjugan en uno solo. La tendencia histórica, que se refleja en las opiniones autorizadas de los redactores, es darle preeminencia al derecho mercantil sobre el civil al momento de gobernar las relaciones económicas. Para algunos ello significa un triunfo de aquel, y para otros, una indeseada comercialización del derecho privado, que implica la sumisión de los no comerciantes a un derecho dictado para los comerciantes y los empresarios; a un derecho clasista que hace que los consumidores y la comunidad en 159 Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, acta 14 de 13 de diciembre de 1968, págs. 7-8. 160 Sara María Pérez González, “A propósito de la compraventa mercantil”, en Revista de Derecho Civil, núm. 2, vol. ii, enero de 1985, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, pág. 100.

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general deban someterse, en los contratos que celebran con los comerciantes, a un derecho nacido para proteger los intereses de estos161. Tras estas aclaraciones es necesario subrayar otros aspectos sobre los actos unilaterales o mixtos. En primer lugar, se trata de un criterio auxiliar y residual para negocios de doble regulación que por sustracción de materia no procede cuando el acto es mercantil para ambas partes, con arreglo a los criterios principales de mercantilidad (arts. 20 y 21). Agotados estos últimos, no hay razón para acudir a criterios auxiliares de interpretación. Por ejemplo, la compra de uniformes y dotaciones que hace una sociedad dedicada a la vigilancia de edificios a un comerciante que los fabrica y vende será comercial para ambos contratantes, de acuerdo con los criterios de la enumeración legal y la conexidad, por lo cual no es del caso acudir al recurso del artículo 22. En segundo lugar, esta categoría de actos no desnaturaliza el acto civil para “convertirlo” en comercial; es tan solo una herramienta de la ley para aplicar un régimen único al negocio en cuestión; para estos efectos debe mirarse el negocio en conjunto. Por ello, la habitualidad en la realización del acto unilateralmente comercial de parte de aquel para quien el negocio sea civil no convierte a este sujeto en comerciante (p. ej., el ama de casa que permanentemente acude al supermercado a hacer compras o el estudiante que diariamente toma un vehículo de una empresa de transporte público)162. Tercero: lo que la norma exige para aplicar el criterio mixto es que “el acto sea comercial para una de las partes”, y se sobreentiende que sea civil para la otra; pero la ley no consagró por esta vía la mercantilidad Garrigues, “Derecho civil y derecho mercantil”, op. cit., pág. 130, resume las inquietudes del maestro Cesare Vivante, que proclamó la injusticia social que encerraba el sistema de los actos mixtos. 161

El Code francés no establece una norma equivalente a nuestro art. 22; no obstante, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado unas reglas relativamente complejas para el tratamiento de los actos mixtos. Por una parte, se conserva un régimen dualista (civil y comercial) para ciertos elementos del negocio: en cuanto a la calidad de las personas, se observa el principio reseñado arriba (la parte para quien el negocio no es comercial no se convierte en comerciante por su realización habitual); el régimen de procedimiento (competencia, validez de cláusulas compromisorias) y ciertas normas de obligaciones (capacidad de las partes, prueba, constitución en mora y la solidaridad). Por otra, se aplica un régimen único (comercial) a otros aspectos de los actos mixtos (prescripción, garantías, tasas de interés, aplicación de las costumbres comerciales e imputación del pago). Encyclopédie Judique Dalloz, op. cit., “Actes de commerce”, núms. 532-551, págs. 41-42. Véase también Revue Trimestrelle de Droit Commercial & Economique, núm. 3, julliet-septembre 1978, págs. 549-550 y núm. 4, octobre-decembre 1977, págs. 711-712. 162

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de todos los actos en los cuales estuviera presente un comerciante; como a veces suele erróneamente expresarse: “si en el acto participa un comerciante, entonces el acto es mercantil”. Esto, insistimos, sería retomar el criterio subjetivo ya superado históricamente, bajo el cual la categoría personal del comerciante le da mercantilidad al acto. A pesar de que lo más usual en la práctica es que el negocio se predique mercantil para la parte que tiene dicha condición subjetiva, pues tal vez constituye su actividad económica habitual, y de que es casi imposible imaginar actos mixtos en los que ninguna de las partes sea comerciante, jurídicamente es necesario hacer la distinción, puesto que de no hacerse, se le estaría dando una interpretación equivocada al artículo 22, que negaría de paso la posibilidad de que los comerciantes realizaran negocios que no tuviesen carácter mercantil (civiles, como donaciones: laborales, como contratos individuales de trabajo y convenciones colectivas, etc.), lo cual contradice el espíritu predominantemente objetivo de nuestro código. Nuestra jurisprudencia no ha sido totalmente acertada en este punto, puesto que ha tendido a interpretar el artículo 22 en el sentido de que el negocio en el que participe un comerciante es, por ello mismo, mercantil, sin determinar objetivamente la mercantilidad, según los criterios de los artículos 20, 21 y 25 del Código163. La principal implicación del régimen de los actos mixtos es que en todos los aspectos en que el derecho mercantil contenga normas especiales frente al civil, al negocio así calificado se aplicarán de preferencia las normas comerciales, en especial en materia de obligaciones. En suma, el criterio “mixto” es auxiliar y no principal. Solo procede su aplicación en último lugar, cuando: 1) el acto o contrato bajo estudio tiene doble regulación (civil y comercial); 2) en virtud de los criterios principales de mercantilidad y no mercantilidad ya estudiados (C. de Co., arts. 20, 21 y 23) el negocio resulta comercial para una de las partes y civil para la otra, sin que sea determinante la calidad de comerciante o no de las partes164. El efecto de este criterio mixto es el sometimiento del acto como un conjunto inescindible al régimen mercantil. C. S. de J., Sala de Casación Laboral, sent. de 16 junio 1981. M. P. César Ayerbe Chaux, en Boletín, núm. 407, del Colegio de Abogados Comercialistas, pág. 97. También sentencias de la Sala de Casación Civil de 13 noviembre 1981, M. P. Alfonso Guarín Ariza (Jurisprudencia y Doctrina, t. xi, 1982, págs. 103 y ss.) y de 23 mayo 1988, M. P. Pedro Lafont Pianetta, “G. J.”, núms. 2341, págs. 211 y ss. Sent. de 16 abril 2002, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno. 164 Salvo en la conexidad subjetiva, donde se requiere la participación de un comerciante, y el acto que celebra, en principio civil, se relaciona con su actividad de comercio (art. 21, primera parte, C. de Co.). 163

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Hay que reconocer que la utilización del criterio mixto para determinar la comercialidad de los actos implica un problema práctico: después de establecer el carácter mercantil de un negocio mediante distinciones sutiles, puede llegarse a la conclusión de que las normas mercantiles para resolver la cuestión son escasas o inexistentes y que, en todo caso, deba regirse en todo o en parte por las normas del derecho civil, teniendo en cuenta la remisión expresa que a ellas hace el artículo 822 del Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos, a menos que la ley mercantil prescriba otra cosa, y la posibilidad de acudir a las normas del derecho común para suplir la insuficiencia de las fuentes del derecho mercantil, de acuerdo con el artículo 2° de la codificación. Por último, cuando estemos en presencia de un acto jurídico que es comercial para una de las partes y la otra sea un consumidor, debe dárseles aplicación en forma preferente a las normas contenidas en el Estatuto de Protección al Consumidor contenidas en la ley 1480 de 2011 y sus normas reglamentarias. Lo anterior significa que si bien el régimen de las obligaciones será el previsto en el derecho comercial con arreglo al artículo 22 del Código de Comercio, tratándose de relaciones de consumo estas se rigen por el estatuto correspondiente, cuyas normas son de orden público y se interpretan en la forma que sea más favorable al consumidor165.

*** Preguntas del capítulo Caso 1 Juan, Diana y Luis se graduaron como abogados y crearon con sus ahorros la Asociación Pro-Desplazados. Paralelamente constituyeron la sociedad Abogados Corporativos con Sensibilidad Social, Ltda., cuyo objeto es la prestación de servicios legales a clientes corporativos cobrando tarifas normales y servicios gratuitos a personas vulnerables, sin recursos económicos. Se pregunta la naturaleza de los siguientes Art. 5º, num. 3, de la ley 1480 de 2011 define al consumidor o usuario de la siguiente manera: “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”. 165

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actos aplicando los criterios de mercantilidad. En cada caso, señale la(s) norma(s) en que se sustenta. 1. La Asociación le compra a Pedro una casa, que heredó de su padre, para alojar familias desplazadas. 2. La sociedad firmó un contrato de asesoría jurídica permanente con la Compañía Petrolera, S. A. 3. La Asociación vende a Carulla artesanías que fabrican los desplazados con sus familias Caso 2 Analice la naturaleza jurídica (civil, mercantil u otra) de los siguientes actos o contratos empleando los criterios de mercantilidad. En cada caso, señale la(s) norma(s) en que se sustenta. Germán, Lucía y Manuel son viejos amigos. Acaban de graduarse de la Facultad de Administración de Empresas, quieren ser independientes y decidieron montar un negocio de frutas y verduras orgánicas, flores y plantas exóticas. Para ello: a) Constituyeron una sociedad a la que denominaron Naturaleza y Salud, Ltda., que consagra el mencionado objeto social y nombraron como representante legal a Germán. b) La sociedad tomó en arriendo el garaje de la casa de Alberto, filósofo y matemático, para poner un punto de venta y servicio a los clientes c) La sociedad contrató a Transportes Profesionales, S. A. para llevar todos los muebles y el primer surtido al almacén. d) La sociedad llegó a un acuerdo con Joaquín Gómez, dueño del establecimiento Surtiverde, para la provisión quincenal de plantas y flores. e) Pedro y María —que se cansaron de la vida tensa de los comisionistas de bolsa y ahora viven en una finca en Subachoque— surtirán las frutas y verduras orgánicas cultivadas por ellos mismos en su parcela. Caso 3 Analice la naturaleza jurídica (civil, mercantil u otra) de los siguientes actos o contratos empleando los criterios de mercantilidad. En cada caso, señale la(s) norma(s) en que se sustenta.

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La fundación Aprender para Triunfar provee educación gratuita a niños desplazados, les presta servicios de salud y recreación. En los últimos meses a) Compró veinte computadores a DellComp, S. A., para un aula de enseñanza. DellComp, S. A., importó los equipos de la China. b) Compró a muy bajo precio veinte computadores de segunda en buen estado a la empresa Sistemas Integrados S. A. S., los cuales habían sido usados por esta durante seis meses. c) Solicitó un préstamo por diez millones de pesos al Banco de la Solidaridad para construir un centro deportivo y una piscina, garantizado con hipoteca sobre el terreno donde funciona. d) Contrató al Dr. Diego Miranda, médico con gran sensibilidad social, para atender las consultas de los niños. El Dr. Miranda le cobra a la fundación un valor simbólico de cinco mil pesos por consulta. e) Compró una camioneta usada en el Concesionario Vehículos Como Nuevos para transportar a los niños. Caso 4 Analice la naturaleza jurídica (civil, mercantil u otra) de los siguientes actos contratos empleando los criterios de mercantilidad. En cada caso, señale la(s) norma(s) en que se sustenta. La fundación Pro-Desplazados decidió adelantar varios programas para colaborar en la solución de la grave crisis humanitaria que padece el país. Para ello: 1) Tomó en arriendo un inmueble de propiedad de la sociedad Inversiones Urbanas, S. A. (cuyo objeto es la compra de inmuebles para remodelarlos para su posterior arrendamiento o venta), donde abrió un taller para que las familias desplazadas aprendan distintos oficios. 2) Tomó un préstamo por veinte millones de pesos de la Cooperativa Unida para comprar implementos de trabajo, firmando el correspondiente pagaré. 3) Compró muebles y enseres en el establecimiento El Mueble Persa, de propiedad de José Ramírez, fabricante y comercializador del ramo.

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4) Vende trabajos de artesanía elaborados por las familias desplazadas al Éxito y Jumbo. 5) Contrató por cinco millones de pesos mensuales con María y Diana Sánchez la provisión diaria de desayunos, almuerzos y comidas para los desplazados. Caso 5 Analice la naturaleza jurídica (civil, mercantil u otra) de los siguientes actos o contratos empleando los criterios de mercantilidad. En cada caso, señale la (s) norma (s) en que se sustenta. La sociedad Diseño & Construcciones de Redes Ltda. se constituyó recientemente y tiene como objeto desarrollar programas de software e integrar sistemas informáticos. En los primeros meses de funcionamiento 1. Contrató un gerente. 2. Suscribió contratos de licenciamiento de software con varias compañías. 3. Celebró un contrato con el Ministerio de Agricultura para desarrollar un software administrativo. 4. Compró un inmueble a los herederos del Sr. Pablo Lopez, médico de profesión, para construir su sede. 5. Compró computadores a la firma New Hardware Ltda., que los importa de la China. Caso 6 Analice la naturaleza jurídica (civil, mercantil u otra) de los siguientes actos o contratos empleando los criterios de mercantilidad. En cada caso, señale la(s) norma(s) en que se sustenta. María y Diana, arquitectas, y Alfredo y Luis, ingenieros civiles, constituyeron la sociedad Diseños y Construcciones de Buen Gusto S. A. S. (DYCBG-SAS), cuyo objeto es el diseño de viviendas y oficinas funcionales, modernas y económicas para satisfacer las necesidades de profesionales de entre 25 y 35 años. 1. Para desarrollar su actividad, solicitaron a Corredores Inmobiliarios, S. A., la búsqueda de una casa en el sector de la Candelaria de Bogotá. La sociedad corredora consiguió un inmueble del gusto de los socios de DYCBG-SAS, que le compró a Carlos una

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casa para remodelación, la cual había sido adquirida por él en un remate judicial. Carlos habitó el inmueble durante los dos meses anteriores a la venta. 2. La sociedad adquirió muebles usados en un anticuario para decorar las oficinas. 3. La sociedad contrató a la firma de abogados Pérez y Asociados para una asesoría permanente en temas laborales. Caso 7 En cada uno de los siguientes actos, empleando los criterios de mercantilidad, determine su naturaleza citando la(s) norma(s) que sustenta(n) su argumentación. Secur-Link Ltda. es una sociedad cuyo objeto social es la fabricación de cajas fuertes, blindajes y otros elementos de seguridad. En lo que va corrido de este año ha realizado o celebrado los siguientes actos o contratos: 1. Vinculación de un vicepresidente administrativo. 2. Adquisición de un lote para la nueva planta que será construida el año siguiente. 3. Un contrato con la firma Arquitectos el Buen Gusto SCS (sociedad en comandita simple) para la elaboración de los planos y proyectos para su nueva planta. 4. Un contrato de licencia para poder emplear una patente industrial para la elaboración de cajas fuertes de alta seguridad, de la empresa Secur-USA, domiciliada en Boston, (Estados Unidos). 5. Un contrato con Vigimax, S. A., para la vigilancia de las instalaciones. 6. Un contrato con el vivero Greenhouse para la adquisición de plantas ornamentales para sus oficinas. 7. Una donación mediante el giro de un cheque de un millón de pesos, para la campaña contra el sida. 8. Pagó impuesto predial por tres millones quinientos mil pesos. 9. Celebró un contrato con el Ministerio de Relaciones Exteriores, para el suministro de mil cajas fuertes para guardar los pasaportes en todo el país. 10. Un contrato de venta con el Banco de la Industria, S. A., para la venta de cajillas de seguridad para las bóvedas del banco.

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11. Un contrato de publicidad con la empresa Publimedios, S. A., para desarrollar la página web y para el mercadeo de sus productos. 12. Importación desde Brasil de varias máquinas para el mejoramiento del proceso de blindaje de vehículos. Caso 8 Varios médicos constituyen la Sociedad de Diagnóstico y Tratamiento Vascular SAS. Se pregunta: los servicios médicos que presta la sociedad a los pacientes ¿son de carácter comercial por tratarse de una SAS? Explique su respuesta.

Capítulo II

La empresa y su trascendencia en el sistema económico

1. Elementos estructurales de la empresa mercantil A continuación examinaremos los elementos de la empresa comercial, es decir, los perfiles relevantes en el estudio de ese fenómeno económico de parte del ordenamiento mercantil. La empresa es una realidad económica y jurídica compleja que descansa en la interacción de diversos factores, todos indispensables para su existencia: • El elemento objetivo: actividad económica organizada; • El elemento subjetivo: empresario mercantil; • El elemento funcional o instrumental: establecimiento de comercio. Reunidos los tres elementos —actividad económica organizada, empresario mercantil y establecimiento de comercio—, se configura la empresa desde el punto de vista del derecho comercial. Aunque como fenómeno económico la empresa interesa a la propia Constitución y a distintas ramas del derecho y es por ello objeto de regulaciones normativas en materia tributaria, laboral, etc., no existe una noción unitaria de ella en el derecho colombiano; son más bien visiones complementarias que deben estar en armonía con la visión constitucional de la empresa como base del desarrollo y con función social, aspecto al que nos referiremos más adelante. Pasamos a estudiar cada uno de los elementos enunciados. A) Elemento objetivo: la actividad económica organizada propiamente dicha Estas son las actividades enumeradas en el artículo 20 (nums. 10 al 18), que incluyen toda la gama de operaciones de los sectores industriales, comerciales y de servicios que se mencionan a su vez en el artículo 25. Comprenden, entre otras, la manufactura de bienes, la

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comercialización mayorista y minorista, la financiación de dichas actividades y la prestación de todo tipo de servicios. Es un elemento objetivo porque considera solo la actividad como tal y los vínculos jurídicos que ella genera al desplegar las respectivas operaciones. Al derecho mercantil le interesa esta dimensión de la empresa porque regula todas las relaciones jurídicas, en especial de naturaleza contractual, que se instauran para satisfacer las necesidades del emprendimiento en concreto. Así, por ejemplo, una empresa manufacturera (art. 20, num. 12) requiere los contratos de suministro con sus proveedores para obtener la materia prima y con sus clientes para vender los productos terminados (art. 20, num. 13, y art. 968 y ss.); también requiere transportar sus mercancías de la planta de producción a sus puntos de venta si los tiene o enviarlas a sus clientes (art. 20 num. 11, y art. 981 y ss.), depositar insumos en almacenes generales (art. 20, num. 13, y art. 1170 y ss.), celebrar contratos para el manejo logístico de las mercaderías (art. 20, num. 14) y celebrar múltiples negocios requeridos por la dinámica del negocio, los cuales serán actos de comercio. Estas relaciones jurídicas están reguladas por el ordenamiento mercantil objetivo. En este sentido puede afirmarse que son actos de comercio todos aquellos que celebra el empresario para lograr los cometidos de la empresa. Hemos mencionado que en el listado del artículo 20 algunos numerales enuncian actividades empresariales que van ligadas necesariamente a tipos contractuales específicos como las de seguros (num. 10), las de transporte (num. 11), las de depósito (num. 13), las editoriales (num. 14), las de obras o construcciones (num. 15); las empresas de construcción, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire (num. 17), mientras que otras aparecen con la descripción puramente económica, sin referencia a contrato alguno, por lo cual podrán o no manifestarse con las figuras típicas o mediante contratos atípicos hechos a la medida de los contratantes en ejercicio de la autonomía de su voluntad. Citamos como casos ilustrativos de esta segunda situación la fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes (num. 12), el expendio de toda clase de bienes (num. 13); las empresas litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios (num. 14), las empresas para el aprovechamiento o explotación mercantil1 de las fuerzas o recursos de 1 Es llamativo que el num. 16 defina como mercantil una explotación “mercantil”, incurriendo en una tautología. Entendemos que se refiere el numeral a la explotación empresarial de las fuerzas y recursos de la naturaleza.

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la naturaleza (num. 16) y las actividades de reparación de vehículos de transporte (num. 17). En síntesis, la actividad económica organizada, en todas sus manifestaciones para cuya existencia aglutina diversos factores, es el primer componente de la empresa mercantil, objeto principal de regulación por el derecho comercial. B) Elemento subjetivo: el empresario mercantil Es el sujeto protagonista de la actividad organizada, sin el cual se hace imposible alcanzar los cometidos económicos y jurídicos de ella. Es quien dispone los factores productivos y les da una organización particular en función de la respectiva actividad; es también quien entrega los recursos y soporta los riesgos del éxito o fracaso de la aventura emprendida. Desde el punto de vista jurídico, es la persona natural o moral que funge como titular de los derechos y obligaciones derivados de la operación y en cuyo patrimonio se radican los activos y pasivos del negocio, como prenda general de los acreedores. Así como en el Código coexisten en el plano objetivo el acto de comercio y la empresa, en el subjetivo simultáneamente establece la figura del comerciante y del empresario. El artículo 10 define el aspecto subjetivo alrededor del comerciante y no del empresario, pero la presencia de este se evidencia no solo por la inclusión de la empresa como acto de comercio en el artículo 20, sino por la definición del artículo 25 y por los innumerables contratos en cuya tipificación se exige la participación de un empresario para la calificación de su mercantilidad (por ejemplo, el contrato de seguro, el de agencia comercial, el de transporte y el de edición, entre otros). Esta situación nos lleva a reflexionar sobre el titular de la empresa. ¿Es el comerciante el mismo empresario? ¿Son jurídicamente diferenciables? Esta dualidad comerciante-empresario tiene una razón de ser histórico-legislativa, que se concreta en la idea de Rodrigo Uría2 de que el empresario de hoy es el comerciante de ayer. No obstante, cabe una distinción: comerciante es el concepto genérico, la persona natural o jurídica que con ánimo de lucro ejecuta profesional y habitualmente actos de comercio. Empresario mercantil es la especie, es decir, aquel comerciante que se dedica al ejercicio de la actividad comercial en forma empresarial, organizada, reiterada. Aunque la realidad del mercado 2

Rodrigo Uría, Derecho mercantil, 12ª ed., Madrid, Imprenta Aguirre 1982, pág. 107.

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hoy exige para realizar prácticamente cualquier negocio la existencia de una infraestructura física y de una adecuada organización de recursos y factores y, por consiguiente, la presencia de la empresa y del empresario jurídicamente hablando, en nuestro sistema de derecho mercantil es posible, al menos en teoría, hacer la diferenciación entre el comerciante organizado (empresario) y el tradicional3. El libro segundo de Código de Comercio y algunas leyes especiales —como la ley 1258 de 2008— contienen el régimen de los comerciantes personas jurídicas que han adoptado la forma societaria. Para el estudio del sujeto empresario mercantil y del estatuto subjetivo que prevé sus deberes profesionales, nos remitimos a la segunda parte de esta obra. C) Elemento funcional: el establecimiento de comercio Por último, la empresa requiere un elemento funcional denominado establecimiento de comercio que consiste en el conjunto heterogéneo de bienes destinados específicamente por el empresario a desarrollar la actividad organizada, reglamentado en el libro tercero del Código de Comercio, a partir del artículo 5154. El establecimiento es una realidad económica; está llamado a agrupar diversos elementos dispuestos por el empresario mercantil para manejar su negocio y tiene un régimen jurídico especial que pretende proteger la unidad y la continuidad de dicha organización que conforma un bloque productivo con potencial para generar riqueza, empleo e innovación. Al establecimiento de comercio dedicaremos un capítulo separado de esta obra. 2. La empresa en la Constitución colombiana Como punto indispensable para el estudio de la empresa en nuestra legislación mercantil, debe hacerse mención de los principios que 3 En los debates previos a la expedición del Código, el comisionado doctor Gabriel Escobar Sanín reconoció esta distinción cuando afirmó que “existe comerciante empresario y comerciante no empresario. Ejemplo del primer caso sería el comerciante que tiene un establecimiento v. gr. un almacén, un café, etc.; del segundo, el agente de cambio, dedicado a la actividad típicamente comercial pero no tiene empresa alguna”. Acta 16 del Comité Asesor para la revisión del Código de Comercio, de 15 de enero de 1969. 4 Las actas 16 (págs. 9 y ss.) y 195 (págs. 8 y ss.) del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio contienen discusiones interesantes sobre el establecimiento de comercio.

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sobre la empresa y la actividad empresarial establece la Carta de 1991, reflexiones que son útiles para contextualizar nuestras inquietudes en el terreno específico del derecho comercial. Si bien nuestro sistema constitucional desde 1886 reconoce la libertad de empresa, la cual tuvo distintos matices con las reformas que se implantaron en el siglo xx sobre mayor intervención del Estado en la economía y en la política social, la empresa adquirió un protagonismo renovado en la Carta de 1991. Sus autores motivaron el actual artículo 333, que le atribuye a la empresa el calificativo de “base del desarrollo” y por ende función social, al poner de resalto que ella “[...] como elemento vivo y fundamental de la economía moderna, es una organización de personas y bienes y ejercicio de una actividad productiva con un riesgo que soporta el empresario. Como tal, es un ente [sic] complejo en el que convergen intereses públicos y privados, sujetos muy diversos (empresarios, empleados, obreros) y bienes de muy distinta naturaleza y régimen [...]. Por tanto, resulta a todas luces conveniente reconocer la vasta significación social y política inherente a la empresa como principio fundamental para armonizar los derechos y deberes de los diversos sujetos cuyas energías integran una verdadera comunidad de trabajo, de innegable significación en la economía pero no menos en el devenir de los seres humanos”5. La Constitución Política consagra, pues, la libre iniciativa económica al tiempo que prohíja una noción de empresa de gran amplitud, que comprende no solo la tradicional figura del Código de Comercio, fruto de la iniciativa privada y alentada por el propósito individual de lucro, sino todo fenómeno que implique la combinación de factores productivos para la realización de toda clase de actividades económicas: manufactura o comercialización de bienes y para la prestación de servicios con destino al mercado. Esta concepción refleja la filosofía que inspiró a los constituyentes de no discriminar ninguna de las formas de la actividad económica6; tanto la empresa privada, como la estatal y la solidaria son, según la Asamblea Nacional Constituyente, Informe ponencia primer debate en plenaria. Régimen económico. Gaceta Constitucional de 23 de mayo de 1991. Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Tulio Cuevas, Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. 6 Juny Montoya, “La empresa en la nueva Constitución”, en Revista de Derecho Privado, núm. 10, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, págs. 181 y ss. Véase también Andrea Baquero y otra, La empresa y el empresario en la nueva Constitución Política y sus implicaciones en el estatuto subjetivo del Código de Comercio, investigación dirigida, Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1995. 5

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Constitución, base del desarrollo, tienen idéntica función social, gozan de los mismos derechos y deberes (Const. Pol., art. 95), aclarando que se ordenó al Estado estimular y fortalecer la economía solidaria, como una actitud coherente con el nuevo modelo social7. Así, los organismos cuya existencia se deriva de la voluntad del Estado y cuyos recursos son de origen público, que participan en actividades industriales y comerciales en el mismo mercado al que concurren los empresarios particulares, tienen la condición de empresarios en la Constitución, aunque no lo sean en el derecho mercantil, que conserva una concepción estrecha de la empresa ligada a la iniciativa privada y al ánimo de lucro. Igual consideración puede hacerse de las personas jurídicas que pertenecen al sector solidario de la economía, tales como cooperativas, fondos de empleados, cajas de compensación familiar, fundaciones y corporaciones civiles sin ánimo de lucro, entre otras8 Las actividades económicas que se despliegan para el mercado son empresariales desde la perspectiva constitucional amplia, y sus sujetos titulares ostentan sin duda la calidad de empresarios en la concepción de la Carta Política. Sin embargo, el derecho mercantil aún los califica como no comerciantes. Esta diferencia de tratamientos puede explicarse en la medida en que el estatuto comercial es de inspiración liberal, nacido bajo una concepción capitalista de la economía impulsada por la iniciativa particular y el lucro individual, al paso que la Constitución de 1991 se funda en los postulados del Estado social de derecho, con énfasis en los derechos fundamentales, la dignidad humana y la solidaridad, en la cual el beneficio puramente individual no se proscribe pero debe armonizarse con los intereses los superiores de toda la colectividad. En el esquema del Estado social de derecho sigue siendo lícita la satisfacción de intereses individuales y en concreto, la retribución al 7 Todas estas manifestaciones del fenómeno empresarial son destinatarias de la abundante jurisprudencia constitucional desde 1991, en materia de libertad económica y empresarial. Véanse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-15, T-406, T-419, T-425, T-472, T-494 de 1992; C-040, C-074, T-251, T-492 de 1993; C-265, T-14 de 1994; C-524 de 1995; C-1262 de 2000; C-616, C-779 de 2001; C-615, C-915 de 2002; C-150, C-802, C-870 de 2003; C-130, C-578, C-623 de 2004; C-277, C-353 de 2006; C-228, C-639 de 2010; C-263 de 2011; C-197, C-909 de 2012; C-263 de 2013; C-148 y C-219 de 2015.

A la economía solidaria se refiere la ley 454 de 1998. En un capítulo posterior de esta obra se dedica una sección especial a estos empresarios. 8

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empresario por la idea exitosa de negocios y por el capital de riesgo que de ordinario compromete en la actividad económica (que se vincula con el ánimo de lucro), pero la función social que se atribuye hoy a toda empresa y por ende a todo empresario se manifiesta reconociendo la importancia de los intereses legítimos de otros protagonistas del proceso económico, que el sistema jurídico debe tutelar de forma prioritaria: A) Los trabajadores La nueva orientación constitucional le impone como deber social al empresario-empleador la protección especial del trabajo, por tratarse de un derecho fundamental, ligado necesariamente a la dignidad humana. El derecho laboral de tiempo atrás había definido la empresa como “una unidad de explotación económica o varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que corresponden a actividades similares, conexas o complementarias y que tienen trabajadores a su servicio” (C. S. del T., art. 194). El objeto de reglamentación es, por tanto, la relación de trabajo; para que exista empresa en el derecho laboral se requiere la presencia de un empresario-empleador (persona natural o jurídica) que contrate y remunere la labor de una o más sujetos que presten sus servicios bajo vínculo de subordinación o dependencia, consideraciones que son irrelevantes para el derecho mercantil. La finalidad esencial del ordenamiento laboral es garantizar los derechos mínimos de los empleados y entiende el fenómeno “empresa” en función de alcanzar efectivamente la protección de quienes enajenan su fuerza de trabajo. En la Carta de 1991, de acuerdo con la Corte, “[...] el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del Estado social de derecho, al considerarlo como [sic] uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad y la prevalencia del interés general (art. 1º de la Constitución)”9. En armonía con las afirmaciones anteriores, la Corte sostuvo que el trabajo “goza de la especial protección del Estado y, además, es uno de los bienes que para todos pretende conseguir la organización social, según el preámbulo y uno de los valores fundantes de la República conforme con el artículo 1º ibidem [...] bastará decir que hace mucho tiempo dejó de ser una mercancía sujeta a los mecanismos del quehacer 9

Corte Const., sent. C-221 de 1992.

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económico para convertirse en atributo de la personalidad jurídica, en valor de la existencia individual y comunitaria y un medio de perfeccionamiento del ser humano y de la sociedad toda que no podría existir sin él [...]”10. Así pues, y conforme a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que venía desde el decenio del setenta, mucho antes que se promulgara la nueva Constitución, el elemento ánimo de lucro —que es relevante para la determinación del sujeto empresario mercantil— resulta indiferente para los propósitos fundamentales del derecho del trabajo. En este sentido, la noción amplia que de tiempo atrás acogió la jurisprudencia laboral se identifica con la visión constitucional de empresa11. B) Los consumidores Aparecen en la etapa final del ciclo económico, sujetos imprescindibles para el sistema de mercado que demandan bienes y servicios, pero en quienes no se ocupaba de forma decidida el derecho mercantil tradicional, como sujetos titulares de un interés jurídico preponderante y autónomo. Los empresarios daban por sentado que los consumidores estaban allí, en el mercado, demandando masivamente los bienes o servicios, esperando adquirir lo que se les ofrecía con una débil protección de normas aisladas del derecho común de la responsabilidad por daños, frecuentemente vistas con recelo por los hombres de negocios. Hoy, en vigencia de un nuevo orden constitucional y legal, el consumidor goza de un estatus superior en cuanto a su protección por el ordenamiento jurídico; así mismo, la calidad de los productos y servicios ofrecidos en el mercado es una preocupación explícita del Constituyente y del legislador, no solo mediante disposiciones sustantivas sino procesales, Corte Const., sent. T-457 de 1992. Véase, entre otras, C. S. de J., Sala de Casación Laboral, sents. de 25 de febrero de 1974, M. P. Miguel Ángel García, “G. J.”, t. cxlviii, núm. 2378, págs. 375 a 399; 16 agosto de 1982, M. P. Juan Hernández Saénz, “G. J.”, t. clxix, núm. 2410, págs. 805 a 810; 12 de octubre de 1989 (Relatoría Sala de Casación Laboral, Índice cronológico de sentencias no publicadas, segundo semestre de 1989, “G. J.”, núm. 2437, p.558), M. P. Manuel Enrique Daza Álvarez; 11 marzo de 1998, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, rad. 10327 (consultada en www.lexbasecolombia.net); 8 de junio de 2011, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza; 12 de marzo de 2014, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno. Estos fallos se comentan en el capítulo octavo de esta obra, al tratar el tema de la noción de empresario para el derecho laboral. 10 11

La empresa y su trascendencia en el sistema económico

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tanto individuales como acciones de clase o de grupo para la protección de derechos colectivos (Const. Pol., arts. 78 y 88; ley 1480 de 2011 y decr. 2153 de 1992, entre otras normas). C) Los competidores El derecho comercial clásico, que se apoyaba en la ideología liberal, concebía la competencia como un problema entre comerciantes, y ello se reflejaba en las normas de competencia desleal; subsidiariamente se consideraba que podía involucrar los intereses de la comunidad. Consistente con la evolución de este fenómeno en el mundo, en Colombia la competencia es hoy un derecho colectivo, compatible con la libertad económica, que proscribe las conductas contrarias a la buena fe comercial, los acuerdos restrictivos de la libre concurrencia y el abuso de posición dominante en el mercado (Const. Pol., art. 333). En esta línea de pensamiento, todos los empresarios en sentido constitucional amplio (privados, públicos y solidarios) y no solo los empresarios-comerciantes tienen unos deberes cualificados y las consiguientes responsabilidades respecto del mercado en el que desarrollan su actividad económica12. La normativa colombiana vigente equipara a todos los empresarios —mercantiles o no— para efectos de exigir el cumplimiento de tales deberes. D) El grupo social en general Del empresario moderno se predica una responsabilidad social mucho más exigente que la que pesaba sobre él en el esquema liberal, que carecía de las características propias del Estado social de derecho. Hoy, por ejemplo, es claro que la iniciativa empresarial está limitada por el interés social, la protección del ambiente, el patrimonio cultural y el respeto de otros valores de la colectividad. En suma, el empresario tiene los deberes y obligaciones que impone un sistema económico en el marco del Estado social de derecho. Independientemente del origen de la iniciativa, de los recursos o de la finalidad egoísta, de servicio público o altruista de quienes emprenden las actividades en los diversos sectores de la economía, el Estado reconoce que la empresa es base del desarrollo al atribuirle a todo empresario, sea privado, público o del sector solidario, una función social. En un capítulo especial de esta obra se hace referencia más detallada a los deberes de los empresarios en materia de competencia. 12

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El empresario —con ánimo de lucro o sin él— recibe el mismo tratamiento constitucional y está rodeado de las mismas garantías. Los que operan en el sector solidario de la economía podrán recibir del Estado, de acuerdo con el imperativo constitucional, estímulos especiales para el fomento de su actividad como acción afirmativa o discriminación positiva, que les permita acortar las distancias que los separan de los empresarios privados y públicos ya consolidados, los cuales cuentan históricamente con mayores ventajas competitivas, dada su amplia trayectoria en la actividad económica. Se observa, con el análisis anterior, cómo nuestro sistema de derecho comercial se encuentra todavía lejos de los actuales conceptos constitucionales de empresa y empresario. En contraste, estos últimos se aproximan mucho más a las nociones que venía elaborando de tiempo atrás el derecho del trabajo, como ya lo mencionamos.

*** Preguntas del capítulo 1. ¿Considera usted que bajo la Constitución debe haber una sola noción de empresa y no las diversas concepciones que coexisten hoy en el derecho colombiano? Justifique su respuesta. 2. Si su respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, ¿llegó el momento de derogar el artículo 25 del Código de Comercio? 3. Si su respuesta a la pregunta 1 es negativa, ¿qué propone usted para armonizar la noción de empresa en su sentido económico, en su dimensión constitucional y su regulación en el Código de Comercio colombiano?

Capítulo III

El establecimiento de comercio Inseparable del elemento objetivo —actividad económica organizada— y del subjetivo —empresario mercantil— la empresa comercial requiere un elemento funcional llamado establecimiento de comercio, que es un conjunto heterogéneo de bienes destinados específicamente por el empresario a desarrollar la actividad organizada1. Así lo establece la definición de empresa prevista en el artículo 25 del Código de Comercio: “[...] Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”. 1. Noción de establecimiento de comercio El establecimiento de comercio es el instrumento del que se vale el empresario para poder cumplir los fines de su empresa y por medio del cual se realiza la actividad organizada. Al igual que la empresa mercantil, el establecimiento es una realidad económica con claras repercusiones jurídicas que lo hacen digno de protección y regulación por el derecho comercial2. En francés se conoce como fonds de commerce3, Las actas 16 (págs. 9 y ss.) y 195 (págs. 8 y ss.) del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio contienen discusiones interesantes sobre el establecimiento de comercio. 2 C. de Co., arts. 515-533. La legislación colombiana impone ciertos requisitos para la apertura y funcionamiento de establecimientos de comercio: ley 232 de 1995 y su reglamentario, decreto 1879 de 2008. En lo local, deben respetarse igualmente las normas sobre usos del suelo conforme al respectivo plan de ordenamiento territorial (POT). Por ejemplo, en Bogotá, el decreto 190 de 2004 del alcalde mayor compila las normas contenidas en los decretos distritales 619 de 2000 y 469 de 2003. Sobre el punto véanse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado: 29 de noviembre de 2001. C. P. Gabriel E. Mendoza Martelo, rad. 25000-23-24-0001999-0397-02(6117); 17 de noviembre de 2004. C. P. Olga Inés Navarrete Barrero, rad. 25000-23-24-4000-2002-0501-01, y 26 de noviembre de 2004, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta, rad. 25000-23-24-000-2002-0136-02. 3 “Fonds de commerce” no tiene una definición en la legislación francesa, pero sus elementos se enumeraron en la ley de 17 de marzo de 1909: elementos incorporales (clientela, 1

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en inglés como business y en el derecho italiano se emplea el vocablo azienda4; es, en suma, un bien mercantil dinámico que evidencia la actividad misma de la empresa y por ello forma parte de un derecho vivo. La doctrina lo define como el conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados para una finalidad económica5 en el que la organización adquiere un significado fundamental como factor aglutinante de los elementos que integran la hacienda, teniendo en cuenta la función económica a la que están destinados todos: la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado6. El establecimiento es un bien unitario compuesto de elementos diversos7. Como lo expresa con acierto el tratadista Francesco Galgano, entre establecimiento y empresa hay una relación de medio a fin8. El doctrinante italiano Ferrara afirma que al lado de los bienes, el trabajo es esencial para la existencia del establecimiento, tanto del empresario, que es el cerebro y alma de la organización, como de sus colaboradores, desde los directivos hasta los empleados de cualquier categoría, incluso los obreros y dependientes que desempeñan los más humildes trabajos manuales9. El conjunto de elementos está afecto al desarrollo de una o más operaciones mercantiles; por tal razón, la organización de bienes para realizar actividades civiles como la educación, la explotación agropecuaria achalandage, nombre comercial, enseña, derecho al arrendamiento, derechos de propiedad industrial, literaria o artística) y elementos corporales (utillaje, equipamiento, mercancías). Es tratado como un bien que se compone de diversos elementos unidos por una misma afectación, que es el desarrollo de una actividad comercial. 4 El régimen de la “azienda” y su transferencia se encuentran en los arts. 2555 y siguientes del Código Civil italiano. Se define como “el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa”. Esta definición es la misma que adoptó por el Código de Comercio colombiano en el artículo 515. El legislador de 1971 siguió de cerca el modelo italiano de la azienda en el diseño del régimen del establecimiento de comercio. 5 Felipe de Solá Cañizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. ii, Barcelona, Montaner y Simón, 1962, pág. 165. Véase la definición legal en el art. 515 del C. de Co. col.

Fernández de la Gándara y Gallego Sánchez, op. cit., pág. 235. Pédamon, op. cit., pág. 187. 8 Francesco Galgano, Derecho comercial, vol. i, El empresario, trad. de Jorge Guerrero, Bogotá, Edit. Temis, 1999, pág. 95. 6 7

Francesco Ferrara, Teoría jurídica de la hacienda mercantil, trad. de José María Navas, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1950, pág. 66. 9

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básica y la prestación de servicios intelectuales como los de los profesionales liberales no son, en estricto sentido, establecimientos de comercio10. Tampoco lo son la disposición de factores de parte de entidades sin ánimo de lucro para el cumplimiento de sus fines, aunque surge el interrogante de si se convierte en establecimiento cuando mediante la organización de bienes realizan estas personas alguna actividad productiva11. En Colombia, la respuesta a esta pregunta permitiría saber si tal organización de elementos se enmarca o no en el régimen especial que provee la legislación para la protección y circulación del establecimiento de comercio. Para la existencia del establecimiento no es necesario que el titular sea el propietario de los bienes por él organizados, pues su explotación puede hacerse mediante usufructo, tenencia o cualquier otro título que le permita utilizar los instrumentos de producción12. Además, el empresario como titular del establecimiento puede dirigirlo personalmente o celebrar actos jurídicos para delegar su administración; el contrato de preposición es precisamente una forma especial de mandato para la administración del establecimiento, contrato que debe inscribirse en el registro mercantil para oponibilidad a terceros. El mandatario se denomina factor, auxiliar de comercio que tendrá las facultades propias del giro ordinario de los negocios. Si el titular es una sociedad, esta podrá abrir sucursales y agencias dentro o fuera del domicilio social13. El empresario puede valerse también de dependientes sin facultad de representar y que trabajan bajo relación laboral subordinada siguiendo las instrucciones que aquel imparte. 2. Componentes del establecimiento Los bienes son organizados por el empresario a la medida de sus necesidades, según la actividad productiva que se propone desarrollar; “[...] siendo la enseñanza una actividad no mercantil, mal podríamos calificar como comerciales los establecimientos en que esta se imparte léase (jardines infantiles, colegios, universidades), y de igual forma tener como comerciantes a quienes se ocupan en este oficio”. Cámara de Comercio de Bogotá, oficios 17860 de 19 de diciembre de 1991 y 0828 de 7 de abril de 1994. 11 Ferrara, op. cit., págs. 83 y 86. 12 Galgano, op. cit; pág. 95. 13 Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para desarrollar los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carecen de poder para representarla (C. de Co., arts. 263 y 264). 10

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los elementos que componen cada hacienda en concreto dependen de la clase de la explotación que se emprenda14. Como lo expresa Gabino Pinzón, la unidad económica formada por el establecimiento se caracteriza por la pluralidad y la heterogeneidad de sus elementos constitutivos15, y la ley colombiana, en sentido similar a lo dispuesto por otras legislaciones que reconocen y tutelan dicha unidad, enumera distintos elementos que por lo general la integran. Ellos se encuentran íntimamente combinados y relacionados entre sí, por servir unos a los otros o encontrar en los otros su complemento, existiendo una integración recíproca16. El establecimiento es la manifestación de la empresa, pues en él se concreta la organización de factores que la clientela y los competidores ven efectivamente en funcionamiento. Sin embargo, en sentido estricto no es propiamente su “materialización” porque, como se verá, se compone por un conjunto heterogéneo de bienes, tanto materiales como inmateriales17. Sin embargo, la presencia masiva de las llamadas “empresas virtuales” requiere una moderna concepción del establecimiento de comercio, desligado de la idea de materialidad y vinculado más a la explotación de bienes inmateriales organizados por el empresario para un mercado global que exige la utilización intensiva de las tecnologías de información y comunicaciones18. Ferrara, op. cit., pág. 67. Pinzón, op.cit., pág. 168. 16 Ferrara, op. cit., pág. 69. 17 La Superintendencia de Industria y Comercio [sic] expresó que “el establecimiento de comercio es la concreción física de la empresa organizada por el comerciante”. (Concepto 03086855 de 9 de febrero de 2004). 14 15

Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01094118 de 26 de noviembre de 2001. En otro concepto, la entidad al respecto manifestó: “[...] cabe precisar que un sitio web, si bien no existe una definición legal, es considerado por la doctrina como «el conjunto electrónico de páginas localizado a través del nombre de dominio». A su vez, de acuerdo con el Diccionario de la Academia Española, una página web es un «documento situado en una red informática, al que se accede mediante enlaces de hipertexto». Establecido lo anterior se advierte que, posiblemente, en un sitio web pueden concurrir algunos de los bienes enunciados en el artículo 516 del Código de Comercio, de modo que aquellos, en conjunto, conformen un establecimiento de comercio. No obstante, el sitio web, considerado como «un conjunto de archivos electrónicos y páginas web referentes a un tema en particular, que incluye una página inicial de bienvenida, generalmente denominada home page, con un nombre de dominio y dirección en internet específicos», no constituye dicho establecimiento. Por lo que respecta a la obligación de inscribir los sitios web en el registro mercantil, dispuesta en la ley 633 de 2000, esta 18

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El establecimiento no se identifica con el local o lugar físico donde funciona un negocio y adonde acuden los clientes para adquirir los bienes y servicios que el empresario ofrece. Es una noción económica más compleja, con repercusiones en el ámbito del derecho, que puede bien incluir el local comercial, si este es de propiedad del empresario, o el derecho al arrendamiento del local, si no es propietario. Pero comprende también otra serie de elementos materiales e inmateriales, previstos de manera enunciativa en el artículo 516 del Código de Comercio, tales como relaciones jurídicas de diverso orden. A) Elementos materiales o corporales Son los muebles e inmuebles que forman parte del conjunto de bienes y que se tornan esenciales en la explotación. Dentro de los primeros están el mobiliario, las instalaciones, los equipos y enseres, las mercancías en almacén, los elementos de decoración, vehículos de transporte y el dinero (C. de Co., art. 516, nums. 3 y 4). Aunque el artículo 516 no incluye los bienes raíces en su enumeración, ello no significa que la ley los excluya del establecimiento, por varias razones. En primer lugar, porque la enumeración no es taxativa, sino que puede comprender más o menos elementos de los allí reseñados, dependiendo de cada empresa. En segundo lugar, porque para Superintendencia, mediante la circular externa 10 de 2001 (Circular Única), señaló los libros del registro mercantil y del registro de entidades sin ánimo de lucro, en los cuales deben inscribir sus páginas web y sitios de internet las personas naturales y jurídicas”. Concepto 04108711 del 21 de diciembre de 2004, reiterado por los Conceptos de la SIC números 039935 de 2010 y 6689 de 2011. En Francia, por ejemplo, aun a falta de disposición legislativa, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de establecimientos virtuales en el comercio electrónico, en la medida en que tienen una clientela (Cass. Com. 16 janv. 1990), si esa clientela se distingue de la del resto de la empresa (CA Paris, 4e ch., sect. B, 9 nov 2007), y es un sitio independiente cuando se posiciona en un mercado distinto (CA Paris 14e ch., sect. B, 23 juin 2006). Reconocer la existencia del establecimiento permite su cesión bajo el régimen especial del Código de Comercio. El establecimiento electrónico es un concepto más amplio que el sitio de internet. Agrupa elementos distintos de los del establecimiento tradicional y destacan, entre otros: el nombre de dominio, el contrato de hosting (cuando el sitio no se aloja en un servidor propio) y otros contratos que haya celebrado el empresario para el montaje y operación del sitio, el contenido (texto imágenes, bases de datos, etc.), contratos de trabajo y clientela. En cambio, los inmuebles y el derecho al arrendamiento del local no son esenciales a menos que constituyan una parte esencial, de la explotación. Fuente: “Fonds de commerce électronique Cession” en JurisClasseur Entreprise Individuelle, núm. 132, enero de 2014, Base de datos: LexisNexis.com.fr. Consultada el 5 de marzo de 2015.

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determinada actividad organizada el local abierto al público, la planta industrial, las bodegas o almacenes, los lotes con cultivos que son materias primas para procesar y cualquier otro inmueble de propiedad del empresario pueden ser indispensables para la explotación y resultan por ende esenciales al establecimiento. En estos casos, mal podrían excluirse tales inmuebles porque se rompería, sin justificación válida, la unidad exigida por la organización. En tercer lugar, el numeral 5 del artículo 516 implícitamente acepta que el local como elemento del establecimiento puede ser de propiedad del empresario enajenante. La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte así lo ha reconocido: “En [sic] pertinente anotar que el régimen legal aplicable a la materia no restringe o limita la naturaleza de los bienes que conforman la mencionada universalidad, no obstante que la lista enunciativa de sus elementos integrantes, contenida en el artículo 516 eiusdem, solo haga referencia a diversas clases de bienes muebles, cosas incorporales — derechos— o a los denominados bienes inmateriales o intangibles. En razón de lo anterior, pueden estar incorporados al fondo de comercio todos los bienes que el empresario haya destinado efectivamente a la actividad mercantil de que se trate, incluso los bienes inmuebles en los que la respectiva empresa tenga su asiento”19 Lo que sí observamos es que la ley, en aras de darles agilidad a los negocios que pueden celebrarse sobre el establecimiento, le da el tratamiento jurídico de bien mueble. Esto se manifiesta, por ejemplo, en la posibilidad de plasmar la enajenación en documento privado —siempre que en ella no se comprenda uno o más inmuebles— y de dar el establecimiento en prenda, garantía propia de los bienes muebles, que no en hipoteca20. B) Elementos inmateriales o incorporales Están conformados por una serie de derechos, relaciones jurídicas y cualidades del establecimiento que coadyuvan en el desarrollo de la actividad y le añaden valor al negocio (C. de Co., art. 516 nums. 1 a 2 y 5 a 7). C. S. de J., Sala de Casación Civil. sent. de 18 de diciembre de 2009, M. P. Arturo Solarte Rodríguez, ref. 41001-3103-004-1996-09616-01. 19

José Ignacio Narváez García, Derecho mercantil colombiano, vol. ii, La empresa y el establecimiento, Bogotá, Legis, 2002. El autor estima que el establecimiento no comprende inmuebles (pág. 109). De Solá Cañizares, op. cit., pág. 167, explica que el sistema clásico francés no admite que los inmuebles formen parte del fondo de comercio, lo que se admite, en cambio, en los sistemas germánico e italiano. 20

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El artículo 516 del Código de Comercio enumera varios de ellos, y puede afirmarse que en no pocas ocasiones son estos elementos más valiosos que los activos físicos. Con una función muy relevante, destacan los derechos de la propiedad industrial que forman parte de la unidad económica como factores que inciden notablemente en la creación y mantenimiento del prestigio del negocio21 y otros elementos inmateriales con valor económico de los que se vale el empresario en su operación. El estatuto mercantil incluye los siguientes derechos incorporales en su enumeración de los elementos que conforman el establecimiento: a) el nombre comercial y la enseña, signos distintivos que identifican al empresario y al establecimiento, respectivamente; b) las marcas comerciales que le permiten al empresario distinguir sus productos y servicios en el mercado y como mecanismos que coadyuvan a forjar su identidad en un escenario de concurrencia; c) los derechos sobre invenciones o creaciones industriales o artísticas (patentes, modelos de utilidad y derecho de autor, respectivamente); d) los contratos de arrendamiento sobre los locales donde se realiza la actividad económica y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales donde funciona, si son propiedad del empresario, y las indemnizaciones a que tenga derecho el empresario arrendatario; e) el derecho a impedir la desviación ilegal de la clientela y la protección de la fama comercial; f) los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento que no hayan sido contraídos intuitu personae en consideración a su titular y, g) en general, el conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas que tiene el empresario en desarrollo de su actividad económica. 3. La clientela y el “aviamento” La clientela es el conjunto de personas que, efectivamente mantienen con la hacienda relaciones continuas por demanda de bienes y servicios22. Todos los esfuerzos del empresario se encaminan a conquistar, conservar y aumentar su clientela y por ello constituye una variable fundamental del establecimiento y un indicador del éxito de la empresa. El establecimiento no se concibe sin clientes; estos son su razón Véase sobre signos distintivos el Concepto 66238 de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio e información general sobre los derechos de la propiedad industrial en http://www.sic.gov.co/drupal/propiedad-Industrial 21

22

Rotondi, citado por De Solá Cañizares, op. cit., pág. 177.

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de ser. La clientela puede no existir cuando comienzan las actividades mercantiles de la hacienda pero no puede subsistir con una carencia permanente de aquella. Afirma además De Solá Cañizares que puede haber hacienda sin local pero no hacienda sin clientela23. La clientela tiende a ser estable, pero ello no es necesario; puede variar continuamente en función de distintos factores e incluso nada impide que sea pasajera, ocasional o estacional24. Además, puede fundarse en factores objetivos como las características particulares de los bienes y servicios ofrecidos u obedecer a razones puramente subjetivas, esto es, las dotes personales del empresario y las relaciones de confianza que desarrolla con los consumidores25. Así mismo, para que pueda hablarse de clientela en sentido propio, ella debe ser real y cierta y no solo potencial o hipotética —como la que podría eventualmente crearse por la apertura de un nuevo negocio—26. La clientela tampoco puede concebirse como un elemento totalmente aislado o como una mera abstracción27. Pero ¿es la clientela un elemento del establecimiento? ¿Puede la clientela ser objeto de derecho? Los doctrinantes han debatido en torno a la naturaleza y función de la clientela para el establecimiento de comercio, y muchos han criticado la propuesta de considerarla en sí misma un bien incorporal susceptible de apropiación o enajenación por el empresario28. Se trata más bien de relaciones de hecho que la actividad desarrollada por medio del establecimiento genera con la clientela como círculo indeterminado de personas que le otorgan con habitualidad su preferencia29, y más que un elemento u objeto de derecho, es considerada una cualidad del fondo de comercio que aumenta su valor en caso de transferencia30, pues representa la aptitud del negocio para producir utilidades31. De Solá Cañizares, op. cit., pág. 166. De Solá Cañizares op. cit., pág. 178. 25 Galgano, op. cit, pág. 110. 26 Pédamon, op. cit., pág. 187. 27 Alain Piedelièvre y Stéphane Piedelièvre, Actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, 3ª ed., Paris, Dalloz, 2001, pág. 134. 28 De Solá Cañizares op. cit., págs. 183-184 reseña las opiniones de Carnelutti, Garrigues, Ascarelli, Goldschmidt y Mantilla Molina, entre otros, que descartan que la clientela sea un elemento de la hacienda que pueda ser objeto de derecho. 29 Fernández de la Gándara, op. cit., pág. 237. 30 De Solá Cañizares op. cit., pág. 179. 23 24

31

Galgano, op. cit., pág. 110.

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La clientela no pertenece al empresario que la ha creado, puesto que los clientes tienen libertad para acudir al establecimiento y para comprar en el negocio de otro empresario que ofrezca similares productos o servicios. La libre concurrencia les permite a los competidores atraer clientela ajena y el público puede ensayar otras alternativas ofrecidas por el mercado. Sin embargo, el empresario tiene derecho a proteger su clientela de acciones de otros que tengan por objeto o como efecto desviarla mediante conductas contrarias a las sanas prácticas de negocios y la buena fe comercial. Las normas sobre la competencia desleal protegen entonces el flujo de relaciones que entabla el titular del establecimiento con su clientela; con ellas puede defender la fuente de sus ingresos y la permanencia de su empresa32. Entre tanto, la doctrina italiana elaboró el concepto de aviamento33, denominado achalandage en el derecho francés. En Colombia se acogió la idea de good will, adoptada del common law. Este concepto se ha identificado en ocasiones con la clientela, pero más recientemente se lo considera un valor agregado que tiene el establecimiento por la disposición especial de todos sus elementos, materiales e inmateriales, que le dan un potencial para generar beneficios económicos y que, aunque de suyo es inmaterial, se refleja en el balance del negocio como mayor valor de los activos. El good will es un reflejo de la fama comercial del titular del establecimiento, de la calidad de sus productos o servicios y de muchos factores que contribuyen a la buena imagen de una empresa. La doctrina ha elaborado distintas definiciones de aviamento: aptitud de la hacienda para conseguir su finalidad de lucro, capacidad del establecimiento para producir económicamente y dar un beneficio al empresario, y plusvalía que presentan los bienes de la hacienda en virtud de su unión que les permite alcanzar una finalidad común, entre otras34. Según estas nociones, aviamento no es un elemento, sino una cualidad: una hacienda está aviada del mismo modo que un fundo es fértil. Citando a Ascarelli —que afirmó graciosamente que una hacienda aviada es como un vehículo que marcha por sí solo porque ha recibido un impulso—, Ferrara concluye que el aviamento es la fuerza de inercia transmitida a la hacienda por el titular en virtud de su labor de coordinación y dirección. En las tendencias modernas el aviamento se 32 33 34

En Colombia, ley 256 de 1996. Llamado también la “llave del negocio”. Véase Galgano, op. cit., pág 110. Citadas por Ferrara, op. cit., pág. 124.

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considera entonces un conjunto de circunstancias que le dan valor a la hacienda y que no son la clientela, pero que son determinantes para atraerla35. El good will es también considerado una cualidad del establecimiento derivada de su prestigio y que se manifiesta en resultados positivos apreciables en dinero. Se trata de los beneficios y ventajas ligados a la reputación de un negocio que, según lo dicho, no se confunde con la clientela. El good will se vincula a la idea de empresa en marcha (going concern): el establecimiento vale más que la suma de sus elementos por el potencial que tiene para generar utilidades para quien lo explota. Sus elementos no son bienes aislados o inertes, sino que se coordinan de manera particular y se ponen en movimiento. Así adquiere el establecimiento la plusvalía o good will como valor que no se mide por los procedimientos ordinarios que se emplean para valorar los bienes, pero “[...] ese valor existe y es lo que el comprador está dispuesto a pagar para obtener un negocio ya establecido o una fuente de negocios en lugar de verse obligado a consagrar tiempo y dinero a desarrollar, él mismo, un nuevo negocio”36. Con razón se ha afirmado que “el negocio o establecimiento plasma la existencia de este conjunto de bienes que, por estar coordinados entre sí, pueden adquirir un valor superior al que alcanzarían aisladamente cada uno de los diferentes elementos que lo integran y es susceptible además de un tráfico jurídico independiente”37. Si bien el good will constituye un intangible del establecimiento cuya tasación económica presenta ciertas dificultades, no por ello se calcula con fundamento en creencias subjetivas, sino que existen elementos técnicos para determinarla, los cuales deben considerarse, tales como los derechos de la propiedad industrial, el nivel de recordación y preferencia que tienen entre los consumidores, la marca, la imagen y demás signos distintivos que emplea el empresario; repercuten igualmente en la valoración de la fama comercial los indicadores de buen servicio tanto de venta como de posventa, su significativa participación en el mercado y el buen crédito ante el sistema financiero, entre otros38. De Solá Cañizares, op. cit., págs. 25-26. De Solá Cañizares, op. cit., pág. 199. 37 Fernández de la Gándara, op. cit., pág. 125. 38 “El good will o crédito mercantil [...] consiste en la reputación de que gozan algunas empresas, lo cual les permite tener ciertas ventajas comerciales sobre sus competidores, en términos financieros se entiende como el valor actual de las futuras actividades 35 36

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Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia al decidir una controversia, cuando afirmó que su valoración obedecía a criterios objetivos nítidamente mensurables. Y a continuación se refirió la Sala Civil al good will con las siguientes expresiones: “En términos generales el anglicismo good will alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona. ”Como es patente, la empresa que goza de tales características y que logra conquistar una clientela numerosa y cuyos productos son reputados, se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido. No se trata, por consiguiente, de un factor esencial del establecimiento de comercio, sino accidental y estimable en dinero. ”Entre los diversos elementos que se conjugan para determinarlo, cabe destacar, además de la proyección de los beneficios futuros, la existencia de bienes incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o del servi cio, el trato dispensado a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero”39. en exceso de las ganancias o sea mayores utilidades en promedio de establecimientos de la misma clase, no solo por el buen trato a los clientes, sino por otros factores intangibles como ubicación, entregas oportunas, servicios, calidad y garantía de los productos. ”Ese excedente de productividad de un negocio frente a negocios similares, su valoración se funda en el exceso de rendimiento y tiempo probable de subsistencia, sin que se asigne valor alguno en su contabilidad a menos que se haya realizado un desembolso para adquirirlo”. C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 26 enero 2009, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, rad. 41001-23-31-000-200003650-01 (16274). 39 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 27 julio 2001, M. P., Jorge Antonio Castillo Rugeles, exp. 5860. La Corte menciona que en sentido normativo el decreto 554 de 1942, en el artículo 33, enumeró algunos factores constitutivos del good will comercial o industrial. Posteriormente, el decreto 2650 de 1993, que modificó el Plan Único de

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Esta realidad ha dado lugar a la denominada “prima”, definida como el mayor valor o sobreprecio que se paga cuando se efectúan ciertas operaciones sobre el establecimiento de comercio o sobre el local que este ocupa, y en el ámbito del arrendamiento de locales comerciales puede verificarse mediante dos mecanismos: a) por la cesión del contrato de arrendamiento del local comercial; b) por la enajenación del establecimiento de comercio40. “La prima surge entonces, como el reconocimiento al empresario que ha coordinado diversos elementos, logrando el posicionamiento del local comercial y del establecimiento de comercio. Sin embargo, le corresponde al comerciante propietario del establecimiento de comercio y no al propietario del inmueble, pues fue aquel quien realizó los esfuerzos para obtener los resultados”41. La prima es una prestación que no se halla prevista en la ley, pero que se utiliza habitualmente en los negocios que implican la venta del establecimiento o la cesión del local donde este funciona a título de arrendamiento42. El good will no puede subsistir separadamente del establecimiento o local, por lo cual no hay lugar a operaciones ni a cobro de prima comercial como forma de especulación sobre el aviamento como elemento autónomo43. La sentencia hito proferida el 29 de noviembre de 1971 por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en su estudio de constitucionalidad Cuentas para los comerciantes referente a su manejo contable empleando la noción de “crédito mercantil” e indicando que en este rubro se registraba el valor adicional pagado en la compra de un organismo económico activo, sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados por reconocimiento de atributos especiales tales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable. También registra el crédito mercantil formado por el órgano económico mediante la estimación de las futuras ganancias en exceso de lo normal y la valorización anticipada de la potencialidad del negocio, concluyó la Corte. 40 María Isabel Silva Nigrinis, “La costumbre mercantil en la actividad inmobiliaria”, ponencia presentada en el seminario Las costumbres mercantiles certificadas por la Cámara de Comercio de Bogotá, 2007, pág. 14. Documento consultado en http://camara.ccb.org.co/documentos/LaCostumbreMercarntil.pdf el 27 de julio de 2008. 41 Silva Nigrinis, op. cit., pág. 14. 42 Sobre prima comercial y el good will como elemento intangible, véase Cámara de Comercio de Bogotá. Oficios 3- 1071 del 21 de julio de 1989, 3-1725 de 16 de noviembre de 1989, 10611 de 21 de julio de 1992 y 1561 de 15 de agosto de 1994. 43 Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 3-1071 de 21 de julio de 1989.

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sobre el (entonces) nuevo régimen legal del establecimiento de comercio (arts. 518 a 524, dedicados al arrendamiento del local), citó la exposición de motivos del Código expedido ese año, respecto a la prima comercial: “[...] Es indudable que quien ha acreditado un establecimiento de comercio y ha creado en torno a él una clientela que se orienta más por el local ocupado que por cualquiera otra circunstancia, ha creado uno de esos elementos inmateriales que incrementan el rendimiento o la productividad de toda la empresa. Y ese elemento, que es a veces tan valioso que sirve de motivo para el cobro de primas cuantiosas por la cesión del local, no es fruto de la actividad del propietario sino de la del arrendatario; por eso es digno de protección en quien lo ha creado, y no es justo que sea el mismo propietario el que se beneficie con él recaudando primas por privar de ese derecho al inquilino y por convertirse, casi siempre, en instrumento o aliado de la competencia desleal, que generalmente utiliza esos medios para aprovechar la labor y la paciente espera de otros. Lo cual quiere decir que no es que se pretenda limitar o desconocer el derecho de propiedad del arrendador, sino proteger simplemente un elemento creador de beneficios económicos que no es obra del propietario sino del inquilino, para que cada uno ejerza su derecho en la medida de lo que es suyo. La primera idea fundamental que inspira el proyecto es, pues, la de que ese elemento inmaterial de que se habla tiene toda la entidad de un verdadero objeto de propiedad privada, distinto de la propiedad del arrendador, que debe protegerse en su propietario contra cualquier abuso del derecho del arrendador, y para evitar que este se enriquezca sin causa, aprovechando la labor de un inquilino a quien se priva de un derecho creado por él”44. Y en el fallo del 27 de julio de 2001 la Sala Civil de la Corte se refirió a la prima —que reconocen expresamente otros sistemas jurídicos— como la facultad del arrendatario a cobrar un precio por el “traspaso” del local comercial, es decir, por la cesión de su posición dentro del contrato de arrendamiento, independientemente del valor a que haya lugar por las existencias del establecimiento45. “Sin embargo, continuó la Corte, en el ordenamiento mercantil colombiano no existe regla legal que favorezca tal práctica, ni disposición 44 C. S. de J., Sala Plena, sent. de 29 noviembre 1971, M. P.: Guillermo González Charry. Gaceta Judicial, t. cxxxviii, núms. 2340, 2341 y 2342, pág. 490. 45 Véase el art. 523 del C. de Co. sobre las limitaciones al subarriendo del local y a la cesión del contrato por el arrendatario de locales comerciales; se requiere la autorización del arrendador, salvo que la cesión sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento.

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legislativa alguna que imponga al arrendador que recupera el inmueble arrendado el deber de pagarla, motivo por el cual, de tener fuerza normativa como costumbre local, regional o nacional, debió estar probada en la forma prevista por la ley”46. La idea de la actividad empresarial que atribuye mayor valoración al conjunto dinámico que a la suma de sus partes y que justifica el cobro de un sobreprecio al momento de la transmisión del bloque económico difiere ciertamente de la venta de los bienes de un negocio fallido y en liquidación. En este caso su realización se hace por una fracción de su precio comercial o del registrado en libros y se destina normalmente al pago de los acreedores; parte importante de su valor se ha perdido porque son elementos individuales desligados ya de la actividad productiva. 4. Naturaleza jurídica del establecimiento El establecimiento de comercio está calificado por la ley como un “bien mercantil”47; sabemos ya que los negocios y operaciones que se realicen respecto de él serán mercantiles (C. de Co., art. 20, num. 4). C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 27 julio 2001. M. P.: Jorge Antonio Castillo Rugeles, exp. 5860. Sobre la existencia de costumbre mercantil relativa a la prima, la Cámara de Comercio de Bogotá no ha certificado como costumbre el pago de una prima cuando se enajena un establecimiento de comercio o se cede el contrato de arrendamiento sobre el local. La Cámara de Comercio de Medellín negó en 2004 el carácter de costumbre en esa ciudad a la siguiente práctica: “En contratos de arrendamiento sobre locales ubicados en centros comerciales, el arrendador del local cobra una suma de dinero, a título de prima comercial, al arrendatario”. En: http://www.camaramed. org.co/servicioscostumbre.asp. Por su parte, la Cámara de Comercio de Manizales en 2005: “Es costumbre mercantil en la ciudad de Manizales, al transferirse el establecimiento de comercio, el pago de primas cuyo valor se entiende incluido dentro del precio de la transferencia”. En http:// www.ccmpc.org.co/ccm/contenidos/46/costumbre_mercantil_2.pdf La Cámara de Comercio de Neiva certificó en 2004 la existencia en esa ciudad de la siguiente costumbre mercantil: “Pago de la prima comercial en la compraventa de establecimiento de comercio”. En https://www.ccneiva.org/imagenes/File/registro/CostumbreMercantil.pdf 46

El libro tercero del Código de Comercio cataloga el establecimiento de comercio, junto con la propiedad industrial y los títulos valores, como bienes mercantiles. Esta categoría especial revela que el derecho comercial, además de regular las operaciones mercantiles y los comerciantes, trata sobre ciertos bienes que se utilizan en la actividad económica y cuyas reglas se hallan exclusivamente en la legislación comercial. Es decir, no hay paralelo en el estatuto civil, por lo cual se consideran de mercantilidad absoluta. 47

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Sin embargo, con arreglo al artículo 11 ibidem, la realización ocasional de una operación de venta sobre algún establecimiento no convierte por ese hecho en comerciante a quien lo celebre”48. Ni el establecimiento ni la empresa son sujetos de derecho49, por lo cual carecen de capacidad de goce y de ejercicio; no pueden demandar ni ser demandados. Aquel es un conjunto de bienes y esta es la actividad económica organizada. Tiene la personalidad el empresario titular de la empresa y de los bienes, sea persona natural o moral; su patrimonio es la prenda general de los acreedores, conforme al principio general del derecho civil sobre la función del patrimonio. Varias teorías han sido esbozadas por la doctrina, sobre todo la italiana, para explicar esta naturaleza. En opinión de Mossa, el establecimiento es un patrimonio separado o de afectación; esta tesis ha sido criticada, pues si lo fuera, “debería estarle[s] vedado a los acreedores que no fuesen de la hacienda ejecutar bienes de esta para procurarse satisfacción; deberían, por el contrario, respetar su destino, ya que tal es cabalmente la razón de ser del instituto: sustraer un conjunto de bienes de las vicisitudes personales del titular. Este efecto [...] que es esencial y consustancial al patrimonio de afectación [...] no se produce aquí puesto que los acreedores ajenos a la hacienda pueden, sin duda, ejecutar los bienes de la empresa”50. Otros autores consideran que la hacienda es un bien incorporal, lo cual igualmente se cuestiona, puesto que desde esta perspectiva no habría lugar para el aviamento o no se distinguiría de él. La teoría atomística, por su parte, consideraba el establecimiento un conjunto de elementos que han de ser valorados, uno por uno, porque su suerte es distinta. Sustituye así a una valoración unitaria del conjunto una valoración atomística (Scialoja y Barassi) Pero según Ferrara, esta teoría nihilista es absolutamente inaceptable porque choca violentamente contra la realidad palpitante de la vida, que presenta a la hacienda como un conjunto unitario y contrasta además con la reglamentación positiva encaminada a mantener intacta la organización en los traspasos y a defenderla51. 48 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 04069229 de 31 de agosto de 2004 49 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 02055060 de 9 de agosto de 2002 50

Citado por Ferrara, op. cit., págs. 105- 106.

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Ferrara, op. cit., págs. 115 y 131.

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Quizás la posición más aceptada sea que el establecimiento es una universalidad de hecho o universitas facti52, posición que compartimos plenamente. Ella se entiende como un conjunto de bienes dispuesto para ciertos propósitos económicos por voluntad de su titular, a diferencia de lo que se predica de las universalidades de derecho, las cuales mantienen su cohesión para determinados fines jurídicos por disposición de la ley, como sucede con el patrimonio propiamente dicho o con la herencia53. El primero, como atributo de las personas, en sus activos, 52 C. S. de J., sent. de 24 septiembre 1985, M. P. Hernando Tapias Rocha. Esta providencia sostiene la tesis del establecimiento como universalidad de hecho. Sin embargo, en el derecho italiano esta teoría tuvo sus contradictores porque en el sentido clásico, la universalidad de hecho debía estar conformada por bienes corporales muebles que tienen un destino común. El establecimiento incluye bienes incorporales e incluso puede comprender inmuebles. 53 La Corte Constitucional, en forma equívoca, le dio al establecimiento de comercio el calificativo de “unidad jurídica”. Hizo las siguientes afirmaciones: “[...] según la legislación comercial, un establecimiento de comercio constituye una unidad jurídica que, como tal, se incorpora al patrimonio de una persona; es decir, la ley ha visualizado los establecimientos de comercio como un conjunto de bienes patrimoniales dotados de cierto tipo de autonomía frente a los demás activos o pasivos de su titular, en razón de los vínculos especiales que se generan entre sus diversos elementos constitutivos, y dada la finalidad específicamente económica y mercantil para la cual han sido destinados por sus propietarios. Así, el artículo 515 del Código de Comercio señala que «se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa». La preservación de la unidad de tales negocios se ha erigido por el legislador como un criterio de aplicación preferente en casos de enajenación (C. de Co., art. 517); y en el mismo sentido, el artículo 525 ibidem estatuye que «la enajenación de un establecimiento de comercio, a cualquier título, se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran». Es así como el legislador ha decidido privilegiar el elemento unitario e independiente de los establecimientos de comercio en general, dado que así se fomenta la creación de unidades de explotación económica productivas y organizadas. El carácter esencialmente patrimonial de los establecimientos de comercio (es decir, su naturaleza de bienes) hace que el titular inmediato de las obligaciones derivadas de su operación sea el empresario de cuyo patrimonio forman parte, sea este persona natural o jurídica. En esa medida, el directamente llamado a responder por el pasivo laboral de tales establecimientos es el empresario; este puede delegar el cumplimiento de tal obligación en el administrador que designe para su respectiva organización económica; pero la exigibilidad de tales obligaciones se predicará siempre de la persona natural o jurídica bajo cuya propiedad aparece registrado el respectivo establecimiento. Siguiendo esta línea de razonamiento, se tiene que en los casos en que el empresario dueño del establecimiento es [sic] una persona natural, y muere, el establecimiento de comercio quedará afecto al correspondiente proceso sucesorio, incluyendo los pasivos derivados de su ordinaria operación, sean estos últimos de índole comercial o laboral; en ese sentido, debe recordarse que el artículo 516-7 del Código de Comercio enumera, entre los elementos constitutivos de los establecimientos de comercio, «los derechos

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sirve como garantía de los pasivos contraídos por el sujeto; la segunda es una masa que se conforma por la muerte de su titular, que ha de ser necesariamente una persona física y cuyo destino es la adjudicación a los herederos o legatarios, conforme a las reglas de la sucesión, sea testada o intestada. El establecimiento no es un bloque de elementos jurídicos separado dentro del patrimonio del titular, que, en principio, tiene uno solo54. Los activos y pasivos de aquel se encuentran en la misma masa que los demás derechos y obligaciones del empresario, aunque estén destinados a actividades económicas diversas. En el caso de las personas naturales, el establecimiento se entremezcla incluso con los activos y pasivos relativos a operaciones de orden patrimonial que se realizan para la satisfacción de necesidades de consumo y a los negocios puramente civiles. El patrimonio, como unidad jurídica, cumple su función de prenda general de todos los acreedores del titular, sin distinguir si se han originado o no en negocios del establecimiento de comercio. La unión de los elementos del establecimiento de comercio permanece porque el empresario así lo quiere sin que los bienes pierdan su y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento». Para la Sala, esta regla resulta plenamente aplicable a los pasivos laborales derivados del normal funcionamiento de los establecimientos de comercio, puesto que tales obligaciones surgen como una consecuencia necesaria de la organización empresarial exigida por el tráfico mercantil, y en ese sentido se derivan directamente de las actividades propias del establecimiento. Por lo mismo, la titularidad de los pasivos que en principio correspondían al empresario fallecido se traslada a la sucesión como tal, y esta deberá cubrirlos con los bienes que la componen, según lo dispongan sus administradores. En otras palabras: los pasivos laborales derivados de la operación normal de los establecimientos de comercio pertenecientes a empresarios difuntos constituyen verdaderas deudas de la sucesión, y los trabajadores titulares de los derechos correspondientes son acreedores de la sucesión para todos los efectos legales”. Sent. T-343 de 2003 (M. P.: Manuel José Cepeda). 54 Debe mencionarse el caso de la empresa unipersonal (EU) prevista en el art. 71 de la ley 222 de 1995, que le permite a una persona natural o jurídica destinar una parte de su patrimonio a realizar actividades de comercio, formando una persona jurídica distinta, con responsabilidad limitada. Aquí sí existe separación patrimonial; cada universalidad tiene una destinación distinta y los acreedores de la actividad económica no pueden perseguir sino los activos de la empresa unipersonal. Un empresario podría crear una EU cuyos únicos bienes fueran los elementos integrantes del establecimiento de comercio que organice y sus acreedores tendrían como prenda general los activos de dicho establecimiento. Así mismo, si un empresario constituye una sociedad cuyos únicos activos son los elementos del establecimiento, habrá separación patrimonial entre los bienes propios y los consagrados a la actividad económica, por lo que la garantía de los acreedores estaría conformada por los bienes integrantes del bien mercantil.

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individualidad jurídica. Como veremos, la ley mercantil promueve la continuidad de la organización con miras a mantener la empresa como fuente de riqueza, de desarrollo y de empleo, lo cual explica por qué la normativa comercial prefiere que la circulación del establecimiento mediante negocios jurídicos de enajenación, de goce o de garantía se haga en bloque, pero por ser una universalidad de hecho y no de derecho, la ley no obliga al empresario a ello, que puede desintegrar el conjunto de bienes por el cierre de la empresa o celebrar actos sobre los bienes o derechos que lo conforman, de manera separada55. Subraya el tratadista Gabino Pinzón dos aspectos del establecimiento, a saber: “[...]la coherencia de sus distintos elementos, que a pesar de su variedad, forman un todo que, más que por la unidad de propietario, se distingue por la unidad o fin de destino, esto es, el servicio de la empresa o actividad comercial; y la condición de simple realidad económica, desprovista de entidad jurídica, porque el establecimiento, como conjunto organizado de bienes, se confunde con los demás bienes del empresario, para formar una unidad de patrimonio, en la que es común el régimen legal de los bienes que lo integran. Los distintos elementos corporales e incorporales del establecimiento constituyen, pues, una universalidad, pero esta es simplemente de hecho, existe y funciona sin autonomía alguna dentro del derecho”56. Pero como ya mencionamos, para lograr la agilidad que caracteriza a los negocios mercantiles, el ordenamiento especial le confiere al establecimiento el tratamiento de bien mueble. Lo anterior se evidencia al permitir su enajenación mediante documento privado y al regular la prenda como garantía que puede constituir el empresario sobre el bloque económico, lo que no significa que por definición el establecimiento excluya inmuebles, según se ha explicado. 5. Establecimiento de comercio y registro mercantil Cuando el empresario abre su establecimiento de comercio debe cumplir con el deber profesional de matricularlo en el registro mercantil 55 Nótese la regla del art. 517 del Código: siempre que haya de procederse a la enajenación forzada del establecimiento —entiéndase judicial en pública subasta— se preferirá la que se realice en bloque o en su estado de unidad económica. Si no pudiere hacerse de tal forma, se efectuará la enajenación separada de sus distintos elementos. En la misma forma se procederá en caso de liquidaciones de sociedades propietarias de establecimientos de comercio y de particiones de establecimientos de comercio de que varias personas sean condueñas. 56 Pinzón, op. cit., pág. 180.

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dentro del mes siguiente a su apertura y la información de dicha matrícula debe actualizarse periódicamente mediante la renovación anual dentro de los tres primeros meses de cada año (C. de Co., art. 28, nums. 6 y 33). Existe establecimiento y deber de matrícula cuando hay organización de bienes para realizar actividad económica, y por ello no es indispensable que tenga local abierto al público57. Además, los conjuntos de bienes organizados para la realización de actos civiles no son establecimientos mercantiles y por tanto no deben matricularse en el registro público58. En múltiples conceptos la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha sostenido que cuando las entidades sin ánimo de lucro desarrollan actividades comerciales, aunque no son comerciantes, cuentan con la facultad de organizar bienes y abrir establecimientos de comercio, los cuales deben matricularse en el registro mercantil y debe hacerse la inscripción de los actos que modifiquen o afecten la propiedad de ellos o su administración, en observancia del artículo 28, numeral 6, del Código de Comercio59. Véase en este sentido Cámara de Comercio de Bogotá, concepto 00354 de 14 de enero de 2002. Sobre el particular, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el concepto con radicado 11075144 de 9 de agosto de 2011 expresó: “[...] los locales [...] constituyen únicamente uno de los elementos que integran la universalidad del establecimiento de comercio. El local es solamente el lugar físico donde opera el establecimiento, en cambio el establecimiento de comercio es el que reúne todos los elementos del artículo 516 del Código de Comercio y constituye una universalidad, razón por la cual no deben inscribirse en el registro mercantil”. 57

Véase Superintendencia de Industria y Comercio, División de Cámaras de Comercio, concepto 95007439 de 17 de abril de 1995: “[...] si la empresa se dedica a la prestación de los servicios inherentes a las profesiones liberales tales como la contaduría, la medicina y el derecho, entre otras, por tratarse de actividades que la ley califica como «no mercantiles», la matrícula de establecimientos de comercio a su nombre no es viable”. Véase también Cámara de Comercio de Bogotá, concepto 06114 de 1º de abril de 2002. 58

Al respecto, la SIC, con apoyo en el art. 1º del decreto 427 de 1996, ha sostenido que «[...] en tanto las entidades sin ánimo de lucro deben registrarse en las cámaras de comercio en las mismas condiciones y términos aplicables a los actos de las sociedades comerciales, es claro que se les aplican las normas que en cuanto al registro de agencias comerciales, como establecimientos de comercio que son, establece la ley”. (Concepto con radicado 01075883 de 22 de octubre de 2001 y, en el mismo sentido, concepto con radicado 02072454 de 30 de septiembre de 2002). De acuerdo con la SIC, las entidades sin ánimo de lucro que abran al público establecimientos de comercio, sucursales o agencias, deben inscribir dicha apertura tanto en el registro de entidades sin ánimo de lucro, como en el registro mercantil ante las cámaras de comercio respectivas, según lo señalado. A nuestro modo de ver, esta apreciación es errada porque confunde la inscripción del 59

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Esta postura es cuestionable a falta de una norma legal que asimile en forma clara los bienes organizados por las entidades sin ánimo de lucro a los establecimientos de comercio, pues los deberes legales impuestos a los comerciantes no pueden ser extendidos analógicamente por tratarse de normas imperativas. documento de creación de las personas sin ánimo de lucro y sus reformas, exigida por la norma citada, con la matrícula, que es un deber profesional referido a los comerciantes y a los establecimientos de comercio, y las personas sin ánimo de lucro no son comerciantes. Los conjuntos de bienes organizados por no comerciantes no tienen, en sentido estricto, la calidad de establecimientos de comercio, aunque con aquellos las entidades sin fines de lucro realicen actividades comerciales como un medio para cumplir con su objeto. En concepto posterior, la SIC señaló que una entidad sin ánimo de lucro podría desarrollar, dentro de su objeto social, actividades descritas en el art. 25 del C. de Co. y, en tal razón podría ser titular de un establecimiento de comercio mediante el cual realizara los fines de una empresa determinada (concepto 04042641 de 22 de junio de 2004 y en sentido análogo, concepto con radicado 11-122256 de 10 de noviembre de 2011), frente a los cuales tenemos los mismos reparos. En el caso de las cajas de compensación familiar, la SIC sostuvo que si bien están exceptuadas de inscribirse en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio, dicha excepción no se extiende a los establecimientos de comercio por medio de los cuales prestan los servicios de operadores turísticos; razón por la cual, de conformidad con el art. 28 del C. de Co. deben inscribirse en el registro mercantil. (Oficina Asesora Jurídica, concepto con radicado 1517808 de 11 de marzo de 2015). Por su parte, la Cámara de Comercio de Bogotá había señalado que los bienes que utilizaban las personas morales de naturaleza civil para la realización de sus finalidades no podían conformar un establecimiento de comercio y por tanto no había lugar al registro mercantil: oficio 3-683 de 25 de mayo de 1988. Posteriormente, en el oficio 18699 de 5 de septiembre de 1996, acogió la posición contraria y dijo que “[...] no importa la finalidad perseguida por el empresario propietario, ni si el mismo tiene la calidad de comerciante, son la naturaleza de las actividades el factor objetivo para su calificación [...] factor que sin lugar a dudas hace de esa universalidad de hecho un establecimiento de comercio”. En el mismo sentido, la Cámara de Comercio en el oficio 23432 de 30 de octubre de 1997 definió que “los establecimientos de comercio de las entidades sin ánimo de lucro deben matricularse en el registro mercantil, en caso de cumplir actividades de comercio”. En la actualidad, al parecer siguiendo las directrices de la SIC al respecto, en su Guía de entidades sin ánimo de lucro (ESAL), la Cámara de Comercio de Bogotá indica a los usuarios ESAL: “Si la ESAL es propietaria de establecimientos de comercio, debe solicitar la matrícula de cada uno de ellos. Ver guía del registro mercantil”. Finalmente, el Consejo de Estado, en sentencia de 29 de noviembre de 2001, sostuvo, refiriéndose a una cooperativa, que si bien es una entidad sin ánimo de lucro, se encuentra organizada como empresa —que en el caso analizado se traduce en operaciones de ahorro y crédito—, por lo cual son establecimientos comerciales [Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, C. P. Gabriel E. Mendoza Martelo, rad. 25000-23-24-000-1999-0397-02(6117)].

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La falta de matrícula acarrea sanciones de naturaleza pecuniaria pero no afecta la validez de las operaciones sobre el establecimiento de comercio60. Como una protección preventiva de la propiedad industrial, en particular del derecho del empresario sobre el signo con el que lo distingue, la Cámara de Comercio respectiva deberá abstenerse de matricular el establecimiento con la enseña de otro ya matriculado (C. de Co., art. 35). Así como el comerciante debe informar a la cámara de comercio competente la pérdida de dicha calidad para que proceda la cancelación de la matrícula, también debe reportar a las entidades encargadas del registro mercantil el cierre o cese de actividades del establecimiento para que aquellas cancelen la correspondiente matrícula61. Ausente esta información, permanece vigente el deber de renovación, que de no cumplirse apareja sanciones de multa para el comerciante, según lo dispuesto por el artículo 37 del Código de Comercio, sanción que también procede cuando la renovación se efectúa de manera extemporánea62. Las sucursales y agencias de sociedades, como establecimientos de comercio que son, deben matricularse en la cámara de comercio correspondiente al domicilio de ellas. A juicio de la Superintendencia de Industria y Comercio, no hay impedimento legal para que una sociedad abra un establecimiento fuera de su domicilio y este tenga la 60

Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 16049 de 8 de octubre de 1993.

Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 02075088 de 26 de agosto de 2002. Véase también cancelación de la matrícula del comerciante persona natural y de sus establecimientos por muerte de aquel: Cámara de Comercio de Bogotá, concepto 006739 de 9 de abril de 2002. Las cámaras de comercio carecen de competencia para cancelar la matrícula de un establecimiento por falta de renovación: oficio 3-616 de 20 de mayo de 1988. En pronunciamiento más reciente, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto con radicado 11010188 de 31 de marzo de 2011, precisó al respecto que “[...] la exigencia del proceso de sucesión por parte de la cámara de comercio, para la cancelación de la matrícula del establecimiento de comercio, esta obedece a que el establecimiento de comercio hace [sic] parte de los bienes del fallecido y en consecuencia es objeto de sucesión, por tanto, deberá sujetarse a lo previsto en el artículo 595 y concordantes del Código de Procedimiento Civil para la administración de la herencia”. 61

62 Ley 1727 de 2014, art. 30. Por su parte, el art. 31 de la misma ley ordena a las cámaras de comercio depurar anualmente la base de datos del Registro Único Empresarial y Social (Rues) cancelando la matrícula de establecimientos de comercio que no hayan renovado la matrícula mercantil en los últimos cinco años.

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naturaleza de simple establecimiento de comercio sin las características de la sucursal o la agencia63. El empresario debe inscribir en el registro público de comercio todos los actos que modifiquen o afecten la propiedad de sus establecimientos o su administración, según lo prescribe el artículo 28, numeral 6, del Código de Comercio. Así las cosas, las enajenaciones a cualquier título (v. gr. venta, permuta, aporte en sociedad), incluso su transmisión por causa de muerte64, las prendas, el usufructo, el contrato de preposición, los embargos y todos los negocios relativos a la titularidad y la administración del establecimiento, son inoponibles a terceros a falta de tal inscripción (C. de Co., art. 28, num. 6; arts. 530, 1333). 6. El local comercial y la protección del empresario arrendatario La actividad económica que desarrolla el empresario mediante su establecimiento es objeto de especial protección del derecho, teniendo en cuenta el potencial que tiene la organización para crear riqueza, empleo y ciertos bienes inmateriales que añaden valor al conjunto patrimonial, más allá de la suma del valor de sus componentes. Cuando esa actividad se asocia a un lugar físico que el comerciante ocupa a título de arrendamiento, las leyes tutelan fuertemente su derecho a conservar el local como medio de preservar la integridad y la continuidad de la empresa. Ya mencionamos que con arreglo al artículo 516, numeral 5, forman parte del establecimiento los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona, si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario. Entre tanto, los artículos 518 a 523 del Código de Comercio —que de acuerdo con la previsión perentoria del artículo 524 ibidem son normas imperativas, por lo que no admiten pacto en contrario, so pena de ineficacia de pleno derecho— consagran diferentes mecanismos encaminados a brindar esta protección65. Superintendencia de Industria y Comercio, conceptos 97032739 de 29 de julio de 1997 y 01036564 de 24 de mayo de 2001. Véase también, Superintendencia de Sociedades, oficio 220-128075 de 7 de noviembre de 2011. 63

Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 04069229 de 31 de agosto de 2004, y Superintendencia de Sociedades, oficio 220-087267 de 10 de junio de 2014. 64

C. S. de J., Sala Plena; la sentencia de 29 de noviembre de 1971 declaró la constitucionalidad de los arts. 518 a 524 del C. de Co., por supuesta violación de los arts. 30 y 65

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La Corte Suprema de Justicia ha expresado con referencia a los elementos intangibles del establecimiento de comercio: “Dentro de esos elementos intangibles relaciona el señalado precepto «los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario»; desde luego que es palmario que quien, con su esfuerzo cotidiano, prestigia un establecimiento mercantil, creando en torno al mismo una clientela que, preponderantemente, se orienta por el local comercial utilizado por el empresario, genera un intangible que produce notables beneficios económicos a quien de él pretenda aprovecharse; por supuesto que dentro de los factores generadores de utilidades en el tráfico mercantil 32 de la Carta Política de 1886 (M. P. Guillermo González Charry), “G. J.”, t. cxxxviii, núms. 2340, 2341 y 2342, págs. 484-494. Esta importante providencia reseña la influencia de un decreto francés de 1953 en la concepción del esquema de tutela adoptado por el Código colombiano de 1971 en favor del arrendatario de un local comercial. En sus consideraciones, la Corte afirmó: “[...] se concluye que las normas objeto de la acción sobre contrato de arrendamiento entre propietarios y empresarios comerciales no contrarían el principio consagrado en el artículo 30 de la Constitución, es decir, la prevalencia del interés público o social sobre el particular. Vista la posición de los contratantes en el juego de la competencia comercial; las necesidades del comercio así públicas como privadas; los valores que general, tanto de carácter puramente privado como social o general; y el sentido de justicia que debe prevalecer en esta especial clase de relaciones, el Código, en este punto, se adentra francamente en la reglamentación del contrato de arrendamiento de locales de comercio, abandonando el viejo criterio de la absoluta libertad de los contratantes y de la prevalencia de su interés económico personal, para tomar en cuenta valores, situaciones y entidades a través de [sic] las cuales se refleja el predominio del interés social. Es cierto, como con razón lo afirma la demanda, que una congelación de cánones de arrendamiento para comerciantes no parece idónea para garantizar el interés público, ya que las de comercio son actividades esencialmente especulativas y de muy difícil control por parte de la administración. Pero como se ha visto, no se trata de tal congelación, salvo en caso y a modo de sanción, sino de una regulación diferente y especial del contrato de arrendamiento, que contempla todas las situaciones y modalidades que le son propias para defender, unas veces la subsistencia de una fuente de riqueza, para proteger y, en otras, el núcleo humano de trabajo, y para mantener, en las restantes, una situación de equilibrio económico razonable entre los contratantes que limita el tradicional predominio, en estas materias, del interés individual. Y todo ello es precisamente una expresión valedera del principio constitucional que se viene comentando. Es ciertamente, además, un acto de intervención estatal, hecha por medios idóneos, permitidos por el artículo 32 de la Carta, y que no son extraños al contenido y finalidades de un Código de Comercio, cuyas materias por su naturaleza y la necesidad de los tiempos, se relaciona con actividades que por afectar grave y permanentemente la vida social, pueden y deben ser objeto de reglamentación por el Estado”.

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se encuentra la posibilidad de convocar una gran cantidad de clientes, tanto más si estos son habituales. Como la labor de afamar el local comercial tiene como venero la actividad realizada por el comerciante, y la misma constituye fuente de riqueza, se considera que el contrato de arrendamiento del inmueble constituye un elemento inmaterial del establecimiento mercantil. ”Para evitar que el empresario sea injustificada y caprichosamente despojado de ese bien por parte del propietario, se hizo evidente la necesidad de protegerlo, concediéndole, fundamentalmente, dos derechos de distinta índole: de un lado, la prerrogativa de renovar el contrato, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley (C. de Co., art. 518) y, de otro, cuando se le priva de dicha potestad con sustento en las causales legales, el derecho a ser indemnizado si el dueño no da a los locales el destino indicado o no emprende las obras prometidas”66. Estos mecanismos se concretan en un conjunto de derechos que puede invocar el empresario arrendatario en defensa de la mal llamada “propiedad comercial”. Esta expresión, acuñada por los franceses, se refiere el derecho del cual goza un comerciante locatario de obtener la renovación de su contrato de arrendamiento cuando ha llegado su expiración y, en su defecto, a una indemnización que compensa el perjuicio que se le causa por la privación de los locales consagrados a la explotación67. En el derecho colombiano, la protección legal se concede por medio de los siguientes mecanismos: 1. Derecho a la renovación del contrato de arrendamiento a su vencimiento cuando el empresario haya ocupado el local por dos años o más con el mismo establecimiento68, a menos que a) el arrendatario 66 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 24 septiembre 2001, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. 5876. 67 Ripert, op.cit., pág. 270. Ripert comenta que este derecho del arrendatario ha sido explicado por los civilistas mediante las teorías del abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa, pero opina que en realidad se trata de una nueva concepción del contrato de arriendo que se justifica por la protección de la empresa. Y señala: “Existe en definitiva un conflicto entre dos derechos, y el derecho de la propiedad inmobiliaria cede ante el derecho del explotante” (pág. 273). 68 La sentencia de 29 de noviembre de 1971 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, ya citada, resume la exposición de motivos del Código de Comercio, y en el aspecto de la renovación hace las siguientes precisiones: “[...] no se trata del derecho a una prórroga del contrato sino a una renovación, esto es, que no es el primitivo contrato

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empresario haya incumplido el contrato, b) el propietario requiera los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario y c) cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no pueden ejecutarse sin la entrega o desocupación o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva (art. 518). Sobre el derecho a la renovación, la jurisprudencia ha señalado que “[...] ese peculiar privilegio de poder renovar el contrato una vez cumplidos los requisitos legales, aún en contra de la voluntad del arrendador, no supone de modo ineludible la prolongación de las condiciones pactadas inicialmente, puesto que de la esencia de la indicada facultad no emerge semejante conclusión, sino, de modo exclusivo, la opción de continuar con el uso del inmueble, aunque sea menester el cambio del contrato anterior o, por lo menos, la alteración de algunas de las cláusulas antes aceptadas por las partes, tales como las relativas al precio o a las circunstancias de utilización del bien materia de arrendamiento. Se trata, en suma, de la potestad de seguir sirviéndose del establecimiento en el mismo local, aunque, eventualmente, bajo regulaciones convencionales diferentes. A eso se circunscribe el derecho de renovación que asiste al locatario”69. Esta primera prerrogativa pretende evitar que el dueño del inmueble en el que funciona un negocio acreditado se beneficie injustamente del esfuerzo realizado por el empresario que lo ocupa con su establecimiento a título de arriendo. Si el plazo de dos años de tenencia con el mismo negocio se ha cumplido, surge para aquel el derecho de continuar como inquilino mediante la renovación, aun en el caso de que el plazo inicial del contrato o sus prórrogas hayan vencido. Sin embargo, el derecho a la renovación no es absoluto en cuanto el arrendador puede “discutir las condiciones en que debe producirse el que va a seguir rigiendo sino uno nuevo, que puede acordarse o celebrarse con sujeción a las circunstancias, especialmente en cuanto a precio y condiciones de utilización de la cosa arrendada. Esta circunstancia de que se trata de un nuevo contrato tiene toda la importancia de permitir reajustar las condiciones de las relaciones entre arrendatario, para establecer un justo equilibrio de sus mutuos intereses”. 69 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 27 abril de 2010, M. P. César Julio Valencia Copete, ref.: 11001-3103-003-2006-00728-01. Véanse también sobre este tema las siguientes sents. de 27 julio 2001, atrás citada; 24 septiembre 2001, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. 5876 y 14 abril 2008, exp. 2001 00082 01, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

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la renovación”70 pues la ley no ampara la continuidad de las mismas estipulaciones ni la congelación del canon. De presentarse diferencias entre las partes sobre los términos de la renovación, aquellas no obstan para la continuidad del disfrute del inmueble de parte del titular del establecimiento: el artículo 519 del Código de Comercio las remite a la decisión de peritos en un proceso verbal, donde el arrendador puede aspirar a obtener el valor comercial justo como contraprestación a la continua tenencia del local por el empresario arrendatario en virtud del acuerdo renovado. Así las cosas, el propietario solo puede solicitar la restitución del inmueble cuando medie alguna de las tres situaciones constitutivas de justa causa, enumeradas taxativamente en el artículo 518. 2. Derecho al desahucio y preferencia. En los casos en que el arrendador requiera la desocupación del local —sea para su propia habitación o para un negocio distinto, o para realizar obras en él— con arreglo a los numerales 2 y 3 del artículo 518, el propietario debe notificarle al arrendatario sobre la desocupación del inmueble con seis meses de anticipación al vencimiento del contrato; de lo contrario, este se entenderá renovado o prorrogado en las mismas condiciones y plazo que el acuerdo inicial, a menos que el inmueble deba ser demolido por orden de autoridad competente (C. de Co., art. 520). El preaviso exigido se explica por el tiempo que requiere el arrendatario para instalar su negocio en un local diferente, y su amplitud obedece a la protección que la ley le confiere al empresario dándole un plazo prudencial para organizar de nuevo su actividad. Ha dicho la jurisprudencia, “[...] este es un aviso que se le da al arrendatario para que en el razonable término que la norma fija, se ubique en otro lugar con posibilidades de continuar la explotación económica del establecimiento con la misma fama, clientela y nombres adquiridos, porque en dicho plazo puede adoptar todas las medidas de publicidad y traslado que resulten convenientes”71. Cuando se haya surtido el desahucio y la desocupación por las causales mencionadas, el propietario efectivamente debe dentro del término de tres meses señalado por el artículo 522 del código mercantil, ocupar el inmueble o empezar las obras que dieron origen al deshaucio, so pena de indemnizar los perjuicios que cause. Una vez realizadas las C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 31 octubre 1994, exp. 3868. M. P. Héctor Marín Naranjo. “G. J.”, t. ccxxxi, vol. ii, núm. 2.470, pág. 911. 70

C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 24 septiembre 2001, exp. 5876. M. P. José Fernando Ramírez Gómez. 71

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obras, el arrendatario tendrá derecho a que el propietario del inmueble lo prefiera, en igualdad de condiciones, a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales reparados o reconstruidos, sin obligación de pagar primas o valores especiales distintos del canon de arrendamiento (art. 521). Esta disposición evita que, para disfrutar de nuevo del local, el arrendatario quede atado al pago de sumas adicionales por la acreditación que él mismo ha logrado para el negocio y de la cual podría aprovecharse injustamente el dueño del inmueble sin haber este organizado los factores, realizado las inversiones ni el trabajo que determinaron el éxito de la empresa. 3. Derecho a la indemnización de perjuicios. Según se mencionó, si una vez desalojado el empresario con observancia de la ley, el propietario del local no da comienzo a las obras respectivas dentro de los tres meses siguientes a la entrega o da un destino distinto del inmueble, o si arrienda los locales o los utiliza para establecimientos que desarrollen actividades similares a las que tenía el empresario arrendatario, deberá indemnizarle los perjuicios así causados, los cuales serán estimados por peritos (art. 522). La jurisprudencia ha considerado que la inclusión en el artículo 516 del estatuto comercial de las indemnizaciones en favor de los arrendatarios y a cargo de arrendadores como elemento de los establecimientos de comercio no la hizo el legislador para crear un nuevo derecho real de naturaleza puramente mercantil, sino para definir que aquellos son conjuntos de bienes con características de universalidad de hecho, destinados al cumplimiento de una finalidad económica y especulativa propia del comercio y que el derecho tiene en cuenta para tratarlos como un conjunto indivisible. Así las cosas, ha señalado la Corte que el derecho que tiene el inquilino a la indemnización en los eventos que prevé el artículo 522 es meramente personal y relativo72. La responsabilidad civil del propietario es contractual por desconocer las obligaciones particulares que la ley le impone al arrendador de un local comercial73. La ocupación por el dueño del bien para su habitación C. S. de J., sent. de 24 septiembre 1985, M. P. Hernando Tapias Rocha, “G. J.”, t. clxxx, núm. 2419, págs. 431-443. En la sentencia se menciona que el ejercicio del derecho y la legitimación indispensable para el cobro del daño a quien lo sufra y su reparación corresponden a quien lo ha causado con su culpa. 72

73 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 24 septiembre 2001, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. 5876. En la sent. de 29 septiembre 1978 (M. P. José María Esguerra Samper, “G. J.”, t. clviii, núm. 2399, págs. 235-249), la Sala Civil de la Corte afirma que

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o para un negocio distinto del que tiene el arrendatario, o la realización de las obras, es una obligación de resultado, por lo cual la única posible exoneración del arrendador ante su incumplimiento será la prueba de una causa extraña, a saber, fuerza mayor o caso fortuito que le haya impedido hacerlo74. Así lo ha reconocido la Corte, al sostener que de esta responsabilidad solo se libera el deudor de la indemnización si se demuestra que un acontecimiento imprevisible e irresistible le impidió utilizar el local para su propio negocio o para comenzar oportunamente las obras que tiendan a reconstruirlo, repararlo, demolerlo o construir una edificación nueva, según el caso. Es el efecto liberatorio de la fuerza mayor y el caso fortuito para todo tipo de responsabilidad, sobre la base de que no se hayan producido por culpa del deudor75. La jurisprudencia civil ha interpretado el artículo 522 del Código de Comercio de manera que se cumpla la finalidad pretendida por el legislador de proteger al arrendatario sin menoscabar los legítimos intereses del propietario del local. Precisó al respecto que “[...] la propia «habitación» de que habla el mencionado precepto es aquella destinación al disfrute y uso personal y familiar no solo en el hogar doméstico, sino también de otras actividades personales carentes de contenido empresarial. De igual manera [...] cuando la citada causal segunda habla de la destinación «a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario», su alcance se encuentra edificado no solo en la esencia material u objetiva que haga diferente las dos actividades mercantiles. De allí que sean actividades distintas a las del arrendatario, aquellas que, aun cuando siendo mercantiles, sean sustancialmente distintas e impeditivas de aprovechamiento, tal como podría suceder entre el establecimiento de depósito de granos y el establecimiento de agencia de viajes, entre el establecimiento de un supermercado y el establecimiento bancario, etc. Todo lo cual debe analizarse en el caso concreto. Por consiguiente, advierte la Corte que si bien el propietario mencionado goza de libertad de elección sobre las la obligación de indemnizar prevista en el art. 522 del C. de Co. no tiene como fuente la responsabilidad por culpa aquiliana, sino la ley que la consagra; “por consiguiente, es del todo ajena al factor culpa esencial en aquella, aunque como lo expresó la Comisión que elaboró el proyecto del Código de Comercio, el fundamento ético de tal responsabilidad se apoya simultáneamente en los fenómenos jurídicos del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa”. 74

C. C., art. 64. El hecho debe ser imprevisto, irresistible y ajeno al arrendador.

C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 29 septiembre 1978, M. P. José María Esguerra Samper. “G. J.”, t. clviii, núm. 2399, págs. 235-249. 75

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diversas posibilidades de establecimientos propios que puede destinar a una empresa sustancialmente distinta, no lo es menos que su ejercicio no puede ser abusivo, ni fraudulento”76. De acuerdo con los principios de la responsabilidad civil, cuando se comprueba transgresión de las obligaciones que la ley mercantil impone al titular del inmueble, los daños cuya reparación puede demandar el empresario arrendatario son el daño emergente y el lucro cesante (C. C., arts. 1613 y 1614). El primero incluye los gastos indispensables en que haya incurrido para la nueva instalación, pero no se limita a ellos; las indemnizaciones de los trabajadores despedidos por la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados. En cuanto al lucro cesante, estará representado por las ganancias (ingresos menos egresos) dejadas de percibir por el arrendatario como consecuencia directa del incumplimiento del propietario77. Estas utilidades no recibidas deberán calcularse teniendo en cuenta el desempeño reciente del mismo establecimiento y su proyección futura por un período razonable78. Como garantía especial en favor del arrendatario, la ley deja afecto el inmueble al pago de la indemnización y el juez debe ordenar la inscripción de la demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para los consiguientes efectos de procesales y de oponibilidad. Dentro del conjunto de normas especiales referentes al arrendamiento de locales comerciales, es digno de mención el artículo 523 del C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 8 octubre 1997, M. P. Pedro Lafont Pianetta, exp. 4818, “G. J.”, t. ccxlix, núm. 2488, págs. 679 a 710. 77 Cfr. C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 29 septiembre 1978, M. P. José María Esguerra Samper. “G. J.”, t. clviii, núm. 2399, págs. 235-249. Esta providencia exige que los daños sean ciertos, es decir, que se haya probado que efectivamente se le hayan causado al arrendatario; su fijación debe hacerse con intervención de peritos. También afirma que “la redacción misma del texto legal y el empleo del verbo «incluir» demuestran sin duda alguna que esa enumeración de factores [C. de Co., art. 522] que conforman los perjuicios no es limitativa. Por consiguiente, para efecto de indemnizarlos pueden tenerse en cuenta todos los demás daños que el arrendatario demuestre haber sufrido como consecuencia de la clausura o del traslado del establecimiento comercial que tenía el local arrendado. Esta clase de indemnización no tiene por qué sustraerse a las normas generales que consagran los artículos 1613 a 1616 del Código Civil, aplicables a cuestiones mercantiles por mandato del artículo 822 del Código de Comercio; antes bien, encuadran perfectamente en lo que por regla general debe comprender toda indemnización”. 78 Sobre cálculo y prueba del lucro cesante, véase sent. de 18 septiembre 2008. Sala Civil de la C. S. de J., exp: 88001-3103-002-2005-00031-01. M. P. Arturo Solarte Rodríguez. 76

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estatuto mercantil, que establece reglas importantes en materia de subarriendo y de cesión del contrato de arrendamiento. Por un lado, y para equilibrar las cargas contractuales, establece para el arrendatario la prohibición de subarrendar totalmente los locales o inmuebles y darles una destinación diferente, de manera que lesione los derechos del arrendador, prohibición que rige en virtud de la ley, a menos que este autorice el subarriendo de manera expresa o tácita. El arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad de los inmuebles con la misma limitación, es decir, sin cambiar la destinación del inmueble cuando dicho cambio perjudique al arrendador. También señala el artículo 523 que la cesión del contrato de arrendamiento será válida cuando la autorice el arrendador o sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio79. En cambio, las normas especiales sobre arrendamiento de locales no establecen limitaciones para que el arrendador ceda el contrato a un tercero, frente a lo cual debe aplicarse el régimen general sobre cesión de la posición contractual en los negocios mercantiles de tracto sucesivo, previsto en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio. Esta norma autoriza al contratante (arrendador) para ceder su posición a un tercero (cesionario) sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido (arrendatario), a menos que en el contrato se haya prohibido o limitado dicha sustitución. De manera que si el empresario-locatario, en circunstancias distintas de la enajenación del establecimiento de comercio como unidad económica (situación prevista en el art. 523), no quiere ser sorprendido con el advenimiento de un nuevo arrendador, 79 La Corte Constitucional en la sent. C-598 de 1996 (M. P. Jorge Arango Mejía) declaró la exequibilidad de la parte final del inc. 3º del art. 523 y sostuvo que quien adquirirá el establecimiento de comercio debería seguir cumpliendo las obligaciones del arrendatario y, en principio, quien adquiriera el inmueble, debería respetar el contrato de arrendamiento. Sostuvo la Corte: “Si los contratos de arrendamiento forman parte de los establecimientos de comercio, es apenas lógico que la enajenación de éstos incluya aquéllos. Lo que la ley permite al dueño del establecimiento de comercio que es a la vez arrendatario, y al arrendador que es dueño del inmueble, está determinado por la diferente situación de uno y otro de acuerdo con el contrato de arrendamiento. El dueño del establecimiento de comercio puede disponer de éste; el dueño del inmueble también puede disponer de éste. Quien adquiere el establecimiento de comercio deberá seguir cumpliendo las obligaciones del arrendatario; y, en principio, quien adquiere el inmueble, deberá respetar el contrato de arrendamiento. La cesión del contrato de arrendamiento en nada vulnera el derecho de propiedad del dueño del inmueble. Es la consecuencia legal necesaria de la enajenación del establecimiento de comercio, en ejercicio del derecho de propiedad sobre éste. En nada cambia los derechos que de él nacen, ni las obligaciones”.

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debe incluir en su contrato una estipulación en la que se exija su aceptación para la cesión a un tercero (art. 887 ibid). Por último, sobre este particular debe puntualizarse que en la medida en que la ley mercantil no consagra una regulación paralela a la civil en lo que a arrendamiento de inmuebles se refiere (salvo las disposiciones examinadas, que tienden a la protección del empresario arrendatario de locales destinados a establecimiento de comercio, vertidas en los arts. 518-524), lo relativo a los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato de arrendamiento se regirá por las estipulaciones de estas y por las normas del Código Civil sobre el arrendamiento de cosas, por la remisión que autoriza el artículo 822 del estatuto mercantil. 7. Operaciones sobre el establecimiento De acuerdo con el régimen especial del Código de Comercio, el conjunto organizado de bienes puede ser objeto de distintos negocios jurídicos mediante los cuales el empresario lo pone a circular en bloque. Los artículos 525 al 533 reglamentan diversas operaciones que pueden realizarse sobre el establecimiento de comercio. Para ello es importante reconocer que cada establecimiento tiene elementos particulares, que son esenciales a la explotación a la cual específicamente se dedica. La empresa de seguros requiere ciertos componentes; otros serán los de un supermercado y otros totalmente diversos los correspondientes a una empresa de prestación de servicios de publicidad. El artículo 516 del Código de Comercio encabeza el listado de tales elementos e indica que se entiende que pertenecen al negocio, salvo estipulación en contrario, revelando su carácter de norma supletiva. Las partes que celebren un negocio sobre el establecimiento de comercio como unidad pueden libremente acordar cuáles elementos están incluidos en él, siempre que comprenda los que le sean esenciales80. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01061487 de 10 de septiembre de 2001: “[...] aunque la intención del legislador fue la de procurar la enajenación en bloque de los establecimientos de comercio, en principio es posible enajenar sus elementos integrantes separadamente, caso en el cual habrá que individualizarlos y si se hace, quedará entonces desvirtuada la enajenación en bloque y se entenderán enajenados únicamente los bienes separadamente. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que hay elementos del establecimiento comercial que no pueden ser enajenados separadamente del establecimiento porque son absolutamente necesarios para el desarrollo de la actividad propia del mismo, porque son derechos u obligaciones derivados de dicha 80

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La venta y cualquier otro negocio jurídico sobre un grupo de activos por un empresario a otro no constituye una enajenación del establecimiento si no están presentes aquellos elementos que son indispensables para la continuidad de la actividad económica que se apoya en el conjunto de bienes. Contrariamente, podrá considerarse operación sobre un establecimiento de comercio aquella que comprenda tan solo un elemento que sea esencial, por ejemplo, una patente o un secreto industrial, aunque excluya múltiples bienes como muebles y enseres, vehículos e inventarios que tengan valor considerable, pero que sean reemplazables o secundarios para la permanencia de la empresa. A continuación se examinarán las principales operaciones jurídicas que pueden llevarse a cabo sobre el establecimiento, es decir, negocios en bloque, en los cuales los bienes dispuestos por el empresario mercantil se encuentran en estado de unidad y en plena productividad. A) Enajenación (C. de Co., arts. 525 al 531) El establecimiento como bien con valor económico especial puede ser enajenado, es decir, transferido entre vivos por su titular —persona natural o jurídica comerciante por definición— a un adquirente —que es comerciante si ya explota una empresa mercantil o se convierte en uno si empieza su actividad organizada con el establecimiento así adquirido— sin que exista interrupción de la actividad económica de la empresa81. La enajenación puede ocurrir en virtud de distintos negocios traslativos de dominio como la compraventa, la permuta, la dación en pago, el aporte en una sociedad82 y otros títulos que comportan traspaso del actividad o porque conforman la unidad de explotación económica y coherencia de hecho del establecimiento”. En esta materia, la Dirección de Impuestos Nacionales (hoy DIAN), en su concepto 3849 de 15 de febrero de 1991, señaló en forma concordante, que “[...] si se vende el establecimiento de comercio como tal, es decir, como una unidad económica, basta que manifieste la voluntad de enajenar el establecimiento comercial, sin necesidad de discriminar los elementos que componen la unidad comercial, pero si enajena separadamente los elementos que componen el citado establecimiento, entonces este desaparece como tal por la disgregación de los elementos que lo componen”. 81 El Código Civil francés reglamenta la venta de los establecimientos de comercio en el Libro Primero, Título iv, arts. L141-5 hasta el L141-32. Por su parte, el Código italiano dedica sus arts. 2555 y ss. a esta materia. 82 C. de Co., art. 36. La Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220-034945 de 25 de mayo de 2012, puntualizó que “[...] si el propósito de quien pretende aportar el establecimiento de comercio es que las obligaciones adquiridas no se trasladen al

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conjunto de elementos de un patrimonio a otro. La enajenación se prefiere en bloque para conservar la unidad económica y la organización de los factores, claves de la productividad de la empresa. Pero por tratarse de una universalidad de hecho y no de derecho, el empresario puede disponer de los bienes de forma individual, mediante actos separados conforme a las reglas generales que prevé el derecho comercial y, en su caso, el derecho civil en virtud de la remisión del artículo 822 del Código de Comercio. En estas operaciones el consentimiento de las partes recae sobre un objeto complejo: comprende los elementos esenciales al establecimiento y, salvo pacto en contrario, los enunciados en el artículo 516 del código mercantil, con exclusión de los derechos y obligaciones que se hayan contraído atendiendo, no la empresa en sí, sino las condiciones personales del empresario titular (intuitu personae, num. 7). La enajenación se presume hecha en bloque, sin necesidad de especificar al detalle los elementos que lo integran, lo cual no obsta para que el objeto comprendido en el acto deba estar claramente determinado y sea aconsejable que se elabore un inventario de todos los elementos constitutivos de la unidad. Tratándose de los pasivos, el enajenante tiene la obligación, prevista en el artículo 527 del Código, de entregar al adquirente un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, debidamente certificados por contador público83. El precio del establecimiento es de libre estipulación entre enajenante y adquirente según las circunstancias particulares del negocio, pero suele ser considerablemente superior a la suma de los elementos individuales que lo integran, teniendo en cuenta su good will, al que ya hemos hecho referencia. Este es un elemento inmaterial que le agrega valor al establecimiento, por dotarlo de unas condiciones favorables para la generación sostenida de beneficios económicos. Como la enajenación supone la transmisión en bloque de activos y de pasivos, los artículos 526 al 531 establecen una serie de requisitos adquirente del mismo, lo que procede es la cancelación total de las obligaciones a su cargo antes de la formalización del negocio, circunstancia que no exonera al nuevo adquirente de la responsabilidad solidaria que asigna la ley ante eventuales obligaciones a cargo del establecimiento objeto de la operación”. El art. 29 del decr. 2649 de 1993, reglamentario de la contabilidad, señala que para la venta de establecimientos de comercio se deben preparar estados financieros extraordinarios. Estos son los que se preparan durante el transcurso de un período como base para realizar ciertas actividades. La fecha de ellos no puede ser anterior a un mes a la actividad o situación para la cual deban prepararse. 83

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para que el negocio tenga efectos entre las partes y sea también oponible a terceros, muy especialmente a los acreedores que habían otorgado crédito al titular inicial. La finalidad de estas normas es múltiple: por un lado, la preservación del bloque económico y la permanencia de la actividad organizada, y por otro, la agilidad del negocio unitario, aparejada de la seguridad para las partes y la protección de otros sujetos que tengan intereses legítimos, como son, sobre todo, los acreedores del enajenante. Pero ante todo buscan fomentar y facilitar la circulación del establecimiento, aun ante la oposición de los terceros. a) Entre las partes: efecto relativo. La enajenación del establecimiento se origina en un acto de voluntad inter vivos que está llamado a surtir efectos entre las partes —enajenante y adquirente— a partir de su perfeccionamiento y repercute en el ámbito patrimonial de ambas, puesto que de él nacen las respectivas obligaciones y los derechos patrimoniales. Se trata de un contrato bilateral en que las partes recíprocamente se comprometen a dar, y también pueden obligarse a hacer y no hacer algo en beneficio de la otra parte. El enajenante (sea este vendedor, permutante, donante, aportante en sociedad, etc.) se obliga a transferir la propiedad del bloque económico en plena actividad, incluidos sus componentes esenciales y, como todo aquel que se obliga a dar una cosa, debe así mismo entregar materialmente el negocio en el tiempo estipulado para permitir su uso y goce pacífico al adquirente que entra a explotar la empresa sin solución de continuidad. Aunque no hay una pauta expresa sobre el particular en las normas del Código de Comercio que organizan la operación, no cabe duda de que sobre el enajenante también pesa la obligación de saneamiento, tanto por evicción como por vicios redhibitorios, puesto que el adquirente tiene derecho a recibir la cosa libre de defectos jurídicos o menoscabos de orden material que le impidan el pleno disfrute del bien. Si bien el contrato recae sobre un objeto complejo integrado por una variedad de bienes heterogéneos, es claro que quien enajena debe, mutatis mutandis, garantizar al adquirente el título jurídico suficiente sobre el establecimiento en conjunto y sobre cada uno de los bienes que resultan esenciales para la explotación respectiva, incluso los derechos incorporales, como son los de la propiedad industrial. Si hay reclamaciones de terceros que disputan dichos títulos, el adquirente tiene a su alcance las acciones de restitución o rebaja del precio con indemnización de perjuicios, previstas para la compraventa mercantil en los artículos 940 y 941 del Código de Comercio. Aunque la enajenación

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de establecimientos de comercio es un acto objetivamente mercantil (C. de Co., art. 20, num. 4), a nuestro juicio, por la vía del artículo 822 ibidem, esas reglas deben integrarse con las disposiciones concordantes del Código Civil —arts. 1893 a 1913, que desarrollan el tema— pues la ley comercial no define qué se entiende por “evicción” ni precisa el significado de que el comprador sea “evicto” de la cosa. Así mismo, de llegar a descubrir el adquirente defectos ocultos de orden material que se originan en una causa anterior al contrato y que hagan la cosa impropia para la explotación que se propone aquel, serán aplicables los remedios previstos por los artículos 934 al 938 del Código de Comercio, que consisten en la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Por ejemplo, podrá hablarse de vicios redhibitorios cuando el inmueble de propiedad del enajenante y que el adquirente recibe en arriendo en virtud de la enajenación (C. de Co., art. 516, num. 5) presenta problemas estructurales que ponen en peligro la actividad comercial pero que no pudieron ser advertidos por el adquirente. En estos casos, también será indispensable complementar el régimen mercantil con las disposiciones del Código Civil y el Código de Comercio sobre la materia (C. C., arts. 1914-1927; C. de Co., arts. 934 y ss.)84. En fin, el enajenante tiene naturalmente la obligación de sanear la venta conforme a las reglas generales. Sin embargo, no garantiza por la simple transferencia la continuidad de los ingresos, de las utilidades o del good will —a menos que haya pacto expreso en tal sentido—, pues ellos dependerán en el futuro de la correcta administración y la fama crediticia del adquirente. El adquirente, por su parte, contrae en virtud del contrato las obligaciones que las parten convengan voluntariamente, en especial el pago del precio en la forma y tiempo estipulados. En el contrato respectivo podrán igualmente convenirse obligaciones de hacer (ejecutar un hecho) a cargo de una o ambas partes: por ejemplo, capacitar al adquirente en el uso de algún procedimiento Llama la atención el art. 1921 del C. C., que podría interpretarse como aplicable al establecimiento de comercio: “Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, solo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto, a menos que aparezca que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa, como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles”. 84

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técnico, y también se pueden pactar obligaciones de abstención (e. g., para evitar la desviación de la clientela y competencia desleal, en un marco de espacio y tiempo determinados, prohibición al enajenante de ofrecer bienes o servicios que compitan directamente con la actividad del adquirente). Los contratantes también pueden incorporar cláusulas accidentales como la penal, la compromisoria, la de arras y otras que libremente acuerden en el negocio respectivo. Existen otras obligaciones y cargas que fija la ley en cabeza de las partes en razón de la especial naturaleza de la operación. Unas son previas al negocio de trasferencia, a saber, el deber del enajenante de llevar contabilidad de su negocio como buen comerciante, en la cual deben constar las obligaciones adquiridas en favor de terceros en desarrollo de las actividades del establecimiento. Además, el enajenante deberá entregarle al adquirente un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificados por un contador público (C. de Co., art. 527). Por las obligaciones que consten en dichos libros, enajenante y adquirente responderán solidariamente frente a los acreedores. El primero podrá liberarse de ellas al cabo de un tiempo, si se cumplen los requisitos de publicidad previstos en el artículo 528 del Código de Comercio. En cambio, las deudas que no consten en dichos libros no entrarán a ese régimen solidario y quedarán enteramente a cargo del enajenante (art. 529, ibid). El adquirente, por su parte, tiene una carga de debida diligencia (due diligence) que le impone la revisión cuidadosa y oportuna de todos los aspectos del negocio (comerciales, jurídicos, financieros, laborales, etc.), por lo cual le corresponde recabar la información que resulte relevante e inspeccionar lo que sea menester para conocer al detalle la actividad del establecimiento. De allí que el artículo 529 del mismo estatuto prescriba que la responsabilidad solidaria del adquirente comprenderá incluso las obligaciones que no consten en los libros de contabilidad, si no demuestra buena fe exenta de culpa85. Sobre los libros de contabilidad para efectos de la enajenación del establecimiento, señaló la Corte Constitucional: “La contabilidad mercantil, concretamente expresada en el deber de llevar con rigor ciertos libros —cfr. art. 19, C. de Co.—, no tiene un propósito puramente instrumental o adjetivo, puesto que es elemento esencial que se dirige 85 La sent. C-963 de 1999 declaró exequibe la expresión “pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa, responderá solidariamente con aquel de dichas obligaciones” del art. 529 del C. de Co.

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a contribuir al adecuado manejo de la información concerniente al establecimiento de comercio. La verificación del contenido de dichos documentos en todo momento, pero especialmente cuando se efectúa el negocio de enajenación, resulta de capital importancia, pues es la base de la revisión del estado financiero de la empresa, y del cumplimiento de los compromisos adquiridos frente a terceros y frente al Estado. Se trata de un deber que trasciende el contenido de un simple traspaso material de inscripciones, siendo necesario que el adquirente acuda a todos los medios necesarios para conocer integralmente la situación de la empresa que ha de adquirir, a tal punto que pueda demostrar que actuó con toda la competencia que su profesión le indica para tener conocimiento cierto de todos los compromisos del establecimiento, estén o no incluidos en los libros contables”86. Si la enajenación se hace con fundamento en los libros de contabilidad y en estos resultaren inexactitudes que impliquen un menor valor del establecimiento, el enajenante deberá restituirle al adquirente la diferencia del valor proveniente de dichas inexactitudes, además de la indemnización por los perjuicios que se hubieren causado. La acción prescribe en seis meses contados desde la fecha de la enajenación, y la regulación de los montos que se han de pagar por los conceptos mencionados será hecha por peritos (C. de Co., art. 531). En cuanto a su perfeccionamiento, la enajenación es un acto solemne, pues el acuerdo de las partes debe verterse en escrito privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente87 o en escritura pública, requisito indispensable cuando el contrato incluye bienes raíces, formalidad sustancial sin la cual el contrato es inexistente (C. de Co., art. 898). b) Ante terceros: efecto “erga omnes”. Una vez perfeccionada la operación, el documento contentivo de ella deberá inscribirse en el registro mercantil para su oponibilidad a terceros88. Pero esta publicidad general no es suficiente. Como ya se anotó, para la protección de los acreedores el artículo 528 dispone que enajenante y adquirente respondan solidariamente de todas las obligaciones, relacionadas con las actividades del establecimiento, que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación y que consten en los libros obligatorios de contabilidad. 86 87 88

Corte Const., sent. C-963 de 1999. Reconocimiento del contenido ante notario público. Arts. 28, num. 6, y 528, del ordenamiento comercial.

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Dado que a partir de determinado momento y hacia el futuro debe ser el adquirente quien asuma plenamente la calidad de deudor único que garantice las obligaciones derivadas de la empresa con su propio patrimonio como prenda general de los acreedores, y es necesario que haya certeza del instante en el cual el enajenante queda liberado de las relaciones jurídicas que se hayan transferido como fruto de la enajenación, la norma indica que la responsabilidad de este cesará transcurridos dos meses desde la inscripción del negocio en el registro mercantil, pero trae varias exigencias adicionales que se relacionan con la publicidad del negocio, su efecto para los terceros y en particular los acreedores, mandatos que son imperativos y deben cumplirse concurrentemente para que tal cesación de responsabilidad ocurra, con la cual la ley exige una publicidad robusta y “reforzada” para que el negocio traslaticio no descuide los intereses de los acreedores involucrados: 1. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita. “Radiograma”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua (22ª edición digital, 2012) es sinónimo de “radiotelegrama”, y este medio, propio de la época en que el Código de Comercio fue promulgado, significa “telegrama cuyo origen o destino es una estación móvil, transmitido, en todo o parte de su recorrido, por las vías de radiocomunicación”. Este tipo de comunicación —hoy en desuso en vista de los múltiples avances logrados gracias a las tecnologías de información y telecomunicaciones (TICS)— exigía la identificación puntual del remitente y del destinatario del mensaje. Por ello debe entenderse que el requisito del numeral 1 se cumple mediante el envío, a cada acreedor en forma individual, de una notificación escrita por la cual se brinda información específica sobre el negocio realizado. La norma se refiere alternativamente a “cualquier otra prueba escrita” enviada a los acreedores del enajenante —incluso el correo certificado, el mensaje electrónico como equivalente funcional— o cualquier otra forma que sirva para permitirle a cada acreedor tener conocimiento de la operación. Como se verá, esta noticia personalizada les permitirá a los acreedores ejercer su derecho de oposición, que constituye quizá la facultad más importante con la que cuentan para proteger sus intereses como terceros cualificados y no quedar indefensos frente al contrato de enajenación del cual no son parte y que implicará el cambio de deudor, con la que esto puede significarles especialmente la desmejora de su garantía patrimonial. Si bien es cierto que el plazo de dos meses previsto en el artículo 528 del estatuto mercantil para ejercitar el derecho de oposición empieza a

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contabilizarse desde la fecha de la inscripción en el registro mercantil, la forma idónea para enterarse de los pormenores de la enajenación es la noticia individual, que habilita a cada acreedor para evaluar la conveniencia y para decidir si presenta o no su oposición. 2. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores en dos diarios de amplia circulación, uno de la capital de la República y el otro local, si lo hubiere89. Se trata de una comunicación que se les hace en general a todos los acreedores para complementar la noticia individual y asegurarse de que se encuentran debidamente enterados de la operación90. Este ordinal exige, además de la noticia individual señalada anteriormente, que se publiquen dos avisos en periódicos con la noticia de la transferencia y sus datos sobresalientes, uno en Bogotá y otro en la municipalidad donde se localiza el establecimiento. Creemos que el doble aviso debe publicarse incluso si la operación se realiza en la capital de la República, con partes y acreedores domiciliados en la misma ciudad. Tratándose de un requisito de publicidad que sin duda persigue la protección de terceros, es una norma garantista de carácter imperativo y por ello a nuestro juicio debe interpretarse restrictivamente, de manera que esta carga debe cumplirse en la prensa escrita con amplia circulación certificada y no en medios digitales de información a los cuales muchas personas no tienen acceso cotidiano. Las dos anteriores son cargas que deben cumplir los partícipes en la enajenación, pero teniendo en cuenta los efectos que pretenden, es del mayor interés del enajenante que ellas se cumplan cabalmente para que cese su responsabilidad solidaria en el término de dos meses, contados desde la inscripción en el registro mercantil. 89 Por guardar similitud con el requisito de divulgación examinado, es del caso reseñar la opinión de la Superintendencia de Sociedades, entidad que en su concepto 220-37902 de 2 de agosto de 2002 consideró que legalmente no era viable publicar en el Diario Oficial el aviso de que trata el art. 232 del Código de Comercio, relacionado con informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra una sociedad: “En efecto, de lo que la referida norma se ocupa y pretende es que se dote de publicidad una situación de hecho y de derecho, para que el mayor número posible de personas y particularmente aquellas que tienen la calidad allí anotada se enteren de ella y tengan la posibilidad y oportunidad de hacer valer sus derechos, finalidad que no se cumpliría si la publicación se realiza en el llamado Diario Oficial”. Véase sobre la publicidad como requisito del debido proceso, la sent. C-012 de 2013 de la Corte Constitucional. 90 Según la Cámara de Comercio de Bogotá, antes de la inscripción del contrato en el registro mercantil se deberá hacer la notificación individual y la colectiva a los acreedores (art. 528, nums. 1 y 2). Oficio 01956 de 10 de febrero de 1992.

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3. Que dentro de los dos meses desde el registro del documento en el que conste la enajenación no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor. Examinaremos este punto más adelante. De no observarse estas formalidades, en nuestra opinión la responsabilidad solidaria se prolonga más allá de los dos meses y queda vigente hasta que las prestaciones de los acreedores involucrados queden satisfechas en su totalidad o se extingan por cualquiera de los modos legales (compensación, prescripción, confusión, novación, etc.). c) Derecho de oposición de los acreedores. Cuando se da aviso de la operación a los acreedores del enajenante conforme lo exige el artículo 528 en sus dos primeros numerales, aquellos pueden manifestar expresamente su intención de aceptar al adquirente como su nuevo deudor o guardar silencio, con el mismo efecto. Los que no quieran aceptarlo pueden ejercer su derecho a la oposición, sin que deban invocar o probar justa causa, dentro de los dos meses siguientes a la inscripción del documento de enajenación en el registro público de comercio. Los acreedores opositores pueden exigir garantías o seguridades para el pago de sus créditos (prendas, hipotecas, fianzas, garantías bancarias o de compañías de seguros, cláusulas penales, garantías mobiliarias, etc.), y si ellas no se prestan oportunamente, serán exigibles aun las obligaciones a plazo (art. 528, parg., y art. 530), exigencia que pesará sobre el enajenante, que deberá cumplir las respectivas obligaciones de manera voluntaria o tras un proceso de ejecución incoado por el acreedor opositor. Así las cosas, los créditos vigentes de los acreedores que inscriban su oposición para exigir dichas cauciones se transfieren al nuevo titular del establecimiento, siempre que las constituya de manera oportuna el adquirente. Si el acreedor no obtiene la garantía solicitada a satisfacción, la obligación puede exígirsele al enajenante, de manera que no hay lugar a la responsabilidad solidaria que prevé el artículo 528. En fin, el derecho de los acreedores para oponerse al cambio de obligado, temiendo poner en mayor riesgo su derecho personal, se traduce en la posibilidad de exigir la constitución de garantías adicionales o el pago inmediato del crédito, pero no es una prerrogativa de vetar la operación que detenga o afecte la eficacia de la enajenación, la cual prosigue sin los acreedores opositores que persistan en no aceptar al adquirente como nuevo deudor. d) Efecto jurídico de la enajenación. La operación tiene como objeto transferir, del enajenante al adquirente, el establecimiento como en bloque, unidad económica. Ya vimos cómo el efecto jurídico de la

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enajenación es la transmisión de la universalidad, y para que ello suceda se requiere el cumplimiento de ciertas formalidades entre las partes y frente a terceros, muy particularmente los acreedores del enajenante. El documento público o privado donde conste la enajenación sirve de título único para dicha transferencia universal que implica el cambio de titular de los bienes, la sucesión en las deudas sin que haya novación, la cesión y traspaso de todos los contratos celebrados por el enajenante con terceros en el giro ordinario de las actividades de comercio propias del establecimiento y que se encuentren en ejecución al tiempo de efectuarse la enajenación, salvo que sean intuitu personae y se hayan convenido atendiendo las calidades especiales del empresario. Esto se deduce del numeral 7 del artículo 516 del Código de Comercio, el cual dispone: “Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: [...] 7. Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento”. Dicho título único, del cual surgen las obligaciones de las partes en el negocio traslaticio, debe estar seguido del modo correspondiente —tradición— para que los distintos elementos queden radicados efectivamente en cabeza del nuevo propietario. Una vez perfeccionada la enajenación y cumplido tanto el título como el modo, el nuevo titular se subroga en la totalidad de las relaciones jurídicas del establecimiento91. El estatuto mercantil se refiere al título de la enajenación en el artículo 526, en tanto exige el perfeccionamiento del contrato por escrito, mediante instrumento público o privado. Por su parte, el artículo 528 prevé los requisitos de publicidad del acto que ya se han examinado. Sin embargo, el régimen legal de esta operación nada dice sobre los requisitos que deben observarse para efectuar la tradición del establecimiento, mediante la cual el enajenante satisface su prestación de dar, esto es, transferir los elementos al patrimonio del adquirente para que este sea en efecto el titular del conjunto organizado de bienes y pueda continuar la explotación. Así las cosas, con arreglo al artículo 2º del Con referencia a la enajenación del establecimiento, “[...] la transferencia requiere las formalidades propias de la naturaleza de cada bien, como es el registro según se trate de inmuebles, automotores [...] pues mientras no se surta el registro a que está sujeta la transferencia del bien afectado, este no sale del patrimonio del aportante [enajenante] ni entra en el de la persona jurídica [adquirente]”. Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 3389 de 13 de marzo de 1991. 91

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Código de Comercio92, el régimen de la tradición como modo de adquirir el dominio en forma derivada debe buscarse en el derecho común, que establece, a partir del artículo 740 del Código Civil, la forma de hacer esa transferencia, según la naturaleza de los bienes. Como se comentó en una sección precedente, el establecimiento de comercio es una realidad económica con un régimen jurídico tuitivo que persigue la permanencia de la actividad empresarial aunque se produzca un cambio de titular. Sin embargo, como universalidad de hecho no tiene un régimen único para la tradición del negocio, sino que la transferencia de cada elemento debe efectuarse conforme a las reglas generales que señalan cómo se cumple ese modo de adquirir respecto de cada uno de los bienes, según su naturaleza. En el caso de los activos, habrá cambio de titular, tanto en los derechos reales como en los crediticios. En cuanto a la propiedad y demás derechos reales, cada arquetipo de bien debe seguir su ley de circulación para efectos de la tradición, así: los muebles, con la entrega real o virtual, según las previsiones del artículo 754 del Código Civil93; los inmuebles, con la inscripción de la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos más la entrega material (C. de Co., art. 922 por tratarse de un negocio mercantil). Para los demás bienes cuya tradición esté sujeta a requisitos especiales, por ejemplo los vehículos automotores, los derechos de la propiedad industrial y las minas, debe cumplirse la tradición en la forma que corresponda (inscripción en la oficina competente del tránsito, en la oficina de propiedad industrial, para aquellos sujetos a registro, como las marcas y las patentes94 y en el registro minero, respectivamente). En aquellas relaciones jurídicas en las que el enajenante es acreedor, la transferencia produce una cesión de créditos en la cual él es cedente, el adquirente es cesionario y el deudor cedido permanece constante. Teniendo en cuenta las normas del Código Civil en materia de cesión de créditos personales (arts. 1959 y ss., aplicables en virtud del artículo 2º del C. de Co., en ausencia de norma mercantil especial en la materia), el En las cuestiones —en este caso relativas a los bienes, propiedad y modos de adquirir— que no pueden regularse aplicando la ley mercantil, se aplicarán las disposiciones de la ley civil. En cuestiones de obligaciones, la remisión la hace el art. 822 del Código de Comercio. 92

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Longa manu, brevi manu.

Debe recordarse que el derecho sobre el nombre comercial y la enseña se adquieren por el primer uso, y su tradición no está sujeta a solemnidades especiales. 94

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título que tiene efecto entre cedente y cesionario será el documento en el que conste la enajenación en bloque, y la tradición será la entrega del título, como lo exige el artículo 761 del Código Civil. Con la tradición el crédito se radica en el patrimonio del adquirente, y comprende las garantías reales y personales y los privilegios que tenía el cedente, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1964 Código Civil. La notificación al deudor cedido se surte, a nuestro juicio, con una comunicación que debe cursarse al deudor cedido individualmente considerado. La inscripción del título único de enajenación en el registro mercantil, que dota de publicidad el acto a terceros y a la comunidad en general sobre el traspaso en bloque del establecimiento, no tiene, en nuestro sentir, el efecto de notificación que exigen las normas civiles para que la cesión sea oponible al deudor95. Aun cuando el derecho comercial persigue la agilidad de los negocios, no puede en nombre de la simplificación de trámites sacrificar la seguridad jurídica en un negocio de enajenación ni puede soslayar los intereses legítimos de las personas que han entablado previamente relaciones jurídicas con el enajenante, en este caso el deudor cedido. Cuando el enajenante ocupa la posición de deudor, el cambio de obligado no produce extinción del vínculo por novación, como sucede en la cesión singular de deuda bajo las reglas del derecho común, sino la sustitución del sujeto pasivo sin solución de continuidad, por ser la obligación elemento integrante del conjunto, siempre que se cumplan los requisitos legales para la enajenación en bloque del establecimiento. En consecuencia, los acreedores tendrán al adquirente como nuevo deudor, a menos que formulen sus oposiciones con arreglo a los artículos 528 y 530 del código mercantil. La enajenación del establecimiento supone también la cesión masiva de la posición contractual —derechos y obligaciones— en los contratos de ejecución sucesiva que había celebrado el primer titular del establecimiento antes del negocio traslativo. El documento de que trata el artículo 526 del Código de Comercio será el título único para todos los elementos que componen la unidad económica, incluso los contratos en ejecución, documento público o privado que produce los efectos jurídicos interpartes. Frente al contratante cedido, los efectos 95 Nótese que la notificación escrita y las publicaciones en prensa exigidas por los nums. 1 y 2 del art. 528 del ordenamiento mercantil se dirigen a los acreedores y no a los deudores cedidos; por ello, creemos que no tienen el efecto de la notificación de la cesión del crédito exigida por el art. 1960 del C. C.

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se generan a partir de la notificación (art. 894, ibidem), que requerirá para esta circunstancia la comunicación del cedente o cesionario dirigida a aquel, sin perjuicio de la inscripción en el registro mercantil del acto de enajenación que produce oponiblidad frente a los demás terceros. Si las partes han acordado el traspaso de negocios intuitu personae, se requiere la aceptación del contratante cedido. Aquí es necesario precisar que el régimen de cesión singular de los contratos deberá observarse en lo que no sea incompatible con las disposiciones propias de la enajenación en bloque. Así, en nuestro criterio serán aplicables los artículos 887, 890, 892, 894, 895 y 896 del Código de Comercio. En todo caso, queda a salvo el derecho de oposición del tercero en cuanto es acreedor del enajenante en el contrato que se cede, según los criterios del artículo 530 ibidem. Las cláusulas que limiten o prohíban la sustitución del enajenante deberán respetarse, salvo tratándose del contrato de arrendamiento del local (art. 523); los negocios de tracto sucesivo, como los de suministro, de arrendamiento, de leasing, entre otros, y los de ejecución diferida pasan al adquirente sin interrupción, con todas las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a su naturaleza, pero no los relativos a la calidad de las personas (C. de Co., art. 895); por su parte, el contratante cedido podrá oponerle al cesionario las excepciones derivadas del contrato (art. 896). La enajenación también producirá la cesión de los contratos de trabajo vigentes, operando una sustitución patronal (C. S. del T., art. 67). En suma, en la enajenación de establecimientos de comercio el título es único pero el modo es diverso, dependiendo de la naturaleza de los bienes que formen parte del negocio. Desde el punto de vista jurídico, los componentes del conjunto económico no pierden su individualidad, la cual se conserva; esto se pone de presente en la enajenación, pues la transferencia de cada bien está sujeta a su propia ley de circulación96. Mención especial merece el tema del arrendamiento del local comercial. Ya dijimos que el numeral 5 del artículo 516 del estatuto mercantil incluye como integrantes del establecimiento los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona, si son propiedad del empresario. Para 96 José Ignacio Narváez García, Derecho mercantil colombiano, vol. ii, La empresa y el establecimiento, op. cit., pág. 107. El autor cita los casos de registro de automotores, civil de inmuebles, registro de propiedad industrial, etc.

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explicar el sentido de esta importante disposición legal, transcribimos el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual distingue distintas situaciones: ”El empresario es propietario del establecimiento de comercio y del inmueble donde funciona el mismo. ”Cuando el establecimiento de comercio funciona en un local de propiedad del empresario y este lo enajena, salvo estipulación en contrario, se entiende que el adquirente tiene derecho a que se le arriende el bien inmueble donde funciona el establecimiento de comercio. Así, si las partes guardan silencio con respecto al arrendamiento, se entenderá que la enajenación del establecimiento se efectúa en bloque o como unidad económica, y por ende, comprende el derecho al arrendamiento del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio. ”[...] siempre que las partes en la enajenación guarden silencio o acuerden que el establecimiento de comercio seguirá funcionando en el mismo inmueble, se entenderá que el contrato de arrendamiento forma parte del establecimiento de comercio. “El empresario es propietario del establecimiento de comercio y arrendador del local donde funciona el mismo. ”Cuando el establecimiento de comercio funciona en un inmueble arrendado y aquel es enajenado, salvo estipulación en contrario, se entenderá que la enajenación es en bloque o como unidad económica. Por lo tanto, siempre que se guarde silencio al respecto, el contrato de arrendamiento formará parte de este bien mercantil, independientemente de que en el contrato de arrendamiento relativo al inmueble donde este funciona, pueda haberse estipulado la prohibición de su cesión. ”En efecto, por mandato legal, en este evento, la cláusula de no cesión del contrato de arrendamiento es inoponible al adquirente del establecimiento de comercio [...]”. Se tiene entonces que el arrendador se vería obligado a respetar el derecho al arrendamiento del inmueble de parte del adquirente del establecimiento de comercio, si bien existiría un eventual incumplimiento del contrato de arrendamiento de parte del vendedor o enajenante del establecimiento, “al violar la cláusula por la cual se comprometía a no ceder dicho contrato”97. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01087615 de 27 de noviembre de 2001. 97

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B) Otras operaciones sobre el establecimiento El artículo 533 del Código de Comercio permite que el establecimiento, como unidad, sea objeto de diversas operaciones que transfieran, limiten o modifiquen su propiedad o el derecho de administrarlos, con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el artículo 526, operaciones que incluyen el arrendamiento, el usufructo y la anticresis, pero no se limitan a ellos. Esta norma exige que los actos se celebren por escrito privado o por instrumento público para que exista y tenga efecto entre las partes. Por su parte, el artículo 532 trata de la prenda del establecimiento de comercio. En todo caso, de conformidad con el artículo 28, numeral 6, del Código, estos negocios jurídicos deben inscribirse en el registro mercantil para oponibilidad a terceros, en cuanto modifican o afectan la propiedad del establecimiento o su administración. a) Arrendamiento (C. de Co., art. 533). En este negocio un empresario permite que otro ostente, a título de arrendamiento, la tenencia del establecimiento en bloque para su uso y goce, a cambio de un precio o canon. El titular del establecimiento conserva la propiedad y permite que otro lo explote en forma temporal y se apropie de los beneficios económicos que produzca, siendo un caso de disfrute del establecimiento ajeno98. Esta operación se distingue fácilmente del arrendamiento del local comercial, punto al que nos referimos ampliamente con anterioridad. Al arrendamiento del establecimiento de comercio se aplicarán las estipulaciones de las partes, complementadas con los principios y disposiciones que rigen el contrato de arrendamiento de cosas en general, acudiendo al Código Civil, a falta de normas mercantiles especiales sobre este contrato. b) Usufructo (C. de Co., art. 533). De acuerdo con la definición delartículo 833 del Código Civil, el usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño. El usufructo constituye un gravamen de la propiedad que pesa sobre el nudo propietario y beneficia al usufructuario, permitiéndole a este usar la cosa por tiempo limitado y percibir los frutos resultantes de la explotación económica, en este caso, de la actividad del establecimiento de comercio. El usufructo sobre este se constituye por acto entre vivos, que puede ser a 98

Expresión de Francesco Ferrara, op. cit., pág. 452

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título oneroso o gratuito; es decir, el nudo propietario puede percibir o no una remuneración por el uso y goce que le confiere al usufructuario. Además de las cláusulas acordadas libremente por las partes, las normas generales del Código Civil sobre usufructo de bienes son aplicables al usufructo de establecimientos de comercio. c) Anticresis (C. de Co., art. 533). En el derecho civil, la anticresis es un contrato por el que se le entrega al acreedor un bien raíz para que se pague con sus frutos. En materia comercial, la anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes. Tratándose del establecimiento de comercio, es este el que se le entrega en bloque al acreedor a título de tenencia para que se pague con los beneficios que se obtengan como resultado de la actividad organizada. El acreedor podrá administrar directamente el negocio o nombrar, bajo su responsabilidad, mandatarios para el efecto. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa, en este caso, del establecimiento. El acreedor deberá prestar caución y suscribir un inventario de los bienes que reciba en anticresis, a menos que sea exonerado de ello expresamente por el deudor. Está además obligado a hacer producir la cosa y pagar los impuestos que correspondan. La anticresis del establecimiento no hace que el deudor pierda la calidad de comerciante; a este le corresponde la obligación legal de ejercer en forma permanente actividades de control sobre las actividades del establecimiento velando por una buena gestión del negocio. Por último, deudor y acreedor anticréticos serán solidariamente responsables respecto de los negocios relacionados con el establecimiento. (C. de Co., arts. 1221 a 1225). Al igual que en los negocios comentados, el de anticresis sobre el conjunto de bienes se rige por las estipulaciones contractuales y por las normas pertinentes del usufructo y de la anticresis previstas en el derecho común (C. C., arts. 2458- 2468; C. de Co., art. 1223). d) Prenda (C. de Co., art. 532). Sin perjuicio de que el empresario pueda pignorar en forma individual uno o más bienes muebles de su establecimiento en beneficio de alguno o algunos acreedores, el conjunto de bienes en producción puede ser objeto de garantía de las obligaciones de su titular o de terceros. El artículo 532 del Código de Comercio prevé la prenda del establecimiento de comercio, la cual podrá celebrarse sin desapoderamiento del deudor, pero deberá tener las menciones del artículo 1209 de dicha normativa. La prenda sin tenencia del acreedor se justifica ampliamente, puesto que el empresario deudor es el llamado a mantener el establecimiento en su poder para

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continuar con la explotación económica, factor determinante no solo de la calidad de la garantía, sino de la fuente de ingresos que servirán para el reembolso de la obligación principal. A falta de estipulación especial entre el deudor y el acreedor prendario, se entiende que integran la prenda los elementos enunciados en el artículo 516 del Código de Comercio, salvo los activos circulantes o corrientes, esto es, los de fácil realización a corto plazo (dinero en caja y bancos, inventarios, cuentas por cobrar, títulos redimibles y otros activos similares). Si la prenda incluye estos bienes, los que se hayan enajenado o consumido se tendrán como subrogados por los que se produzcan o adquieran en el curso de las actividades del establecimiento99. Superintendencia Financiera, circular 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica). En el título ii, capítulo ii, hace referencia a la prenda del establecimiento de comercio como garantía admisible por las entidades vigiladas, en los términos siguientes: “La subrogación legal establecida en el Código de Comercio cuando se da en prenda el establecimiento de comercio incluyendo [sic] el gravamen de los activos circulantes. En consideración a la ineficacia que tendría la prenda sin tenencia sobre el establecimiento de comercio cuando incorpora los activos circulantes al permitir el deudor el goce del bien, pero con limitación de su disposición, el Código de Comercio en el artículo 532 consagró una especie de subrogación real que conceptualmente traduce la idea de sustitución de una cosa por otra y que permite obviar este inconveniente. En efecto, en esta clase de subrogación no se pretende que los activos que se enajenan o se transforman sean necesariamente reemplazados por otros de la misma especie, sino que por el contrario cobra validez el principio de la unidad que se predica del establecimiento de comercio, en desarrollo del cual resulta viable que se presenten cambios positivos en algunos de los elementos del establecimiento que compensen las variaciones negativas en el nivel de existencia de los inventarios o de otros elementos. La característica que debe destacarse en esta subrogación es el incrementar o mantener el valor de la universalidad. El deudor puede disponer libremente de los bienes objeto de la extensión del «gravamen», sin que sea necesario que mantenga un valor equivalente entre el flujo de salidas y el flujo de entradas. Lo que es esencial es que el producto de la venta de las mercancías o la incorporación de los insumos, se destinen al establecimiento. Así las cosas, en cuanto al contenido de la subrogación de los activos circulantes puede decirse que, cuando estos se encuentran afectos a la prenda del establecimiento de comercio, lo importante no es el bien que entra o sale, sino los valores que entran o salen representados en dinero, derechos u otros bienes relacionados con la actividad del establecimiento. Lo que se presenta en la subrogación real no es por lo tanto, que un bien o valor sustituya un bien u otro valor; sino que se trata de afectar cualquier bien que entre a la carga de garantía que se le ha impuesto a la universalidad que es el establecimiento de comercio. En consecuencia, es improcedente entender la subrogación a que se refiere el artículo 532 del Código de Comercio cuando se da en prenda el establecimiento de comercio incluyendo [sic] los activos circulantes, como una figura a través de [sic] la cual una cosa que se adquiere en reemplazo de otra que se ha enajenado, toma la calidad de la cosa enajenada. Lo que ocurre es que el bien que entra queda afecto a la carga de garantía que es la universalidad, sin que sea dado 99

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Mediante la ley 1676 de 2013, que introdujo en Colombia el régimen de garantías mobiliarias, se adoptó una definición amplia en el artículo 3º: “Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituirán a través de [sic] contratos que tienen el carácter de principales o por disposición de la ley sobre uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles de los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía”. Agrega la norma que independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, la prenda de establecimientos de comercio. Establece, por último, que “[c]uando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio [...], dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley”. En consecuencia, la pignoración del establecimiento de comercio constituye una garantía mobiliaria sujeto al nuevo régimen de la ley 1676, y los efectos particulares previstos en ella se predicarán de dicha prenda, siempre que se cumplan las formalidades correspondientes (contrato de garantía con las menciones del artículo 14, inscripción en el registro de garantías mobiliarias para la oponibilidad y prelación, etc.). e) Seguro (C. de Co., art. 1085). En materia de seguros de daños, el establecimiento de comercio puede ser asegurado con designación específica de los bienes que contengan, o sin ella; es decir, el seguro puede recaer no solo en los bienes individuales, sino en el conjunto organizado de bienes como unidad productiva. sostener que está tomando el lugar material de aquel que se ha enajenado. Puesto que de otra forma no se puede explicar el ingreso de aquellos bienes que se integran en un primer momento, sin que se hubiere producido salida equivalente de otros”. Por otro lado, con el propósito de dotar de mayor seguridad este tipo de garantía de manera que sea suficiente para cubrir el valor de la obligación, la entidad supervisora ha instruido a las entidades crediticias para que efectúen un avalúo técnico del establecimiento de comercio con criterios objetivos.

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f) Embargo. Ni las normas del Código de Comercio ni las del Código de Procedimiento Civil prevén expresamente el establecimiento de comercio como bien embargable; sin embargo, el conjunto de bienes que integran la unidad económica son activos del comerciante que garantizan sus obligaciones presentes y futuras, conforma a la regla general consagrada por el artículo 2488 del Código Civil. En nuestra opinión, el acreedor ejecutante puede solicitar el embargo del establecimiento o de los bienes individuales que lo componen. El juez podrá ordenar la medida cautelar sobre el conjunto de bienes para que sigan produciendo ingresos, que se pondrán a órdenes del juzgado para el pago de la obligación. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que “[...] la extensión de la orden impartida por el juez debe interpretarse restrictivamente y con sujeción al auto que lo ordena. Por ende, si la mencionada medida señala el embargo del establecimiento de comercio, es obvio que tiene en cuenta no solo los elementos que de él forman parte, como unidad económica, sino además las reglas que para el efecto señala el Código de Procedimiento Civil [...]”100. Teniendo el tratamiento jurídico de bien mueble, el embargo del establecimiento se perfecciona con su secuestro, y de ahí que el numeral 6 del artículo 682 del Código de Procedimiento dispone que los almacenes o establecimientos similares se entregarán al secuestre, que continuará administrándolos con la ayuda de los empleados que en ese momento existieren con poder para enajenar los bienes que requiera el giro ordinario de los negocios. Los productos líquidos se consignarán en la cuenta de depósitos judiciales a la orden del juez de conocimiento. El Código General de Proceso (ley 1564 de 2012) ordinal 8º del artículo 595, en forma similar, reitera la posibilidad de secuestrar el establecimiento comercial con el propósito de que continúe produciendo ingresos pero prefiere, en principio, que sea el empresario quien actúe como su administrador en calidad de secuestre. Al respecto prescribe que “cuando lo secuestrado sea un establecimiento de comercio, o una empresa industrial o minera u otra distinta, el factor o administrador continuará en ejercicio de sus funciones con calidad de secuestre y deberá rendir cuentas periódicamente en la forma que le señale el juez. Sin embargo, a solicitud del interesado en la medida, el juez entregará la administración del establecimiento al secuestre designado y el adminis100

Superintendencia de Sociedades, oficio 220-47318 de 25 de agosto de 2006.

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trador continuará en el cargo bajo la dependencia de aquel, y no podrá ejecutar acto alguno sin su autorización, ni disponer de bienes o dineros. ”Inmediatamente se hará inventario por el secuestre y las partes o personas que estas designen sin que sea necesaria la presencia del juez, copia del cual, firmado por quienes intervengan, se agregará al expediente”. El embargo deja los bienes fuera del comercio, y el titular no puede disponer de él, sino con permiso del juez y del acreedor demandante101. La medida cautelar sobre el establecimiento de comercio debe inscribirse en el registro mercantil, pues afecta la propiedad y la administración sobre él102, no así la que recae sobre los elementos particulares que lo componen103.

*** Preguntas del capítulo 1. Los bienes organizados para realizar actividades económicas de naturaleza civil (p. ej., explotación agropecuaria básica, profesiones liberales), ¿podrían enajenarse en bloque, en pleno funcionamiento? En caso afirmativo, ¿qué régimen legal debe aplicarse? 101

Cámara de Comercio de Bogotá, concepto 08574 de 29 de abril de 2002.

102

C. de Co., art. 28 num. 6.

Cámara de Comercio de Bogotá, rad. 96000382 (1996). Por su parte, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio (rad. 11-39002 del 29 de abril de 2011) señaló que “[...] la Circular Única de la Superintendencia establece, dentro de los libros necesarios del registro mercantil, el Libro vi, en el cual se inscriben los asuntos relacionados con los establecimiento de comercio y el Libro viii, en el cual se deben inscribir las medidas cautelares y demandas civiles. Las personas, los actos y los documentos que se deben inscribir en el registro mercantil están enumerados en el artículo 28 del Código de Comercio y entre ellos están los «embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil» (C. de Co., art. 28, num. 8). De tal manera, las cámaras de comercio son entonces las encargadas de inscribir tanto las medidas cautelares, como lo es el embargo, que se constituyan por las autoridades judiciales o administrativas, sobre los bienes sujetos a registro, como lo son los establecimientos de comercio, así como también deben registrar las órdenes de desembargo que sean ordenadas por la correspondiente autoridad”. 103

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2. Si una persona que presta servicios propios de las profesiones liberales ocupa en arriendo un inmueble por más de dos años bajo el régimen legal vigente, ¿opina usted que ella tiene derecho a la renovación del contrato y a la protección dispensada a los arrendatarios comerciales? Justifique su respuesta. 3. ¿Está usted de acuerdo con los conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio [SIC] que sostienen que si bien las entidades sin ánimo de lucro no son comerciantes, pueden organizar bienes para realizar actividades mercantiles en la forma de establecimientos de comercio, los cuales deben matricularse en el registro mercantil? Tenga en cuenta los siguientes conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SIC: 01075883 del 22 de octubre de 2001, radicado 02072454 de 30 de septiembre de 2002; 04042641 del 22 de junio de 2004, radicado 11-122256 del 10 de noviembre de 2011, y radicado 1517808 del 11 de marzo de 2015 (estos conceptos fueron citados en el capítulo). 4. Sobre la enajenación del establecimiento de comercio: Analice los efectos jurídicos que tiene en la enajenación de un establecimiento de comercio, una cláusula en un contrato de ejecución sucesiva —que forma parte del bloque económico— mediante la cual se exige la aceptación del contratante cedido para la cesión del contrato. a) ¿Opera esta limitación cuando la enajenación es en bloque? O sólo se refiere a la cesión del contrato en forma singular? b) Suponiendo que el contrato en cuestión es esencial para las actividades del establecimiento, (i) ¿Qué efecto tendría la omisión del requisito de la aceptación del contratante cedido? (ii) ¿Qué efecto tendría sobre la enajenación del establecimiento la no aceptación del contratante cedido? 5. ¿Considera usted que el régimen legal del establecimiento debe mejorarse y modernizarse? Si responde afirmativamente, ¿qué aspectos recomendaría reformar? Caso La Universidad de los Alpes en una fundación sin ánimo de lucro que imparte educación superior y desarrolla actividades de investigación. En un local que tomó en arriendo a Diana Pérez hace cinco años montó una librería donde vende a buenos precios obras científicas, cuadernos, papelería y útiles para los estudiantes, los cuales le compra al por mayor

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a la Distribuidora Colombiana, S. A. Diana considera que el canon es muy bajo y que por esa razón pedirá la restitución del inmueble, pues tiene una oferta muy superior para arrendar el local a un restaurante de comida rápida. Por otro lado, la Universidad hace tres años dio en arriendo a Alimentos y Bebidas SAS un espacio dentro del campus para el montaje y administración de la cafetería de estudiantes. La Universidad desea administrar directamente la cafetería, y con ese objetivo desea recuperar el espacio arrendado. Por último, en un viaje a otra ciudad, usted observa que en un garaje hay un aviso que dice: “Universidad Alpina” donde funciona un instituto de belleza. Muchas personas se han matriculado creyendo que tiene relación con la Universidad de los Alpes. Se le pregunta a usted como asesor jurídico de la Universidad: 1. ¿Puede Diana solicitarle a la Universidad la restitución del inmueble por esa razón? 2. ¿Puede la Universidad recuperar el espacio para establecer allí la cafetería? 3. ¿Puede la Universidad emprender alguna acción contra el dueño o titular de la Universidad Alpina?

Capítulo IV

Implicaciones jurídicas de la mercantilidad

1. Aplicación del sistema de fuentes del derecho comercial Si bien en Colombia el sistema de fuentes formales del derecho es unitario conforme se colige del artículo 230 de la Constitución Política, las fuentes del derecho mercantil tienen cierto particularismo derivado de la dinámica en su proceso de formación a partir de las prácticas contractuales, su marcado consensualismo y su evidente vocación internacional. Cuando empleando los criterios legales se determina que un acto es de comercio, la consecuencia lógica es el sometimiento del negocio en cuestión al derecho especial. Esto significa, en primer lugar, que se aplicarán las normas comerciales y las demás fuentes especiales que establece el sistema jurídico mercantil. Estas fuentes y su régimen particular se encuentran enunciadas en los artículos 1º al 9º del Código de Comercio e indican cuál es el orden de prelación que las partes y el juez deben observar al interpretar el acto o contrato. Cualquier controversia que suscite deberá resolverse mediante ellas. Las fuentes y su jerarquía se enuncian en seguida. Las de primer orden excluyen a las demás; solo en caso de vacío se acude a las siguientes. Pero antes de examinar el sistema especial de fuentes del derecho comercial, es necesario situar este fenómeno en un contexto más amplio, y nos referiremos entonces a las fuentes supralegales que se encuentran en la cúspide del sistema normativo: en primer lugar, como norma superior, la Constitución Política y, en segundo, el derecho supranacional al que se encuentra sometido nuestro país, el cual tiene una presencia muy notable en el ámbito de los negocios mercantiles. A) Fuentes supralegales a) La Constitución Política. Es norma de normas que se proyecta en todo el ordenamiento interno. La materia mercantil no es la excepción

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y por ello es su fuente primigenia, con una jerarquía superior a las leyes comerciales propiamente dichas. Al respecto, el papel de la Constitución tiene tres dimensiones complementarias. Por un lado, establece las directrices fundamentales para la actividad económica: consagra la libertad de iniciativa, reconoce la propiedad privada, al igual que la trascendencia de la empresa como base del desarrollo —ambas con función social— y promueve la competencia libre en el mercado1. Así mismo, contiene disposiciones sobre diversos aspectos de la economía nacional, el comercio y la industria, que articulan los esfuerzos del Estado para avanzar en el sendero del desarrollo social, la productividad y la competitividad2. En segundo lugar, el artículo 230 de la Constitución, perteneciente al Título 8 sobre la organización de la rama judicial y la administración de justicia, y que se refiere en realidad a la independencia de los jueces, se ha entendido como una norma clave en materia de fuentes del derecho colombiano3. Dispone: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. La Corte Constitucional, en la famosa sentencia C-486 de 1993, al analizar la constitucionalidad de los artículos del Código de Comercio que reconocen el valor normativo de la costumbre, tuvo la oportunidad de analizar el artículo 230 de la Carta y rechazó una interpretación literal del vocablo “ley”, y entendió la disposición en sentido amplio, como “ordenamiento jurídico”. Así las cosas, la Constitución no excluye otras fuentes ni hay incompatibilidad entre el precepto mencionado y el sistema especial de fuentes que establece el título preliminar del Código de Comercio. Tercero y quizá lo que es más significativo, las relaciones entre particulares se han visto influidas en forma creciente por los principios y valores del Estado social de derecho acogidos por la Constitución de 1991, fenómeno que se ha denominado la “constitucionalización del derecho privado”4, principalmente por medio de la interpretación de Const. Pol., arts. 333, 334 y 336. Véanse, entre otros, los arts. 88, 150 nums. 19 lits. b. y d., 24, 189 nums. 22, 24 y 25, 224, 226, 227, 339 y 360 de la Constitución. 1 2

3

Véase la sent. C-486 de 1993.

Al respecto, véase Juan Jacobo Calderón Villegas, La constitucionalización del derecho privado, 2ª ed., Bogotá, Universidad del Rosario - Universidad de los Andes 4

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los jueces en sede de tutela. En concreto, los negocios y operaciones de comercio han recibido notable impacto con la promulgación de la Carta: el Código era preexistente, con vigencia desde 1971, es decir, veinte años antes de aquella. Si bien se mantiene incólume el respeto de libertad de empresa y la autonomía de la voluntad que pregona el artículo 4º del Código de Comercio y se permite que las personas regulen sus intereses privados mediante contratos diseñados por ellas, el sistema tradicional de fuentes no puede ignorar que hoy existen cuestiones del derecho privado con relevancia constitucional5. Así, las relaciones patrimoniales regidas por un contrato pueden trascender los límites del derecho privado y franquear la esfera constitucional cuando entran en juego derechos fundamentales de alguno de los intervinientes. En esos casos —que son excepcionales— el debate no se centra en las premisas clásicas del derecho civil o del derecho comercial (i. e., obligatoriedad o interpretación del acuerdo de voluntades), sino en la protección de los valores superiores que pueden verse afectados en una situación concreta. La justicia ordinaria le abre paso al juez constitucional, que determinará si hay lugar al amparo de derechos fundamentales conculcados. La argumentación se hará y la decisión se tomará no con fundamento en el ordenamiento privado, sino en el derecho público. Así las cosas, por ejemplo, las consideraciones de igualdad de las partes en el contrato han estado en primera fila cuando los usuarios de servicios de medicina prepagada demandan a las compañías aseguradoras para que un juez ordene la tutela de su derecho a la salud. La Corte Constitucional reconoce —y no podría ser de otra forma— que la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los contratos de medicina prepagada corresponde a la jurisdicción ordinaria, por tratarse de conflictos que giran en torno al alcance de los derechos y obligaciones de las partes. “Sin embargo, cuando tales Edit. Temis, 2013. El autor expone el fenómeno y enfoca su análisis en la jurisprudencia constitucional surgida con ocasión de conflictos entre usuarios y empresas de seguros (medicina prepagada), y usuarios frente a entidades financieras. 5 Véase Abdón Sierra Gutiérrez, “Panorama actual de la constitucionalización del derecho privado en Colombia. Tesis jurídicas y filosóficas”, en Juris, vol. vii, núm. 1, enero-junio 2011, en dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4121062.pdf

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disputas trascienden al ámbito de los derechos fundamentales aquellas pueden ser resueltas de manera transitoria o definitiva por la jurisdicción constitucional”6. La jurisprudencia constitucional ha encontrado mérito para “evaluar a partir de disposiciones constitucionales, una disputa suscitada entre dos particulares —con ocasión de una controversia contractual o precontractual— cuando uno de ellos se ubica en una posición de poder que aniquila las posibilidades de defensa efectiva de la persona que, en el otro costado, ha concurrido a la relación”7. En otras palabras: se activa y se le da contenido al artículo 13 de la Constitución —igualdad material— cuando una de las partes en un contrato privado se encuentra en estado de debilidad o indefensión respecto de su contraparte que goza de una posición dominante en la relación. La autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria del negocio jurídico encuentran nuevas restricciones, cuando se trata de personas destinatarias de especial protección constitucional, como los adultos mayores y los niños; cuando se ve amenazada la dignidad de uno de los contratantes, su intimidad o cualquiera de sus derechos constitucionales como la salud, la vivienda digna o el mínimo vital; así mismo, cuando las actividades en cuestión constituyen un servicio público (como el bancario). Con referencia a la práctica negocial en el sector bancario y el asegurador, se ha considerado que “se ve enfrentada a la interferencia de disposiciones constitucionales con capacidad para relievar el carácter desigual de sus vínculos con los contratantes y desplazar las controversias suscitadas [...] a un plano en el que el contrato ocupa un lugar poco importante”8, enfrentándose en la jurisdicción de tutela las tesis “prousuario” y “procontrato”9. Esta “constitucionalización” ha sido objeto de fuertes críticas por la incertidumbre que puede generar10 al plantear inquietudes en torno a la deseada seguridad jurídica y la predictibilidad de los fallos judiciales y el valor de la cosa juzgada, puesto que asuntos ya resueltos por la jurisdicción civil podrían reabrirse con argumentos constitucionales. Sent. T-563 de 2009. Calderón Villegas, op cit., pág. 17. Véase al respecto la sent. T-222 de 2004. 8 Ibid., pág. 77. 9 Ibid., pág. 104. 10 Al respecto, véase Fabricio Mantilla Espinosa, “La «constitucionalización» del derecho privado, en revista Oficial del Poder Judicial, vol. i, núm. 2, 2007. En http:// www.pj.gob.pe 6 7

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En síntesis, la Constitución es una fuente jurídica de primer orden cuando un asunto mercantil pueda tener repercusión en ese ordenamiento por verse afectados los derechos fundamentales de una persona interviniente en el negocio. Los principios y valores del Estado social de derecho se imponen por encima de las disposiciones legales y del contrato. Esta nueva realidad implica un gran desafío a los dogmas de la autonomía de la voluntad, la normativa del contrato y la igualdad de las partes en los negocios jurídicos comerciales, que en el pasado solo interesaban a sus protagonistas. Este interesante desafío no debe de ninguna manera llegar al extremo de desvirtuar los conceptos nucleares del derecho privado, que les permite a los particulares gestionar en forma razonable sus propios intereses, calcular sus riesgos, sus ganancias o pérdidas. Los mecanismos constitucionales deben ser, en definitiva excepcionales y aplicados con prudencia y moderación para no llegar a escenarios indeseados donde todo debate se lleve al punto de negar la eficacia del derecho privado positivo nublando de paso las virtudes del Estado social de derecho. b) El derecho supranacional. A finales de los años sesenta Colombia dio sus primeros pasos en el derecho de la integración mediante la suscripción del Pacto Subregional Andino (conocido también como Acuerdo de Cartagena), que tras diversas enmiendas constituyó la hoy denominada Comunidad Andina de Naciones (CAN)11. Este experimento de integración latinoamericana se planteó como objetivo principal “promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social”. En 1991, la Constitución Política colombiana respaldó esta iniciativa al proclamar que la política exterior de Colombia se orientaría hacia la integración latinoamericana y del Caribe”12. La supranacionalidad supone la incorporación directa de normas en los Estados miembros de la comunidad andina, sin necesidad de ser acogidas mediante leyes del Congreso nacional. Ello obedece a que el sistema jurídico supranacional difiere de las normas internacionales, cuya eficacia en el país depende de la concertación de tratados puntuales con otros Estados u organismos de derecho internacional, todo Los Estados miembros son Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia. Const. Pol., art. 9º. A partir de 1995 la jurisprudencia constitucional introdujo la noción de “bloque de constitucionalidad”. Véanse al respecto las sents. C-225 de 1995, C-578 de 1995, C-358 de 1997 y C-191 de 1998. 11

12

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el trámite de negociación, suscripción y ratificación. Estos tratados se incorporan al ordenamiento interno no por la vía directa que caracteriza la supranacionalidad, sino en virtud de su aprobación mediante leyes de la República. El derecho comunitario “es un nuevo sistema jurídico, adecuado a la regulación de los procesos de integración profunda o comunitaria, en el cual coinciden estructuras jurídicas de coordinación y de subordinación, que posee sujetos, fuentes, fundamentos, principios y atributos propios y diferentes de los otros sistemas jurídicos [...]”13. Este fenómeno supone la transferencia de competencias de parte de los Estados miembros al órgano supranacional y el establecimiento de organismos y autoridades autónomas que se encargan de la producción normativa a ese nivel y su aplicación en el ámbito de sus competencias14. En efecto, “[e]l concepto de supranacionalidad encuentra claro fundamento en la Constitución colombiana cuando ella establece que las relaciones internacionales del país se «orientarán hacia la integración latinoamericana y del Caribe». En este sentido, el Congreso de la República podrá aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”15. Según Sáchica, “la integración es desde el punto de vista jurídico una redistribución de poderes entre los Estados intervinientes en el proceso y los órganos de la comunidad creada, pues quedan capacitados todos para generar un Derecho derivado de un tratado constitutivo, común a toda el área y que se inserta en los ordenamientos jurídicos nacionales con valor superior al de la ley nacional, a la que desplaza o sustituye, en forma directa y automática”16. Heber Arbuet, Claves jurídicas de la integración, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2004, págs. 22-23. 13

En la CAN las autoridades son: el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General y el Parlamento Andino. 14

15

Sents. C-137 de 1996 y C-231 de 1997.

Luis Carlos Sáchica, Introducción al derecho comunitario andino, Bogotá, Edit. Temis, 1990, pág. 11. 16

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Las normas supranacionales de la CAN tocan aspectos muy relevantes de la actividad comercial, en forma principal17: • Propiedad industrial: otorgamiento de marcas y patentes; mecanismos de protección de secretos industriales y denominaciones de origen; competencia desleal vinculada a la propiedad industrial18. • Derechos de autor y derechos conexos: régimen de protección para los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras de ingenio, en el campo literario, artístico o científico19. En suma, las normas expedidas por los organismos competentes de la CAN forman parte del derecho interno colombiano de manera que constituyen fuentes del derecho comercial. B) Fuentes principales previstas en el ordenamiento comercial Las fuentes reconocidas por la ley mercantil deben aplicarse respetando el lugar que les corresponde en la jerarquía normativa, la cual no se consagra en forma diáfana en el título preliminar del estatuto comercial pero que es posible deducir con apoyo en las disposiciones 17 También existen regímenes comunitarios relativos a la protección de derechos de los obtentores vegetales (dec. 345) y para el acceso a recursos genéticos (dec. 391). Por su parte, las decisiones 378 y 571 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena fijan directrices para la valoración aduanera y la resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, modificada por la resolución 1684, tiene el propósito de “expedir un reglamento comunitario para la aplicación de la decisión 571 y de la Declaración Andina de Valor”. La Comisión del Acuerdo de Cartagena, mediante las decisiones, 506 de 2001, 562 de 2003 y 675 de 2005, pretendió armonizar la elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos en los países miembros de la CAN. En la decisión 506 la CAN dispuso la figura del “reconocimiento y aceptación automática, por parte de los países miembros, de los certificados de conformidad de producto con Reglamento Técnico o con Norma Técnica de Observancia Obligatoria del país de destino, emitidos por los organismos de certificación acreditados o reconocidos incluidos en un registro de dichas entidades que para tal efecto llevará la Secretaría General. La decisión 562 de 2003, por su parte, establece los requisitos y finalidades en lo que concerniente la expedición y aplicación de los reglamentos y normas técnicas por parte de cada país miembro. Por último, la decisión 675 de 2005 creó el Sistema de Información y Reglamentación Técnica de la CAN, instrumento destinado a que un agente comercial pueda “conocer los requisitos técnicos obligatorios del producto que intenta introducir en un país andino determinado y en un futuro próximo de cualquier país signatario de la Organización Mundial del Comercio”. Véase: Reglamentos de la Comunidad Andina, consultado en http://www. comunidadandina.org/reglamentos.htm el 25 de junio de 2015. 18

Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

19

Decisión 351 de la Comisión.

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iniciales del Código, en armonía con otras normas, principalmente el artículo 822. Dicha jerarquía se presenta a continuación. a) La ley mercantil imperativa (C. de Co., art. 1º). En la cúspide de las fuentes jurídicas de orden legal se encuentran las leyes imperativas20. Esta categoría comprende disposiciones que regulan la materia mercantil —que se refieren a los actos de comercio, a los comerciantes o a los bienes mercantiles— y señalan pautas de obligatorio cumplimiento que limitan la autonomía contractual de las partes. Son las normas que imponen requisitos para celebrar actos jurídicos o para realizar alguna actividad, prohibiciones a quienes se proponen realizar operaciones de comercio y sanciones por no acatar tales requisitos y prohibiciones. La función de las normas imperativas es tutelar el interés general y el orden público y contra ellas las partes no pueden estipular (C. C., art. 16), so pena de algún grado de ineficacia jurídica. En materia mercantil buscan, en concreto, preservar la moralidad del tráfico, la transparencia del mercado y proteger a las personas que lo requieren. Estas normas son excepcionales y de aplicación restrictiva, por lo cual no puede ampliarse su campo de acción por analogía. Son ejemplos de estas normas los artículos 897 a 904 del estatuto mercantil, que versan sobre ineficacia, inexistencia, anulación e inoponibilidad de los negocios jurídicos mercantiles. También lo es el artículo 19 y las normas que desarrollan los deberes de los comerciantes. De acuerdo con la jurisprudencia civil, “[...] son imperativas las normas de observancia forzosa, obligatoria, imprescindible e ineludible, impuestas por el legislador a contrariedad de sus destinatarios al obedecer al ius cogens u orden público, intereses vitales de mayúscula significación e importancia y, por ello, no admiten en forma alguna discusión, sustitución, exclusión, alteración, modificación ni aplicación e interpretación extensiva o analógica y comportan restricciones a la autonomía privada y libertad particular, por lo cual, se comprende su efecto vinculante y la imposibilidad de extenderlas a casos análogos Corte Const., sent. T-597 de 1995: “[e]n las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir, las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletorio de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales, esto es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más posibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas”. 20

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y próximos. Su desconocimiento, tratándose del negocio jurídico, se sanciona con la nulidad absoluta”21. b) La ley mercantil dispositiva por vía principal (C. de Co., art. 1º). Esta clase de normas, que son mayoría en el estatuto mercantil, tienen por objeto reglamentar, definir y organizar la materia comercial. Si bien no se consideran imperativas por no tener una función protectora del orden público, tampoco se encuentran a la libre disposición de las partes, pues les confieren certeza a las regulaciones del comercio y a los comerciantes pudiendo ser extendida su aplicación por analogía cuando la ley no considera el caso concreto pero sí alguna situación análoga. Ejemplos de estas normas son los artículos 20 y 23 con la enumeración de los actos de comercio y los actos no mercantiles, respectivamente; también entran en esta categoría las definiciones legales de carácter general y la tipificación de figuras contractuales (nave, art. 1432; arribada forzosa, art. 1540; corredor, art. 1340; contrato de transporte, art. 981; la preposición, art. 1332; cuenta corriente mercantil, art. 1245). Las partes en los respectivos negocios no pueden arbitrariamente calificar un negocio como civil o mercantil o tratar como innominado un contrato cuyos elementos esenciales están presentes en el acuerdo de voluntades y cuya disciplina legal establece ciertos requisitos o prohibiciones que los contratantes no pueden eludir. c) Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados (C. de Co., art. 4º). Como una manifestación fundamental de la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden incluir en sus negocios los acuerdos que a bien tengan según sus legítimos intereses, por lo cual debe indagarse en ellos el alcance de sus obligaciones mediante la interpretación del negocio de la intención de los contratantes. La interpretación e integración debe acometerse en armonía con la función económica del contrato y con el auxilio de los criterios legales establecidos para el efecto (C. C., arts. 1618-1624 por remisión del art. 822 del C. de Co., disposición a la que nos referiremos luego). Es muy amplio el ámbito de libertad de las partes para perfilar sus contratos, encontrando su límite en las fuentes enunciadas en los numerales anteriores, esto es, las normas imperativas y en aquellas dispositivas que reglamentan el comercio y la actividad de los comerciantes. d) Normas comerciales supletivas (C. de Co., art. 4º). Las leyes supletivas se aplican ante el silencio de las cláusulas convencionales y C. S. de J., Sala Civil, sent. de 1º julio 2008, M. P. William Namén Vargas, exp. 2001-00803-01. 21

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Derecho comercial

son un recurso del legislador para llenar vacíos al proveer soluciones jurídicas razonables si no aparece acuerdo expreso de las partes. Las normas supletivas son igualmente frecuentes en la normativa comercial. A título de ejemplo, citamos los artículos 196 (facultades de los administradores sociales), 909 (gastos en la compraventa), 516 (elementos del establecimiento de comercio), 1318 (exclusividad en la agencia comercial) y 1410 (revocabilidad de la carta de crédito). e) Costumbres comerciales (C. de Co., art. 3º y 5º). Las prácticas de negocios que sean públicas, uniformes y reiteradas en una plaza pueden aplicarse a los actos de comercio en ausencia de fuentes de mayor jerarquía, siempre que no contraríen la ley comercial. La costumbre se gesta de manera espontánea y colectiva en un medio determinado, al repetirse con frecuencia ciertos actos y ciertas operaciones22. En sentido estricto, esta es la costumbre praeter legem, que cumple función normativa, de creación de verdaderas reglas jurídicas que pueden aplicarse para la solución de controversias mercantiles. La costumbre puede tener también una función integradora cuando la ley la invoca para complementarla y se aplica según la ley lo disponga: secundum legem (ejemplos: art. 909: gastos de entrega de la cosa vendida; art. 1172: uso de la cosa por el depositario; 1264: remuneración del mandatario). Según la Corte Constitucional, “[l]a legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (ley 153 de 1887, art. 13). ”El primado de la ley escrita —mejor sería hablar de «derecho legislado»—en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. ”No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico.  ”La costumbre prepara y abona la materia sobre la que luego actúa el legislador dotando de estabilidad, certeza y mayor generalidad los Michel Pédamon, Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce. Concurrence et contrats du commerce, Paris, Dalloz, 1994, pág. 15. 22

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dictados primarios de la praxis social. A su vez, la obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento repetido y uniforme. Con pocas palabras costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La exclusión de la costumbre, de ser ello posible, equivaldría a la deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica o a la supresión de una característica esencial de su dinámica”23. Finalmente, la costumbre tiene una función hermenéutica para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles. Las costumbres locales se preferirán a las generales o nacionales y se probarán conforme lo dispone el Código General del Proceso (C. G. P.) en el artículo 179. Con su entrada en vigencia, los artículos 6º, 8º y 9º del Código de Comercio sobre prueba de la costumbre fueron derogados. El Código General del Proceso prevé las reglas sobre la prueba de los usos y costumbres en general (art. 178) y la prueba de la costumbre mercantil nacional, la extranjera y la internacional en particular (art. 179), normas que anteriormente se encontraban en el Código de Comercio y que fueron derogadas por aquel. El cuadro 1 ilustra las modificaciones legislativas. Cuadro 1. Modificaciones legislativas Código General del Proceso

Disposiciones anteriores

Art. 179 La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

Art. 190, C. de P. C. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada

Vigencia

El acuerdo PSAA1510392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del ProArt. 6º, C. de Co. ceso sería a partir del 1º La costumbre mercantil se de enero del año 2016, probará como lo dispone íntegramente. el Código de Procedimien-

Sobre la costumbre mercantil, véase Corte Const., sents. C-486 de 1993, C-224 de 1994 y C-83 de 1995. 23

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Derecho comercial Código General del Proceso

Disposiciones anteriores

de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

to Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que estas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

Art. 190, C. de P. C., num. 1 Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse

Art. 8º, C. de Co. La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.

Vigencia

El acuerdo PSAA15-103 92 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería 3. Con certificación de Art. 190, C. de P. C., a partir del 1º de enero del la cámara de comercio num. 2 correspondiente al lugar Certificación de la cámara año 2016, íntegramente. de comercio correspondonde rija. diente al lugar donde rija.

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mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia.

Art. 9º, C. de Co. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre.

f) Ley civil como fuente subsidiaria (C. de Co., art. 2º). Las cuestiones comerciales que no hallaren solución con las fuentes anteriores se resolverán mediante la ley civil como fuente subordinada, que entra a cumplir su función de derecho común prestando sus principios y normas al derecho especial en cuanto este no ha elaborado un sistema completo de principios y normas que excluyan los que han sido elaborados por el derecho civil. Esta aplicación se refiere a las materias previstas en la legislación civil, en la medida en que sean aplicables a los negocios jurídicos comerciales y a las personas calificadas como comerciantes, y que tengan que ver con el capítulo preliminar del Código Civil (sobre la ley y su interpretación), las personas (Libro Primero) y los bienes (Libro Segundo). A nuestro juicio, el artículo 2° del Código de Comercio no establece la aplicación subsidiaria del Código Civil cuando el asunto por regular sea concerniente a las obligaciones y los contratos, pues para ellos la ley civil es fuente principal y directa por la remisión expresa que hace el artículo 822, como veremos más adelante. Madriñán claramente

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expresa que la aplicación de la ley civil puede darse por dos caminos: “de manera subsidiaria, como lo consagra el artículo 2º del Código de Comercio, o por medio de la remisión directa establecida en el artículo 822 [...], caso en el cual para algunos operaría la comercialización del derecho civil [...]”24. C) Fuentes auxiliares A falta de fuentes principales, el intérprete puede invocar los criterios auxiliares previstos en el artículo 7º del Código de Comercio y 179 del Código General del Proceso, a saber. a) Los tratados internacionales de comercio no ratificados por Colombia. Estos son acuerdos negociados y convenidos por Colombia, aunque no tienen todavía fuerza vinculante en el país por falta de ratificación, pero que pueden contener principios orientadores aplicables a un negocio jurídico mercantil en algún punto que no ha podido ser resuelto por las fuentes mencionadas anteriormente25. Son instrumentos de derecho que Colombia ha aceptado en principio y que proveen reglas auxiliares en caso de vacío normativo. b) Las costumbres internacionales. Son aquellos usos de comercio observados por un conjunto de naciones y que reflejan su amplia aceptación por el consenso y su obligatoriedad (opinio juris necessitatis). Históricamente, esas prácticas fueron la materia prima fundamental del derecho comercial moderno. En las primeras etapas de su evolución en las ciudades marítimas europeas en la baja Edad media (siglo xii), el ius mercatorum no era otra cosa que las costumbres de los hombres de negocios que se formaron y consolidaron gradualmente hasta lograr fuerza normativa, mediante las cuales se procuraba la agilidad y la seguridad en los negocios. Mediante ellas los comerciantes diseñaron además múltiples instituciones jurídicas novedosas a la medida de sus necesidades, las cuales alcanzaron una asombrosa uniformidad en Europa hasta bien entrado el siglo xv. Muchas de estas figuras —como la letra de cambio y el préstamo a la gruesa— se consideran antecedentes de algunas instituciones jurídicas de importancia que se desarrollaron paulatinamente hasta incorporarse a los sistemas normativos actuales. Ramón Madriñán y Yolima Prada, Principios de derecho comercial, 11ª ed., Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Edit. Temis, 2013, págs. 45-46. 24

Los tratados ratificados son leyes de la República que se encuentran comprendidas en la ley comercial como fuente principal. 25

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Para entonces y hoy en día, tales costumbres son lex mercatoria y reflejan el poder expansivo de las normas comerciales que logran amplia aceptación en el comercio internacional. Hoy pueden encontrarse en recopilaciones como las que realiza y publica la Cámara de Comercio Internacional (CC)26 y en los laudos arbitrales que las han reconocido y aplicado. La lex mercatoria se ha definido como “un conjunto normativo disperso, con carácter supranacional, que goza de un alto grado de autonomía respecto a los ordenamientos jurídicos estatales, y que constituye un grupo de reglas adecuadas para la regulación de las relaciones económicas internacionales, especialmente de los contratos internacionales, a los que se puede aplicar directamente en lugar de las disposiciones de los ordenamientos nacionales”27. Según la doctrina, la existencia de este cuerpo normativo se sustenta en la idea de la presencia de unos usos de comercio respetados universalmente y que, como tal, dan cabida a la creación de normas jurídicas de imperativo cumplimiento28. La costumbre internacional es, pues, aplicable a los negocios de comercio en ausencia de fuentes mercantiles de superior jerarquía. c) Las costumbres extranjeras. Son las que rigen en otro país y que gobiernan el tema en cuestión, el cual no ha podido resolverse aplicando las fuentes ya enunciadas. d) Los principios generales del derecho comercial. Estos son principios que nutren la materia comercial y que no se encuentran en fuentes formales sino en cuerpos dispersos o en recopilaciones de soft Por ejemplo, los Incoterms o términos empleados en el comercio internacional. Véase: http://www.iccwbo.org/products-and-services/trade-facilitation/incoterms-2010/ the-incoterms-rules 26

Francisco López Ruiz, “Notas sobre la nueva lex mercatoria”, en Revista de Derecho del Mercado Financiero, diciembre de 2007, en https://rdmf.files.wordpress. com/2007/12/lopez-ruiz-notas-sobre-la-nueva-lex-mercatoria.pdf (consultada el 15 de mayo de 2015). 27

28 Maximiliano Rodríguez Fernández, “Reconocimiento de la lex mercatoria como normativa propia y apropiada para el comercio internacional”, en [email protected] e-Mercatoria, Universidad Externado de Colombia, vol. 11, núm. 2 (julio-diciembre 2012). http://www. emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN11/pdf02/143.pdf. (Consultada el 15 de mayo de 2015). Véase también Carlos Antonio Espinosa, “La lex mercatoria: el verdadero derecho de los negocios internacionales”, en Revista de Derecho Privado, Universidad de los Andes, num. 13, nov. 1993. https://derechoprivado.uniandes.edu.co. (Consultada el 15 de mayo de 2015).

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law. Un ejemplo son los principios Unidroit29 elaborados en distintos campos, en las leyes modelo propuestas por Uncitral30, que gozan de reconocimiento y autoridad en el comercio mundial, y los provenientes de otros organismos encargados del estudio y recopilación del derecho mercantil internacional que recojan tales principios. Los principios generales del derecho comercial —última fuente auxiliar en la jerarquía legal— también se reflejan en las opiniones doctrinales de los expertos en derecho mercantil como tratadistas, académicos y practicantes en el ámbito de los negocios. Por último, cabe señalar que el artículo 230 de la Constitución, aplicable a todo el ordenamiento colombiano, establece como criterios auxiliares de la actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, de manera que los jueces pueden acudir a ellos para resolver todo tipo de controversias, incluidas las de naturaleza comercial31. 2. La integración de los principios de derecho civil a los negocios jurídicos mercantiles: alcance del artículo 822 del Código de Comercio En el análisis de la mercantilidad —que se requiere en sistemas de derecho privado dual— hemos señalado que es menester delimitar, con Unidroit es una organización independiente intergubernamental creada en 1926 cuyo propósito es estudiar las necesidades y los métodos para la modernización, armonización y coordinación del derecho privado —en particular el comercial— entre los Estados para formular instrumentos legales uniformes, principios y reglas para lograr esos objetivos. Hasta la fecha se han discutido y formulado principios en las siguientes materias: agencia para ventas internacionales, mercados de capitales, contratos comerciales, factoring, franquicia, ventas internacionales, leasing, garantías, sucesiones, procedimiento civil trasnacional transporte. Véase http://www.unidroit.org 29

En español: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Esta comisión se encarga de formular normas armonizadas para regular las operaciones comerciales internacionales. Ha propuesto documentos que se han suscrito como convenios internacionales, por ejemplo la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG, por sus siglas en inglés; Viena, 1980). También ha elaborado leyes modelo que los países están en libertad para acoger íntegramente o con las modificaciones que estimen pertinentes. Este es el caso de las leyes modelo en arbitraje y conciliación, en comercio electrónico (acogidos por Colombia), garantías reales, insolvencia, transporte internacional de mercaderías, pagos internacionales, contratación pública y desarrollo de infraestructura. Véase: http://www.uncitral.org 30

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Sobre este tema véase Corte Const., sents. C-083 de 1995 y C-836 de 2001.

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fundamento en los criterios legales, el campo de acción del derecho comercial y que tal delimitación implica consecuencias prácticas en la aplicación de este régimen jurídico que es excepcional, al paso que el derecho civil constituye el derecho común de las relaciones patrimoniales entre particulares32. Pero la interacción entre estas dos disciplinas merece especial atención en la medida en que el derecho comercial no es completo y autosuficiente y con frecuencia se sirve de los principios y las disposiciones del derecho civil. Para comprender de manera rigurosa cómo se aplica el derecho civil a los actos que se han calificado como de comercio, es indispensable la correcta interpretación del artículo 822 del estatuto mercantil, norma que como lo anota acertadamente Arrubla, es la piedra angular de las obligaciones en el campo mercantil33. El citado artículo reza: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. ”La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”. (Bastardilla fuera del texto). Es interesante notar que el artículo 822 es la primera disposición del libro cuarto del Código de Comercio, dedicado a las obligaciones y contratos mercantiles. La existencia de este libro cuarto, en forma paralela al Libro Cuarto del Código Civil, que también trata de las obligaciones en general y de los contratos, hace suponer que la ley mercantil contiene normas especiales para los negocios comerciales y que la aplicación del derecho común a los asuntos de comercio por la remisión del artículo 822 es marginal o excepcional. En realidad, este es uno de los asuntos más trascendentales en la integración que siempre ha existido entre las dos ramas del derecho privado, pero debe reconocerse que su aplicación no está exenta de dificultades hermenéuticas y prácticas. Al hacer una lectura detenida y un examen detallado del artículo 822, encontramos los siguientes elementos: 32

Véase Alain Piedelièvre y Stéphane Piedelièvre, op. cit., pág. 2.

Jaime Alberto Arrubla Paucar, Teoría del negocio jurídico, 13ª ed., Bogotá, Legis, 2012, pág. 29. 33

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A) Incorporación del derecho civil al ordenamiento comercial Las normas civiles en materia de obligaciones y contratos se incorporan a la normativa mercantil, es decir, se “comercializan”. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia aclara que el artículo 822 les concede prelación a los principios civiles de obligaciones y contratos frente a la analogía: “[...] en las materias a que alude el citado artículo 822 del C. de Comercio. y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado deba acudirse a lo que disponga el derecho civil antes que a las situaciones comerciales análogas o semejantes, salvo, claro está, «que la ley establezca otra cosa». ”[...] El genuino entendimiento de la excepción o salvedad que se comenta no puede ser otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos u obligaciones exista regulación diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el comercial, se impone la aplicación de este régimen, toda vez que ello es igual a decir que existe norma expresa y especial de índole mercantil que regula la cuestión, caso en el cual no sería posible ni lógica ni jurídicamente acudir al derecho civil; igual da decir que se excluye la aplicación de los principios y normas de este cuando la ley dispone expresamente esa exclusión, o cuando indica otras formas de integración o de aplicación de las normas a un caso dado. ”[...] En síntesis, pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 822 del C. de Co., a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles se aplican «los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse», salvo que la ley expresamente lo impida o lo mande de otro modo; y por consiguiente es solo en el caso de que sobre tales aspectos no haya regulación en los dos ordenamientos en cuestión que se ha de acudir primero a la analogía de las normas comerciales, allí sí según la directriz que traza el artículo 1º ib.”34. También ha señalado la Corte que la incorporación de la ley civil al código mercantil en virtud del artículo 822 es por vía directa y no subsidiaria para llenar vacíos del ordenamiento mercantil, que es la 34 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 30 agosto 2001, M. P. Nicolás Bechara Simancas, exp. 5791. En http://corte-suprema-justicia.vlex.com.co/vid/552483862 (consultada el 19 de mayo de 2015).

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prevista en el artículo 2º del estatuto comercial: “Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil, la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de esta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío material de normas”35. Así las cosas, procede acudir al derecho civil como fuente formal directa del derecho mercantil cuando este no ha elaborado una regla diferente. Pasamos a examinar el alcance del artículo 822. a) Principios. El artículo 822 se refiere a los “principios” del derecho civil. Lo dicho, a nuestro juicio, debe entenderse como los principios en sí mismos, al igual que las disposiciones respectivas si dichos principios tienen consagración legal expresa. Mencionamos, entre muchos otros, los siguientes: • Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia (C. C., art. 15). • No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres (art. 16, ibid). • Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo: representación legal o convencional (art. 1505, ibid). • El error de derecho no vicia el consentimiento (art. 1509, ibid). • La condonación del dolo futuro tiene objeto ilícito (art. 1522, ibid). • El contrato válidamente celebrado es vinculante y constituye ley para las partes: principio de normativa (art. 1602, ibid). • Los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1603, ibid). • El contrato no puede perjudicar ni beneficiar a nadie distinto de las partes que lo han celebrado: principios de relatividad y oponibilidad (arts. 1506 y 1507, ibid). • Las partes en un contrato deben proceder a cumplir sus obligaciones de manera diligente (art. 1604, ibid). • Quien cause un daño a otro por culpa o dolo debe indemnizar los perjuicios causados: responsabilidad civil (arts. 2341, 1613 y 1614, ibid). C. S. de J., Sala Civil. sent. de 27 marzo 1998, exp. 4798. M. P. José Fernando Ramírez Gómez, “G. J.”, t. cclii, núm. 2491, pág. 634. 35

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• Las obligaciones se garantizan con los activos patrimoniales del deudor, que son la prenda general de los acreedores (art. 2488, ibid). • Los derechos patrimoniales son en principio transmisibles, renunciables, prescriptibles y transigibles. • Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. • Las obligaciones no se contraen en forma perpetua; no hay obligaciones irredimibles. Tales principios inveterados informan las relaciones patrimoniales de los particulares y por ende se entienden incorporados a la normativa mercantil. b) Actos, contratos y obligaciones. Las materias comprendidas en la remisión legal al derecho civil autorizada por el artículo 822 del Código de Comercio pueden sintetizarse de la siguiente manera, advirtiendo, por un lado, que no desarrollaremos cada punto, por ser tema del derecho civil de las obligaciones y los contratos que se suponen conocidas por el lector, y por otro, que la remisión opera si la ley mercantil no establece otra cosa: a’) Actos y contratos. En cuanto a estos debe tenerse en cuenta: 1) Formación36. Comprende la noción de contrato propiamente dicha37 con sus distintas clases38, los requisitos de existencia (objeto 36 La etapa de formación de los negocios jurídicos mediante la oferta y la aceptación no se encuentra prevista en el Código Civil, sino en el Código de Comercio (arts. 845860), por lo cual no opera la remisión del art. 822 en esta materia. Más bien, procede la analogía para aplicarles a los actos civiles las normas mercantiles sobre la etapa precontractual y la responsabilidad consiguiente.

Noción de contrato o convención del art. 1495 del C. C.: acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, criticado por referirse en realidad a la obligación. En derecho civil, la doctrina elaboró la noción de contrato como un acuerdo de voluntades que crea obligaciones. Por su parte, el art. 864 del C. de Co. dispone que el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. El Código de Comercio provee una definición más amplia de contrato: la declaración de voluntad puede tener por objeto no solo la creación de obligaciones sino llevar a cabo cualquier mutación de ellas. Por otra parte, el contrato de cambio, que subyace a la noción clásica del Código Civil, en el cual las partes intercambian recíprocamente sus prestaciones, se amplía para cobijar también los contratos plurilaterales de colaboración como los asociativos y otros en que las prestaciones no se entregan de un contratante frente al otro, sino se obligan todos para la obtención de un fin común. 37

La clasificación del Código Civil: unilateral y bilateral; gratuito y oneroso; conmutativo y aleatorio; principal y accesorio, real, solemne y consensual (arts. 1496-1500). 38

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existente, determinado o determinable; solemnidad sustancial) y validez de los actos y contratos (capacidad legal, consentimiento libre de vicios, objeto lícito, causa lícita) y los elementos de la esencia de cada negocio jurídico, de acuerdo con la definición del artículo 1501 del Código Civil y las normas que tipifican cada contrato en particular. 2) Efectos. Con arreglo al derecho civil, los efectos de los actos o contratos celebrados, son los relativos a su fuerza normativa, a su relatividad, a la buena fe y a la diligencia con que deben ejecutarse, ya mencionados como principios de la contratación, en una sección anterior. 3) Interpretación. Serán aplicables a los actos de comercio los principios y reglas las civiles concernientes a la interpretación de los contratos, presididos por la común intención de las partes y la buena fe (C. C., arts. 1618-1624). 4) Nulidades (absoluta y relativa). La ley comercial reglamenta específicamente las causales de la nulidad absoluta y de la relativa, calificando esta como “anulabilidad”, en las que reitera lo previsto en la ley civil. Sin embargo, el derecho mercantil no regula el punto de los efectos retroactivos de la nulidad ni su saneamiento, por lo cual procede acudir a las normas generales (C. C., arts. 1746 y ss.). Por otro lado, difiere el plazo para instaurar la acción de nulidad relativa (dos años y no cuatro). 5) Rescisión. Es un término del derecho común empleado por lo general para designar el efecto de la nulidad relativa y de la lesión enorme. Sobre la primera, nos referimos a lo ya anotado en el punto anterior. Respecto de la segunda, cabe mencionar que el Código de Comercio no consagra expresamente la lesión, aunque el artículo 822 hace la remisión al Código Civil en cuanto a la forma de rescindirse los negocios comerciales, por lo cual se generó duda sobre si la lesión enorme aplica en ellos. Como antecedente debe señalarse que el artículo 218 del anterior Código mercantil, que excluía la lesión expresamente, no fue reproducido en la codificación de 1971. • La doctrina ha aceptado, aunque no de manera unánime, la lesión enorme en materia mercantil pues no estableciendo la ley comercial norma alguna que prescinda de la rescisión de la compraventa de Clasificaciones doctrinales: de ejecución instantánea y de tracto sucesivo, de libre discusión y de adhesión, de cambio y de colaboración, nominados e innominados, típicos y atípicos, etc.

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inmuebles en materia mercantil, debe gobernarse por la materia civil que sí la reglamenta39. • Al resolver este dilema, la Corte Suprema de Justicia reconoció la procedencia de la lesión enorme en la compraventa mercantil, de inmuebles, invocando la remisión del artículo 822, norma que según la Corte es indicadora de que “[...] el legislador no quiso que los contratos mercantiles se sustrajeran de esa institución jurídica. Y, de otra parte, es claro que, aun tratándose de contratos mercantiles puede ocurrir que el precio que reciba el vendedor sea inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida, o que el comprador sufra tal lesión cuando el justo precio de lo que compre resulte inferior a la mitad del precio pagado por la cosa comprada”40. b’) Obligaciones. Téngase presente en esta materia: 1) Formación. Aquí entendemos que la obligación mercantil es la que surge de una fuente que se catalogue como acto de comercio. Bajo el título de “formación” se hace referencia no solo al concepto mismo de obligación41, sino a sus fuentes: la ley, el acto jurídico (unilateral como los cuasicontratos; bilateral como los contratos), el hecho ilícito (que da origen a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, con sus respectivos elementos) y finalmente el enriquecimiento sin causa42. Así mismo, creemos que bajo este título pueden incluirse las distintas clases de obligaciones con su respectivo régimen jurídico43. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, 19ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2015, pág. 90. Véase en el mismo sentido Pedro Lafont Pianetta, Manual de contratos, 2ª ed., t. i., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2005, pág. 43. 40 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 13 diciembre 1988 (sent. 512), M. P. Pedro Lafont Pianetta, “G. J.”, t. cxcii, núm. 2431, págs. 303-309. 41 La ley civil no define la obligación, pero hay consenso doctrinal en que se trata de un vínculo de derecho por el cual una parte llamada deudor debe cumplir una prestación consistente en dar, hacer o no hacer una cosa de naturaleza patrimonial en beneficio de otra, llamada acreedor. 39

42 Aunque el derecho comercial reconoció el principio según el cual “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” (C. de Co., art. 831), fue el derecho civil el que elaboró esta figura como fuente de obligaciones y estableció sus presupuestos de procedencia: enriquecimiento de una persona, empobrecimiento correlativo de otra y la ausencia de una causa legal que justifique uno y otro. Así, el derecho comercial debe acudir por la remisión legal del artículo 822 a los principios decantados del enriquecimiento sin causa en materia civil.

Se clasifican según el vínculo en civiles y naturales (C. C., arts. 1527-1529); según la modalidad, en puras y simples y sujetas a plazo o condición (arts. 1530-1555, ibid.); 43

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2) Efectos. Son los derechos de los acreedores ante la obligación incumplida y que se ejercen sobre el patrimonio del deudor como garantía general. Así, la ejecución forzosa y la indemnización de perjuicios como derechos principales del acreedor previstos en la ley civil con su complemento adjetivo en el Código General del Proceso se aplican a las obligaciones mercantiles. Los derechos auxiliares que consagra el Código Civil en favor de los acreedores para la conservación y, en su caso, para la reintegración del patrimonio del deudor, también se predican en beneficio de los acreedores de obligaciones mercantiles44. 3) Extinción. Los distintos modos previstos por la ley civil para la extinción de las obligaciones (C. C., art. 1625, junto con las disposiciones que desarrollan los diversos modos de extinción) se aplican con su respectivo régimen, salvo norma en contrario, a las obligaciones nacidas de fuente comercial. El pago, la novación, la compensación, la confusión, la remisión, la prescripción liberatoria, la transacción y la pérdida de la cosa que se debe, llamados modos directos, son igualmente según el objeto, en alternativas y facultativas (arts. 1556-1564, ibid.); de género y de cuerpo cierto (arts. 1565-1567, 1605-1607; 1729-1739, ibid.); divisibles e indivisibles (arts. 1581-1591) y las creadas doctrinalmente como las de medio y resultado; según los sujetos: de sujetos simples y las conjuntas y solidarias (arts. 1568-1589, ibid.). Debe precisarse que la regla del art. 825 del C. de Co., según la cual se presume la solidaridad en materia mercantil, no modifica el régimen de las obligaciones solidarias, previsto en la legislación civil. 44 Los derechos auxiliares de los acreedores son para la conservación y la reintegración del patrimonio del deudor. Las medidas conservatorias son comunes (para la colectividad de los acreedores) y especiales (para el que las solicite). Las comunes son: en los procesos de sucesión, los acreedores pueden intervenir solicitando la guarda y aposición de sellos (C. C., art. 1279 y C. G. P., art. 476); secuestro provisional de los bienes relictos (C. G. P., art. 480); nombramiento de administrador de la herencia yacente (C. C., art. 1297 y C. G. P., art. 482); requerimiento a los asignatarios para que se pronuncien sobre si aceptan o repudian la herencia (C. C., arts. 1289 y 1303 y C. G. P., art. 492); intervención en la confección de inventarios y avalúos (C. C., art. 1312 y C. G. P., art. 501) y el beneficio de separación (C. C., art. 1435 y C. G. P., art. 506). En la liquidación de sociedades conyugales, los acreedores también pueden intervenir en la diligencia de inventarios y avalúos (C. C., arts. 1312 y 1821 y C. G. P., art. 523). Las medidas conservatorias especiales son aquellas previstas en la ley para proteger el patrimonio del deudor ante obligaciones condicionales o a plazo; para obligaciones exigibles, el embargo y secuestro son medios procesales para asegurar la eficacia de la acción del acreedor que intenta la ejecución forzosa. El derecho de retención es un medio conservatorio especial que confiere la ley en casos excepcionales. (Véase Marcela Castro de Cifuentes, “El derecho de retención”, en Derecho de las obligaciones, t. ii, vol. i, Bogotá, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, 2010.

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formas de extinción de las obligaciones en materia mercantil. Lo son también los modos indirectos que destruyen la fuente de la obligación y como efecto, esta también termina: la declaratoria judicial de nulidad (absoluta y relativa), de simulación, de resolución por incumplimiento, la revocación unilateral y el mutuo disenso (expreso y tácito)45. Debe notarse que en el artículo 822 no se menciona la “transmisión de las obligaciones” como una de las materias cubiertas por la remisión, así que, en principio, el derecho comercial no acude al derecho común sino a sus propias reglas, más fecundas al respecto46, para decidir los aspectos relativos a la sustitución de los sujetos en las relaciones patrimoniales obligatorias. Ello puede obedecer, en parte, a que el derecho civil regula pocas instituciones sobre la transmisión, a saber, la sucesión por causa de muerte, la cesión del derecho de herencia (materias intrínsecamente civiles) y la cesión de derechos litigiosos que no tiene que ver directamente con la circulación de la riqueza47. Además, el Código Civil no prevé la cesión singular de deuda ni la cesión de contrato por implicar cambio en el sujeto pasivo que puede llevar al rompimiento de la estructura del vínculo jurídico exigiendo normalmente su extinción y el nacimiento de otro, mediante figuras como la novación que poco contribuyen a la agilidad del tráfico mercantil. En cuanto a la cesión ordinaria de créditos (o de derechos personales)48, el derecho comercial no la establece, pero regula la negociación de los títulos valores con mecanismos como el endoso. Lo anterior no obsta para que un crédito de naturaleza mercantil que no conste en un título valor pueda cederse y en tal caso se aplicarán, por analogía, las 45 Según la jurisprudencia colombiana, hay mutuo disenso expreso cuando las partes de común acuerdo desisten del negocio, con efectos retroactivos (C. C., art. 1625). Es tácito en caso de mutuo incumplimiento de las obligaciones, que denote la intención inequívoca de las partes de dejar sin efecto el acto o contrato, caso en el cual se requiere declaración judicial. 46 El derecho comercial introdujo la cesión de contratos (arts. 887 y ss.) y permite la cesión de posición pasiva cuando la deuda es parte de universalidades de hecho y de derecho, siempre que se cumplan los requisitos legales de publicidad y de oposición que prevé la ley para la protección de terceros, especialmente acreedores. Son los eventos de enajenación de establecimientos de comercio (arts. 525 y ss.), y la fusión y escisión de sociedades (C. de Co., arts. 172 y ss.; ley 222 de 1995, art. 3º).

Sucesión mortis causa: C. C., Libro Tercero; cesión de herencia: arts. 1967 y ss.; cesión de derechos litigiosos: C. C., art. 1969. 47

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C. C., arts. 1959 y ss.

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disposiciones sobre la cesión ordinaria del Código Civil. Además, el artículo 660 del Código de Comercio indica que el endoso posterior al vencimiento del título valor a la orden producirá los efectos de una cesión ordinaria. c’) El problema de los contratos de doble regulación. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, nos referiremos al significado de la frase contenida en el artículo 822 del Código de Comercio, según la cual la remisión al derecho civil de las obligaciones y los contratos opera, “a menos que la ley establezca otra cosa”. Es esta quizá la regla del artículo 822 que causa mayores dificultades de interpretación. Para empezar, hay que mencionar aquellos negocios que solo están previstos en el derecho mercantil, que debería ser el único ordenamiento llamado a regular el asunto de manera especial y completa. Son los denominados “actos absolutamente mercantiles”49. Las soluciones no previstas específicamente en la ley mercantil deben buscarse en su sistema de fuentes50, y ello es precisamente lo que sugiere el artículo 2033 del estatuto comercial al señalar que “regula íntegramente las materias contempladas en él”. En segundo lugar, existen varios contratos de doble regulación, civil y comercial. En estos casos, los que sean actos de comercio en aplicación de los criterios legales deberían regirse prioritariamente por las fuentes del derecho mercantil. Sin embargo, vemos en la realidad que en muchas oportunidades la ley comercial trata estos contratos en forma incompleta o insuficiente —¿dicen “otra cosa” según la expresión del artículo 822?— y no parece sensato esquivar la aplicación de las reglas del derecho común invocando un excesivo tecnicismo que restrinja esta 49 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 26 agosto 2011, M. P. Arturo Solarte, ref.: 05001-3103-016-2002-00007-01.

Tienen regulación exclusiva en el derecho comercial el contrato de sociedad, por ejemplo, el contrato de seguro, los actos que recaen sobre bienes mercantiles (títulos valores, establecimiento de comercio y propiedad industrial), el suministro, el seguro, el hospedaje, la fiducia, la cuenta corriente, la comisión, la agencia comercial, la preposición, el corretaje, el contrato de edición, el de consignación o estimatorio y los negocios bancarios (cuenta corriente bancaria, depósito a término, depósito de ahorro, apertura de crédito y descuento, cartas de crédito y cajillas de seguridad). El Código de Comercio regula ampliamente el contrato de transporte terrestre de personas y de cosas; además, en el libro 5 de la Navegación, el Código de Comercio disciplina el transporte marítimo y la actividad aeronáutica. El Código Civil en las normas del arrendamiento, incluye el arrendamiento de transporte, pero en nuestra opinión, han sido subrogadas por las del Código de Comercio. 50

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aplicación. Vimos cómo los redactores expresaron su desacuerdo con reiterar en el Código de Comercio reglas del Código Civil, por lo cual habría que remitirse a ellas. Por ejemplo, varios contratos comerciales como en el caso del depósito, el mutuo y la prenda carecen de definición legal y otros como el arrendamiento no tienen reglamentación propia. Ello obliga a hacer un esfuerzo riguroso de interpretación para darle sentido correcto a la aplicación del derecho civil a las obligaciones y los contratos mercantiles. Se trata, a nuestro juicio, no de una interpretación excluyente de los dos ordenamientos, sino complementaria e integradora. Debe respetarse la especialidad y la autonomía del ordenamiento mercantil sin dejar de lado la función trascendental del derecho común en la regulación de los relaciones patrimoniales de los particulares, sabiendo de antemano que aquel no ha elaborado en forma detallada y completa todas las reglas aplicables a los asuntos mercantiles. Así lo ha interpretado nuestra Corte Suprema de Justicia al analizar el mandato, contrato que cuenta con regulación paralela en ambos códigos, pero son consideraciones que pueden ampliarse para todos los demás actos que tienen régimen dual: “Es evidente que tanto el Código Civil como el de Comercio regulan el contrato de mandato. La amplia normación del estatuto común le permitió al legislador mercantil de 1970 disponer de pocos preceptos para reglar asuntos referentes a esta clase de contrato. Es decir, prefirió que la previsión legal del ordenamiento civil mantuviese su fuerza dispositiva en la medida [en] que no se opusiera a lo dispuesto en el Código de Comercio. Significa lo anterior que muchas de las situaciones que se plantean alrededor del mandato comercial encuentran respuesta normativa en el Código Civil. Por eso, resulta relevante el artículo 822 del C. de Co. en cuanto permite que los contratos se gobiernen en sus efectos, interpretaciones, modos de extinguirse, anularse o rescindirse por el derecho civil a menos que la ley mercantil establezca otra cosa. Estos criterios adquieren, por tanto, vigencia, en aquellas controversias que tienen su fuente en un negocio mercantil, puesto que es reconocida la prioridad en la aplicación de las normas comerciales, con la plenitud debida; pero al mismo tiempo se deja que preceptos del derecho civil también disciplinen aspectos de la controversia. Entonces, puede ocurrir que una disputa sobre aspectos contractuales encuentren en el Código de Comercio todo el material normativo requerido para la realización de los derechos. En otros casos, se tendrá que acudir a las disposiciones del Código Civil para buscar, o bien el complemento normativo, ora la totalidad, si es que llegare a faltar regulación en aquel.

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”Cuando se plantea una disputa judicial sobre un contrato que las partes aceptan como comercial, y sobre el cual no se discute, se requiere, en primer lugar, consultar los textos sustanciales que el Código de Comercio consagra alrededor del asunto que se examina y si no son completos, se debe dirigir la actividad hacia el Código Civil. ”Pues bien, el contrato de mandato presentado como apoyo a la relación negocial tiene el carácter de mercantil. Esto obliga a que la cuestión sub examine se enfoque a la luz de las normas del Código de Comercio con criterio preferencial, para luego acudir al Código Civil en procura de una necesaria complementación. ”Todo lo dicho hace suponer que en los términos en que se concretó el litigio, las normas del Código de Comercio son prevalentes si en ellas se localiza la situación impuesta por el demandante. ”[...] Así lo ha sostenido la Corte en sentencia de 5 de agosto de 1985: ”«La norma transcrita [art. 822] reviste especial importancia en el caso que ahora ocupa a la Sala, ya que sirve de soporte legal para hallar la complementación necesaria entre los ordenamientos comercial y civil; es ella indudablemente la que de modo expreso y con respecto al campo negocial hace aplicables las reglas del último de los ordenamientos citados a casos de naturaleza mercantil». (G. J., t. cxlii, pág. 48)”51. Así pues, la incorporación de las normas civiles sobre obligaciones y contratos por la vía del artículo 822 debe tener el sentido lógico de complementar la reglamentación del Código de Comercio cuando ello se requiera, cuidándose siempre de respetar la prevalencia del derecho mercantil en los asuntos de comercio cuando prevé soluciones incompatibles con las del derecho común. No debe entenderse, entonces, que el tratamiento por el código mercantil de un contrato que tiene su paralelo en el estatuto civil excluya fatalmente la aplicación de este. El intérprete deberá hacer la debida integración para no generar vacíos normativos que en la realidad son inexistentes. d’) Los contratos de regulación paralela, en concreto: elementos esenciales y criterios de distinción civil-mercantil. Ya sabemos, al haber estudiado la mercantilidad, que los actos de comercio con régimen dual no se distinguen de sus homólogos civiles por poseer elementos esenciales distintos52, sino que en cada caso el legislador emplea cri51 C. S. de J. Sala de Casación Civil, sent. de 3 octubre 1986, M. P. José Alejandro Bonivento Fernández, t. clxxxiv, núms. 2423, pág. 312 y ss. Nota: la sentencia completa de 5 de de agosto de 1985 no fue publicada en la “G. J.”; solo se cuenta con un extracto. 52 El artículo 1501 del C. C. dispone que son de la esencia de un contrato aquellas cosas “sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en algún contrato diferente”.

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terios diferentes para marcar la línea divisoria entre el respectivo acto civil y el mercantil53. a’’) La compraventa. Elementos esenciales: intercambio de una cosa por un precio; genera obligaciones de dar para ambas partes (transferir propiedad de la cosa y el precio, respectivamente). Es esencialmente onerosa, puesto que cada contratante se grava en beneficio del otro (C. C., art. 1497). Distinción civil-comercial: móvil económico determinante. La compraventa es civil si la adquisición a título oneroso se efectúa para el uso o consumo del adquirente; es comercial si dicha adquisición se hace para enajenar la misma cosa a título oneroso (intermediación)54. b’’) La permuta. Elementos esenciales: intercambio de una especie o cuerpo cierto por otro. Genera obligaciones de dar para ambas partes (transferir propiedad de los cuerpos ciertos). Es esencialmente onerosa, puesto que cada contratante se grava en beneficio del otro (C. C., art. 1497). Distinción civil-comercial: móvil económico determinante. La permuta es civil si la adquisición a título oneroso se efectúa para el uso o consumo del adquirente; es comercial si dicha adquisición se hace para enajenar la cosa a título oneroso (intermediación). No hay definición especial de la permuta en la ley mercantil55. c’’) El arrendamiento. Elementos esenciales: se concede el uso y goce de una cosa al arrendatario a título de tenencia, por un precio. Es esencialmente oneroso, puesto que cada contratante se grava en beneficio del otro (C. C., art. 1497). El contrato supone la existencia de Son elementos esenciales los que diferencian un contrato de otro y no varían así el tipo contractual, sea civil o comercial; es decir, un contrato, aunque sea de doble regulación, tendrá siempre los mismos elementos de la esencia. Véase sobre contratos de regulación paralela de algunos contratos: Alberto TaEl contrato de compraventa y su régimen civil y comercial, Bogotá, Doctrina y Ley, 2004; Bonivento Fernández, op. cit. 54 Cada uno de los códigos trae definición del contrato de compraventa, pero no hay diferencia sustancial. Compraventa civil: contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (C. C., art. 1849); compraventa comercial: contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero (C. Co., art. 905). 53

mayo Lombana,

55 No hay definición de permuta en la ley comercial; el art. 905 del C. de Co. señala que cuando en la compraventa el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero y venta en caso contrario. En el Código Civil define la permutación en el art. 1955.

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un plazo, por breve que este sea, durante el cual el arrendatario ejerce la tenencia del bien arrendado, pero no es de la esencia la ejecución sucesiva de las obligaciones56. Distinción civil-comercial: bienes involucrados y móvil económico determinante. Es civil el arrendamiento de inmueble por parte de quien previamente lo ha adquirido a título oneroso. Es comercial si el contrato versa sobre bienes muebles previamente adquiridos con el propósito de arrendarlos; también el arrendamiento de estos y el arrendamiento de muebles e inmuebles para subarrendar (intermediación)57. También es comercial el arrendamiento de establecimientos de comercio, de los locales que ocupa un empresario mercantil que explota un establecimiento; el arrendamiento de naves y aeronaves. No hay definición especial de arrendamiento en la ley mercantil, salvo del arrendamiento de naves58. El Código de Comercio establece un régimen especial de protección para el empresario que sea arrendatario de local comercial, pero estas normas no incluyen una definición distinta del contrato59. d’’) El mutuo • Elementos esenciales: transferencia de propiedad de dinero o bienes fungibles al mutuario para su restitución al mutuante, transcurrido un plazo60. • Distinción civil-comercial: móvil económico determinante y habitualidad. El mutuo es comercial si se recibe dinero en préstamo para darlo en mutuo y si el mutuante realiza operaciones de mutuo de manera habitual61. Es civil en caso contrario. La ley mercantil no define el contrato, así que se debe entender incorporada la definición del mutuo civil62. La onerosidad no es de la esencia del contrato, pues el préstamo Piénsese, por ejemplo, en el alquiler de un salón para un evento social. C. de Co., art. 20 num. 2. 58 C. de Co., art. 1678. 59 C. de Co., arts. 518-524. 60 En el mutuo el plazo es convencional si se acuerda por las partes, supletivo cuando lo señala la ley a falta de estipulación, y judicial si se fija por el juez: C. C., arts. 2225 y 2226. 56 57

61 C. de Co., art. 20, num. 3. Sobre el tema véase Juan Carlos Varón Palomino, “Obligaciones de dinero”, en Derecho de las obligacione, 2ª ed. Bogotá, UniandesTemis, 2015. 62 C. C., art. 2221. La falta de definición especial se entiende como un reconocimiento de los redactores del Código de que era innecesario reproducir el Código Civil en aquellas materias en las que este tuvieran conceptos claros y adecuados. En ese caso, el Código de

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civil y comercial puede hacerse con intereses o sin ellos; se trata más bien de un elemento de la naturaleza en el mutuo comercial, al paso que el civil se presume gratuito. En ambos casos se admite pacto en contrario. e’’) El depósito • Elementos esenciales. Entrega de una cosa corporal, a título de tenencia, a un depositario para que la guarde, la custodie y la restituya en especie (depósito regular)63. • Distinción civil-mercantil: forma empresarial como se presta el servicio por el depositario64. El depósito es comercial si el depositario es un empresario organizado que presta el servicio de custodia de bienes por medio de un establecimiento de comercio y cuando es un almacén general de depósito. Es civil en caso contrario65. Comercio acoge las disposiciones del Código Civil. Véase acta 192 del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio, 27 de febrero de 1970. No solo se comparte la misma noción de mutuo, sino que en materia mercantil, al igual que en la civil, es un contrato real que se perfecciona con la tradición de los bienes fungibles, aunque la tradición no se produzca por la entrega física o efectiva sino en forma simbólica o virtual (por ejemplo, abono en cuenta). Sobre el carácter real del mutuo mercantil, véanse las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: 27 marzo 1998, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. 4798; 22 de marzo de 2000, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp. 5335; 12 septiembre 2000, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. C-5397; 26 mayo 2006, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, ref. 008001310300619940916601; 7 septiembre 2006, M. P. César Julio Valencia Copete, ref: 52001-31-03-003-2000-20371-01; 19 diciembre 2007, M. P. Pedro Octavio Munar Cadena, ref. 20001310300120010010101; 29 junio 2010, M. P. William Namén Vargas, exp. 15001-3103-001-2002-00016-01. C. C., art. 2236. El depósito irregular se define como depósito de dinero donde —a diferencia del depósito regular— el depositario tiene la facultad de usarlo y restituir otro tanto en la misma moneda (C. C., art. 2246). En el campo comercial, el depósito puede ser de cosas fungibles (C. de Co., art. 1179); cuando lo depositado es dinero en una entidad autorizada, el contrato se rige por lo dispuesto específicamente en el Título xvii, que versa sobre los contratos bancarios: depósito en cuenta corriente, depósito a término y depósito de ahorro. C. de Co, arts. 1382-1399). Son las denominadas “operaciones financieras pasivas”. El depósito en almacenes generales es un negocio absolutamente mercantil, con reglas especiales previstas en los artículos 1180-1191 del C. de Co. 63

C., de Co., art. 20, num. 13. En el caso del depósito mercantil, la ley señala que es naturalmente remunerado (C. de Co., art. 1170); por contraposición, el civil debe entenderse como naturalmente gratuito, es decir, si no hay pacto expreso, se entiende que el depositario no percibe pago alguno. Es interesante observar la previsión del artículo 2244 del C. C. con arreglo al cual el depósito civil propiamente dicho es gratuito y si se estipula remuneración por la 64

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f’) La prenda con tenencia del acreedor66 • Elementos esenciales: entrega de una cosa mueble al acreedor, a título de tenencia, para la seguridad de su crédito. • Distinción civil-mercantil: naturaleza de la obligación principal. Es civil si la obligación principal es civil; es mercantil si el crédito garantizado es comercial67. g’’) El mandato • Elementos esenciales: encargo para la gestión de uno o más negocios a otra persona (mandatario), que obra por cuenta y riesgo de la primera (mandante). • Distinción civil-mercantil: naturaleza de los actos cuya gestión se confía. Es civil si los negocios cuya gestión se encarga son actos civiles. Es comercial si el mandatario se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta del mandante. La representación no es elemento de la esencia del mandato: tanto en materia civil como comercial el mandato puede ser con representación o sin ella. 68 La remuneración tampoco es de la esencia: es un elemento natural en el mandato comercial, mientras que el civil es naturalmente gratuito. Las partes pueden pactar en contrario en ambos casos. h’’) La anticresis • Elementos esenciales: el deudor entrega al acreedor un bien para que se pague con sus frutos69. simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de servicio; pero el que presta el servicio responde hasta la culpa leve y tiene los derechos y obligación es del depositario. Este régimen de Código Civil parece indicar que la gratuidad del depósito no es de la naturaleza sino de la esencia. Sin embargo, interpretando sistemáticamente las normas del Código Civil y de Comercio, puede, a nuestro juicio, concluirse que la remuneración del depositario es elemento natural y no esencial del contrato mercantil. Además, el Código de Comercio es norma posterior, por lo cual se aplica de preferencia al Código Civil. En consecuencia, para que el depósito mercantil sea gratuito, se requiere pacto expreso; en el caso del depósito civil, la gratuidad es de la naturaleza pudiendo las partes pactar en contrario. 66 La prenda sin tenencia del acreedor se regula exclusivamente en materia mercantil para recaer sobre bienes muebles necesarios para una explotación económica (C. de Co., art. 1207). 67 C. de Co., art. 21. 68 C. C., art. 2177; C. de Co., art. 1262. 69 En materia civil, la definición de la anticresis establece que el bien sea raíz. En comercial no se exige, pudiendo ser mueble o inmueble, de manera que la calidad del bien no forma parte de los elementos esenciales del contrato.

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Derecho comercial

• Distinción civil-mercantil: naturaleza de la obligación garantizada. Es civil si la obligación principal es civil; es comercial si la obligación asegurada es mercantil. i’’) La promesa • Elementos esenciales: acuerdo preparatorio de un contrato definitivo. Debe contener los elementos esenciales del contrato prometido y debe fijar con precisión la época de celebración del contrato futuro, por medio de un plazo o una condición suspensiva. • Distinción civil-mercantil: naturaleza del contrato prometido. La promesa es civil si el contrato definitivo tiene esa calidad; es comercial si el contrato prometido es comercial. e’) Efectos jurídicos de distinguir los contratos civiles y comerciales que tienen doble regulación. En los negocios con dicotomía normativa, es muy importante separar claramente el análisis de lo que distingue el contrato civil del comercial, de los efectos o consecuencias de tal distinción. Estos efectos son muy diversos, que comentamos a continuación a título de ejemplo: • Solemnidades necesarias para el perfeccionamiento del acto: esto ocurre con la prenda con tenencia del acreedor, que si tiene carácter civil es real y se perfecciona con la entrega del bien mueble que se pignora, mientras que en materia comercial este contrato accesorio se perfecciona con el acuerdo de las partes. • Tradición de inmuebles: en materia civil es suficiente la inscripción del título (escritura pública) en el registro de instrumentos públicos para que opere el traspaso del bien al comprador (C. C., art. 756). En materia comercial, debe surtirse además la entrega material de la cosa (C. de Co., art. 922). • Carácter remunerado del negocio. El mutuo, el depósito y el mandato mercantiles son naturalmente remunerados, al paso que los civiles son naturalmente gratuitos. • Riesgo de la pérdida del cuerpo cierto que se debe dar o entregar, por fuerza mayor o caso fortuito. En la compraventa civil y demás negocios en que deba darse o entregarse un cuerpo cierto que perece sin culpa del deudor, el riesgo de la pérdida lo asume el acreedor-comprador (C. C., arts. 1607 y 1876). En la compraventa comercial, el riesgo de la pérdida fortuita lo asume el deudor-vendedor y el contrato queda resuelto de derecho (C. de Co., art. 929). • Presunción de solidaridad: en los negocios mercantiles, cuando hay pluralidad de deudores se presume que se han obligado solidariamente

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(C. de Co., art. 825). En materia civil se presume que la obligación es conjunta (C. C., art. 1568). • El régimen de intereses varía según si la obligación de pagar una suma de dinero surge de un negocio civil o comercial70. • La posibilidad de cobrar intereses sobre intereses pendientes no es posible en negocios civiles71. En obligaciones de dinero emanadas de contratos comerciales que produzcan intereses, procede dicho cobro (anatocismo), bajo condiciones especiales72. • Distinciones puntuales en ciertos contratos: en el mandato comercial, por ejemplo, los créditos del mandatario pueden compensarse con sumas del mandante que tenga en su poder y para el cobro tiene la misSobre el régimen de intereses en negocios civiles y comerciales y sus diferencias, véase: C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. S-21 de 16 febrero 1995, M. P. Pedro Lafont Pianetta. En esta providencia la Corte manifestó: “[...] los «intereses legales», esto es, los instituidos o regulados por la ley, no son solamente aquellos a que se refiere el artículo 1617 del Código Civil, como quiera que también la ley comercial se ocupa de [sic] los intereses, cual aparece, por ejemplo en los artículos 884, 885 y 1163 del Código de Comercio [...]. De allí que sea racional y lógico que en esta clase de negocios jurídicos, «los mercantiles», y su correspondiente responsabilidad por incumplimiento deba hablarse de intereses como rendimiento de capital y de intereses moratorios, como lucro cesante de la obligación dineraria negocial incumplida, aquellos que se estipulan en los mismos negocios o en la legislación mercantil, mas no aquellos que se señalan en la legislación civil, y concretamente en el artículo 1617 del Código Civil [...]. Porque en materia de negocios comerciales existe un régimen especial de intereses tanto remuneratorios como indemnizatorios. Pues para los primeros el «Código de Comercio, permite el cobro de intereses remuneratorios o de plazo, pero solo en aquellos negocios mercantiles en que hayan de pagarse réditos de un capital», bien sea por convenio de las partes o por disposición legal expresa [...]”. Véase también Corte Const., sent. C-364 de 2000. En este fallo se decidió la exequibilidad de los regímenes paralelos civil y mercantil en materia de intereses: “[...] desde el punto de vista del test de igualdad [...], es evidente que nos encontramos frente a situaciones virtualmente diferentes, que en consecuencia, pueden gozar de un tratamiento diverso, más aún si como se ha visto, el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación objetiva y razonable. [...] tal y como lo señaló la sentencia C-485 de 1995, la Corte no encuentra razón valedera para sostener que la existencia de diversas tasas de interés, consagradas incluso en diferentes regímenes, violen el principio de igualdad establecido por el artículo 13 de la Constitución. De todo lo anterior se desprende que las diferencias establecidas por el legislador, en materia civil y comercial, son objetivas y razonables, motivo por el cual no se contradicen en modo alguno los postulados constitucionales que hacen posible y regulan el principio de igualdad en la Carta”. Véase también la sent. C-153 de 2004. 71 C. C., art. 1617, num. 3. 72 C. de Co., art. 886: “Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”. 70

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Derecho comercial

ma preferencia que la ley concede a los salarios y demás prestaciones laborales, es decir, pertenecen a la primera clase (C. de Co., art. 1277), norma restrictiva que no aplica al mandato civil. En este el mandatario tiene facultades limitadas, pues procede el derecho de retención a su favor pero no la compensación en forma directa73. Prescripción de acciones: la nulidad relativa tiene prescripción de dos años para negocios comerciales (C. de Co., art. 900) y de cuatro en los civiles (C. C., art. 1750). La acción de saneamiento de vicios redhibitorios en la compraventa civil prescribe en seis meses contados desde la entrega, si se trata de bienes muebles, y en un año respecto de bienes raíces (C. C., art. 1923); en la compraventa mercantil será siempre de seis meses, a partir de la entrega (C. de Co., art. 938). 3. Cuadro resumen: criterios de delimitación derecho civil-derecho comercial A título ilustrativo, y con el propósito de reflexión, se muestran a continuación varios criterios que han sido utilizados para delimitar el campo de aplicación del derecho mercantil frente al derecho civil. Cuadro 2. Límites del derecho civil y del comercial Criterio

Derecho comercial

Derecho civil

Actividad económica

Comercio, industria, servicios en general incluso la financiación

Agricultura, ganadería, servicios de profesiones liberales

Móvil económico

Intermediación

Consumo

Móvil subjetivo

Lucro

Forma

Organizada–Empresa

Aislado, ocasional

Volumen

En serie–en masa

Aislado, ocasional

Contraprestación

Onerosos

Onerosos y gratuitos

Ámbito territorial

Internacional

Local, nacional

Jurisdicción

Comercial

Civil

Materias intransferibles

Operaciones bancarias, bursátiles, de seguros, marítimas, corretaje, suministro, empresas de manufactura, construcción, servicios; propiedad industrial, títulos valores.

Familia, sucesiones, actos gratuitos.

73

C. C., art. 2188.

Implicaciones jurídicas de la mercantilidad

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Ninguno de los criterios enunciados por sí solo es suficiente para resolver el problema planteado; acaso son correctos para unos casos mas no para otros o funcionan en forma complementaria, lo cual evidencia la dificultad de elaborar categorías abstractas confirmando el carácter histórico-económico del derecho comercial.

*** Preguntas del capítulo Caso 1: “Buenas intenciones pero mala suerte” La fundación Gente Solidaria promueve proyectos productivos en varias comunidades vulnerables de la ciudad. Para desarrollar su actividad y con objeto de instalar un centro cultural comunitario con biblioteca y servicios médicos, la Fundación, mediante su representante legal, suscribió una escritura pública de compra de una casa de propiedad del señor Juan Mora, que la recibió como herencia de sus padres. El precio se pagó íntegramente, con el producto de varias donaciones recibidas por la fundación. La escritura se inscribió en el registro de instrumentos públicos, pero la entrega material se acordó para una época posterior, para permitir que el vendedor desocupara el inmueble. Antes de la entrega, a causa del fuerte invierno, la casa y el lote desaparecieron tras un alud de tierra. Analice el problema descrito desde el punto de vista jurídico. Suponga ahora que la casa fue vendida a la fundación por la Urbanizadora Confiable, S. A., cuyo objeto social es la construcción de viviendas y edificios para vivienda y uso comercial, la cual desarrolló un proyecto habitacional y vendió las unidades construidas. Caso 2: “Litigando en causa propia” Mejía & Gómez, S. A. S. (M & G) es una firma de abogados constituida por Diana Mejía y Carlos Gómez, especialistas en derecho ambiental. La sociedad tomó en arriendo una oficina en el Centro Empresarial y Profesional de Bogotá. El contrato de arrendamiento lo suscribió, en calidad de propietaria, la sociedad Servicios Inmobiliarios Integrales Ltda, cuyo objeto es prestar todo tipo de servicios, incluso el corretaje inmobiliario y la administración de propiedad horizontal. La sociedad

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Derecho comercial

había adquirido el inmueble por compra a la doctora Claudia Martínez, que la había utilizado como consultorio de pediatría. A los tres años de celebrado el contrato, la sociedad arrendadora notificó a M & G que daba por terminado el contrato, terminación que se haría efectiva a los tres meses contados desde la notificación. El contrato, en efecto, les permitía a ambas partes invocar terminación unilateral sin justa causa si se notificaba con una antelación de tres meses. M & G prestó servicios de asesoría ambiental en forma continua a Mineros del Norte, S. A” (MN), sociedad que otorgó poder a los abogados para realizar distintos trámites ante las autoridades ambientales y para que la representara en la adquisición de acciones en varias compañías comerciales del sector minero. Para tales efectos, MN abrió una cuenta bancaria con provisión abundante de fondos, que podían ser manejados por M & G cumpliendo ciertas instrucciones. Lamentablemente, los negocios de MN fracasaron y entró en un proceso de liquidación judicial, en el cual M & G presentó un crédito insoluto de cincuenta millones por concepto de honorarios profesionales. Analice la posición jurídica de M & G en los supuestos a) y b) Caso 3 Sobre la promesa de contrato, examine la siguiente hipótesis: A llega a un acuerdo verbal con la sociedad B Ltda. (en adelante, B), en virtud del cual A promete a B comprar y B promete vender un apartamento que esta sociedad ha construido, para vivienda de A y su familia. En el acuerdo realizado ante varios testigos quedó clara la identificación del bien, el precio, al igual que la fecha, hora y notaría en que se firmará la escritura de venta. A entrega una suma por concepto de arras. A no comparece a la notaría en la fecha prevista y B le anuncia que retendrá las arras. Se pregunta, ¿hay una promesa válidamente celebrada que le permita a B retener las arras? (nota: supnoga que las partes tienen capacidad legal, hay consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos, es decir, que la promesa cumple los requisitos de validez). Pasos del análisis: 1. Determine el carácter civil o mercantil del contrato prometido, empleando los criterios de mercantilidad. 2. La respuesta al punto anterior indica si la promesa es civil o comercial.

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3. Si resulta ser una promesa mercantil, se aplican las fuentes del derecho comercial y se indaga la presencia de normas especiales sobre la promesa mercantil. 4. Siendo contrato de doble regulación, se acude al artículo 822 del Código de Comercio y por medio de él a la legislación civil si el régimen comercial necesita ser complementado por no traer regulación completa sobre la promesa. 5. Con apoyo en lo anterior, determine si la promesa cumple los requisitos necesarios para su existencia y eficacia. Tenga en cuenta en su respuesta: • Artículo 89, ley 153 de 1887, que derogó al art. 1611 del C. C. • Artículos 822, 824, 861 y 119 del C. de Co. • Sentencia del 13 de noviembre de 198174. • Sentencia del 14 de julio de 199875. • Sentencia del 12 de septiembre de 200076. • Otros materiales que considere pertinentes.

C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 13 noviembre 1981, “G. J.”, t. clxvi, núm. 2407, pág. 610, M. P.: Alfonso Guarín Ariza. 74

C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 14 julio 1998, M. P. José Fernando Ramírez Gómez (exp. 4724). 75

C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 12 septiembre 2000, M. P. José Fernando Ramírez Gómez (exp. C-5397). 76

Capítulo V

Comerciantes y empresarios mercantiles 1. Visión general Vimos en la primera parte que el derecho mercantil en su aspecto objetivo se dedica fundamentalmente al estudio de los actos o negocios mercantiles. El régimen comercial se aplica a dichos actos, sea que se realicen de manera ocasional, de manera habitual o en forma reiterada mediante una organización empresarial. En principio, es indiferente para el sistema objetivo la calidad de los sujetos intervinientes, pues los actos de comercio celebrados por cualquier persona, tenga o no la calidad de comerciante, se rigen siempre por el derecho mercantil. Quienes los realizan esporádicamente serán sujetos accidentales del comercio; los que, en cambio, se dediquen al tráfico mercantil con carácter profesional serán comerciantes y a ellos se dirigen también las regulaciones del sistema jurídico comercial. De igual manera puede afirmarse, en principio, que todas las personas —comerciantes o no— cuando celebren negocios jurídicos de naturaleza civil estarán sometidos, en cuanto al régimen de dichos actos, al derecho común. Desde el punto de vista subjetivo, el ordenamiento comercial se ocupa entonces e n las personas que en forma habitual se dedican a la actividad de comercio estableciendo para ellas un estatuto especial cuyo propósito es ordenar y moralizar la actividad económica, procurando que quienes participan profesionalmente en el tráfico mercantil sean personas idóneas con altos estándares de conducta empresarial y social. Aunque bajo el esquema objetivo todas las personas pueden celebrar —incluso ocasionalmente— actos de comercio y estos se reputan mercantiles según los criterios de mercantilidad, continúa existiendo un grupo de personas dedicadas en forma habitual a la explotación mercantil y a la especulación: los comerciantes. En sus disposiciones, el estatuto mercantil reservó un lugar especial para estos sujetos de derecho, en particular mediante ciertas normas imperativas que consagran

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un conjunto de deberes exigibles a los comerciantes con diversas sanciones en caso de incumplimiento1. Las normas a las que nos venimos refiriendo se originaron históricamente en las primeras etapas de la evolución del derecho mercantil cuando, como derecho de clase, tenía una clara vocación profesional y era aplicado con criterio subjetivo a los negociantes en ejercicio de su actividad económica2. Las obligaciones impuestas a los comerciantes en materia de registro, de libros de contabilidad y de quiebra, por ejemplo, se perfilaban como instrumentos enderezados a mantener una rígida disciplina interna entre los miembros matriculados en las respectivas corporaciones de oficios durante la Baja Edad Media. Si bien con sus usos y costumbres los mercaderes perseguían ventajas contractuales en el mercado, los estándares de conducta autoimpuestos eran necesarios para que el interés general de la clase mercantil prevaleciera sobre los beneficios particulares de sus miembros3. 2. Noción de comerciante El artículo 10 del Código de Comercio colombiano define a los comerciantes como las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles, calificativo que se predica entonces de quienes realizan tales actos de una manera habitual y no meramente esporádica o accidental. La categoría jurídica “comerciantes” es un subconjunto de los sujetos de derecho, que por su profesión se somete a ciertas reglas especiales de la legislación mercantil, denominado “estatuto subjetivo”, que complementa el “estatuto objetivo”, integrado por los actos, operaciones o negocios comerciales en sí mismos considerados. Quienes ejecuten en forma estable actividades no mercantiles, como los servicios propios de las profesiones liberales, aunque lo hagan en 1 Art. 19 y concordantes del Código de Comercio. Para citar dos casos, con arreglo al num. 2 del artículo 10 de la ley 1116 de 2006, no puede ser admitido al proceso de reorganización empresarial quien no esté cumpliendo con las obligaciones propias de los comerciantes, establecidas en el Código de Comercio. Por otro lado, el comerciante que ejerza el comercio sin estar matriculado o que tenga establecimiento abierto al público sin la correspondiente matrícula, incurrirá en multas impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio (C. de Co., art. 37) 2

Galgano, op. cit., pág. 35.

3

Galgano, op. cit., pág. 58.

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forma organizada, no son comerciantes y no les son aplicables las distintas consecuencias jurídicas derivadas de ese estado4. Esencial a la cualidad de comerciante es la reiteración del ejercicio del comercio, su carácter sistemático y prolongado en el tiempo, y ello se vincula normalmente a la homogeneidad de los actos ejercitados, “precisamente para eliminar la duda de que la diversidad, a veces notable, de los actos realizados, aun siendo todos objetivamente comerciales, manifieste una actividad fragmentaria, ocasional; no una actividad continuada, determinada con el perseverante propósito de la especulación comercial”5. Igualmente esencial a la condición de comerciante o de empresario mercantil es el móvil especulativo o ánimo de lucro: el sujeto realiza habitualmente actos de comercio movido por un animus concreto y es la generación de una fuente estable de ganancia para apropiarse de esta; tiene el propósito de obtener, con el cumplimiento de estos, un provecho duradero6. De acuerdo con Bolaffio, la figura del comerciante resulta de la combinación de dos elementos: la interposición en el cambio (de mercaderías, dinero, servicios) y la especulación, vinculados entre ellos por una relación de causa a efecto7. Según Ripert, la actividad profesional es interesada; el que es comerciante busca la obtención de un provecho pecuniario como resultado del ejercicio de su comercio. Por ello, no debe considerarse comerciante quien se dedica a una explotación aparentemente comercial pero sin querer obtener ningún provecho personal8. Según Rocco9, el fin de obtener una ganancia o lucro no es elemento indispensable para la función intermediaria considerada en sí misma, pero lo es para que asuma carácter profesional, de modo que puede realizarse un acto mercantil sin finalidad de lucro, pero no cabe ser comerciante sin la finalidad de obtener un beneficio de la actividad propia C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 15 agosto 1997, C. P. Delio Gómez Leyva. 4

Leone Bolaffio, Derecho comercial, t. ii, vol. ii, Parte general, Buenos Aires, Ediar, Editores, 1947, pág. 9. 5

Bolaffio, op. cit., págs. 9 y 13. Ibid., pág. 3. 8 Georges Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, t. i, Comerciantes, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1954, pág. 108. 6 7

Alfredo Rocco, Principios de derecho mercantil, 10ª ed., México, D. F., Editorial Nacional, 1981, pág. 227. 9

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mercantil. A juicio de Ascarelli, la profesionalidad supone también propósito lucrativo que no se refiere al acto aisladamente considerado, sino a la actividad, constituyendo un motivo de esta10. La máxima autoridad jurisdiccional colombiana de lo ContenciosoAdministrativo así lo ha estimado al interpretar el artículo 10 del Código de Comercio: “[...] se infiere que para que una persona sea considerada comerciante no basta con que ejecute alguna de las actividades relacionadas declarativamente en el artículo 20 del Código de Comercio, pues ante todo resulta indispensable que la realización de la respectiva actividad mercantil sea asumida por la persona en forma profesional. Connotación esta que a su turno envuelve tanto la habitualidad como el ánimo de lucro de las operaciones”11. A) Comerciante y empresario mercantil “Comerciante” es el concepto clásico del derecho comercial que se identifica con la persona descrita en el artículo 10 del Código de Comercio y que tradicionalmente ha estado emparejado con la noción de “acto de comercio”, de acuerdo con la técnica adoptada por el Código de Comercio francés y seguida por todos aquellos que, como el colombiano, consagraron la enumeración para determinar el campo de aplicación del ordenamiento mercantil. Así, se define el comerciante por la actividad habitual y pública que realiza, y dicha actividad no es otra cosa que los negocios mercantiles enumerados por la ley. Con el devenir histórico la empresa fue una realidad como actividad económica organizada y se consagró legislativamente como objeto de regulación del derecho mercantil. Con ella llegó el empresario, titular de dicha organización, de tal suerte que el estatuto subjetivo extendió su aplicación para incluir al sujeto comerciante genéricamente considerado —desprovisto de organización económica visible— y al empresario mercantil (persona natural o jurídica). En la visión del Código de Comercio, el empresario es una especie de comerciante caracterizado Ascarelli, op. cit., pág. 173. C. de E., Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sent. de 27 noviembre 2000, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, rad. S-148. En el mismo sentido, la sent. de 22 marzo 1996 recalca que en las sociedades comerciales, además del objeto mercantil que se propone, “la voluntad colectiva de quienes constituyen una sociedad impone la existencia de una organización propia a la actividad económica a [sic] desarrollar, que es necesaria para lograr el fin a perseguir por los asociados a través del [sic] contrato asociativo, cual es el de obtener unas utilidades para repartir” (C. P. Consuelo Sarria Olcos, exp. 7444). 10 11

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por ser el titular de una organización de factores para la producción y la intermediación de bienes o para la prestación de distintos servicios en el mercado, según lo establece el artículo 25 del estatuto mercantil. Pero es indudable que con el desarrollo de los mercados, el protagonista de la actividad económica es el empresario, no obstante la categoría principal que aún emplea nuestra legislación sea la de “comerciante”. Señala de Solá Cañizares12 que el empresario comercial es el resultado de una evolución que ha partido de la idea de comerciante; este es el sujeto del derecho comercial tradicional, mientras que el empresario lo es del derecho después de una evolución en la que se ha construido jurídicamente la noción de empresa. La diferencia está en que el comerciante es la persona que realiza profesionalmente actos de comercio, mientras que el empresario es el titular de una empresa. Como lo afirma acertadamente Rodrigo Uría, el empresario de hoy es el comerciante de ayer13. Es el hombre o mujer de negocios o la sociedad que explota una idea que ha materializado para ofrecer al mercado determinados productos o servicios para satisfacer necesidades de los consumidores, buscando un nicho que lo distinga en las preferencias de la clientela. Garrigues lo expresa señalando que “[...] al equiparar los términos comerciante y empresario mercantil lo que se ha hecho ha sido adecuar la denominación utilizada por el Código de Comercio al verdadero contenido de la figura del comerciante. En definitiva, pues, se ha venido a reconocer que el comerciante al que el Código se refiere no es el comerciante en sentido estricto, sino que tiene el significado más amplio de empresario mercantil”.14 El empresario es quien, de manera estable y sistemática, dispone los elementos necesarios para la realización de la actividad económica; “[...] organiza los medios de producción, capital y trabajo; no los yuxtapone sino que los coordina en forma estable con arreglo a un plan”15. Felipe de Solá Cañizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. ii, Barcelona, Montaner y Simón, 1962, págs. 30-31. 12

13

107.

Rodrigo Uría, Derecho mercantil, 12ª ed., Madrid, Imprenta Aguirre, 1982, pág.

14 Joaquín Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1987, reimpresión de la 7ª ed., pág. 259. 15 Luis Fernández de la Gándara y Esperanza Gallego Sánchez, Fundamentos de derecho mercantil, 2ª ed., t. i, Introducción y Empresa. Derecho de Sociedades (Parte general, Sociedades de Personas), Valencia, Tirant lo Blanch Libros, 2000, pág. 122.

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Es además quien está al frente de la iniciativa de negocios sabiendo que a la empresa le es inherente la idea de riesgo; lleva a cabo la aventura con la expectativa de ganancia pero debe estar preparado para soportar las pérdidas e incluso el fracaso del emprendimiento. Es el que concretiza la idea de negocio, estudia el mercado, consigue los recursos humanos, económicos, físicos y técnicos, atrae los inversionistas, coordina los esfuerzos, y en fin, trabaja arduamente hasta hacer realidad su idea empresarial. El empresario es, además, el titular de la actividad económica organizada, y en sentido jurídico es el sujeto en cuyo patrimonio se radican los derechos y obligaciones derivados de la actividad empresarial. Son sus activos los que sirven como garantía general de los diversos acreedores que otorgan crédito al emprendedor para llevar adelante su negocio. Los contratos que celebra y ejecuta en ejercicio de su operación son actos de comercio pero ya no aislados, sino eslabones de un proceso que se caracteriza por la planeación, la estabilidad, la continuidad y la reiteración. Para desarrollar su negocio y en la medida en que cuente con suficientes recursos financieros para el efecto, el empresario puede hacer las inversiones de capital que considere necesarias, adquirir bienes de toda índole como equipos industriales e instalaciones, comprar o desarrollar tecnología y bienes inmateriales como los relativos a la propiedad industrial. Puede igualmente celebrar todo tipo de actos y contratos que requiera para adelantar su actividad. Tratándose de personas naturales, la capacidad jurídica se define conforme al derecho civil (C. de Co., art 2º) y es sumamente amplia para comprender cualquier clase de actividad lícita de naturaleza comercial. En materia de sociedades, como regla general, la capacidad se define a partir del objeto previsto en los estatutos y le permite la persona moral no solo desarrollar las actividades previstas en él, sino también los actos directamente relacionados con la empresa social y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia o actividad de la sociedad (C. de Co., art. 99). En el caso de la empresa unipersonal, la capacidad de la persona jurídica es amplia para comprender la realización de una o varias actividades de carácter mercantil16, y las sociedades por acciones simplificadas (SAS) pueden 16

Ley 222 de 1995, art. 71.

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proponerse determinadas actividades que definen su objeto y por ende su capacidad, pero también podrán realizar cualquier actividad lícita17. Así mismo, puede el empresario valerse en forma permanente o discontinua de colaboradores, tanto subordinados mediante contratos laborales, como independientes en la forma de mandatarios, factores, apoderados, agentes, mediadores, representantes, corredores, comisionistas y otros auxiliares que le prestan apoyo en los esfuerzos que tienden a conquistar mercados y ampliar la clientela18. En fin, el empresario tiene un mundo de posibilidades para concretar su idea de negocios, y el derecho comercial provee un amplio marco normativo para que este sujeto protagonista de la actividad económica pueda desarrollarla en el extenso ámbito de la libertad de iniciativa empresarial. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en esta segunda parte de la obra nos referiremos indistintamente al comerciante y al empresario mercantil como expresiones sinónimas para efectos de la aplicación del estatuto comercial subjetivo. El comerciante-empresario destinatario de las normas mercantiles puede ser una persona natural o jurídica; a ambas se aplican las mismas consecuencias del estatus profesional, aunque cada una se organiza en forma diversa y también adquiere la calidad de comerciante de manera diferente. a) Comerciante persona natural. En cuanto a este debe tenerse en cuenta: a’) Cómo se adquiere la calidad de comerciante. Las personas físicas han ejercido la actividad comercial por siglos y continúan haciéndolo hoy. De manera más bien solitaria, con una organización básica (aunque pueden contar con dependientes, factores o mandatarios) y actuando con ánimo especulativo, se han dedicado a intermediar, a prestar servicios, a manufacturar bienes y, en general, a realizar diversas actividades productivas con destino a satisfacer los gustos de su clientela. Estas personas físicas se hacen comerciantes con el ejercicio habitual de la actividad mercantil; en otras palabras: adquieren dicho estatus con la realización ostensible, efectiva y palpable de actos de comercio de manera profesional. No es requisito que el comercio sea su actividad exclusiva; puede ser incluso estacional. Tampoco se exige para ser comerciante que sus ingresos provengan única o mayoritariamente de 17

Ley 1258 de 2008, art. 5º, num. 5.

18

Cfr. Fernández de la Gándara, op. cit., págs. 213-232.

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la realización de negocios mercantiles. Una persona puede realizar varias actividades de forma simultánea y será comerciante en cuanto se dedique a celebrar y ejecutar actos de comercio de manera habitual y con ánimo de lucro, aunque en forma estable se dedique también a actividades científicas, artísticas, deportivas o académicas, por ejemplo, y de ellas derive también rentas apreciables en dinero: “[...] la profesión de comerciante puede concurrir salvo disposición expresa que prevea incompatibilidad entre ellos, con otra profesión u oficio.  Es más: no es indispensable que la actividad mercantil sea la principal, para que el sujeto sea calificado como comerciante”19. Los actos aislados de comercio como el giro de títulos valores y la constitución de sociedades comerciales no convierten en comerciante a quienes los realizan incluso un número plural de veces. En este último caso, la calidad de comerciante se predica de la persona jurídica que resulta del acto voluntario en razón de su objeto o de su forma —en el caso de las SAS— y no de los socios individualmente considerados. Así lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades: “[...] es claro que la determinación del campo de aplicación del Código de Comercio depende de consideraciones de carácter objetivo, y de ahí que sean calificados como comerciantes, quienes profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, atendiendo a la vez que no se considerarán como tales, las personas que ejecuten ocasionalmente dichas operaciones. En tal virtud, [...] no sería dable en Superintendencia de Industria y Comercio, Oficina Asesora Jurídica, concepto 02102230 de 20 de diciembre de 2002. En concepto más reciente, la misma entidad señaló: “[...] puede afirmarse que es comerciante la persona que, como actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión «a título oneroso» en manera alguna implica la presencia de ánimo de lucro; simplemente, tal como se define (sic) el diccionario citado, significa «Título oneroso. Der. El que supone recíprocas prestaciones entre los que adquieren y transmiten». Es decir, que quien realice la actividad comercial debe obtener como contraprestación un pago”. Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto con radicado 1575109 del 19 de mayo de 2015. A nuestro juicio, esta afirmación es cuestionable en cuanto la onerosidad se predica de ciertos actos jurídicos que pueden celebrar comerciantes y no comerciantes de manera habitual. La onerosidad se enmarca más bien en la exigencia legal de ciertos actos de comercio objetivamente considerados, como las adquisiciones para la reventa. Si bien los actos gratuitos son, en general, ajenos al derecho mercantil, el animus del comerciante es la obtención de una ganancia pecuniaria y la apropiación de ella: esto se conoce como ánimo de lucro, que no excluye la posibilidad de soportar las pérdidas y demás riesgos inherentes a la actividad. 19

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concepto de este despacho, atribuir la calidad de comerciante a quien es “accionista o socio (persona natural) de una sociedad que participa en la constitución de la misma como socio y que mantiene dicha calidad”., puesto que en ese preciso supuesto, se estaría frente a un acto —de carácter mercantil sí— pero, carente de los elementos que determinan respecto del sujeto la condición mencionada, como son la habitualidad y consiguiente ejecución profesional”20. En síntesis, la definición del artículo 10 del Código de Comercio se refiere exclusivamente a las personas naturales21 y exige para ganar la calidad de comerciante la efectiva ejecución de actos mercantiles en forma continua, habitual y profesional. Como hemos señalado en párrafos precedentes, aunque la ley no lo señala expresamente, el móvil económico de dicho sujeto, el animus que preside su gestión mercantil, es el lucro; en otras palabras: se propone extraer un provecho económico de su actividad para apropiarse de él, como retribución por su esfuerzo emprendedor. b’) Capacidad, inhabilidades e incompatibilidades. De la persona natural se predica la capacidad para ser comerciante, es decir, su vocación para celebrar habitualmente negocios mercantiles, que es la misma que el derecho común prescribe para la validez de cualquier negocio jurídico. Así las cosas, en materia mercantil la incapacidad absoluta o relativa que afecte a las personas físicas22, será causal de nulidad absoluta o relativa de los actos de comercio que celebre, respectivamente23. Como se indicó previamente, sin perjuicio de satisfacer los requisitos legales sobre capacidad de goce y ejercicio de las personas físicas, su Superintendencia de Sociedades, concepto 220-81635 de 18 de diciembre de 2003. C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 17 mayo 1996, C. P. Consuelo Sarria Olcos, exp. 7485. 20 21

Son incapaces absolutos las personas con discapacidad mental absoluta, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender. Son incapaces relativos las personas con discapacidad mental relativa que se encuentren inhabilitadas, los menores adultos —menores de 14 años— y los disipadores que se hallen bajo interdicción judicial (C. C., arts. 34 y 1504. Véase sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-534 de 24 mayo 2005. Véanse también los arts. 2º, 15 y 17 de la ley 1306 de 2009, que consagra el régimen de protección de personas con discapacidad mental). Con arreglo al art. 12, inc. 2º, del C. de Co., los menores adultos pueden, con la autorización de sus representantes legales, ocuparse en actividades mercantiles, siempre que lo hagan en nombre o por cuenta de otras personas, bajo la dirección y responsabilidad de estas. 22

Arts. 899-904 del C. de Co. y por remisión expresa del art. 822 ibid., arts. 17401756 C. C. 23

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marco de acción es amplísimo, puesto que tienen la posibilidad de dedicarse a cualquier actividad lícita de naturaleza mercantil, incluso en forma simultánea con actividades de tipo civil sin perder la calidad de comerciantes. En punto de personas morales, el principio general que ha regido en nuestra tradición jurídica civilista es la capacidad delimitada por el objeto previsto en sus estatutos24, aunque más recientemente el régimen de las empresas unipersonales y de las sociedades por acciones simplificadas les permite a estas personas jurídicas realizar cualquier actividad de naturaleza mercantil. Para facilitar la prueba de la calidad de comerciante de las personas físicas —dado que en otra forma sería imperioso acreditar la ejecución permanente de actos de comercio con ánimo de lucro, lo cual se dificulta de manera notable—, la ley colombiana establece las siguientes presunciones legales que admiten prueba en contrario25: a) Estar matriculado en el registro mercantil, pues mediante esta conducta se está cumpliendo con uno de los deberes profesionales de los comerciantes que solo a ellos corresponde; b) Anunciarse públicamente como comerciante por cualquier medio (físico, electrónico, canales de comunicación, etc.), lo cual es indicativo de que la persona tiene tal calidad y desea que esta sea conocida por terceros, y c) Tener abierto al público un establecimiento, hecho que igualmente muestra el ejercicio habitual del comercio de parte del titular de los bienes organizados. Las anteriores presunciones son legales y admiten prueba en contrario. Un comerciante podría probar que a pesar de haberse matriculado en el registro mercantil, dejó de ejercer su profesión, o que no obstante haberse anunciado como tal, se dedicó luego a una actividad diferente. Ahora bien, el comerciante individual que esté incurso en alguna inhabilidad o incompatibilidad no puede ejercer su actividad en forma profesional26. A diferencia de las incapacidades generales —que son medidas de protección de los incapaces y que generan nulidad de los actos y no sanciones a las personas—, las inhabilidades e incompatibilidades, 24 Al respecto, véase C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 17 mayo 1996, C. P. Consuelo Sarria Olcos, exp. 7485. 25

C. de Co., art. 13.

26

C. de Co. colombiano, arts. 14-16.

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como incapacidades particulares o especiales, están destinadas sustancialmente a regular la conducta de los comerciantes27. Las inhabilidades impiden adquirir o mantener la calidad de comerciante, so pena de multas u otras sanciones administrativas. Son inhábiles las personas a quienes por ley o por sentencia judicial se les ha prohibido el ejercicio de actividades mercantiles28. Por su parte, las incompatibilidades son situaciones en las que no es posible, desde el punto de vista jurídico, ostentar al mismo tiempo la condición de comerciante con otro estatus que no lo permite, por plantear un posible conflicto de intereses29. Es incompatible, por ejemplo, el ejercicio del comercio con funciones públicas como las que desempeñan los servidores de la rama jurisdiccional y el ministerio público. Los empleados o servidores públicos vinculados a entidades oficiales o semioficiales se encuentran también inhabilitados pero no en términos absolutos sino sólo en relación con las actividades mercantiles relacionadas con sus funciones30. Se perderá así mismo la calidad de comerciante cuando la persona se vea afectada por una incapacidad o una inhabilidad sobreviniente31. Cfr. Gabino Pinzón, Introducción al derecho comercial, 3ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 1985, pág. 237. 28 C. de Co., art. 14, num. 3. Respecto del num. 1 del mismo artículo, debe recordarse que la institución de la quiebra fue reemplazada primero por la liquidación obligatoria (ley 222 de 1995) y luego por la liquidación judicial (ley 1116 de 2006). En el art. 153 de la ley 222 se sanciona con inhabilidad a los administradores de la entidad deudora si incurren en alguna de las conductas previstas en la norma; los artículos 155 y 219 prevén la posibilidad de la rehabilitación de los administradores y del deudor, respectivamente, en el evento allí dispuesto. En la ley 1116, el art. 5 faculta al juez del concurso para decretar la inhabilidad para ejercer el comercio hasta por diez años; el art. 83 establece una inhabilidad hasta por el término indicado a los administradores y socios de la deudora si se configuran las causales allí señaladas. 27

C. de Co., art. 14, num. 2. Carlos Alberto Velásquez Restrepo, Instituciones de derecho comercial, 4ª ed., Medellín, Señal Editora, 2003, pág 138. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio —Oficina Asesora Jurídica— en el concepto con radicado 10-52261 del 7 de julio de 2010 expresó que “[...] aunque la calidad de servidor público no es incompatible con la de comerciante, se encuentran inhábiles para ejercer el comercio de manera expresa en las actividades mercantiles que tengan relación con las funciones que desempeña como funcionario oficial o semioficial, sin perjuicio de sanciones disciplinarias a que haya lugar cuando se produzca una violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de interés a los que se refiere la ley 734 de 2002, estatuto disciplinario, en sus artículos 23, 25 y 36”. 29 30

31

C. de Co., art. 17.

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Por último, la comisión de ciertas conductas punibles implica la prohibición para ejercer el comercio: en las condenas por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derecho sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se impondrá tal prohibición como pena accesoria32. b) Personas jurídicas comerciantes. En cuanto a las personas morales, estas nacen comerciantes, pues adquieren tal calidad desde su creación. En la legislación colombiana son personas jurídicas comerciantes las sociedades comerciales (las sometidas al régimen general previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio, y las sociedades por acciones simplificadas creadas por la ley 1258 de 2008) y la empresa unipersonal. a’) Las sociedades comerciales “ordinarias” del Código de Comercio. Para comprender las diferencias entre los comerciantes personas naturales y las personas jurídicas —sociedades comerciales, es pertinente el siguiente fragmento de una providencia del Consejo de Estado: “Entre los distintos puntos de divergencia que se puede señalar entre las personas naturales y jurídicas existen dos de marcada relevancia: los referentes a la capacidad y adquisición de la calidad de comerciante. La persona natural posee capacidad ilimitada— salvo los casos de inhabilidad o incapacidad etc. —lo cual quiere decir que la persona natural está provista de capacidad para realizar cualquier actividad comercial— excepto las prohibiciones legales, los monopolios impuestos por la ley, cláusulas contractuales o actividad solo desarrollable por personas jurídicas— . Por el contrario, la persona jurídica comercial tal como lo señala el artículo 99 del Código de Comercio, su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social, lo que conlleva, como consecuencia, el de tener una capacidad limitada, porque al ser la persona jurídica de creación legal, ha querido 32 Ley 599 de 2000 (Código Penal), art. 46: “La pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, se impondrá siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se deriven”. Dicha pena podrá ser entre 6 y 20 años y se encuentra prevista, entre otros tipos penales, en el favorecimiento del contrabando (art. 320, ibid.); corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico (art. 372); imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias (art. 373), y fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (art. 374).

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el legislador que tanto los socios como terceros, conozcan de antemano las operaciones que pueden ser desarrolladas por la sociedad”33. Las sociedades adquieren calidad mercantil desde su constitución atendiendo el objeto previsto en los estatutos, regla que aparece claramente en la ley (C. de Co., art. 100) entendida así por la jurisprudencia: “[...] en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, solo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo a [sic] lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles. Este ejercicio profesional de actos de comercio, por el contrario, no es el que impone o determina la mercantilidad de una sociedad, por cuanto a término del artículo 100 ibidem, «se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles» basta, pues, que el objeto social contemple la realización de estos para que sea predicable la existencia de una persona jurídica comerciante, sin consideración a que exista un ejercicio habitual de estas operaciones[...] En suma, la mercantilidad de la sociedad no depende de la habitualidad en el ejercicio de las operaciones mercantiles, esta está dada por ser mercantiles las operaciones a realizar”34. En Colombia, al igual que en otros sistemas que conservan la dicotomía del derecho privado, se mantiene la división entre sociedades civiles y sociedades comerciales. A partir de la ley 222 de 1995 se unificó el régimen aplicable a unas y otras sin que se suprimiera la distinción mencionada, por lo cual nuestro ordenamiento reconoce paralelamente la existencia de sociedades de naturaleza civil y comercial. Las primeras se crean para ejecutar actos y actividades civiles, al paso que las segundas, conforme al artículo 100 del estatuto mercantil, se constituyen para la realización de una o más operaciones que la ley define como mercantiles35. 33 C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 3 marzo 1994, C. P. Delio Gómez Leyva, exp. 4548. Reiterada en auto de la misma corporación y Sala, de 22 marzo 1996, rad. 7444 y fallo de 17 mayo 1996, exp. 7485 (C. P. Consuelo Sarria Olcos). 34 C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 22 marzo 1996, C. P. Consuelo Sarria Olcos, exp. 7444, citada anteriormente, que reitera jurisprudencia de esa corporación.

Cfr. Corte Const., sent. C-435 de 1996. Esta sentencia expresa: “[...] se advierte “prima facie” que la reforma se limita a la unificación del régimen societario, sin llegar 35

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Las sociedades civiles y comerciales son personas jurídicas de derecho privado. Aquellas cuyo régimen se encuentra previsto en el cuerpo del Código de Comercio (colectivas, de responsabilidad limitada, en comanditas y anónimas) son de naturaleza asociativa, originadas en contratos plurilaterales de colaboración36. Por su parte, las más recientemente creadas sociedades por acciones simplificadas (SAS) pueden originarse en un negocio jurídico contractual o en un acto unilateral de voluntad y funcionar con un partícipe único37. Ambos tipos de sociedad comparten los mismos elementos esenciales, a saber: • Los aportes de los socios apreciables en dinero; • El ánimo de lucro, es decir, la intención que existe desde la celebración del negocio, de repartirse entre sí (o tomar para sí) los beneficios a suprimir la posibilidad de que existan sociedades civiles. En cierto sentido, la generalización de las normas comerciales, brinda a las civiles un marco de regulación más rico y fecundo en prácticamente todos los capítulos del fenómeno societario. Se asiste a una expansión de la ley comercial, derivada de la capacidad de objetivación de sus normas que, en este aspecto, dejan de ser especiales. Nadie distinto del legislador habría podido ordenar la unificación, luego de advertir la necesidad de revisar una dicotomía que seguramente había perdido su justificación histórica [...] Aunque, en el caso presente, la sola unificación del régimen societario no apareja la conversión de la sociedad civil en comerciante, la ley puede razonablemente determinar la extensión de deberes inicialmente establecidos para ciertos sujetos, lo que naturalmente debe hacer de manera expresa [...]. Y es que el hecho de que unas sociedades tengan por objeto la ejecución de actos civiles y otras la actividad comercial no es criterio que justifique eximir a las primeras de obligaciones consagradas para las segundas (como la de llevar libros de contabilidad), ya que, si son sociedades y no asociaciones (como parece entenderlo la accionante cuando se refiere a los hospitales), tienen un elemento común —el ánimo de lucro—, en el cual puede fijarse el legislador, dentro de sus nuevos criterios, para señalar regulaciones más exigentes que faciliten la inspección, la vigilancia y la intervención estatales en la actividad particular”. En la sentencia C-485 de 1996 sobre el mismo fenómeno, la Corte Constitucional sostuvo: “En el tema que ocupa la atención de la Corte, las fronteras entre el Código Civil y el de Comercio no pueden hoy definirse con precisión, dadas las modernas tendencias del derecho y la veloz evolución de los fenómenos objeto de él, de donde resulta que es la ley la llamada, finalmente, a resolver cuál es el campo normativo ocupado por cada uno. Por ello, el ámbito de las sociedades civiles y mercantiles, el tipo de régimen aplicable a unas y otras, y las reglas sobre su objeto, constitución, reformas, tipos societarios, órganos, requisitos de existencia y validez, administración, fiscalización, transformación, fusión, disolución y liquidación, entre otros temas, están siempre sujetos a lo que disponga el legislador”. 36

C. de Co., art. 98.

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Ley 1258 de 2008, art. 1º.

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económicos obtenidos en la explotación de las actividades que se prevén en el objeto social; y • La affectio societatis como ánimo de permanecer en sociedad, elemento reconocido por la doctrina societaria universal. Según se indicó, el elemento diferenciador se encuentra en los actos y actividades previstos como objeto de la compañía en el documento constitutivo: si las operaciones establecidas como objeto social son actos de comercio o empresas mercantiles, la sociedad será comercial; pero si consisten en la realización de actos civiles, la sociedad será civil. Si el objeto es mixto, es decir, prevé tanto negocios mercantiles como actos civiles, la sociedad se reputará comercial (C. de Co., art. 100). En nuestro ordenamiento,“sigue vigente el criterio objetivo del acto de comercio para determinar el carácter de la sociedad y la coexistencia de estos dos tipos societarios, siendo consideradas como comerciales las que se dediquen a la realización de actos o empresas mercantiles, o las que contemplen actividades mixtas, mientras que las demás, por exclusión, se considerarán civiles”38. Las sociedades civiles no son comerciantes, pero ello no obsta que puedan realizar actos de comercio necesarios para desarrollar su objeto, como por ejemplo la celebración de contratos bancarios y de seguro, el giro y negociación de títulos valores o aquellos contratos que resulten mercantiles en aplicación del criterio mixto, es decir, cuando el acto es civil para la sociedad como adquirente de bienes y servicios mientras que el contrato es comercial para la otra parte vendedora o proveedora de ellos. Para nuestro sistema jurídico son comerciantes entonces las sociedades que se forman para la ejecución de actos o empresas mercantiles (C. de Co., art. 100); es decir, la calidad subjetiva de estas personas jurídicas está determinada por el criterio objetivo de los actos de comercio. En el caso de las SAS, su carácter mercantil está determinado Superintendencia de Sociedades, concepto 220-64937, de 8 de octubre de 2003. Por su parte, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, en concepto con radicado 1575109 de 19 de mayo de 2015, en el mismo sentido señaló: “[...] los actos previstos en el objeto social de una sociedad determinan la calidad de comerciante para la misma. En consecuencia, en tanto el objeto social de una sociedad se contemple la ejecución de actividades mercantiles, la sociedad gozará de la calidad de comerciante para todos los efectos y estará obligada a cumplir con los deberes legales que le impone dicha calidad, dentro de los cuales se encuentra el de matricularse en el registro mercantil”. 38

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por la forma societaria adoptada independientemente del objeto social propuesto39. Ahora bien, teniendo en cuenta el principio clásico de la especialidad aplicable a las personas morales, la capacidad de la sociedad está determinada por el objeto previsto al momento de su constitución, el cual se circunscribe a desarrollar la empresa o actividad prevista en los estatutos y se extiende a los actos directamente relacionados con el objeto y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad40. De nuevo, tratándose de sociedades por acciones simplificadas, el principio varía: el objeto puede ser específicamente comercial, civil o mixto; si nada se dice en los estatutos, la compañía podrá realizar cualquier actividad lícita41. Con la salvedad hecha anteriormente para las SAS, el objeto es la empresa o negocio que se propone desarrollar la sociedad, que deberá enunciarse de manera clara y completa. No valen las estipulaciones que pretendan extender el objeto a actividades indeterminadas o a aquellas que no tengan relación directa con este42. Las sociedades “ordinarias”, es decir, diferentes de las SAS, deben prever entonces en su objeto una o más de las actividades enunciadas en el artículo 20 del estatuto mercantil u operaciones que se encuentren gobernadas por la legislación comercial43. Pueden estos comerciantes así mismo realizar aquellos Ley 1258 de 2008, art. 3º. C. de Co., art. 99. 41 Ley 1258 de 2008, art. 5º, num. 5. 42 C. de Co., art. 110, num. 4. 43 En un caso concreto, el Consejo de Estado consideró respecto de la estipulación del objeto de una sociedad, consistente en toda clase de inversiones en bienes raíces y muebles, en acciones, partes de interés, cuotas, bonos, cédulas y demás títulos valores y papeles bursátiles, lo siguiente: “Cuando la actividad empresarial de una sociedad está determinada por la realización de inversiones tanto en bienes muebles como inmuebles no cabe la menor duda [de] que la finalidad es la obtención de utilidades, bien por los frutos que estos bienes produzcan o por la diferencia resultante entre el costo de adquisición y el precio de venta de los mismos; cosa distinta sucede cuando la actividad es otra, por ejemplo, la productora, en donde diversos bienes muebles o inmuebles pueden estar vinculados a la actividad generadora de renta como activos fijos; de consiguiente, del transcrito objeto social de la actora se puede deducir que dichas inversiones se realizan con la finalidad de obtener la rentabilidad, bien a través de los frutos o en su enajenación, y por lo que respecta a este último, constituye un acto de comercio a la luz de lo dispuesto en el ordinal 1º. del artículo 20 del Código del Comercio. De igual manera se consagran en el mismo operaciones absolutamente mercantiles, como la adquisición de 39 40

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actos civiles que estén estrechamente relacionados con las operaciones previstas en los estatutos y que sean necesarios para lograr los fines previstos en su objeto. Debe precisarse que la ley 222 de 1995 derogó el régimen civil de las sociedades, mas no hizo desaparecer las sociedades civiles de nuestro ordenamiento jurídico. Dispone el artículo 100 del Código de Comercio, reformado, que cualquiera que sea el objeto, las sociedades civiles y mercantiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil, norma que no convierte a las sociedades de naturaleza civil en comerciantes sino que unifica en torno al estatuto mercantil el régimen societario colombiano en cuanto a la constitución, funcionamiento, disolución y liquidación, por ausencia de reglas civiles sobre el particular, puesto que, se reitera, las normas del Código Civil sobre esta materia fueron derogadas por la ley 222. Así las cosas, no puede so pretexto de la unificación regulatoria proclamada por el artículo 100 citado exigirse a las sociedades de objeto civil el cumplimiento de los deberes profesionales que son exclusivos para los comerciantes, pues tales deberes se han vertido en normas de carácter imperativo, que por ende son taxativos y no pueden aplicarse por analogía. A juicio de la Oficina Asesora Jurídica de la Cámara de Comercio de Bogotá: “[...] Cierto es que las obligaciones que están expresadas en el artículo 19 del Código de Comercio han sido previstas de modo especial para quienes profesionalmente se dedican al comercio, y solo para ellos. Es a los comerciantes, en efecto, a quienes se adscribe de modo propio y directo el cumplimiento de estas especiales conductas acciones y la celebración de operaciones bursátiles, cuya mercantilidad no depende de la intención que tenga el sujeto al realizar la operación, intencionalidad de la cual depende la mercantilidad para las operaciones previstas en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo en comento, del código citado, pues los actos absolutamente mercantiles, su mercantilidad no está condicionada a factor alguno, bien por el sujeto, o la intención que se tenga al momento de su realización. Son mercantiles por disponerlo así los ordinales 6º y 7 º del precitado artículo, al señalar que son mercantiles «6º. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para la reventa, permuta etc., de los mismos; 7º. Las operaciones bancarias, de bolsa, o de martillos». Se consagran como absolutamente mercantiles las operaciones sobre títulos valores, y las acciones son títulos valores corporativos o de participación, según la clasificación del artículo 619 ibidem, al igual de las operaciones bursátiles. Luego, si la sociedad contempla en su objeto social la realización de actos mercantiles, su naturaleza es de carácter mercantil de acuerdo a [sic] lo señalado en el artículo 100 del Código de Comercio”. C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 19 abril 1996, C. P. Delio Gómez Leyva, exp. 7433.

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debidas. A las sociedades civiles, de las que esta definición expresamente ha excluido el carácter de comerciante, de modo impropio y quizás en cierto sentido anómalo, se les ha gravado con idénticas obligaciones. Lo anterior se entiende en función de lo ya expuesto en esta comunicación: la unidad del régimen aplicable determina comunidad de obligaciones para los dos tipos de sociedades, y las civiles en consecuencia han de cumplir con las mismas obligaciones predicables de modo eminente y por excelencia de las civiles. El último término y sin decir que las sociedades civiles serán comerciantes, ha logrado que lo que estos deben hacer sea esperable también de aquellas. Las sociedades civiles se tratarán como las comerciales. [...]” 44. Como se examinará luego, la asimilación de las sociedades civiles a las mercantiles para efectos de aplicarles el régimen societario único no les altera el estatus de no comerciantes y por tanto aquellas no están sujetas a los deberes profesionales de los comerciantes. No obstante, debemos aclarar que en algunos casos que se estudiarán más adelante al detalle, ciertos deberes que antiguamente se predicaban como exclusivos de los sujetos comerciantes se han convertido, en función de una noción más amplia de la empresa y del empresario, en obligaciones aplicables incluso a sujetos no comerciantes por el fenómeno de la “desprofesionalización” del estatuto subjetivo. En Colombia, esta tendencia unificadora se observa principalmente en el deber de denunciar la cesación de pagos (régimen de insolvencia) y en la prohibición de incurrir en conductas de competencia desleal, aspectos que han sido reglamentados por normas recientes que no acusan el carácter marcadamente profesional que tenían en el régimen original del Código de Comercio45. b’) La sociedad por acciones simplificada. Con la promulgación de la ley 1258 del 5 de diciembre de 2008 se creó una nueva especie de sociedades en Colombia. La norma busca sin duda la simplificación del régimen societario para estas compañías, las cuales tienen como características sobresalientes las siguientes: a) pueden constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas; es decir, no es una figura de fuente necesariamente contractual, pues su formación puede obedecer 44 Cámara de Comercio de Bogotá, oficina Asesora Jurídica, concepto 0023654 de 15 de noviembre de 2000. 45 Al respecto, véase Marcela Castro  de Cifuentes, “Las reformas al Código de Comercio y la desprofesionalización del estatuto subjetivo del comerciante”, en Revista de Derecho Privado, núm. 18, Bogotá, Universidad de los Andes, junio de 1996.

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tanto a una manifestación unilateral como a un acuerdo de voluntades; b) la sociedad es mercantil y por ende, comerciante, atendiendo exclusivamente a su forma de sociedad por acciones simplificada y no al objeto propuesto en los estatutos46. En los siguientes términos lo dispone el artículo 3º de la ley 1258: “La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social”. Por su parte, el artículo 5º, ordinal 5º, de la ley 1258, señala que el objeto de la sociedad debe enunciarse de manera clara en el acto constitutivo, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita de naturaleza civil o comercial47. Esta nueva clase de sociedad vino a reemplazar la denominada “sociedad unipersonal”, que había sido creada por la ley 1014 de 2006 en el artículo 22 y reglamentada por el decreto 4463 de 2006, que se marchitó a partir de la promulgación de la ley 1258. Así lo dispone el artículo 46 de la ley 1258: “Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico, una vez entre en vigencia la 46 Ignacio Sanín Bernal sostiene: “La ley [1258 de 2008] rompe paradigmas tradicionales: el de las escrituras públicas para la constitución y reformas, el de la indispensable pluralidad de asociados, el de la precisa definición del objeto y la duración del contrato [...]. Se adopta una forma societaria multipropósito, moldeable y adaptable a las necesidades que se tienen en todas las empresas, no importa su tamaño y complejidad; y en los grupos cerrados y familiares para la organización de los patrimonios y sus iniciativas [...]”. En “La Ley SAS remoza las sociedades comerciales (y crea, también, nuevos retos)”, en: Francisco Reyes Villamizar (coord.), Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, págs. 47-48. 47 Para evitar el abuso de la personalidad jurídica y el fraude a la ley o a terceros, el régimen de la SAS establece la posibilidad de perforar el velo corporativo para hacer responsables a los verdaderos beneficiarios. Su artículo 42 permite como medida excepcional la desestimación de la personalidad jurídica en los siguientes términos: “Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario”. Al respecto, véase la sent. 801- 055 de 16 octubre 2013, proferida por la Superintendencia de Sociedades; ref: 2012- 801-070 de Finagro vs. Mónica Colombia SAS y otros. En Jurisprudencia Societaria 2014.

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presente ley no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas”. Francisco Reyes señala: “[...] en el artículo 1º de la Ley SAS se supera definitivamente el concepto de pluralidad a que alude el precitado artículo 98 del Código de Comercio. En el nuevo estatuto es suficientemente claro que la sociedad por acciones simplificada puede surgir, bien de un contrato, o bien de un acto unilateral. En ambos casos, el resultado es la creación de una persona jurídica con beneficios de separación patrimonial absoluta [...]. La discusión sobre la posibilidad de constituir sociedades con la presencia de un solo asociado ha dejado de ser relevante en el derecho societario contemporáneo”48. Las sociedades por acciones simplificadas formadas por la manifestación de voluntad de una sola persona no deben confundirse con las empresas unipersonales; aquellas se sujetan a la normativa de la ley 1258 y en subsidio por el Código de Comercio, mientras que estas se rigen por lo consagrado en los artículos 71 y siguientes de la ley 222 de 1995. Si bien la SAS ha modernizado y flexibilizado el régimen de las sociedades en Colombia convirtiéndose en un tipo societario muy popular, no han faltado quienes advierten la existencia de ciertas imprecisiones en la técnica legislativa (como denominar sociedad a una persona que no nace de una pluralidad de voluntades)49 y señalan los riesgos de abuso de la personalidad jurídica. Los terceros podrían ver comprometidos sus intereses en las SAS unipersonales cuando el accionista único, aprovechando las disposiciones estatutarias que él mismo ha diseñado, varía las condiciones de operación de la compañía que a la postre desmejoran las garantías de los acreedores50. Francisco Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 3ª ed., Bogotá, Legis, 2013, pág. 97. 48

Así lo expone Felipe Cuberos en su obra Sociedad por acciones simplificada (SAS). Novedades, aciertos y desaciertos, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana-Ibáñez, 2012, pág. 49: “[...] al menos desde el punto de vista técnico, la ley 1258 terminó quedándose corta al crear un tipo de sociedad que no participa en la noción básica de sociedad, y que por ende, pareciera ser algo más cercano a un patrimonio autónomo originado por su creador que a un ente asociativo que, por definición, no puede ser si no existe una asociación subyacente”. 49

50

Felipe Cuberos, op. cit., págs. 53-55.

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c’) La empresa unipersonal (E. U.). En el artículo 71, la ley 222 de 1995 introdujo la empresa unipersonal, que es una persona jurídica no societaria, con calidad de comerciante: “Mediante la empresa unipersonal una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica”. La Corte Constitucional ha señalado que esta figura puede entenderse, en términos generales, como una empresa con personería jurídica, constituida por un solo socio o de propiedad de una sola persona; que se trata de una nueva forma de organización empresarial mediante la cual el comerciante puede destinar ciertos bienes a la realización de actividades mercantiles, con la garantía y el beneficio de la personalidad jurídica51. La empresa unipersonal permite que una persona, sin el concurso de ninguna otra, pueda separar los activos dedicados a una o más actividades comerciales de otros que conserva en su patrimonio y que reserva para sí. Este tipo de organización posibilita la limitación de responsabilidad sin que el titular tenga que acudir al expediente de constituir compañías ficticias, donde aquel sea el único beneficiario real de la actividad económica, sin un verdadero ánimo societario. Así mismo, la prenda general de los acreedores del empresario estará integrada exclusivamente por los activos afectos a la empresa unipersonal quedando a salvo aquellos no incorporados al patrimonio de la nueva persona jurídica52. Corte Const., sent. C-624 de 4 noviembre 1998. Esta sentencia declaró ajustado a la Constitución el artículo 75 de la ley 222 de 1995, que le prohíbe al titular contratar con la empresa unipersonal y a las empresas unipersonales de propiedad de un mismo titular celebrar contratos entre sí. Le prohíbe igualmente al titular retirar bienes de la empresa unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas. La Corte consideró que es una limitación justificada a la libertad económica para evitar la defraudación de terceros y proteger la transparencia del mercado. 51

52 Sobre empresa unipersonal, véanse entre otros, los oficios de la Superintendencia de Sociedades núms. 220-63283 de 14 noviembre 2006 (aspectos varios); 220-016834, de 19 abril 2004 (formalidades para constituir una empresa unipersonal); 220-55145 de 9 septiembre 2003 (aspectos sobre la empresa unipersonal, constituida por una persona jurídica); 220-000424 de 10 enero 2008 (fusión con sociedad); 220-19969 de 4 mayo 2004 y 220-003298 de 22 enero 2007 (aporte de establecimiento de comercio; imposibilidad de trasladar experiencia a empresa unipersonal para efectos de contratación estatal); 220-009261 de 22 febrero 2007 y 220-15699 de 22 marzo 2007 (conversión

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Con la creación de las empresas unipersonales, con las efímeras sociedades unipersonales y luego con la SAS, las ventajas de la separación patrimonial y de la responsabilidad limitada a los aportes de los socios o del partícipe único se desanclaron del contrato asociativo para pasar a ser una forma de organización que favorece el emprendimiento —individual o colectivo, según el caso— otorgando a estos órganos un marco de acción más amplio que cambió el paradigma de la capacidad jurídica limitada y circunscrita al objeto social. Este nuevo esquema permite además que se constituyan personas morales calificadas como comerciantes por iniciativa de un solo sujeto, sea este físico o jurídico, sin necesidad de crear compañías donde uno o más de los asociados es “de papel” que solo participan para cumplir con el requisito legal de la pluralidad de socios (dos o más en las colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada; cinco o más en las anónimas). Si bien la E. U. representó en 1995 una innovación en el repertorio de los comerciantes personas jurídicas, hoy la sociedad por acciones simplificada (SAS) ha ganado protagonismo como forma de organización empresarial más ágil y flexible, hecho plenamente demostrado con el creciente número de SAS que se constituyen en Colombia, muy superior a lo ocurrido con la E. U. y con otros tipos societarios. B) Personas jurídicas de derecho privado Para identificar de manera más rigurosa cuáles son las personas jurídicas que tienen la condición de comerciante o empresario mercantil, enunciamos a continuación algunos aspectos relativos a su género próximo, a saber, las personas jurídicas de derecho privado, entendiendo por estas las que nacen de la iniciativa privada y se establecen con de sociedad limitada a empresa unipersonal); 220-017328, 21 abril 2004 (conversión de la empresa unipersonal en sociedad); 220-26679 de 25 mayo 2007 (conversión de empresa unipersonal a sociedad pluripersonal del tipo de las anónimas); 220-73197 de noviembre 1998 (conversión en empresa unipersonal previa disolución); 220-022427 de 25 febrero 2008 (vigilancia de la Superintendencia de Sociedades); 220-24356 de 14 mayo 2007 (fusión de dos empresas unipersonales); 220-25049, de 27 mayo 2004 (ventajas y responsabilidad frente a terceros); 220-42499 de 2 Agosto 2006 (cesión de cuotas empresa unipersonal); 220-50293, de 12 noviembre 1996 y 220-060654 de 31 octubre 2006 (constitución de empresas unipersonales por sociedades extranjeras); 22064653 de octubre de 1998 (viabilidad para que una entidad sin ánimo de lucro pueda crear una empresa unipersonal); 220-54449 de 25 noviembre 1996 (libros que debe llevar una empresa unipersonal).

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fondos privados53. Estas entidades son manifestaciones de la autonomía de la voluntad, de la libre iniciativa económica y de la libertad de asociación reconocidas desde la misma Constitución54. En el derecho civil las personas jurídicas son organismos que por una ficción legal se consideran sujetos de derecho con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que cuentan con los atributos jurídicos propios de tales sujetos como el nombre, el patrimonio, el domicilio y la nacionalidad. Las personas morales son centros de imputación jurídica, destinatarios de las normas legales (salvo las que por definición solo se aplican a las personas físicas, como el estado civil, las relaciones de familia y la sucesión por causa de muerte), y de ellas puede predicarse en principio la responsabilidad jurídica en los casos en que el derecho las llama para el efecto55. Su voluntad se expresa mediante sus representantes legales con consecuencias de derecho vinculantes para la persona jurídica siempre que aquellos actúen dentro del ámbito de sus facultades56. En Colombia, las personas jurídicas de derecho privado se dividen en dos grandes categorías, las cuales existen de vieja data en la tradición civilista: corporaciones y fundaciones57. Las primeras se caracterizan por ser fenómenos asociativos en los que dos o más personas convienen poner en común cosas o trabajo para llevar a cabo una actividad de mutuo interés, la cual puede adelantarse con ánimo de lucro o sin el, según el tipo de corporación de que se trate, al paso que las fundaciones son patrimonios que se afectan para cumplir con una finalidad de beneficencia pública en favor de terceros, en las que el o los fundadores no tienen ánimo de percibir beneficio económico alguno de las actividades que 53 Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. i, Parte general y personas, Bogotá, Edit. Temis, 2010, reimpresión de la 16ª ed., pág. 478.

Cfr. Corte Const., sents. C-265 de 1994; C-797 de 2000 (sindicatos); C-320 de 1997 (asociaciones deportivas); C-211 de 2000 (cooperativas de trabajo asociado); C-272 de 1994, C-803 de 2009 (fondos de empleados); T-274 de 2000 (cooperativas); C-589 de 1995 (cooperativas); C-710 de 1996 (cooperativas); C-779 de 2001, C-188 de 2006 (cooperativas financieras); C-948 de 2001 (cooperativas financieras); C-506 de 1994 y C-372 de 1994 (fundaciones y asociaciones mixtas). 54

C. C., art. 633. C. C., art. 1505. La doctrina anglosajona de ultra vires establece que los actos realizados por fuera del objeto de la persona jurídica no la obligan por no estar autorizados. En Colombia, se consideran inoponibles a la persona jurídica los actos de sus representantes si hay extralimitación de funciones. 55

56

57

Cfr. Valencia Zea, op. cit., págs. 478-481.

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desarrolle la entidad. Las fundaciones, instituciones de beneficencia o utilidad común pueden surgir de la voluntad de uno o más fundadores, es decir, pueden provenir de declaraciones unilaterales o plurales de voluntad, sin que ello afecte su naturaleza jurídica, que las determina como conjuntos de bienes y no como el producto de la asociación de dos o más personas58. Las corporaciones se dividen, a su vez, en asociaciones y sociedades. Las asociaciones tienen su origen en un contrato cuyos elementos esenciales, además de la necesaria pluralidad de personas, son: • Aportes de los miembros en dinero, o apreciables en dinero (especie o trabajo); • Dedicación a una labor en común que no constituye, en principio, una explotación económica de carácter mercantil; • Ausencia de ánimo de lucro: los asociados persiguen beneficios distintos de la repartición de utilidades en dinero, tales como el crecimiento personal, el fomento y disfrute de una actividad humana de común interés para los miembros, la ayuda mutua y la obtención de ciertos servicios, entre otros. • Affectio societatis o ánimo de los partícipes de permanecer en estado de asociación. Aunque en un aparte posterior nos referiremos con mayor detenimiento a las personas jurídicas sin ánimo de lucro y su relación con la figura del empresario, en este punto, y respecto de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, es relevante hacer la necesaria distinción entre las actividades productivas o lucrativas —que bien pueden emprender— y el ánimo de lucro. Sobre el particular consideramos acertada la siguiente afirmación tomada de la jurisprudencia: “[...] el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro es la que tiene como consecuencia que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido concebido y respetado siempre”59. En su Tratado de derecho civil (t. i, – Partes Preliminar y General), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, pág. 531, Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic presentan la clasificación de las personas jurídicas en derecho privado chileno según si persiguen o no lucro económico. Señalan que “corporación” en sentido amplio es cualquier asociación de individuos que persigue un fin común, sea de lucro o no. 58

C. de E. Sección Cuarta, sent. de 6 febrero 1987, C. P. Policarpo Castillo Dávila, exp. 1444. 59

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En cuanto a la diferencia entre las entidades sin ánimo de lucro y las sociedades comerciales, la doctrina ha afirmado también que “[l]as empresas privadas con ánimo de lucro producen bienes y servicios para cumplir con su objeto de maximizar sus ganancias para los accionistas de la empresa. Las entidades sin ánimo de lucro proveen servicios o sirven de vehículo de expresión ciudadana para cumplir la misión social y desarrollar las causas que establecieron sus fundadores o asociados”60. Sostiene la doctrina que es viable que las entidades sin ánimo de lucro realicen actividades comerciales que les reporten rentabilidad y no por ello se les puede imputar ánimo de lucro61. En cuanto a las sociedades, ya mencionamos los elementos esenciales del contrato de sociedad y señalamos que aquellas se encuentran clasificadas como civiles y comerciales, según el tipo de actividades previstas en sus estatutos, teniendo las últimas la condición de comerciantes. Debe recalcarse que con la creación de la sociedad por acciones simplificada (SAS) los criterios expuestos se han visto alterados, como quiera que se denomina “sociedad”, aunque no sea en sentido estricto una “corporación” cuando no nace del acuerdo de dos o más personas sino de la voluntad unilateral de quien la constituye. Además, se reputarán siempre como mercantiles por su forma independientemente al objeto propuesto en sus estatutos o a las operaciones que realicen. Se reitera que en el sistema colombiano todas las personas naturales y jurídicas —sean comerciantes o no, tengan o no ánimo de lucro— son destinatarias de las normas comerciales objetivas; es decir, los actos de comercio que celebren se regirán por el derecho mercantil. En cambio, solo estarán obligadas a cumplir el estatuto subjetivo si tienen la calidad de comerciantes. De ahí la importancia de establecer en forma muy clara quiénes ostentan esa calidad profesional.

*** Preguntas del capítulo 1. En una eventual reforma legislativa que unifique los regímenes civil y comercial de obligaciones y contratos en el derecho privado, ¿cómo considera usted que debería regularse la noción de comerciante o empresario mercantil? Juan Carlos Jaramillo Díaz, Entidades sin ánimo de lucro. Características y aplicación del régimen tributario, 6ª ed., Bogotá, Legis, 2014, pág. 27. 60

61

Jaramillo Díaz, op. cit., pág. 26.

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2. ¿Considera usted que en el supuesto planteado en la pregunta anterior, la categoría comerciante o empresario mercantil debe desaparecer? Así, ¿resultaría irrelevante la distinción entre comerciantes y no comerciantes? 3. ¿Considera usted que el “ánimo de lucro” debe conservar alguna relevancia en el régimen jurídico del comerciante? 4. ¿Considera usted necesario o conveniente que desaparezca la distinción entre sociedades civiles y comerciales? Justifique su respuesta. 5. Considera usted acertado jurídicamente que se denomine “comerciante” o “empresario mercantil” a una fundación o a una asociación sin ánimo de lucro que desarrolle actividades comerciales en forma reiterada?

Capítulo VI

Implicaciones jurídicas del concepto de comerciante: el estatuto profesional El efecto principal de ser considerado comerciante un sujeto es quedar sometido a ciertas reglas que forman un capítulo especial del derecho comercial, las cuales integran el estatuto subjetivo del comerciante, cuya finalidad es la de organizar, reglamentar y moralizar el ejercicio de la actividad mercantil1. Este subconjunto normativo comprende un número plural de deberes profesionales2 y en razón de ello, quienes no tengan la condición de comerciantes no estarán obligados a su cumplimiento3. Tales deberes se consagran en los seis numerales del artículo 19 del Código de Comercio, en los siguientes términos: Es obligación de todo comerciante: a) Matricularse en el registro mercantil; b) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; Véase Marcela Castro de Cifuentes, “Las reformas al Código de Comercio y la desprofesionalización del estatuto subjetivo del comerciante”, en Revista de Derecho Privado, núm. 18, Universidad de los Andes, junio de 1996, págs. 145 y ss. 1

Artículo 19 del Código de Comercio colombiano. La consecuencia principal de ostentar la calidad de comerciante es la sujeción a los deberes profesionales fijados en la ley. Sin embargo, dicho estatus confiere también ciertos derechos y privilegios; por ejemplo: el derecho al nombre comercial (C. de Co., art. 603), derecho a que se respeten los secretos industriales (ley 222 de 1995, art. 48); derecho a que se le garantice la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de actos de competencia desleal (C. de Co., arts. 75-77, derogados por la ley 256 de 1996). Véase Superintendencia de Sociedades, concepto 220-70577 de 30 de noviembre de 2000. 2

3 Hay, sin embargo, una tendencia legislativa hacia la generalización de estos deberes a todos los empresarios en sentido amplio, para cobijar a todos los entes que participan en el mercado como oferentes de bienes y servicios. Véase Vicent Chuliá, op. cit., pág. 103.

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c) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; d) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; e) Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles y f) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. Para efectos del estudio, agruparemos los deberes de los comerciantes o empresarios mercantiles de la siguiente manera y así mismo las desarrollaremos: a) Deberes ante el registro mercantil: matrícula e inscripción. b) Deberes respecto de la información comercial: llevar debidamente la contabilidad y demás libros de comercio y conservar los documentos relativos a la actividad mercantil, con arreglo a las disposiciones legales. c) Deberes en caso de insolvencia o crisis económica. d) Deberes frente al mercado: abstenerse de actos de competencia desleal y protección del consumidor 1. Deberes ante el registro mercantil: matrícula e inscripción Garrigues expresa que, en su concepción más amplia, el registro mercantil es un instrumento de publicidad cuya misión es facilitarle al público ciertos datos importantes para el tráfico mercantil, cuya investigación sería difícil sin la institución del registro; es un instrumento de publicidad para la vida mercantil4. Quienes habitualmente se dedican a los asuntos mercantiles deben suministrar a las entidades encargadas del registro público (cámaras de comercio) información relativa a la persona y su negocio; también deben inscribir ciertos actos, libros y documentos cuya publicidad por esa vía exige la ley al tener trascendencia jurídica para la actividad económica5. Sobre el registro mercantil ha conceptuado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: “Tradicionalmente el registro Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. i, op. cit., pág. 697. Sobre el registro público de comercio, véanse de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, los conceptos 11-19693-1-0 de 4 abril 2011 y 15-073540-00001-0000 de 14 mayo 2015. 4

5

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mercantil se ha asumido como una garantía de seguridad del tráfico jurídico mercantil, pues las actividades de comercio trascienden el ámbito individual de quien las realiza y tienen efectos de interés general, en aras del cual, a lo largo del tiempo dichas actividades han sido reguladas en su organización, ejercicio y control. En esta perspectiva, el registro mercantil opera como una intervención de la ley y de la autoridad administrativa, estructurada bajo un régimen jurídico propio, esencialmente público, del cual deriva la oponibilidad a terceros de los actos y hechos a los que el legislador define como comerciales y la calidad y el régimen de las personas naturales o jurídicas que los realizan de manera permanente”6. Las dos grandes categorías de datos que manejan las Cámaras de Comercio en el registro mercantil son, en consecuencia: a) la matrícula de los comerciantes y los establecimientos de comercio (C. de Co., arts. 19 num. 1; y 28 num. 6), y b) la inscripción de los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad (C. de Co., arts. 19 num. 2; 28 num. 27, y demás normas que exigen inscripción, dentro y fuera del Código)7. A) Matrícula Los comerciantes, tanto personas físicas como jurídicas, deben incorporar en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio los datos concernientes a su persona y a los bienes que han organizado para desarrollar su actividad mercantil. Esta información es útil para toda la colectividad empresarial, que puede, para los fines lícitos de sus negocios, conocer quiénes son los actores del mercado en los distintos ramos de la economía. El Estado también se sirve de los datos consignados en el registro mercantil para fines económicos, estadísticos y de planeación, con 6 C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 1º diciembre 2005, C. P. Enrique José Arboleda Perdomo, rad.: 11001-03-06-000-2005-01695-00. 7 C. de Co., art. 26. Sobre la reglamentación del Registro Mercantil a cargo de las Cámaras de Comercio, véase la circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio (circular externa 10 de 19 de julio de 2001, tít. viii, con sus modificaciones). Mediante la ley 590 de 2000 se ordenó la organización del Registro Único Empresarial (RUE) a cargo de las cámaras de comercio, con el propósito de reducir los trámites de los empresarios y para unificar en el ámbito nacional los procedimientos atinentes al registro mercantil. Véase al respecto concepto 05055046 de 17 junio 2005, de la Superintendencia de Industria y Comercio.

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el propósito fundamental de formular y aplicar políticas públicas de fomento, vigilancia o control de la actividad productiva. En fin, la matrícula mercantil es benéfica para la sociedad en general, puesto que de manera institucional y organizada promueve la transparencia sobre la identidad de quienes participan en el mercado, pues la actividad económica debe proyectarse públicamente y no realizarse de manera clandestina ni de espaldas a las autoridades, la comunidad de empresarios, los consumidores y usuarios. a) Matrícula de los comerciantes. La matrícula es uno de los deberes más típicamente profesionales, pues solo deben cumplir este requisito quienes tengan la condición de comerciantes reconociendo así y declarando públicamente que ostentan tal calidad profesional. La matrícula ha sido obligación de los empresarios desde las primeras etapas en la evolución del derecho comercial, cuando debían afiliarse a los gremios o corporaciones mediante su anotación en el liber mercatorum, lo cual comportaba un conjunto de privilegios para desarrollar sus negocios, al tiempo que imponía estrictos deberes encaminados a la protección de los intereses de la clase mercantil. El numeral 1 del artículo 28 del Código de Comercio dispone que están obligadas a la matrícula: “Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades”8. Todos los comerciantes, personas naturales y jurídicas, deben cumplir la obligación de matricularse y mantener actualizada, mediante la renovación anual, la información sobre su identidad y sobre su actividad económica. Las personas físicas que se encuentren matriculadas se presumen comerciantes, salvo prueba en contrario (C. de Co., art. 13, num. 1)9. Quienes realizan actividades económicas no mercantiles, como la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, no están Al respecto, véase la sent. C-602 de 2000. Tratándose de incapaces, los menores adultos pueden, con la autorización de sus representantes legales, ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otras personas, bajo la dirección y responsabilidad de estas (C. de Co., art. 12 último inc.). En estos casos la obligación de matricularse en el registro mercantil surge no para el menor, sino para el comerciante en cuyo nombre aquel ejerce el comercio, (sobre el tema, véase Superintendencia de Industria y Comercio, concepto de 27 marzo 1995, rad. 95003823 000001). 8 9

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obligados a matricularse10. Así las cosas, las sociedades civiles no están obligadas a cumplir ese deber profesional11. b) Matrícula de los establecimientos de comercio. El empresario debe también informarle al registro mercantil, mediante la matrícula, sobre la apertura de establecimientos de comercio —incluso sucursales y agencias de sociedades—, con lo cual anuncia públicamente el tipo de bienes que destina a su explotación económica (C. de Co., art. 28, num. 6)12. La matrícula de los establecimientos de comercio debe renovarse igualmente cada año para dar, en todo tiempo y con la información actualizada, publicidad sobre ellos13. En el caso de los establecimientos de comercio, es necesario hacer la distinción: ellos se deben matricular una vez abiertos y la matrícula 10 Cámara de Comercio de Bogotá, Oficina Asesora Jurídica, concepto 05151 de 15 marzo 2002, reiterado por el concepto 07425 de 16 abril 2002. Este último cita la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, exp. 1323. 11 La Circular externa 007 de 19 agosto 2005, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que se integró a la circular única del año 2001, rectificó este punto que veníamos sosteniendo con motivo de la expedición de la ley 222 de 1995, la cual unificó el régimen de las sociedades, medida que venían interpretando de forma errónea las cámaras de comercio y la SIC, que consideraban que dicha unificación imponía del deber de la matrícula a las sociedades con objeto civil, no obstante que ellas mantenían su condición de no comerciantes. La SIC, apoyada en dicha interpretación, sostuvo que las sociedades civiles debían matricularse y renovar su matrícula anualmente (conceptos 00095154 de 29 enero 2001 y 02027719 de 24 mayo 2002 en los que se sostuvo que las sociedades civiles debían matricularse). 12 El art. 515 del C. de Co. define el establecimiento de comercio como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Por su parte, el artículo 516 de la misma obra, norma supletiva de la voluntad de las partes, enumera en forma no taxativa los bienes materiales e inmateriales que pueden formar parte del establecimiento de comercio. Las sucursales y agencias son establecimientos de comercio abiertos por sociedades para desarrollar los negocios sociales dentro o fuera del domicilio social. Las primeras son administradas por mandatarios con facultades para representar a la sociedad, al paso que en las segundas los administradores carecen del poder para representarla (C. de Co., arts. 263 y 264). Como establecimientos de comercio, las sucursales y agencias deben matricularse y la matrícula debe renovarse cada año. Véase al respecto conceptos 97032739 de 29 julio 1997 y 0107 5883 de 22 octubre 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Sobre matrícula de establecimientos de comercio en general, véanse de la misma entidad conceptos 01001474 de 21 febrero 2001, 02042551 de 4 julio 2002 y 01036564 de 24 mayo 2001. 13 El art. 2º de la ley 232 de 1995 exige entre otros requisitos para los establecimientos abiertos al público, tener matrícula vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción. Véase sobre el tema el concepto 02026012 de 14 mayo 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

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debe renovarse cada año antes del 31 de marzo. En cambio, los actos que les modifiquen la titularidad o la administración son objeto de inscripción en el registro público (C. de Co., art. 28, num. 6). c) Funciones de la matrícula mercantil. La matrícula no tiene una función constitutiva; es decir, las personas naturales y jurídicas no adquieren mediante ella la calidad de comerciantes14. Como ya se estudió, este estatus se obtiene por la ejecución profesional de actos de comercio con ánimo de lucro (personas naturales) y por incluir como objeto de la persona jurídica la realización de actividades mercantiles (sociedades comerciales, empresa unipersonal) y por la forma (sociedades por acciones simplificadas). Tampoco tiene la matrícula la virtualidad de convertir en establecimiento de comercio a un conjunto de bienes que haya sido dispuesto por el empresario para la explotación de su empresa. La matrícula tiene una función puramente declarativa de la condición de comerciante o empresario mercantil, y en el caso de las personas naturales es una presunción legal de ser comerciante que admite prueba en contrario; así mismo, es declarativa y no constitutiva de la calidad de comercial que tiene un establecimiento. La matrícula en el registro público de comercio tiene importantes funciones: a’) Publicidad. La principal función de la matrícula, dada la naturaleza del registro, es la de darle información a la comunidad sobre la calidad de comerciante y sobre los bienes organizados para el desarrollo de la empresa. Al respecto ha señalado la Cámara de Comercio de Bogotá: “Cabe observar que el acto de la matrícula mercantil cumple distintas finalidades, pero una de las más importantes es la publicidad de la calidad de comerciante de una determinada persona y de los negocios mercantiles a los que habitualmente se dedica”15. b’) Presunción de la calidad de comerciante. La persona natural que se encuentra matriculada en el registro público de comercio se presume comerciante, función que facilita la prueba de ese estado en el caso de las personas físicas. Es una presunción que admite prueba en 14 “[...] es pertinente aclarar que la calidad de comerciante no se ostenta por la inscripción en la Cámara de Comercio, sino por las operaciones que se ejecutan”. C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 13 junio 2011, rad. 17001-23-31-000-2007-00226-01(17983), C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 15

Cámara de Comercio de Bogotá, concepto 07898 de 22 abril 2002.

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contrario, si el comerciante ha perdido esa calidad por cualquier causa y no ha informado este hecho a la cámara de comercio respectiva (C. de Co., art. 13, num. 1). c’) Protección preventiva del nombre comercial y de la enseña. Sobre estos importantes signos distintivos que forman parte de los derechos de la propiedad industrial, la ley ordena a las cámaras de comercio abstenerse de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito (C. de Co., art. 35). Los derechos sobre el nombre comercial —que identifica al empresario— y sobre la enseña —que distingue al establecimiento— se obtienen con el primer uso en el comercio, sin necesidad de ningún registro. No obstante, la matrícula de un comerciante y su establecimiento es la mejor prueba del momento a partir del cual el titular ha hecho uso público de estos signos distintivos y con ello, de paso, evita que otros comerciantes o establecimientos se matriculen empleando el mismo nombre o la misma enseña. De esa manera se salvaguarda su prestigio en el mercado, previniendo su uso indebido por terceros y la indeseable confusión de los consumidores sobre la procedencia de los bienes y servicios ofrecidos16. d’) Acceso al mecanismo de reorganización empresarial en caso de insolvencia. Uno de los presupuestos para la admisión del comerciante al proceso de reorganización empresarial es estar cumpliendo con los deberes del estatuto profesional previstos en el Código de Comercio, entre ellos el de la matrícula y su renovación (ley 1116 de 2006, art. 10, num. 2). e’) Permite adquirir la calidad de afiliado de la Cámara de Comercio donde se encuentra matriculado17. Con el cumplimiento de los 16 “La no renovación de la matrícula mercantil no libera un nombre para su utilización en el mismo registro”. Cámara de Comercio de Bogotá, respuesta a comunicación radicada bajo el núm. 94021068.

La Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto con radicado 12009994 de 6 marzo 2012, expresó acertadamente: “En nuestro concepto, la ausencia de ánimo de realizar el reparto de los excedentes obtenidos con la actividad mercantil sustrae al agente de la calidad de comerciante por no poder deducirse la onerosidad de la misma. Es el caso de las entidades sin ánimo de lucro que emprenden actividades de naturaleza mercantil pero con la finalidad primordial de incrementar con dichos excedentes el patrimonio de la institución, sin que puedan participar en los beneficios quienes constituyeron o fundaron la institución. Dado que las entidades sin ánimo de lucro no son comerciantes, como se vio, tampoco podrán tener la calidad de afiliados por no cumplir los requisitos que para ello se establece en la ley”. 17

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requisitos previstos en la ley, el comerciante que cumpla con el deber de la matrícula puede afiliarse a la respectiva cámara de comercio con las ventajas señaladas en la normativa correspondiente18. Los afiliados pueden: a) elegir y ser elegidos como miembros de la junta directiva de la cámara de Comercio; b) dar como referencia a la cámara de comercio, c) acceder gratuitamente a las publicaciones de la cámara de comercio, y d) obtener gratuitamente las certificaciones derivadas de su registro mercantil19. La calidad de afiliado difiere sustancialmente de la calidad de comerciante matriculado: esto último tiene que ver con el cumplimiento de un deber legal y la matrícula tiene como efecto servir de medio legal de publicidad acerca de tal condición, al paso que “la afiliación a las cámaras de comercio surge como acto voluntario de los comerciantes en ejercicio del derecho de asociación, que de manera adicional al cumplimiento de la obligación de estar inscritos en el registro mercantil, desean unir esfuerzos motivados en la obtención de algunos beneficios”20. d) Renovación de la matrícula mercantil. La continuidad en el ejercicio de la actividad económica justifica la exigencia legal consistente en que la matrícula del sujeto comerciante y de su conjunto organizado de bienes se renueve anualmente, dentro de los tres primeros meses 18 C. de Co., art. 92, modificado y adicionado por los arts. 12 a 23 de la ley 1727 de 2014. La calidad de afiliado a una cámara de comercio es diferente de la condición de matriculado, pues matricularse es un deber legal, mientras que afiliarse es un acto voluntario que se sujeta a los estatutos de las cámaras de comercio. Véase concepto 007381 de 23 marzo 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Ley 1727 de 2014, art. 15. Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01035753 de 13 junio 2001. Véase al respecto de la misma entidad el concepto con número de radicación 15-017902-00004-0000 de 8 abril 2015, en el que precisa: “[...] 3. Calidad de afiliado de una cámara de comercio. El artículo 92 del Código de Comercio, modificado por el artículo 12 de la ley 1727 de 2014, dispone que podrán ser afiliados a una cámara de comercio los comerciantes que: (i) lo soliciten; (ii) tengan como mínimo dos (2) años consecutivos de matriculados en cualquier cámara de comercio; (iii) hayan ejercido la actividad económica durante dos (2) años y (iv) que hayan cumplido en forma permanente con los deberes del comerciante, incluida la renovación oportuna de la matrícula mercantil en cada periodo. Por su parte, el artículo 14 de la ley 1727 de 2014 establece que se perderá la calidad de afiliado cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: 1. Solicitud escrita del afiliado. 2. Por no pagar oportunamente la cuota de afiliación o su renovación. 3. Por la pérdida de la calidad de comerciante. 4. Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos y deberes establecidos para conservar la calidad de afiliado”. 19 20

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naturales de cada año, conforme lo ordena el Código de Comercio (art. 33). La Corte Constitucional encontró conforme con la Carta Política la obligación de renovar la matrícula y sostuvo que “[...] el carácter actualizado del registro es uno de los méritos que hace que este preste un servicio efectivo a la organización de las actividades mercantiles. Luego entonces, dicho requisito no puede ser interpretado, como encaminado a perseguir a los comerciantes para determinar la veracidad de la información aportada cada año. Por el contrario, la verificación de ello implica certeza y seguridad de que la información tiene una fuente reciente, y sobre todo de que la actividad económica está siendo permanentemente controlada y vigilada, en cumplimiento de lo contenido en los artículos 333 y 334 superiores [...]. Por otro lado [...] la renovación de la matrícula mercantil es una obligación impuesta por el legislador a los comerciantes en beneficio del interés general, la cual se cumple mediante el suministro de la información sobre cualquier modificación que haya sufrido aquella consignada al momento de matricularse o simplemente señalando que la misma conserva su vigencia. Tal obligación resulta razonable si se tiene en cuenta que la información consignada permite que la matrícula pueda cumplir con su objetivo principal que no es otro que ofrecer publicidad. Con fundamento en lo anterior, no es de recibo el argumento según el cual, el principio de la buena fe libera a los particulares del cumplimiento de obligaciones impuestas por el legislador”21. Además, de acuerdo con la SIC, “la renovación de la matrícula mercantil permite al comerciante actualizar anualmente la información que reposa en el registro respecto de todos los datos que se suministraron al momento de efectuar la matrícula respectiva [...] el comerciante está en la posibilidad de efectuar modificaciones en relación con la descripción de su actividad mercantil”22. La obligación de renovar permanece vigente mientras el comerciante no informe a la Cámara de Comercio que ha dejado de ostentar esa calidad, sea por voluntad del interesado o por sobrevenir alguna incapacidad o inhabilidad para el ejercicio del comercio23. Tratándose de establecimientos de comercio, cesará el deber de renovar cuando se produzca su cierre definitivo. En el caso de las sociedades comerciales, Corte Const., sent. C-277 de 5 abril 2006. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 125641 de 25 noviembre 2010. 21

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C. de Co., art. 17.

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la condición de comerciante se pierde cuando se inscribe la cuenta final de liquidación, que pone fin a su personería jurídica24. e) Sanciones por no matricularse o por no renovar la matrícula. Cuando una persona no cumple con el deber de matricularse en el registro mercantil, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer multas, como lo autoriza el artículo 37 del Código de Comercio y el numeral 5 del artículo 11 del decreto 2153 de 1992). Además, por la falta de matrícula de un comerciante o de su establecimiento, aquel pierde la protección preventiva del nombre y la enseña, prevista en el artículo 35 del estatuto mercantil. Por otro lado, el incumplimiento de la obligación de matricularse impide que el empresario acceda al mecanismo de la reorganización empresarial en caso de insolvencia y no se beneficia con la calidad de afiliado ante la cámara de comercio correspondiente con las prerrogativas establecidas en el artículo 92 del Código de Comercio, modificado por la ley 1727 de 2014. Con arreglo al artículo 30 de la ley 1727 de 2014, quien no cumpla con el deber de renovar oportunamente la matrícula mercantil estará sujeto a las sanciones que prevé el artículo 37 del Código de Comercio para el incumplimiento del deber de matrícula, cuya imposición corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio25. Para estos efectos, las cámaras de comercio remitirán a la entidad de vigilancia los listados de los comerciantes que no renovaron su matrícula. Por último, las cámaras de comercio deben depurar la base de datos del Registro Único Empresarial y Social (RUES) y en consecuencia: Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 06053375 de 17 julio 2006. “[...] teniendo en cuenta que la función pública registral asignada a las cámaras de comercio es taxativa y reglada, para que las cámaras de comercio puedan proceder a la cancelación de la matrícula mercantil de una persona natural o jurídica deberán estar a lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 1727 de 2014, esto es, realizar cada año la depuración del registro mercantil, y, en consecuencia, cancelar la matrícula mercantil de quienes no la hayan renovado en los términos de la disposición señalada, con el fin de contar permanentemente con un registro mercantil actualizado. De otra parte, podrán ser sancionados por parte de esta superintendencia los comerciantes persona natural o jurídica que desarrollen su actividad comercial sin cumplir con su deber de registrar o renovar oportunamente su matrícula mercantil y la de su establecimiento de comercio, previa investigación, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 10 del decreto 4886 de 2011 en concordancia con el artículo 30 de la ley 1727 de 2014. Por último, el comerciante que no haya renovado su matrícula y no quiera liquidar ni disolver su negocio, deberá ponerse al día en el pago de sus renovaciones atrasadas en los términos del parágrafo 1º del artículo 31 de la ley 1727 de 2014”. Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto, rad: 15-038909-00002-0000 de 8 abril 2015. 24

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a) las sociedades comerciales y demás personas jurídicas que hayan incumplido su deber de renovación de matrícula o registro, según el caso, en los últimos cinco años, quedarán disueltas y en estado de liquidación y b) se cancelará la matrícula mercantil de las personas naturales, establecimientos de comercio, sucursales y agencias que hayan incumplido el deber de renovar la matrícula en los últimos cinco años26. B) Inscripción de los actos, libros y documentos que ordene la ley a) En qué consiste el deber de inscripción. De acuerdo con el artículo 26 del Código de Comercio, “el registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos”. La razón de ser de este deber es permitirles a terceros y al público en general conocer ciertos actos y negocios que interesan no solo a las partes y que por la seguridad del comercio la ley ha ordenado que sean públicos. La inscripción da razón de lo sustancial del acto o documento respectivo en forma de un extracto de él señalando sus datos relevantes, a menos que los interesados exijan la inserción del texto completo27. Dada la naturaleza pública del registro, estos datos pueden ser consultados por cualquier persona. Aunque el numeral 2 del artículo 19 señala como un deber de los comerciantes la inscripción de los actos, libros y documentos, esta no acusa un carácter profesional tan claro como la matrícula. Si bien los comerciantes deben incorporar en el registro público aquellos actos cuya inscripción ordena la ley, debe puntualizarse que no son necesariamente comerciales todos los negocios que deben inscribirse ni son solo comerciantes quienes deben hacerlo. Cierto es que numerosos actos de carácter mercantil deben insertarse en el registro público de comercio, como la constitución de sociedades comerciales, sus reformas estatutarias, la designación de representantes La norma no es clara en lo que respecta al momento en que opera la consecuencia jurídica en ella prevista. Se dice que las sanciones ocurrirán si la inactividad de los comerciantes frente a la renovación de su matrícula o registro, atendiendo al caso, sucedió durante los “últimos cinco (5) años”, pero no se especifica a partir de cuándo se cuenta o empieza a regir dicho lapso. Si se entiende que el momento previsto por la ley para contar este tiempo es entrada en vigencia, la norma estaría cubriendo situaciones anteriores a su expedición, lo cual puede reñir con el principio de irretroactividad de la ley. 26

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C. de Co., art. 29, num. 3.

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legales y liquidadores y su remoción (C. de Co., art. 28, num. 9), la prenda sin tenencia del acreedor (art. 1210, ibid.), la agencia comercial (art. 1320), la preposición (art. 1333) y la fiducia mercantil constituida por documento privado (ley 1116 de 2006, art. 123), entre otros. No obstante, hay algunas actuaciones no comerciales relativas al empresario, a su capacidad jurídica y situación patrimonial que también deben ir al registro mercantil. Ejemplos de ello son las capitulaciones matrimoniales, la liquidación de sociedades conyugales y la interdicción judicial de los comerciantes (C. de Co., art. 28, nums. 2 y 3). Ahora bien, los no comerciantes deben inscribir ciertos actos en el registro mercantil, como la constitución, reformas, nombramiento de administradores y liquidación de sociedades civiles (C. de Co., art. 100) y de personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro28. Los actos, libros y documentos que se someten a inscripción deben estar señalados expresamente en la ley —tanto en el Código de Comercio como en otras normas mercantiles—, pues se trata de una función reglada a cargo de la entidad registral que cumple funciones administrativas (cámara de comercio) y no tiene por ello carácter discrecional. En el Código de Comercio hay múltiples casos en los que se exige la inscripción; en particular los actos, libros y documentos enlistados en el artículo 28 del mismo estatuto, la constitución de sociedades y sus reformas, la inscripción de contratos como el de agencia comercial, el de preposición y el de prenda sin tenencia del acreedor29; ilustra lo segundo —inscripción exigida por normas por fuera del Código— la obligatoriedad de inscribir el auto de apertura del proceso de reorganización empresarial30. b) Efecto jurídico fundamental de la inscripción. El efecto es la oponibilidad de los respectivos actos, como modalidad cualificada de publicidad de ciertos negocios cuyo conocimiento de parte de los terceros, aunque sea presunto, ha estimado relevante el legislador mercantil, con miras a la seguridad del comercio. La sanción por la falta del requisito de publicidad que aquí se comenta es, en consecuencia, Esta función fue asignada a las cámaras de comercio por el decreto 2150 de 1995, art. 42. Por su parte, la ley 454 de 1998, en el art. 63, modificado por el artículo 146 del decreto ley 19 de 2012, prescribe que “Los actos de registro e inscripción de las entidades de la economía solidaria [...], se realizarán ante la cámara de comercio de su domicilio principal, de conformidad con las normas del registro mercantil”. 28

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C. de Co., arts. 1320, 1333 y 1210.

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Ley 1116 de 2006 art. 18, num, 2.

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la inoponibilidad31, aunque el acto sea eficaz entre las partes que lo celebraron por haber cumplido con los requisitos de fondo y de forma correspondientes. Como la inscripción puede solicitarse en cualquier tiempo (siempre que la ley no imponga un plazo especial), la oponibilidad empezará desde el momento en que aquella se produzca32. c) Inscripción de los libros de comercio. Examen separado —respecto al efecto jurídico— merece la inscripción de los libros de comercio en el registro mercantil. Esta categoría incluía, en la redacción original del numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio, los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas C. de Co., art. 901. Art. 29, num. 4, ibid. Sobre este asunto, la Corte Constitucional en su sent. C-621 de 2003 sostuvo: “A diferencia de otros registros que son de naturaleza real, como el registro inmobiliario, el registro mercantil es de naturaleza personal porque lo inscrito es la persona misma en su condición de comerciante y los hechos y actos que a él lo afectan frente a terceros. Usualmente se le reconoce un carácter meramente declarativo, en cuanto es simplemente un mecanismo de publicidad de ciertos hechos o actos relevantes en el tráfico mercantil. Es decir, la inscripción en el registro no es un requisito de aquellos que son necesarios para la existencia o para la validez de los actos jurídicos inscritos, sino que únicamente los hace conocidos y por lo tanto «oponibles» a los terceros. Así, una vez hecho el correspondiente registro, el acto tendrá efectos no solo entre quienes participaron en él, sino erga omnes, por lo cual en adelante nadie podrá alegar su desconocimiento. Este es el principio que se conoce como de «publicidad material del registro», en virtud del cual, una vez inscrito, el acto se supone conocido de todos. Por lo anterior, la doctrina señala que la finalidad inmediata del registro es dar seguridad a las relaciones que implican la responsabilidad jurídica del comerciante. Ahora bien, a pesar de que los efectos del registro de manera general son simplemente declarativos, la doctrina se ha percatado de que en ocasiones la inscripción obra como condición sine qua non para la producción de los efectos jurídicos del acto inscrito, es decir, como condición de su eficacia jurídica. En este caso las inscripciones han sido llamadas «constitutivas». Dentro de esta clase de inscripciones constitutivas se reconocen tres posibilidades: (i) aquellas cuya omisión impide de manera absoluta la producción de efectos jurídicos; (ii) otras inscripciones cuya falta no impide la producción de efectos jurídicos, pero sí ocasiona la imposibilidad de registrar otros actos posteriores, como sucede cuando se omite el registro de la calidad de comerciante, o matrícula mercantil propiamente dicha; y, (iii) aquellas cuya omisión permite que se produzcan efectos jurídicos entre las partes que intervinieron el acto llamado a registrarse, mas no frente a terceros. De esta clase son, por ejemplo, el registro de las escrituras de constitución de las sociedades o de reforma del contrato social, a que se refieren los artículos 112 y 158 del Código de Comercio, respectivamente” (bastardilla fuera de texto). En esta providencia la Corte no distingue rigurosamente la matrícula de la inscripción, pues la matrícula se predica de los comerciantes y sus establecimientos de comercio, mientras que la inscripción se refiere a actos libros y documentos, por lo cual el registro mercantil no necesariamente tiene el “carácter personal” que se pregona en la providencia citada. 31 32

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y juntas de socios y los de juntas directivas de sociedades mercantiles. Hasta el año 2011, todos los libros de comercio mencionados debían inscribirse en el registro mercantil, pero a partir del decreto ley 19 de 10 de enero de 201233, se suprimió la obligación de inscribir los libros de contabilidad y los de actas de juntas directivas de sociedades, dejando vigente el requisito para los demás libros de comercio (libros de registro de socios o accionistas y los de actas de asambleas y juntas de socios)34. Aun así, los libros deben contener información fidedigna y mantenerse actualizados35. Además, el mencionado decreto consagró la posibilidad de llevar en archivos electrónicos todos los libros del comerciante36, y su decreto reglamentario, el 805 de 2013, precisó la forma en que debería hacerse la inscripción de los libros de comercio electrónicos ante las cámaras de comercio, por medio de servicios registrales virtuales37. Según lo mencionado, de dicha exigencia están excluidos los libros de contabilidad y los de actas de juntas directivas, pero es un requisito obligatorio para los libros de registro de socios o accionistas y los de actas de asambleas de accionistas o juntas de socios. El contenido de los libros de comercio no es susceptible de publicarse por medio del registro mercantil, puesto que los datos que contienen son Conocido como “decreto antitrámites”. A este respecto, la SIC conceptuó: “Las cámaras de comercio, a partir del 10 de enero de 2012, deben abstenerse, en absoluto, de registrar libros de contabilidad, con fundamento en el artículo 175 del decreto 19 de 2012”. Oficina Asesora Jurídica, número de radicado 12-022755-00001-0000 de 23 marzo 2012. 33

34 Art. 175, que modificó al num. 7 del art. 28 del C. de Co. quedando obligación de inscribir: “7. Los libros de registro de socios o accionistas y los de actas de asambleas y juntas de socios”. Al suprimir la exigencia para los libros de contabilidad, se entiende que desde la fecha de expedición del mencionado decreto los comerciantes no están obligados a inscribir dichos libros en el registro mercantil, sin que para tal efecto se requiera reglamentación alguna. Sobre este tema, véase: circular 100 de 2012, de la Superintendencia de Sociedades.

Superintendencia de Sociedades, concepto 220045169 de 13 junio 2012. Decreto ley 19 de 2012, art. 173. Para los archivos electrónicos, deben atenderse los requisitos de la ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico, el cual dispone en el art. 12: “Requisitos de archivos electrónicos: ley 527 de 1999-art. 12: a) que la información que contenga sea accesible para posterior consulta; b) que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato que se haya generado, y c) que permita determinar el origen, la fecha y hora en que fue producido el documento”. 35 36

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Decr. 805 de 2013, arts. 3º y ss.

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reservados por formar parte de los papeles privados del comerciante, de conformidad con la garantía constitucional del derecho a la intimidad consagrada en el artículo 15 de la Carta y reiterada por el artículo 61 del Código de Comercio. Así pues, la inscripción de tales libros se efectúa en blanco de parte de la respectiva cámara de comercio, entidad que rubrica las hojas útiles, las cuales serán llenadas por el comerciante a medida que haga constar en ellos las distintas actuaciones y las situaciones que los libros están llamados a contener. La reserva solo se levanta en los casos previstos en la Constitución y la ley para la tasación de impuestos, para la obtención de pruebas judiciales y para las funciones de inspección y vigilancia que el Estado puede ejercer sobre los empresarios pertenecientes a ciertos sectores de la actividad económica38. En todo caso, en las situaciones excepcionales descritas, los funcionarios que llegaren a tener conocimiento de los datos contenidos en tales libros no podrán revelar sus datos a terceros. Por consiguiente, a diferencia de lo que sucede en los demás casos de inscripción, la entidad a cargo del registro no conserva copias ni extractos de los libros de comercio inscritos; no hay, por tanto, información pública que certificar ni se produce el efecto de oponibilidad. La función del registro de los libros en estos casos es múltiple: a) dotarlos de autenticidad, pues se conoce de quién provienen y a quién se atribuyen los correspondientes registros; b) sirve para preservar su integridad material evitando, en lo posible, la utilización engañosa de los documentos y la manipulación de los datos mediante alteraciones, enmendaduras o tachaduras y, por último, e) la inscripción les confiere eficacia probatoria especial a los libros del comerciante. C) Las cámaras de comercio como entidades de orden legal encargadas del registro mercantil El Código de Comercio en los artículos 78 al 97 reglamenta el registro mercantil, caracterizado por ser un sistema de información que contiene un archivo público de ciertos datos que la ley considera relevantes sobre el ejercicio de la actividad económica y que se encuentra a cargo de las cámaras de comercio. La ley 1727 de 2014 modificó los artículos 79, 80, 82, 85 y 92 del Código de Comercio y derogó de manera expresa los artículos 81 y 84 de la misma obra. No obstante, la nueva legislación no alteró el artículo 38

Art. 63, ibid.

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86 del estatuto mercantil, norma que pone en cabeza de las cámaras de comercio la función pública de llevar el registro mercantil39. Este registro fue unificado con otros que paulatinamente se fueron asignando a las cámaras en el RUES (Registro Único Empresarial y Social)40. a) Naturaleza jurídica de las cámaras de comercio. Expresión moderna del espíritu gremial de los comerciantes, las cámaras de comercio cumplen diversas funciones previstas en el artículo 86 de la misma obra y normas concordantes41: unas privadas y gremiales, otras públicas que han sido atribuidas por las leyes con autorización de la Constitución Política, como es la muy importante de llevar, conservar, custodiar y administrar el registro mercantil, tarea que se considera útil y necesaria, puesto que “presta a la actividad económica la posibilidad de configuración de uno de sus supuestos más importantes, cual es el de (i) la organización. De la que se deriva igualmente otro elemento esencial no solo al ejercicio del intercambio comercial sino a la dinámica misma del Estado constitucional de derecho, que es (ii) la seguridad jurídica. Todo esto, a través de [sic] la satisfacción de otro principio fundamental de las actividades económicas, cual es el de (iii) la publicidad”42. 39 El decr. 2042 de 2014 —reglamentario de la ley 1727— reafirma en el num. 4 de su art. 3º la función de las cámaras de comercio relativa a “llevar los registros públicos encomendados a ellas por la ley y certificar sobre los actos y documentos allí inscritos”. La citada disposición acompasa los avances legales y reglamentarios que les asignan a las cámaras el manejo de otros registros además del mercantil, tales como el registro único de proponentes (ley 1150 de 2007 y decr. 1510 de 2013), el registro de entidades sin ánimo de lucro (adoptado por el decr. 2150 de 1995), el registro nacional público de las personas naturales y jurídicas que ejerzan la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar (ley 643 de 2001), el registro público de veedurías ciudadanas (ley 850 de 2003), el registro nacional de turismo (ley 1101 de 2006), el registro de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia (decr. 2893 de 2011) y el registro de la economía solidaria (ley 454 de 1998). 40 El artículo 166 del decreto 19 de 2012 unificó los registros citados en el RUES y se les asignó su manejo a las cámaras de comercio. Dicho registro unificado ya se adoptó y la Confederación de Cámaras de Comercio, (Confecámaras) puso a disposición del público una herramienta virtual nacional destinada a la consulta del RUES, a nivel nacional, accesible en la dirección electrónica www.rues.org.co. Al respecto, véase la sentencia C-1016 de 2012 de la Corte Constitucional. 41 Destacan las funciones asignadas a las cámaras de comercio, además de la principal de llevar el registro mercantil (y los demás registros comprendidos en el RUES), servir como centros de arbitraje y conciliación, recopilar y certificar de las costumbres mercantiles y llevar el registro de proponentes para la contratación estatal. Sobre régimen de las cámaras de comercio, véase también el decr. 1520 de 1978, con sus respectivas modificaciones, y el decr. 898 de 2002. 42

Corte Const., sent. C-277 del 5 de abril de 2006.

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Se acepta de forma unánime que la naturaleza de las cámaras de comercio es privada y gremial43, pero la función o servicio de registro mercantil que desarrollan es una actividad eminentemente administrativa cuyo titular originario el Estado, y que en virtud de lo previsto en los artículos 123 y 365 de la Constitución Política puede ser prestada por un particular, dando lugar a lo que la doctrina ha denominado la descentralización por colaboración, que alude al cumplimiento de funciones públicas o la prestación de servicios públicos por particulares44. En materia de registro mercantil, las cámaras de comercio prestan un servicio público y para ello desempeñan funciones administrativas de naturaleza reglada y no discrecional45, por lo cual, para su cumplimiento, esas entidades deben obrar con apego al principio de legalidad, en el marco del régimen de derecho administrativo, sin que sea admisible ninguna extensión de sus funciones por analogía de normas o por criterios de conveniencia (Const. Pol., art. 6º)46. 43 C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 1º diciembre 2000, C. P. César Hoyos Salazar, rad. 1308. En este concepto el Consejo de Estado sostuvo que el régimen contractual de las cámaras de comercio es de derecho privado y que en consecuencia no se les aplica el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993. Este régimen solo se les aplicará cuando las cámaras deban celebrar contratos en ejercicio de funciones administrativas que eventualmente les confiera una autoridad o entidad administrativa, en los precisos términos previstos en el capítulo xvi —arts. 110 a 114— de la ley 489 de 1998, funciones que, como se dijo, serán diferentes de las que les tiene asignadas directamente la ley. 44 Corte Const., sents. T-690 de 2007, C-1016 de 2012 y T-171 de 2013. Véase también Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sent. de 4 octubre 2002, M. P. Marta Álvarez de Castillo, exp. 2002-0707. 45 “[...] en tratándose de la potestad reglada, podemos sostener, en sentido contrario a la discrecional, que se presenta cuando estamos frente a la aplicación estricta de una atribución legal, a la existencia de norma de competencia clara y específica, debiendo el órgano y servidor estatal actuar en la forma enunciada en dichas disposiciones sin lugar a posibilidades de romper los marcos en ellas preceptuados para su ejecución”. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, t. ii, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pág. 51. 46 La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha sostenido que “[...] siendo la actividad de registro una facultad de naturaleza administrativa, su ejecución y desarrollo habrá de sujetarse a los lineamientos y requisitos propios de esta clase de actuaciones [...]. En tal virtud, el aludido registro debe adelantarse en observancia de los principios orientadores que han sido definidos por el Código Contencioso Administrativo y más recientemente por la ley 489 de 1998. De la misma manera ha de tenerse en cuenta el postulado de la legalidad, en el entendido [de] que como función pública está subordinada al imperio de la ley, motivo por el cual, solamente podrá realizarse en los precisos términos y condiciones que el ordenamiento jurídico defina”. Concepto 00063709 de 6

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De acuerdo con el tratadista Álvaro Tafur Galvis: “[...] las cámaras de comercio figuran como entidades en las cuales confluyen elementos de derecho público y privado, el imperium estatal y la voluntad privada, funciones estatales y actividades puramente privadas, de tipo gremial específicamente”47 En sentencia C-144 de 1993, la Corte Constitucional señaló que no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza previstas y reguladas en la Constitución y la ley. Según la Corte, “no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada”, pero ello no impide que ejerzan la función pública de administrar el registro mercantil48. En fallo posterior y en la misma dirección, la Corte reiteró: “[...] para esta corporación es claro entonces que, a pesar de la naturaleza corporativa, gremial y privada de las cámaras de comercio a la luz de los artículos 123, inciso 3º, y 210, inciso 2º, de la Carta Política, estas pueden ser habilitadas para cumplir con las funciones públicas en las condiciones previstas en la ley, como sería el caso del artículo 86, inciso 3º, del Código de Comercio, que le confía la función pública del llevar el registro público mercantil y certificar sobre los documentos y actos en él inscritos, no obstante el carácter privado de las mismas”49. octubre 2000. Véase también concepto 00073879 de 15 noviembre 2000. La SIC se ha pronunciado en innumerables oportunidades sobre la función registral que compete a las cámaras de comercio, conceptos que pueden consultarse en www.sic.gov.co Álvaro Tafur Galvis, Las entidades descentralizadas, Bogotá, Montoya & Araújo, 1984, pág. 135. 47

48 Corte Const., sent. C-144 de 1993. Sobre la naturaleza jurídica de las cámaras de comercio, véase también sents. C-166 de 1995, C-091 de 1997, C-1142 de 2000; sent. del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de lo Contencioso Administrativo, de 29 marzo 1996, C. P. Delio Gómez Leyva, exp. 7505. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 16 diciembre 1993, C. P. Javier Henao Hidrón, rad. 566. 49 Corte Const., sent. C-167 de 20 abril 2005. En esta sentencia la Corte examinó la exequibilidad del artículo 88 del Código de Comercio, con arreglo al cual la Contraloría General de la República ejerce control fiscal de los ingresos de las cámaras de comercio, y determinó que dicho organismo podía ejercer la vigilancia de los ingresos por concepto de registro mercantil por tratarse de ingresos de naturaleza pública que se cobraban por la prestación de un servicio público. Sobre la naturaleza jurídica de las cámaras de comercio, véanse también las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-690 de 2007, C-1142 de 2000 y C-1016 de 2012. Así mismo, puede consultarse el documento Naturaleza jurídica de las cámaras de comercio en Colombia, Confecámaras, Servicio de Documentación S D núm. 136.

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El alto tribunal en su sentencia C-909 de 2007 hizo importantes precisiones sobre las facultades y responsabilidades de los particulares que desempeñan funciones públicas, como lo son las cámaras de comercio: “[...] las personas jurídicas privadas cuando son investidas de la facultad de ejercer funciones administrativas, participan de la naturaleza administrativa, en cuanto toca con el ejercicio de esas funciones, en cuyo desempeño ocupan la posición de la autoridad estatal gozando, por ende, de las prerrogativas del poder público y encontrándose, en consecuencia, sometidas a la disciplina del derecho público; de modo que los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que, según el artículo 209 Superior, guían el desarrollo de la función administrativa, les son por completo aplicables. ”Además, el régimen de derecho administrativo sujeta a la persona privada que cumple función administrativa a la consiguiente responsabilidad y le impone el despliegue de una actuación ceñida a lo expresamente autorizado y permitido para la consecución de la específica finalidad pública que se persigue; ello se erige en una garantía para el resto de los asociados y justifica la operancia de los controles especiales que, normalmente, se ubican en cabeza de la administración pública”50. El artículo 1º del decreto 2042 de 2014, reiterando lo que ha señalado la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de las cámaras de comercio, dispone: “Las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados, [...]”. A la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) compete la vigilancia y control de las cámaras de comercio en el ejercicio de sus funciones, y puede imponerles sanciones administrativas por violación de su régimen legal51. 50 En el mismo sentido, sent. C-259 de 2008. Véase al respecto el oficio 12-17854 del 16 febrero 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio: “Cabe precisar que las cámara [sic] de comercio ejercen funciones públicas delegadas por el Estado y que su actividad registral se encuentra sujeta a las atribuciones legales dispuestas en el ordenamiento jurídico vigente”.

Art. 87 del C. de Co., decr. 2153 de 1992, art. 11, num. 6; decr. 4886 de 2011, arts. 1º (nums. 17, 18 y 20), 3º (num. 21), 9º (num. 17) y 10, (num. 3); ley 1727 de 2014: arts. 10, 18, 19, 24, 28, 29 y 82; decr. 2042 de 2014, arts. 12, 15, 19, 24, 26, 28, 30, 31, 34, 35, 36, 37, 44, 45 y 53, que establece que “el gobierno nacional ejercerá la vigilancia administrativa y contable de las cámaras de comercio a través de [sic] la Superintendencia de Industria y Comercio”. Sobre la potestad sancionatoria de la 51

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b) Control de legalidad. En principio las cámaras de comercio carecen de la facultad de verificar si un acto o documento cuyo registro solicita un particular reúne los requisitos de fondo que las leyes sustantivas establecen para su eficacia y por ende no pueden negarse a realizar la inscripción aunque consideren que aquellos adolecen de algún vicio. La revisión que efectúan las cámaras es estrictamente de forma52. Este poder, conocido como control de legalidad, no corresponde a las cámaras sino a los jueces ordinarios, que declaran si un acto es válido o no53. No obstante, en casos especiales, estas entidades pueden ejercer dicho control y abstenerse de efectuar el correspondiente registro54. En los eventos de ineficacia de pleno de derecho previstos por el Código de Comercio (art. 897), las cámaras pueden ejercer dicho control teniendo en cuenta que la ineficacia no requiere declaración judicial. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y se establece de manera clara en la circular única de la SIC55. Superintendencia de Industria y Comercio sobre las cámaras de comercio, véase C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de 23 mayo 2003, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, rad. 25000-23-24-000-2001-00084-01(7594). Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 0129 de 31 enero 1994. Al respecto, véase C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 17 mayo 1990 (rad. 356, C. P. Humberto Mora Osejo), en el cual señaló que “[...] Las cámaras de comercio cumplen, respecto del registro mercantil, una función pública de conformidad con la ley y esta no las autoriza para examinar y controlar la legalidad o ilegalidad de los actos que son objeto del mencionado registro. Esta es una función que exclusivamente incumbe a la rama jurisdiccional, de conformidad con la ley. Por consiguiente no pueden negar la inscripción en el registro mercantil de dichos actos”. Con fundamento en lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha afirmado que corresponde a las cámaras de comercio verificar únicamente el cumplimiento de los requisitos externos o de forma que de acuerdo con el ordenamiento mercantil sean necesarios para efectuar el registro (res. 633 del 3 de mayo de 1995). Por su parte, la SIC ha señalado que “[...] no pueden las autoridades camerales, sin que medie orden de autoridad competente, abstenerse de inscribir los actos y documentos que le son presentados, salvo en los casos en que así la ley lo disponga, o que existan causales de inexistencia, ineficacias dispuestas en la ley u órdenes de autoridades competentes que ordenen que no se pueden seguir registrando actos o documentos de una persona jurídica determinada [numeral 1.4.1. de la circular única de esta Superintendencia]”. Oficio 12-17854 de 16 febrero 2012. 52 53

54 Rafael Bernal Gutiérrez, “Las cámaras de comercio y su evolución en los 20 años del decreto 410 de 1971”, en: Código de Comercio: 20 años. Evaluación y perspectivas, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 1991, págs. 49 y ss.

Véase C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de 5 agosto 1994, C. P. Miguel González Rodríguez, exp. 2878. Esta sentencia sostiene: 55

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Así mismo, frente a actos jurídicos afectados por inexistencia derivada de la carencia de requisitos esenciales o de formalidades sustanciales (art. 898 de la misma obra), en nuestra opinión la respectiva cámara podría no realizar la inscripción porque tal vicio tampoco exige pronunciamiento de un juez o tribunal. Además, la SIC ha conceptuado que “[...] las cámaras de comercio han sido investidas de un control de legalidad totalmente taxativo, “No admite discusión el hecho de que frente a un acto ineficaz, la Cámara de Comercio pueda abstenerse de su registro ya que del contenido del artículo 897 del C. de Co. así se infiere, cuando expresa que un acto que no produce efectos es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de decisión judicial. Luego ante una ineficacia, no puede accederse al registro para que no obstante ella, en virtud de este, pueda producir efectos que por mandato de la ley no están llamados a producirse”. En el mismo sentido se pronunció el alto tribunal de lo contencioso, en fallo del 3 de octubre de 1994, exp. 2838. Por su parte, la SIC en la resolución 12678 del 2 de mayo de 2003 explicó el alcance de las facultades de las cámaras de comercio respecto del control de legalidad. Para ello citó el inciso 1º del numeral 1.4.1, capítulo primero, del título viii de la circular única de la SIC, que señala: “Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de los actos, libros y documentos cuando la ley los autorice a ello. Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, esta se efectuará. Así mismo, deberán abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 897 del Código de Comercio”. (Bastardilla fuera de texto). Añadió la SIC: “Así las cosas, las cámaras de comercio verificarán que los documentos que se alleguen para su registro no reúnan vicios de ineficacia, inexistencia o que por expresa disposición legal no puedan ser inscritos; para el efecto, el artículo 897 del Código de Comercio establece: «Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial». A su vez, el artículo 898 del referido código prescribe: «Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales». En consecuencia, se entiende que es ineficaz el acto que no produce efectos por expresa disposición legal e inexistente el acto que no reúne los requisitos de ley para su formación. Puede concluirse entonces que el legislador ha investido a las cámaras de comercio de un control de legalidad, totalmente taxativo, restringido, reglado y subordinado a lo prescrito en la ley, pudiendo solamente verificar un acto sujeto a registro o abstenerse de efectuar una inscripción, por vía de excepción, únicamente cuando la ley las faculte para ello, cuando dichos actos adolecen de ineficacia o inexistencia [...] Debe resaltarse que este control de legalidad es eminentemente formal y no discrecional, por lo cual si en un momento dado un documento reúne todos los requisitos de forma pero presenta otra clase de vicios, las cámaras de comercio deben proceder al registro, pues no tienen la potestad para decidir sobre determinadas materias que son de competencia exclusiva de los jueces, y por la misma razón no están autorizadas para examinar y controlar la ilegalidad de los actos que son objeto del mencionado registro”. (Bastardilla fuera de texto).

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reglado y subordinado a lo prescrito en la ley, pudiendo abstenerse de efectuar una inscripción solamente por vía de excepción, es decir, cuando la ley las faculte para ello o cuando los actos y/o [sic] documentos sujetos a registro adolezcan de ineficacia (1) o inexistencia (2) [...] Debe resaltarse que este control de legalidad no es discrecional, por lo cual si en un momento dado un documento, por ejemplo, reúne los requisitos de forma previstos en la ley, pero presenta otra clase de vicios o irregularidades, que no generan ineficacia o inexistencia, las cámaras de comercio deben proceder a su registro, salvo que la ley expresamente las haya autorizado para abstenerse de efectuar dicho registro en tales casos. ”En este orden de ideas, se concluye que solamente cuando el acto o documento sujeto a la formalidad de inscripción sea ineficaz o inexistente o por disposición legal no se pueda inscribir, la cámara estará facultada para abstenerse de realizar la inscripción respectiva. ”De otra parte, vale la pena aclarar que la nulidad requiere siempre de declaración judicial, por lo que aun tratándose de actos respecto de los cuales la cámara de comercio advierta una posible nulidad, no podrá negarse el registro de los mismos. ”El simple conocimiento que tenga la cámara de comercio de la posible existencia de una nulidad que vicia el acto cuya inscripción se le solicita no faculta, en manera alguna, a la cámara de comercio para negarse a realizar su registro, teniendo en cuenta que, tal como se acaba de mencionar, de una parte, la nulidad requiere de declaración judicial, y de la otra, las cámaras de comercio no cuentan con atribuciones legales para calificar la validez de los actos cuya inscripción se les solicita”56. Finalmente, la circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio establece un régimen especial para el ejercicio del control de legalidad en lo que hace a la inscripción de entidades sin ánimo de lucro (nums. 1.3.4 al 1.3.9). Si bien en estos casos el control de legalidad tampoco puede considerar cuestiones de fondo de los documentos cuya inscripción se solicita, las cámaras de comercio deben verificar las cuestiones de forma taxativamente enunciadas en las normas respectivas (decr. 2150 de 1995, arts. 42 y 143). c) Naturaleza administrativa de los actos de registro y su impugnación. Los actos de registro que realizan las cámaras de comercio —relativos a la inscripción de actos, libros y documentos y a su Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 15-052896-00001-0000 de 17 abril 2015. 56

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certificación— son actos administrativos especiales proferidos por particulares que desempeñan funciones públicas, sujetos a control en la vía gubernativa mediante los recursos legales y a posterior control mediante acciones jurisdiccionales ante lo contencioso-administrativo 57. Estas actuaciones se rigen por lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011, en adelante, C. P. A. C. A.), cuyo ámbito de aplicación se extiende a los particulares cuando cumplan funciones administrativas (art. 2º). En cuanto a los actos administrativos de registro, certificaciones, inscripciones, “cuando no son manifestaciones de la voluntad administrativa, se les considera meros actos administrativos, no susceptibles de ser demandados; pero, si constituyen una situación jurídica, con los correspondientes efectos jurídicos, estamos en presencia de verdaderos actos administrativos”58. Empero, la función de certificar, como la que corresponde a las cá maras de comercio en ejercicio de su función pública con arreglo al artículo 86, numeral 3, del Código de Comercio, no se configura en 57 Al respecto, véanse las sentencias T-690 de 2007 y T-171 de 2013. Bajo la vigencia del artículo 84 del derogado Código Contencioso Administrativo, que consagraba el mismo principio, señaló el C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, sent. de 24 junio 1988 (C. P. Guillermo Benavides Melo, exp. 798): “La interpretación de los artículos 1º, 44, 82, 83 y 84 del Código Contencioso Administrativo permiten afirmar que el acto de inscripción consumado por la Cámara de Comercio de Villavicencio es administrativo, y que por no existir norma exceptiva, está sometido a la regla general consignada en el artículo 50 del mismo Código, según la cual, contra él proceden los recursos de reposición, apelación y queja, según el caso”. Además, el artículo 94 del Código de Comercio de manera expresa establece la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las apelaciones interpuestas contra los actos de las cámaras de comercio. Consúltese también de la misma sección la sentencia del 20 de agosto de 1993, (C. P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, exp. 2320). En otro fallo, el mismo Tribunal sostuvo en un caso en el que se impugnaba la decisión de una cámara de comercio por la cual se negaba la inscripción de una escritura pública que contenía una reforma de estatutos de una sociedad, que la acción contenciosa precedía era la de nulidad con restablecimiento del derecho, pues “[...] dentro de los actos administrativos de contenido particular que la ley ha enlistado como susceptibles de enjuiciamiento a través de [sic] la acción de nulidad no se encuentran los de registro mercantil que, como los que aquí se impugnan, crean una situación jurídica de carácter individual y concreto que atañen solamente a las personas que suscribieron la escritura pública, contentiva de la reforma del contrato social [...]”. (Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, sent. de 5 agosto 1994, C. P. Miguel González Rodríguez, exp. 2878).

Gustavo Penagos, El acto administrativo, 9ª ed., t. ii, Bogotá, Doctrina y Ley, 2011, pág. 320. 58

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forma discrecional, sino que se realiza mediante un acto administrativo reglado. “Y necesariamente tiene que ser un “acto reglado”, pues toda certificación consta de dos fases [...]: A. la constitución de la base de certificación y B. el acto de certificación”59. Los actos de inscripción y registro se entienden notificados el mismo día en que se haga la respectiva anotación; pero si el acto de inscripción hubiere sido solicitado por entidad o persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripción deberá comunicarse a dicho titular por cualquier medio idóneo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la correspondiente anotación60. Una vez notificados, estos actos son susceptibles de recursos por la vía gubernativa, como todo acto administrativo, a saber: reposición ante la misma cámara, apelación ante la SIC61 y queja ante esta cuando se niegue la apelación (CPACA, art. 74). De acuerdo con el inciso 3º del artículo 137, la acción pública de nulidad también puede pedirse respecto de las circulares de servicio y de los actos; de certificación y registro. Por su parte, el artículo 138 ibidem consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos administrativos de carácter particular, y el artículo 149, numeral 1, le atribuye competencia al Consejo de Estado en única instancia para conocer asuntos “de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”, norma que comprende los actos proferidos por las cámaras de comercio. Y de conformidad con el artículo 161, numeral 2, del mismo código, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, es decir, es necesario agotar la vía gubernativa a la cual están sujetos los actos de registro como actos administrativos que son, para acceder a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo62. Penagos, op. cit., pág. 324-325. CPACA, art. 70. 61 C. de Co., art. 94. 62 Véase la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de 10 septiembre 1998, C. P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, rad. 250539. Aunque fue proferida bajo la vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, sus consideraciones continúan siendo aplicables. En esta providencia el Consejo de Estado se inhibió de pronunciarse sobre el control de legalidad realizado por la Cámara de Comercio de Bogotá a la hora de registrar una escritura pública que daba fe de la 59 60

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El Consejo de Estado ha sostenido que en materia de registro las cámaras de comercio se encuentran en presencia de un procedimiento especial, de naturaleza pública, cuya vía gubernativa termina con una decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, controlable, en consecuencia, ante la jurisdicción contencioso-administrativa 63. También ha considerado que esta jurisdicción no puede decidir de fondo sobre los actos jurídicos celebrados entre particulares por ser aspectos de competencia de los jueces civiles, pero que, sí puede decidir lo concerniente a la legalidad de los actos de registro64. liquidación y adjudicación de una sucesión, pues el actor no agotó previamente la vía gubernativa derivada del registro en tanto acto administrativo. Señaló la corporación: “Dicho acto de inscripción constituye un acto administrativo, conforme a las voces del artículo 84, inciso final, del C. C. A, el cual prevé que «También puede pedirse que se declare la nulidad de los actos de certificación y registro». De otra parte, contra tal acto procede el recurso de apelación, según lo consagra el artículo 94 del C. de Co., que al efecto estatuye: «La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá de las apelaciones interpuestas contra los actos de las cámaras de comercio. Surtido dicho recurso, quedará agotada la vía gubernativa». El actor no interpuso dicho recurso en la vía gubernativa, sino que optó por solicitar la cancelación o revocatoria del acto de inscripción, solicitud esta que le fue decidida mediante la resolución núm. [...], que es objeto del presente proceso. Así las cosas, para la Sala el actor no solo no dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 138 del C. C. A., en el sentido de que no individualizó el acto con toda precisión, ya que ha debido impugnar la legalidad del acto de inscripción, sino que en relación con este no agotó la vía gubernativa, conforme lo exige el artículo 135 ibidem”. 63 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de 5 octubre 2000, C. P. Manuel Urueta Ayola, rad. 5723. Sostuvo el fallo que “Cuando se trata de actos de esa naturaleza, que se enmarcan en un proceso gubernativo, como sucede en el sub lite, la demanda deberá versar sobre el acto definitivo y sobre aquellos que lo modifican o confirman, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 138 del C. C. A”. En este procedimiento, el acto definitivo es el acto de inscripción de correspondiente acto o documento. La misma corporación, en fallo más reciente, reiteró: “Como la función de registro a cargo de las cámaras de comercio es de naturaleza administrativa y ella implica prerrogativas del poder público, los actos que se profieran en ejercicio de dicha función están sometidos al derecho público, y particularmente al régimen de derecho administrativo que los sujeta a los controles de legalidad previstos en el Código Contencioso Administrativo tanto por vía administrativa como judicial”. (Sección Primera, C. P. María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 16 marzo 2012, rad: 11001-03-24-0002003-00399-01). 64 C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, sent. de 23 mayo 1991, rad. 942, y del 5 octubre 2000, rad. 5723, C. P. Manuel Santiago Urueta; Sala de Consulta y Servicio Civil: concepto de 1º diciembre 2000, rad. 1308, C. P. César Hoyos Salazar.

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2. Deberes de los comerciantes respecto de su información comercial Llevar debidamente la contabilidad y demás libros de comercio, y conservar los documentos relativos a la actividad mercantil con arreglo a las disposiciones legales. El numeral 3 del artículo 19 del Código de Comercio le ordena al comerciante llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, y el numeral 4 le exige conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios y actividades. La ley no distingue para estos efectos entre grandes y pequeños comerciantes, de tal manera que todos, sin distinción, deben cumplir con este deber65. Los artículos 48 al 74 del mismo estatuto fijan algunos principios relativos a esta obligación profesional, por el cual se exige llevar los libros de comercio de acuerdo con la ley. Por ser una exigencia legal dirigida a los comerciantes, no se amplía para comprender a quienes no ostentan esa calidad, como sucede con las personas que ejercen profesiones liberales, las que se dedican a la agricultura o la ganadería tradicionales y las sociedades civiles66. 65

Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 00007381 de 23 marzo 2000.

La Cámara de Comercio, en concepto 7425 de 16 abril 2002, expresó: “Cabe observar que en virtud del registro mercantil, los libros de comercio tienen plena eficacia probatoria en los procesos entre comerciantes, razón por la cual, han sido establecidas las normas y garantías para dar unidad y seguridad a sus asientos. La obligación impuesta a los comerciantes de llevar y registrar sus libros de comercio tiene su razón de ser en el carácter profesional del ejercicio del comercio. Por tanto, corresponden a los comerciantes las prerrogativas derivadas de su cumplimiento o las sanciones por su omisión”. Por otro lado, debe notarse que la obligación de llevar los libros con arreglo a la ley impuesta por la normativa mercantil resulta también relevante en materia de impuestos, pues las normas tributariales exigen a los comerciantes llevar contabilidad con sujeción a las normas legales y reglamentarias sobre el particular. En sent. de 23 agosto 2002 (C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, exp. 12896) examinando la situación de una sociedad civil, expresó: “ Si bien desde el punto de vista de su clasificación por la naturaleza, la sociedad, en principio, no está sujeta a las obligaciones comunes de los comerciantes, no puede desatenderse que conformidad con el inciso 2º del artículo 100 del C. de Co., antes de ser modificado por la ley 222 de l995, «las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada se regirán por las normas de las compañías comerciales, cualquiera que sea su objeto» norma de la que surge, que las sociedades civiles por acciones están sometidas a las previsiones del Código en materia de constitución, funcionamiento y extinción, criterio objetivo que de contraerse a los aspectos meramente formales, permitiría excluirlas del cumplimiento de los deberes profesionales de los comerciantes. Así 66

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A) Los libros de comercio Los libros de comercio de los cuales se predica este deber son un género que incluye varias especies: por un lado, los de contabilidad y por otro, los libros que deben llevar las sociedades, a saber: los de actas de asambleas o juntas de socios y de juntas directivas, y los de registro de accionistas (C. de Co., art. 28, num. 7). Dentro de los libros de comercio se encuentran los de contabilidad, en el entendido de que son una especie de los primeros, pues si bien todos los libros de contabilidad son de comercio, no todos los libros de comercio son de contabilidad67. Según el Consejo de Estado, el concepto de libro de comercio en general y de libro de contabilidad en particular ostenta un carácter bastante amplio y comprende tanto el concepto tradicional de haz de hojas las cosas, conforme a lo precedente, es claro que la sociedad determinó voluntariamente registrar sus operaciones en libros de contabilidad, con lo cual se acogió al régimen previsto para quienes llevan contabilidad, con sus cargas especiales y consecuencias jurídicas determinadas, las que no pueden soslayarse por el hecho de que la actora no esté sometida a ciertas reglas de los comerciantes (por ej: insolvencia, responsabilidad, etc.), y por tanto en las circunstancias específicas, se colige que no está excluida de la sujeción a las reglas establecidas para quienes llevan contabilidad. En fallo de 25 septiembre 2003 (ponente: Germán Ayala Mantilla, rad. 63001-23-31-000-1999-0841-01-13240), el Consejo de Estado analizó la situación de una persona cuya actividad era el alquiler de locales comerciales y tenía un establecimiento de comercio. Aplicando las presunciones previstas en los nums. 1 y 2 del art. 13 del Código de Comercio y en concordancia con el art. 20, num. 4, determinó la calidad de comerciante, pues estaba inscrito en el registro mercantil y tenía establecimiento de comercio abierto; así mismo, se consideran mercantiles todas las operaciones relativas a dichos establecimientos. El Tribunal consideró en consecuencia que “estando demostrada la calidad de comerciante del contribuyente, surge la obligación de llevar los respectivos libros de contabilidad, debidamente registrados y respaldados por soportes internos y externos”. De donde se deduce la procedencia de la sanción por libros de contabilidad impuesta en los actos demandados, ya que al tenor del artículo 654 del Estatuto Tributario, son hechos irregulares que dan lugar a aplicar la sanción por libros de contabilidad, entre otros, «a) No llevar libros de contabilidad si hubiere obligación de llevarlos». Sobre el particular, consúltese también las sents. de 17 junio 2010. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, rad. 66001-23-31-000-2004-01102-02 (16604); de 7 septiembre 1984. C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Bernardo Ortiz Amaya, rad. 8143; de 26 octubre 1984; C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Carmelo Martínez Conn, rad. 8981. 67 C. de E., Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sent. de 9 octubre 1998, exp. 9069, C. P. Daniel Manrique Guzmán. Véase también, de la misma Sala y sección, sent. de 3 diciembre 2003, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. 25000-23-27-0002000-01312-01 (13597).

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como también los demás documentos que sirven para ese propósito y que los adelantos tecnológicos han puesto al servicio de los procesos económicos. Este concepto amplio de libro ha de tenerse en cuenta cuando quiera que deba calificarse el cumplimiento de la obligación legal de llevar la contabilidad68. Hoy la ley autoriza a los comerciantes para llevar sus libros de comercio en medios electrónicos69 y se entiende por tales “[...] aquellos documentos en forma de mensajes de datos, de conformidad con la definición de la ley 527 de 1999, mediante los cuales los comerciantes realizan los registros de sus operaciones mercantiles [...]”70. La obligación que se examina se ha justificado, en primer lugar, porque al empresario mismo beneficia conocer en forma exacta y permanente el estado de sus negocios y de su patrimonio, con el propósito de apreciar y cuantificar el resultado de su gestión económica, al tiempo que ello lo habilita para la planeación futura y la toma de decisiones, y para la aplicación oportuna de los correctivos que cada situación particular demande71. C. de E., Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sent. del 19 de marzo de 1999, rad. 25000-23-27-000-12218-01(9141). C. P. Daniel Manrique Guzmán. Véase también, de la misma corporación, la sentencia del 26 de septiembre de 2007, C. P. Héctor J. Romero Díaz, rad. 25000-23-27-000-2002-01017-01 (14078). 68

69 C. de Co., art. 56, modificado por el art. 173 del decreto ley 19 de 2012: “Los libros podrán ser de hojas removibles o formarse por series continuas de tarjetas, siempre que unas y otras estén numeradas, puedan conservarse archivadas en orden y aparezcan autenticadas conforme a la reglamentación del gobierno. ” Los libros podrán llevarse en archivos electrónicos, que garanticen en forma ordenada la inalterabilidad, la integridad y seguridad de la información, así como su conservación. El registro de los libros electrónicos se adelantará de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional”. 70 Decr. 805 de 2013, art. 2°.

Véase C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 23 julio 1936. M. P. Miguel Moreno Jaramillo. En esta providencia la Corte señala los fundamentos de la eficacia probatoria especial de los libros de comercio: “La ley admite pruebas especiales en asuntos mercantiles, por altas razones: como la de atender a las costumbres o sistemas universales que consultan las necesidades del comercio: como la de sancionar con ineficacia probatoria los libros mal llevados; como la de reconocer que el comerciante conoce la verdad de lo atestiguado por él y tiene interés en evitar su propio engaño; como la de compensar con fe y crédito la diligencia de quien lleva sus libros regularmente; como la de hacer amable la obligación legal de tener libros; como la de interpretar que los comerciantes se han otorgado tácitamente el mandato recíproco de asentar en orden cronológico y día por día sus operaciones, y como la de admitir que los libros son 71

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Según Vivante, “la obligación de llevar libros de comercio lleva un triple objetivo: es impuesta en interés del comerciante, a fin de que pueda seguir diariamente la situación de sus negocios y tener una prueba de sus deudas; en interés del que contrata con él, para procurarle medios de prueba; por último, en interés público, para que en caso de quiebra se pueda reconstruir en su integridad el patrimonio del quebrado, descubrir las simulaciones y las sustracciones [...]”72. Además, las disposiciones mercantiles, desde épocas que se remontan a la propia Edad Media, han estimado que la contabilidad y los archivos del comerciante deben servir para suministrar una historia clara, completa y fidedigna de sus negocios, según lo expresa el artículo 50 del Código de Comercio, para fines que interesan al Estado, en situaciones especiales a ciertos terceros y a la comunidad de negocios en general73. De manera particular, los registros contables y financieros de los empresarios se consideran vitales, puesto que la información veraz y confiable es requisito fundamental para la transparencia de los mercados, para la medición correcta del riesgo de parte de prestamistas y para la toma de decisiones por los inversionistas74. comunes a quienes ejercen el comercio, porque dan el resultado y constituyen la prueba de relaciones también comunes. Todo naturalmente sobre la base de que los libros sean llevados con la regularidad requerida”. 72

Cesar Vivante, Tratado de derecho mercantil, vol. i, Madrid, Reus, 1932, pág. 219.

Corte Const., sent. C-062 de 2008. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual expresó: “La obligación de llevar cuenta y razón de los actos y operaciones tanto de contenido comercial como civil ha sido exigida tradicionalmente a los comerciantes como garantía de seriedad del ejercicio profesional, pues ello permite medir, identificar y registrar la información económica de su oficio. El Estado, los particulares y el mismo comerciante reciben beneficio directo del registro de los actos de comercio en los libros correspondientes”. En distintos ámbitos, la ley comercial confiere importancia capital a los libros de contabilidad y a los estados financieros de los empresarios. Por ejemplo, en la enajenación de establecimientos de comercio, los arts. 528, 529, 531 del estatuto mercantiles asignan a dichos libros relevancia en la determinación de responsabilidades en cabeza de enajenante y adquirente; en las operaciones de fusión y escisión de sociedades, las sociedades resultantes adquieren los derechos y obligaciones que constan en los libros. Así mismo, la información financiera contenida en los libros cobra especial relevancia en los procesos previstos en la normativa sobre insolvencia empresarial porque en ellos se refleja la situación del deudor concursado. 73

74 Los principios de contabilidad generalmente aceptados (GAAP, por sus siglas en inglés) buscan reportar de manera uniforme los hechos económicos de las empresas. Hoy existen las normas internacionales de contabilidad (IAS ‘International Accounting Standards’) promulgadas por el Comité de la Junta de las Normas Internacionales de

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De la misma forma, el comerciante está obligado a archivar sus comprobantes y la correspondencia relativa a sus negocios y a conservarlos en la forma y por el período prescrito por la ley y por las normas reglamentarias. a) La reserva de los libros de comercio. El derecho fundamental a la intimidad consagrado por la Constitución Política en el artículo 15 impide a terceros tener acceso a documentos privados de otras personas y hace inviolable la correspondencia y los demás papeles de los particulares. En concordancia con lo dicho, el artículo 61 del Código de Comercio establece la reserva de los libros y papeles del comerciante y prevé en forma taxativa los eventos excepcionales en los cuales puede levantarse dicha reserva, mediante orden de autoridad competente y observando las formalidades legales. El artículo 61 dispone: “Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. ”Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas”. Esta disposición establece un vigoroso mecanismo de protección a la información que el comerciante consigna en sus libros, documentos, correspondencia y cualquier otra forma de comunicación, sin que importe la forma como se genere o se almacene, de manera que lo que conste por escrito o en medios digitales sobre sus operaciones se encuentran resguardados de terceros. Las excepciones tienen rango constitucional (Const. Pol., art. 151), y solo puede ordenarse su revelación de orden de funcionario competente debidamente autorizado por el ordenamiento75. Contabilidad (Board of the International Accounting Standards Committee, IASC). Desde 2001 existen unas nuevas normas conocidas como las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF; en inglés International Financial Reporting Standards ‘IFRS’) promulgadas por la Junta Internacional de Reglas Contables (International Accounting Standards Board ‘IASB’). Aunque estos organismos no tienen autoridad para imponer las normas contables, muchos países incluso los de la Unión Europea, exigen que las compañías cuyos valores se negocian en bolsas conformen su contabilidad a las normas internacionales como una manera de suministrar información de calidad a los inversionistas en los mercados de capitales cada vez más globalizados. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, refiriéndose a esta materia, respecto a la entrega de información a los usuarios o a terceros de parte de 75

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En este aparte se reseñarán algunas situaciones especiales en las que distintos tribunales se han pronunciado sobre este importante aspecto, destacando la prevalencia del derecho a la intimidad incluso frente a otros derechos como el de petición y el de la información. En algunos casos excepcionales se ha dado primacía a este último, como pasa a explicarse. a’) Caso 1. Mediante derecho de petición, un ciudadano solicitó al Banco Central Hipotecario, entidad financiera oficial en liquidación (BCH), información para conocer los pormenores de la cesión de su crédito a la Central de Inversiones. El BCH negó tal información alegando reserva por el carácter mercantil de ella. El peticionario acudió a la acción de tutela para la protección del derecho fundamental de petición, la cual se le concedió. En recurso de insistencia, el BCH reiteró su posición y alegó que los documentos solicitados gozaban de reserva. El tribunal de conocimiento, al resolver, consideró que en efecto los documentos solicitados gozaban de la reserva consagrada en el artículo 61 del Código de Comercio76. las empresas prestadoras de servicios públicos y la Superintendencia correspondiente, respondió: “Tienen carácter reservado los llamados «libros y papeles del comerciante» de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el artículo 61 del Código de Comercio, pero es procedente su examen por parte de los funcionarios de las ramas judicial y ejecutiva del poder público, y en especial la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a los artículos 61 y 63 del Código de Comercio y 79 numeral 79.7 de la ley 142 de 1994”. Concepto de 24 febrero 2000, C. P.: César Hoyos Salazar, rad 1260. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sent. de 25 abril 2002, M. P. José Herney Victoria Lozano, exp. RI 02-324. Al respecto, sostuvo: “El derecho fundamental de petición incluye el de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y en particular a que se le expidan copias de los documentos en los términos prescritos en la ley. De manera que a la luz del artículo 19 del C. C. A., toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter de reservado conforme a la Constitución Política o la ley, o no hagan relación a la defensa nacional. Las razones de reserva de la documentación e información solicitada el BCH las fundamenta en los artículos 61 y 74 del Código de Comercio [...] El BCH se ampara en esas disposiciones, dado que su objeto social es el desarrollo de las actividades a que hace referencia el decreto 663 de 1993, Estatuto Financiero [...] En este orden de ideas, la Sala llega a la conclusión [de] que lo pretendido por el señor GGCP, en la solicitud presentada ante el BCH para conocer los pormenores de la cesión de su crédito a la Central de Inversiones, S. A., tiene carácter de reservado, por su naturaleza mercantil de la misma. Porque si bien es cierto, el Código del Comercio en sus artículos 63 a 65 indica los casos en que las autoridades judiciales pueden ordenar 76

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b’) Caso 2. Un ciudadano pidió a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) la entrega de cierta información de una entidad financiera, la cual reposaba en los archivos de aquella, solicitud que fue negada, aduciendo que “tal información no le puede ser suministrada por tener el carácter de reservada en los términos del artículo 61 y siguientes del Código de Comercio, según el cual los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución y por orden de autoridad competente [...]”. Al decidir el recurso de insistencia, el Tribunal competente examinó el tema de acuerdo con las disposiciones que consagran el acceso a los documentos públicos, la confidencialidad de los papeles privados y la reserva bancaria, y concluyó que la Superintendencia no estaba autorizada para suministrar la información solicitada, porque se encontraba amparada por la garantía constitucional de reserva77. la exhibición de los libros y examen general de los libros y papeles de un comerciante, no lo es menos que esos casos obedecen a situaciones y finalidades específicas que a las que no se adecúa la situación que se analiza. Si el artículo 65 ibidem, permite que en casos diferentes a los enunciados en el artículo 63 el juez pueda ordenar la exhibición los documentos y papeles de los comerciantes, para que tal cosa ocurra se deben atender los requerimientos precisos que la norma exige, como es que la petición se haga por la parte legítima y con la finalidad de preconstituir prueba. En consecuencia, encuentra la Sala que los documentos han sido bien denegados por el Banco Central Hipotecario”. 77 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sent. de 16 agosto 2001. M. P. William Giraldo Giraldo, exp. 11001232400 2001-0636. El juez consideró: “El derecho de acceso de las personas a los documentos públicos está consagrado en el artículo 74 de la Constitución Política, es desarrollado por el artículo 19 del C. C. A., adicionado por el 12 de la ley 57 de 1985 y se materializa como un mecanismo mediante el cual los ciudadanos pueden acceder a la información consultando documentos que reposen en las oficinas públicas, siéndoles permitido solicitar la expedición de copias de los mismos, exceptuando los que estén bajo reserva legal o se relacionen con la defensa o la seguridad nacional. Tales normas preceptúan: «Artículo 74 Const. Pol., —Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley [...]. Artículo 12 de la ley 57 de 1985— Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter de reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional». Se desprende que la propia Constitución implanta la regla general de la publicidad, y que por ministerio de la ley se precisaron las excepciones a este principio, por lo que resulta evidente que ni el Gobierno en función reglamentaria, ni mucho menos otras entidades inferiores de la Administración puedan establecerlas [...] la información suministrada por las entidades financieras a la Superintendencia Bancaria, relativa a la correspondencia o papeles directamente referentes a los negocios,

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c’) Caso 3. El señor M. A. S., en representación del sindicato de la empresa ECPV, S. A., sociedad de economía mixta, formuló a esta “algunas peticiones sobre información interna de la empresa (listado del personal activo y pensionado, estatutos de la empresa, presupuesto, certificación o constancia del destino dado a las utilidades generadas)”. Basó su solicitud en el querer conocer el funcionamiento de la empresa, su estado financiero y la composición de su nómina, por encontrarse en negociación del pliego de peticiones, siendo a su juicio fundamental conocerlo para garantizar el buen desempeño de las funciones y actividades de la organización sindical. Ante la negativa de ECPV, S. A. a suministrar tal información, el representante del sindicato instauró acción de tutela contra la empresa, la cual fue concedida por el Tribunal Superior de Bogotá. La empresa impugnó la decisión ante la está sujeta a reserva a términos del artículo 61 del Código de Comercio [...] La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria [hoy Financiera] indica: «La reserva bancaria es una de las garantías más valiosas que tienen los clientes que depositan en las entidades financieras, a título de secreto, parte o toda su intimidad económica. La bondad del secreto ha sido reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia y por ello los actos que la violentan obligan la censura de esta Superintendencia. Por otro lado, se entiende la ‘reserva bancaria’ como el deber que tienen los funcionarios de las entidades financieras y aseguradoras de guardar reserva y discreción sobre los datos de sus clientes o sobre aquellos relacionados con la situación propia de la compañía, que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio [...] No obstante, si bien la reserva bancaria es una figura amparada por los derechos constitucionales a la intimidad y fundamentada en el principio del secreto profesional y la reserva de los papeles del comerciante, ante la realidad del ordenamiento jurídico colombiano sobre la materia, no se debe conducir a extremos exagerados por los alcances que pretendan darse a esta práctica. De ella nace para la empresa bancaria y para cualquiera otra de naturaleza análoga, un imperativo de conducta cuya observancia estricta es jurídica y debe favorecerse en cuanto no exceda limitaciones que, en una u otra forma, tienden a evitar que la costumbre de discreción de los administradores y directores de los establecimientos de crédito se convierta en herramienta que haga prevalecer el interés privado sobre las conveniencias generales de la comunidad. Por ello, al amparo de la ‘reserva bancaria’ es imposible que puedan llegar a resultar protegidas conductas criminales abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil, o lo que es más grave aún, resultar encubierta información que facilite la labor de la administración de justicia y de los organismos que con ella colaboran en la lucha por el imperio de la moral y del derecho. Si no existe detrás del sigilo del banquero un interés legítimo de una tercera persona que obtenga en esa discreción justa defensa contra la infidencia o la deslealtad, la utilización u observancia de esa práctica se convierte en un irresponsable ocultamiento que debe ser sancionado [...]». Así las cosas, se tiene que la Superintendencia Bancaria no está autorizada para suministrar la información que el recurrente solicita, debido a que la misma se encuentra amparada por la garantía constitucional de reserva. Como corolario de las razones esbozadas la Sala no accederá a la petición hecha por el doctor FJSV”.

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Corte Suprema de Justicia alegando la reserva de los libros y papeles del comerciante, establecida en el artículo 61 del Código de Comercio. La Corte revocó la sentencia del Tribunal protegiendo el derecho a la intimidad de la empresa y negó la solicitud que elevó el sindicato al estimar que en caso de conflicto prevalecía el derecho a la intimidad sobre el derecho a la información78. 78 C. S. de J., Sala de Casación Penal, sent. de 27 octubre 1994, M. P. Jorge Enrique Valencia M., rad. 1242. Al resolver, la Corte hizo las siguientes consideraciones, que transcribimos por ser de suma importancia: “Es cierto que los trabajadores, como parte integral de las empresas, tienen el derecho a participar en su manejo. Sin embargo, esta cooperación no puede tener un carácter abstracto. Debe haber sido formalizada de tal manera que la cogestión se encuentre aprobada tanto por el sector que representa al capital como al trabajo, bien por propia iniciativa, bien por mandato de la ley, estableciéndose reglas de juego claras y competencias específicas. Mientras ello no suceda, mientras las directrices de la empresa sigan haciéndolas sus propietarios, los libros y papeles del comerciante tendrán la reserva que el Código de Comercio, en su artículo 61, les otorga [...]. Es claro, por consiguiente, que por ministerio de la ley, la protección especial que se efectúa de estos documentos es la expresión del derecho a la intimidad al que se hace acreedor el dueño de una empresa, frente a propios y extraños, pues de esta información, a no dudarlo, depende la marcha cabal del negocio, la que de ser conocida por terceros podría acarrearle perjuicios notorios. En el presente caso, además, dada la solicitud que se hace sobre la nómina de trabajadores con el fin de conocer su salario, su tiempo de per manencia en la empresa, su condición de trabajador activo o pensionado, etc., es claro que los informes pedidos contienen datos particularísimos que solo le [s] atañen a sus titulares y que, por consiguiente, también pertenecen a la órbita de su intimidad. Por consiguiente, salvo autorización expresa del interesado, no se pueden divulgar. Con razón y acierto lo expresó en los siguientes términos, la Corte Constitucional: «Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea también un derecho general, absoluto extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que pueda hacer valer erga omnes, vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda persona por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada». (Sentencia T-486 de 1992). Incluso, aun siendo laxos en la interpretación y los mandatos legales, podría argüirse que en estos dos casos lo pedido hace [sic] parte del derecho a la información, ejercido por el sindicato con el fin de conocer la situación real de los trabajadores y poder de esta manera plantear en debida forma sus expectativas laborales. Tampoco, sin embargo, le rendiría fruto su pedimento pues sobre él prevalece el derecho a la intimidad, tal como lo aclaró la Corte Constitucional en su momento: «En casos de conflicto insoluble entre ambos, esta Sala no vacila en reconocer que la prevalencia del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, es consecuencia necesaria de la consagración de la dignidad humana como principio fundamental y valor especial, a la vez, del Estado social de derecho en que se ha transformado hoy Colombia, por virtud de lo dispuesto en el artículo primero de la Carta de 1991». (Sentencia T-486 de agosto 11 de 1992). En el caso de ECVP S. A., sociedad anónima de economía mixta, la dirección de la empresa se encuentra a cargo del gobierno

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d’) Caso 4. Un ciudadano presentó petición a la entonces Empresa Colombiana de Telecomunicaciones (Telecom) para obtener informaciones y copias de documentos que reposaban en la entidad, solicitud que fue negada por la entidad con fundamento en la reserva de ellos. Los documentos solicitados estaban relacionados con “el informe de facturación que muestre la cartera vencida en septiembre de 1996, en agosto de 1998 y el 1º de abril del 2000, el número de líneas instaladas y el número que Telecom estaba facturando y que realmente están pagando, y las copias de las actas de los Comités de Coordinación del Convenio C-0025-93 correspondientes al período anterior y posterior al desempeño como presidente de Telecom”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca79, teniendo en cuenta, por un lado, el decreto 666 de 1993, que consagraba el acceso público nacional y de los socios minoritarios, cuyos representantes conforman la junta directiva de la entidad. Ellos, y solamente ellos, son los que fijan las directrices de la empresa y, por consiguiente, por mandato expreso de la ley, todos los documentos que no tengan el carácter de públicos como las escrituras de constitución de la empresa, consultables en la Cámara de Comercio o las respectivas notarías o el número de trabajadores tanto activos como pensionados, tienen el carácter de reservados, salvo que la junta directiva de la empresa, por propia voluntad desee difundir su contenido. No se puede obligar a exhibirlos con el simple pretexto de necesitarse para la negociación de un pliego de peticiones. Para llevar a buen término dicha tarea es por lo que se ha previsto esta etapa de conversaciones en las que se ponen en estudio las expectativas de los trabajadores y las posibilidades que tiene la empresa de satisfacerlas, sin que se considere indispensable que sean conocidas en su totalidad, aparte del comerciante, los estados financieros de su empresa salvo que —se repite— los trabajadores estén participando de su gestión, actividad que de por sí les da el derecho de acceder a toda la información sobre el caso. No hay, por consiguiente, ninguna violación al derecho de información consagrado en el artículo 20 de la Carta que, como se explicó, salvaguardia la prerrogativa de conocer cualquier tipo de información de nivel general que pueda afectar tanto a la sociedad como al individuo de la cual hace [sic] parte. A la información confidencial solo se podrá acceder, como en el caso de ECVP, S. A., por mandato de autoridad competente. Sobre este aspecto claro resulta el mandato del último inciso del artículo 15 de la Carta, que preserva el derecho a la intimidad, mediante el cual prescribe que solo para efectos tributarios o fiscales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de los libros de contabilidad y demás documentos privados pero únicamente en los términos que señale la ley. Lo contrario sería violar el derecho a la intimidad que, como ya se advirtió, prevalece sobre el de información. En este orden de ideas, si el sindicato considera que existen irregularidades que puedan afectarlos de alguna forma, puede acudir a las autoridades judiciales para conseguir su exhibición, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 288 del C. de P. C, vía cuya existencia indica de por sí la impropiedad de la acción de tutela incoada”. 79 Sección Primera, Subsección A, sent. de 28 junio 2001, M. P. Marta Álvarez de Castillo, exp. 01-0445, Recurso de insistencia.

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a los documentos de la empresa siempre que no tuvieran carácter reservado, y por otro, el artículo 61 del Código de Comercio, referente a la reserva de los libros y papeles de los comerciantes, planteó el problema jurídico en los siguientes términos: “De acuerdo con las normas antes transcritas, es preciso dilucidar si la reserva mercantil prevista en el citado artículo 61 del Código de Comercio, sobre libros y papeles del comerciante, es predicable de los documentos de las empresas industriales y comerciales del Estado que se relacionen con la actividad industrial y comercial que desarrollan”. El Tribunal decidió que los documentos solicitados estaban cobijados por la reserva especial prevista por el artículo 85 de la ley 489 de 1998, la cual contiene el régimen propio de las empresas industriales y comerciales del Estado80. 80 En sus consideraciones, el Tribunal señaló: “Pues bien, aunque se ha establecido que los actos para el desarrollo del objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado le son aplicables las disposiciones de derecho privado, no puede dejarse de lado, que la índole de sus fines afecta el interés público y el cumplimiento de los deberes del Estado. Ha sido copiosa la discusión sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, pues mientras algunos doctrinantes sostienen que las empresas del Estado que desarrollan actividades comerciales e industriales quedan sometidas en su funcionamiento al derecho privado, no así en su organización, relaciones con la administración, control y tutela y el régimen de personal directivo el cual se enmarca dentro [sic] de los lineamientos del derecho público, para otros, si la actividad de la empresa del Estado consiste en la prestación de un servicio público, queda sometida al derecho público. Además, hay quienes consideran que las empresas públicas son comerciantes en el sentido del derecho privado, pues sostienen que si ejercen actividades de intermediación con ánimo de lucro, en forma ordinaria y profesional, adquieren la calidad de comerciante; mientras que otro sector señala que ni al Estado ni a sus entidades personalizadas puede atribuírsele la calidad de comerciante, pues sin perjuicio de que puedan realizar actos de comercio, no quedan sometidos a las obligaciones impuestas a los comerciantes [...] Frente a esta dicotomía de criterios doctrinales, la Sala se permite precisar, que teniendo en cuenta el objeto de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom), cual es la prestación y explotación del servicio público de telecomunicaciones, tal servicio es inherente a la finalidad del Estado, por lo que no puede imponerse la reserva de exhibición que protege los documentos y libros del comerciante. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional, en sentencia T-457 de 1999, puntualizó: «No se necesitan largas disquisiciones para concluir que esta clase de documentos, tratándose de una entidad cuyo objeto está enmarcado en los fines del Estado, no hace [sic] parte de aquellos sobre los que se pueda imponer la reserva de exhibición, que protege los documentos y libros de los comerciantes». De [sic] otro lado, frente a la reserva a que alude el artículo 36 del decreto 666 de 1993, y en la cual se fundamentó también la entidad para negar la copia de los documentos la Sala al respecto se permite precisar que si bien la aludida disposición no consagra de manera expresa la reserva sobre dichos

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e’) Caso 5. Un senador de la República solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales copia de un conjunto de documentos que formaban parte de un expediente de una zona franca. La entidad denegó la solicitud con fundamento en los artículos 15 y 7481 de la Constitución Política, en tanto, a su juicio, los documentos tenían carácter reservado. En un recurso de insistencia, el senador adujo que “[...] la ley 5ª de 1992, el Código Contencioso Administrativo y la Constitución Política, disponen que los senadores de la República pueden hacer cualquier petición a los funcionarios y acceder a toda la información en poder del Estado, excepto aquellas que tratan asuntos de seguridad nacional, las actas de ciertos consejos de ministros y las reservas sumariales de procesos judiciales”. Para resolver la petición, el Tribunal reseñó las normas constitucionales y legales que consideró aplicables documentos, si hace relación a aquellos que tengan que ver con el cumplimiento de las actividades industriales y comerciales, por lo que se hace necesario tener en cuenta si los documentos solicitados hacen referencia a las previsiones exigidas por la norma, a fin de definir si hay lugar a su entrega al peticionario. En torno a esclarecer dicha situación, la ley 489 de 1998, que regula el ejercicio de la función administrativa, en su artículo 85 estableció un criterio de distinción de los documentos que tienen protección legal de las empresas industriales y comerciales del Estado [...], así: «Artículo 85 [...] Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado». (Subraya la Sala). De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que quedó delimitado el ámbito de reserva de los documentos de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que los documentos pedidos por el demandante y que le fueron negados por Telecom, pertenecen a los que la ley protege con reserva, pues el informe de facturación que muestre la cartera vencida en septiembre de 1996, en agosto de 1998 y el 1º de abril del 2000, el número de líneas instaladas y el número que Telecom estaba facturando y que realmente están pagando, y las copias de las actas de los comités de coordinación del convenio C-0025-93 correspondientes al período anterior y posterior al desempeño como presidente de Telecom, hacen [sic] parte de la información comercial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, máxime cuando el objeto principal de la citada entidad es la prestación del servicio de telecomunicaciones, y con dicha información, en un momento dado, se puede afectar la libre competencia en el mercado del servicio público de las telecomunicaciones. En consecuencia, la Sala negará la información y expedición de copia de documentos, porque tal como se vio, ostentan el carácter de reservados, motivo por el cual no es posible acceder a lo solicitado por el señor JMG”. Const. Pol., art. 74: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley, [...]”. 81

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para la resolución del problema jurídico82 y citó la jurisprudencia constitucional pertinente83. 82 Const. Pol., arts. 15, 23 y 74; Código Contencioso Administrativo vigente en ese entonces (C. C. A), art. 19; ley 57 de 1985 (sobre publicidad de los actos y documentos oficiales), arts. 12, 20 y 21; C. de Co., art. 61; ley 5ª de 1992, art. 283.

Sents. C-872 de 2002 (acceso a los documentos públicos como control de la gestión pública); T-928 de 2004 (“La confidencialidad de los documentos públicos en un Estado democrático no puede ser absoluta, como quiera que la regla general es el principio de publicidad en la actuación de las autoridades y la excepción es la reserva; por consiguiente, el operador jurídico no solo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen. Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas”.); T-036 de 2002 (“Debido a la diversidad de las situaciones fácticas en las que estos derechos entran en tensión, esta corporación ha afirmado que la ponderación de los principios y derechos debe hacerse en concreto. No es posible establecer una prevalencia en abstracto del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, o viceversa, independientemente de la situación fáctica en la que estos se presenten. Por lo tanto, el juez de tutela debe tener en cuenta los aspectos relevantes de cada caso concreto. Para ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido unos criterios para determinar, de acuerdo con las circunstancias particulares, la primacía de uno sobre el otro. El primero de tales criterios se relaciona con la posición que tiene dentro de la sociedad la persona cuya intimidad se protege. Así, la Corte ha dicho que cuando se trata de personas públicas, el contenido protegido por el derecho a la intimidad es más restringido que cuando se trata de personas que han optado por reducir al mínimo su interacción dentro de la esfera pública. Un segundo criterio se fundamenta en la noción de interés general. Desde este punto de vista, el derecho a la información prevalece frente al derecho a la intimidad en la medida en que la información sea de interés general, y por lo tanto sea pertinente su publicación. Un tercer criterio se relaciona con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjeron los hechos objeto de decisión. Así, en cuanto a las circunstancias de modo, si una persona realiza a la vista pública actividades de su íntimo resorte, el ámbito de protección del derecho a la intimidad se reduce. De otra parte, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, todo individuo tiene derecho a que se respeten sus momentos privados”.); T-473 de 1992 (acceso a los documentos públicos es un derecho fundamental; para efectos del derecho de petición, en la determinación de lo que se entiende por documento público “[e]l énfasis es en su utilidad, no en su origen; en el organismo que lo produce o posee en razón a sus funciones o servicios, no en la calidad del funcionario que lo genera. En el marco del derecho administrativo, lo que cuenta no es tanto definir el concepto de documento público, sino regular el acceso de los ciudadanos a él, para garantizar su efectividad”.); C-246 de 2004 (sobre control político que pueden ejercer los miembros del Congreso). 83

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El tribunal administrativo, interpretando sistemáticamente las normas que consideró aplicables al caso, sostuvo que las zonas francas, objeto de la solicitud e información, eran de interés general y que los documentos requeridos eran públicos no en razón de su origen, sino de su utilidad, por lo cual carecían de reserva. Señaló que el derecho a la información prevalecía frente al derecho a la intimidad, en la medida en que la información fuera de interés general y por tanto fuera pertinente su publicación y en virtud de ello ordenó dar acceso a la información solicitada84. f’) Caso 6. Un ciudadano elevó una solicitud de información a la Superintendencia Financiera “donde se le permita conocer las antiguas, presentes y nuevas investigaciones y cualquier otra querella o conflicto contra el banco XX”, de naturaleza privada y capital extranjero. Con apoyo en el concepto 2007041458 del 10 de octubre de 2007, expedido por la misma Superintendencia, la entidad negó la petición, en cuanto “si bien la Constitución y el C. C. A. autorizan el acceso a información sobre las acciones de las autoridades (sic) a obtener copia de los documentos públicos que reposen en las oficinas o despachos públicos, este principio de publicidad no es absoluto en la medida en que la documentación o información que posean las autoridades puede tener el carácter de reservado, como ocurre con la relativa al derecho a la intimidad”. En sede jurisdiccional, después de repasar los fundamentos normativos pertinentes85 y reconociendo que la actividad que desarrollan las instituciones financieras es de interés público86, el Tribunal no accedió a la petición del ciudadano, por considerar que los solicitados eran papeles reservados en cuanto “la información contenida en las investigaciones 84 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sent. de 21 mayo 2009. M. P. Ayda Vides Paba, exp. 2009-00172-01.

Const. Pol., arts. 23 y 74; Código Contencioso Administrativo vigente en ese entonces (C. C. A), art. 19; ley 57 de 1985, arts. 12, 20 y 21; C. de Co., arts. 61, 63 y 64. 85

86 Const. Pol., art. 335; Corte Const., sent. C-053 de 1995: “El anotado interés público de las actividades analizadas, unido al derecho de todos a la libre competencia económica (Const. Pol., arts. 78 y 333) y a la defensa del ahorro nacional, demandan que el público en general, en todo momento, pueda estar suficientemente informado sobre la verdadera situación de las instituciones financieras y demás operadores económicos que intervienen en el mercado y sobre la veracidad de los datos que suministran [...] La reserva de información como deber del Estado, únicamente tiene sentido respecto de informaciones que sean ajenas a la zona de interés público”.

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que realiza esta entidad, son documentos que hacen [sic] parte de los libros y papeles del comerciante, los cuales solo a estos incumbe”87. g’) Caso 7. Una ciudadana elevó ante la Superintendencia de Sociedades un derecho de petición para que se le expidiera copia de una resolución mediante la cual se declaró la existencia de un control conjunto y un grupo empresarial. Ante la negativa de la entidad, la peticionaria insistió por la vía contenciosa y el tribunal respaldó dicha negativa en cuanto la resolución contenía información sometida a reserva legal, tomada de los libros de comercio de las distintas sociedades que fueron investigadas en el trámite de la actuación administrativa. Sin embargo, el tribunal consideró que no todo el acto administrativo gozaba de esa reserva, por lo cual dispuso que se expidiera la copia solicitada pero en la cual debía suprimirse o tacharse la información que la Superintendencia de Sociedades había incluido obtenida de la contabilidad, las actas de asambleas y de juntas de las compañías88. En los casos anteriores se observa cómo la reserva de la información del comerciante se tutela celosamente por los jueces, con fundamento en el artículo 15 de la Carta Política y 61 del estatuto mercantil. Solo de manera excepcional y por motivos evidentes de interés público que justifiquen la primacía del derecho a la información, se ordena que sean revelados de datos contenidos en los libros y papeles del empresario. b) Exhibición de los libros. Los libros de comercio gozan de reserva, por lo cual solo pueden ser examinados por sus propietarios o por personas autorizadas y en los casos previstos por la Constitución mediante orden de autoridad competente. En particular, ello es posible en los casos taxativamente previstos para cuestiones tributarias, para la obtención de pruebas judiciales y para fines de inspección y vigilancia estatal sobre ciertas actividades económicas previstas por la ley (Const. Pol., art. 15; C. de Co., arts. 61 y 63), sin perjuicio del derecho de inspección consagrado por la ley en favor de los socios en las compañías ni el que corresponde a quienes cumplan funciones de auditoría en ellas, como los revisores fiscales. En los procesos civiles procede, de oficio o a petición de parte, tanto la exhibición total —llamada también comunicación— como la exhibición parcial de los libros de comercio. La primera es viable, con arreglo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sent. de 10 diciembre 2009, M. P. Ayda Vides Paba, exp. 2009-437-01. 87

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sent. de 31 marzo 2011, M. P. Luis Manuel Lasso Lozano, exp. 250002324000201100138-0.1 88

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al artículo 64 del Código de Comercio, sobre todos los libros y papeles del comerciante en procesos liquidatorios o universales de “quiebra89 y liquidación de sucesiones, comunidades y sociedades”. En los restantes casos, el examen solo puede hacerse mediante la exhibición parcial, es decir, limitada a los libros y papeles que se relacionen con la controversia (C. de Co., art. 65; C. G. P., art. 26890); por ello, en principio “[...] no es posible una exhibición de toda la contabilidad del comerciante sino tan solo de los asientos y soportes contables que tengan que ver con el asunto que se debate en el proceso”91. De acuerdo con las normas contables, el examen de los libros debe practicarse en las oficinas o establecimientos de comercio del domicilio principal del ente económico (decr. 2649 de 1993, art. 133). El Código mercantil y el de Procedimiento indican que los libros y papeles se exhiben en las oficinas o establecimientos del comerciante ante el juez del lugar en que los libros se lleven (C. de Co., art. 66 y C. G. P., art 268). Ante la renuencia del comerciante a presentar sus libros cuando se ha ordenado la exhibición, quedará sujeto a los libros de la contraparte que estén debidamente llevados, sin admitir prueba en contrario (C. G. P., art. 268). Las disposiciones en materia probatoria permiten que la exhibición se solicite y decrete respecto de documentos que se encuentren en poder de terceros, incluidos los libros de comercio. Si el tercero se opone a la exhibición o la rehúsa sin causa justificada, el juez podrá imponerle multas de cinco a diez salarios mínimos mensuales vigentes. Pero los Hoy denominada liquidación judicial (ley 1116 de 2006, de insolvencia empresarial). 89

“Podrá ordenarse, de oficio o a solicitud de parte, la exhibición parcial de los libros y papeles del comerciante. La diligencia se practicará ante el juez del lugar en que los libros se lleven y se limitará a los asientos y papeles que tengan relación necesaria con el objeto del proceso y la comprobación de que aquellos cumplen con las prescripciones legales”. El comerciante que no presente alguno de sus libros a pesar de habérsele ordenado la exhibición quedará sujeto a los libros de su contraparte que estén llevados en forma legal, sin admitírsele prueba en contrario, salvo que aparezca probada y justificada la pérdida o destrucción de ellos o que habiendo demostrado siquiera sumariamente una causa justificada de su renuencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la exhibición, presente los libros en la nueva oportunidad que el juez señale. Para el examen de los libros y papeles del comerciante en los casos de exhibición, la parte interesada podrá designar un perito. 90

Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. iii, Pruebas, Bogotá, Dupré Editores, 2008, pág. 400. 91

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terceros no estarán obligados a exhibir documentos de su propiedad exclusiva, cuando gocen de reserva legal o la exhibición les cause perjuicio (C. G. P., art. 267). c) Conservación de los libros. El artículo 19, numeral 4, del Código de Comercio, establece, a cargo del comerciante, el deber de conservar con arreglo a la ley la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades, disposición que comprende todos los libros de comercio y sus soportes. El artículo 60 del mismo código establecía un período mínimo de conservación de diez años contados desde el último asiento, al cabo de los cuales podían ser destruidos siempre que por cualquier medio técnico adecuado pudiera hacerse su reproducción exacta. Por su parte, el artículo 134 del decreto 2649 de 1993, reglamentario de la contabilidad, señalaba que dichos documentos podían destruirse después de veinte años contados desde el último asiento, documento o comprobante, pero dicha destrucción podía hacerse trascurridos diez años si se garantizaba su reproducción por cualquier medio técnico. Estas disposiciones que señalaban plazos prolongados para la conservación de los libros y papeles del comerciante fueron derogadas por el artículo 28 de la ley 962 de 2005, “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. El artículo 86 de la misma ley señala que ella deroga las disposiciones que le sean contrarias. El artículo 28 reza: “Racionalización de la conservación de libros y papeles de comercio. Los libros y papeles del comerciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. Igual término aplicará en relación con las personas, no comerciantes, que legalmente se encuentren obligadas a conservar esta información. Lo anterior sin perjuicio de los términos menores consagrados en normas especiales92. Declarado exequible mediante la sent. C-832 de 11 octubre 2006. En sus consideraciones la Corte Constitucional señaló: “[...] la ley 962 de 2005 pretende, entre otras cosas, «racionalizar» la relación entre las personas y la administración o entre las personas y los particulares que cumplen funciones públicas o que prestan servicios públicos. En particular, de las normas constitucionales mencionadas en el artículo 1º 92

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Ahora bien, el artículo 12 de la ley 527 de 1999, sobre comercio electrónico, autoriza expresamente a los comerciantes conservar sus libros y papeles en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta. En opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio, los libros de contabilidad pueden conservarse por medio de mensajes de datos, conclusión a la que llegó interpretando armónicamente las normas aplicables del Código de Comercio y las de la ley 527 de 1999. La entidad sostuvo que los libros de los comerciantes se podrían llevar por medios electrónicos o incluso conservar como mensajes de datos, siempre y cuando cumplieran las condiciones establecidas por el Código de Comercio y por la ley 527 para su registro y conservación con fundamento en que “[...] el artículo 6º de la ley 527 de 1999 establece que cuando una norma exija que la información conste por escrito, este de la citada ley, se deduce que uno de sus propósitos es el de permitir la libre actividad económica y la iniciativa privada, sin más requisitos y trámites que los estrictamente necesarios impuestos por la ley (art. 333 de la Const. Pol.). A esta finalidad responden las normas insertas en el capítulo ii citado, orientado, según lo establece su propio título, a racionalizar los trámites para el ejercicio de actividades de los particulares [...] Con el fin de racionalizar los trámites para el ejercicio de actividades privadas, el artículo 28 estudiado unifica y disminuye el término de conservación de los libros y papeles del comerciante. En efecto, al unificar y reducir el plazo de conservación de los papeles y documentos a 10 años, se simplifican y disminuyen los requisitos propios del ejercicio de esta actividad. Ciertamente, como lo señalan las distintas intervenciones, esta norma «reduce, limita o simplifica» la obligación de quienes deben llevar estos documentos y el derecho de la administración a exigir su exhibición. Al respecto debe anotarse que uno de los efectos de la norma estudiada es que la administración o los particulares que como las cámaras de comercio cumplen funciones públicas frente a los comerciantes, pierden la facultad de exigir la exhibición de tales documentos una vez vencido el nuevo plazo establecido. En segundo lugar, la posibilidad que se confiere al comerciante o a quien ejerza actividades comerciales de conservar, a su elección, en cualquier medio —papel o en otro medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta— los papeles o documentos en que se soporte la práctica comercial, también cumple el objetivo de «racionalizar» las exigencias de la administración frente a las actividades comerciales. En este sentido, la norma mencionada flexibiliza y facilita el cumplimiento de una obligación de los particulares, exigible por la administración o por las cámaras de comercio. En esta medida, parece claro que la disposición aclara, flexibiliza y disminuye requisitos y procedimientos que debían adelantar los comerciantes o quienes ejercieran las funciones de comercio. Con ello, la materia regulada en la norma que se estudia resulta tener una conexidad teleológica con la materia de la ley 962 de 2005, pues vencido el plazo mencionado los comerciantes podrán destruir los documentos de que trata la norma sin que tengan que cumplir requisito alguno y sin que la administración pueda exigirles tales documentos”.

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requisito queda satisfecho con un mensaje de datos, si la información contenida en este es susceptible de consulta posterior y el artículo 12 de la misma ley expresamente establece que  los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta, estableciendo las siguientes condiciones, las cuales [...] deben ser cumplidas para efectos de los libros y papeles de los comerciantes que se lleven en cualquier medio técnico: ”1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta; ”2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y ”3. Que se conserve de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o recepción de los mensajes de datos”93. En otro concepto, la misma Superintendencia aclaró que a partir de la vigencia de la ley 962 de 2005 y en concordancia con la ley 527 de 1999, los libros de comercio solo deberán ser conservados por un período de diez años contados desde la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizarse cualquier medio técnico incluso los magnéticos o electrónicos que garanticen su reproducción exacta, caso en el cual no será necesaria la conservación física (en papel) y el comerciante podrá destruir directamente tales documentos encontrándose obligado, únicamente a conservarlos por un período de diez años en el medio electrónico en el que se hubieren reproducido. Añadió la Superintendencia que el artículo 28 de la ley 962 de 2005 suprimió, en desarrollo de la racionalización de trámites, los procedimientos de reproducción y destrucción de libros y papeles del comerciante que se debían adelantar con la intervención de un funcionario de la cámara de comercio respectiva para realizar la reproducción en medio técnico, magnético o electrónico de sus libros y papeles; así mismo, los jefes de registro mercantil no están obligados a certificar la exactitud de las reproducciones que se realicen94. 93 Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01096229 de 26 diciembre 2001. Al respecto consúltese también el concepto 07009700 de 9 julio 2007, proferido por la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad.

Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 05054043 de 12 octubre 2005. 94

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La Superintendencia de Sociedades se pronunció en el mismo sentido respecto de la conservación de los libros de comercio en medios electrónicos por un plazo de diez años conforme se desprende de las leyes 527 y 962 ya mencionadas y añadió que estas facilidades para llevar y conservar los libros no comportaban de ninguna manera la eliminación del requisito de la inscripción de ellos en el registro mercantil, para aquellos que deberían inscribirse95. Como se mencionó en un aparte precedente, de acuerdo con el artículo 56 del estatuto mercantil, con la modificación introducida por el artículo 173 del decreto 19 de 2012, los libros pueden llevarse en archivos electrónicos. d) Eficacia probatoria de los libros de comercio. A los libros de comercio se les ha otorgado una función trascendental como documentos mediante los cuales se deja constancia de la actividad profesional de los comerciantes y en razón de ello se les ha atribuido un valor probatorio especial consagrado en normas tanto sustantivas como procedimentales en los Códigos de Comercio y General del Proceso, respectivamente. Desde el punto de vista probatorio, los libros de comercio son documentos privados que no pierden esta calidad cuando se inscriben en el registro público mercantil, en los casos en que la ley dispone hacerlo. Son además documentos declarativos, sin firma pero auténticos, pues se conoce quién es su autor96; no son voluntarios sino forzosos, puesto que se trata del cumplimiento de una obligación impuesta a los comerciantes por normas imperativas97 y son documentos que gozan de reserva, como lo dispone el artículo 61 del Código de Comercio, reserva que se levanta excepcionalmente para fines probatorios, tributarios y de vigilancia estatal. Además, la prueba que se desprende de los libros es indivisible, puesto que al comerciante aplica tanto lo que le es favorable como lo desfavorable que de ellos se desprenda. En ese sentido señaló el Consejo Superintendencia de Sociedades, oficio 220-069768 de 6 diciembre 2005. Sobre el tema, véase también oficio 220-008920 de 21 febrero 2007. Por otra parte, el art. 175 del decr.-ley 19 de 2012 suprimió el requisito de inscripción para los libros de contabilidad y los de actas de juntas directivas de sociedades, 95

96 En este tema véase Marco Antonio Álvarez Gómez, “Eficacia probatoria de los libros de comercio”, en Revista de Derecho Privado, núm. 17, Bogotá, Universidad de los Andes, diciembre de 1995, págs. 255-264 (http://derechoprivado.uniandes.edu.co/ pdfs/R17_A7.pdf).

Al respecto véase Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, 5ª ed., t. ii, Bogotá, Edit. Temis, 2002, págs. 567-569. 97

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de Estado: “La contabilidad debe reflejar de una manera armónica, real y coherente lo positivo y lo negativo de las operaciones, frente a terceros y al Estado, en donde está en juego el interés público. En otras palabras, es indivisible, por lo que no es dable tomarla para unos efectos o fines y para otros desecharla; por ende, si se acoge como fuente probatoria frente al Estado, resulta inaceptable tomarla solamente en unos aspectos [...] en otras palabras, la contabilidad prueba a favor y en contra del empresario”98. Cuando los libros se llevan conforme a la ley, el comerciante dueño de ellos goza de una importante ventaja: como están dotados de una eficacia probatoria especial, en asuntos mercantiles que se ventilen judicial y extrajudicialmente entre comerciantes constituyen prueba favorable a quien los lleva. Por esa misma razón, si los libros no cumplen con los requisitos particulares fijados por las normas mercantiles, pierden esa eficacia y no pueden ser apreciados como plena prueba por el juez. En otras palabras, cuando el comerciante incurre en irregularidades en la teneduría de sus libros de contabilidad, como no llevarse en idioma castellano por el sistema de partida doble, estar incompletos o sin el cumplimiento de exigencias técnico-contables, entre otros, de tal manera que no reflejen la historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, pierden el mérito probatorio que les es propio. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha referido en múltiples oportunidades al tema de la eficacia probatoria de los libros de comercio, documentos que suelen emplearse como medio de convicción en los litigios entre comerciantes. Ha señalado que ante la confianza que, en condiciones normales, debe inspirar la información contable, el ordenamiento jurídico ha incorporado normas aplicables a los eventos en que ella no se lleva o registra adecuada o fielmente, imponiendo diversas sanciones, asociadas, las más de las veces, al valor o eficacia probatoria de los libros99. En un caso concreto resuelto por la Corte, estimó que el tribunal de segunda instancia erró al otorgar eficacia probatoria plena a unos libros indebidamente llevados; las experticias se apoyaron en una contabilidad 98 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, sent. de 23 agosto 2002, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, rad., 70001-23-31-000-2000-0540-01(12896). Véase también la sent. C-062 de 2008 de la Corte Constitucional. 99 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 21 marzo 2003, M. P. César Julio Valencia Copete, exp. 6642. De la misma corporación, véase también la sent. de 22 junio 2011, M. P. Edgardo Villamil Portilla, ref: 11001-3103-010-2000-00155-01.

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incompleta por lo cual, al tenor del entonces vigente artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, la prueba resultaba ineficaz100. En otra sentencia más reciente, la Corte analizó el alcance probatorio de los libros de comercio cuando la controversia es de naturaleza mercantil y enfrenta a dos comerciantes, reiterando que en esos eventos, si los libros se llevan conforme a la ley, constituyen plena prueba101 En el caso resuelto, que se refería a un debate entre un banco y una persona natural que tenía la condición de comerciante, en torno a un contrato mercantil de mutuo, la Corte sostuvo que el tribunal de apelación se equivocó al considerar que a los libros de comercio aportados por el banco se les debía aplicar la regla según la cual “solo hacen fe contra el comerciante que los lleva”, regla del entonces vigente artículo 271 del Código de Procedimiento Civil que, a juicio de la Sala de Casación Civil, aplica solo cuando el negocio es civil y una de las partes es comerciante102. 100 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 21 marzo 2003, cit. La Corte citó jurisprudencia anterior referida al tema que se estudia: “Son dos los motivos legales de ineficacia probatoria de los libros de comercio: la doble contabilidad o fraude similar y la contabilidad irregularmente llevada. En ninguno de los dos casos los libros prueban a favor. La doble contabilidad, o fraude similar, suponen la existencia de una contabilidad para engañar a terceros, que puede estar regularmente llevada, es decir, acomodada formalmente a los requisitos legales, pero que no obstante resulta ineficaz, por ocultar las operaciones verdaderas. La contabilidad irregular por su lado también es ineficaz, por no ajustarse a las formalidades legales, así refleje operaciones verdaderas. («G. J.», t. ccxii, pág. 202)”. Y añadió: “El supuesto que ahora se presenta es el último, dado que la contabilidad era incompleta, habida cuenta [de] que no todas las operaciones de compra o venta de mercancías llevadas a término por la sociedad eran registradas en los libros, situación que, a todas luces, riñe con los propósitos que aquella debe cumplir y con los requisitos que el ordenamiento impone, en especial, si se recuerda que los artículos 48 y 50 del Código de Comercio perentoriamente prevén que la contabilidad debe suministrar una historia clara, «completa» y fidedigna de los negocios del comerciante, no siendo dable hacerlo por partes, como aquí ocurrió. Por tanto, si en este caso la contabilidad desatendía las exigencias legales, se produjo su ineficacia probatoria, con independencia de la veracidad o no de los datos incorporados en ella”. 101 C. de Co., art. 68, inc. 1º, C. de P. C., art. 271, primera parte, normas vigentes para la época. 102 C. S. de J., Sala de Casación de Civil, sent. de 26 mayo 2006, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp. 08001 3103 006 1994 09166 01. La Corte resumió el asunto en los siguientes términos, haciendo referencia a las normas del derogado Código de Procedimiento Civil: “[...] el juzgador de segundo grado cometió error de derecho al valorar los documentos aportados por el banco tanto en la primera, como en la segunda instancia, cuya eficacia probatoria descartó argumentando que, según el artículo 271 del C. de P. C., ellos únicamente hacen fe contra el comerciante que los lleva. No advirtió

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En otro caso, el Consejo de Estado subrayó la fuerza probatoria que tienen los libros siempre que se lleven correctamente y estimó que no gozan de eficacia si adolecen de irregularidades como tener “reteñidos, repisados y enmendaduras”. Sostuvo al respecto que los libros perdían así poder para servir de prueba a favor de su propietario103. el tribunal que la parte inicial del primer inciso del artículo 271 del C. de P. C. tiene como presupuesto necesario que se trate de una disputa entre comerciantes, por asuntos mercantiles, razón por la cual, cuando en la parte final de la norma se establece que, «En los demás casos [los libros] solamente harán fe contra el comerciante que los lleva», es claro que allí se hace alusión a la hipótesis en que la controversia gira sobre un tema civil, sea que ambas partes tengan la calidad de comerciantes, o que una sola de ellas la ostente. Es por ello por lo que el inciso 2º del artículo 68 del Código de Comercio, como regulador de la materia, precisa que «En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario...», que es lo que, en últimas, dispone la transcrita parte del artículo 271 del C. de P. C. Y es que no se puede soslayar, que en los asuntos mercantiles el comerciante se puede servir de sus libros y papeles como prueba de los hechos que alega, en la medida en que tiene el deber de registrar en ellos todas sus operaciones, «de manera que suministren una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante» (art. 50 C. de Co.). Por eso tienen el valor de plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes disputen entre sí (art. 68, ib.) y, en el caso de los libros, constituyen un principio de prueba por escrito «a favor del comerciante», cuando contienda con persona que no lo sea (art. 69, ib.). Otra cosa es que se polemice sobre un asunto de naturaleza civil, evento en cual los libros del comerciante no tienen por qué dar cuenta de él; por lo mismo, si en ellos aparece asentado un negocio civil, ese asiento, aunque conste en un libro de comercio, no pasa de ser una anotación privada, un escrito doméstico que, por tanto, solo «hace fe contra el que los ha escrito o firmado» (art. 281 C. de P. C.). Por lo demás, la parte final del inciso 1º del artículo 271 del C. de P. C., no podría referirse a los libros que no están llevados en legal forma, pues si esta fuera la hipótesis, esos documentos no tendrían eficacia probatoria alguna, como se establece con meridiana claridad en los artículos 70 y 73 del C. de Co. y de la referida disposición del Código de Procedimiento Civil, sin importar si el conflicto es de naturaleza civil o mercantil. Fue esto lo que no vio el tribunal, quien [sic] pasó por alto, de un lado, que ambos contendientes tenían la calidad de comerciantes y, del otro, que la cuestión debatida no era civil, sino comercial, en cuanto referida a un contrato de mutuo mercantil. Por consiguiente, no podía descartase la eficacia probatoria de los papeles aportados por el banco, so capa de que ellos únicamente «generan mérito en su contra» [...] porque, se repite, este efecto solo aplica para los casos en que la controversia es civil. Era el artículo 68 del Código de Comercio, en concordancia con la parte inicial del inciso primero del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, la norma probatoria que gobernaba la materia, pues disputándose una cuestión mercantil entre comerciantes, se reitera, los papeles presentados por el banco hacían «fe» en el proceso, por lo que constituían «plena prueba»”. C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, sent. de 24 febrero 2005, C. P. Ramiro Saavedra, rad. 85001-23-31-000-1997-00508-02(21120). 103

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Sin perjuicio de los pronunciamientos anteriormente reseñados que fueron proferidos bajo el derogado Código de Procedimiento Civil, a partir de la vigencia del Código General del Proceso (C. G. P.) las reglas sobre eficacia probatoria de los libros de comercio quedaron suprimidas del Código de Comercio y se integraron totalmente a aquel con algunas modificaciones pero conservando los mismos principios. El cuadro 1 sintetiza los cambios pertinentes: Cuadro 1. Cambios de las reglas sobre eficacia probatoria Situación

1. Asuntos mercantiles entre dos comerciantes

Código General del Proceso

Disposiciones anteriores

Art. 264. Libros de comercio. Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí.

Art. 68, C. de Co.: Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente. Art. 271, C. de P. C.: Los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma; en los demás casos solamente hará fe contra el comerciante que los lleva. [...]

Vigencia El acuerdo PSAA1510392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería a partir del 1º de enero del año 2016, íntegramente.

Señala la providencia: “En el presente caso, a pesar de que los peritos una vez finalizado el dictamen, consignaron en el documento que «[...] las irregularidades anotadas en el acta de inspección, acerca del manejo de los libros, están siendo corregidas por la compañía demandante [...]», tal actitud resulta irrelevante e insuficiente para comunicarles a tales documentos de comercio la intangibilidad y transparencia que la ley exige para otorgarles a su vez el poder de servir de prueba a favor de la sociedad comerciante titular de los mismos, lo cual resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que la contabilidad del comerciante, sus libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, tienen como finalidad recoger y plasmar la historia verídica de su actividad mercantil, permitiéndole la ley inclusive, la utilización de cualquier procedimiento de reconocido valor técnico contable para el registro de sus operaciones, «[...] siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios» (art. 48, C. de Co.). Frente a la clara estipulación [sic] del estatuto comercial, se concluye que la sociedad Z. R. I. L. en el presente caso debe soportar las consecuencias jurídicas de las alteraciones detectadas en sus libros de comercio y por lo tanto, los mismos no pueden ser tenidos en cuenta como principio de prueba en su favor ni su información; en consecuencia, resulta eficaz para dar sustento a la prueba pericial”.

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Derecho comercial Inciso 7º: En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas:

Art. 70, C. de Co.: En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según determinadas reglas.

El acuerdo PSAA1510392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería a partir del 1º de enero del año 2016, íntegramente.

1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos.

1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos;

El acuerdo PSAA1510392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería partir del 1º de enero del año 2016, íntegramente.

2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión.

2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión;

3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aque3. Si los libros de lla no aduce plena prueba una de las partes que destruya o desvirtúe el no están ajustados contenido de tales libros; a la ley, se decidirá conforme a los de la 4. Si los libros de ambas contraparte que los partes no se ajustan a las lleve debidamente, prescripciones legales, se si aquella no aduce prescindirá totalmente de plena prueba que ellos y solo se tomarán en destruya o desvirtúe cuenta las demás pruebas el contenido de tales allegadas al juicio, y libros. 5. Si una de las partes lleva 4. Si los libros de libros ajustados a la ley y la ambas partes no se otra no lleva contabilidad o ajustan a las pres- no la presenta, se decidirá cripciones legales, conforme a los de aquella, se prescindirá to- sin admitir prueba en contalmente de ellos y trario. solo se tomarán en

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cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y 5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario. 2. Asuntos mercantiles entre comerciante y no comerciante

3. Asuntos civiles entre dos comerciantes o entre un comerciante y un no comerciante

Inciso 3º En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas.

Art. 69, C. de Co.: En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales.

El acuerdo PSAA1510392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería a partir del 1º de enero del año 2016, íntegramente.

Inciso 2º En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán fe contra quien los lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y completa, y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable.

Art. 68, C. de Co.: En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles solo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no lo rechace en lo que le sea desfavorable.

El Acuerdo núm. PSAA15-10392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería a partir del 1º de enero del año 2016, íntegramente.

No aplica Art. 67, C. de Co.: 4. Exhibición No fue modificado ni Si el comerciante no presende libros derogado ta los libros y papeles cuya exhibición se decreta, oculta alguno de ellos o impide su examen, se tendrán como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponga demostrar, si para esos hechos es admisible la confesión.

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Derecho comercial Quien solicite la exhibición de los libros y papeles de un comerciante, se entiende que pone a disposición del juez los propios. Art. 236: Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas, lugares, cosas o documentos. Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba. Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere necesaria para aclararlos. El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras

Art. 244, C. de P. C.: Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos.

Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como medida anticipada con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere conveniente para aclararlos. El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probato-

El acuerdo PSAA1510392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería a partir del 1º de enero del año 2016, íntegramente.

Implicaciones jurídicas del concepto de comerciante pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso. 5. Otras reglas No fue modificado ni derogado

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rio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.

Art. 59, C. de Co.: Entre los asientos de los No aplica libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos.

Art. 264, C. G. P., inciso 4º: La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude.

Art. 72, C. de Co.: La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude.

El acuerdo PSAA1510392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería a partir del 1º de enero del año 2016, íntegramente.

Art. 264 C. G. P., inciso 5°: Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor en su contra. Habrá doble conta-

Art. 74, C. de Co.: Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor en su contra.   Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales

El acuerdo PSAA 15-10392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso que la entrada en vigencia del Código General del Proceso sería

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Derecho comercial bilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos.

en los que registre en forma a partir del 1º de diferente las mismas opera- enero del año 2016, ciones, o cuando tenga dis- íntegramente. tintos comprobantes sobre los mismos actos.

B) La contabilidad del comerciante Particular trascendencia en el ejercicio de la profesión del comercio tiene la contabilidad del comerciante, la cual destaca en el conjunto de deberes que debe cumplir, y que se refleja en distintos libros y documentos que permiten preservar la memoria detallada de sus negocios. La Corte Constitucional al respecto ha expresado que “[...] la obligación de llevar contabilidad regular es una obligación capital en el ejercicio de la profesión comercial”. Ha subrayado igualmente que “la obligación de llevar libros de contabilidad en debida forma constituye la columna vertebral del sistema probatorio en materia mercantil”104. El Código de Comercio en el artículo 50 establece algunas directrices generales de tipo técnico-formal, entre ellas que la contabilidad deberá llevarse en idioma castellano y por el sistema de partida doble105. Como ya se indicó, el decreto ley 19 de 2012 suprimió la exigencia de inscribir los libros de contabilidad en el registro mercantil. El artículo 49 del Código dispone: “Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos”106. Corte Const., sent. C-062 de 2008. En esta providencia la Corte hace una explicación extensa de la importancia social, económica y jurídica de los libros de comercio. 104

Los fondos comunes no están obligados a registrar sus libros en la Cámara de Comercio, ya que no son comerciantes. Oficio 14209 de 4 octubre 1991, Cámara de Comercio de Bogotá. 105

106 En sent. de 6 noviembre 1992, el Consejo de Estado sostuvo la obligatoriedad del libro de inventarios y balances, que surge de los arts. 48 y 52 del C. de Co.; este obliga a los comerciantes al inicio de actividades y al menos una vez al año a elaborar un inventario y un balance general que permitan conocer en forma clara su situación

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a) Libros obligatorios, principales y auxiliares. Para las sociedades son libros obligatorios los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios y los de juntas directivas, según los requerimientos legales de cada tipo societario. En materia contable, la ley no ha indicado con precisión cuáles son libros obligatorios que deben llevar todos los comerciantes —societarios y demás personas naturales y jurídicas que tienen la condición de comerciantes—, pero el artículo 125 del decreto 2649 de 1993, que reglamenta la contabilidad de los comerciantes en Colombia, establece criterios para determinar cuáles libros son obligatorios y cuáles son auxiliares. Los primeros son los necesarios para registrar debidamente las operaciones del ente económico tomando en consideración la naturaleza de su actividad y son auxiliares los que permiten un completo entendimiento de aquellos107. patrimonial (exp. 4194, C. P.: Consuelo Sarria Olcos, reiterada por las sents. de 6 mayo 1994 de la misma ponente, exp. 5351, y la de 13 septiembre 1996, c. p.: Julio E. Correa Restrepo, exp. 7849). En la de 6 marzo 2003 se afirmó que “son obligatorios entre otros los libros Inventario y Balances, los libros Diario y Mayor y Balances, enfatizando que el libro Diario tiene el carácter de principal y obligatorio a que se refiere el artículo 49 del Código de Comercio”. c. p.: Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. 0800-12-33-10002000-0559-01(13135). La Superintendencia, por su parte, ha considerado “[...] para que la información contable reúna las cualidades a que alude el artículo 4° del decreto 2649 de 1993, vale decir, que sea comprensible y útil y además que se presente «en orden cronológico todas las operaciones, bien en forma individual o por resúmenes globales no superiores a un mes», conforme lo señala el numeral 1 del artículo 125 del decreto antes citado, se requiere la utilización de los libros Diario y Mayor y Balances o bien aquel que muchas empresas denominan Cuenta y Razón”. (Superintendencia de Sociedades, oficio 340-5695 del 23 de febrero de 1998). La misma entidad señaló posteriormente: “En lo que hace relación con los libros de contabilidad, si bien es obligatorio llevarlos, es claro que al no haber fijado la ley de manera expresa cuáles son, estos deben sujetarse a los lineamientos establecidos en el artículo 125 del decreto 2649 de 1993, de donde se desprende que para que la contabilidad sea comprensible y útil y las operaciones sean presentadas en estricto orden cronológico, bien sea de manera individual o global no superiores a un mes, como lo señala el numeral 1 del artículo 125 del decreto 2649 de 1993 (artículo 4º del citado decreto) y teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 50, 52 y 53 del estatuto mercantil, es necesaria la utilización de los llamados Libro Diario y Mayor y Balances, amén de los auxiliares que se consideren indispensables para una mayor comprensión de la contabilidad. Valga tener en cuenta que por no establecerlo así la ley, los libros auxiliares no requieren ser inscritos en el registro mercantil”. (Oficio 22036555 de 3 septiembre 2001. En el mismo sentido, oficio 220-035349 de 11 julio 2005). 107 Decreto 2649 de 1993, art. 25: “Libros. Los estados financieros deben ser elaborados con fundamento en los libros en los cuales se hubieren asentado los comprobantes. Los libros deben conformarse y diligenciarse en forma tal que se garantice su autenticidad e integridad. Cada libro, de acuerdo con el uso a que se destina, debe llevar una

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La jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina de la Superintendencia de Sociedades han establecido que son obligatorios los libros indispensables para que el comerciante registre en forma periódica y cronológica sus operaciones de tal suerte que pueda tenerse una historia clara, completa y fidedigna de sus negocios. El Consejo de Estado además señaló que aunque el artículo 49 del Código de Comercio establece que para todos los efectos legales se entiende por libros de comercio los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el entendimiento de aquellos, es claro que el texto se refiere a la especie de libros de comercio llamados de contabilidad108. La misma corporación sostuvo en otra providencia que “[...] la contabilidad no es otra cosa que el registro cifrado de la situación patrimonial de un ente económico, de suerte que con él se refleje «la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios» (C. de Co., arts. 48 y ss. y E. T., art. 774). El llevar la contabilidad es uno de los principales deberes que la ley impone a algunas personas, en especial a los comerciantes. Igualmente determina numeración sucesiva y continua. Las hojas y tarjetas deben ser codificadas por clase de libros. Atendiendo las normas legales, la naturaleza del ente económico y a la de sus operaciones, se deben llevar los libros necesarios para: 1) Asentar en orden cronológico todas las operaciones, bien en forma individual o por resúmenes globales no superiores a un mes. 2) Establecer mensualmente el resumen de todas las operaciones por cada cuenta, sus movimientos débito y crédito, combinando el movimiento de los diferentes establecimientos. 3) Determinar la propiedad del ente, el movimiento de los aportes de capital y las restricciones que pesen sobre ellos. 4) Permitir el completo entendimiento de los anteriores. Para tal fin se deben llevar, entre otros, los auxiliares necesarios para: a) Conocer las transacciones individuales, cuando estas se registren en los libros de resumen en forma global. b) Establecer los activos y las obligaciones derivadas de las actividades propias de cada establecimiento, cuando se hubiere decidido llevar por separado la contabilidad de sus operaciones. c) Conocer los códigos o series cifradas que identifiquen las cuentas, así como los códigos o símbolos utilizados para describir las transacciones, con indicación de las adiciones, modificaciones, sustituciones o cancelaciones que se hagan de unas y otras. d) Controlar el movimiento de las mercancías, sea por unidades o por grupos homogéneos. e) Conciliar los estados financieros básicos con aquellos preparados sobre otras bases comprensivas de contabilidad. 5. Dejar constancia de las decisiones adoptadas por los órganos colegiados de dirección, administración y control del ente económico. 6. Cumplir las exigencias de otras normas legales”. C. de E., Sección Cuarta, de lo Contencioso Administrativo, sent. de 9 octubre 1998, C. P. Daniel Manrique Guzmán, exp. 9069. Véase de la misma corporación la sentencia ya citada, de 26 septiembre 2007, C. P. Héctor J. Romero Díaz, rad: 25000-23-27-0002002-01017-01 (14078), y la sent. de 6 marzo 2003, C. P.: Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. 0800-12-33-1000-2000-0559-01 (13135). 108

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la ley que la contabilidad ha de llevarse en libros, que si bien en un comienzo la propia ley se encargaba de determinarlos con precisión, en la actualidad se le [sic] da a los entes económicos obligados a llevar contabilidad libertad para establecer el número y la importancia de los mismos, a condición de que el sistema utilizado tenga valor jurídico contable y que refleje la historia completa y fidedigna de la situación económica [...] (C. de Co., art. 19)”109. La Superintendencia de Sociedades, en esa misma dirección, expresó que actualmente no existe norma legal alguna que consagre la obligación de llevar y registrar libros específicos de contabilidad, es decir, que tengan nombre propio, toda vez que la ley no los ha señalado; por tanto, los comerciantes deben llevar los libros que consideren necesarios a fin de que la contabilidad sea comprensible y útil110. 109 C. de E., Sección Cuarta, de lo Contencioso Administrativo, sent. de 30 abril 1998. C. P. Daniel Manrique Guzmán, exp. 8790. 110 Superintendencia de Sociedades, oficio 220-36555 de 3 septiembre 2001. Esta entidad, en concepto más reciente, sostuvo: “[...] El artículo 488 del Código de Comercio establece que las sucursales de sociedades extranjeras: «llevarán en libros registrados en la cámara de comercio de su domicilio y en idioma español, la contabilidad de los negocios que celebren en el país con sujeción a las leyes nacionales». (Se subraya). Es obligación de las sucursales de sociedades extranjeras llevar la contabilidad conforme a las prescripciones señaladas por la ley mercantil y demás disposiciones reglamentarias como son los decretos 2649 y 2650 de 1993 y sus modificatorios, entre otros. En cuanto a los libros de contabilidad obligados a llevar: el artículo 49 de Código de Comercio señala que para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderá por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos. El artículo 125 del decreto 2649 de 1993 consagra que atendiendo las normas legales, la naturaleza del ente económico y la de sus operaciones se deben llevar los libros necesario para: 1. Asentar en orden cronológico todas las operaciones, bien en forma individual o por resúmenes globales no superiores a un mes. 2. Establecer mensualmente el resumen de todas las operaciones por cada cuenta, sus movimientos débito y crédito, combinando el movimiento de los diferentes establecimientos. 3. Determinar la propiedad del ente el movimiento de los aportes de capital y las restricciones que pesen sobre ellos. 4. Permitir el completo entendimiento de los anteriores (auxiliares). Cabe anotar que las normas citadas no definen cuáles y cuántos son los libros principales que debe llevar el comerciante, razón por la cual para que la información contable reúna las cualidades a que alude el artículo 4 del decreto 2649 de 1993, vale decir, que sea comprensible y útil y además que se presente «en orden cronológico todas las operaciones, bien sea en forma individual o por resúmenes globales no superiores a un mes», conforme lo señala el numeral 1º del artículo 125 del decreto antes citado, se requiere la utilización de los libros Diario y Mayor y Balances o bien aquel que en muchas empresas denominan Cuenta y Razón. De lo antes expuesto, se concluye que el libro de Cuenta y Razón reemplaza a los anteriores, toda vez que este incluye tanto las operaciones en orden cronológico como los resúmenes mensuales por cada cuenta, lo que equivale a los registros que normalmente se efectúan en los Libros Diario y Mayor y Balances respectivamente” (Oficio 115-210384 de 5 diciembre 2013).

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b) Principales aspectos técnicos contables y financieros. Aunque estos aspectos escapan al ámbito estrictamente jurídico por referirse a otras disciplinas, creemos oportuno reseñar los principales rasgos técnicos de los libros de comercio, teniendo en cuenta su creciente importancia para la objetividad y transparencia de la información contable. El gobierno nacional ha expedido diversas normas sobre esta materia al amparo de la potestad reglamentaria111. Para los comerciantes ordinarios (personas naturales y jurídicas) las principales normas vigentes al respecto son el decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad y se consagran los principios y normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia112, y el decreto 2650 del mismo año sobre plan único de cuentas, modificado por los decretos 2894 de 1994 y 1536 de 2007. El artículo 2º del decreto 2649 de 1993 señala como destinatarios de las normas contables todas las personas que de acuerdo con la ley están obligadas a llevar contabilidad y añade que su aplicación es necesaria también para quienes, sin estar obligados a llevar contabilidad, pretenden hacerla valer como prueba. El decreto 2650, en el artículo 5º, se refiere más específicamente a las personas naturales y jurídicas que estén obligadas a llevar contabilidad, de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio, lo que interpretamos como “los comerciantes”. Noción clave para los efectos contables es la de “ente económico”, que se identifica con la empresa, es decir, la actividad económica organizada como una unidad, respecto de la cual se predica el control de los recursos. El organismo económico debe ser definido e identificado en forma tal que se distinga de otros (decr. 2649 de 1993., art. 6º). Las sucesivas reglamentaciones en Colombia han tenido el propósito de aproximar el régimen sobre tratamiento de la contabilidad de los empresarios a los estándares de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) conocidas por sus siglas en inglés como IFRS, conjunto de normas internacionales de contabilidad publicadas por el IASB (International Accounting Standards Board). Así las cosas, las reglamentaciones en materia contable en nuestro país han sido, en orden cronológico, las siguientes: 111 Const. Pol., art. 189, num. 11, y en virtud de la autorización contenida en el art. 50 del C. de Co. 112 El art. 6º de la ley 43 de 1990 define los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia como el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente, sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas.

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• Decreto 2649 de 1993, expedido por el Ministerio de Desarrollo Económico, cuya finalidad, como ya se indicó, fue reglamentar la contabilidad en general y expedir los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. Dicho decreto contiene el marco conceptual de la contabilidad, las normas técnicas generales y específicas en cuanto a activos, pasivos, patrimonio, cuentas de resultado, cuentas de orden y las normas sobre registros y libros. • Decreto 2650 de 1993, cuyo fin fue la modificación del Plan Único de Cuentas para los comerciantes para contribuir a la uniformidad en el registro de las operaciones económicas con el fin de permitir la transparencia de la información contable y, con ello, su claridad, confiabilidad y comparabilidad. • Ley 1314 de 2009, promovida por el Ministerio de Hacienda, por la cual se expidieron normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información. Con ella se busca conformar un sistema único y homogéneo de alta calidad y de forzosa observancia para que los informes contables brinden información financiera comprensible, transparente y comparable, pertinente y confiable, útil para la toma de decisiones económicas por parte del Estado, los propietarios, funcionarios y empleados de las empresas, los inversionistas actuales o potenciales y otras partes interesadas. • Decreto 3048 de 2011, que tuvo como propósito crear la Comisión Intersectorial de Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, comisión a la que se le atribuyó la función de coordinar las entidades públicas con competencia sobre organismos públicos o privados y autoridades públicas de supervisión, para que las normas de contabilidad de quienes participan en un mismo sector económico sean homogéneas, consistentes y comparables. • Decreto 4946 de 2011, sobre aplicación voluntaria de las normas internacionales de contabilidad e información financiera. Su importancia radica en que estableció la etapa de prueba del proceso de aplicación de las NIIF, de tal manera que las entidades económicas que voluntariamente se acojan a ellas puedan conocer los beneficios, cargas y efectos que implican esta decisión, con el concurso de las autoridades, sin que durante este periodo y para los fines exclusivos de ese ejercicio, sean objeto de sanción. • Decreto 1851 de 2013, destinado a reglamentar la ley 1314 de 2009 sobre el marco técnico normativo para establecimientos bancarios, corporaciones financieras compañías de financiamiento, cooperativas

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financieras, organismos cooperativos de grado superior y entidades aseguradoras, con respecto a la aplicación de NIIF. • Decreto 302 de 2015 —reglamentario de la ley 1314 de 2009—, mediante el cual el gobierno nacional expidió las Normas de Aseguramiento de la Información Financiera. • Finalmente, existe al momento de escribir estas líneas el proyecto de decreto NIIF sector financiero, el cual promueve el Ministerio de Hacienda, cuyo fin es modificar parcialmente el decreto 1851 de 2013113. La ley no ha establecido un método técnico único para llevar la contabilidad; el Código de Comercio, en el artículo 48, permite utilizar procedimientos de reconocido valor técnico-contable con el fin de asentar las operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios. Admite entonces la libertad en la escogencia del sistema técnico y por ello son aceptables los libros físicos, la microfilmación, los medios magnéticos y cualquier otro conocido o por conocer, siempre que cumpla los requisitos señalados114. Por su parte, el artículo 56 del mismo estatuto —que se refiere a mecanismos propios de la época de su expedición— permite que los libros sean “de hojas removibles o formarse por series continuas de tarjetas”, siempre que estas y aquellas estén numeradas, puedan conservarse archivadas en orden y aparezcan autenticadas conforme a la reglamentación que expida el gobierno. El artículo 173 del decreto-ley 19 de 2012 le adicionó el siguiente párrafo al artículo 56 citado, dando cabida a los medios electrónicos: “Los libros podrán llevarse en archivos electrónicos, que garanticen en forma ordenada la inalterabilidad, la integridad y seguridad de la información, así como su conservación. El registro de los libros electrónicos se adelantará de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional”. Los artículos 1º y 2º del decreto reglamentario 805 de 2013 definen lo que debe entenderse por “archivos electrónicos” y “libros de comercio en medios electrónicos”, siguiendo las directrices de la ley 527 de 1999. 113 Véase el proyecto en http://www.fenalco.com.co/sites/default/files/fenalcojuridica _532.pdf 114 Superintendencia de Sociedades, oficio 220-36555 del 3 de septiembre de 2001, que cita la sentencia en ese sentido del Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo ContenciosoAdministrativo, de 25 de marzo de 1988.

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c) Sanciones por no llevar contabilidad con arreglo a la ley. Cuando el comerciante no lleva contabilidad con sujeción a las normas legales, se expone a distintos tipos de sanciones previstas por el ordenamiento jurídico. En particular, nos referimos a las sanciones civiles y las sanciones tributarias, sin perjuicio de las sanciones penales cuando lleve doble contabilidad o cometa irregularidades equiparables a la falsedad en documento privado u otras conductas punibles. a’) Sanciones civiles. La principal sanción al comerciante que no lleva los libros de contabilidad o la lleva sin cumplir con los requisitos legales (idioma castellano, partida doble) y sin cumplir con las normas técnicas de la información financiera que prevén las reglamentaciones sobre la materia es la pérdida de la eficacia probatoria especial que las leyes comerciales y procesales han consagrado en favor de quienes, desarrollando profesionalmente actos de comercio, registran y conservan debidamente la información de sus negocios. En este punto nos remitimos a las reglas relativas a la eficacia probatoria de los libros de comercio, previstas en el artículo 264 del Código General del Proceso, las cuales ya hemos reseñado. b’) Sanciones tributarias. Según se anotó, el decreto 2649 de 1993 reitera a los comerciantes el deber de llevar contabilidad de sus negocios, a asentar en forma cronológica y de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados todas sus operaciones y a preparar periódicamente los estados financieros que muestren los resultados de sus actividades y el estado de su patrimonio. El Estado tiene especial interés en que la información contable de los empresarios sea completa y confiable, pues es pieza fundamental para los fines impositivos que se propone. De acuerdo con el Estatuto Tributario (E. T.), los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba; además, para efectos fiscales, la contabilidad deberá cumplir con lo previsto en el título iv del libro i del Código de Comercio, es decir, en los artículos 48 al 67, y los requisitos señalados por el Gobierno mediante reglamentos, en forma que, sin tener que emplear libros incompatibles con las características del negocio, haga posible ejercer un control efectivo y reflejar, en uno o más libros, la situación económica y financiera de la empresa. Es menester también, de conformidad con las normas tributarias, mostrar fielmente el movimiento diario de ventas y compras. En materia tributaria los libros de contabilidad servirán como prueba suficiente para quienes estén obligados a llevarla y para quienes no

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estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 1. Estar registrados en la cámara de comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso115. 2. Estar respaldados por comprobantes internos y externos. 3. Reflejar completamente la situación de la entidad o persona natural. 4. No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley. 5. No encontrarse en las circunstancias del artículo 74 del Código de Comercio (doble contabilidad)116. Ahora bien, las normas tributarias establecen distintas sanciones a quien no cumple con las obligaciones relativas a la contabilidad de sus negocios. El Estatuto Tributario en el artículo 654 considera hechos irregulares y por ende sancionables, los siguientes: a) no llevar libros de contabilidad si hubiere obligación de llevarlos; b) no tener registrados los libros principales de contabilidad, si hubiere obligación de registrarlos; c) no exhibir los libros de contabilidad, cuando las autoridades tributarias lo exigieren; d) llevar doble contabilidad; e) no llevar los libros de contabilidad en forma que permitan verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones; f) cuando entre la fecha de las últimas operaciones registradas en los libros y el último día del mes anterior a aquel en el cual se solicita su exhibición existan más de cuatro meses de atraso. Por estas conductas y sin perjuicio del rechazo de los costos, deducciones, impuestos descontables, exenciones y descuentos tributarios, la Administración de Impuestos cobrará multas en los porcentajes previstos en el artículo 655 del Estatuto Tributario. Respecto de estas sanciones la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo Estado, que resuelve controversias 115 Están obligadas a registrar sus libros de contabilidad en la administración de impuestos de su domicilio las personas jurídicas sin ánimo de lucro pertenecientes al régimen tributario especial a que se refiere el artículo 19 del E. T. Véanse arts. 364 (reglamentado por el decr. 2707 de 2008) y 774 (reglamentado por el decr. 2548 de 2014) del E.T, art. 15 del decr. 4400 de 2004 y art. 2º del decr. 2500 de 1986 y art. 45 del decr. 2150 de 1995 (reglamentado parcialmente por el decr. 1396 de 1997). 116 Arts. 772 a 774 del E. T. El artículo 775 ibid. dispone que si no hay concordancia entre los datos de las declaraciones de renta y patrimonio y los asientos de contabilidad de un contribuyente, prevalecen estos.

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en materia tributaria, ha aplicado lo previsto en el artículo 2º del decreto 2649 de 1993, que señala como destinatarias de las normas contables a todas las personas que de acuerdo con la ley están obligadas a llevar contabilidad, y adiciona que su aplicación es necesaria también para quienes sin estar obligados a llevar contabilidad, pretenden hacerla valer como prueba. Así las cosas, ha sostenido que una sociedad de objeto civil, por no ser comerciante, no está en principio obligada a llevar contabilidad, pero si opta por llevarla, debe sujetarse al régimen previsto para quienes llevan contabilidad. Señaló al respecto: “Así las cosas [...] es claro que la sociedad determinó voluntariamente registrar sus operaciones en libros de contabilidad, con lo cual se acogió al régimen previsto para quienes llevan contabilidad, con sus cargas especiales y consecuencias jurídicas determinadas, las que no pueden soslayarse por el hecho de que la actora no esté sometida a ciertas reglas de los comerciantes (p. ej.: insolvencia, responsabilidad, etc.), y por tanto en las circunstancias específicas, se colige que no está excluida de la sujeción a las reglas establecidas para quienes llevan contabilidad” En fin, la Sala estimó que la sociedad actora era “sujeto pasivo del régimen sancionatorio preestablecido frente a la comisión de irregularidades en la contabilidad, el cual obedece a la transgresión de las disposiciones que regulan la materia contable”117. Sobre los principales sujetos destinatarios de las sanciones por no llevar debidamente los libros de contabilidad, la alta corporación de lo contencioso-administrativo reiteró que son los comerciantes de conformidad con los criterios provistos por el Código de Comercio, y en el caso de una persona que manufacturaba y comercializaba productos lácteos, sostuvo: “[...] el numeral 4 del artículo 23 del Código de Comercio incluye entre los actos que no se consideran mercantiles: «Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa». No es este Sent. de 23 agosto 2002, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. 70001-23-31-0002000-0540-01(12896). En fallo de 6 noviembre 1992, la Sección Cuarta, con ponencia de Consuelo Sarria Olcos (exp. 4194), estimó sancionable desde el punto de vista tributario el atraso en el registro de operaciones y señaló que siendo la contabilidad una sola, si cualquiera de los libros destinados para el efecto no reflejaba en ella el verdadero movimiento de la sociedad exigido por el C. de Co., era un hecho constitutivo de irregularidad. 117

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el caso del demandante, dado que los productos que enajena son derivados lácteos transformados (queso, mantequilla, yogurt, etc.) y lo hace por medio de la empresa VV, lo que comercialmente lo obliga a llevar libros de contabilidad”118. El Consejo de Estado en numerosas sentencias ha reiterado lo que el derecho tributario sanciona en materia de contabilidad: “La jurisprudencia de la Sala en esta materia ha sentado el criterio [de] que si bien no existe norma legal que establezca cuáles son los libros obligatorios para el comerciante, estos se deducen de su actividad particular y de la forma como lleva su contabilidad, pues del texto de la norma contenida en el literal a) del artículo 654 del Estatuto Tributario se infiere que lo que la ley sanciona es la inexistencia o insuficiencia de la contabilidad, cuando exista la obligación de llevarla, y no el hecho de que el deber se cumpla mediante la utilización de determinados u obligatorios libros, siempre y cuando que los existentes permitan verificar la realidad económica de la sociedad”119. El máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y la Superintendencia de Sociedades en todo caso han determinado que aunque la ley no establece cuáles son los libros obligatorios, esto puede deducirse teniendo en cuenta la actividad económica del comerciante y la exigencia de que la contabilidad refleje en todo tiempo su situación financiera. Así, han dicho que los libros de Inventario y Balances, los libros Diario, Mayor y Balances son obligatorios.120 C. de E., Sección Cuarta, sent. de 13 junio 2011, rad. 17001-23-31-000-200700226-01(17983), C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 118

C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 12 octubre 2001, C. P. Germán Ayala Mantilla, rad. 25000-23-27-000-2000-0131-01(12304), citando sentencias en el mismo sentido de 31 marzo 2000, C. P. Daniel Manrique G. (exp. 9627) y de 30 abril 1998 (exp. 8790), con ponencia del mismo consejero. Reitera también el criterio empleado en la sent. de 19 marzo 1999, C. P. Daniel Manrique Guzmán, rad. 25000-23-27-000-12218-01(9141). 119

Sents. 6 noviembre 1992, exp. 4191, C. P. Consuelo Sarria Olcos; 6 mayo 1994 de la misma ponente, exp. 5351; 13 septiembre 1996, C.P. Julio E. Correa Restrepo, exp. 7849; 6 marzo 2003. C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. 0800-12-33-1000-20000559-01(13135). Superintendencia de Sociedades, oficios 340-5695 de 23 febrero 1998 y 220-36555 de 3 septiembre 2001. En contraste, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca consideró en un caso que la inexistencia del libro de Inventarios y Balances no era causa justificativa para que la administración impusiese una multa, ya que la ley en materia contable no establecería un catálogo obligatorio de libros. Dijo: “[...] lo que la ley sanciona es la inexistencia o la deficiencia de la contabilidad, cuando exista la obligación legal de llevarla y no el hecho de que el deber se cumpla mediante la 120

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Sobre las sanciones tributarias, también expresó la Sección Cuarta su carácter taxativo, y por ende su aplicación no puede ser extensiva por analogía: “[...] el régimen sancionatorio es de interpretación restrictiva, en él se tipifican en forma exacta y precisa los hechos sancionables, sin que sea posible edificar sanciones sobre la base de hacer extensiva la «sanción por libros de contabilidad» prevista solo respecto de dichos libros en el artículo 654 del Estatuto Tributario, para cobijar con ella irregularidades cometidas en otros libros de comercio que no tienen el carácter de libros de contabilidad, como ocurrió en este caso con el cuestionado libro de actas, motivo que determina la ilegalidad de los actos demandados. De conformidad con lo anterior, los efectos derivados de las irregularidades que se presentan respecto de los libros de actas y los demás libros de comercio o la rebeldía de exhibirlos, no constituyen hechos sancionables a la luz del art. 654 del Estatuto Tributario, que se insiste, exclusivamente circunscribe la sanción a las irregularidades allí previstas, relacionadas únicamente con los libros de contabilidad”121. En jurisprudencia más reciente, la Sección Cuarta de la corporación explicó que “La razón de ser de las sanciones por irregularidades en los libros de contabilidad es la necesidad de que los contribuyentes cumplan los requisitos legales en su diligenciamiento, de tal manera que en cualquier momento se pueda conocer la real situación económica y financiera del comerciante y, en materia tributaria, permita la correcta determinación de los impuestos. Así pues, aunque en materia tributaria se sancionan los hechos de no llevar libros de contabilidad, no utilización de determinados u obligatorios libros, siempre y cuando los existentes reflejen una historia, clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, permitiendo con ello verificar la realidad económica de la sociedad, acotando que es la misma ley tributaria la que consagra la posibilidad de que los contribuyentes puedan prescindir de la elaboración de libros que no sean necesarios, teniendo en cuenta las características de su negocio y ella misma exige que la contabilidad cumpla con los requisitos establecidos en el Código de Comercio con aquellos que señale el Gobierno mediante reglamentos”. Según el tribunal, no obraba prueba dentro del proceso que le permitiera determinar que la contabilidad de la sociedad actora no permitió ejercer un efectivo control fiscal por no reflejar la realidad económica de la misma, por lo cual no procedía sanción tributaria por deficiencia en la contabilidad (Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, sent. de 7 febrero 2001, M. P. Manuel Bernal Arévalo, exp. 00-0131. En el mismo sentido, véase del mismo tribunal y ponente, sent. de 23 enero 2002, exp. 00-1277). 121 C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 30 abril 1999 (C. P. Delio Gómez Leyva, rad. 9333), que reitera jurisprudencia anterior contenida en la sent. de 9 octubre 1998 (M.P. Daniel Manrique Guzmán, exp. 9069).

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diligenciarlos de manera que permitan la correcta determinación de los tributos, no registrarlos, no exhibirlos cuando las autoridades lo exijan, llevar doble contabilidad y el atraso en los mismos, debe analizarse en cada caso si el hecho sancionado impide finalmente a la administración ejercer un control efectivo de los tributos, pues solo en el evento de que así sea, procede la sanción122. Y la jurisprudencia también ha señalado las repercusiones que para efectos tributarios tiene la información plasmada en los libros obligatorios y auxiliares de contabilidad del comerciante: “[...] los comerciantes deben llevar contabilidad regular de sus negocios, para lo cual deberán utilizarse los libros señalados por el legislador. La ley no ha fijado de manera expresa cuáles son los libros obligatorios, sin embargo, de lo previsto en el artículo 125 del decreto reglamentario 2649 de 1993 y en los artículos 49 y siguientes del Código de Comercio, para que la contabilidad sea comprensible, útil y las operaciones sean registradas en estricto orden cronológico, bien sea de manera individual o por resúmenes globales no superiores a un mes, se ha entendido que se requiere la utilización de los llamados libro Diario y Mayor y Balances. En el libro Diario se registran todos los movimientos débito y crédito de las cuentas, las operaciones resultantes de los hechos económicos ocurridos en un periodo no superior a un mes. Los asientos que se hacen en este libro se basan en la información contenida en los comprobantes de contabilidad. Si como ocurre en el presente caso, el libro Diario no permite verificar los factores necesarios para determinar las bases gravables, porque no se registran los comprobantes de diario identificados, se incurre en la irregularidad sancionable prevista en el literal e) del artículo 654 del Estatuto Tributario. Los libros auxiliares no pueden sustituir en estos fines al libro Diario porque, según señala el artículo 126 del decreto reglamentario 2649 de 1993, estos no se registran y para que los libros comerciales puedan servir de prueba deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento ante las autoridades competentes. Los registros auxiliares permiten ampliar la información contenida en los libros obligatorios, pero no reemplazarla”123. En conclusión, llevar la contabilidad con arreglo a las normas legales es uno de los deberes más relevantes del comerciante, con repercusión en el ámbito procesal y probatorio en aquellos casos en que se ventilan controversias civiles, comerciales, laborales y administrativas, C. de E., sent de 30 agosto 2007, exp. 14684, C. P. Héctor Romero Díaz, reiterada por sent. de 26 septiembre 2007, exp. 14078, con ponencia del mismo consejero. 122

123

C. de E., Sección Cuarta, sent. de 26 octubre 2006, exp. 16761.

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donde dicha información es un medio fundamental de convicción para el juez. También en el campo fiscal la contabilidad debe servir para que el Estado pueda determinar con claridad todos los datos que permitan la liquidación de los distintos tributos para que los profesionales del comercio cumplan de forma cabal con sus obligaciones124. En este terreno, el sistema se sirve de los conceptos básicos que provee el derecho mercantil respecto de quiénes ostentan la calidad de comerciantes. 3. Denunciar la cesación de pagos La conducta del comerciante ante dificultades económicas ha sido tradicionalmente una preocupación del ordenamiento comercial, puesto que del manejo prudente en estas situaciones depende en gran medida la seguridad del comercio y la protección del crédito, aspectos fundamentales en una economía de mercado. La denuncia de la cesación de pagos ha sido un importante componente del estatuto subjetivo de los códigos de comercio y un típico deber de los empresarios comerciales, como parte de la rigurosa disciplina interna autoimpuesta por la clase burguesa, como lo describe Galgano125. El numeral 5 del artículo 19 le exige al comerciante denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles. Bajo la concepción tradicional del Código de Comercio en la cual dicho aviso correspondía darlo solo a los comerciantes como obligación profesional, se consideraba que “como medida especial de protección a la comunidad, la ley ha exigido al comerciante informar a la autoridad competente acerca de las circunstancias de crisis empresarial que puedan poner en peligro los intereses de terceros acreedores”126. Con la expedición de la ley 222 de 1995 —que unificó el régimen concursal alrededor del deudor en dificultades sin distinguir su condición de comerciante o no comerciante— y con las normas que le siguieron (leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006), la denuncia de cesación de pagos se transformó más bien en un sistema que prevé unos Véase el art. 95, num. 9, de la Constitución Política: “[...] Son deberes de la persona y del ciudadano: [...] 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”. 124

Galgano, Historia ..., op. cit., pág. 62. Francisco Reyes Villamzar, “La denuncia de la cesación de pagos como obligación profesional del comerciante”, en Revista de Derecho Privado, núm. 12, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, mayo de 1993, pág. 124. 125 126

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mecanismos de recuperación de la empresa cuando ella es financieramente viable, y si ello no es posible, se ordena liquidación para el pago ordenado de los créditos, respetando los principios jurídicos sustantivos del patrimonio como prenda general de los acreedores, la par conditio creditoris y la prelación legal. Los procedimientos que deben seguirse cuando los hombres de negocios, al igual que las personas jurídicas comerciantes, entran en estado de cesación de pagos han variado notablemente con el tiempo, siendo uno de los temas que más modificaciones legislativas ha sufrido en los últimos años. Cuando se promulgó el Código de Comercio de 1971, el deber previsto en el numeral 5 se predicaba exclusivamente de los profesionales del comercio en la figura de la quiebra, mientras que para quienes no eran comerciantes, el pago colectivo de los créditos se realizaba mediante el concurso civil de acreedores127. 127 En el art. 949, libro cuarto, título segundo, del Código de Comercio de 1853 se estableció por primera vez como obligación de “todo comerciante que se encuentre en estado de quiebra, ponerlo en conocimiento del tribunal de comercio de su domicilio, dentro de los tres días siguientes al en que hubiere cesado en el pago corriente de sus obligaciones, entregando al efecto en la Secretaría del mismo tribunal una exposición en que se manifieste en quiebra, i designe su habitación, i todos los escritorios, almacenes i otros cualesquiera establecimientos de su comercio” En el artículo 24, numeral 1, del Código de Comercio de 1887, estatuto anterior al Código de 1971, se estableció como obligación del comerciante “denunciar a sus acreedores la liquidación de toda sociedad, sea legal o convencional, en que pueden intervenir como partes” y en los artículos 121 a 181 se encontraba el Título Quinto sobre Quiebra, el cual fue derogado por el decreto 750 de 1940. En este último, el artículo 1º determinaba que “se halla en estado de quiebra todo comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones”. A su vez, el art. 7º señalaba como obligación de todo comerciante que se encontrara en estado de quiebra ponerla en conocimiento del juez de su domicilio dentro de los seis días siguientes a aquel en que hubiere cesado el pago corriente de sus obligaciones. La quiebra no solo tenía efectos como proceso universal para el pago colectivo a los acreedores sobre el patrimonio del deudor que formaba una masa con fines de liquidación, sino que implicaba necesariamente que el mismo juez aprehendiera el conocimiento para juzgar los delitos cometidos por el quebrado en lo que hacía a su estado. En el art. 17 del decreto 750 se le ordenaba al juez de la quiebra decretar la captura y detención preventiva del quebrado y, con arreglo al art. 18, debía instruir el sumario penal en cuaderno separado en los términos del Código de Procedimiento Penal hasta dictar la sentencia a que hubiere lugar. En el art. 34 del mismo decreto se establecía que en cualquier estado el proceso el juez debía convocar a una reunión del deudor con sus acreedores con objeto de tratar sobre acuerdos amigables o concordatos. En el Código de 1971, el Libro Sexto de los Procedimientos, entre los arts. 1910 y 2010, se regulaban las figuras del concordato como acuerdo del deudor con sus acreedores (en las modalidades de preventivo potestativo y preventivo obligatorio) y la quiebra del comerciante en los dos componentes señalados arriba, es decir, como trámite liquidatorio al que acudían todos los acreedores y como

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La justificación de esta dicotomía se explicó en forma elocuente por el tratadista Guillermo Ospina Fernández128, que en su momento afirmó: “[...] nuestro ordenamiento positivo distingue, según se trate de un deudor comerciante o de otro no sujeto al estatuto especial de este. Respecto del comerciante, la actitud del legislador es más rigurosa: quien ejerce profesionalmente actos de comercio asume por ello un deber frente a la sociedad mucho más gravoso que quien, para satisfacer sus necesidades, contrae una o más obligaciones civiles [...] Incuestionable es, pues, que a él se le exija, no solamente la diligencia que debe prestar el deudor común, sino una mayor: la que debe observar quien, a sabiendas de que la seguridad del comercio es piedra angular del normal desarrollo de la sociedad y con ánimo de lucro se dedica profesionalmente a dicha actividad”. Esta posición diversa de los dos deudores es, según Ospina, la que justificó que la quiebra pudiera decretarse por el simple sobreseimiento en dos o más obligaciones mercantiles, mientras que para la apertura del concurso de acreedores se requería el estado de insolvencia del deudor, es decir, que los activos perseguidos por sus acreedores fueran insuficientes para el pago de las obligaciones. El procedimiento especial quebrario tenía por objeto fundamental la liquidación del patrimonio del comerciante en su condición de prenda general de los acreedores consagrada en el artículo 2488 del Código Civil. Al proceso de quiebra concurrían colectivamente los acreedores del empresario y allí se acumulaban las diversas pretensiones ejecutivas. Además de significar la finalización de los negocios, la declaratoria de quiebra implicaba para el fallido una inhabilidad prolongada para el acción penal que se acumulaba en el mismo proceso. Las normas referentes al concordato fueron reemplazadas por el decreto 350 de 1989, que previó para los comerciantes un nuevo régimen para los trámites concordatarios preventivos tanto potestativos como obligatorios. Este era el estado de cosas cuando se aprobó la ley 222 de 1995, cuyo título ii contenía el régimen unificado de los procesos concursales y derogó las normas del Código de Comercio que sobre quiebra seguían vigentes y las previstas en el decreto 350 sobre concordatos. Los arts. 89 a 225 de la ley 222 reglamentaron la cesación de pagos del deudor, sin distinguir si se trataba de comerciante o no comerciante. Luego, el Congreso promulgó la ley 550 de 1999 para la promoción y celebración de acuerdos de reestructuración, norma que suspendió temporalmente la aplicación de las normas de la ley 222 sobre concordatos. Todas estas disposiciones fueron a su vez derogadas por la ley 1116 de 2006 o Ley de Insolvencia Empresarial. Guillermo Ospina Fernández, Régimen general de las obligaciones, 5ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 1994, pág. 59. 128

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ejercicio del comercio y la investigación de los delitos que se hubieren cometido. Bajo la vigencia de la quiebra se afirmó: “Implica una cadena de consecuencias negativas que afectan la persona del comerciante y su patrimonio. No solamente acarrea inhabilidad para el ejercicio del comercio sino que apareja, además la apertura simultánea de acciones penales para establecer la punibilidad de eventuales conductas malintencionadas o negligentes en que haya incurrido el comerciante o los administradores de la sociedad. Como si esa capitis diminutio constituyera poca sanción, la totalidad de los bienes del quebrado entra a formar una universalidad o masa de la quiebra, que debe destinarse en forma exclusiva a cubrir los pasivos generados por la actividad mercantil”129. A partir de la vigencia de la ley 222 de 1995, su título ii estableció un régimen unificado de procesos concursales aplicable tanto a los comerciantes como a los no comerciantes, suprimiendo la diferencia mencionada. Así, todo deudor que cumpliera con los presupuestos legales podría acogerse al concordato como trámite que tendía a lograr acuerdos entre el deudor y sus acreedores para el salvamento por la empresa; de otra parte, el proceso de liquidación obligatoria reemplazó al de quiebra eliminando la causa penal que este llevaba implícita. La Corte Suprema de Justicia, sobre esta materia, señaló: “[...] 3. Antes de entrar en vigencia la ley 222 de 1995, por la cual se modificó el libro ii del Código de Comercio, se expidió un nuevo régimen de procesos concursales y se dictaron otras disposiciones, las legislaciones civil y comercial consagraban distintos procedimientos concursales para el deudor civil y comerciante, así: para el primero, existían el concordato de deudor civil y el concurso de acreedores, reglados en el título xxviii del C. de P. C. Para el segundo, el concordato preventivo potestativo, el obligatorio y la quiebra, regulados en el decreto 350 de 1989 y el título ii del libro sexto del C. de Co., además de la liquidación forzosa administrativa, para las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria [hoy Superintendencia Financiera]. ”Con su expedición, se consagró un único procedimiento concursal, que puede estar ordenado bien al concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, o a un concurso liquidatorio respecto de los bienes que conforman su patrimonio (art. 89). Su articulado se refiere, en términos generales, al deudor, persona natural o jurídica, sin distinguir si es comerciante, diferencia que solo juega [sic] papel preponderante en la determinación del funcionario competente para aprehender 129

Reyes, op. cit., págs. 128-129.

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su conocimiento, ya que asigna a la Superintendencia de Sociedades, en forma privativa, la atribución para conocer de los procesos concursales «[...] de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación», y a los jueces civiles especializados, o en su defecto, a los jueces civiles del circuito, el conocimiento de [...] los procedimientos concursales de las personas naturales», así como el concordato y la liquidación obligatoria de las personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales (arts. 90 y 213). ”4. Como resulta de las previsiones normativas enunciadas, el estatuto que las consagra unifica los procedimientos concursales disgregados en la legislación civil y [la] mercantil, que expresamente deroga, en un proceso único, a cuyos beneficios se puede acoger el deudor en el cual concurran los supuestos de concursalidad que allí se consignan, con independencia de su condición de comerciante o no comerciante, pues esta distinción, como se anticipó, solo tiene relevancia para efectos de determinar la competencia, mas no para calificar al sujeto del proceso concursal, de cuyos beneficios no excluye, en forma expresa, al deudor civil”130. El numeral 5 del artículo 19 del Código de Comercio no ha sido derogado expresamente, por lo cual, a nuestro juicio, desde la ley 222 el deber de denunciar la cesación de pagos siguió vigente pero no solo para los comerciantes, sino para todos los deudores que se encontraran en dificultades para el pago de sus obligaciones, operándose una evidente “desprofesionalización” de dicho deber al entenderse destinatarios de él a todos los deudores sin consideraciones a su calidad de empresario mercantil. Entre tanto, el artículo 1º de la ley 550 de 1999, promulgada para favorecer la reactivación empresarial —y que suspendió temporalmente el régimen concordatario previsto por la ley 222— mantuvo la unificación del sujeto concursado al no distinguir entre comerciantes y no comerciantes, señalando su aplicabilidad a toda empresa que operara de manera permanente en Colombia, realizada por cualquier clase de persona jurídica, salvo las financieras vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria y por las entonces Superintendencia Bancaria y de Valores. Para los efectos de la ley 550, “[...] la actividad empresarial C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 16 diciembre 1999, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. 7961. 130

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deberá corresponder a actos y operaciones previstos en los artículos 20 del Código de Comercio, 5° de la ley 256 de 1996, 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en el artículo segundo, literal b), de la ley 527 de 1999; no tendrá que realizarse mediante establecimientos de comercio, y la persona que la organice se denominará empresario, aunque no tenga el carácter de comerciante [...]” (bastardilla nuestra)131. En todo caso, las distintas normas que se han expedido en el campo concursal van más allá de reglamentar la manera como debe cumplirse el deber que se examina y constituyen normas con un alto grado de especialización y complejidad encaminadas a conjurar o solucionar las situaciones de cesación de pagos, insolvencia o crisis económica de los empresarios132. La Superintendencia de Sociedades sostuvo, bajo la vigencia de la ley 550 de 1999, que su art. 1º excluía su aplicación a las sociedades de naturaleza civil. En el concepto 78131 de 26 noviembre 2003 sostuvo: “Del artículo 1º de la ley 222 de 1995 se infiere que en el derecho colombiano sigue vigente el criterio objetivo del acto de comercio para determinar el carácter de la sociedad y la coexistencia de estos dos tipos societarios, siendo consideradas como comerciales las que se dediquen a la realización de actos o empresas mercantiles, o las que contemplen actividades mixtas, mientras que las demás, por exclusión, se considerarán civiles. Ahora bien, la lectura detenida de los supuestos contenidos en el artículo 20, permiten a modo de ejemplo, como lo confirma el precepto contenido en el artículo 24, conocer algunos de los actos y las empresas que considera el legislador de carácter estrictamente mercantil, precepto este último del que a su vez se infiere también la existencia de otros actos y otras empresas distintas de las enumeradas en el artículo 23, cuya naturaleza es civil. Así, los referidos preceptos constituyen el punto de partida y el único parámetro legal existente para identificar según su naturaleza, a una sociedad. En efecto, la naturaleza civil que se atribuya en el acto de constitución de una sociedad, no determina el carácter de la empresa, a la luz de la legislación mercantil, es el criterio objetivo el que permite establecer si la actividad empresarial, es civil o mercantil. Por lo tanto, a juicio de este despacho, en el evento en que cualquier sociedad contemple en su objeto la realización de actos u operaciones que a la luz del artículo 20 del Código de Comercio y 1º de la ley 222 de 1995, sean actos u operaciones de comercio, es claro que a pesar de haberse constituido como civil, se trata de una sociedad comercial y en esta medida tendrá derecho a acceder a la promoción de un acuerdo de reestructuración, en los términos del artículo 1º de la ley 550 de 1999, sin necesidad de acudir a criterio de interpretación distinto al criterio objetivo que contempla la ley. En este orden de ideas, se reitera lo dicho en el oficio 220-41235 del 21 de julio de 2000, en el sentido de afirmar que de acuerdo con el precepto contenido en el artículo 1º de la ley 550 de 1999, respecto de toda clase de empresa que opere permanentemente en nuestro país, realizada por cualquier clase de persona jurídica, nacional o no, de carácter privado, público o de economía mixta, no es aplicable a las sociedades civiles”. 132 Para determinar la procedencia del régimen concursal las legislaciones nacionales han empleado distintos criterios como el de la insolvencia (insuficiencia aritmética de activos de una persona para pagar sus activos), cesación o suspensión de pagos (falta 131

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Hoy día, el régimen concursal está consagrado en la ley 1116 de 2006, llamada de insolvencia empresarial, la cual señala dos procedimientos definidos en su artículo 1º, a saber: a) Proceso de reorganización empresarial133, el cual pretende la preservación de empresas que tengan viabilidad económica, normalizando sus relaciones comerciales y crediticias mediante su reestructuración operacional, financiera, de activos y pasivos; b) liquidación judicial134, que es un proceso que persigue la liquidación ordenada del patrimonio el deudor, atendiendo los principios de universalidad y de igualdad de los acreedores (par conditio creditoris), aplicando la prelación de créditos prevista por las normas sustantivas del Código Civil135. Refiriéndose a la Ley de Insolvencia, Juan José Rodríguez señala que ella consagra una finalidad tripartita para los procedimientos concursales: la protección del crédito, de la empresa y del empleo; subraya la función de los jueces que presiden el concurso, quienes deben generar el equilibrio necesario para que se logre esta finalidad prevista por el legislador136. En cuanto a los sujetos destinatarios previstos en el artículo 2º de la ley 1116, el régimen de insolvencia se aplica a las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación de él, que realicen negocios permanentes en Colombia, de carácter privado o mixto. También lo son las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales137. de recursos para el pago corriente de obligaciones en el corto plazo), iliquidez, etc. Sobre el tema, véase Gustavo Cuberos Gómez, “Insolvencia: evolución de un concepto”, en Revista de Derecho Privado, núm. 34, Universidad de los Andes, 2005 (http://derechoprivado.uniandes.edu.co/pdfs/R34_A2.pdf). 133 Que sustituye los concordatos de la ley 222 de 1995 y los acuerdos de reestructuración de la ley 550 de 1999.

Que sustituye la antes llamada quiebra y posteriormente liquidación obligatoria. C. C., arts. 2488-2511. 136 Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 33. 134 135

137 Art. 3º: “Personas excluidas. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley: 1. Las entidades promotoras de salud, las administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las instituciones prestadoras de servicios de Salud. 2. Las bolsas de valores y agropecuarias. 3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad. 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen

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En consecuencia, el actual régimen de insolvencia cobija a los comerciantes (personas naturales y jurídicas) y a los no comerciantes que estén organizados como personas jurídicas. Para acceder al régimen de insolvencia de dicha ley, deben cumplirse los presupuestos objetivos señalados en la ley 1116. En cuanto a la reorganización, debe acreditarse que el empresario se encuentra en una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente138. La cesación de pagos existe cuando el deudor incumple dos o más obligaciones a dos o más acreedores por más de noventa días y tales acreencias representan al menos el diez por ciento del pasivo total a cargo del deudor, mientras que la incapacidad de pago inminente se presenta cuando el deudor acredita la existencia de circunstancias en el mercado o dentro de su organización que afecten o puedan afectar en forma grave el cumplimiento de sus obligaciones a corto plazo, es decir, con vencimiento de hasta un año (ley 1116 de 2006, art. 9º). Para la liquidación judicial, el presupuesto objetivo es la cesación de pagos como se define en el artículo 9º, ibidem139. Finalmente, debe ponerse de presente que el estatuto concursal vigente, vertido en la ley 1116 de 2006, es el régimen común al que se someten los comerciantes y demás personas a él sujetas y que no se extiende a organismos cobijados por estatutos especiales para los casos de crisis empresarial o supresión de entidades, a los cuales no haremos referencia particular en esta obra140. Como ejemplos de esto último, mencionamos: a) el régimen de la ley 1105 del 13 de diciembre de 2006 actividades financieras, de ahorro y crédito. 5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial. 6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios. 8. Las personas naturales no comerciantes. 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. Parágrafo. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores”. La incapacidad de pago inminente solo constituye modalidad de la cesación de pagos para las personas jurídicas sometidas al régimen de la ley 1116; es decir, excluye a las personas naturales comerciantes (art. 9º, parg.). 138

139

Ley 1116 de 2006, art. 49, parg. 1º.

En los procesos concursales, deben consultarse los artículos 50 y siguientes del régimen de garantías mobiliarias, establecido en la ley 1676 de 2013. 140

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para entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional; b) los institutos de salvamento, la toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa aplicables a las entidades del sector financiero y el mercado de valores (capítulo xx y arts. 293 y ss. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), y c) toma de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994, arts. 58-61). Las personas naturales no comerciantes se encuentran expresamente excluidas de la aplicación del régimen contenido en la ley 1116, exclusión que la Corte Constitucional no consideró contraria a la Carta Política141. Así las cosas, de acuerdo con la Corte, los deudores que sean personas naturales no comerciantes, “[...] sin necesidad de un proceso de insolvencia, pueden acudir a distintos expedientes para normalizar su situación crediticia, entre los cuales se encuentran los acuerdos extrajudiciales con los acreedores, la transacción para poner fin a procesos ejecutivos ya iniciados, o acuerdos orientados a suspenderlos, o la conciliación. Incluso, en determinadas situaciones podría acudirse a la cesión de bienes, figura que tiene lugar en los casos en los que el deudor no se halla en estado de pagar sus obligaciones, por lo que abandona voluntariamente todos sus activos a favor de sus acreedores. Esta figura se extiende a todos los bienes del deudor excepto los inembargables contemplados en el artículo 1677 del Código Civil”142. La Superintendencia de Sociedades también se pronunció al respecto reiterando que la ley 1116 derogó lo concerniente a los procesos concordatarios y de liquidación obligatoria a los cuales podía acceder la persona natural no comerciante y las excluyó de su aplicación. Y añadió que en ausencia de procedimiento especial, podía acudirse a la acumulación de procesos ejecutivos (C. de P. C., art. 541) para perseguir total o parcialmente los mismos bienes del demandado o la cesión de bienes (C. C., arts. 1672 y ss)143. No obstante lo anterior, con la expedición del Código General del Proceso, en los artículos 531 al 576 introdujo una normativa particular 141 En la sent. C-699 de 2007, la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 8 del artículo 3º de la ley 1116 de 2006, que excluye la aplicación de la ley de insolvencia a las personas naturales no comerciantes. En el fallo, la Corte exhortó al Congreso para que dentro del ámbito de su potestad expidiera un régimen de insolvencia para personas naturales que no tuvieran la calidad de comerciantes. Mediante la ley 1380 de 2010 se promulgó el régimen de insolvencia de las personas naturales no comerciantes, pero fue declarada inexequible mediante la sent. C-685 de 2011. Con posterioridad, la materia se incorporó al Código General del Proceso (arts. 531-576). 142 Corte Const., sent. C-699 de 2007. 143

Superintendencia de Sociedades, concepto 220-048356 del 3 de octubre de 2007.

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que regula de manera minuciosa los procedimientos de insolvencia de las personas naturales no comerciantes, que entró en vigencia en el año 2012 y que sigue rigiendo a la fecha. Estas disposiciones se aplican, según señala el Código General del Proceso, en el artículo 538, cuando la persona natural no comerciante se encuentre en cesación de pagos. Adiciona que “[e]stará en cesación de pagos la persona natural que como deudor o garante incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores por más de noventa (90) días, o contra el cual cursen dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva”. Añade que “[e]n cualquier caso, el valor porcentual de las obligaciones deberá representar no menos del cincuenta (50 %) por ciento del pasivo total a su cargo”. Respecto del juez competente para conocer de estas controversias, según el artículo 534 del Código General del Proceso es, en única instancia, el juez civil municipal del domicilio del deudor o del domicilio en donde se adelante el procedimiento de negociación de deudas o validación del acuerdo, que también es competente para conocer del procedimiento de liquidación patrimonial. En virtud del proceso de insolvencia, los deudores personas naturales no comerciantes pueden: a) negociar sus deudas mediante un acuerdo con sus acreedores para obtener la normalización de sus relaciones crediticias; b) convalidar los acuerdos privados a los que lleguen con sus acreedores; e) liquidar su patrimonio. Evidentemente el nuevo código estableció reglas particulares para estos procedimientos, que difieren sustancialmente de los previstos en la ley 1116 de 2006 para las personas naturales y jurídicas que tengan el carácter de comerciantes y que no se encuentren sometidas a un régimen especial. 4. Deberes frente al mercado: competidores, consumidores y usuarios Además de las obligaciones examinadas a lo largo del presente capítulo, el empresario mercantil tiene unos claros deberes frente al mercado, los cuales se han ampliado con el tiempo y han cobrado gran relevancia en Colombia, en parte como respuesta al elevado estándar de conducta que rige hoy para los comerciantes en el ámbito internacional. La conducta transparente, leal y pulcra que debe observarse en interés de los competidores y los consumidores inspiran la normativa nacional sobre el derecho de la concurrencia. El derecho comercial contemporáneo, que tiene como punto de partida el respeto a la libre

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iniciativa económica, y que promueve la creatividad y la innovación en los métodos de producción y comercialización, impone a la vez unos límites estrictos a la actividad comercial con miras a la protección del interés colectivo que la Constitución consagra en torno de la competencia y vela en forma celosa por los derechos del consumidor (Const. Pol., arts. 333 y 78, respectivamente). A) La competencia desleal: remisión La enunciación del numeral 6 del artículo 19 del estatuto mercantil, en virtud del cual es deber de los comerciantes “abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal”, se mantiene vigente, pero como examinaremos en el capítulo séptimo de esta obra, que se dedicará en forma más detallada al tema —al cual nos remitimos—, su alcance en nuestro país se ha ampliado en forma importante y su desarrollo en los últimos años ha sido muy notable. B) Deberes del empresario respecto de los consumidores y usuarios: remisión En el capítulo 7 también se examinarán de manera sucinta, teniendo en cuenta el propósito limitado de este trabajo, a los deberes que todo empresario tiene de cara a los consumidores, que parten del artículo 78 de la Carta y se desarrollan con amplitud en la ley 1480 de 2011, denominada Estatuto del Consumidor. No se trata de deberes profesionales circunscritos a los comerciantes en sentido estricto definidos en el Código de Comercio, sino a los empresarios en sentido constitucional amplio144, noción que comprende a todas aquellas personas naturales y jurídicas, con ánimo de lucro y sin él, públicas y privadas que participan en el mercado para ofrecer bienes y servicios a los consumidores y usuarios en el mercado nacional.

*** Preguntas del capítulo 1. ¿Considera usted que con el RUES desapareció la función profesional de la matrícula mercantil? Explique su respuesta. 144

Const. Pol., art. 333.

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2. ¿Cree usted que debe haber unos deberes legales uniformes para todos los empresarios del mercado, sean o no comerciantes? (p. ej.: matrícula en el registro público, contabilidad, etc.)? 3. Comente esta afirmación: en materia de la eficacia probatoria de los libros de comercio, se mantiene vigorosa la distinción entre actos de comercio y actos no mercantiles y entre comerciantes y no comerciantes. Ilustre su respuesta con ejemplos que muestren el tratamiento legal de la eficacia probatoria de los libros de comercio ante las distintas combinaciones (i. e., acto de comercio entre comerciantes; acto de comercio entre comerciante y no comerciante; acto civil entre comerciante y no comerciante, etc.). 4. ¿Considera usted que el estatuto de los comerciantes (i. e., el art. 19 del C. de Co. y normas concordantes) está en la práctica “desprofesionalizado”? ¿Es decir, se aplica sin distinción a todos los empresarios en sentido constitucional amplio?

Capítulo VII

El comerciante y sus deberes frente al mercado: competidores y consumidores

1. La competencia económica A) Nociones generales y régimen jurídico El numeral 6 del artículo 19 del Código de Comercio le impone al comerciante este deber, como uno de abstención. El disfrute de la libertad económica reconocida por la Constitución y las leyes tiene como uno de sus límites los derechos de los demás agentes económicos a quienes también se les garantiza su participación en el tráfico de manera libre, donde sean la competencia y las fuerzas del mercado —mas no las conductas desleales de los competidores— las que determinen la oferta y la demanda de los productos y servicios y las preferencias de los consumidores. El postulado de la buena fe y el deber de corrección en los negocios tienen alcance universal puesto que se consagran en todos los sistemas jurídicos que garantizan la libertad de empresa. En el derecho comparado se encuentra invariablemente la regulación de la competencia como una condición esencial para el funcionamiento de la economía de mercado1. De acuerdo con Fernández  de  la Gándara, la facultad que asiste a todo empresario de ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de los clientes ha de ejercitarse necesariamente bajo los principios de honradez y juego limpio, que gobiernan la actividad concurrencial. Señala el autor que en las regulaciones para la tutela de la libre y leal competencia se protegen los intereses tanto de los propios competidores 1 Sobre el tema, véase Alberto Bercovitz, Apuntes de derecho mercantil: derecho mercantil, derecho de la competencia y propiedad industrial, 13ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2012, págs. 295-365

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como de los consumidores, por lo cual coexisten la defensa de intereses públicos y el interés particular de los competidores perjudicados2. La Constitución Política consagra el principio de la libertad económica dentro de los patrones compatibles con el Estado social de derecho. Aquella se manifiesta en garantías tan importantes como la libre iniciativa o libertad de empresa, la libre competencia en el mercado, la libertad de asociación y la de escoger profesión y oficio, todas dentro de los límites del bien común (Const. Pol., arts. 333 y 334 y concordantes)3. La Corte Constitucional, en numerosas sentencias ha subrayado la vigencia de estos principios señalando que implican, además de derechos, deberes a cargo de los órganos que participan en la actividad económica y del Estado que tiene la suprema dirección de la economía: “Es verdad que la Constitución establece la libre competencia como principio, que ella plasma la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, que la libertad económica está garantizada y que la gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial si estas surgen merced del predominio de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular. ”En un Estado social de derecho, dentro del cual el poder público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la competitividad, y que tiene a su cargo la orientación de la política económica hacia el desarrollo armónico de las regiones. La libre competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la intervención del Estado. Esta se debe dar por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes, todo lo cual implica indudables limitaciones, correctivos y controles para la iniciativa popular. Se trata al fin y al cabo de realizar fines esenciales del Estado como los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política, en 2

Fernández de la Gándara, op. cit., pág. 263.

Sobre libertad económica y competencia, véanse, entre otras: Corte Const., sents. T-411 de 1992, T-533 de 1992, T-291 de 1994, T-425 de 1993, T-461 de 1994, C-524 de 1995, T-375 de 1997, C-183 de 1998, C-1262 de 2000, C-1108 de 2001, C-615 de 2002, C-516 de 2004, C-289 de 2008, C-228 de 2010, C-197 de 2012 y C-263 de 2013. 3

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ejercicio de un papel dinámico y activo inherente a su función básica de dirección general de la economía”4. En efecto, “[l]a protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado”5. En otro fallo la Corte precisó sobre el particular: “La libre competencia económica es un derecho individual y también colectivo (artículo 88 de la Constitución), que tiene por objeto el logro de un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Es por ello que el ejercicio de tal derecho impone la actuación del Estado, quien no actúa solo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades”6. En fallo más reciente, este alto tribunal señaló que “[...] el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas. No obstante, [...] el ejercicio de esta libertad no está exento de límites sino que, antes bien, el contenido de la garantía constitucional encuentra su verdadera definición a través del marco de referencia que le da sentido. Estos límites versan sobre dos aspectos definidos: el primero, la responsabilidad social que implica que el ejercicio de la libertad de empresa [...]. El segundo, que está relacionado con la protección de la competencia en sí misma considerada, esto es, la necesidad de regular las disconformidades del mercado que restringen la posibilidad de acceso equitativo a los distintos agentes económicos”7. Sent. C-398, 7 septiembre 1995. Véase también sent C-535 de 1997. Sent C-815 de 2001. 6 Sent. C-616 de 2001. 4 5

7

Corte Const., sent C-228 de 2010.

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Estos claros fundamentos constitucionales y económicos justifican por qué en el estatuto subjetivo del comerciante es explícito su deber de actuar en forma leal y ajustándose a los usos honrados del comercio cuando despliega actos encaminados a conseguir o a ampliar su clientela, prohibiendo prácticas que atenten contra los demás sujetos que participan en el mercado o que vayan en desmedro de la actividad. El empresario debe, en consecuencia, asumir su responsabilidad jurídica cuando incurra en las conductas consideradas desleales por la ley. El derecho de la competencia se ha convertido en una verdadera disciplina autónoma en el moderno derecho económico, con importantes desarrollos y una notable dinámica en el ámbito nacional y el internacional. Este ordenamiento congrega un conjunto de normas enderezadas a garantizar el funcionamiento transparente del mercado, involucrando principalmente los siguientes capítulos, diferenciables pero complementarios entre sí8: Normas de competencia desleal propiamente dicha (ley 256 de 1996), que desarrollaremos en este capítulo9; Derecho antimonopolístico, para el control de las prácticas restrictivas de la competencia (ley 155 de 1959, decr. 2153 de 1992 y ley 1340 de 2009, con sus normas reglamentarias). Estas normas protectoras de la competencia prohíben y sancionan los acuerdos o convenios que tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales y extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas que tiendan a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. También, se prohíbe y sanciona todo abuso de posición dominante que un empresario tenga en el mercado10; Derecho de la propiedad intelectual, con sus componentes derecho de autor y propiedad industrial (Normas de la Comunidad Andina, dec. 351 de 1993 y 486 de 2000, respectivamente)11. Los mecanismos 8 Además de las normas con carácter nacional sobre la competencia, la decisión 608 de 29 de marzo de 2005 de la Comisión de la Comunidad Andina consagra las normas para la protección y promoción de la libre competencia en el mercado regional.

Véase sobre los diferentes cuerpos normativos que regulan la competencia en el mercado, Sala Civil de la C. S. de J., sent. de 13 noviembre 2013, M. P. Arturo Solarte, ref: 11001-3103-014-1995-02015-01. 9

Sobre abuso de posición dominante, véanse Corte Const., sents. T-375 de 1997, T-1085 de 2002 y T-141 de 2003. 10

Si bien las acciones por infracción a la propiedad industrial son diferentes de las de competencia desleal propiamente dichas, sin perjuicio de aquellas, la justicia ordinaria 11

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de protección de bienes intangibles con valor económico constituyen un importante factor para el desarrollo de la competencia empresarial. Estos derechos conceden monopolios legítimos de explotación sobre signos distintivos, obras, invenciones y otras manifestaciones del intelecto, del ingenio o de la creatividad e impide que terceros no autorizados los usen o aprovechen12; Normas de protección al consumidor (ley 1480 de 2011 y normas concordantes). Estas disposiciones buscan que los bienes y servicios ofrecidos en el mercado tengan unas condiciones mínimas de idoneidad; así mismo, establecen reglas de responsabilidad de los productores y expendedores por la calidad de bienes y servicios cuando estos causan perjuicio a los consumidores13; Derecho antidumping: prácticas restrictivas de la competencia en el comercio internacional (decr. 2550 de 2010). Se considera que existe dumping cuando un producto se introduce al mercado colombiano a un precio inferior a su valor normal y ello causa o amenaza causar daño importante a la rama de producción nacional o retrasa de manera importante su establecimiento en Colombia. Los derechos antidumping puede determinar si tales violaciones constituyen actos de competencia desleal. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en providencia de 5 de agosto de 2003 (ref. Competencia desleal de Luis Carlos Gómez Manrique contra Bonem, S. A.), señaló: “[...] la violación de las normas de derechos relativos a marcas y patentes no excluye la posibilidad de que se inicien investigaciones para verificar si con ese mismo acto [o sea, con la violación de las normas sobre marcas y patentes] se vulneran además las normas de lealtad que deben gobernar las actividades mercantiles [...]”. En el caso de María Emelina Vaca Perilla y Lizzeth Yanira García Vaca contra Julio Alberto Alonso Hurtado y otro, la Superintendencia de Industria y Comercio [sic] estimó que una contravención de los estándares de la buena fe mercantil que represente un riesgo o se concrete en la confusión de los consumidores configura la conducta desleal de confusión. Las normas de propiedad industrial tienen como una de sus finalidades la de repeler una posible confusión en los consumidores. La violación de dichas normas, a la vez, contaría los estándares de buena fe mercantil y genera un riesgo o concreta un efecto de confusión para los consumidores (sent. 38 de 23 junio 2011). 12 Los bienes intangibles se clasifican como: signos distintivos (marcas, lemas, nombres y enseñas comerciales e indicaciones geográficas), secretos comerciales, derechos de autor e innovaciones (patentes, modelos de utilidades, diseños industriales y circuitos integrados). Tomado de: Luz Helena Adarve. Presentación para el módulo de propiedad industrial en el Curso de Derecho Comercial, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, octubre de 2007. Véase también Carlos Fernández-Novoa, Manual de propiedad industrial, Madrid, Marcial Pons, 2013.

Sobre libertad de empresa, calidad de los productos y servicios y publicidad destinada a los consumidores, véase Corte Const., sents. C-524 de 1995 y C-592 de 2012. 13

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son correctivos que se aplican a las importaciones para restablecer las condiciones de competencia distorsionadas por el dumping14. B) La competencia desleal y las prácticas restrictivas de la libre competencia En consideración a la relevancia que tiene la disciplina de la concurrencia, se hará una breve descripción de los elementos que caracterizan el régimen jurídico que regula las prácticas restrictivas de la competencia para definir sus perfiles y diferenciarlo del que se refiere a la competencia desleal propiamente dicha. a) Competencia desleal. El artículo 10bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por la ley 178 de 1994, dispuso la obligación de los países adherentes de “asegurar [...] una protección eficaz contra la competencia desleal”. Para hacerle frente a este compromiso, el legislador expidió la ley 256 de 1996. Esta ley prohíbe la competencia desleal y la define en el artículo 7º como “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”. En sede judicial, existen dos tipos de acciones en materia de competencia desleal: a) la acción declarativa y de condena destinada a “[...] que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante”15 y b) la acción preventiva o de prohibición, que permite “solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba [sic] aunque aún no se haya producido daño alguno”16. De ambas acciones pueden conocer, a prevención17 y Arts. 1º, 4º y 5º del decr. 2550 de 2010. Esta normativa incluye reglas para importaciones provenientes tanto de países pertenecientes a la Organización Mundial del Comercio como de países con los que Colombia no ha suscrito acuerdos comerciales sobre la materia y de países no miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) con los que Colombia haya firmado tratados comerciales al respecto. 15 Ley 256 de 1996, art. 20.1. 16 Ibid., art. 20.2. 14

17

C. G. P., art. 24, parg. 1º.

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en el marco de un proceso verbal18, la Superintendencia de Industria y Comercio —en ejercicio de funciones jurisdiccionales19— y los jueces civiles del circuito en primera instancia20. En sede administrativa, la SIC conoce de forma privativa las investigaciones sobre vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal21. No es claro cuál régimen sancionatorio se desprende de esta función de vigilancia. Los artículos 25 y 26 de la ley 1340 de 2009 establecen multas para personas jurídicas y naturales por “violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia” (cursiva fuera del texto). Conforme a la noción de protección de la competencia, de acuerdo con el artículo 2º de la ley citada se entiende “lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es, acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales”. Si nos atenemos a lo anterior, el régimen sancionatorio derivado de la infracción de las normas de protección a la competencia no podría, en principio, aplicarse en el ámbito de la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal, por tratarse de norma sancionatoria que debe interpretarse de manera restrictiva. No obstante, en la sentencia C-537 de 2010, la Corte Constitucional precisó: “En cuanto a las atribuciones en materia de competencia desleal, encuentra la Corporación que el ámbito de aplicación de la ley 1340 se extiende no solo a aquellas prácticas relacionadas con la libre competencia propiamente dicha, es decir, con la prohibición de prácticas restrictivas e integraciones empresariales lesivas a la libre concurrencia, sino también, por vía del artículo 6º de la misma ley que se refiere a la regulación de la vigilancia administrativa de la competencia desleal (libre y leal competencia)”22. En ese sentido, el régimen de sanciones que se desprende de la vigilancia administrativa en asuntos de competencia desleal, a cargo de la SIC, es el previsto en los artículos 25 y 26 de la ley 1340 de 2009, los cuales establecen respectivamente multas a personas jurídicas hasta por la suma de cien mil salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 por ciento de la utilidad derivada de la conducta Ibid., Libro Tercero, sección 1ª, título i, capítulo i. Ibid., art. 24.1, lit. b). 20 Ibid., art. 20.3. 21 Ley 1340 de 2009, art. 6°. 18 19

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Corte Const., sent. C-537 de 2010.

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sancionada23 y a personas naturales hasta por una suma equivalente a los dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción24. a’) Normas que prohíben y sancionan las prácticas restrictivas de la competencia. Son normas que se encuentran dispersas25 en la ley 155 de 1959, en el decreto 2153 de 1992, en la ley 590 de 2000, en la ley 1340 de 2009 y en el “estatuto antitrámites”, decreto 19 de 2012. Con fundamento en el artículo 1º de la ley 155 de 1959, el artículo 46 del decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 2º de la ley 1340 de 2009, se ha dispuesto una prohibición general frente a cualquier conducta que afecte la libre competencia en los mercados. En una lógica no taxativa, la regulación establece varias prácticas anticompetitivas y las discrimina en las categorías de a) acuerdos contra la libre competencia, b) actos contra la libre competencia y c) el abuso de la posición de dominio. b’) Acuerdos contrarios a la libre competencia (art. 47 del decr. 2153 de 1992, adicionado por el art. 16 de la ley 590 de 2000). Con arreglo al artículo 45 del decreto 2153 de 1992, un acuerdo es “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Para que de un acuerdo se predique un carácter anticompetitivo, la SIC ha señalado que es necesario que “a) haya pluralidad de voluntades: en un acuerdo intervienen dos o más sujetos económicos independientes; b) tengan por objeto o como efecto limitar la libre competencia”26. Ley 1340 de 2009, art. 25. Ibid., art. 26. 25 Sobre esta dispersión, Miranda Londoño ha afirmado que “[...] en Colombia a raíz de la expedición de la Constitución Política de 1991 han proliferado las normas especiales sobre libre competencia, lo cual, unido a la designación de diversas autoridades de la competencia, constituye uno de los más serios problemas en la aplicación del derecho de la competencia en Colombia [...]”. Entre estas normas especiales, cita como ejemplo las relativas a los sectores portuario, de salud, de telecomunicaciones y financiero. De Alfonso Miranda Londoño, véanse los escritos “Presente y futuro del derecho de la competencia”. en Revista de Derecho, Universidad del Norte, núm. 3, 1994, págs. 80 y 81 y en: http://rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/derecho/article/viewFile/2475/1620, y “Los acuerdos anticompetitivos de repartición de mercados”, en Con-texto, Universidad Externado de Colombia, núm. 3, 1998, pág. 1, en http://revistas.uexternado.edu.co/index. php/contexto/article/view/1699/1526 23 24

Concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, rad. 15-117474-0000-0000 de 3 julio 2015, pág. 4. 26

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El carácter anticompetitivo de un acuerdo se predica de su objeto y de su efecto. Es ilegal, bajo este concepto, un acuerdo cuyo objeto sea el de afectar la competencia, aun si no se ejecuta. En el mismo sentido, si un acuerdo no tiene como objeto restringir la competencia en el mercado —pero en la práctica se observa este efecto—, configurará una práctica restrictiva de la competencia27. Según la SIC, “no solo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor”28. En este campo se han distinguido dos tipos de acuerdos en razón de la posición en que se encuentren los sujetos en el ciclo económico. Se conoce como acuerdo horizontal “un acuerdo entre empresas del mismo nivel productivo o de la distribución, vale decir, entre empresas colocadas en posición de competir”29; “aquellos celebrados por quienes compiten en una misma fase productiva, sea como productores o como distribuidores”30. Por su parte, un acuerdo vertical corresponde a un “convenio entre agentes económicos que se encuentran en diferentes niveles de la cadena de producción”31; ocurre “cuando se realiza entre quienes intervienen en un mismo proceso productivo pero en diferentes instancias, como por ejemplo, entre el productor y sus distribuidores”32. c’) Actos contrarios a la libre competencia (art. 48 del decr. 2153 de 1992). También a manera no taxativa, el artículo 48 del decreto 2153 de 1992 dispone que son actos anticompetitivos el de infringir las normas de publicidad del Estatuto de Protección al Consumidor33 Ley 256 de 1996, art. 47. Concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, rad. 13-105429 -00001-0000 de 12 de junio de 2013. 29 Delio Gómez Leyva, “Las prácticas restrictivas de la competencia. Acuerdos y prácticas concertadas”, en Derecho de la competencia, Santa Fe de Bogotá, Bibliotheca Millennio, El Navegante Editores, 1998, pág. 149. 30 Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01082559 de 23 octubre 2001 31 Superintendencia de Industria y Comercio, Protección de la competencia [en línea] http://www.sic.gov.co/drupal/practicas-restrictivas-de-la-competencia [consultada el 8 de julio de 2015]. 32 Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01082559 del 23 de octubre de 2001. 33 A este respecto la Corte Constitucional, en sent. C-537 de 2010, puntualizó: “En materia de protección al consumidor, la remisión del artículo 48 del decreto 2153 de 27

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(contenidas en el título vi de la ley 1480 de 2011), el de influir a una empresa para que suba sus precios o desista de reducirlos y el de negarse a vender o prestar servicios a una empresa como retaliación a su política de precios. Los actos contrarios a la libre competencia no implican un acuerdo de voluntades entre sujetos económicos; el objeto o efecto anticompetitivo de una conducta unilateral es suficiente para configurar esta práctica prohibida. d’) Abuso de posición dominante (art. 50 del decr. 2153 de 1992). La posición dominante está definida por el artículo 45.5 del decreto 2153 de 1992 como “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”34. La ley no sanciona el hecho de que un sujeto económico ostente una posición dominante, pero sí tilda de anticompetitivo el abuso de dicha posición35. Sobre el particular, la 1992 que establece que se entenderá contrario a la libre competencia la «infracción de las normas sobre publicidad contenidas en el Estatuto de Protección al Consumidor», no da lugar a la interpretación de que todas las normas sobre protección al consumidor del decreto 3466 de 1982 [anterior estatuto de protección al consumidor, derogado por la ley 1480 de 2011], se entiendan como lesivas a la libre competencia, sino solamente aquellas referidas a las normas sobre publicidad que afecten de manera significativa la libre concurrencia”. La Corte Constitucional, en sent. C-616 de 2001, sostuvo que “una empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado”; y sent. T-375 de 1997: “[l]a posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente (Const. Pol., art., 333)”. 34

Concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, rad. 13-95042-00001-0000 de 27 mayo 2013, pág. 3, en el cual se precisó: “Está 35

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jurisprudencia constitucional ha afirmado que “[l]a regulación constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado (artículo 58 de la C. P.), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores. En ese orden de ideas, cuando se trata efectivamente de una situación de posición dominante, la labor del Estado es la de impedir el abuso de la misma a través de una serie de controles e instrumentos de intervención, que están orientados a evitar las siguientes conductas o prácticas contrarias a la honestidad y lealtad comercial: a) imponer precios, b) limitar la producción, c) aplicar en las relaciones contractuales condiciones desiguales y d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias”36. Este abuso corresponde según la doctrina internacional a las “prácticas llevadas a cabo por un interesado para disuadir la entrada o presionar la salida de rivales”37. En el contexto americano se enmarcan en el concepto de monopolización, y en el derecho europeo corresponden al mismo concepto nacional de abuso de la posición de dominio38. La SIC conoce en forma privativa de las investigaciones administrativas que se adelanten por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia39, las cuales pueden ser iniciadas de oficio40 o por solicitud de un tercero41. Como ya se mencionó, si la SIC determina configurada la violación de cualquier disposición sobre protección de la competencia, podrá imponer multas a personas jurídicas infractoras de hasta cien mil salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, de hasta el 150 por ciento de la utilidad derivada de la conducta sancionada42. En lo que respecta a las personas naturales infractoras, la multa podrá ser impuesta hasta por una suma equivalente a los dos claro que en Colombia la posición de dominio no está proscrita, por sí misma, de tal manera que no toda actividad económica de una empresa dominante es abusiva”. Corte Const., sent. C-228 de 2010. Massimo Motta, Competition policy: theory and practice, Nueva York, Cambridge University Press, 2004, pág. 411. 36 37

Motta, op. cit., pág 411. Ley 1340 de 2009, art. 6º. 40 Decr. 2153 de 1992, art. 52, modificado por el decr. 19 de 2012, art. 155 y ley 1437 de 2011, art. 47. 38 39

41

Ibid.

42

Ley 1340 de 2009, art. 25.

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mil salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción43. La materialización del derecho a la libre competencia consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política y la normativa citada no solo tiene como propósito beneficiar a los empresarios en lo atinente a su participación en el mercado. El derecho de la competencia tiene clara incidencia en el funcionamiento del mercado y en el comportamiento de los consumidores44. e’) Control de integraciones empresariales (título II de la ley 1340 de 2009). Las empresas que pretendan integrarse, que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que en conjunto o individualmente consideradas hayan superado en el año fiscal anterior a la operación de integración proyectada un monto en ingresos operacionales o en activos totales fijado anualmente por la SIC, deberán informar de dicha circunstancia a esta misma autoridad45. Si dichas empresas, en conjunto, cuentan con menos del 20 por ciento de participación en el mercado relevante, bastará con que notifiquen a la SIC de su operación de integración46. En el caso contrario, la autorización previa de la SIC es necesaria para que la integración se concrete. Este control es necesario para asegurar que las integraciones empresariales no restrinjan la libre competencia en el mercado. La SIC, mediante un procedimiento administrativo reglado47, determinará si aprueba la operación, la objeta o la aprueba sometiéndola a condicionamientos que considere idóneos para asegurar la preservación de la libre competencia48. Si hay inobservancia de estas disposiciones, tras previa investigación y sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por violación de las normas de protección de la competencia, la SIC podrá revertir la operación de integración empresarial49. Ibid., art. 26. Paul Nihoul, Introducción al derecho de la competencia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pág. 34. 43

44

Ley 1340 de 2009, art. 9º. Ibid. 47 Ibid., art. 10. 48 Ibid., art. 11. 45 46

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Ibid., art. 13.

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C) Libertad de empresa y competencia No obstante la estrecha relación que tienen las dos materias examinadas —régimen de la competencia desleal y normas para sancionar las prácticas restrictivas de la competencia—, por los objetivos que nos hemos propuesto en este libro, analizaremos exclusivamente la competencia desleal y veremos cómo la abstención respecto de actos constitutivos de ella pasó de ser una obligación profesional radicada en los comerciantes a un deber de todos aquellos empresarios, comerciantes o no, que participen en la actividad económica ofreciendo sus bienes y servicios en el mercado, sean ellos de naturaleza privada, pública, mixta e incluso organismos sin ánimo de lucro que pertenecen al sector solidario de la economía. En la tradición de los Códigos de Comercio de estirpe francés, como lo es nuestro estatuto de 1971, este deber era exclusivo de los comerciantes50. En Colombia, los antiguos artículos 75 a 7751 —derogados por Las normas que sobre competencia desleal han regido en Colombia son: ley 31 de 1925, ley 59 de 1936, Código de Comercio (decr. ley 410 de 1971), ley 178 de 1994 y ley 256 de 1996. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de 9 junio 1998 (M. P.: Pedro Lafont Pianetta, exp. 5036), consideró que bajo los artículos 75-77 del C. de Co. la acción de competencia desleal no procedía si no existía prueba de la calidad de comerciante del demandado o si no ejercía la misma actividad comercial en el mercado que el demandante. 50

51 El art. 75, en sus nueve numerales, consagraba varias conductas constitutivas de la competencia desleal, cuyo común denominador era la desviación ilícita de la clientela al contravenir las sanas prácticas de negocios, de acuerdo con la costumbre mercantil (véase C. S. de J., Sala Plena, sent. de 10 julio 1986; Sala de Casación Civil, sent. de 12 de septiembre de 1995, M. P. Nicolás Bechara Simancas, exp. 3939; 19 de noviembre de 1999, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. 5091; 1º de diciembre de 1999, exp. 5309; 9 de abril de 2002, M.P. Manuel Ardila Velásquez, exp. 6869). Para que se configurara la competencia desleal se requería: a) un sujeto activo de la conducta que debía ser comerciante; b) uno o más sujetos pasivos, víctimas de la conducta desleal. El afectado debía ser otro empresario en el mismo ramo de negocios o la colectividad; c) la conducta desleal, dolosa o culposa, contraria a los usos del comercio y d) un daño, siendo la acción principal en cabeza de los afectados, la de indemnización de perjuicios. Así perfilada, la competencia desleal era un caso más de responsabilidad civil extracontractual, con ciertas características particulares, en el que el demandante tenía la carga de probar todos los elementos en un proceso declarativo ordinario. El demandado era necesariamente un comerciante, persona natural o jurídica, puesto que la abstención, como deber, se imponía exclusivamente a quienes ejercían el comercio habitualmente, con ánimo de lucro, por lo cual las conductas descritas por la ley mercantil no estaban prohibidas para personas no comerciantes que realizaran actividades económicas, como las empresas del Estado y los órganos sin ánimo de lucro.

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la ley 256 de 1996—desarrollaban lo relativo a la competencia desleal. La Corte Suprema de Justicia, en las postrimerías de la vigencia de las citadas disposiciones, interpretó que junto con la acción de perjuicios, el artículo 76 consagraba la acción conminatoria para que el juez ordenara el cese de las conductas desleales, la cual procedía aun cuando el perjuicio efectivo no se hubiese causado; le bastaba al demandante comprobar la ocurrencia de conductas desleales con aptitud suficiente para producir confusión, desviación o desorganización, es decir, que representaran un peligro o amenaza potencial para el competidor, pues las normas de la concurrencia tienen una naturaleza no solo resarcitoria, sino también preventiva. Así mismo aclaró la Corte que la conducta del infractor podía ser dolosa o culposa, cualquiera fuera el grado de culpa52. Hoy, la competencia económica se reconoce como un derecho colectivo y como manifestación concreta de la función social de la empresa, desde la misma Constitución. Los empresarios en sentido constitucional amplio —noción que cobija a los comerciantes en la acepción técnica del Código mercantil y los demás sujetos que realizan actividad económica ya sea su origen privado, público o solidario— tienen en el Señaló la Corte: “Una cabal hermenéutica de este precepto obliga de una vez por todas a entender por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado por los actos desleales del competidor, sino al que está colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que implica un riesgo actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de daños. [...] Es innegable que la naturaleza del acto calificable de acuerdo con la ley como desleal, es suficiente cual se indicó para que adquirieran viabilidad las sanciones en estudio, con cuanta más razón si ese entendimiento se adecúa mayormente a la utilidad práctica de la institución que impone, por su propio cometido al legislador y al amparo de claro mandato constitucional, velar por el orden del mercado y por la erradicación, con miras a preservarlo, de prácticas reprochables que por su objeto o por sus efectos lo desquician. 3. En este orden de ideas, tres son entonces las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber: a) la ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización; b) la ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos; y c) la existencia de perjuicios cuya sustancia, según quedó visto, la constituye por principio la conducta censurable del competidor. De esas tres etapas claramente diferenciables de la institución, basta entonces la primera de ellas para que proceda la acción conminatoria consagrada en el artículo 76 del C. de Co. que, en su caso, se encaminará a obtener «en la sentencia» —según lo precisa la citada disposición— que se apremie al infractor con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, «a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal», sin que sea necesario [sic] la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere desde luego, cuando la pretensión del actor, no se limita a eso sino que reclama la correspondiente reparación económica y por lo tanto, apunta a la obtención de una indemnización”. (sent. de 12 septiembre 1995, M. P. Nicolás Bechara Simancas, exp. 3939). 52

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Estado social de derecho importantes deberes hacia la colectividad en aras del interés superior que se involucra. Uno de tales deberes es el de competir sanamente, sin vulnerar los derechos de los demás operadores económicos y, con mayor razón, los derechos consagrados en beneficio de los consumidores y usuarios. De acuerdo con la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia,“[...]la competencia, concebida como una disputa racional entre sujetos que concurren en el mercado con el propósito de atraer o captar una clientela actual o potencial, ejecutando un sinnúmero de estrategias, todas diseñadas con el propósito de hacerse a ella, de mantenerla e incrementarla, fin al que conduce esa lucha por la conquista del mercado, es un concepto consustancial a los principios de libertad de empresa y libre comercio proclamado en la Carta Política. ”Ello indica claramente que no es un derecho absoluto, pues es innegable que la libertad económica no entraña en sí misma una permisión ilimitada e irrestricta de realizar cualquier conducta en el mercado; limitantes y restricciones establecen la Constitución y la ley para garantizar la igualdad de condiciones de quienes concurren en el mercado a ofrecer sus productos y servicios, en beneficio de los empresarios y de la comunidad en general. ”En cuanto a esas limitaciones, la doctrina de la Corte ha señalado que «[...] la competencia permitida según esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos o ilegítimos. Por lo tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descrédito para el competidor, en cualquiera de sus formas, o en desorganización del mercado en su conjunto. Tales normas parten del principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival” (sent. de 10 julio 1986, G. J., t. clxxxvii, segundo semestre de 1986, págs. 24 y 25). Esto es, la clientela se granjea en franca lid, pensando más en la virtud propia que en la degradación ajena; en una palabra, que se la conquiste meritoriamente”53. En otro fallo sobre la competencia como derecho-deber, la Corte hizo los siguientes planteamientos: “[...] Como una de las bases del sistema económico vigente en el país, la Constitución Política de 1991, partiendo de los principios de C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 9 abril 2002, M. P. Manuel Ardila Velásquez, exp. 6869. 53

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libertad de empresa o actividad económica y de la libre iniciativa privada, reconoce la «libre competencia económica como un derecho de todos» (art. 333). Sin embargo, como ocurre con todos los derechos, este no tiene un carácter absoluto, pues es la propia Constitución la que sienta criterios de limitación cuando establece que su ejercicio «supone responsabilidades» dentro de «los límites del bien común», que son los mismos límites de la libre actividad económica y de la iniciativa privada. De manera que ni desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jurídico, es posible concebir una competencia omnímoda o ilimitada, donde solamente rija la salvaje y desenfrenada lucha por el mercado, porque en el marco del Estado social de derecho, este derecho, como todos los otros, solo tiene sentido si se entiende bajo la pauta interpretativa de un principio de igualdad de los competidores frente a la ley, conforme al cual se asegura el respeto a la competencia misma, pero se proscribe todo acto que menoscabe el derecho. En otras palabras, la libertad en la competencia debe entenderse en un doble sentido: positivo, o sea libertad para la acción, y negativo, esto es, la libertad para excluir y defenderse de la perturbación”54. La libertad de empresa y de competencia confiere a los actores económicos la posibilidad de escoger los medios con los cuales realizarán su actividad y permiten anunciarle al público las prestaciones ofrecidas, ponderando sus cualidades valiéndose de la publicidad en medios masivos, la propaganda, las promociones y cualquier otro medio lícito de difusión y de persuasión. Esta libertad de expresión debe acompasarse con la buena fe comercial y por ello no es lícito utilizar los medios de divulgación para realizar conductas constitutivas de competencia desleal. La ley 256 de 1996, que regula actualmente la competencia desleal en Colombia, en el artículo 7º, como se mencionó, define la competencia desleal y establece una prohibición general, mientras que los artículos 8º al 19 describen de manera enunciativa las conductas que se consideran desleales en el mercado. De acuerdo con el artículo 7º, quedan prohibidos los actos de competencia desleal y obliga en forma terminante a quienes participan en el mercado a respetar, en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. Ha señalado la jurisprudencia que “[...] la deslealtad C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 19 noviembre 1999, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. 5091, “G. J.”, t. cclxi, vol. ii, núm. 2500, págs. 1044 y ss. 54

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económica se presenta cuando el acto sea contrario a las normas de corrección que deben regir en el tráfico económico”55. D) Conductas constitutivas de competencia desleal Se examinan a continuación las conductas previstas en las disposiciones que le siguen (ley 256 de 1996, arts. 8º al 19). Para ello, además de la definición legal, se ilustra su aplicación con algunos casos en los que cada una de las normas en mención se ha interpretado y aplicado. Los casos se presentan en orden cronológico. a) Actos de desviación de la clientela (art. 8º). “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. Aunque se tipifica de manera independiente, la desviación de la clientela es generalmente la consecuencia de otras conductas descritas Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, sent. de 25 agosto 2000, M. P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, ref: Competencia desleal de Lexco, S. A. vs. Datacol, S. A. - 0364. El mismo tribunal, en sent. de 17 noviembre 2004, señaló: “Por leal se entiende lo que es verídico, fidedigno, fiel en el trato o en el desempeño de un oficio o cargo; en la dinámica de las actividades económicas significa ser honorable y honrado frente a los competidores y los consumidores; lealtad es un concepto ético que implica el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad, del honor y de la hombría de bien; mientras que desleal es lo contrario de todos esos principios; la deslealtad económica se presenta cuando el acto sea contrario a las normas de corrección que deben regir en el tráfico económico”. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, M. P. Álvaro Fernando García Restrepo, ref. Proceso ordinario de Carlos Augusto Bernal Méndez vs. Gaseosas Lux, S. A. Ahora, no es necesario que el acto desleal venga precedido de mala fe o de la intención tortuosa de buscar el perjuicio del competidor al generar la confusión del mercado, la desviación de la clientela, su desorganización interna o cualquiera de los otros postulados que enuncia el capítulo ii de la ley 256 de 1996; basta simplemente en que se adopte una actitud negligente o culposa, es decir, una conducta aun desprovista de mala intención pero con capacidad para crear los mismos efectos perjudiciales. Así lo ha expuesto la Corte al estudiar el derogado art. 75 del C. de Co., perfectamente aplicable al caso presente: “A diferencia de lo que parece insinuar en términos generales el artículo 75 del C. de Co. en el sentido de consagrar allí la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que se configure la institución de la competencia desleal, el numeral 9 de dicho precepto se encarga de despejar esa duda al tipificar así mismo como tal cualquier conducta culposa de aquel que, siendo contrario a la costumbre mercantil, afecte los intereses de sus rivales. No es entonces indispensable la existencia del dolo en el demandado para que se estructure esta figura, porque la conducta culposa también puede dar lugar a ella, cualquiera sea el grado de la misma” (sent. de 26 julio 1996)”. 55

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en la ley 256 y que se expondrán luego. La clientela es un atributo del establecimiento de comercio, codiciado por todos los empresarios que realizan esfuerzos económicos, técnicos y administrativos con la expectativa de conquistar nuevos clientes y conservar los actuales. Desde la perspectiva comercial, la clientela es la razón de ser de la empresa y por ella los empresarios despliegan muchas de sus actuaciones. En un sistema de libre mercado, disputar o desviar la clientela de otro competidor no es reprochable per se; lo que se prohíbe es ganar clientela ajena mediante el empleo de maniobras desleales o realizando actos contrarios a los usos honestos de los hombres y mujeres de negocios. Cuadros de jurisprudencia sobre competencia desleal Actos de desviación de la clientela56 Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 4 de 20 de octubre de 2005 Caso: Sociedad Carrefour contra Hipertiendas e Hipermercados Carrefour de Colombia Ltda.57 Tema: Actos de desviación de la clientela Hechos relevantes: 1. Conociendo que la demandante —sociedad Carrefour— estaba próxima a iniciar operaciones en Colombia la demandada Hipertiendas e Hipermercados Carrefour de Colombia constituyó una sociedad que incluyó en su razón social la expresión Carrefour, denominándola Hipertiendas e Hipermercados Carrefour de Colombia Limitada. 2. Luego de que la demandante iniciara sus operaciones en Colombia en 1998, la demandada fijó en 2003 vallas en lugares visibles al público en las cuales fue utilizado el nombre Hipertiendas e Hipermercados Carrefour. 3. La representación gráfica de las mencionadas vallas era idéntica a la utilizada por la demandante, la sociedad francesa Carrefour, para identificar sus establecimientos de comercio. 4. La demandante interpuso acción preventiva por competencia desleal contra la demandada. Véanse además los laudos arbitrales de 22 de marzo de 2011 de Comunicación Celular S. A. Comcel, S. A vs. Conexcel, S. A. (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá) y Laudo de 9 de junio de 2011 Globaltronics de Colombia, S. A. vs. Comunicación Celular de Colombia, S. A. Comcel, S. A (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga). 56

57 Hasta la fecha de elaboración del cuadro explicativo, no se encontraron decisiones judiciales frente a esta providencia en sede de apelación ante tribunal superior o con ocasión de un recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia.

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Problema jurídico: ¿Pueden sancionarse como desleales conductas que aún no se hayan perfeccionado y que tampoco hayan producido efectos en el mercado? Consideraciones de la SIC: Frente a la acción preventiva, la SIC estimó: “[...] la no exigencia de la realización de las conductas desleales, sino la represión de la posibilidad de que estas se presenten, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten a quien piense que puede ser afectado por la conducta, actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive, contra actos que aún no se han perfeccionado”. (Bastardilla fuera del texto). Frente al riesgo de la desviación de la clientela: “[...] considera este Despacho que la creación de la sociedad Hipertiendas e Hipermercados Carrefour de Colombia Limitada con una razón social similar a la de la multinacional francesa Carrefour, conociendo de antemano que esta se disponía a entrar al mercado colombiano, es un acto de competencia desleal susceptible de desviar la clientela de acuerdo con el artículo 8 de la ley 256 de 1996, pues constituir dos sociedades con nombres que son reconocidos en el exterior y por una parte importante del mercado nacional, a sabiendas de que pretendían incursionar en el mercado colombiano, como en efecto lo hizo Carrefour y posteriormente pretender un pago por parte de las sociedades extranjeras por la cesión del nombre, constituye a todas luces un acto contrario a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial”. (Bastardilla fuera de texto). Regla jurídica: Si una conducta, aún sin haberse perfeccionado y sin haber todavía producido sus efectos en el mercado, tiene riesgo de configurarse como un acto de competencia desleal, puede ser sancionada preventivamente. Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 1 de 13 de enero de 2010 Caso: Animal Market Ltda. contra Nestlé Purina Pet Care de Colombia, S. A.58 Tema: Actos de desviación de la clientela Hechos relevantes: 1. Entre la demandante, Animal Market Ltda. y la demandada, Nestlé Purina Pet Care de Colombia, S. A., existió una relación contractual cuyo objeto era 58

Idem, ibidem.

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la distribución y comercialización por parte de Animal Market de productos concentrados para consumo animal producidos por Nestlé. Dicho contrato incluía un componente de exclusividad. Aunque dentro de su establecimiento Animal Market expendía otro tipo de productos, la única marca de concentrado animal que comercializaba era la de la demandada. 2. Nestlé terminó unilateralmente y sin justificación alguna su relación contractual con Animal Market y asignó la zona en donde esta última distribuía sus productos a Noga Ltda. y a la Comercializadora San Juanito y Cía. S. en C. 3. Esta situación, forzó a Animal Market a desmontar la organización empresarial que había integrado para ejecutar las obligaciones emanadas de la relación contractual con Nestlé, lo que representaba algo más de la mitad de los ingresos de la demandante. 4. También como consecuencia de lo anterior, los clientes que anteriormente adquirían sus productos Nestlé en Animal Market trasladaron sus compras de productos Nestlé a Noga Ltda. y a la Comercializadora San Juanito y Cía. S. en C. Problema jurídico: ¿Hay lugar a declarar la configuración del acto desleal de desviación de la clientela en el caso de que tal desviación, así haya sido resultado de prácticas contrarias a la buena fe mercantil, no beneficie directamente al demandado? Consideraciones de la SIC: “Aclarado, como está, que la conducta de Nestlé Purina Pet Care de Colombia, S. A. no acompasó con las prácticas de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que deben acompañar el comportamiento de los comerciantes ligados en relaciones contractuales como la que acá importa y, además, que dicho comportamiento no solo era idóneo, sino que también tuvo como efecto desviar la clientela que era atendida por Animal Market Ltda. en beneficio de las sociedades Noga Ltda. y Comercializadora San Juanito y Cía. S. en C. [...], es evidente que la señalada sociedad mercantil demandada incurrió en el acto desleal de desviación de la clientela en los términos del artículo 8º de la ley 256 de 1996”. (Bastardilla fuera de texto). Regla jurídica: Habiéndose probado que la conducta del demandado contraría la buena fe mercantil y que, objetivamente, desvió la clientela del demandante, habrá lugar a declarar la configuración de un acto desleal de desviación de clientela. El aumento correlativo de la clientela desviada no debe beneficiar correlativamente al demandado; para que el mencionado acto desleal se configure, puede beneficiar a terceros.

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Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 11 de 23 de julio de 2010 Caso Industria Colombiana de Café, S. A. contra Comercializadora Gonlo Ltda.59 Tema: Actos de desviación de la clientela Hechos relevantes: 1. La demandante Industria Colombiana de Café, S. A. participa el mercado colombiano de café identificando su producto con la marca Sello Rojo, junto con una presentación particular. 2. Por su parte, la demandada Comercializadora Gonlo Limitada, fabrica y comercializa, principalmente en la ciudad de Cúcuta, un café identificado como Sello Azul, usando una etiqueta similar a la de Sello Rojo. 3. La Comercializadora Gonlo Limitada solicitó el registro de la marca Sello Azul y su petición fue denegada por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual adujo que este signo resultaba confundible con la marca Sello Rojo de la Industria Colombiana de Café, S. A. Problema jurídico: ¿Si un agente del mercado incurre en el acto desleal de confusión, implica esto también que desvió deslealmente la clientela de un competidor en su beneficio? Consideraciones de la SIC: “[...] debe entenderse configurado el acto desleal de desviación de la clientela al tenor del artículo 8º de la citada ley 256, toda vez que la actuación de la sociedad mercantil demandada, consistente en la utilización de una presentación acomodada de su producto para atribuirle un origen empresarial distinto al que verdaderamente tiene, no acompasó con la honorabilidad, lealtad y sinceridad que deben acompañar la actuación de los comerciantes dentro del mercado, a lo que se debe agregar que dicha conducta resultó idónea para desviar la clientela de Industria Colombiana de Café S. A. en beneficio de su contraparte, puesto que —acorde con todo lo que se anotó en el numeral anterior— los consumidores de café Sello Rojo, bajo el convencimiento de que se mantienen fieles al producto y/o al fabricante de su preferencia, podrían terminar adquiriendo el café Sello Azul”. Regla jurídica: Si la confusión en la que incurre un agente del mercado tiene el potencial de atribuirle a su producto un origen empresarial distinto, es también responsable por la conducta desleal de desviación de la clientela. 59

Idem, ibidem.

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Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 20 de 27 de octubre de 2010 Caso: Coomeva EPS S. A. contra Servir, S. A. y Solsalud EPS, S. A.60 Tema: Actos de desviación de la clientela Hechos relevantes: 1. La demandante Coomeva EPS, S. A. celebró un contrato con la demandada Servir, S. A. cuyo objeto era la prestación, por parte de Servir, S. A. de servicios de salud a los afiliados de Coomeva EPS, S. A. en Bucaramanga. 2. Una vez terminada la relación contractual entre las partes, Servir, S. A. publicó un comunicado en un diario regional en el cual manifestó las condiciones que, según la demandada, dieron pie a la terminación del contrato con Coomeva EPS, S. A. En el comunicado, la demandada también invitó a los usuarios de Coomeva EPS, S. A. a cambiar de EPS si querían continuar disfrutando de los servicios prestados en las instalaciones de Servir, S. A. en Bucaramanga. 3. La también demandada, Solsalud EPS, S. A., ofreció en las instalaciones de Servir, S. A. los servicios médicos “a las personas que fueran llegando”. Problema jurídico: ¿Qué presupuestos fácticos son necesarios para encontrar probado un acto desleal de desviación de la clientela? Consideraciones de la SIC: “Respecto de la infracción a lo establecido en el artículo 8º de la ley 256 de 1996, no obstante obrar en el expediente prueba del incremento de la participación en el mercado por parte de Solsalud EPS S. A. en Bucaramanga (reg. Oriente), para los meses de marzo, abril y mayo de 2006 y de la deserción —aunque en menor grado— de afiliados de Coomeva EPS, S. A. para el mismo período, no existe prueba tendiente a demostrar el nexo causal entre los dos fenómenos, esto es, que las deserciones de los afiliados de la actora y los ingresos percibidos por la EPS demandada fueron correlativos, o que entre ellos hubiera una relación causa–efecto, tampoco se probó que se hayan contrariado las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos, esto es, que las demandadas hayan contravenido los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, razón por la cual corresponde denegar la declaración de la ocurrencia del acto desleal en estudio”. (Bastardilla fuera del texto). Regla jurídica: Para que se declare un acto desleal de desviación de la clientela es necesario probar: a) que el demandante haya sufrido una disminución en su clientela en un determinado período, 2) que el demandando haya visto incrementar su clientela en el mismo período, 3) la existencia de un nexo causal entre la disminución de la clientela del demandante y el incremento de ella para el demandado y 4) que dichos fenómenos se hayan producido a causa de conductas contrarias a la buena fe mercantil. 60

Idem, ibidem.

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Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 26 de 6 de diciembre de 2010 Caso: Yanbal de Colombia, S. A. contra Bel-Star, S. A.61 Tema: Actos de desviación de la clientela Hechos relevantes: 1. Yanbal de Colombia, S. A. y Bel-Star, S. A. son empresas dedicadas a la fabricación, promoción y comercialización de productos de belleza, cosmética, perfumería, maquillaje y de tocador. 2. Bel-Star, S. A, mediante los catálogos en los que promociona sus productos de origen tanto francés como de otros lugares, incluyó imágenes, gráficos y textos alusivos a Francia y a París. Problema jurídico: Si un empresario promociona productos con información incompleta, ¿puede entenderse configurado del acto desleal de desviación de la clientela? Consideraciones de la SIC: La SIC estimó que no se dieron los supuestos para declarar la comisión de actos de desviación de la clientela por dos razones: “[...] servicios de Yanbal de Colombia, S. A. como consecuencia de la utilización por parte de Ebel–Star, S. A. de elementos que aluden a una indicación geográfica en los catálogos para identificar la totalidad de sus productos.” “[...] porque aunque hubiera probado tal desviación, debió demostrarse que ocurrió contrariando un uso honesto o costumbre mercantil cuya existencia, tampoco se acreditó”. Regla jurídica: Para que se configure la desviación desleal de la clientela es necesario que se evidencie un desplazamiento objetivo de esta y que la razón de dicho desplazamiento esté ligada a conductas que contraríen la buena fe mercantil. En este sentido, si el acto de promocionar un producto con información incompleta desvía objetivamente la clientela de un agente del mercado a otro y esa desviación se estima como resultado de actos contrarios a la buena fe mercantil, se considera acto desleal de desviación de clientela. Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 38 de 23 de junio de 2011 Caso: M E V P y L Y G V contra J A A H y otro62 Tema: Actos de desviación de la clientela Hechos relevantes 1. La demandante M EV P, desde 1998, tiene un restaurante de comida típica colombiana, identificado con el nombre comercial Mi Gran Parrilla Boyacense. 61

Idem, ibidem.

62

Idem, ibidem.

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2. El 13 de julio de 2006, las demandantes celebraron entre ellas un contrato al que denominaron “de licencia de uso de derechos de propiedad industrial” en virtud del cual V P autorizó a G V para utilizar los signos distintivos empleados en el restaurante Mi Gran Parrilla Boyacense. 3. El 17 de junio de 2003 la demandante G V puso en funcionamiento el restaurante denominado Gran Parrilla Boyacense, en un establecimiento que comparte los mismos elementos de presentación que el de V P. 4. El 7 de marzo de 2006, el demandado A H solicitó a la SIC el registro de la marca La Parrilla Boyacense. Como consecuencia de la oposición formulada por las demandantes, dicha solicitud fue denegada pues se estimó que el signo cuyo registro pretendía el demandado resultaba confundible con el nombre comercial Mi Gran Parrilla Boyacense, de propiedad de la demandante V P. 5. El 18 y 19 de marzo de 2006 los demandados inauguraron su restaurante identificado con el signo La Parrilla Boyacense utilizando los mismos elementos de presentación de los restaurantes de las demandantes: ofrecía los mismos platos presentados en el menú en el mismo orden y al mismo precio que se ofrecían en los establecimientos de las demandantes, además, se informaba que ese lugar era otra sede de los establecimientos Mi Gran Parrilla Boyacense y Gran Parrilla Boyacense, propiedad de las demandantes. 6. La conducta de los demandados generó que clientes de los restaurantes Mi Gran Parrilla Boyacense y Gran Parrilla Boyacense, establecimiento de las demandantes, acudieran al establecimiento Mi Parrilla Boyacense, propiedad de los demandados, pensando que se trataba de otra sede de aquellos restaurantes. Problema jurídico: Si se comprueba que, mediante la configuración de otras conductas desleales, un agente del mercado desvió clientes de uno de sus competidores en beneficio propio, ¿puede considerársele también responsable del acto desleal de desviación de la clientela? Consideraciones de la SIC: “En lo que hace relación con el acto de desviación desleal de la clientela, previsto en el artículo 8 de la ley 256 de 1996, debe precisarse que, acorde con lo que ha dejado establecido este despacho, dicha conducta se constituye en una pequeña cláusula general de prohibición que recoge aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado y que siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, sea para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminado, siempre que no se halle tipificado en los comportamientos establecidos en los artículos 9º a 19 de la citada ley”. (Bastardilla fuera de texto). Regla jurídica: La norma que prohíbe los actos desleales de desviación de clientela es una cláusula general de prohibición. Ya que la desviación de la clientela es, usualmente, la consecuencia de la configuración de otras conductas desleales, solo se puede declarar la ocurrencia de un acto de desviación de la clientela cuando no se hallen probadas otras conductas desleales que hayan llevado a que se produjera la fluctuación de clientes de un agente del mercado a otro.

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Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 3300 de 29 de julio de 2012 Caso: Baker & McKenzie contra OlarteRaisbeck Segunda instancia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá M. P. Ruth Elena Galvis Vergara Tema: Actos de desviación de la clientela Hechos relevantes: 1. Los socios y empleados de la firma de abogados demandada, OlarteRaisbeck —entre ellos C. O. G— formaban parte del departamento de patentes de la demandante, la también firma de abogados, Baker & McKenzie. 2. El 11 de julio de 2003, C. O. G. y la mayoría de los miembros del departamento de patentes de Baker & McKenzie renunciaron de forma súbita de esta firma de abogados y, el día hábil siguiente, el 14 de julio de 2003, se vincularon a la firma OlarteRaisbeck “con un portafolio considerable de clientes”. 3. Los demandados, entre otras conductas, “contactaron de manera furtiva a los clientes (de Baker & McKenzie) aparentando estar al servicio de la demandante pero, en realidad, gestionando la desvinculación de clientes vitales [...]”, y usaron activos de los demandantes para relacionarse con sus clientes. 4. Debido a esta situación, en el año siguiente a los hechos, la facturación de Baker & McKenzie, en materia de patentes, se redujo en un 89 % y la firma se vio obligada a incurrir en costos para reestructurar y posicionar de nuevo este departamento. Problema jurídico: ¿Qué criterio es determinante para que una conducta destinada a generar un desplazamiento de clientela de un agente del mercado a otro se considere un acto de competencia desleal? Consideraciones de la SIC: El contenido de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal, contenida en el artículo 7º de la ley 256 de 1996, otorga un “verdadero sentido y alcance al contenido de las conductas desleales [...]”. Con base en el principio de interpretación sistemática, “en virtud del cual el correcto sentido de las normas debe desentrañarse acudiendo a una interpretación armónica con las demás disposiciones del cuerpo normativo del que hace [sic] parte”, la SIC afirma que la cláusula general de prohibición se constituye como un criterio de interpretación de cada una de las conductas desleales enunciadas por el legislador en la ley 256 de 1996. La SIC estimó que el carácter desleal del acto de desviación de clientela, a la luz de la cláusula general de prohibición, se deriva, por una parte, 1) de la “finalidad concurrencial del comportamiento realizado en el mercado, entendida como la idoneidad del acto para mantener o incrementar la participación en ese escenario de quien la realiza o de un tercero” y 2) de “la contradicción [...] del principio de buena fe mercantil [...]”.

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“En este contexto, el comportamiento que se aduce como desleal en el mencionado precepto normativo debe ser analizado en conjunto, a la luz de los deberes generales de conducta señalados en la Ley, aun cuando dicha disposición unicamente [sic] se refiera a las sanas costumbres mercatiles [sic] o a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues en asuntos como el que acá se trata debe acudirse —como se expuso— al principio de interpretación sistematica [sic], consideración esta que impone concluir, entonces y en el marco que establece el presente asunto, que constituye el acto desleal de desviación de la clientela toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que resulte contraria al principio de buena fe comercial”. (Bastardilla fuera de texto). Frente al caso concreto, la SIC comprobó que, efectivamente, se había producido una desviación correlativa de los clientes de Baker & McKenzie a OlarteRaisbeck (en su mayoría compañías farmacéuticas). La SIC manifestó que este hecho, analizado desde una perspectiva objetiva, no constituía en sí un acto desleal, pues “[...] por regla general no resulta reprobable que uno o más trabajadores o socios, fundados en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, constituyan una sociedad con el fin de desarrollar el mismo objeto social de su anterior empleador, ni tampoco se considera impropio el desplazamiento de la clientela de una hacía la otra siguiendo las calidades y cualidades de los fundadores [...]” (Bastardilla fuera de texto). Sin embargo, la SIC encontró que la traslación de clientela se dio por medios contrarios a la buena fe comercial, a saber: (i). la manera en que OlarteRaisbeck se habilitó para ingresar con éxito al mercado, la cual involucró “[...] el aprovechamiento de las inversiones y el apoyo que Baker & McKenzie había destinado a su Departamento de Patentes durante más de 3 años [...]” y el hecho de que los demandados “[...] contactaron de manera furtiva a los clientes, aparentando estar al servicio de la demandante pero, en realidad, gestionando la desvinculación de clientes vitales [...]”; (ii). los demandados tomaron ventaja del equipo de trabajo de Baker & McKenzie, el cual, para su formación, necesita de largos períodos, lo que “[...] impidió a la sociedad demandante, en el corto plazo, adoptar medida alguna para continuar compitiendo de manera eficiente y continua [sic] en el mercado [...]” y, por último, (iii). OlarteRaisbeck empleó activos de Baker & McKenzie para mejorar su relación con los clientes que desvió de esta última firma. El fallo anterior fue modificado parcialmente por la sentencia del 27 de agosto de 2013 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (M. P. Ruth Elena Galvis Vergara), que estimó que la demandada no incurrió en actos de

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desviación de la clientela; sin embargo, las demás conclusiones de la providencia apelada fueron confirmadas63. El Tribunal, respecto de la desviación de la clientela, estimó: “[...] no se verifica la conducta desleal atribuida como desviación de la clientela, pues si bien es cierto varios de los clientes del Departamento de Patentes de la firma actora solicitaron el traslado de sus expediente a la nueva oficina abierta por el demandado y los señores A. M. F. y J. I. R., fue precisamente motivado en el profesionalismo, experiencia y calidades por estos demostradas, además de la estrecha relación profesional establecida a lo largo de los años con quienes atendían los asuntos encomendados. ”Debe anotarse que la parte demandante no cumplió con la carga impuesta de acreditar que tal desviación se produjo contrariando los usos honestos de la materia comercial (como por ejemplo que se hubiese desacreditado a la firma demandante u ofrecido tarifas más bajas): por el contrario lo que aparece desmostrado es el seguimiento de códigos de conducta éticos, acordes con los establecidos en el mismo manual del abogado de la actora, en las [sic] comunicación del retiro del señor Olarte, contando dichos clientes con la autónoma decisión de elegir como en efecto lo hicieron: algunos optaron por quedarse, otros decidieron que fuera Carlos Olarte quien a través de [sic] su nueva firma, continuara prestandoles sus servicios, en tanto otros salomónicamnete distribuyeron trabajo entre ambos competidores, tal como fue admitido en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la actora”. Regla jurídica: Los estándares de conducta de la buena fe comercial son el criterio que determina si un acto de desviación de clientela es o no desleal.

b) Actos de desorganización (ley 256 de 1996, art. 9º). “Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”. Esta conducta se dirige a causar desorden e inestabilidad al competidor para restarle dinámica a su actividad. El competidor desleal crea para sí una ventaja competitiva a costa de la debilidad del contrincante, que intencionalmente ha provocado. Ejemplo de esta actuación es el ofrecimiento de trabajo y la contratación de funcionarios de confianza o con especiales conocimientos técnicos o comerciales del negocio, que laboran para un competidor. No se encontró hasta la fecha la elaboración del cuadro explicativo, que dicha sentencia hubiera sido objeto de alguna decisión en sede del recurso de casación. 63

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Cuadros de jurisprudencia sobre competencia desleal Actos de desorganización Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Sentencia del 25 de agosto de 2000, M. P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas Referencia: competencia desleal de Lexco, S. A. vs. Datacol, S. A., 036464 Tema: Actos de desorganización Hechos relevantes: 1. La demandante, Lexco, S. A. y la demandada, Datacol, S. A. competían en el mercado de distribución de algunos productos fabricados por Canon, entre ellos, copiadoras Canon PC, copiadoras Canon NP y facsímiles Canon. 2. Datacol publicó avisos en el diario El Tiempo donde solicitaba “ejecutivos de ventas para el área comercial e ingenieros electrónicos y técnicos electrónicos para nuestro departamento de servicio”. 3. Datacol contactó a gran parte de los empleados de Lexco y les ofreció mejores condiciones salariales junto con la oportunidad de un ascenso si se vinculaban a su empresa. Según el Tribunal “[...] la entidad demandada ideó y maquinó de manera reiterada, artificiosa y oculta la salida de varios técnicos y empleados de confianza al servicio de la empresa demandante, por cuanto de manera torticera ofreció halagos salariales y perspectivas de ascenso que no eran dados por la actora, los contactó directamente dando lugar a que la voluntad de esas personas se interesaran por cambiar de patrono [...]”. 4. Entre 1995 y 1996, veinte empleados de Lexco, incluidos cuatro técnicos y el más alto ejecutivo de esta última empresa, renunciaron a sus puestos y se vincularon a Datacol. Problema jurídico: ¿El hecho de que un agente del mercado ofrezca mejores condiciones laborales a empleados de un competidor con el propósito de vincularlos a su aparato empresarial configura un acto desleal de desorganización? Consideraciones del Tribunal: Frente a la conducta del demandado, el Tribunal señaló: “Se consideran actos de desorganización de los competidores [...], todos aquellos medios o sistemas dirigidos a desorganizar internamente una empresa competidora, a obtener sus secretos e igualmente las maquinaciones reiteradas tendientes a privar de sus técnicos o empleados de confianza, aunque no produzca la desorganización de la empresa ni se obtengan sus secretos; respecto de esta última 64

Idem, ibidem.

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modalidad hay que distinguir dos clases de empleados: los técnicos, es decir, personas calificadas en determinados ramos, especialistas y los empleados de confianza , o sea aquellos que por razón de su cargo pudieren conocer secretos empresariales o información comercial de tanta importancia que su revelación puede causar perjuicios incalculables a la empresa donde prestan sus servicios”. ”[...] Se logró probar que quien fue el más alto ejecutivo de Lexco, S. A., como lo era el señor T.A. que se desempeñaba como su gerente desde su fundación, pasó a ser miembro de la junta directiva de la recién creada empresa competidora, aportando a ella todo el caudal de conocimientos y del mercadeo de la empresa agraviada con los actos de competencia desleal, que finalmente revirtieron en satisfactorios ejercicios contables para la demandada”. ”[...] Concurrente con lo anterior fueron cuatro técnicos los que Datacol, S. A. sonsacó de Lexco, S. A. para llevarlos a laborar a sus dependencias, tales como E. A. M. F., A. S. C. M., N. R. y J. O. M. con el ofrecimiento de mejores halagos salariales que los que la actora les reconocía para ese entonces, y seis empleados que sin ser de los llamados de confianza son de gran importancia y valía en el desarrollo del objeto social de la actora, como el jefe de almacén L. J. R. B., ejecutivo de cuentas E. E. G., asesor empresarial o comercial N. E. R. A., asistente de ventas C. R. y gerente de ventas R. V. C.” Frente al aviso publicado por la demandada en el que se solicitaba personal, el Tribunal sostuvo: “Ahora bien, en lo que atañe a los avisos publicados en el diario El Tiempo donde la demandada solicitaba «ejecutivos de ventas para el área comercial e ingenieros electrónicos y técnicos electrónicos para nuestro departamento de servicio» (folio 34 cuaderno principal), resulta ser un mecanismo colateral a la estrategia de comercialización de los productos que inicialmente mercadeaba en un medio donde recién irrumpía, de eso cuenta razonada dan los movimientos financieros que en manera pormenorizada refieren los peritos en su experticio y la fecha de constitución de la empresa encartada en este asunto. ”En efecto, ese comportamiento torticero en términos comerciales resulta ser un mecanismo de distracción para disimular y tratar de justificar la desbandada de empleados de Lexco, S. A. hacia Datacol, S. A., en la medida [en] que los artificios a que se recurrió no fueron lo suficientemente idóneos para soslayar todas las maquinaciones y habilidades que esta utilizó en la privación y sonsacamiento de los técnicos y empleados de confianza ya citados que venían laborando en la competencia; bien pudo ocurrir que mediante ese aviso hubieren vinculado a algunos ejecutivos, ingenieros y técnicos, pero el mismo —el aviso— no justifica en modo alguno la decisión esperada de todos esos trabajadores para cambiar de empleador casi de ipso facto, precisamente trasladándose para la competencia y para una empresa que recién se abría al mercado; resulta diamantino que la causa que indujo a los empleados en mención que venían laborando en Lexco, S. A. a preferir a la competencia e irse a trabajar con ella, no lo fue el minúsculo aviso que por una sola vez salió publicado en el diario El Tiempo, en esa resolución influyeron los factores que anteladamente [sic] se citaron”.

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Regla jurídica: Las maquinaciones reiteradas tendientes a privar a un competidor de sus empleados técnicos o de confianza configuran el acto desleal de desorganización. No es necesario que se verifique que dicho competidor se encuentre, por cuenta de dichas maquinaciones, en estado de desorganización interna para declarar la ocurrencia de la conducta desleal.

Superintendencia de Industria y Comercio Resolución 31714 de 2003 Caso: Cabarría y Cía. S. A. contra Grafix Digital S. A.65 Tema: Actos de desorganización Hechos relevantes: 1. La sociedad Cabarría y Cía. S. A. desarrolla, entre otras, actividades relacionadas con las artes gráficas. Esta sociedad contaba con varios contratos de distribución de productos fabricados por terceras empresas, entre ellas Creoscitex e Indigo. 2. En 1995, Cabarría y Cía. S. A. nombró como su representante legal al señor E. C. A. 3. El 20 de abril de 2001, el señor E. C. A. renunció a su cargo en Cabarría y Cía. S. A. 4. E. C. A. “[...] ofreció trabajo a todos los empleados que laboraban en la división de arte gráficas de la sociedad Cabarría y Cía. S. A. a través de [sic] varias reuniones y almuerzos realizados con estos [...]”. 5. Entre los meses de junio y agosto de 2001, varios empleados de Cabarría y Cía. S. A., renunciaron a sus puestos. 6. En septiembre de 2001, se constituyó la sociedad Grafix, S. A. y como sus socios figuraron el señor E. C. A. y otros exempleados de Cabarría y Cía. S. A. 7. A finales de 2001, Creoscitex comunicó a Cabarría y Cía. S. A. que iba a contratar un distribuidor adicional para sus productos, para lo cual celebró un contrato con Grafix S. A. 8. En enero de 2002, Indigo terminó unilateralmente su contrato con Cabarría y Cía. S. A. 65 N. de la A. La resolución fue apelada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual se pronunció en el año 2005. El expediente fue remitido a la SIC; no obstante, no está en línea y el acceso físico a la providencia no ha sido posible hasta el momento de publicar este texto.

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Problema jurídico: El hecho de que un agente del mercado contacte empleados de un competidor con el propósito de vincularlos a su aparato empresarial ¿configura un acto desleal de desorganización? Consideraciones de la SIC: “[...] el señor E. C. ofreció trabajo a todos los empleados que laboraban en la división de arte gráficas de la sociedad Cabarría y Cía. S. A. a través de varias reuniones y almuerzos realizados con estos, como lo evidencian los testimonios [sic] antes analizados. Los señores J. J. L., A. C., C. Z. y F. R. aceptaron estos ofrecimiento y renunciaron a sus cargos para obtener la vinculación laboral y/o participación societaria que se les ofrecía en la sociedad Grafix Digital S. A. ”Si bien la situación arriba citada, en forma genérica, no constituye en principio un acto de competencia desleal, en el caso particular que aquí se analiza, sí reviste tal calificación. ”En efecto, crear sociedades en las cuales los socios son expertos en una actividad determinada, es un acto natural en el mercado, como también lo es realizar ofertas de trabajo a personas que conozcan las labores que desarrollarían. No obstante lo anterior, cuando con dichas conductas se desorganiza internamente una empresa ajena, particularmente una competidora, la ley 256 de 1996 considera que tal actitud constituye una acto de competencia desleal. ”En el presente proceso cuatro empleados de Cabarría y Cía., S. A. dejaron sus cargos. Esta situación que podría no afectar y ser fácilmente superable en otras empresas, en Cabarría y Cía. S. A. causó la desorganización interna de la empresa, toda vez que quienes se retiraron fueron el presidente de la compañía, señor Eduardo Consuegra, y cuatro de los principales miembros del grupo encargado de la división de artes gráficas de la compañía, el cual está compuesto por un total de 8 integrantes. ”Así las cosas, dado el alto porcentaje que representaban las personas que se retiraron de la división de artes gráficas de la compañía (50 %), las posiciones directivas que ocupaban dentro de la estructura, las labores que desarrollaban, la información que manejaban y el contacto que tenían con los clientes, el retiro de los señores E. C., J. J. L., A. C., C. Z. y F. R., alteró y provocó un rompimiento importante en la estructura, en el orden y el desenvolvimiento ordinario de Cabarría y Cía. S. A., causando desorganización interna. ”Es de resaltar que las pruebas que obran en el expediente, indican y evidencian que la intención de Grafix Digital S. A. era conseguir que prácticamente la totalidad de los empleados de la división de artes gráficas de Cabarría y Cía. S. A pasara a trabajar con Grafix, con lo cual se desorganizaría completamente al competidor, pues además de las personas que aceptaron las ofertas, también le fueron presentadas propuestas a las demás que trabajaban en aquella división de Cabarría. Así las cosas, de las 8 personas que componían el equipo de artes gráficas de Cabarría, Grafix le ofreció trabajo a los 8, es decir a 100 % de sus miembros.

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”Finalmente, debe recordarse que el representante legal de Grafix Digital S. A. y quienes con él constituyeron dicha sociedad, son personas que por el conocimiento que tenían de la sociedad Cabarría y Cía. S. A y por la experiencia con que contaban en el sector de las artes gráficas, debían saber que su conducta desorganizaría internamente la sociedad en la cual habían trabajado, por lo cual, tratándose de profesionales con una trayectoria importante en el medio, su actuar denota cuando menos falta de diligencia por parte de dichos profesionales en la actividad que realizan en el mercado. ”Con base en lo expuesto, esta Superintendencia concluye que la sociedad Grafix Digital S. A. desorganizó internamente a la empresa Cabarría y Cía. S. A., lo cual el artículo 9º de la ley 256 de 1996 considera que constituye un acto de competencia desleal”. Regla jurídica: En forma genérica, el hecho de que un agente del mercado contacte empleados de un competidor con el propósito de vincularlos a su aparato empresarial no es una conducta de competencia desleal. Sin embargo, en condiciones particulares, dicha conducta sí puede ser calificada como desleal, por ejemplo, en caso de producirse una sustracción de varios empleados clave, que tenga por efecto desorganizar internamente al competidor. Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 1 de 13 de enero de 2010 Caso: Animal Market Ltda. contra Nestlé Purina Pet Care de Colombia, S. A.66 Tema: Actos de desorganización Hechos relevantes: 1. Entre la demandante, Animal Market Ltda. y la demandada, Nestlé Purina Pet Care de Colombia, S. A., existió una relación contractual cuyo objeto era la distribución y comercialización por parte de Animal Market de productos concentrados para consumo animal producidos por Nestlé. 2. Animal Market tenía las obligaciones de realizar las inversiones necesarias para constituir una organización empresarial apta para manejar el tonelaje de productos que iba a distribuir (infraestructura física, vehículos, contratación de personal), de participar activamente en la creación, ejecución y financiación de los productos “Purina” y la prohibición de participar en el mercado correspondiente mediante la comercialización de productos distintos. 66 Hasta la fecha de elaboración del cuadro explicativo, no se encontraron decisiones judiciales frente a esta providencia en sede de apelación ante tribunal superior o con ocasión de un recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia.

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3. Nestlé terminó unilateralmente y sin justificación alguna su relación contractual con Animal Market y asignó la zona en donde esta última distribuía sus productos a Noga Ltda. y a la Comercializadora San Juanito y Cía. S. en C. 4. Esta situación forzó a Animal Market a desmontar la organización empresarial que había conformado para ejecutar las obligaciones emanadas de la relación contractual con Nestlé, lo que representaba algo más de la mitad de los ingresos de la demandante. Problema jurídico: ¿La terminación unilateral de un vínculo contractual puede considerarse como una conducta desleal de desorganización? Consideraciones de la SIC: “Está demostrado que la actuación de Nestlé Purina Pet Care de Colombia S. A. implicó que Animal Market Ltda. desmontara la organización empresarial que había constituido [...] despidiera el personal que había contratado [...] y, en resumen, se viera obligada a abandonar la principal actividad mercantil que había desarrollado [...] que le representaba más de la mitad de sus ingresos, para verse forzada a acometer la reorganización de su infraestructura empresarial en escenarios negociales que, hasta ese momento, habían sido secundarios [...]”. “[...] la actuación de Nestlé Purina Pet Care de Colombia S. A. fue devastadora para la organización empresarial constituida por la demandante, hasta el punto de hacer imposible la continuidad de la principal actividad mercantil desarrollada por esta persona jurídica”. “[...] no actúa siguiendo los parámetros constitutivos de dicho principio [buena fe mercantil] quien, en el marco de un contrato signado por un carácter de relativa estabilidad en virtud de las inversiones y actividades promocionales desarrolladas por su contraparte, decide terminar dicho vínculo negocial de manera unilateral, inconsulta y sorpresiva, sin previo aviso, sin justificación alguna y de forma tal que hace surtir los efectos extintivos de su determinación inmediatamente la comunica a su contraparte, conducta que se torna aún más reprobable si se considera que dentro de las condiciones del mencionado contrato se estableció, a cargo de la parte afectada con la actuación que se comenta, la prohibición de comercializar productos fabricados por los competidores de la demandada y la obligación de participar activamente en la creación, ejecución y financiación de los productos objeto del vínculo negocial en cuestión”. Regla jurídica: La terminación de un vínculo contractual entre un proveedor y un distribuidor —si se produce en un marco de inobservancia de los estándares de la buena fe mercantil— puede constituir, por sus efectos, la concreción del acto desleal de desorganización.

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Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 3300 de 29 de julio de 2012 Caso: Baker & McKenzie contra OlarteRaisbeck67 Tema: Actos de desorganización Hechos relevantes: 1. Los socios y empleados de la firma de abogados demandada, OlarteRaisbeck —entre ellos C. O. G.— formaban parte del departamento de patentes de la demandante, la también firma de abogados, Baker & McKenzie. 2. El 11 de julio de 2003, C. O. G. y la mayoría de los miembros del departamento de patentes de Baker & McKenzie renunciaron de forma súbita de esta firma de abogados y, el día hábil siguiente, el 14 de julio de 2003, se vincularon a la firma OlarteRaisbeck. 3. Los demandados sustrajeran intempestivamente la gran mayoría de los técnicos y profesionales del Departamento de Patentes de Baker & McKenzie. 4. Debido a esta situación, la demandante quedó sin personal para desarrollar su actividad durante el lapso necesario para recuperar un equipo como el que se retiró, quedando así en un estado inoperativo. Problema jurídico: ¿Qué determina que una conducta destinada a desorganizar el aparato empresarial de un competidor sea considerada como un acto de competencia desleal? Consideraciones de la SIC: En un primer momento, la SIC interpretó y sentó el alcance de esta disposición normativa: “No obstante la redacción de dicho precepto [del artículo 9º de la ley 256 de 1996] su interpretación se debe efectuar dentro del marco de la deslealtad, pues no es admisible que en el contexto de la Ley de Competencia Desleal se entienda que el mero resultado de desorganizar a un competidor es, en sí mismo y con independencia de las circunstancias que rodearon al caso, constitutivo del acto reprobable en comento, pues es viable la presentación de actos cuya realización implique necesariamente la desorganización de una empresa que, sin embargo, no están inmersos en una conducta desleal”. (Bastardilla fuera de texto). 67 Fallo modificado parcialmente por sent. de 27 de agosto de 2013 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, M. P. Ruth Elena Galvis Vergara, que estima que la demandada no incurrió en la actos de desviación de la clientela; sin embargo, las demás conclusiones de la providencia apelada fueron confirmadas, incluída la relativa a la comisión de actos de desorganización. Hasta la fecha de elaboración del cuadro explicativo, no se encontró que dicha sentencia hubiera sido objeto de alguna decisión en sede de casación.

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De acuerdo con la SIC, la observancia del principio de buena fe mercantil es el fundamento que determina si un acto de desorganización es o no desleal: “[...] debe entenderse que el acto desleal de desorganización se configura cuando se ejecuta toda conducta que, contrariando el principio de buena fe mercantil, tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”. “Se trata pues de una serie de actos que alteran de forma determinante la estructura organizativa de la empresa, que denotan el empleo del recurso humano para conocer los procedimientos internos, aprovechándose de los conocimientos adquiridos en aras de la obstaculización del desarrollo empresarial, la obtención de una ventaja derivada de los frutos logrados por el competidor con clientes ya conquistados y hasta el logro de información imprescindible para el desarrollo de esta labor tan especializada, aspectos todos que se deben lograr en el marco de una lucha competitiva fundada en los méritos propios.” (Bastardilla fuera de texto). Regla jurídica: La sustracción de empleados, cuando se realiza con la finalidad de desestabilizar y desestructurar a un competidor, constituye un acto de competencia desleal. Es así como la observancia de la buena fe mercantil es el criterio a [sic] seguir para determinar si un acto de desorganización encuadra o no en los supuestos de la deslealtad. A este criterio se le debe sumar que las consecuencias de la desorganización. En términos de [sic] las normas de competencia desleal, la conducta debe generar efectos extraordinariamente nocivos y casi insuperables para quien la aduce.

c) Actos de confusión. “Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos” (ley 256 de 1996, art. 10). En un sistema de libre competencia el consumidor debe estar en condiciones de distinguir un empresario de otro y de diferenciar las prestaciones de uno de las prestaciones ofrecidas por otro, por lo cual es necesario que en su actuación, quienes ofrecen bienes y servicios se presenten en el mercado de manera individual, correcta y transparente, suministrando información que permita a los consumidores identificar a los empresarios con sus respectivas prestaciones, exigencia que cobra mayor rigor cuando se desenvuelven en sectores económicos iguales o similares. Los signos distintivos, como los nombres comerciales, las enseñas y las marcas de productos y servicios vienen al auxilio de este requeri-

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miento de diferenciación evitando la confusión en el mercado, pero no debe pensarse que toda infracción de normas de propiedad industrial, por ejemplo, la usurpación de marcas, implica necesariamente competencia desleal y viceversa, pues no siempre la competencia desleal se concreta por la violación de derechos de exclusividad conferidos por la normativa marcaria. Tampoco son iguales las consecuencias jurídicas de infringir una u otra. La Superintendencia de Industria y Comercio precisó: “[...] el uso de un signo distintivo ajeno por parte de una persona no autorizada para ello, puede afectar dos órbitas distintas del ordenamiento jurídico, una de los derechos derivados de la propiedad industrial y otra de la competencia desleal. Sin embargo, la protección que se predica de uno u otro ordenamientos es radicalmente diferente [...]”. Y añadió: “A través de [sic] la acción para la protección de signos distintivos reglamentada supranacionalmente en los artículos 238 a 256 de la decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) se puede lograr, principalmente, el «cese de los actos que constituyen la infracción» y la «indemnización de los daños y perjuicios» [art. 241, lits. a) y b)] y por las acciones derivadas de la competencia desleal, previstas en la ley 256 de 1996, es posible «que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar perjuicios causados» (art. 20, num.1) [...]”. Concluyó que a pesar de las similitudes, la acción de propiedad industrial finca su fundamento sustancial en un sistema atributivo, al paso que la de competencia desleal va asida de un sistema competitivo, por lo que la primera persigue la exclusión de terceros en el uso de un derecho exclusivo que goza el titular, al paso que la segunda persigue la realización de un derecho a competir libremente, como en la protección contra las conductas desleales en el mercado68. Superintendencia de Industria y Comercio, sent. 001 de 30 enero 2008. Véase C. S. de J., Sala de Casación Civil, sents. de 12 septiembre 1995 y de 26 julio 1996 (M. P. Nicolás Bechara Simancas, exp. 3939) y 19 noviembre 1999 (M. P. José Fernando Ramírez Gómez, exp. 5091). En el fallo de 12 de septiembre de 1995, arriba citado, señaló la Corte: “[...] tres son entonces las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber: a) la ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización; b) la ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos; y c) la existencia de perjuicios [...]”. 68

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Cuadros de jurisprudencia sobre competencia desleal Actos de confusión Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 40987 de 2004 Caso: Juan Pablo Montoya contra Yupi S. A.69 Tema: Actos de confusión Hechos relevantes: 1. La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio le concedió a Juan Pablo Montoya el registro de la marca nominativa Juan Pablo Montoya, para las clases 12, 16, 25, 28, 32, 35 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza. 2. En el mes de julio de 2002, Productos Yupi S. A. lanzó al mercado la Promoción Fórmula Yupi, en la cual, sin autorización alguna, utilizó la imagen y marca nominativa de Juan Pablo Montoya. Los productos de la demandada, acompañados de la promoción en mención, se podían adquirir en los supermercados. Problema jurídico: ¿Qué hechos deben encontrarse probados para declarar la configuración de la conducta desleal de confusión? Consideraciones de la SIC: Frente al criterio de “confundibilidad”: “[...] las causales previstas por el régimen de competencia desleal colombiano como constitutivas de competencia desleal por confusión, son las siguientes: • ”Cualquier acto capaz de crear confusión, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor; • ”Toda conducta que tenga por objeto, crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos; y • Toda conducta que tenga como efecto, crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. 69 N. de la A.: se encontró que esta sentencia fue objeto de un recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá pero no se encontró ninguna decisión o trámite de esta corporación respecto a este caso. A lo anterior se llegó por lo indicado en auto de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno, de 14 de marzo de 2005, exp. 01214-00, en la cual se dirimió el conflicto de competencia para conocer el recurso de apelación referido entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el de Bogotá, asignándosele a este último la competencia para conocer del recurso

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”De esta forma, el artículo 10 de la ley 256 de 1996, en concordancia con el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París y con el numeral 2 del artículo 20 de la ley 256 de 1996, sanciona tanto las actuaciones que se realizan para crear confusión, como la confusión creada y la posibilidad de que la confusión se presente, lo cual ha sido denominado por la doctrina como el riesgo o peligro de confusión, o confundibilidad”. (Bastardilla fuera de texto). Frente a la mezcla de identidades como requisito necesario para que se concrete la confundibilidad: “[...] en ningún momento la sociedad Productos Yupi S. A. pretende que el consumidor piense que los productos que ofrece provienen o son fabricados por Juan Pablo Montoya. Al contrario, lo que se busca con los patrocinios publicitarios, es proyectar en el consumidor el sentimiento de afectación que tiene la celebridad hacia dichos productos y el gusto que siente por los mismos, pero nunca una mezcla de identidades entre ellos”. Regla jurídica: Si bien la infracción de normas de propiedad industrial constituye un acto contrario a la buena fe mercantil, es necesario establecer, en concreto, la “confundibilidad” que emana de la conducta reprochada para determinar si esta última configura o no el acto desleal de confusión. Por “confundibilidad” se entiende, a grandes rasgos, una mezcla de identidades.

Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 4 de 20 de octubre de 2005 Caso: Sociedad Carrefour contra Hipertiendas e Hipermercados Carrefour de Colombia Ltda.70 Tema: Actos de confusión Hechos relevantes: 1. Conociendo que la demandante, sociedad Carrefour estaba próxima a iniciar operaciones en Colombia, la demandada, Hipertiendas e Hipermercados Carrefour de Colombia, constituyó una sociedad que incluyó en su razón social la expresión Carrefour, denominándola Hipertiendas e Hipermercados Carrefour de Colombia Limitada. 2. Después que la demandante iniciara sus operaciones en Colombia en 1998, la demandada fijó en 2003 vallas en lugares visibles al público en las cuales fue utilizado el nombre Hipertiendas e Hipermercados Carrefour. 70 Hasta la fecha de elaboración del cuadro explicativo, no se encontraron decisiones judiciales frente a esta providencia en sede de apelación ante tribunal o con ocasión de un recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia.

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3. La representación gráfica de las mencionadas vallas era idéntica a la utilizada por la demandante, la sociedad francesa Carrefour, para identificar sus establecimientos de comercio. 4. La demandante interpuso acción preventiva por competencia desleal contra la demandada. Problema jurídico: ¿Pueden sancionarse como desleales conductas que aún no se hayan perfeccionado y que tampoco hayan producido efectos en el mercado? Consideraciones de la SIC: Frente a la acción preventiva, la SIC estimó: “[...] la no exigencia de la realización de las conductas desleales, sino la represión de la posibilidad de que estas se presenten, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la ley 256 de 1996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten a quien piense que puede ser afectado por la conducta, actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive, contra actos que aún no se han perfeccionado”. (Bastardillas fuera de texto). Frente al principio de buena fe mercantil: “(...) la conducta desplegada por la parte accionada se considera contraria a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues si bien la sociedad accionada no ejerce ni ha ejercido actividades comerciales en desarrollo de su objeto social, la intención clara que tiene de hacerlo incluyendo en su razón social una denominación ajena no guarda relación con los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan honestamente en el mercado”. (Bastardilla fuera de texto). Frente al riesgo de confusión: La SIC estimó que la conducta de la demandada “está destinada a generar en el público la errónea idea de que sus productos, servicios o establecimientos de comercio se encuentran vinculados con aquellos de la sociedad Carrefour, a pesar de que aún no se desarrollan actividades comerciales por parte de la sociedad Hipermercados e Hipertiendas Carrefour de Colombia Limitada”. Regla jurídica: El solo el hecho de crear un riesgo de confusión, sin necesariamente haber llevado a cabo los actos comerciales respectivos para su materialización, es suficiente para que se configure un acto preparatorio conducente a una situación de competencia desleal. La regulación en materia de competencia desleal tiene un carácter tanto preventivo como sancionador. El artículo 20 de la ley 256 de 1996 establece las acciones preventivas como un mecanismo idóneo para evitar que las conductas encaminadas a propiciar actos de competencia desleal sean evitadas antes de generar efectos palpables en el mercado. No se requiere que los productos o servicios efectivamente induzcan al error a los consumidores; simplemente es necesario que haya un riesgo de que aquella eventualidad suceda.

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Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 11 de 23 de julio de 2010 Caso: Industria Colombiana de Café, S. A. contra Comercializadora Gonlo Ltda.71 Tema: Actos de confusión Hechos relevantes: 1. La demandante, Industria Colombiana de Café, S. A., participa en el mercado colombiano de café identificando su producto con la marca Sello Rojo, junto con una presentación particular. 2. Por su parte, la demandada Comercializadora Gonlo Limitada fabrica y comercializa, principalmente en la ciudad de Cúcuta, un café identificado como Sello Azul, usando una etiqueta similar a la de Sello Rojo. 3. La Comercializadora Gonlo Limitada solicitó el registro de la marca Sello Azul y su petición fue denegada por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual adujo que el signo resultaba confundible con la marca Sello Rojo de la Industria Colombiana de Café, S. A. Problemas jurídicos: ¿Qué supuestos fácticos configuran el acto desleal de confusión? ¿Cuáles son las diferencias entre los conceptos de confusión directa y confusión indirecta? Consideraciones de la SIC: La Superintendencia sostuvo que las conductas realizadas por la demandada —Comercializadora Gonlo Limitada— generaron una confusión tanto indirecta como directa en lo respectivo a la comercialización del café molido y tostado Sello Azul frente al producto denominado Sello Rojo, perteneciente a la Industria Colombiana de Café, S. A. La providencia establece que la parte accionante es titular de derechos de propiedad industrial sobre el signo Sello Rojo y por esta razón se había negado anteriormente el registro marcario del signo Sello Azul para la misma categoría de producto, en razón de que presentaba un alto riesgo de confusión en el mercado. Atendiendo a lo anterior, la Superintendencia trajo a colación el examen de confundibilidad llevado a cabo anteriormente por la División de Signos Distintivos de la misma entidad, en el que se concluyó que, debido a los parámetros gráficos, nominativos y los relativos a canales de comercialización y distribución, la permanencia de ambos signos en el mercado propiciaba peligrosamente la confusión en los consumidores. La confusión mencionada afecta, en primera instancia, la claridad sobre el origen empresarial del producto, pues se probó que los cafés Sello Rojo y Sello Azul comparten los mismos canales de distribución en el mercado cucuteño, al igual 71 Hasta la fecha de elaboración del cuadro explicativo, no se encontraron decisiones judiciales frente a esta providencia en sede de apelación ante tribunal o con ocasión de un recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia.

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que las mismas formas de publicidad. En este entendido, se puede generar un error en el consumidor promedio el cual, con criterios medianos de diligencia al comprar, asociaría erróneamente el producto denominado Sello Azul con un origen empresarial que no le corresponde: se materializa, por tanto, una confusión indirecta. En segundo lugar, la Superintendencia infiere que, por las semejanzas evidentes en el campo fonético, gráfico y de presentación del producto, el consumidor fácilmente puede caer en errores relativos a la identidad del producto, circunstancia constitutiva de la confusión directa. La demandada falló en demostrar que “[...] aquellos productos no están dirigidos a la misma clase del consumidor, que se publicitan por medios distintos, que se comercializan por diferentes canales, que no coinciden en el mismo mercado o, en fin, cualquier circunstancia que permitiera concluir que en ese asunto no existe riesgo de confusión”. Regla jurídica: La confusión indirecta se predica cuando no hay claridad respecto al origen empresarial de un producto, mientras que la confusión directa se asocia con las semejanzas del producto en sí con otro diferente. Para la ocurrencia de ambos eventos, es requisito indispensable que los productos compitan en el mismo mercado, por ejemplo, compartan los mismos canales de distribución o las mismas formas de publicidad.

Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 38 de 23 de junio de 2011 Caso María Emelina Vaca Perilla y Lizzeth Yanira García Vaca contra Julio Alberto Alonso Hurtado y otro72 Tema: Actos de confusión Hechos relevantes: 1. La demandante M E V P, desde 1998, tiene un restaurante de comida típica colombiana, identificado con el nombre comercial Mi Gran Parrilla Boyacense. 2. El 13 de julio de 2006, las demandantes celebraron entre ellas un contrato al que denominaron “de licencia de uso de derechos de propiedad industrial” en virtud del cual V P autorizó a G V para utilizar los signos distintivos empleados en el restaurante Mi Gran Parrilla Boyacense. 3. El 17 de junio de 2003 la demandante G V puso en funcionamiento el restaurante denominado Gran Parrilla Boyacense, en un establecimiento que comparte los mismos elementos de presentación que el de V P. 72 Hasta la fecha de elaboración del cuadro explicativo, no se encontraron decisiones judiciales frente a esta providencia en sede de apelación ante tribunal o con ocasión de un recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia

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4. El 7 de marzo de 2006, el demandado A. H. solicitó a la SIC el registro de la marca La Parrilla Boyacense. Como consecuencia de la oposición formulada por las demandantes, dicha solicitud fue denegada, pues se estimó que el signo cuyo registro pretendía el demandado resultaba confundible con el nombre comercial Mi Gran Parrilla Boyacense, de propiedad de la demandante V P. 5. El 18 y 19 de marzo de 2006 los demandados inauguraron su restaurante identificado con el signo La Parrilla Boyacense utilizando los mismos elementos de presentación de los restaurantes de las demandantes: ofrecía los mismos platos presentados en el menú en el mismo orden y al mismo precio que se ofrecían en los establecimientos de las demandantes, además, se informaba que ese lugar era otra sede de los establecimientos Mi Gran Parrilla Boyacense y Gran Parrilla Boyacense, propiedad de las demandantes. 6. La conducta de los demandados generó que clientes de los restaurantes Mi Gran Parrilla Boyacense y Gran Parrilla Boyacense, establecimiento de las demandantes, acudieran al establecimiento Mi Parrilla Boyacense, propiedad de los demandados, pensando que se trataba de otra sede de aquellos restaurantes. Problema jurídico: ¿Qué hechos deben encontrarse probados para declarar la configuración de la conducta desleal de confusión? Consideraciones de la SIC: La SIC anotó que la parte demandante ostentaba la titularidad de los nombres comerciales73: “Sobre la base de lo anterior y de conformidad con que lo quedó anotado en el acápite de hechos probados de esta providencia (nums. 2.1.1. a 2.1.3.), es claro que la señora V. P. es titular de un derecho de propiedad industrial sobre el nombre comercial Mi Gran Parrilla Boyacense para identificar su establecimiento de comercio, pues desde la fecha de inauguración del mismo, esto es, desde el año 1998, emplea el referido signo para identificar en el mercado su restaurante, el que también es utilizado para identificar el establecimiento de la demandante G. V. en virtud de la autorización que le confirió su litisconsorte, según se explicó (num. 2.1.4.). Mi Gran Parrilla Boyacense y Gran Parrilla Boyacense. Dicho derecho de propiedad industrial, como lo señala la decisión de la CAN 486 de 2000, se adquiere desde su primer uso, siempre y cuando dicho uso sea “personal, público, ostensible y continuo”74. 73 N. de la A.: la enseña es el signo que permite identificar un establecimiento de comercio, al paso que al nombre comercial corresponde identificar al empresario. Juan David Castro García, en su obra La propiedad industrial, define la enseña como el signo que figura en la parte exterior de un establecimiento de comercio y que permite que el público lo identifique físicamente, (Bogotá, universidad Externado de Colombia, 2009, pág. 232). Sin embargo, la enseña no es mencionada por el Convenio de París. La D. A. 486 la menciona vagamente, sin definirla, haciendo un reenvío a las normas sobre nombre comercial. 74

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 20-IP-97.

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En este entendido, los demandados, al utilizar la expresión “Mi Parrilla Boyacense” para identificar su restaurante, junto a otros elementos característicos de los establecimientos de las demandantes, propiciaron una confusión directa en el consumidor. Además, se concretaron los efectos perjudiciales de la confusión en el mercado: los comensales que acudieron al establecimiento de la parte demandada pensaron que dicho restaurante era una sucursal de los establecimientos pertenecientes a la parte demandante, a saber, “Mi Gran Parrilla Boyacense” y “ Gran Parrilla Boyacense”. El juez prosiguió a establecer que la clientela a la cual apuntaban ambas partes era la misma y por tanto la confusión, en este caso directa, se consolidó de forma clara. Regla jurídica: Una contravención de los estándares de la buena fe mercantil que represente un riesgo o se concrete en la confusión de los consumidores configura la conducta desleal de confusión. Las normas de propiedad industrial tienen como una de sus finalidades la de repeler una posible confusión en los consumidores. La violación de dichas normas, a la vez, contraría los estándares de buena fe mercantil y genera un riesgo o concreta un efecto de confusión para los consumidores. Uso de nombres comerciales tan similares para identificar establecimientos que proveen los mismos bienes, que pueden generar y de hecho generan confusión en la clientela. “Sobre la base de lo anterior y de conformidad con que lo quedó anotado en el acápite de hechos probados de esta providencia (nums. 2.1.1. a 2.1.3.), es claro que la señora V P es titular de un derecho de propiedad industrial sobre el nombre comercial Mi Gran Parrilla Boyacense para identificar su establecimiento de comercio, pues desde la fecha de inauguración del mismo, esto es, desde el año 1998, emplea el referido signo para identificar en el mercado su restaurante, el que también es utilizado para identificar el establecimiento de la demandante G V en virtud de la autorización que le confirió su litisconsorte, según se explicó (num. 2.1.4.)”. Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 1050 del 31 de octubre de 2011 Caso: Laboratorio Homeopático Alemán Ltda. contra M F75 Tema: Actos de confusión Hechos relevantes: 1. El demandante, Laboratorio Homeopático Alemán Ltda. y el demandado, M F, participan en el mismo mercado de productos homeopáticos. 75 Hasta la fecha de elaboración del cuadro explicativo no se encontraron decisiones judiciales frente a esta providencia en sede de apelación ante tribunal o con ocasión de recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia.

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2. En su establecimiento de comercio, Centro Bioenergético Vida Sana, el demandado comercializaba el producto “Biosex Forte Alemán”, sin contar con el registro sanitario para medicamentos del Invima y con la siguiente mención: “Es elaborado por Laboratorio H. Alemán”. El producto era comercializado mas no fabricado por el demandado, sino por un tercero. 3. El demandante no comercializa ni produce ningún producto llamado “Biosex Forte Alemán”. Problema jurídico: La comercialización de un producto que, aunque sea fabricado por un tercero, en su presentación contiene información que no corresponde a la realidad sobre su origen empresarial ni del cumplimiento de los requisitos legales, ¿constituye para quien ejerce dicho comportamiento, la incursión en la conducta desleal de confusión? Consideraciones de la SIC: En esta decisión, la SIC estimó que la finalidad de la norma que sanciona la confusión consiste en proteger al consumidor y “garantizar[le] su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado”. En ese sentido, se acredita por medios probatorios que la parte demandada —M F F— comercializó el producto denominado “Biosex Forte Alemán”, el cual, en su presentación, muestra que “Es elaborado por Laboratorio H. Alemán”. Esta información, de acuerdo con la SIC, “[...] genera confusión indirecta en el consumidor, quien al adquirir el producto puede pensar que es producido por la sociedad actora, esto es, Laboratorio Homeopático Alemán”. Regla jurídica: Sin perjuicio de que no se haya probado que el demandado es fabricante de un producto que en su presentación contiene información que no corresponde a la realidad de su origen empresarial ni del cumplimiento de los requisitos legales, el demandado es responsable por su comercialización; por tanto, incurre en conductas que materializan una confusión indirecta en los consumidores. Es el demandado al que le corresponde probar, en estas hipótesis, que fue engañado por un tercero (fabricante) respecto a la información de los productos que comercializa para así no ser responsable por competencia desleal.

d) Actos de engaño (art. 11). “Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. ”Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento

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ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. Ocurre esta conducta desleal cuando un empresario realiza actos que tienden a inducir al público consumidor a error sobre las prestaciones o el establecimiento de un competidor; también cuando hace manifestaciones incorrectas sobre los productos o servicios ajenos. Cuadros de jurisprudencia sobre competencia desleal Actos de engaño Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Sentencia del 14 de julio de 2003 M. P. Rodolfo Arciniegas Cuadros Caso Tecnoquímicas, S. A. contra Abbott Laboratories de Colombia, S. A.76 Tema: Actos de engaño Hechos relevantes: 1. La demandada, Abbott Laboratories de Colombia, S. A. (en adelante, “Abbott”) expidió un folleto para publicitar su producto Klaricid dirigido a la comunidad médica. En el folleto aparecía la imagen de dos billetes de veinte mil pesos y se hacía alusión al primero como billete original y el segundo se describía como copia. El mismo folleto incluía las menciones “está demostrado” y “una copia jamás será como el original”. En la pieza publicitaria también se incluían varias referencias a un estudio clínico realizado sobre el producto Klaricid. 2. La demandante, Tecnoquímicas, S. A., estimó que la circulación de dicho folleto constituía un acto de competencia desleal, pues empleaba afirmaciones engañosas sobre la naturaleza de los productos que fabrica la demandante, en particular, los medicamentos genéricos —los tildaba de “copia”— y sobre el mismo producto promocionado, pues la información trasmitida en el folleto no se acompasaba con el estudio clínico allí mismo citado. Problema jurídico: Transmitir al público información inconsistente sobre un producto, sin que importe si este es de fabricación ajena o propia, ¿configura un acto desleal de engaño? A la fecha de elaboración del cuadro explicativo no se encontraron decisiones judiciales frente a esta providencia en sede de casación. 76

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Consideraciones del Tribunal: “En la primera de las conductas, en que a juicio del recurrente, incurrió el demandado, esto es, la plasmada en el artículo 11 de la ley 256 de 1996 (actos de engaño), se distinguen dos elementos, el primero hace alusión a que la conducta que se ataca tenga por objeto o efecto inducir en error al público, y el segundo se refiere a la presunción de que la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de prácticas que por las circunstancias en que tengan lugar, sean susceptibles de inducir en error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”. (Bastardilla fuera de texto). Frente al primer elemento, el Tribunal estimó: “[...] partiendo de la base de que la publicidad tenía como únicos destinatarios a los miembros del cuerpo médico, seguidamente debe determinarse si con la circulación del folleto publicitario y el estudio científico denominado «Clinical Drug Investigation», tuvo el efecto de inducir en error a los profesionales de la salud, al respecto, debe manifestarse que de las declaraciones recaudadas se deduce que la publicidad que llega a manos de los médicos en relación con productos farmacéuticos, realmente no incide en las decisiones que aquellos deban adoptar en su formulación, ya que los mismos prefieren acudir a sus conocimientos o a los estudios científicos que se hayan realiza do frente al tema en particular”. En cuanto al segundo elemento por analizar frente a la posible configuración de la conducta desleal de engaño: “[...] el hecho de que aparezcan algunas inconsistencias en el folleto publicitario frente al estudio científico, ello no constituye razón suficiente para afirmar que se cometió un acto de engaño por parte de Abbott Laboratories de Colombia, S. A., ya que no se demostró que se haya provocado un engaño al consumidor, con un acto que haya atacado al competidor. Al mismo tiempo debe reiterarse que es claro que el ánimo y vocación circulatoria tanto del folleto publicitario como del estudio científico iban dirigidos al cuerpo médico, y que para estos profesionales no incide en su formulación la publicidad que reciben de los laboratorios sobre productos farmacéuticos, por lo que tal publicación no tiene la idoneidad de inducirlos a error, como lo exige la norma”. Regla jurídica: La simple inclusión de información inconsistente sobre un producto no configura el acto desleal de engaño. Dicha información tiene que ser idónea para inducir a error al público al cual se dirige. Para determinar dicha idoneidad, es necesario evaluar específicamente la incidencia de la información frente al público que tuvo acceso a ella.

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Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 40987 de 2004 Caso: Juan Pablo Montoya contra Yupi, S. A.77 Tema: Actos de engaño Hechos relevantes: 1. La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio le concedió a Juan Pablo Montoya el registro de la marca nominativa Juan Pablo Montoya, para las clases 12, 16, 25, 28, 32, 35 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza. 2. En julio de 2002 Productos Yupi, S. A. lanzó al mercado la Promoción Fórmula Yupi en la cual, sin autorización alguna, utilizó la imagen y marca nominativa de Juan Pablo Montoya. Los productos de la demandada, acompañados de la promoción en mención, se podían adquirir en los supermercados. Problema jurídico: ¿Qué hechos deben encontrarse probados para declarar la configuración del acto desleal de engaño? Consideraciones: “[...] la conducta que en dicha norma se reprime busca evitar y sancionar el error que se genera en el público consumidor, como consecuencia de la conducta que desarrolla un competidor. Así las cosas, el error al que hace referencia la norma corresponde al que se genera en el receptor de una comunicación, como consecuencia de un juicio ajeno a una realidad o una distorsión en torno a la misma, de tal forma que el receptor de la información cree que la representación mental que hace de aquello que se le comunica coincide con la realidad, cuando lo cierto es que discrepa de la misma”. (Bastardilla fuera de texto). “Como consecuencia de lo anterior, dado que el error implica una comparación entre lo informado, la representación que de lo informado hace el receptor y la realidad del bien o servicio informado, el error solo se puede predicar de cosas o aspectos objetivos, pues solo estos son susceptibles de ser valorados como ciertos o falsos y solo estos pueden ser representados en la mente del consumidor y ser confrontados con la realidad. Lo anterior explica la presunción 77 N. de la A.: Se encontró que esta sentencia fue objeto de un recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pero no se encontró ninguna decisión o trámite de e