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• Marcela Ibanez

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DERECHO COMERCIAL I UNIDADES: 1. Introducción al Derecho Mercantil: Noción de comercio. 2. Concepto, y características del Derecho Comercial. 3. Fuentes del Derecho Comercial. (La ley - La costumbre- La Lex Mercatoria - Los tratados internacionales). 2. Los Actos de Comercio: Contextualización y planteamiento del tema. Conceptualización y análisis de los actos de comercio, distinguiendo aquellos de tipo subjetivo, objetivo y la tesis recogida en el derecho positivo Chileno. Clasificaciones de los actos de comercio. Teoría de lo accesorio. Los actos mixtos o de doble carácter. 3. Sujetos del Derecho Comercial: Contextualización y planteamiento del tema. El Comerciante individual: concepto, requisitos legales y Obligaciones profesionales de los comerciantes. (Contabilidad e inscripción de documentos en el Registro de Comercio).El establecimiento de comercio: concepto, elementos, naturaleza jurídica, bienes constitutivos (materiales e inmateriales) y actos jurídicos relacionados con ellos. 4. La Empresa Saber Conceptual: Contextualización y planteamiento del tema. Régimen jurídico de la actividad empresarial, Consideraciones generales, Principios constitucionales, Propiedad comercial (breve referencia al establecimiento de comercio).Concepto, naturaleza, clasificaciones, estructura y organización jurídica. La actividad empresarial y su relación con los títulos de crédito. (Concepto de título de crédito, clasificación, sujetos, características, títulos de crédito más utilizados en la práctica comercial [letra de cambio-pagaré- cheque]). 5. La Contratación mercantil clásica: Características y clasificación de la contratación mercantil. Contratos mercantiles típicos o nominados. Nociones generales. Análisis de los principales contratos nominados mercantiles. (compraventa mercantil, mandato mercantil, agencia, seguro). 6. Contratos mercantiles atípicos: El contrato de franquicia o franchising: concepto, partes, calificación jurídica, elementos esenciales y accidentales, relación con los sistemas de distribución comercial y forma en la cual se aplica en la práctica comercial. El contrato de leasing: Concepto, origen histórico, clasificación, efectos jurídicos, naturaleza jurídica. El contrato de factoring: Concepto, origen histórico, clasificación, efectos jurídicos, estructura y naturaleza jurídica.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, CLASIFICACIONES, HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL. 1º Generalidades sobre el derecho comercial. El Derecho Comercial es una rama del derecho privado que estudia el conjunto de principios y normas que regulan los actos y contratos mercantiles y los derechos y obligaciones de los comerciantes. El objeto principal de esta rama del derecho es el COMERCIO. El comercio, a su vez es una de las principales actividades económicas, por lo que el Derecho Comercial está muy relacionado con las instituciones de Derecho Económico. (1) También es una rama del derecho muy ligada al Derecho Civil. Art. 2º del Código de Comercio se remite al Código Civil. (2) 2º

El comercio.

El comercio es tan antiguo como la historia del hombre, a partir de que éste comenzó a vivir en sociedad. La primera manifestación del comercio fue el intercambio de mercaderías, el trueque, o sea, la permuta de las mismas, al punto de que la etimología de la palabra comercio está integrada por dos palabras latinas, “Cum” y “Merx”, que significa “con mercancías”. Luego se extendió también al intercambio de servicios. (3) Podríamos decir que: a) COMERCIO es la actividad económica que realiza el hombre con el objeto de obtener beneficios por medio del cambio, circulación, transporte o transformación de los productos de la naturaleza o de la industria. b) Actividad humana que tiene por objeto el acercamiento de los productos al consumidor por medio del cambio o de las operaciones que tiendan a facilitarlo o extenderlo habitualmente con ánimo de lucro. (Julio Olavarria) c) actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Las nociones económica y jurídica de “comercio” son distintas. La industria se distingue del comercio desde el punto de vista económico; más ambos conceptos son sinónimos para el Derecho Mercantil. El comercio en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las riquezas, dejando de lado el proceso de la producción, en tanto que, en sentido jurídico, la actividad comercial comprende no sólo la distribución o circulación de los productos sino también su producción misma. Por lo tanto, el concepto jurídico del comercio es más amplio que el concepto económico. Las actividades que consisten en la recolección, captura o extracción de elementos de la naturaleza, como la pesca, caza, agricultura y minería, los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad económica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicación de esta disciplina jurídica.

Los elementos principales del comercio son dos: 1º El cambio, circulación e intermediación de productos y servicios, que constituyen las actividades propias del comercio. 2º El lucro, que es el fin que induce a realizar dichas actividades. 1º Lo que constituye la esencia de la actividad comercial es el cambio, o los actos de cambio, que se realiza cuando una persona atribuye más valor a la cosa que recibe que aquella de la cual ha debido desprenderse para efectuarlo. (6) Además de los actos de cambio, la actividad comercial supone una intermediación o interposición entre productores y consumidores. Esta intermediación o interposición no es otra cosa que el acercamiento de los productos del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de producción. La circulación y la intermediación excluyen, por su propia naturaleza al consumidor final. Por lo tanto, si alguien produce para consumir lo que fabrica, dicho acto no es de comercio. 2º El comerciante al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en consecuencia, un supuesto de la actividad comercial, pero no basta por sí sólo para caracterizarla. (7) El lucro excluye del comercio a los actos ejecutados por mera liberalidad o beneficencia. Por lo tanto, el acto mercantil debe ser ejecutado bajo el supuesto de que reporta una ganancia para quien lo ejecuta, aun cuando dicha ganancia realmente no se produzca., porque la actividad comercial se presume tácitamente hecha con una afán de lucro. Atendiendo a esta amplitud, el legislador ha rehuido definir lo que debe entenderse por comercio; y los autores vacilan antes de emitir un concepto, y si lo hacen no pueden ponerse de acuerdo entre ellos acerca de su alcance. (Algunos atienden al definirlo sólo al papel que en la economía desempeña el comercio, en tanto que otros se basan exclusivamente en el concepto jurídico enunciado. Hay quienes optan por una fórmula de transacción y atienden ambos elementos) (4) El Código de Comercio chileno no definió jurídicamente lo que debe entenderse por comercio, sino que enumeró los actos de comercio en su art. 3º. En materia de Derecho Civil no se atribuye a la palabra “comercio” el mismo alcance que en Derecho Mercantil. (5) 3º Evolución histórica del Derecho Comercial. a) La historia del comercio. I. II.

Primer período: desde los orígenes de la civilización hasta la época de las cruzadas. Segundo período: desde las Cruzadas hasta la época de los grandes descubrimientos.

III. IV.

Tercer período: desde los grandes descubrimientos hasta la revolución francesa. Cuarto período: desde la revolución francesa en adelante.

b) La formación histórica del derecho comercial. 4º Clasificaciones del comercio. I. Según el objeto: a) Por las operaciones que realiza: comprende todas las convenciones mercantiles regidas por el código de comercio, como la compraventa, la comisión, el transporte, la banca, los seguros, el cambio, el depósito, etc. b) Por las materias sobre que recae: comercio de alimentos, de tejidos, de materiales de construcción, de objetos de adorno, de dinero, de valores, etc. II. En razón del lugar donde se realiza: a) Comercio interior, que puede ser público o privado. b) Comercio exterior, se subdivide en comercio de importación, exportación, mixto o de tránsito. III. Por donde se realiza: a) Comercio de tierra. b) Comercio por agua. c) Comercio aéreo IV. Por razón de la cantidad: a) Comercio al por mayor. b) Comercio por menor, c) Comercio a menudeo. 6º Características del Derecho Comercial. 1º Flexibilidad: El Derecho Comercial hace uso muy restringido del formalismo. (Es un derecho consensual). Cuando hace uso del formalismo es porque es útil para la certeza jurídica, como el seguro, o para proteger el interés general de la sociedad y de terceros que comercian con ella, como por ejemplo, en las normas de constitución de sociedades comerciales. Pero por lo general, se cauteriza por su sencillez y simplicidad. La gran mayoría de los contratos mercantiles y definitivamente todos aquellos de carácter masivo son consensuales. 2º Se apoya en la buena fe. El Derecho Comercial hace un uso extensivo de la buena fe. Esta idea que subyace en todo el derecho, como se comprueba de la lectura del art. 1546 del Código Civil, aquí está presente con mayor fuerza, por ser de necesidad esencial para poder prescindir del formalismo 3º Evolución constante y expansión. El campo del Derecho Comercial crece y se expande día a día. Siendo, como es, una herramienta que el derecho presta a la actuación de los agentes económicos, de quienes hacen circular la riqueza, evoluciona y se expande en la medida

que los negocios crean nuevos negocios y los agentes económicos se enfrentan a la necesidad de darles forma jurídica. En ninguna otra rama del derecho surgen con tal velocidad y tan constantemente, nuevas figuras jurídicas. 4º Tendencia a la universalidad: Atendido a que el comercio no reconoce fronteras y, por el contrario, pugna por eliminarlas, el Derecho Comercial, que lo regula, tiende a crear instituciones internacionales, o al menos, similares en todo el mundo, como por ejemplo, las normas sobre la compraventa de mercaderías, sobre los diversos tipos de transporte, sobre seguros, operaciones bancarias, letras de cambio, etc Cada día más el comercio tiende a uniformarse en todo el mundo y los avances científicos tienden a permitir la comunicación entre los lugares más distintos y remotos permitiendo el avance de comercio. (8) En la elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la “Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional”, conocida en español como “CNUDMI”, más conocida por su denominación en inglés “UNCITRAL”. 5º Consuetudinario: El Derecho Comercial es consuetudinario, porque como veremos más adelante, específicamente en lo que concierne al caso chileno, se caracteriza por dar amplia aplicación a la costumbre mercantil como fuente del derecho, lo que en el plano internacional adquiere también una gran relevancia. 7º Relaciones del Derecho Comercial con otras ramas del derecho. a) Con el Derecho Civil: El Código de Comercio siempre se complementa con el Código Civil, y viceversa .Ej. en la formación del consentimiento. Ver art.2º Código de Comercio. b) Con el Derecho Económico: Existe una gran relación entre el Derecho Comercial y el Derecho Económico, porque ambos se ocupan de un campo de acción similar: el mundo de la economía y de los negocios. Es privilegio del Derecho Económico ocuparse de las normas sobre la regulación o supervigilancia pública de la economía, en cambio, en el ámbito del Derecho Comercial está constituido por los aspectos de la misma que caben dentro de la esfera del derecho privado, de todas formas en el Derecho Comercial está inserta la intervención del Estado en determinadas normas, principalmente cuando está involucrado el interés general de la comunidad. c) Con el Derecho Penal: Junto al uso y aplicación de la buena fe, hay una contrapartida para el caso de contravención: la sanción. Hoy en día se aplica cada vez más la tendencia a que la economía y el comercio estén entregados al más amplio uso de la libertad económica y contractual, dentro de un esquema del menor formalismo posible, en el que el Estado interviene al mínimo, y siempre para ejercer labores de control de la actividad privada, y en una menor medida para complementar subsidiariamente a esta última. Por lo tanto, si los agentes económicos infringen las bases sobre las que se ha liberalizado su actuación y transgreden a la buena fe, se aplican en su contra las sanciones que contempla el Derecho Penal.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL. Se entiende por fuentes del derecho los modos o formas a través de los cuales éste se exterioriza. En nuestro sistema romanista la fuente principal es la ley, pero también se considera la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales de justicia y los tratados internacionales. En el Derecho Comercial chileno las fuentes formales son: - El Código de Comercio, y las leyes comerciales que lo complementan. - El Código Civil. - Las costumbres mercantiles. En el Derecho Comercial contemporáneo no pueden desconocerse los tratados internacionales como fuente creadora de normas jurídicas comerciales. Prelación de la fuente del Derecho Comercial. De acuerdo a lo señalado en los artículos 2 y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación entre las distintas fuentes del Derecho Comercial chileno: 1º Legislación mercantil; 2º Derecho común, es decir, Código Civil; y 3º Costumbre mercantil. (R. Sandoval) Cuando el código de comercio se remite a una costumbre mercantil (costumbre según la ley), ella ocupa el 2º lugar. Cuando exista una materia regida por el código de comercio y al mismo tiempo por una ley especial; debe aplicarse la ley especial. Si se trata de un vacío de una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el código de comercio y no el código civil. (art. 22 inciso 2º Cº Civil). Cuando una situación no está regida ni por la ley comercial ni el derecho común, debe recurrirse a las costumbres jurídicas. (R. Sandoval). Otros sectores de la doctrina sostienen que en el evento de que la costumbre se acredita y aplica conforme a las reglas del Código de Comercio, pasa a tener la fuerza de una ley, y no de una ley cualquiera sino de una ley especial, por lo que por aplicación de la especialidad de la norma, mal podría prevalecer por sobre ella el Código Civil. (Osvaldo Contreras.) 1º El Código de Comercio chileno. La fuente más importante del derecho mercantil chileno es, todavía, el Código de Comercio chileno, promulgado el 23 de noviembre de 1865, y que entró a regir el 1º de Enero de 1867. (1) Con posterioridad al Código de Comercio se han dictado una gran variedad de leyes que regulan la materia mercantil: L nº 4.287 de febrero de 1928, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; D.F.L. Nº 251 de 22 de mayo de 1931, sobre Compañía de seguros (derogado respecto de S.A. y bolsa de comercio), D.F.L. nº 252 de 4 abril 1960 sobre Ley General de Bancos; Ley nº 4702 de 6 de diciembre del 1929 sobre compraventa de cosas muebles a plazo, D.F.L. nº 707 7 octubre 1982 que fija texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Ante la dificultad de promulgar un nuevo Código de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en él a los requerimientos que plantea la actividad mercantil se han dictado leyes mercantiles especiales, que ya no forman parte de este cuerpo legal: Ley 3.918 de 14 de marzo 1923 sobre Sociedad de responsabilidad Ltda., Ley nº 18.092, de 14 de Enero de 1982 sobre Letras de Cambio y pagarés. Ley nº 18.046 de 22 octubre 1981, sobre Sociedades Anónimas; Ley 18.045 sobre Mercado de Valores; Ley nº 18.175 de 28 octubre 1982 que modifica la Ley de Quiebras (incorporada en el Libro IV por ley nº 20.080 de 24 de noviembre del 2005). Estructura del Código de Comercio. TITULO PRELIMINAR: Tiene seis artículos. Establece la base del derecho Comercial, su objeto, las fuentes y cuáles son los actos de comercio. LIBRO I: “De los comerciantes y de los agentes de comercio” (arts. 7º a 95) LIBRO II: “De los contratos y obligaciones mercantiles en general”. (arts. 96 a 822) LIBRO III: “Del Comercio marítimo” (arts. 823 a 1324); Fue derogado por la ley nº 18.680 de 11 de Enero de 1988 y sustituido por uno nuevo titulado “De la navegación y del comercio marítimo”. LIBRO IV: “De las Quiebras” (Derogado por la ley nº 18.175. La ley nº 20.080 de 24 de noviembre de 2005, ordenó incorporar en este Libro la Ley nº 18.175) El paso de los años, más los avances del comercio, incentivados por las crecientes relaciones económicas mundiales han ido haciendo aparecer deficiencias que se han ido agravando a medida que ha impulsos del desarrollo del comercio se han ido perfeccionando las instituciones mercantiles o haciendo nacer nuevas formas jurídicas que el legislador de 1865 no pudo tener en consideración. Tal ocurrió con el Libro II sobre Comercio marítimo, y Libro IV en materia de quiebras: ambos derogados y reemplazados; las disposiciones sobre contabilidad mercantil, enteramente inadecuadas en la actualidad, con las operaciones de banco, que no reguló, con los seguros, que se desarrollan prácticamente al margen del código, etc. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. El objeto del artículo 1º fue dar una idea de las materias de que trata el Código de Comercio. Al emplear la palabra “rige” está indicando “objeto” del Código. a) Primera parte: “El código de comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a obligaciones mercantiles…” Esta 1ª parte es redundante e induce a error: 1º Las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles; 2º Parece dar entender que sólo rige los actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes. Esto no es así, ya que el Derecho Comercial chileno es real y objetivo, rige el acto de comercio por su naturaleza, con exclusión de la persona que los ejecuta. Ver art. 8º (Se contradice con el 1º) b) Segunda parte: “...las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…” Esta parte justifica el artículo 1º al consagrar la teoría de lo accesorio. Por lo mismo, si una persona no comerciante o comerciante conviene una obligación accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la

garantía, que en sí misma es civil, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio contenido en al artículo 1º 2ª parte del Código de Comercio. Este principio está también consagrado en el artículo 3º nº 1 inciso 2º, en el sentido de que todo aquello que complementa, auxilia, accede a una actividad, profesión civil o comercial adquiere, en su caso, este carácter. Ej: El art. 1º segunda parte, contiene la teoría de lo accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en derecho Civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artículo 3º nº 1 inciso 2º consagra la accesoriedad en un sentido más amplio de auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal. c) Tercera parte: “…las (obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”. El legislador olvida la existencia de los actos mixtos o de doble carácter. Ver art. 3º en su enunciado. La Costumbre mercantil. Concepto de costumbre: a) “es la repetición constante y uniforme de actos análogos realizados con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica”. b) “Conducta pública, uniforme y reiterada en el tiempo, aceptada por la colectividad en términos de atribuirle eficacia jurídica, como norma de derecho”.(Gonzalo Baeza Ovalle). Elementos: a) Elemento objetivo: repetición de actos análogos o conductas. b) Elemento subjetivo: la convicción de que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes y que debería ser sancionada como ley. Este último elemento la diferencia de los simples usos o hábitos. Costumbre mercantil: Son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación mercantil, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos. (R. Sandoval) Clasificación de la costumbre: a)

Costumbre según la ley: es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella. Art. 2º Código Civil. “…” (Ejs. materia de derecho civil, arts. 1546, 1823 inciso 2º, 2117). b) Costumbre fuera de la ley: Es aquella que es posible usar a falta de ley que regule la materia en conflicto; a que rige en el silencio, en ausencia de ley. Arts. 4 y 5º Código de Comercio. c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea señalando una conducta diferente a la estipulada en la ley. (No tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico). La jurisprudencia ha desechado todo intento por dar aplicación a la costumbre en los casos en que ésta contraría un texto legal. (9)

Atendiendo al ámbito de clasificación en el espacio, la costumbre se clasifica también: a) b)

Costumbres generales y particulares: atiende a si la costumbre se aplica en toda la República o sólo en una localidad. Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se ha generado en territorio nacional o extranjero.

Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil: 1º La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial suple el silencio de la ley. 2º El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º. 3º El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la costumbre (por lo que puede probarse de cualquier manera); en tanto que el Código de Comercio establece formas de prueba taxativa y expresamente requerida en los artículos 5º y 825. Requisitos de la costumbre mercantil. Según el art. 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial, es norma jurídica y no sólo regla interpretativa. (Rige en silencio de la ley y no sólo cuando el legislador se remite a ella). En derecho común el legislador no señaló los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada fuente generadora de normas jurídicas. No ocurre lo mismo en derecho mercantil, en que el legislador en el artículo 4º se encarga de precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador: 1º La uniformidad. Es la mantención de una misma conducta en el tiempo lo que entrega una forma de comportamiento de la comunidad comercial que merece una sanción jurídica. De allí que esa conducta deba ser uniforme, vale decir, siempre la misma ante semejantes circunstancias o situaciones. (10)Es la única forma de asegurar el respeto en las transacciones. 2º La publicidad. Alude a que la conducta o secuencia de hechos deben ser ampliamente conocidos; universalmente, si nos encontramos ante una costumbre internacional; en el país si, por el contrario, ésta tiene un carácter meramente nacional o, en la localidad, por último, si precisamente la costumbre remite a una zona. (11) 3º La generalidad en la ejecución. (Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad) Se refiere este requisito al número de personas que deben practicar los hechos que se invocan. No debemos confundir este requisito con el de la uniformidad, que está trayendo a colación otra idea, que consiste en que los mismos hechos hayan sido mantenidos de forma invariable a través del tiempo. (12) 4º La reiteración en el tiempo.

El código no se refiere a una expresión concreta de años o meses, sino a la repetición de los hechos en forma constante. Los elementos son copulativos y se deja su apreciación a criterio del tribunal, el que debe apreciar la concurrencia de los demás requisitos también. (13) Debe además agregarse a estos requisitos materiales, un requisito subjetivo, cual es la convicción de que es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador. Medios de prueba de la costumbre. Artículo 5º Código de Comercio “No constando a los juzgados de comercio…” La cuestión a saber es si basta para que se dé por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al propio tribunal que está conociendo de él. (Para que se dé el problema es menester que una de las partes halla “invocado” la costumbre). Hay dos interpretaciones: a) Atendiendo a la exégesis del texto legal, la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que éste puede tener de la misma. (14) b) Otros sostienen que el sentido que debe darse a la frase es otro: en nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mérito del proceso , de manera que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el conocimiento particular que el juez tenga de ella.. Se trata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente, y para en silencio de ley sirva de norma jurídica. (R. Sandoval) (15) Art. 5º nº 1:”…” Puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia o por jueces árbitros. Art. 5º nº 2:”…” Es menester señalar que las escrituras públicas deben ser tres y su otorgamiento debe ser anterior no sólo al pleito, sino anterior, aún a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. (De otro modo puede llevar a abusos de parte de personas que se prefabricarían pruebas ad-hoc). Si las pruebas son contradictorias, debe darse por no probada la costumbre, ya que el código no ha señalado orden preferencia.(16) (17) Algunas legislaciones, como la italiana, señalan la forma de acreditar la costumbre mercantil, y en ellas aceptan toda clase de medios probatorios, como las recopilaciones oficiales de costumbres, informes de organismos técnicos y cámaras de comercio, testimonios de otros comerciantes, sentencias judiciales que la reconocen, etc. Costumbre interpretativa. Art. 6º del Código de Comercio y 21 Código Civil.”…” Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las frases técnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio.

PRINCIPALES TENDENCIAS EN EL DERECHO COMERCIAL DOCTRINAS SOBRE SU CONTENIDO. (1) Introducción. Al introducir el estudio de la legislación comercial dimos un concepto general de lo que debía caber dentro de la idea de “comercio”, como presupuesto indispensable para comprender el objeto de la disciplina. Hay que delimitar, precisar de qué trata efectivamente el Derecho Comercial; ¿Es del comercio? ¿Es del comerciante? ¿Involucra algunas otras materias adicionales o segmentos de los conceptos anotados? En un principio el Derecho Comercial se confundía con el Derecho Común. Las más antiguas reglas jurídicas tienen un origen muy remoto. Las más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi de origen persa, año 2000 A.C., que contiene disposiciones sobre contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación, etc. Las leyes de Rodas (origen fenicio), fueron adoptadas por los romanos. (2) “Naturalmente no descubriremos un ordenamiento legal autónomo relativo al Derecho Comercial, sino que diversas disposiciones legales que son o pueden ser pertinentes a materias de índole comercial.” (Manual de Derecho Comercial Tomo I. (Gonzalo Baeza Ovalle) El Derecho Comercial forma parte del Derecho Común o el denominado Derecho Civil. Durante la Edad Media (siglo XI) con la aparición de las corporaciones, el Derecho Comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre jurídica pasa a ser norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules. El Derecho Comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar por el Derecho Común, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requerían de formas propias como las letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc. (3) En general, las opiniones se han dividido y encausado en dos grandes corrientes, que han dado lugar a cuerpos legislativos inspirados en ellas: I. El criterio subjetivo; II. El criterio objetivo; I. El Derecho Comercial como el derecho de los comerciantes- Concepción subjetiva. Nació el Derecho Comercial con un doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad profesional que realizaban. (R. Sandoval) La mercantilidad está definida como expresión de los actos ejecutados por los comerciantes. Según los autores René Rodière y Roger Houin la concepción subjetiva postula al Derecho Comercial como uno profesional, en otras palabras, aquel que está reservado a todos los que ejercen la profesión de comerciantes y a las operaciones, actos y contratos que efectúan bajo ese título y para la realización de ese oficio.

El origen del criterio subjetivo sobre la mercantilidad se encuentra en que en la sociedad medieval, el comerciante adquiría su calidad de tal mediante formalidades exteriores que lo hacían aparecer como tal de un modo ostensible, como por ejemplo, su incorporación en una corporación, la inscripción en un registro. El Derecho Comercial, tomaba, en consecuencia, un carácter de derecho profesional, el derecho de los comerciantes, de modo que para determinar la mercantilidad, no se atendía a la naturaleza de los actos ejecutados, sino a la intervención en ellos de un comerciante. (4) Por otra parte, las necesidades del comercio y su particular forma de tráfico, no estaban consideradas ni mucho menos protegidas por el Derecho Común. (Tanto en la época del imperio romano, como después de su caída). Así queda en evidencia que los comerciantes buscaron el ansiado amparo en las disposiciones estatutarias derivadas de las corporaciones. De este modo, el derecho, aunque consuetudinario, sirvió de fundamento para dar vida, para gestar el derecho estatutario que constituyó el 1º intento de generar un Derecho Comercial propiamente tal. En consecuencia, el Derecho Comercial, así concebido fue aplicable a los integrantes de la corporación y su territorio jurisdiccional era el que, a su vez, tenía el Consulado respectivo. El carácter comercial de estos actos depende únicamente de los siguientes puntos: 1º La calidad del comerciante o el ente que los ejecuta; 2º la pertenencia, la conexión o la referencia, efectiva o presunta de los mismos con el ejercicio que su autor hace del comercio. Críticas a la concepción subjetiva: a) Para poder aplicarse es necesario que exista una determinación de las profesiones comerciales, o en su defecto, una clasificación legal de las profesiones. b) No todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil; y a la inversa, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. II. El Derecho Comercial como aquel que rige los actos de comercio. Criterio objetivo. La revolución francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía profesional del Derecho Comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de “los actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza”. (5) El nacimiento del criterio objetivo es enteramente artificial y de hecho es muy probable que se deba a una apreciación equivocada de los legisladores franceses, autores del Código de comercio de ese país, sobre ciertas disposiciones que aparecían en las ordenanzas mercantiles dictadas por Luis XVI (6) Esta concepción objetiva se extiende a todos los países que al codificar sus leyes mercantiles tomaron como modelo el Código de Comercio francés del 1807. La doctrina de los autores se lanza a buscar el concepto de acto de comercio, búsqueda que resulta infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. (De allí su enumeración). Muchas características del antiguo sistema subjetivo quedaron subsistentes, de modo tal, que podemos decir, que a pesar de los deseos de los redactores del Código de Comercio francés, y sus derivados, entre los cuales se encuentra el Código español de 1829, y el chileno que se

inspiró básicamente en este último, el derecho mercantil se ha mantenido básicamente como Código de los comerciantes. El interés en el sistema objetivo se debilita, ya que la mayoría de los individuos no podían realizar actos de comercio por falta de medios financieros. (7) III. Sistema Mixto: Si se toma en forma pura y aislada cada uno de los dos sistemas anteriormente referidos, el subjetivo y el objetivo, resultan de hecho impracticables, de modo que ha surgido una teoría para la cual el derecho Comercial es, a la vez, el derecho de los actos mercantiles, de los negocios y de los comerciantes. De modo explícito o implícito y disimulado, la mayoría de las legislaciones han adoptado, de hecho, un sistema mixto. Por ejemplo: (8) IV. El Derecho Comercial como rama jurídica que regula la empresa. Hoy en día, para algunos sectores de la doctrina, el Derecho Comercial “es aquel que regula u ordena la actividad económica constitutiva de empresa; o el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios”. Ello porque en nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van encadenadas unas a otras para lograr efectuar esas operaciones masivas es menester desarrollar una actividad continua y permanente no ocasional ni aislada o eventual, y para ello se requiere una organización adecuada: la empresa. (9) El Derecho Comercial regula los actos que integran la actividad profesional del empresario. Ensayos modernos sobre la mercantilidad. Pese al fracaso que han llegado los autores para encontrar un concepto unitario de la mercantilidad, alguna parte de la doctrina alemana y sus seguidores han intentado dar una explicación que saliéndose del concepto tradicional, tiene en cuenta los conceptos modernos de economía y comercio. Para ella el Derecho Comercial es aquél que regula el derecho del tráfico en masas, que se realiza profesionalmente, circunstancia que explica su carácter moderno y justifica su existencia separada del Derecho Civil que regula los actos y contratos que por regla general, se ejecutan o celebran aisladamente. Características de esta doctrina: a) reducción de formalidades, la que se circunscribe poco a poco a contratos tipos o esquemas, contratos de adhesión; b) predominio de la costumbre como elementos interpretativos de esas operaciones; c) protección jurídica a la buena fe, a la seguridad del tráfico en masa; y d) unificación legislativa de las materias más importantes del Derecho Comercial. Otros, han intentado relacionar esta doctrina con la que ve en la empresa el criterio unitario que se busca, diciendo que el derecho comercial regula los actos en masa realizados por empresas, lo que explicaría que no todos los actos masivos, sino sólo los que realiza la

empresa, constituiría preocupación del derecho Comercial, y que no todas las empresas forman parte de la materia mercantil, sino sólo las que realizan actos en masa. Originada en Francia, otra corriente de opinión estima que el Derecho Comercial es el Derecho Privado de los negocios (Droit des Affaires), teniendo presente para opinar así el que todos quienes se dedican al comercio tienen por objeto obtener de su ejercicio el lucro, y que en todos los actos que tradicionalmente la ley ha estimado que son mercantiles, y también en todos los que de acuerdo a las nuevas tendencias pugnan por ser considerados como tales , está presente el interés por obtener una ganancia como motivo para ejecutarlos, y ya sea que dichos actos sean constitutivos de la producción, la transformación, la intermediación o la circulación de los bienes y de la riqueza. La noción de “negocio” es clara para todos: asunto lucrativo o de interés. El desenvolvimiento de la disciplina jurídica en el último tiempo lleva forzosamente a la idea de acoger esta concepción de la mercantilidad, que, tomando elementos tanto de la teoría subjetiva como objetiva se proyecta cada vez más allá de ellas para hacer del Derecho Comercial el derecho privado de los negocios, que modernamente se ejercen, preferencial, pero no únicamente por las empresas, y que consiste generalmente en actos, contratos u operaciones celebrados en masa.

LA TEORIA DEL ACTO DE COMERCIO. La Doctrina del acto de comercio dice que existen determinados actos jurídicos que fijan el ámbito, la especialidad, del derecho comercial, actos que técnicamente se denominan actos de comercio. Pero ninguno de los códigos que siguen la tradición francesa y que apelan a la noción de acto de comercio arroja una definición dogmática y universal de dicha expresión. El derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo la materia comercial. Este criterio objetivo tiene su fuente en el artículo 3º del Código de Comercio, que enumera los actos que la ley chilena considera mercantiles. (1) El criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea del lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los otros elementos, como la intermediación entre productores y consumidores, la aceleración del proceso productivo, la noción de empresa no están totalmente ausentes. (2) Atendida la circunstancia de que nuestra legislación funda la mercantilidad básica (pero no exclusivamente) en los actos de comercio y no en el comerciante, ha debido enumerarlos toda vez que rehuyó definirlos, por obvias razones derivadas de la enorme dificultad que ello entraña. La teoría tradicional descansa en cuatro pilares fundamentales: 1º El acto de comercio típico y objetivo; 2º La teoría de lo accesorio; 3º La teoría de los actos mixtos o de doble carácter; y 4º El principio de la legalidad. 1º El acto de comercio típico y objetivo. El derecho comercial está constituido por actos jurídicos típicos o nominados que constituyen su base objetiva. Así, conforme a la teoría clásica, los actos de comercio son los actos y contratos que los Códigos de Comercio dicen que son mercantiles. Así, en Chile, los actos de comercio serán los enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio. Esta base objetiva tenía el triple propósito de fijar el ámbito de especialidad del derecho comercial; era esencial para definir a los agentes principales de esta rama jurídica: los comerciantes; y determinaba el ámbito de competencia de los tribunales de comercio. Esta enumeración de los actos de comercio es lo que se ha denominado la base objetiva del derecho comercial. 2º La teoría de lo accesorio. (5) DEFINICION DE ACCESORIEDAD: a) “Consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo o simplemente lo garantizan.” (R. Sandoval).

b) “La teoría de la mercantilidad por vía accesoria o simplemente teoría de lo accesorio, atribuye carácter mercantil a actos que por naturaleza no lo son, si ellos están destinados a complementar accesoriamente una operación o una actividad mercantil” (Osvaldo Contreras). El principio de lo accesorio es un nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y notable importancia en el derecho comercial, toda vez que fundándonos en él, podemos extender el radio de acción del artículo 3º del Código de Comercio a otros actos que no figuran en él. Ej. O podemos limitar la noción de acto de comercio. Ej. (6) La accesoriedad significa auxilio, complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, porque el principio de lo accesorio es más amplio y de carácter práctico. Pero indudablemente dentro del concepto de accesoriedad queda comprendida la accesoriedad jurídica (2ª parte artículo 1º Comercio). FUNDAMENTO LEGAL DE LA ACCESORIEDAD: En sentido estricto el código no trata como principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina la que ha deducido este principio de varias disposiciones: a) Art. 3º nº1 inciso 2º; y b) Artículo1º 2º parte , ambos del Código de Comercio. a) El artículo 3º nº 1 se refiere sólo a la compraventa, por lo que resulta difícil fundar en el artículo 3º nº1 el principio de la accesoriedad que tiene un alcance general. Las razones que se han dado para ello son las siguientes: 1º Está ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurídico mercantil, por se un contrato general y de fundamental aplicación práctica. 2º Porque las legislaciones más modernas expresamente lo han consignado lo han consignado como un principio general. 3º Porque al consignarlo como principio general que informa el derecho mercantil se cumple con una necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de paliativo para la determinación de la mercantilidad. (7) 3º La teoría de los actos mixtos o de doble carácter. DEFINICION. “es aquel que habiendo sido celebrado entre una persona con la calidad de comerciante y otra que no la tiene, configura un acto de comercio para el primero, mas no para el segundo, dando origen a una situación en que concurren dos estatutos diferentes, el comercial y civil, respectivamente, como posibles de aplicar a una misma vinculación jurídica”. Fundamento legal: Artículo 3º nº 1 primera parte.”…” Ej. Los problemas que se presentan frente a los actos de doble carácter son: a) Legislación de fondo aplicable: Se aplicará la legislación que corresponda a la persona obligada según sea la calidad del acto para ella. Así si el acto es para una parte civil, para ella le será aplicable la ley civil para regular las obligaciones que le impone el contrato; y si por el contrario, es comercial, le será aplicable la legislación mercantil, formada por el Código de Comercio, la ley comercial complementaria o la costumbre en su caso. b) Prueba de la obligación: Será distinta según sea la persona contra la cual se hace valer y según la naturaleza de las obligaciones que del negocio surgan para ella. (8) 4º El principio de la legalidad.

La mercantilidad es fijada por ley, no depende de la voluntad de las partes. En otras palabras, es irrelevante que las partes de un contrato lo califiquen como mercantil, pues su comercialidad es un asunto de derecho y no de hecho. Esto se traduce en una limitación al principio de la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, aunque las partes contratantes, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, convinieren en darle el carácter de mercantil aun acto, éste no adquirirá este carácter, si no es de aquellos que la ley considera tales. Esta limitación se justifica porque el derecho comercial es un derecho de excepción, que contiene disposiciones especiales en materia de prueba, capacidad, etc., que por ser de orden público, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes. El problema de la mercantilidad de los inmuebles. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles están excluidos de la mercantilidad, por lo mismo, no son actos de comercio, y no están regidos por la legislación mercantil. Sólo los bienes muebles, susceptibles de ser transportados, pueden ser objeto de especulaciones comerciales. Fundamento : a) Art. 3º nº 1 y 3 Código de Comercio. b) Etimología de la palabra “comercio”. c) Fuentes que inspiraron el Código de Comercio chileno. (9) d) Las transacciones sobre inmuebles están sujetas por la legislación civil a una serie de formalidades que se oponen a la celeridad que requieren los actos mercantiles. A la doctrina moderna le parece criticable dejar fuera de la mercantilidad a los inmuebles, toda vez que los elementos que concurren para ejercer el comercio no son privativos de los bienes muebles. En efecto, el que compra para después vender, a mayor precio, un bien raíz, con fin de lucro, ejecuta sin duda un acto mercantil, y por más que se diga o predique lo contrario, el hecho de recaer el acto sobre un inmueble no puede privarlo de las características mercantiles que éste tiene por esencia: intermediación en la producción y/o circulación de la riqueza, con afán de lucro. La doctrina contemporánea estima por unanimidad que la especulación comercial puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles, y así lo han consagrado las legislaciones más modernas como el Código de Comercio de Colombia. La jurisprudencia chilena ha mantenido en forma casi uniforme el criterio de eliminar por completo a los inmuebles de las operaciones mercantiles. El código de comercio chileno por una reforma D.L. nº 1953 de 15 de octubre de 1975 agregó el nº 20 del art. 3º que declara como acto de comercio “…” No se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, sino que la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia. (10) Interés de diferenciar actos de comercio de actos no mercantiles: La enumeración de los actos de comercio, o bien, la calificación de un acto de mercantil tiene una enorme importancia para los siguientes propósitos: 1º Para determinar la legislación de fondo aplicable. Según la naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en cuanto a su forma contenido y prueba por el derecho común o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carácter de comercial será regido por el derecho civil,

en tanto si es comercial, será regido por el Código de Comercio. (Advirtamos que en caso de duda debe reputarse que el acto o contrato es civil, porque la mercantilidad es una especialidad dentro del derecho privado común). (3) 2º Para los efectos probatorios. Según la naturaleza del acto (civil o mercantil),las reglas jurídicas para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que los aspectos sustantivos del derecho probatorio están contenidos en el Código Civil, no es menos cierto que el Código de Comercio contiene normas especiales para acreditar los actos de comercio. Art. 128 Código de Comercio, en relación a arts. 1708 y 1709 Código Civil; art.129 Código de Comercio, art. 127 complementa la disposición del artículo 1703 del Código Civil.(4) 3º Para los fines profesionales. Porque según lo señala el art. 7º del Código de Comercio, son comerciantes aquellos que hacen de la ejecución de actos de comercio su profesión habitual, de modo tal que la mercantilidad sube del acto a la persona del comerciante y, entonces, se hace indispensable conocer cuáles son los actos de comercio, para a la vez saber cuales son los capaces de transformar a una persona en comerciante. 4º Para la capacidad de quienes las ejecutan, toda vez que para ejercer el comercio existen reglas especiales respecto de ciertos tipos de comerciantes, o de personas que no pueden ejercer el comercio, o a quienes ciertos actos le están prohibidos o limitados. 5º Para los fines de la quiebra. toda vez que la ley de Quiebras contempla normas más severas para la quiebra de los comerciantes, aún cuando hoy en Chile existe la misma estrictez para la quiebra de los industriales, agricultores y mineros, y a lo menos estos dos últimos son, evidentemente, no comerciantes. 6º Para la aplicación de la costumbre, ya que en Derecho Civil, la costumbre sólo tiene fuerza obligatoria, cuando la ley se refiere a ella; en cambio en el Código de Comercio rige en silencio de la ley. 7º Para fines tributarios. Para la aplicación del impuesto al valor agregado. 8º Para los efectos de la protección del consumidor. Art. 2º ley nº 19.496 (marzo 1997), quedan sujetas a sus disposiciones “los actos jurídicos que de conformidad a lo preceptuado en el código de comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor”. (Alude a la existencia de los actos mixtos o de doble carácter). Queda claro que el sistema de protección del consumidor, no forma parte del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor. Clasificación de los actos mercantiles. I.

De acuerdo al lugar en que se ejecutan: a) Actos relativos al comercio terrestre. Nº 1 al 12 inclusive del artículo 3º del Código de Comercio. b) Actos relativos al comercio marítimo. Nº 13 al 19 artículo 3º.

II.

De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado: a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta. Nº 1 al 4º del art. 3º. b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa. Nº 5º a 9º inclusive y nº 20 artículo 3º. c) Actos formales de comercio. Art. 3º nº 10.

d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación. Nº 11 y 12 del artículo 3º. Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio. a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta. 1º Artículo 3º nº 1:”…” Comprende dos partes que se estudian en forma separada: la compra mercantil y la venta mercantil. La compra mercantil: para que sea mercantil requiere: a) Que verse sobre cosas muebles. (ver concepto y clasificación). La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. (11). b) “Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.” Es esta intención, este ánimo del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como intermediario en el proceso de circulación de bienes. La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso que la intención se realice en la práctica. (12) ¿Quién prueba la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es de comercio, porque el derecho mercantil tiene un carácter excepcional frente al derecho civil.(13) Aún cuando la ley no lo exige, la doctrina se pronuncia unánimemente por la exigencia de que exista en el sujeto del acto el propósito de obtener una ganancia o lucro con la venta, permuta o arrendamiento de las cosas que se compran. (14) La venta mercantil: Efectuada una adquisición que tenga el carácter de mercantil conforme a las normas expuestas, la venta también lo será, porque constituye la realización del propósito del comprador, que adquirió con ánimo de venderla. En estas circunstancias, a diferencia de la compra, que debe ser precedida de un mero propósito de vender, la venta debe ser precedida de una auténtica compra mercantil, no bastando una simple intención. (15) Arrendamiento y permuta mercantiles: Todo lo expresado anteriormente es aplicable respecto de la permuta y del arrendamiento. Para que el arrendamiento sea mercantil es necesario que sea precedido de una compra mercantil, reuniéndose todos los requisitos: cosa mueble, ánimo de arrendarla y de obtener ganancias. ¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio? Art. 3º nº1 inciso 2º “…” (16) Cuando se trata de compras y permutas que, no obstante reunir los requisitos indicados en el inciso 1º del nº 1 del art. 3º, acceden a una industria no comercial. Artículo 3º nº 2 “…” “Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunión de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se compra el todo, comprendidas es él cosas absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de llave, el crédito, etc.”(R. Sandoval)

“El establecimiento de comercio es en general, un conjunto de bienes materiales e inmateriales que conforman una unidad económica dedicada al ejercicio de una actividad comercial.” Se ha dicho que constituye una universalidad de hecho. Entre sus principales elementos están la existencia de un local comercial, su individualización y elementos distintivos (letreros, imágenes publicitarias, etc.), mercaderías, personal, marcas, patentes y otros derechos que le permiten funcionar, una clientela y una empresa o empresario a cargo de la combinación de todos estos elementos, con la finalidad de hacerlos cumplir la actividad mercantil que constituye su destino económico. No resulta necesario averiguar la finalidad con que se compra este establecimiento. (17) A pesar de que nada dice la ley se estima que la venta de un establecimiento de comercio es también comercial. No obstante lo anteriormente expuesto, la falta de legislación sobre un establecimiento de comercio se ha traducido en que existe una serie de conflictos que la doctrina no ha podido resolver. (18) La compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerado por el código como un acto solemne, en consecuencia, basta con que las partes estén de acuerdo sobre la cosa vendida y el precio. Sin embargo, en la práctica, en la mayoría de los casos este contrato se somete por los interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebración en un instrumento. Es más, como el establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la tradición de estos últimos resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública. (Recordar que en el establecimiento de comercio no está comprendido el bien raíz). Artículo 3º nº 3 “…” Código de Comercio. El arrendamiento tiene carácter mercantil cuando se arriendan cosas muebles con el ánimo de subarrendarlas. (En el artículo 3º nº 1, para que el arrendamiento tenga carácter mercantil, debe ir precedido de una compra mercantil). En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del arrendador. En el art. 3º nº 1º, el ánimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento debe existir en el momento en que la cosa se compra, en tanto que en el 2º caso, esto es, art. 3º nº 3, se atiende a la intención del arrendador al momento de celebrar el contrato de arrendamiento. Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá determinarse recurriendo al principio de la accesoriedad. Con todo, tanto en el arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas establecidas en el Código Civil. (Código de Comercio no contiene normas expresas en esta materia). Siguiendo el criterio del Código de Comercio, el subarriendo, hecha por las partes con el ánimo de subarrendar, debe considerarse también como acto de comercio. (19) Artículo 3º nº 4 “…” Código de Comercio. La norma hace sinónimos dos conceptos que son distintos: el mandato es el género y la comisión es la especie. Artículo 233 Código de Comercio: Mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la gestión de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.

Art 234 señala que existen tres tipos de mandato, de entre los cuales se contempla a la comisión. Art. 235 señala que “el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas” El artículo 3º nº 4 se refiere sólo a la comisión. Problema: ¿Cuándo la comisión es un acto de comercio? Dependerá de la naturaleza del acto o actos encomendados. Si él o los actos encomendados son civiles, la comisión es civil; si por el contrario, el o los actos encomendados son mercantiles, la comisión será comercial. ¿A quién se refiere el artículo 3º nº 4 del Código de Comercio? Se refiere al mandante, al que encarga el o los negocios. ¿Y para el mandatario? La ley nada dice. Estamos en presencia de un acto mixto o de doble carácter. En esta calificación de la comisión respecto del mandatario, es muy importante su profesión. b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa. El artículo 3º del Código de Comercio se refiere a diversas empresas, declarando mercantiles los actos realizados por ellas. Sin embargo, en ninguna parte se preocupa de estudiar, caracterizar o siquiera definir a tan importante elemento, como lo es la empresa para la actividad mercantil, como tampoco no existe ninguna otra disposición en nuestra legislación que pueda ser utilizada con el propósito de conceptualizarla. (20) Artículo 3º nº 5 al 9 y 20 del Código de Comercio califica de mercantiles las actividades que se desarrollan en os rubros que la norma comprende por las entidades organizadas como empresas. Artículo 3º nº 5”…” Empresas de fábrica y manufacturas. No son propiamente las empresas los actos de comercio, sino que los actos realizados por ellas, sena de compraventa, o de transporte o de cualquiera otra naturaleza, sin perjuicio de los más importantes que se dan, en la transformación fabril o manual de materias primas. La transformación de estas materias primas constituye acto mercantil sea que dichas materias las entregue un proveedor, o sea que el propio fabricante las adquiera o produzca el mismo.(21) Empresas de almacenes tiendas y bazares. Su giro principal es la compra y venta de bienes muebles, de tal modo que no sólo son mercantiles la compra y reventa, sino cualquier acto realizado con el giro accesorio de él. (Ver relación con artículo 3º nº 1º) Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. El giro de estas empresas es atender necesidades tales como restaurantes, fuentes de soda, y semejantes. La enunciación no es taxativa. (22) Artículo 3 nº 6 “…” Corresponde a las organizaciones que realizan contratos de transportes, es decir, aquellas en que se obligan por cierto precio a conducir de un lugar a otro por tierra, lagos, canales o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y entregar éstos a la persona a quien van dirigidos. (art.166 Código de Comercio).

El artículo 166 inciso final contempla el único concepto de empresa que existe en nuestra legislación mercantil, pero limitado al contrato analizado, y con una redacción que no presta para extenderlo a otro tipo de actividades mercantiles.(23) El concepto es importante, puesto que el porteador, vale decir, el que contrae la obligación de conducir, ejecuta un acto civil cuando realiza el transporte por sí mismo; pero si está organizado como una empresa de transporte, no solamente la conducción, sino todos los actos propios de su giro son mercantiles. La definición mencionada pone en evidencia el hecho de que el contrato de transporte es una combinación de arrendamiento de servicios y de depósito. A pesar de lo antes señalado, el contrato de trasporte terrestre, ya sea ejecutado por un empresario o no, y ya sea lo realice un comerciante o un particular, sea un acto civil o mercantil, se rige por las disposiciones que para el transporte terrestre contempla el título V del Libro II del Código de Comercio, en virtud de lo señalado en el artículo 171 del Código de Comercio. (Ello porque el contrato de transporte no se encuentra regulado en el Código Civil). Deberá entenderse esta disposición en el sentido de que únicamente se le aplicarán las reglas de fondo al transporte civil, y siempre subsistirá el interés por averiguar si es acto de comercio para las otras finalidades, principalmente la prueba del contrato, la calificación de la profesión, etc. En lo que se refiere a la otra parte del contrato, el cargador, esto es, el que encarga la conducción, habrá que atenerse a la teoría de lo accesorio para su calificación. Art. 3º nº6 no menciona a la navegación por lagos, la que también es mercantil, atendido a que el artículo 166 Código de Comercio lo menciona entre los contratos de transporte terrestre. Transporte por mar: Nº 15 y 16 del artículo 3º. Transporte aéreo: Código de Aeronáutica no contempla reglas para determinar el carácter que tenga este contrato, por lo que hay que atenerse a las normas generales para determinar su mercantilidad. Artículo 3º nº 7 “…” Empresas de depósito: (24) Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa, la intervención de la empresa le da la mercantilidad: hay intermediación entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga) y el público. (25). Empresas de provisiones y suministros: Código contiene un error, ya que dice “provisiones o suministros”, en circunstancia de que son cosas diferentes. El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante un precio prefijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato. En algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Ej. Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. No es una repetición del art. 3º nº 1º (26) Para el empresario habrá siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su empresa; para la otra parte rige el principio de lo accesorio.

La empresa de suministro es aquella constituida para facilitar el goce, la utilización de bienes, servicios, gestiones o informaciones mediante cierto precio fijado de antemano y que permanecerá invariable durante un cierto lapso de tiempo. (Generalmente sus actividades son masivas y se traducen en contratos de adhesión.) Algunas están organizadas como servicios públicos, o al menos bajo el control del estado. Ej: empresas de agua potable, luz eléctrica, gas, teléfonos, etc. Otras: servicios fúnebres, editoriales, diarios, revistas, etc. Para calificar de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos recurrir a la teoría de lo accesorio. Ej. Agencia de negocios: son intermediarios por naturaleza y prestan a su clientela servicios muy variados, incluyendo el desempeño de toda clase de mandatos. Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios como corredurías, contrataciones de préstamos, de avisos, administración de bienes, etc. Ej: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales. Cualesquiera que sean los encargos que se den, y aunque algunos de ellos puedan aparecer como negocios civiles, la ley las reputa comerciantes y mercantiliza sus actividades, basada en el principio de favorecer a los que contratan con ellas, que dispondrán de la amplitud de los medios de prueba mercantiles. Los martillos: artículo 1º Ley 18.118 (22.05.1982):” las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”. Para determinar la mercantilidad del acto respecto de la persona que encarga el remate de los bienes corporales muebles y el sujeto que participa en él adjudicándoselos hay que recurrir al principio de lo accesorio. (28) Artículo 3º nº 8”…” Las empresas de espectáculos públicos. Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por objeto entretener al público desde cualquier punto de vista: arte, cultura, etc. La mercantilidad está determinada sobre la base de la empresa, o sea, se requiere que exista una empresa que organice los factores respectivos para intermediar entre los artistas y el público. La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces, sonidos, personal que venda boletos, etc y pagarles alos artistas que realicen el espectáculo. Si los artistas organizan el espectáculo sin intervención del empresario, aun cuando sea retribuido por el público, el acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones. La frase final del nº 8 del artículo 3º no tiene razón de ser. (29) Artículo 3º nº 9”…” Las empresas de seguros terrestres a prima. Artículo 512 del Código de comercio define el seguro: “…” Por lo tanto el seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos; jamás puede significar jurídicamente ganancias, es eminentemente indemnizatorio. Por lo tanto, el seguro en sí mismo no es un acto de comercio, el nº 9 dice que el seguro contratado por una empresa de seguros es acto de comercio.

Agrega además que son actos de comercio, los ejecutados por empresas de seguros a prima (en estos, el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa aseguradora). El artículo 4º del DFL 251 de 1931 y fijado actualmente por la ley nº 18.660 (20.10.1987) el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima sólo puede hacerse en Chile por sociedades anónimas, de modo que el asegurador será comerciante y el seguro a prima será siempre un acto de comercio. En cuanto al asegurado, en el seguro terrestre a prima tendrá que atenderse a la teoría de lo accesorio para determinar si el contrato es mercantil o no. Artículo 3º nº 20 “…” Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia. El artículo 14 del DL 1.953 del año 1977 agregó al artículo 3º un número 20º. Para que la actividad de construcción de bienes inmuebles por adherencia quede comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerzan bajo la organización de la empresa, es decir, mediante l conjunto de bienes materiales y humanos que una persona natural o jurídica reúne y coordina con el propósito de realizar la actividad de construcción. Es sólo a esta organización a la cual el legislador ha querido darle el carácter de mercantil, puesto que la construcción sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una empresa que persigue con ella una finalidad de lucro. El legislador se ha referido sólo a las empresas cuyo objeto sea la construcción de inmuebles por adherencia, de modo que quedan excluidas de dicha calificación aquellas que ejecutan actos o contratos relativos a bienes inmuebles, como la administración, arriendo, loteo o urbanización de bienes raíces, porque en ningún caso el propósito del legislador ha sido extender la mercantilidad al ámbito de los inmuebles en general. En opinión de la doctrina la razón que ha tenido el legislador para incluir dentro del ámbito mercantil a las empresas de construcción de inmuebles por adherencia es para facilitar la aplicación de los procedimientos sobre quiebra que contempla la ley en contra de los deudores comerciales cuyos efectos son más rigurosos, tanto los inmediatos como los retroactivos, y también por la aplicación de los procedimientos destinados a la calificación y penalidad de las quiebras. c) Los actos formales de comercio. Artículo 3º nº 10 “…” Estos actos de comercio siempre tienen carácter mercantil para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la aplicación del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo de títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones, cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan. Explicar brevemente funcionamiento de la letra de cambio. a) Operaciones sobre letras de cambio: giro o emisión; aceptación, endoso, aval, pago, protesto, reaceptación, etc.

b) Operaciones sobre pagarés. Explicar diferencia con letra de cambio. Principales operaciones: suscripción, endoso, aval, pago y la prórroga. c) Operaciones sobre cheques: Explicar cheque. Operaciones sobre el cheque: giro o libramiento, endoso, cancelación, el pago, la revalidación, el protesto. d) Operaciones sobre documentos a la orden: La emisión, circulación, garantía y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni pagarés ni cheques, constituyen ahora un acto formal de comercio. Ej.: emisión, endoso, cancelación y pago de un certificado de depósito a la orden, son actos mercantiles formales. Otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de crédito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc. e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. El contrato de cambio es una convención por el cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención. El contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las cuales es el empleo de la letra de cambio. También puede efectuarse mediante el uso de otros documentos, como simples órdenes de pago, o a través de un giro postal o telegráfico. Cualquiera sea el medio empleado, las remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones mercantiles formales. Artículo 3º nº 11 “…” Las operaciones de banco, las de cambio, y corretaje. a) Las operaciones de banco: El código se refiere aquí a todas las operaciones de banco, empleando la expresión “operaciones”, no desde un punto de vista jurídico, sino utilizándola desde el punto de vista económico, que supone la realización de varios actos jurídicos para completar la operación. Las operaciones que están autorizados para efectuar los bancos están contemplados en la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido y sistematizado consta del D.F.L. nº 3 de 19 de diciembre de 1997. Son banco comerciales, las instituciones que se dedican al negocio de recibir dinero en depósito y darlo a su vez en préstamo, sea en forma de mutuo, descuento de documentos o en cualquier optra forma, de acuerdo a la definición contemplada en el artículo 40 del D.F.L. nº 3. Las principales operaciones bancarias están enumeradas en los artículos 69 y siguientes del referido cuerpo legal, de las cuales pueden señalarse las siguientes: “…” (Verlas). Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones” de banco que suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. El legislador les dio el carácter de acto de comercio porque en ellas existe “intermediación”. El banco es intermediario entre los dueños del capital que lo depositen en él y las personas que recurren al crédito para hacer sus operaciones mercantiles. b) Las operaciones de cambio: el concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artículo 3º nº 10; y el cambio o trueque manual de moneda, que es el sentido en que se toma el artículo 3º nº 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposición del público el cambio, esto es, los bancos o casas de cambio. La persona que efectúa el cambio: principio de accesoriedad.

c) Operaciones de corretaje: el artículo 234 del Código de Comercio menciona la correduría como una forma de mandato comercial, según el cual los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para disponer su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos. Sin embargo, en la actualidad no existen corredores que sean oficiales públicos. Pero la práctica mercantil ha dado amplia aplicación al artículo 80 del código, que deja abierta la posibilidad para que existan corredores particulares y privados, que no requieren de este nombramiento y que consecuentemente no tienen el carácter de oficiales públicos. Artículo 3º nº 12”…” Las operaciones de bolsa. Artículo 38 Ley nº 18.045 (22.10.1981) sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores, señalando que” son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación en conformidad a la ley”. El Mercado de Valores está organizado jurídicamente y reglamentado por la Ley nº 18.045 del año 1981, y las Bolsas de Valores se encuentran fiscalizadas por la Superintendecia de Valores y Seguros. Las principales operaciones de Bolsa son la compraventa de acciones, valores y monedas que se realizan por su intermedio, en rueda de bolsa o a través de los modernos medios electrónicos de transacción bursátil. Las operaciones de bolsa son, respecto a las bolsas de comercio y a las personas que en ellas intervienen operaciones siempre mercantiles. respecto a la persona que concurre a la bolsa a transar dichos valores, debe aplicarse el principio de la accesoriedad. Actos de comercio marítimo. Artículo 3º nº 13 al 19. (Leerlos) La tendencia del legislador de incluir todo lo relacionado con las actividades marítimas dentro del Derecho Mercantil llega hasta el extremo de abarcar, no sólo actos y contratos, sino también hechos que producen obligaciones, como son los del nº 17. En cuanto a los contratos de las personas mencionadas en los números 18 y 19, primeramente estarán gobernados por el Código del Trabajo, que por lo demás contempla un título dedicado a los contratos de la gente de mar. Actos de comercio no mencionados en el artículo 3º. Son los siguientes: a) Las sociedades: Omisión salvada por el artículo 2059 del Código Civil, el cual expresa que las sociedades comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. En cuanto a las sociedades anónimas el inciso final artículo 1º Ley nº 18.046 señala que este tipo de sociedades son siempre mercantiles, aunque se formen para cumplir un objeto que no tenga dicho carácter. b) El contrato de cuenta corriente mercantil: regulado en el artículo 602 y siguientes del Código de Comercio.

c) El Mutuo: reglamentado en el Código de Comercio en forma diferente al Código Civil. d) Los contratos accesorios: Su calificación está resuelto en el artículo 1º.:Debe atenderse a la naturaleza de la obligación principal a la que accede. La enumeración del artículo 3º ¿es taxativa? Razones para sostener que la enumeración es enunciativa: a) Argumento de texto: la expresión “son actos de comercio” empleada por el legislador denota su carácter enunciativo. Si la intención del legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeración habría dicho “Los actos de comercio son”. Argumento débil en opinión de R. Sandoval. b) Hay actos de comercio no enumerados en el artículo 3º, lo cual, en opinión de algunos hace desaparecer la posibilidad de que el artículo en cuestión sea taxativo. Argumento de poco peso, porque en todos estos casos hay que recurrir al artículo 3º para darles mercantilidad. c) La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica. Razones para considerar taxativo el artículo 3º a) El Derecho Comercial es especial frente al Derecho Civil, por lo que el artículo 3º debe aplicarse restrictivamente. b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio, habríamos debido juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la definición; por lo que sólo podríamos calificar de mercantil un acto cuando esos elementos hubieran concurrido. Como el legislador no definió al acto de comercio sino que los enumeró; debemos ceñirnos al principio reseñado, esto es, aplicarlo restrictivamente. c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto de ley contenía otro artículo 10 que enumeraba los actos que no eran de comercio (La Comisión Revisora lo suprimió). Por su parte el artículo 11 del Proyecto decía: “Los artículos 7º y 10 son declarativos y no limitativos, y en consecuencia, los tribunales de comercio resolverán los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellas contiene”. Este artículo también fue suprimido. Lo que demuestra que el artículo 3º contiene una enumeración taxativa. En conclusión, y opinión de don R. Sandoval, el artículo 3º es taxativo, porque su interpretación debe ser restrictiva; no debe ser estrictamente literal por dos razones: a) Si un acto no está expresamente señalado por él, lo puede estar dentro de la amplitud del precepto. (Nº 5 parte final; nº16) b) La accesoriedad.

EL COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO. Ver concepto de Derecho Comercial. “…..” Se ocupa de los derechos y obligaciones de los comerciantes. Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa, se ejerce por una persona natural, por un empresario individual de comercio, la legislación mercantil le impone una serie de obligaciones y le reconoce ciertos derechos, que constituye el estatuto jurídico del empresario individual. Es el conjunto de reglas jurídicas que determinan los requisitos o condiciones para que tengan carácter de tal, las obligaciones a que está sometido y los registros en que debe estar inscrito. Concepto de comerciante: Artículo 7º del Código de Comercio:”..” (2) Importancia de la calificación de comerciante. 1º Para los efectos de la capacidad de las personas Al respecto, existen disposiciones especiales para ciertas personas (menor adulto y mujer casada), que después se analizarán. 2º Por las obligaciones que son impuestas a los comerciantes. El Código de Comercio impone al comerciante diversas clases de obligaciones: a) Inscribir algunos documentos en el Registro de Comercio. b) Llevar libros de contabilidad, en los cuales se anotarán las operaciones que éste realice. c) Publicar determinados actos y contratos.(3) 3º Para los efectos de la prueba. Sabiendo que un acto responde a una naturaleza mercantil concluimos de inmediato en la necesidad de llamar a la normativa comercial para regular aspectos relativos a la prueba: medios de prueba, formas de rendirla, peso o ponderación de la misma, etc. Hay al menos un caso en que Gabriel Palma debió reconocer la inspiración subjetiva existente en la legislación mercantil chilena, al referirse a lo prevenido en el artículo 35 del Código de Comercio “…” No cabe ninguna duda que el legislador no había tomado ningún otro referente para aplicar y asignar efectos especiales a la legislación comercial, que, que no fuera la calidad de comerciante de los partícipes. 4º Para los efectos de la quiebra. La actual ley de quiebras, no obstante conservar como institución común la quiebra para comerciantes y no comerciantes, mantiene fuertes diferencias en el trato que da a unos y otros, particularmente, en las causales de declaración como en las sanciones. 5º Para la comercialización de determinados actos. Sólo los comerciantes transforman actos civiles en comerciales por aplicación del principio de accesoriedad, en relación con su giro y con su persona. 6º Liquidación de sociedades comerciales. Las sociedades comerciales quedan sometidas a normas diferentes, en materia de liquidación, que las civiles, que están regidas por el Código Civil y, por consecuencia, por las regulaciones aplicables a las liquidaciones de comunidades. 7º Plazos y prescripciones.

Los plazos de prescripción de acciones y derechos que rigen las relaciones jurídicas sujetas al Derecho Comercial son substancialmente diferentes de aquellas llamadas a ser aplicadas en las que están bajo el amparo del Derecho Civil. Análisis de los requisitos para ser comerciante: 1º Capacidad para contratar: Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, la aptitud legal para ejercer derechos por sí mismo, sin en ministerio o la autorización de otra. (4) Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna restricción. El Código de Comercio chileno, sólo contiene algunas normas especiales relativas a los menores que administran su peculio profesional o industrial y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil. La mujer casada: (5) Hoy en día, en virtud de la Ley nº 18.802 (9.06.1989), la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto a ella hay que preocuparse del régimen patrimonial bajo el cual contrajo matrimonio. El único caso que requiere comentario es el de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. Al respecto, artículo 11 del Código de Comercio señala:”…” Por su parte, el artículo 150 del Código Civil señala:” La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. La mujer casada que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario; pero si fuere menor de 18 años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces”. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como respecto de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para ello se puede valer de cualquier medio de prueba. (6) Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. (7) Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella, y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161. (8)

Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. (9) Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. (10) Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Más, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de esta contribución, que se le exige con arreglo al artículo 1777” (11) Ver artículo 14 y 16 Código de Comercio. Los menores que administran su peculio. Artículo 10 Código de Comercio:”…” (12) Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carácter de comerciante. El se obligará válidamente sólo hasta el monto de su peculio, sin afectar, el patrimonio de sus padres. Ver art. 18 “…” Por su parte el artículo 48 inciso segundo de la Ley de Quiebras expresa que la quiebra de un menor adulto que administra su peculio profesional o industrial, comprende únicamente los bienes de este peculio. Los incapaces No hay norma en el Código de Comercio que trate la situación de los incapaces en general.( 13) El artículo 49 de la L. 18.175, en materia de quiebras señala, que los incapaces pueden ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por intermedio de sus representantes legales o con autorización de la justicia. Resulta que el incapaz no puede obligarse por sí solo sin el ministerio o la autorización de otra persona; no pueden ejercer el comercio a nombre propio. 2) Dedicarse al comercio: Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos de comercio enumerados en la legislación positiva. 3) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual: La habitualidad es una cuestión muy importante, que no la define la ley. Es una cuestión de hecho que la decide el juez. De manera general se señala que es necesaria la repetición de los actos comerciales, porque se estima que su ejecución constituye una profesión habitual. No es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la ejecución de un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante (14).

Por otra parte el que siempre ejecuta actos de comercio, no necesariamente es comerciante, pues debe tener el ánimo profesional (15) Gabriel Palma señala, que hay personas que nacen comerciantes, y esto que decimos de las personas jurídicas (sociedades anónimas que se constituyen con objeto comercial) . Profesión habitual supone la consagración constante de negocios propios del comercio y el ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual”.(16) Para nuestros propósitos entenderemos que hacemos del comercio una profesión habitual toda vez que una persona adopta el comercio como una forma de vida y un medio de subsistencia. Según el profesor Gonzalo Baeza la palabra profesional, el legislador la utilizó para atender dos conceptos: 1º La habilidad del sujeto que lo transforma en una persona idónea para desempeñarse en el oficio con eficiencia y competencia, como también el carácter de oficio que tiene el comercio; y 2 º que efectivamente sea ejercido, que es el sentido de la palabra “hábito”. Es factible que una persona sea comerciante pero sin dedicación exclusiva. Así lo ha señalado también la Corte Suprema, que en un fallo de 1927 se pronunció al respecto, señalando que la habitualidad no es sinónimo ni requiere exclusividad. (17) 4) Actuar a nombre propio: No en representación de otra persona. Ver artículo 8º del Código de Comercio.”…” Reafirma el carácter objetivo del derecho comercial chileno; y reitera la exigencia del hábito o espíritu profesional para tener la calidad de comerciante. LAS PROHIBICIONES Y RESTRICCIONES PARA COMERCIAR. La Constitución Política del 80 establece el principio de la libertad económica y la garantiza, habilitando los instrumentos para cautelar que el sector privado no viera invadido su campo de acción con la actividad estatal empresarial, uno de los cuales es el recurso de amparo económico. No obstante, la misma existencia de las normas comentadas deja en claro que la actividad empresarial y comercial del Estado es posible. Tal alternativa la enfrentamos cuando el sector privado revela no disponer de la capacidad o carecer de interés en asumir una actividad empresarial o económica determinada que, bajo estos respectos, la consideran de importancia para el país, sea para un sector de la ciudadanía o, en general, para el desarrollo nacional. En ese ámbito, hay algunos aspectos del comercio que no pueden ser entregados a la iniciativa privada por tener repercusiones de máxima gravitación en la organización social y económica del país. En ese caso es posible hablar de comercio reservado. Por lo tanto, cuando se habla de comercio reservado, se refiere a aquellas actividades mercantiles que los particulares no están autorizados para realizar. Ejemplos: 1º El Banco Central de Chile, regulada en los artículos 97 y 98 de la Constitución del 80 y Ley Orgánica Constitucional nº 18.840, le proporciona a dicho organismo, la necesaria autonomía patrimonial, confiriéndole atribuciones y facultades en cuanto al manejo de la masa monetaria, que importan actos de comercio que no pueden ser realizados por los particulares.

2º La impresión de papel moneda, billetes y confección de moneda, función que realiza el Estado, a través de la Casa de Moneda. 3º Comercio de la producción de cartografía, que está reservado al Instituto Geográfico Militar. Comercio calificado. En los casos en que el interés público lo exige, y dada la importancia del sector económico o comercial, el legislador consideró necesario imponer mayores restricciones a determinadas actividades para una adecuada protección de los usuarios, al sistema bancario, a la salud pública, etc. Ejemplos: 1º Los martilleros públicos. Regidos por la ley nº 18.118, en su artículo 2º señala los requisitos que deben reunir las personas naturales para ejercer la actividad de martillero. (art. 3º señala requisitos de las personas jurídicas que quieran ejercer la actividad de martilleros públicos). 2º Las empresas constructoras de viviendas económicas. D.F.L. nº 2 de 1959. (Deben tener por único objeto el definido por ese D.F.L.) 3º Las operaciones bancarias, que están reservadas a las sociedades anónimas constituidas conformes a las exigencias de la Ley General de Bancos. 4º Las empresas de seguros terrestres a prima. Deben estructurarse conforme a sociedades anónimas nacionales, conforme al art. 4º D.F.L. nº 251. 5º La oferta pública de acciones, sus respectivos mercados e intermediarios (bolsas de valores, corredores de bolsa y agentes de valores), sujetos a las disposiciones de la ley nº 18.045. 6º El comercio de farmacia. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. Art. 19 del Código de Comercio:”…” Este precepto legal induce a error, pues puede pensarse que hay personas a quienes les está prohibido ejercer la actividad comercial, lo cual o es efectivo, ya que nuestro ordenamiento jurídico consagra ampliamente la libertad de comercio (18). Lo que realmente existen son ciertas prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Ejemplos: 1º Artículo 331 Código de Comercio, prohíbe a los factores o dependientes de comercio traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género de las que haga por cuenta de sus mandantes a menos que fueran expresamente autorizados. 2º Artículo 404 Código de Comercio prohíbe a los socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. 3º Los corredores de comercio, no pueden ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno. Artículo 57 Código de Comercio.

LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. La actividad mercantil obliga a los comerciantes a cumplir con requisitos para iniciar una actividad de esta especie, así como también con obligaciones que deben cumplir mientras mantengan la calidad de tales comerciantes. A) OBLIGACIONES AL MOMENTO DE INICIAR UNA ACTIVIDAD MERCANTIL: El Código de Comercio no menciona este tipo de requisitos, pero la práctica mercantil y las disposiciones de las leyes tributarias y municipales han hecho exigible, en la práctica, el cumplimiento por parte de los comerciantes de los siguientes requisitos: 1º La de constituir un domicilio conocido: Es requisito debe cumplirse porque sin él no se puede obtener el Rol único Tributario, ni “iniciar actividades” ante el Servicio de Impuestos Internos, ni obtener patentes municipales, requisitos todos que, en la práctica, son indispensables para desarrollar cualquier actividad comercial. En consecuencia, el comerciante deberá acreditar, al efecto, ser dueño o arrendatario de la propiedad que constituya su domicilio. 2º Obtención del Rol Único Tributario: Cuando se trata de un comerciante individual, el Rol Único Nacional que tiene toda persona chilena, nacionalizada o extranjera con visa para desarrollar actividades económicas en el país, coincide con el número de su cédula de identidad; pero aún así para desarrollar actividades económicas debe requerir al Servicio de Impuestos Internos la entrega del documento denominado Rol Único Tributario – RUT – que es físicamente distinto de aquella y que habilita a quien lo posee para efectuar actividades remuneradas y, por ende, tributables. En cambio, si se trata de personas jurídicas, el Rol Único Tributario de la sociedad, que igualmente debe ser requerido al SII, es diferente al de los socios que la componen.(1) 3º Iniciación de actividades. Este es un trámite que también debe cumplirse ante el Servicio de Impuestos Internos y constituye la base sobre la cual la persona comienza a ser un sujeto tributario, lo que lo habilita para obtener boletas y facturas, pagar impuestos, en su caso, compensarlos, y obtener devoluciones. Tanto para el Rol Único Tributario como la Iniciación de Actividades, El Servicio de Impuestos Internos exigirá, en caso de sociedades, acreditar la personería de sus representantes legales. Una vez obtenida la Iniciación de Actividades se procede al timbraje de los Libros de Contabilidad, de las facturas y las boletas. 4º La patente. En el lugar donde se encuentra instalado el establecimiento comercial, el comerciante debe pedir a la Municipalidad la patente comercial. La Municipalidad otorga patente, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: a) Que el establecimiento se ubique en un lugar en que la planificación urbana contemple el funcionamiento de establecimientos comerciales;

b) Pagar semestral o anualmente los derechos que cobre la Municipalidad conforme a los respectivos aranceles. Si el establecimiento comercial se encuentra ubicado en varias localidades distintas, deberá obtener distintas patentes aunque la empresa sea una sola. B) LOS LIBROS DE CONTABILIDAD. El artículo 25 del Código de Comercio impone a todo comerciante la obligación de llevar libros de contabilidad. Es un deber establecido en interés del comerciante, pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día. El Código de Comercio no define lo que debe entenderse por contabilidad. (Tiene su origen en la palabra “contar”). Podemos definir la contabilidad como la técnica de la economía que sirve la función de registrar, sistemáticamente los hechos económicos de la empresa y, como objetivo, entregar información óptima respecto de su desenvolvimiento para una mejor administración y aplicación de los recursos, en miras al logro de sus fines. Tiene dos funciones básicas: 1º La medición y clasificación de información económica; y 2º la comunicación de los resultados de estos procedimientos a las partes interesadas.(2) La estructura de la contabilidad descansa en la premisa de la partida doble y está constituida por: a) recursos disponibles para el logro de los objetivos establecidos como meta y; b) las fuentes de éstos, las cuales son demostrativas de los diversos pasivos contraídos. Esto queda traducido en un principio básico: “Todo aquello que la entidad tiene lo debe a alguien, y lo que adeuda responde a lo que posee”. De esta manera, todos los pasivos corresponden a un activo o a una cuenta de resultados (pérdida), bajo un punto de vista y, por el otro, todos los activos reconocen su recíproco en un pasivo o en una cuenta de resultado (utilidad). El Derecho Comercial considera importante la exigencia de la contabilidad, por cuanto, a) la contabilidad revela la situación de la empresa a los terceros (3); b) deja constancia y comprueba los valores que el comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que el adeuda; y c) la contabilidad constituye un elemento para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo mismo los libros de contabilidad sirven como medios de prueba a favor de la persona que los presenta. (4) CLASIFICACION DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD: A) LIBROS OBLIGATORIOS: Son aquellos que el comerciante está obligado a llevar . B) LIBROS FACULTATIVOS: Son aquellos que el comerciante puede llevar en número y forma que desee.(5) A) LIBROS OBLIGATORIOS: (10)

Son los indicados en el artículo 25 del Código de Comercio”…” 1º El libro diario; 2º El libro mayor o de cuentas corrientes; 3º El libro de balances; 4º El libro copiador de cartas. Los libros como tales, han ido quedado relegados en su aplicación para usar el método de “voucher” o tarjetas, para respaldar los asientos y, adicionalmente, las diferentes aplicaciones computacionales han permitido que todo el sistema de contabilidad y registro sea llevado por vía computacional, donde el libro pasa a ser reemplazado por hojas continuas timbradas por el Servicio de Impuestos Internos, quedando absolutamente relegado el sistema de “libros de contabilidad” propiamente tal. 1º El libro diario. Está definido en el artículo 27 del Código de Comercio”…” La cronología de las anotaciones que debe inscribir o dejar constancia en este libro son de particular importancia para acreditar obligaciones o derechos, esto es, en materia de prueba, si tenemos en consideración que el Código de Comercio en su artículo 31 establece normas perentorias para asegurar la autenticidad de los registros o asientos. Por el artículo 28 del Código de Comercio se reduce el contenido de ese libro en la medida que el comerciante lleve el libro de caja y de facturas. Art. 28 “…” En el libro de caja deben ser registrados los ingresos y egresos monetarios, consignando la fecha del movimiento, el número de los documentos justificativos del movimiento de dinero, los detalles de la operación (nombre, domicilio del cliente o título de la cuenta), la suma de detalles o cantidades parciales y las sumas totales del movimiento. En el libro de facturas el registro es semejante, pero referido a mercadería. 2º El libro mayor o de cuentas corrientes. No está definido en el Código de Comercio. En este libro se abren diferentes cuentas: a) Cuentas personales: que corresponden a cuentas que se abren a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios;(6) b) Cuentas reales: que son las cuentas que se abren a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios; y(8) c) Cuentas de orden: que corresponden al registro de valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de depósito o garantía y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio. (7) 3º Libro de balance o inventario. Artículo 29 del Código de Comercio.”…” En contabilidad este libro no es conocido con el nombre señalado, sino como el de “Inventario y Balance” y, como podemos desprender del mismo artículo que hemos transcrito, esta denominación tiene bastante sentido pues obliga al comerciante a contar y singularizar lo que tiene, en el entendido que es aquello que compromete en el negocio y, posteriormente, todos los años, usualmente en el hemisferio Sur, al 31 de diciembre y, en el hemisferio Norte, al 30 de junio, es necesario que repita la operación pero, además, haciendo un resumen del movimiento de las distintas cuentas reflejadas en sus saldos.

Por lo tanto, este libro tiene un doble objeto: a) inventario de los bienes físicos con valor de tasación (activo); y (9) b) balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y pérdidas. 4º Libro copiador de cartas. Artículos 45 a 47 del Código de Comercio. Este libro está en desuso. Ello no significa que el comerciante esté liberado de la obligación de mantener su correspondencia, muy por el contrario, es parte de sus obligaciones conservar una copia de las cartas que envíe, como de aquellas que reciba. Este libro se reemplaza por el “archivo de copias de carta”. No tiene valor en juicio a favor del comerciante. Los libros recién mencionados se exigen obligatoriamente al comerciante al por mayor. Son aquellos que su actividad principal radica en la venta al por mayor, lo que implica la idea de que no expende directamente al consumidor, primordialmente (no involucra que ese comercio, de venta directa al público, no pueda existir; el punto es que no es su giro principal o la manera en que ordinariamente expende sus productos). Libros del comerciante al por menor: Artículo 30 del Código de Comercio:”…” Inciso final: Se considera comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor”. Al tenor de lo explicado para el comerciante al por mayor, en este caso, están refundidos dos libros, el Libro Diario y el Libro de Inventario y Balance. (10) B) LIBROS FACULTATIVOS. Se denominan también libros auxiliares. Los más frecuentes son: el libro de caja, el de bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos, etc. Estos libros tienen importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios. Artículo 40 del Código de Comercio. EXIGENCIAS LEGALES DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD. Dada la importancia que tienen los libros de contabilidad del comerciante, no sólo para la suerte de su negocio, sino para terceros, acreedores o deudores, como igualmente para el Estado, amén al valor probatorio que el legislador les asigna, la ley les ha impuesto variadas exigencias. A) IDIOMA EN QUE DEBEN LLEVARSE LOS LIBROS: Artículo 26 del Código de Comercio: en idioma castellano (español) B) EL TIMBRAJE, RUBRICACION Y VISACION: Implica que una autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. El Código de Comercio nada dice en esta materia, pero la Ley de Timbres y estampillas establece que los libros deben ser timbrados por Servicio de Impuestos Internos.

La visación de los libros es su revisión por la autoridad administrativa. Nada dice al respecto el Código de Comercio. El estatuto orgánico del Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines tributarios. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Código Tributario contempla exigencias relativas a los sistemas de contabilidad, forma en que deben llevarse los libros de contabilidad, conservación, necesidad de llevar libros auxiliares, medidas que deben adoptarse en caso de pérdida o inutilización de los libros, infracciones que pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad, sanciones que se les aplica.. Artículo 16 Código Tributario. “…” En los casos que la ley exiga llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables adecuadas que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. La misma norma agrega, que los ingresos y rentas tributables serán determinados según el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad. El contribuyente que explote más de un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta líquida podrá usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios. No es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el cálculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobación del Director Regional. Artículo 17 del Código Tributario, establece que toda persona que debe acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna. Agrega que los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma señalados en el artículo 18. debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el servicio para la revisión de las declaraciones. Además queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitución de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantías necesarias para el resguardo de los intereses fiscales; Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exiga el Director Regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones tributarias. Por último, este artículo establece que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se desarrollen las operaciones. Conviene considerar que el Contador o Tenedor de Libros encargado de mantener al día esos registros puede incurrir en errores, lo que motivó al legislador a dar una vía de solución que, en el lenguaje contable es llamada “contrapartida”. Así el artículo 32 del Código de Comercio establece”…” Conservación de los libros: artículo 44 del Código de Comercio “…” El Código Tributario también establece un sistema de conservación de los referidos libros de contabilidad en el artículo 17 “Los libros de contabilidad… deben….ser conservados por los contribuyentes junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones…”

Sanción por no llevar libros de contabilidad: En el artículo 97 del Código Tributario se consagran infracciones que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos. En el nº 6 de la citada disposición se señala que, la no exhibición de libros de contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Dirección Regional, la oposición al examen de los mismos o a la inspección de los establecimientos de comercio, o el acto de entrabar en cualquier forma la fiscalización ejercida en conformidad a la ley será sancionados con multas. Nº 7: sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o los Libros auxiliares exigidos por el Director regional, o mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley y siempre que no se de cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que señale el SII, que no puede ser inferior a 10 días. La pérdida o inutilización de los libros de contabilidad y documentación relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, será sancionada con las multas que allí mismo se establecen, a menos que contribuyente: a) de aviso al SII dentro de los 10 días siguientes; y b) reconstituya la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el SII. C) REGULARIDAD EXTERNA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD. El Código de Comercio nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros, limitándose a establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31, que en el fondo tienden a resguardarla regularidad externa. Se prohíbe a los comerciantes: 1º Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; 2º Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos; 3º Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos; 4º Borrar los asientos o parte de ellos; 5º Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros. Muchas de estas prevenciones eran atendibles cuando el comerciante, efectivamente, usaba los libros de contabilidad indicados. Como se dijo, en la actualidad son empleados medios computacionales que admiten el reemplazo de hojas y la corrección sin ser enmendatura. EL SECRETO CONTABLE. El sistema legislativo chileno, en general, ampara la confidencialidad de las actuaciones de las personas, no sólo en sus negocios, sino que en la vida privada. El valor de la confiabilidad ha sido siempre un bien ponderado por el legislador. El artículo 41 del Código de Comercio consagra, de modo general, el secreto de la contabilidad del comerciante, señalando que se prohibe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados éstos a las prescripciones del Código. (11) Este principio de la confidencialidad se ha ido limitando: a) SII tiene hoy facultades para realizar investigaciones, incluso mediante la incautación de libros y documentos, cuando la infracción en cuestión esté sancionada con multa y pena corporal. Artículo 161 nº 10 inciso 2º, 3º, 4º, y 5º. b) La Superintendencia de Valores y Seguros, cuenta con potestades de inspección respecto de las entidades que fiscaliza; c) Lo mismo ocurre con la Superintendencia de Banco respecto de los bancos e instituciones financieras;

d) La Inspección del Trabajo, a través de sus inspectores, dispone de la posibilidad, legalmente autorizada, de examinar los antecedentes comerciales y contables de los comerciantes, entre otras personas afectas a su fiscalización El mismo Código de Comercio establece excepciones a la confidencialidad de la contabilidad mercantil, permitiendo a los Tribunales de Justicia ordenar la exhibición de los libros de los comerciantes. La exhibición puede ser general o parcial. La exhibición general de los libros de contabilidad. Artículo 42 del Código de Comercio”…” Consiste en mostrar al Tribunal que la ordena todos los Libros de Contabilidad para que sean totalmente revisados por éste. Procede en 4 casos: 1º Sucesión universal: Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición general de la contabilidad para los efectos de la partición de bienes.(12) 2º Comunidad de bienes: Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibición sólo a favor de los codueños.(13) 3º Liquidación de sociedades legales y comerciales. La única sociedad legal es la sociedad conyugal, de modo que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestación general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales; en caso de liquidación de ellas procede esta exhibición de documentos. 4º En caso de quiebra: La razón que ha tenido el legislador para establecer una excepción a la confidencialidad de los libros de contabilidad cuando una persona ha sido declarada en quiebra radica en la misma naturaleza de ella, ya que ésta genera una situación de riesgo para los acreedores, si no actúan con la plena información de los antecedentes que estos libros puedan proporcionar. (14) La exhibición parcial de los Libros de Contabilidad. Artículo 43 “…”Código de Comercio. Requisitos para que concurra la exhibición parcial: a) Que exista un juicio pendiente en el cual el comerciante a cuyo respecto se pide la exhibición sea parte. b) Que sea decretado por el Tribunal, sea de oficio, o a petición de parte. c) Que esa exhibición sea relativa a determinados asientos. d) Que esos asientos tengan una relación necesaria (directa) con la cuestión que se agite (controversia). e) Que el resto de la exhibición sólo tenga por objeto “establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida”. Esta norma del artículo 43 debe ser concordada con lo dispuesto en el artículo 33 del mismo Código “…” Valor probatorio de los Libros de Contabilidad. Los libros de contabilidad son instrumentos privados. El principio general contenido en el artículo 1704 del Código Civil señala que los instrumentos privados – libros de contabilidad –

hacen prueba en contra de la persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba a favor de quien los lleva siempre que se reúnan los requisitos del artículo 35 del Código de Comercio “…” a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia se entiende, ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, lo que sólo puede ocurrir si el contendor es comerciante. b) Cuando la cuestión controvertida debe solucionarse aplicando la legislación comercial, es decir, la causa se refiere a un derecho u obligación nacida de un acto de comercio. En el caso de que el acto sea mixto o de doble carácter no cabe la prueba a favor de quien lleva los libros, lógicamente hay prueba en contra (art. 1704 Código Civil). Por lo tanto se ha entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes. c) Que los libros se lleven regularmente, o sea que cumpla con el artículo 31 del Código de Comercio. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad: a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante. Art.35. b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios de prueba igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan. Ver art. 36. c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente, es decir, con infracción al artículo 31, carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. Se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del contrincante. d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta ( o los destruye o simplemente no los tiene), rige el artículo 33, el comerciante que así procede, queda entregado por completo a lo que digan los libros de su contradictor. (Siempre que éstos estén arreglados conforme a la ley.) (16) Prueba de los libros de contabilidad en contra de los comerciantes que los lleva: Artículo 38 Código de Comercio “…” Este artículo confirma la norma del artículo 1704 del Código Civil. La parte final del artículo 38 expresa que no se admitirá prueba tendiente a destruir lo que resultare de los libros. Por lo tanto, este medio de prueba se asemeja a la confesión, es una verdadera confesión escrita. Para que opere la norma del artículo 38 no es necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados. Artículo 39 del Código de Comercio contiene la indivisibilidad de este medio de prueba, es decir, si se acepta lo favorable debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. Si los libros de contabilidad por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a una presunción judicial. Valor probatorio de los libros facultativos:

Primera parte artículo 40: “…” Los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros obligatorios. Excepción: Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante, los libros auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. (El comerciante tiene el onus probando de la pérdida fortuita) Valor probatorio del libro copiador de cartas: (Hoy no existe). Artículo 47 señala que sólo puede pedirse la exhibición de las cartas relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.(17)

C) INSCRIPCION DE CIERTOS DOCUMENTOS EN EL REGISTRO DE COMERCIO. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a una determinada publicidad, que consiste en la inscripción de los documentos en que constan estos actos, en un registro especialmente creado para este efecto: el Registro de Comercio. Artículo 20 Código de Comercio: “…” En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que según el Código de Comercio, están sujetos a inscripción. Lleva el Registro el Conservador de Comercio, que en la generalidad de los casos es el mismo Conservador de Bienes Raíces. Documentos que deben inscribirse en el Registro de Comercio. Están enumerados en el artículo 22 del Código de Comercio. De acuerdo a dicha norma, las inscripciones deben hacerse en extracto y por orden de número y fecha. 1º Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer. (18) Todos estos documentos son testimonios de situaciones en las cuales el marido se encuentra respecto de la mujer en una situación de responsabilidad económica y es por ello que la obligación de inscribir tales documentos tiene por objeto que el marido comerciante advierta o dé a conocer dichas responsabilidades que tiene respecto a su mujer, a los terceros con quien contrata, porque en el fondo representan una disminución de su capacidad económica y de crédito. La omisión de la inscripción indicada constituye un incumplimiento que pesaban sobre el marido como comerciante y no un requisito para la validez del acto o contrato. Por consiguiente la sanción está concebida contra el marido, como se observa en el artículo 219 nº 11 de la Ley nº 18.175: “La quiebra se presume culpable, si hubiere omitido la inscripción de documentos que ordena la ley…” 2º Las sentencias de divorcio o de separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes. El fundamento es el mismo que en el señalado en el caso anterior.

3º Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad del padre, madre o guardador.(19) Estamos frente al caso de personas que administran bienes que están obligadas a restituir más tarde cuando el hijo de familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la inscripción de tales documentos para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los padres o tutores comerciantes. La sanción para la falta de inscripción de estos documentos es la misma anterior: no afecta la validez del acto o contrato, y sólo constituye una presunción de quiebra culpable, presunción que tiene el carácter de simplemente legal. 4º Las escrituras de sociedad sea colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios nombren gerente de la sociedad en liquidación; y las de disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado; la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social; y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato…” Este número hay que concordarlo con otras disposiciones legales, como sucede con los artículos 350 y 354 del Código de Comercio, que ordenan inscribir en extracto las escrituras de constitución o modificación de sociedades colectivas. También, es preciso traer a colación el artículo 5º de la Ley nº 18.046, sobre sociedades anónimas, que ordena inscribir en extracto las escrituras públicas en las cuales consta la constitución o modificación de esas sociedades anónimas cuando afecta alguna de las menciones allí indicadas y bajo las sanciones que en cada caso expresa esa ley. Igual ocurre con artículo 3º Ley nº 3.918, cuando exige la inscripción o registro de un extracto de la escritura social en los términos señalados por el artículo 354 del Código de Comercio. La sanción por la falta de inscripción de las sociedades o poderes, debiera ser la nulidad absoluta, siguiendo la regla general de lo previsto en el artículo 1682 del Código Civil”… omisión de algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos…” (20) 5º Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios. Permite saber quién es el mandatario del comerciante y los poderes de que está investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el nombramiento de estos mandatarios, deben también inscribirse. Plazo para efectuar la inscripción: La regla general es un plazo de 15 días que empieza a ser computado a partir de la fecha en que fue extendido el documento que debe ser inscrito. Nada impide que pueda ser inscrito con posterioridad, dado que la omisión no afecta la validez del acto y está revestida de otras consecuencias. Naturalmente que la inscripción hecha, aun cuando sea después del plazo legal, permite oponer a terceros el acto, contrato o situación de que se trate, desde esa inscripción. Art. 23 Código de Comercio. Respecto a aquellos casos especiales de inscripciones, como sucede con las sociedades, ellas deben ser inscritas en extracto dentro del término de los 60 días siguientes a la fecha de la escritura pública en que conste la constitución de la compañía o su modificación. Art. 354 Código de Comercio.

D) OBLIGACION DE PUBLICAR. Aun cuando no siempre la obligación de publicar corresponde o atribuye al ejercicio profesional de los comerciantes, que sería el referente lógico de esperar cuando, exactamente, estamos hablando de las obligaciones de los comerciantes, tradicionalmente la doctrina ha inscrito en este capítulo publicaciones que atribuyen, por ejemplo, a formalidades de constitución de algunas sociedades. La obligación de publicar, acotada de esta manera, inscribe a los siguientes actos o contratos, parte de los cuales se han tratado: a) Los extractos de escrituras de constitución o modificación de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, dentro del término de 60 días desde la fecha de esa escritura: Publicación que se efectúa en el Diario Oficial. b) Los poderes de factores y dependientes, en los casos previstos en los artículos 339 y 344 del Código de Comercio, no habiendo exigencias en términos de diarios, forma y número de veces que debe ser realizada la publicación, pudiendo en consecuencia ser efectuada en cualquier diario de la localidad por una sola vez. c) Citaciones a juntas de accionistas de sociedades anónimas, según lo previene el artículo 59 de la ley nº 18.046.

TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CRÉDITO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. (1)

DENOMINACIÓN. La denominación de “títulos de crédito”, que era la tradicional, no es hoy en día de uso uniforme en la doctrina. También se está usando la expresión “títulos valores”, señalándose que esta última abarca títulos que, sin estar comprendidos en la expresión “créditos”, también responden a las características generales de los institutos sobre los cuales trata. Se ha sostenido que la expresión “títulos valores” tiene el defecto de comprender títulos que exceden los límites del tema, proponiéndose a cambio, la denominación “títulos circulatorios”, el cual se critica, debido a que la circulación no es esencial para que exista un documento como el que analizamos. NOCIÓN DE TÍTULO DE CRÉDITO. Definición de Vivante: Es un documento transferible cuya posesión es necesaria para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se representa. El documento que da cuenta de un crédito, adquiere el carácter jurídico para transferir o exigir el derecho literal y autónomo que en él está mencionado. El derecho que consta del título es un derecho literal, porque su medida y contenido están determinados por el preciso tenor del título; es un derecho autónomo porque todo poseedor lo ejerce como si fuera un derecho originario nacido en el por primera vez, desde que en contra de tal derecho no pueden hacerse valer las excepciones que eran oponibles a los poseedores precedentes. Es decir, es un documento que no sólo acredita la existencia y contenido de un derecho, sino que lo constituye y sirve para su transferencia. Estos documentos incorporan o materializan un derecho en su texto. El documento es necesario para dar origen al derecho, para su conservación y disposición. Sin él no es posible hacer efectivo el derecho contra el obligado, ni transmitirlo a un tercero ni darlo en garantía. Es un derecho documental, va ligado al documento y corre su misma suerte. “La posesión del título es título de posesión”. Existe una compenetración del derecho en el título, característica que en doctrina se llama incorporación. Por ello el poseedor del título es el titular del derecho. Sin embargo, hay que dejar constancia de que antes de plasmar el derecho en el instrumento que, o consigan, existía ya una relación fundamental a la que se sigue la documental. (2) En cuanto a su naturaleza: 1º Los títulos valores son una cosa mueble, debido a su materialidad un papel, que como tal pueden ser objeto de todas las relaciones que caben respecto a los bienes, a saber, tenencia, posesión, propiedad, usufructo. Materialmente el título de crédito es un documento, un instrumento escrito en el que se ha incorporado, en el carácter de constitutiva, una declaración unilateral de voluntad con contenido económico, a la que posteriormente pueden irse incorporando otras. 2º Desde el punto de vista jurídico, como fuente de las obligaciones, el título de crédito no es una convención, es un acto jurídico, es decir, una declaración unilateral de voluntad, que da nacimiento a una obligación inicial, a la que posteriormente pueden irse agregando tras. Esta declaración unilateral de voluntad es incondicionada, no está sujeta a contraprestación, es irrevocable y vinculante.

ESTRUCTURA DEL TÍTULO DE CRÉDITO. Los elementos del título de crédito son fundamentalmente dos: 1º El documento, en cuanto soporte material. Pertenece a la categoría de bien mueble debido a su materialidad. Sin embargo, no existe una identidad absoluta entre el título de crédito cosa mueble y las cosas muebles por naturaleza, ello porque el primero está estructurado para circular, esto es, para facilitar el desplazamiento del crédito de portador a portador. El documento juega 1º una función probatoria, en cuanto acredita la existencia de un hecho que puede producir consecuencias jurídicas; 2º además es constitutiva, ya que el documento es esencial para que nazca la obligación; y 3º el título de crédito tiene una función dispositiva, en el sentido de que el instrumento es necesario para disponer del derecho a que él se refiere. 2º La declaración documental. El título de crédito contiene una declaración documental con valor económico. Puede estudiarse como fuente de obligación y como representación documental. a) Como fuente de obligación, es una declaración unilateral que da nacimiento a un vínculo jurídico obligacional. Esta promesa unilateral tiene las siguientes características: 1º Es no recepticia, ya que no depende de la voluntad del sujeto a quien se dirige. 2º Es incondicionada, en cuanto a que su exigibilidad no está sujeta a contraprestación por parte de quien favorece. 3º Es irrevocable, una vez formulada por el declarante. 4º Es vinculante, en orden a que obliga a cumplir la prestación correspondiente. b) Como representación documental, la declaración documental contiene un vínculo representado que tiene la naturaleza de un crédito, esto es, un derecho a exigir una prestación con contenido económico. (3) Existe una vinculación de los elementos de la estructura del título denominada “conexión permanente” o “consorcio indisoluble”, toda vez que el elemento material, en tanto instrumento, cuando se le incorpora la declaración de voluntad con contenido económico, pasa a ser un documento constitutivo, toda vez que se convierte en condición necesaria para la existencia y el ejercicio del derecho en él representado. El elemento voluntario, esto es la declaración obligacional, cuando se representa en un documento, da origen a un derecho de naturaleza documental. Este fenómeno de la vinculación se ha tratado de explicar a través de la “doctrina de la incorporación”. Sin embargo, se sostiene que estos elementos, no obstante estar unidos, mantienen su autonomía conceptual. Ejemplo, la propia ley autoriza a desligar este consorcio indisoluble, como en los casos de hurto, extravío o robo, en los cuales, cumplidas ciertas formalidades legales, el documento pierde su contenido económico o declaración obligacional. Concepto de legitimación: es la propiedad que tiene el título de crédito de facultar a quien lo posee, según la ley de su circulación, para exigir del suscriptor el pago de la prestación consignada en el título y de autorizar al segundo para pagar válidamente su obligación, cumpliéndola a favor del primero.

La legitimación está dominada por el dogma de la apariencia jurídica. La posesión del título engendra apariencia de titularidad del derecho, y con el fin de favorecer la circulación se libera al poseedor demostrar que es titular del crédito. La apariencia actúa así tanto en favor del tenedor como respecto del obligado. A este último se le libera de la deuda si paga a favor de quien tiene la apariencia, aunque no sea el verdadero titular del derecho; al tenedor le exime de demostrar su condición de acreedor y es el deudor quien tendrá que demostrar que el poseedor no tiene derecho de recibir la prestación para negar válidamente el pago. La buena fe juega también en esta materia un rol importante. En rigor, sólo el poseedor legítimo tiene derecho a la prestación contenida en el título, y si el deudor sabe que no es legítima la posesión de quien se presenta como tenedor del documento, debe rehusar el pago. La ley al prescribir la forma en que se adquiere un título de crédito, establece al mismo tiempo como se adquiere su legitimación: 1º Tratándose de títulos nominativos, esto es, aquellos que se expiden a favor de una persona determinada, la legitimación produce sus efectos cuando el propietario los ha adquirido mediante su ley de circulación, esto es, mediante la cesión, ya sea contando con la aprobación del deudor cedido o mediante su notificación. 2º Tratándose de títulos a la orden, vale decir, aquellos en que se consigna una obligación contraída a la orden de una persona determinada, hay que distinguir: a) Es propietario del título, y por tanto, legitimado, el beneficiario del mismo, o sea el que como tal figura en el texto del documento. En este caso no ha circulado. b) Se considera propietaria a la persona que justifique su derecho mediante una serie no interrumpida de endosos, que constituye la forma en que ellos circulan. No demuestra su derecho de propiedad sobre el título, sino que acredita su derecho a cobrar del deudor la prestación respectiva, comprobando que es aquella persona que cierra la cadena de endosos que figuran en el documento. (4) Aquí el título ha circulado. Ver art. 28 Ley nº 18.092. 3º Tratándose de títulos al portador, es decir, aquellos que sin tener la designación del acreedor, permiten al que los presente exigir la prestación en ellas contenida, su cesión se hace entregando el título, con lo cual la legitimación se simplifica en grado sumo. Lo normal es que la legitimación, la propiedad y la titularidad sean lo mismo, o que se radiquen en una misma persona. CARACTERISTICAS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. 1º CARACTERÍSTICAS ESENCIALES Y COMUNES DE TODOS LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: a) LA NECESARIEDAD. b) LA LITERALIDAD. c) LA AUTONOMÍA. 2º CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DE ALGUNOS TÍTULOS DE CRÉDITO: a) LA ABSTRACCIÓN. b) LA FORMALIDAD.

A) LA NECESARIEDAD. Es la característica esencial del documento, que hace imprescindible tener el título para poder disponer del derecho documental representado en él. Su fundamento radica en la especial estructura del título de crédito, que hace que la declaración documental esté conectada indisolublemente al documento, de tal suerte que el portador debe contar con el documento para ejercer el derecho. Efectos: 1º El derecho documental sólo puede nacer, existir y ser ejercido por el legítimo portador del documento. 2º El acreedor no puede suplir con otro instrumento jurídico la carencia de posesión del título para disponer del derecho. 3º Legitima al deudor para negarse a cumplir la obligación si el requirente no le ofrece la entrega o restitución del documento. Consecuencia: no hay derecho cambiario sin título y no se concibe título de crédito sin un derecho individualizado en él mismo. Busca cautelar los valores de certeza, rapidez y seguridad de los títulos de crédito. B) LA LITERALIDAD. Significa que su contenido, extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del título. Es decisivo, en consecuencia, el elemento objetivo de la escritura. Cualquier modificación, disminución o mutación debe resultar de los términos textuales del título. Este carácter literal del documento está íntimamente relacionado con la característica necesariedad. Si el derecho cambiario sólo existe y vive en el documento, el fundamento de su carácter literal estriba en la naturaleza documental adquirida por ese derecho al conectársele indisolublemente al documento. Efectos de la literalidad de los títulos de crédito: 1º El acreedor no puede exigir ni percibir más de lo expresado en el título. 2º El deudor no puede valerse de elementos jurídicos extraños que no estén literalizados en el documento. Esta característica facilita la circulación del documento, dado que quienes lo van adquiriendo conocen que el derecho a que acceden es el que se desprende literalmente de lo escrito en el. Numerosas disposiciones de la ley nº 18.092 consagran esta característica a propósito de la emisión de la letra, de las cláusulas facultativas, de la alteración, adulteración, aceptación, endoso y aval de la misma. C) LA AUTONOMÍA. Consiste en la independencia de la posición de cada uno de los poseedores del título respecto a la de los poseedores anteriores del mismo. Ello significa que cada adquisición del título que se produzca durante la circulación no lo es en forma derivada, como sucede en las relaciones del derecho común, sino en forma originaria. El que adquiere el título adquiere un derecho autónomo e independiente de las relaciones producidas entre los anteriores titulares del documento.

Consecuencia: principio de la inoponibilidad de las excepciones, consagrado en el artículo 28 de la Ley nº 18.092 “la persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.” LA ABSTRACCIÓN DE ALGUNOS TÍTULOS DE CRÉDITO. Característica que tienen algunos títulos de crédito, en particular los efectos de comercio (letras, pagarés y cheques), caso en el cual las obligaciones que nacen del título son independientes de la relación fundamental en que tuvieron su fuente. En el Código de Comercio estaba consagrado en los artículos 123 y 124, los que fueron derogados por el artículo 108 de la L. nº 18.092. establecía que el pago con efectos de comercio no constituía novación, salvo cuando fueran al portador. Artículo 12 de la Ley nº 18.092 contiene el mismo principio general “…” Hay que tener presente que esta disposición no se aplica a los títulos al portador, respecto de los cuales el artículo 125 del Código de Comercio dice “…” La “relación fundamental” (compraventa, mutuo, aporte en sociedad, etc.), que puede ser origen de operaciones con títulos de crédito, una letra de cambio, por ejemplo, produce efectos jurídicos, esto es, derechos y obligaciones. La circunstancia de que éstos se incorporen a un título de crédito no significa que aquellos derechos y obligaciones se extingan por novación. Los intervinientes, en todo caso, pueden darle al acto cambiario (giro, endoso, aceptación, etc.) efectos novatorios, si expresamente lo estipulan en la relación fundamental. Si en una compraventa resta un saldo de precio y el comprador acepta a la orden del vendedor una letra de cambio por el monto de la deuda, esa aceptación no extingue la obligación de pagar el saldo de precio por novación. Así, coexistirán, por una parte, la obligación derivada del contrato de compraventa y, por otra, la obligación de pagar la suma señalada en la letra. Si se paga la letra aceptada para facilitar el pago del saldo de precio de la compraventa se extingue la obligación derivada de la relación fundamental hasta concurrencia de lo pagado. Es lo que dice el artículo 12 inciso 2º L. 18.092. En cambio, si la letra se acepta con la expresa intención de causar novación en las obligaciones surgidas de la relación fundamental, se extinguirán éstas, y subsistirán sólo las que nacen de la letra de cambio. Como resultado directo del carácter abstracto de algunos títulos de crédito, surge el principio de la independencia del acto cambiario con el negocio causal. La verdad es que siempre va a haber motivos y valoraciones económicas que han dado origen a estos títulos, por lo que como necesaria consecuencia surge que la persona que tiene una acreencia derivada de dicho negocio causal va a disponer de dos tipos de acciones para ejercer su derecho: la acción extracambiaria, que va a ser aquella que nace del negocio causal mismo, por ejemplo, el derecho del vendedor que se le pague el saldo de precio; y la acción cambiaria. que deriva del título de crédito, acción que es ejecutiva y de corto plazo represcripción. LA FORMALIDAD, Los títulos de crédito abstractos comparten esta característica, en cuanto a que las relaciones que surgen de ellos quedan determinados por su sentido literal, sometidos, pues al cumplimiento de

ciertos requisitos formales. Este es el caso de los efectos de comercio, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque. Estos títulos de créditos abstractos, formales, se oponen a los títulos de crédito causales, que son aquellos que pueden mencionar en su texto la causa o relación subyacente que motivó su emisión. Si la causa no se encuentra referida en el tenor literal del título, no puede hacerse valer en el dominio de las relaciones cambiarias. Estos títulos se denominan “no formales” o “incompletos”. VENTAJAS DE LOS TITULOS DE CRÉDITO. 1º La certeza, porque las obligaciones constan en esos títulos muy clara y simplemente expresadas. 2º La rapidez en las negociaciones, porque la emisión de los títulos de crédito es mucho más sencilla que la celebración de contratos formales y no requieren ni siquiera que las personas se junten, pues surgen de actos unilaterales de voluntad. 3º La seguridad en la ejecución final del título. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. I. Atendiendo a su contenido: 1º Títulos de pago o efectos de comercio: aquellos en los que consta la obligación de pagar una suma de dinero. Ejemplo: letra de cambio, pagaré y cheque. 2º Títulos representativos de mercaderías: son títulos de crédito que dan cuenta de un derecho de propiedad sobre bienes muebles, en particular mercaderías, que admite la transmisión del dominio de ellos por la transferencia del título. Entre ellos los más conocidos son dos: a) Los testimonios escritos de las diversas variedades de contratos de transporte, como carta de porte (si se trata de transporte terrestre), conocimiento de embarque (transporte marítimo)guía aérea o carta de porte aérea (transporte aéreo). b) Los certificados o vales de depósitos que emanan del negocio de los warrants. El depósito de tales mercaderías se acredita mediante el documento que emite el almacenista, que es el dueño del almacén general de depósito Warrants, llamado certificado o vale de depósito. El titular de ese vale puede transferir el dominio sobre la mercadería transfiriendo el documento. 3º Títulos de participación social: Son títulos de crédito que contienen un conjunto de derechos de diversa naturaleza, como la acción de una sociedad anónima II. Atendiendo a su ley de circulación: 1º Títulos al portador: son aquellos que se emiten sin mencionar en su texto al beneficiario o que apareciendo éste se les adiciona la cláusula “al portador”. Se pagan a quien los presente al cobro y se transfieren mediante su mera tradición manual o entrega física. 2º Títulos a la orden: son aquellos que están emitidos a favor de una determinada persona, que faculta a ésta, a transmitirlo sin intervención del deudor. Generalmente lleva las palabras “a la orden”. Su traspaso se efectúa mediante un acto jurídico llamado endoso, que puede ser regular o en blanco.

3º Títulos nominativos: aquellos que están extendidos única y exclusivamente a favor de una persona y que no admiten transferencia mediante endoso. Su transferencia se efectúa mediante el mecanismo de la cesión de derechos. III. Atendiendo a los efectos que la causa tiene en la vida del título: 1º Títulos de crédito causales: son aquellos en que se menciona expresamente la causa en el documento y ella se mantiene unida al mismo en todos los aspectos jurídicos. Ej.: acciones S.A. 2º Títulos de crédito abstractos: aquellos que no mencionan en su texto la causa o que mencionándola ésta indicación carece de efecto jurídico. Ej.: la letra de cambio.

LA LETRA DE CAMBIO. Ley nº 18.092, publicada en el Diario Oficial el 14 de Enero de 1982 DEFINICIÓN: La Ley nº 18.092 no señala una definición sino sólo sus aspectos formales. Doctrina: Es un título de crédito que contiene la orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, en la época fijada en ella o a su presentación, que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado o a su orden o con el portador legítimo, al aceptante, al librador, a quienes la hayan hecho circular por endoso traslaticio y a los que garanticen su pago por alguno de los nombrados. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA LETRA DE CAMBIO: 1º LIBRADOR O GIRADOR: es la persona natural o jurídica que emite el título, que lo crea o gira. (1) 2º LIBRADO O GIRADO: es aquel a quien se ordena se pague la cantidad girada, a cuyo cargo se gira la letra. 3º TOMADOR O BENEFICIARIO: es la persona designada o a cuya orden debe pagarse la suma de dinero. (2) 4º ACEPTANTE: Es el librado que admite el encargo de pagar la letra. Su aceptación se perfecciona por la firma del documento. 5º ENDOSANTE: es el que transmite a otro el documento en virtud del endoso. 6º ENDOSATARIO O CESIONARIO: es quien adquiere la promesa de pago incorporada en el documento por el endoso. 7º AVALISTA: es el que afianza el pago de la letra por alguno de los obligados. 8º PORTADOR, TENEDOR O POSEEDOR: es quién adquiere el título por su ley de circulación y tiene derecho a exigir la prestación contenida. LA EMISIÓN O GIRO DE LA LETRA DE CAMBIO. La letra de cambio participa de un carácter formal, es decir, debe respetar determinados requisitos formales para que tenga plena eficacia jurídica Artículo 2º L. 18.092 “… “ Caso contrario, no vale como letra de cambio. ENUNCIACIONES DE LA LETRA DE CAMBIO. Contenidas en el artículo 1º Ley nº 18.092 “…” 1º La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título. Es una enunciación esencial. (3) 2º El lugar y fecha de su emisión. Tiene importancia para:

a) Aplicación del principio lex locus regis actum: la ley del lugar de la emisión rige la forma del documento (Art. 17 Cº C y 263 Cº Derecho Internacional Privado). b) Para establecer la época de vencimiento cuando se trata de una letra girada a un plazo contado desde la fecha del giro. c) Determinar la capacidad del librador, librado y beneficiario del documento. La mención de la fecha de emisión es esencial, no así el lugar. Si no se expresa el lugar se entenderá girada en el domicilio del librador. (4) 3º La orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Mención esencial, ya que se refiere a la finalidad que se persigue al emitir el título: pagar una suma de dinero. (5) “No sujeta a condición”, para dar certeza y seguridad a la prestación. Que la cantidad de dinero pueda ser determinable, pone de relieve el que la letra pueda girarse en moneda extranjera, en UF y convenir intereses, todo lo cual hace que la cantidad de dinero pueda determinarse en fecha posterior. 4º El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse. Corresponde al beneficiario o tomador. Puede girarse a la orden o a cargo del propio librador. Art. 3º “…” Ello porque la letra de cambio se desvinculó del contrato de cambio. D.L. 777 de 1925. 5º El nombre, apellido y domicilio del librado. Es una mención esencial. El librado no contrae obligación alguna mientras no acepte pagar la letra poniendo su firma en el documento. Desde que acepta contrae obligación cambiaria. Inciso final art. 1º “…” Se admite en el derecho pluralidad de librados. Art. 4º “…” 6º El lugar y la época de pago. Mención no esencial. El lugar de pago es importante para saber donde debe cumplirse la prestación y para los efectos del protesto por falta de pago. (Debe recabarse ante el notario del lugar del pago). Art. 1º nº 6, 2ª parte “…” Art. 5º “…” Esta convención debe liberalizarse. Art. 43 “…” Art. 53 “…” Caso en que el beneficiario o tenedor fuere un banco o una institución financiera. En cuanto a la época de vencimiento: mención no esencial. Si no contiene una fecha de vencimiento se considera pagadera a la vista. 7º La firma del librador. Mención esencial. Art. 1º nº 7 2ª parte”…” La letra se puede girar por cuenta propia o en nombre y representación de otra persona. Art. 8º”…” Sanción por falta de requisitos esenciales: Artículo 2º “…” Artículo 7º “…” Consagra el principio de la independencia de las firmas.

Asimismo revela el carácter autónomo de la declaración instrumental incorporada en la letra de cambio. (6) Asimismo equivale a decir que la declaración instrumental es de naturaleza unilateral, abstracta, con prescindencia objetiva de la relación fundamental que pudo existir al origen del documento, ya que la incapacidad de alguno de los firmantes, la existencia de firmas falsas o de personas imaginarias, no invalida las obligaciones que derivan del título para las demás personas que lo suscriben. Enunciaciones posteriores a la emisión de la letra de cambio. La emisión de la letra de cambio no necesariamente debe ser un acto único. Se permite incorporar enunciaciones al contenido de la letra con posterioridad a su creación; es decir, se consagra la existencia de la letra en blanco. Art. 11 “…” Menciones facultativas de la letra de cambio. No son de su esencia, de modo que si no se pactan su omisión carece de efectos jurídicos. Artículo 13 nº 1 “…” Puede tener importancia respecto de las grandes urbes que han debido dividirse en comunas por razones administrativas, y permite mayor precisión del lugar de pago de la letra. Art. 13 nº 2 “…” Relacionado con art. 14 “…” Art. 13 nº 3 “…” Art. 13 nº 4 “…” Mediante cláusula “devuelta sin gastos” el librador deja establecido que él no paga los gastos derivados del protesto de la letra, que normalmente le corresponden. Mediante la cláusula “ sin obligación de protesto”, libera al portador de protestar la letra por falta de pago o de aceptación. Art. 13 nº 5 “…” Ej.: cláusula “ sin más aviso”, que significa que el librado debe pagar sin nueva orden del librador. Adulteración de la letra: Artículo 15 “…”Reitera el principio de la independencia de las firmas. Alteración de la letra de cambio después de su emisión: Art. 16 “…” Obligaciones del librador Hay que distinguir: 1º Obligaciones del librador con él o los beneficiarios. El librador de una letra de cambio está obligado a garantizar a los beneficiarios, hasta el último portador, la aceptación y pago del documento.(7) Art. 10”…” Si el beneficiario no obtiene del librado la aceptación de la letra, debe protestarla por falta de aceptación y hacer efectivos sus derechos contra el librador, aun antes del vencimiento Art. 79 y 81. La ley permite eximirse al librador de la obligación de aceptación, pero del pago.

2º Obligaciones del librador con el librado. La Ley nº 18.092 no consigna obligación alguna entre el librador y el librado como lo hacía las derogadas disposiciones del Código de Comercio que regulaban la letra de cambio (8) Razón: Se busca desvincular la letra de cambio de toda raigambre contractual. La circulación de la letra de cambio: EL ENDOSO. Definición Legal de endoso: Artículo 17 “…” El inciso 1º el legislador pone de relieve las diversas funciones que pueden conseguirse con el endoso: a) transferir el dominio, b) entregarlo en cobro; y c) constituirlo en prenda. El inciso 2º señala la forma en que se materializa el endoso. El endoso, no importando de cuál de los tres se trate debe cumplir con 3 exigencias formales: 1º Debe ser escrito; 2º debe contener la firma del endosante; y 3º debe literalizarse al dorso del documento. Diferencias entre la cesión ordinaria de créditos y el endoso: 1º En el endoso, el escrito puesto al dorso y firmado por el endosante acarrea la transferencia del documento a la orden; en la cesión se requiere de la notificación o aceptación del deudor cedido. 2º El endosante, quien transfiere el documento a la orden por el endoso, queda solidariamente obligado a su pago; en cambio, el cedente de una crédito sólo responde de la existencia del crédito al tiempo de la cesión. Art. 1907 CC. 3º La cesión ordinaria es una forma de tradición del título, y el cedente no puede transferir más derechos de los que tiene. Por lo mismo, el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones personales que tenía contra el cedente. En la transferencia de una letra de cambio por el endoso, el adquirente obtiene un derecho nuevo desvinculado de la relación fundamental, por lo mismo el deudor cedido no le puede oponer al cesionario las excepciones que tenía contra el endosante. Características del endoso: a) Es accesorio: Está supeditado a la existencia de una letra de cambio o de otro título de crédito a la orden. b) Es solemne: Es un acto escrito que lleva la firma del endosante puesto al dorso del documento. c) No condicionado: porque su existencia no puede sujetarse a condición. pero sí en cuanto a sus efectos, como por ejemplo, agregándole la cláusula “ no endosable”. Art. 19. d) Debe ser total. A favor de quienes puede efectuarse el endoso: Art. 20 “…” Clases de endoso: I. Atendiendo a sus requisitos formales: 1º Endoso regular: es aquel que además de la firma del endosante contiene el lugar y fecha de otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso.

2º Endoso irregular: Aquel en que se estampa la firma del endosante y algunas de las enunciaciones del endoso regular, pero no todas. A este respecto la ley suple algunas de estas omisiones: cuando se omite el lugar de otorgamiento, se presume hecho en el domicilio del endosante; si no contiene la fecha se presume hecho antes del vencimiento. 3º Endoso en blanco: El endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del endosatario, es endosos en blanco. La sola firma del endosante constituye endoso en blanco. Art. 23. Art. 24 “…” II Según sus efectos: 1º Endoso traslaticio de dominio. 2º Endosos en comisión de cobranza. 3º Endosos en garantía. 1º Endoso traslaticio de dominio. Constituye la regla general. Si nada se dice en orden a qué tipo de endoso se trata se entiende que estamos frente a un endoso traslaticio de dominio. Mediante este endoso se transfiere el dominio del título y de los derechos que emanan de él. En cuanto a la forma, el endoso traslaticio de dominio puede ser regular o en blanco. Efectos del endoso traslaticio de dominio: a) Transferencia de dominio de la letra. El endoso traslaticio de la letra es uno de los elementos de legitimación tratándose de la circulación de los títulos a la orden. La legitimación es la situación jurídica en virtud de la cual el portador regular de un título se halla facultado para ejercer todas las potestades jurídico-económicas emergentes del documento que exhibe al sujeto requerido para cumplir la prestación representada y en virtud de la cual éste cumple y se liebra válidamente. Tiene un aspecto activo y otro pasivo. La legitimación activa es el conjunto de condiciones formales para que el acreedor o portador pueda ejercitar válidamente las acciones que emanan del título. Estas condiciones son: 1º Posesión del documento, 2º Presentación o exhibición del título, y 3º Identificación del portador. La legitimación pasiva significa que el deudor se libera si paga el título a quien ha llegado a poseerlo formalmente por su ley de circulación. No tiene para qué ni porqué investigar quién es el dueño o verdadero titular del derecho, sino que basta la legitimidad formal. El artículo 26 reconoce el rol del endoso traslaticio de dominio como requisito de legitimación en la circulación de los títulos a la orden “…” Artículo 31 contempla el aspecto pasivo de la legitimación “…”

b) Responsabilidad solidaria del endosante. Consagrada en el artículo 25 “…” y 79 “…” Para que el portador pueda ejercer acciones en contra de los endosantes es necesario que se proteste en tiempo y forma la letra por falta de pago. El endosante pude excluir mediante una estipulación agregada al endoso su responsabilidad solidaria por al aceptación y pago de la letra. Debe liberalizarse en el dorso mismo del documento. Art. 25. La inoponibilidad de excepciones: Consagrado en el artículo 28 “…” El endosatario de una letra de cambio que ha adquirido el documento por el endoso traslaticio de dominio, adquiere un derecho que nace nuevo en él, desvinculado del derecho que tenía el endosante y de la relación fundamental que originó la emisión del documento. Característica de la autonomía, propia de los títulos de crédito. No obstante lo precedentemente señalado existen algunas defensas que puede oponer el deudor en contra del portador legítimo: a) Las que se funden en una irregularidad formal del documento. b) La falsedad del título, cuando se ha alterado su contenido. (Sin perjuicio del principio de la independencia de las firmas consagrado en el artículo 7º) c) Las de novación, compensación, confusión y pago, cuando se fundan el relaciones personales entre demandante y demandado. La de pago debe fundarse en una cancelación otorgada en la letra misma. Endoso de letra vencida: Art. 32 “…” En su inciso final admite el endoso en comisión de cobranza, con los efectos señalados en el artículo 29. 2º Endoso en comisión de cobranza. El efecto que se persigue con esta forma de transferencia de la letra es encomendar su cobranza. Artículo 29 “…”La letra de cambio que contiene la cláusula “no endosable” es susceptible de ser transferida por endoso en comisión de cobranza. La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro. Hay que tener presente que, siendo ante todo una comisión, se originan los siguientes otros efectos: a) El endosante no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su comisión interesa al comisionista. Art. 241 Cº Comercio. b) Las facultades del endosatario cesarán desde que tengan lugar, respecto de él o del comitente, las circunstancias que según la ley ponen fin a la comisión. c) El librado u obligado conserva el derecho de oponer al endosatario todas las excepciones que tenía en contra el endosante. No siendo traslaticio de dominio, el endoso en cobro no purga las excepciones. d) Aceptado el encargo de cobrar el documento, el endosatario deberá cumplirlo, y no haciéndolo sin causa legal, responde al endosante de los perjuicios que le sobrevinieren. Art. 245 Cº Comercio. 3º Endoso en garantía.

Se reconoce este endoso porque lleva las expresiones “valor en garantía”, “valor en prenda” u otra equivalente, que traducen el propósito del endosante de constituir en prenda el título. Art. 30 “…” El endoso hecho por el endosatario en garantía, solo vale como endoso en cobro. Inc. final art. 30 “…” Este efecto es propio del endoso traslaticio de dominio. La aceptación de la letra. La aceptación no es sino el compromiso contraído por el librado de pagar la cantidad girada en la letra. Mientras el librado no presta su aceptación no contrae la obligación de pagar la cantidad girada. (9) La aceptación constituye una declaración unilateral de voluntad en virtud de la cual el librado se constituye en deudor cambiario. Esta declaración unilateral da origen a una obligación literal y abstracta que pesa sobre el aceptante y lo convierte en deudor directo y principal, sin consideración alguna a la validez de sus relaciones con la persona que le requirió la aceptación. Presentación de la letra a la aceptación: Para requerir la aceptación es necesario presentar la letra al librado. Art. 34 “…” El propietario de la letra “puede” presentarla a la aceptación. Sin embargo, la necesidad de requerir la aceptación se hace evidente tratándose de letras giradas a un plazo contadero desde la vista, con el objeto de determinar su época de vencimiento. Art. 35”…”, Art. 36 “…” y 37 “…” Art. 38 “…”. Requisitos de forma de la aceptación: Art. 33 “…” Debe literalizarse No es necesario fechar la aceptación en el día que se otorga, a menos que se trate de una letra pagadera a un plazo contadero desde la vista, caso en el cual la fecha debe ser la del día en que la aceptación fue dada. Art. 36 “…” Requisitos de fondo de la aceptación: Debe ser pura y simple. Art. 42 “…” (RR. art.1º nº 3).La aceptación puede ser parcial, en cuyo caso el portador puede admitirla y protestarla por el saldo para conservar sus derechos contra el librador. Art. 43 “…” Artículo 44 permite el retiro de la aceptación, disposición bastante curiosa porque permite l la posibilidad de “desincorporar” la aceptación de la letra. (Hipótesis que normalmente se contempla sólo para el caso de extravío de documento. Si librado niega la aceptación, no origina para él responsabilidad frente al portador. Este último debe protestar la letra por falta de aceptación, con lo que puede hacer efectiva la responsabilidad del librador y los de él o los endosantes traslaticios de dominio. La garantía y el aval. El crédito que emana de la letra de cambio puede ser caucionado de las siguientes formas: 1º Por la solidaridad de las obligaciones cambiarias: Artículos 25, 79 . La solidaridad cambiaria es distinta de la solidaridad modalidad de los actos jurídicos en el derecho común. En ésta última, la obligación solidaria es común a los diferentes deudores, quienes sólo tienen una parte en la deuda, aún cuando pueda exigírseles el total de ella. En la solidaridad cambiaria, los distintos endosantes no son codeudores de la letra, sino más bien fiadores solidarios, que sólo pueden ser perseguidos en defecto del pago por el deudor principal y que pagando la letra tiene acción de reembolso contra el deudor principal. Art. 82 inc. 2º “…”

La solidaridad cambiaria del librador y endosantes queda sujeta a la condición de que la letra se haya protestado oportunamente por falta de aceptación. 2º Por el aval: Definido en el art. 46 “…” Del inciso final del art. 47 en relación con art. 79 se colige que el aval está solidariamente obligado al pago de la letra. Formalidad del aval: Es un acto escrito y firmado en la letra o en hoja de prolongación adherida a ella o en un documento separado. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa firma sea del librador o del librado. También puede perfeccionarse en el dorso del documento, caso en el cual debe contener además de la firma del aval la expresión “por aval” Cuando el aval se literaliza en la letra misma tendrá efectos cambiarios: por lo que circulará con la letra. Si emana de instrumento separado, los derechos que emanan del aval no se transfieren por endoso. Art. 47 “…” El avalista puede oponer todas las excepciones de la persona caucionada. 3º Otras garantías. Pueden ser cauciones reales, las que no tiene carácter cambiario. EL VENCIMIENTO Y PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO. Forma de determinar el vencimiento. Para establecer la época de pago es preciso saber el vencimiento, que depende de la forma como el documento fue girado. La letra puede girarse: a) A la vista, b) A un plazo de la vista, c) A un plazo de la fecha de giro. d) A un día fijo y determinado. No vale como letra de cambio la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos. Art. 48”…” a) letra emitida a la vista: es pagadera a su presentación. En ella la prestación consistente en pagar la suma girada no tiene plazo, debe cumplirse en el momento en que el portador requiere el pago presentando la letra al cobro. Tiene plazo de un año para su cobro contado desde la fecha de giro. Art. 49. b) A un plazo de la vista: el término de la letra girada corre desde el día de la aceptación o desde su protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación. (10) Arts. 36 y 50. c) A un plazo de la fecha de giro: El término corre desde el día de su giro. Art. 50. d) A un día fijo y determinado: Es lo más frecuente. La letra se paga el día designado, a menos que caiga en un día feriado, en un día sábado o el 31 de diciembre, caso en el que se prorroga para el primer día hábil siguiente. Art. 51. (11)

Pago de la letra de cambio. Presentación de la letra al pago: Art. 52 “…” Debe pagarse el día de su vencimiento o al siguiente hábil si fuere festivo o feriado bancario. El librado que paga la letra antes de su vencimiento queda responsable de la validez del pago. Art. 56. (12) Sin embargo, nada impide que el deudor cambiario pueda pagar antes del vencimiento. Para regular los efectos se aplican las normas sobre operaciones de crédito de dinero vigentes a la época de emisión de la letra (13) ¿A quién debe hacerse el pago? Al acreedor cambiario. Se trata de la persona que está legítimamente en posesión del título. Art. 26 y art. 31 Constancia de pago: Art. 54 “…” Característica de la literalidad y la necesidad. Pago parcial: Art. 54 “…” Lugar del pago: Debe pagarse en el lugar que ella indica. No obstante, si la letra no indica el lugar del pago, éste debe hacerse en el domicilio del librado indicado en el documento. (14) Artículo 57 “…” EL PROTESTO DE LA LETRA DE CAMBIO. Concepto: Es un acto solemne por el cual se deja constancia fehaciente de la falta de aceptación, de la falta de fecha de aceptación o de la falta de pago de una letra de cambio. Clases de protesto: Art. 59 “…” Protesto por falta de aceptación: Al portador le conviene dejar constancia fehaciente de que no se cumplió la promesa de aceptación que el librador hace al girar la letra, pues de esta forma puede hacer efectiva la responsabilidad del librador y endosante del documento. Además dispensa de la presentación de la letra al pago y del protesto por falta de pago. Protesto por falta de fecha de aceptación: Es elemental para determinar la época de vencimiento de la letra girada a la vista, caso en el cual la aceptación debe fecharse por el librado. Protesto por falta de pago: Hace nacer las acciones cambiarias del portador en contra del librador, endosantes y avalistas de ambos. La omisión de protesto o su falta de oportunidad origina la caducidad de las acciones cambiarias. Oportunidad del protesto: Hay que distinguir según cuál sea la causa que originó el protesto: a) Protesto por falta de aceptación: al día siguiente hábil de la presentación de la letra a la aceptación. (15) b) Protesto por falta de fecha de aceptación: día siguiente hábil de aquél en que se produjo dicho hecho. c) Protesto por falta de pago: día siguiente hábil del vencimiento de la letra. Protestos efectuados antes del vencimiento de la letra: Artículo 67 Ley de quiebras, que establece el efecto inmediato de la declaratoria de quiebra. Los casos son los siguientes: 1º Quiebra del aceptante.

2º Quiebra del librador de una letra no aceptada. 3º Quiebra del suscriptor de un pagaré a la orden. Artículo 75 “…” Artículo 78 “…” Formalidades del protesto. 1º Intervención de un ministro de fe: Art. 60 “..” Art. 65 “…” y 68 “…” Cuando la ley emplea la expresión “funcionario”, deberá entenderse que se trata del notario competente. 2º Diligencias que verifica el notario: El notario debe efectuar una actuación fundamental que es el requerimiento de aceptación, de fecha de aceptación o de pago que debe verificar el funcionario competente en los lugares y oportunidades que la ley señala. El requerimiento se realiza previo aviso dirigido al librado o aceptante. a) El aviso: El funcionario encargado de practicar el protesto debe entregar un aviso dirigido al librado o aceptante por el cual se lo cita, para el día siguiente hábil que no fuere sábado, a su oficio a fin de realizar el requerimiento correspondiente. El aviso lo entrega el funcionario a una persona adulta que encuentre en los lugares en que debe ser entregado. El notario puede, bajo su responsabilidad, delegar la función de entregar el aviso en un empleado de su dependencia, con autorización de la C.A. Lugar donde debe entregarse el aviso: Art. 69 “…” y 66 “…”. b) El requerimiento: Se hace en el oficio del funcionario competente, al día siguiente hábil a la de la entrega del aviso. Art. 61, 66 y 69 inciso final. c) Acta de protesto: Se estampa al dorso de la letra o en hoja de prolongación adherida a ella. Contenido: 1º La constancia de haberse entregado el aviso de citación para el requerimiento y la fecha en que tal entrega se realizó. 2º La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue girada, o que no fechó su aceptación o que no pagó íntegramente. En el evento de pago parcial debe expresar su monto. 3º Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar la aceptación o no pagar, en el evento de que comparezca; o la constancia de que el librado no compareció, o nada dijo. 4º El nº con que el protesto aparece en el Registro de Protestos. 5º El monto de los impuestos y derechos cobrados. 6º La fecha, lugar y la hora del protesto. 7º La firma del funcionario que practica el protesto. Art. 70 “…” Art. 63 “…” Registro de Protestos. Nulidad del protesto. Art. 77 “…” ACCIONES PARA EL COBRO DE LA LETRA DE CAMBIO. 1º Acciones cambiarias. Son aquellas que emana de la letra de cambio y que pueden intentarse por el portador de la misma para hacer efectivo el pago de la suma de dinero contenido en la letra.

Las acciones cambiarias pueden ser: a) Acciones cambiarias directas. b) Acciones cambiarias indirectas. c) Acciones de reembolso. 2º Acciones extracambiarias. Son aquellas que emanan de la relación subyacente que dio origen a la letra de cambio. a) Acciones cambiarias directas. Es la que tiene el portador legítimo de la letra en contra del aceptante, de su avalista y del avalista que otorga su garantía en términos generales y que no requiere de protesto para ser ejercitada. Titular de la acción cambiaria directa: el portador legítimo por sí o representado por el endosatario en cobro o por un mandatario general o especial. Oportunidad para hacerla valer: Al vencimiento de la letra. Excepción, art. 81: 1º Si se hubiere protestado por falta de aceptación del librado. 2º Caso de quiebra del librado. 3º Si, antes de la aceptación, cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de los restantes accede a la aceptación, o cae en quiebra el librado subsidiario que dio la aceptación. 4º Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra. Objeto de la acción cambiaria directa: permite demandar el importe de la letra más los intereses y reajustes, si se hubieren pactado. b) Acciones cambiarias indirectas. Es aquella que la ley confiere al portador legítimo de la letra de cambio en contra del librador, de los endosantes y de los avalistas de ambos, y requiere como exigencia ineludible el protesto oportuno y formal del título (La falta de protesto origina el perjuicio de la letra) Titular de la acción cambiaria indirecta: El portador, por sí o representado por el endosatario en cobro u otro mandatario; por el endosatario en garantía y por el tercero extraño que paga la letra. Ante el no pago de la letra por parte del aceptante en la época de vencimiento, el portador legítimo regresa hacia el librador, quien responde del pago por ser el emisor del título, o se dirige hacia los endosantes, quienes responden por haber hecho circular el documento, o se encaminan hacia los avalistas de ambos, por haberlos caucionado. De ahí que esta acción se denomine también de regreso o de recambio. El portador de la letra puede impetrar esta acción contra cualquiera de los sujetos pasivos de la misma, sin tener que observar ningún orden de precedencia. (En la práctica habrá que dirigirla contra el más solvente). Perjuicio de la letra: Es la caducidad de las acciones cambiarias indirectas del portador en contra del librador, endosantes y avalistas de ambos, por no haberse efectuado el protesto de la letra en tiempo y forma. Con ello los sujetos pasivos quedan exonerados de su responsabilidad solidaria al pago de la letra.

El perjuicio de la letra no produce el efecto de la caducidad de las acciones indirectas en los siguientes casos: 1º Cuando quiebra el librado o aceptante antes del vencimiento de la letra. 2º Cuando la letra lleva la cláusula “devuelta sin gastos” o “sin obligación de protesto”. c) Acciones cambiarias de reembolso. Sólo pueden ejercitarse por alguno de los firmantes de la letra que no sea el librador ni aceptante, cuando ha debido efectuar el pago del título. En consecuencia, están legitimados para su ejercicio el endosante y el avalista que pagan la letra de cambio. 1º Pago hecho por el endosante: Tiene acción de reembolso a su elección en contra de: - El librador, - El aceptante, - Los endosantes anteriores. (No los posteriores). - Los avalistas del librador, del aceptante y de los endosantes anteriores. 2º Pago hecho por avalista: Tiene acción de reembolso en contra de la persona que ha garantizado con su aval y demás firmantes del título respecto de los cuales tenga acción cambiaria de reembolso la persona avalada. El titular de la acción cambiaria de reembolso puede reclamar de las personas obligadas al reembolso los siguientes valores: 1º La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajusta desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro. 2º Los intereses corrientes sobre la cantidad reajustada. El extravío de la letra de cambio: Art. 88 y siguientes. La prescripción de las acciones cambiarias. Artículo 98. “…” Las acciones del portador contra los obligados al pago, prescriben en el plazo de un año contado desde el día dl vencimiento del documento. Artículo 99: Las acciones de reembolso de que trata el art. 82 prescriben en el plazo de seis meses desde el día del pago cuyo reembolso se reclama. Interrupción de la prescripción: Art. 100. “…” La demanda de cobro judicial de la letra y la notificación de gestiones destinadas a preparar la ejecución sobre las que trata el C.P.C. en el juicio ejecutivo, interrumpen, respecto al demandado, la prescripción de las acciones cambiarias, desde la notificación. No es tan claro respecto de las medidas prejudiciales y las precautorias prejudiciales, ya que podrían quedar comprendidas, toda vez que el legislador habla de “gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda”. También se interrumpe la prescripción respecto del obligado a quien se le notifique la solicitud del procedimiento de declaración de extravío de la letra de cambio. Se interrumpe además, respecto del obligado que ha reconocido expresa o tácitamente su calidad de tal.

EL CHEQUE Legislación aplicable al cheque. Está regulado en el D.F.L. nº 707 que “fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y cheques”. Publicado en el Diario Oficial el7 de Octubre del 1982. El cheque es un documento que contiene una orden de pago relativa a una suma fija de dinero, que se hace efectiva ante el banco que el mismo título señala. Por lo tanto, en el cheque existen fundamentalmente dos relaciones jurídicas: 1º Una entre el girador del cheque y el banco girado, que corresponde al contrato de cuenta corriente. Es una relación intrínseca. 2º Otra entre el girador y el beneficiario del documento. Puede tener su origen en una relación subyacente o extrínseca, de la cual emana la obligación de pagar una suma determinada de dinero. Si el banco cumple la relación que lo une con su cliente; relación intrínseca, pagando el cheque al beneficiario, se extingue no sólo esta obligación sino también la relación que une al girador con el beneficiario del documento, es decir, la relación subyacente o extrínseca. Art. 37 y 12 inciso 2 L. 18.092 (aplicable al cheque pago de obligaciones en virtud de lo dispuesto en el art. 11 inc. 3º D.F.L. 707). Cuando el banco librado rehúsa su pago, porque no se cumple alguno de los supuestos de la relación extrínseca, (falta de fondos en la cta. cte., por ej.) tampoco resulta satisfecha la relación extrínseca. La circunstancia que no obtenga el pago del documento no significa que el cheque deje de tener eficacia respecto de su girador, quien se mantiene obligado al pago del mismo con el beneficiario, el que ejercerá las acciones civiles y penales que la ley concede. Lo anterior pone en evidencia la naturaleza de título de crédito del cheque, que impone al que lo suscribe el cumplimiento de la relación cartular representada en él, que tiene las características de la necesariedad, literalidad y autonomía que son comunes a todos los títulos de crédito. De modo que el cheque requiere previamente, la celebración de un contrato de cuenta corriente con alguna institución bancaria. El contrato de cuenta corriente está definido en el artículo 1º inciso 1º del D.F.L. 707 “…” La cuenta corriente bancaria puede ser de depósito o de crédito. Sin embargo, hoy en día no se usa la cuenta de crédito sino que se conviene una operación paralela a la cuenta corriente, que es la apertura de crédito, gracias a la cual se concede crédito al acreditado por el monto y el tiempo convenido. El cuenta correntista tiene la obligación de: 1º Tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado. Art. 22. Para ello debe proveer la cuenta corriente con depósitos en dinero efectivo o con documentos representativos de dineros girados a la vista, como cheques, vales vista o pagarés bancarios, o hace uso de la apertura de crédito para cubrir los montos que excedan los valores depositados.

2º Emitir las órdenes de pago en los formularios especiales que le proporcionará el banco librado, con números y series proporcionados por el banco, denominados “talonarios de cheques”. Artículo 15 “…” 3º No girar cheques sin fondo, o contra cuenta corriente cerrada o retirar los fondos luego de haber emitido el cheque. El banco librado tiene la obligación de: 1º Cumplir las órdenes de pago del cuenta correntista hasta concurrencia de los montos depositados o crédito estipulado. 2º Mantener reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos. Art. 1º inciso 2º. Ver inciso 3º. 3º El banco librado debe “acreditar” a su comitente el dinero que éste o un tercero entreguen con tal objeto. Artículo 2º. 4º El banco librado debe presentarle al cuenta correntista los saldos de cuenta corriente, los que se tendrán por aceptados si el comitente no los objeta dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dichos saldos. Art. 4º. Extinción del contrato de cuenta corriente: Generalmente se pacta a plazo indefinido. Causales: 1º Voluntad del comitente. 2º Voluntad del banco.(Generalmente opera cuando el cliente abusó de las condiciones del contrato de cuenta corriente). 3º Común acuerdo entre el cliente y el banco. 4º Causas legales: a) muerte del comitente, b) declaratorio de quiebra. Utilidad del cheque: 1º Se utiliza como sustituto del dinero o instrumento de pago. 2º El cheque empleado como instrumento de pago sirve como medio de prueba de haberse efectuado el pago, cuando efectivamente es pagado por el banco librado. 3º Sirve como medio de efectuar transferencias de fondos. Definición legal de cheque: Artículo 10 “…” Se critica la definición, por cuanto sólo destaca la relación intrínseca entre el cuenta correntista y el banco librado, dejando traslucir que si alguno de los supuestos de esta relación no concurre, el cheque deja de ser tal, lo que no es efectivo. (El cheque protestado por el banco conserva su carácter de título de crédito). (1) El mérito de la definición legal es la de destacar que el cheque es pagadero a la vista y cualquier mención contraria se tendrá por no escrita. De manera que el cheque postdatado o cheque a fecha, carece de reconocimiento legal.(2) Definición doctrinaria del cheque. (R. Sandoval): documento formal que contiene una orden incondicionada del girador al banco de pagar, a su presentación, una suma determinada de dinero, quedando obligado a pagarla al portador legítimo en todos aquellos casos en que el banco no la cumpla. EL GIRO DEL CHEQUE. Menciones del cheque. Artículo 13. 1º Nombre del librado.

2º Lugar y fecha de expedición. En caso de omisión del lugar de giro, la ley presume que se ha extendido en la plaza donde funciona el banco librado. Art. 13 inciso 5º. La fecha del giro nunca puede faltar, ya que es fundamental para determinar la capacidad del girador y el plazo de caducidad del cheque. Caducidad del cheque: a) El portador del cheque debe presentarlo al cobro dentro de los sesenta días contados desde su fecha, si el banco librado estuviere dentro de la misma plaza de su emisión; y b) Dentro de noventa días, si estuviere en otra. c) Este cheque es de tres meses para los cheques girados desde el extranjero. 3º La cantidad girada en letras y números. En caso de diferencia entre la suma expresada en letras y en números, el banco protesta el cheque “por mal extendido”. Sin embargo, la ley, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 inciso 3º debiera hacer aplicable el artículo 6º de la ley 18.092, según la cual valdrá la suma escrita en palabras. 4º La firma del librador. Es esencial. (3) De conformidad al artículo 9º L. 18.092, en lugar de la firma puede estamparse la impresión digital, siempre que lo haga ante un notario u oficial de Registro Civil, en las comunas en que no lo hubiere. Al respecto, tratándose de un endosante, no existe ningún inconveniente en emplear este sistema. No ocurre lo mismo respecto del librador, toda vez que el banco tiene la obligación de cotejar la firma del girador al momento de pagar el cheque. Ver artículo 16 nº 1. DFL 707. Otras enunciaciones en el cheque: Artículo 13 inciso 3º “…” El cheque no tolera la inclusión de otras cláusulas. Salvo el cheque mandato que de agregarse la expresión “para mí”. CLASIFICACIÓN DEL CHEQUE. I. Atendiendo la persona que aparezca como beneficiario: a) Cheque expedido a favor del mismo girador, b) cheque girado a favor del mismo banco, y c) cheque girado a favor de terceras personas. II. Atendida la finalidad que persigue el girador cuando libra el cheque a favor de terceras personas: a) Cheque pago de obligaciones, y b) Cheque mandato o comisión de cobranza. III. Atendida la posibilidad de cobrarlo mediante depósitos en bancos o por caja: a) Cheque cruzado (simple o especial),y b) Cheque no cruzado. IV. En cuanto a su ley de circulación: a) Cheque nominativo, b) Cheque a la orden, y c) Cheque al portador.

Cheque mandato o comisión de cobranza. Este tipo de cheque comporta un mandato por el cual el girador encarga al beneficiario que lo presente al cobro en el banco. El beneficiario está autorizado para recibir la cantidad de dinero que el banco paga por el cheque, pero no se hace dueño de ella sino que la recibe en nombre del girador, debiendo rendir cuenta a éste. Se presume que el tenedor de un cheque comisión de cobranza ha entregado la cantidad cobrada al girador, si éste no deduce acción judicial dentro de los 15 días siguientes al pago del cheque por el banco. Art. 11 inciso final, 12 y 36 (3) Cheque pago de obligaciones. Se le reconoce porque no lleva las expresiones “para mí”. Artículo 13 inciso 3º. Se rige por las disposiciones previstas en la letra de cambio, salvo en lo previsto expresamente en el DFL 707. Cheque cruzado. En el anverso del documento se le trazan dos líneas paralelas que lo cruzan transversalmente, y trae como consecuencia que sólo puede presentarse al cobro a través de un banco. Puede ser cruzado general: es aquel que no lleva entre las líneas paralelas el nombre de un banco determinado. Es cruzado especial, si entre las líneas paralelas lleva el nombre de un banco determinado.(4) Cheque en garantía. Es aquel que se entrega para caucionar una obligación principal y que sólo puede hacerse efectivo como cheque pago en el evento en que no se cumpla la obligación garantizada. Es un documento sujeto a condición. Esta condición no puede constar en el documento mismo. Art. 13.”…” Quien desee acreditar que el cheque se dio en garantía debe probarlo con otros documentos. Generalmente el cheque en garantía se firma dejando en blanco su fecha reemisión e incluso la cantidad girada, porque debe hacerse efectivo después del incumplimiento de la obligación principal del girador y por el monto de ésta. Este cheque desnaturaliza la función del cheque.(5) Cheque a fecha. Creación de la práctica mercantil, por la cual se utiliza el cheque como instrumento de crédito, contraviniendo expresamente lo establecido en la ley. Art. 10 inciso 2º”…” Para el banco no existe el cheque a fecha, la entidad crediticia se limita a pagarlo o protestarlo, según el caso, el día de la presentación al cobro. Entre el girador y el beneficiario puede estipularse válidamente en instrumento distinto al cheque, que se respetará la fecha del título, para su cobro ante el banco, estableciéndose una indemnización en caso de que se cobre o proteste antes de la fecha. (es válido entre las partes, más no respecto al banco).

Cheque nominativo. Es aquél que indica la persona a quien debe ser pagado sin facultar expresa ni implícitamente su circulación. (6) Circulación: cesión de crédito. Artículo 14 DFL 707 admite que este cheque pueda endosarse en comisión de cobranza a un banco. El endoso permite que un banco lo cobre depositándolo en la cuenta corriente del endosante También puede endosarse en comisión de cobranza a un abogado. Art. 18 y 19 L. 18.092, aplicable por art. 11 inciso 31 DFL 707. Cheque a la orden. Contiene el nombre y apellidos del beneficiario, pero éste queda expresamente facultado para transferirlo, porque lleva la cláusula “a la orden”. Se le borra la cláusula “al portador”. Su forma de circulación es a través de endoso traslaticio de dominio. (7) Se le aplican las normas de la letra de cambio, artículos 17 al 32 L.18.092. Cheque al portador. Es aquel que no designa la persona del beneficiario o designándolo mantiene la cláusula “o al portador”. Circula por la entrega manual. EFECTOS JURÍDICOS DEL CHEQUE. Son las obligaciones y derechos que se generan tanto en la relación entre el banco y el girador como en la relación entre éste último y el beneficiario. Obligaciones del beneficiario: 1º Presentar el cheque al cobro dentro de los plazos legales. 2º Protestar el cheque por falta de pago. 1ºObligación de presentar el cheque al cobro. Art. 23 “…” Debe presentarse al cobro dentro de los plazos indicados so pena de que el portador pierda su acción en contra de los endosantes. El banco al cual se le presente un cheque al cobro después de expirados los términos legales, debe negarse al pago, salvo que el girador lo revalide (8), es decir, que éste indique por escrito que consciente en que se pague fuera de pago. Aunque el cheque no se presente al cobro en los plazos legales, el girador debe responder de su pago al portador, sin que pueda excusarse de esta obligación por el hecho de que no se cobró a tiempo. Actitud del banco. Cuando el portador presenta el cheque al banco dentro de los plazos legales, éste procede a examinar su conformidad desde el punto de vista formal, es decir, si contiene las enunciaciones propias de su libramiento. Si el banco determina que el cheque no está conforme,

puede negarse a pagarlo. Ante esta actitud del banco, el portador del cheque no puede reclamar porque ninguna relación lo liga con éste. Cuando el banco estima que el cheque está conforme, procede a su pago, siempre que la cuenta corriente contra la cual se giró esté vigente y provista de fondos suficientes y disponibles. En este caso el banco formula al portador dos exigencias: a) La cancelación del cheque, es decir, que extienda recibo de pago, lo que generalmente hace firmando el documento en el anverso. b) Que el portador se identifique, lo que de ordinario se hace con la cédula de identidad. Estas exigencias se adoptan porque la ley hace responsable al banco si paga el cheque “a persona desconocida”. (Pudo haberse falsificado un endoso y quién se presentó a cobrar el cheque no era su portador legítimo). 2º Obligación de protestar el cheque. Es la constancia fehaciente de que el banco librado no paga el cheque. El protesto tiene por objeto conservar los derechos del portador en contra de los endosantes a través de las acciones civiles y penales en contra del girador. Formalidades del protesto: a) Que el protesto se estampe al dorso del documento o en una hoja de prolongación adherida a él; b) Que se exprese la causa de negativa de pago; c) Que se indique la fecha y la hora del protesto, (9) d) Que contenga la firma del banco librado. e) Que el protesto se efectúe en el momento de la negativa de pago. Todo protesto debe ser requerido por el portador al banco, salvo en el caso de protesto por falta de fondos, que se realiza sin necesidad de requerimiento. Acciones de cobro del cheque: Se ejerce en contra del girador y los endosantes por lo que requiere que el cheque esté protestado. Para iniciar un juicio ejecutivo con un cheque protestado es preciso “preparar la vía ejecutiva” notificando judicialmente el protesto del cheque al girador o al endosante, en su caso. Podría entablarse inmediatamente el juicio ejecutivo en caso de que la firma del girador o del endosante del cheque haya sido autorizada ante notario. (No es frecuente). El protesto debe fundarse en alguna de las causales del artículo 22 DFL 707. El portador del cheque tiene dos acciones para cobrarlo: a) La acción civil ejecutiva, que puede hacerse valer cuando la firma del girador o la del endosante han sido autorizadas por notario, o cuando el protesto del cheque se ha notificado judicialmente a ellos. Art. 34. b) La acción penal, una vez protestado el cheque y notificado judicialmente su protesto al girador. Ambas acciones prescriben en el plazo de un año contado desde su protesto. Causales de protesto: El cheque tiene una causa de protesto la falta de fondos. Sin embargo, la negativa de pago del cheque por el banco librado puede obedecer a diversos motivos:

1º Falta de cancelación. Si falta el timbre o la firma de cancelación. el banco debe rehusar el pago del cheque, porque no puede pagarlo sin cumplirse esta formalidad. (10). 2º Mal extendido. Cuando faltan algunos requisitos para considerar al documento como cheque. (11) 3º Caducado. 4º Falta de portador legítimo. Cuando el cheque lo cobra una persona que no es su legítimo portador. Los bancos indican la causa de la falta de portador legítimo: “falta de endoso”, “cheque nominativo”. 5º Falso o firma disconforme. Cuando la firma es visiblemente disconforme el banco lo protesta por “falso”; cuando la firma es dudosa, “firma disconforme”. 6º Orden de no pago. Puede estar fundado en causas legales o no Ver art. 26. 7º Cuenta cerrada. Si se presenta al cobro un cheque girado con posterioridad al cierre de la cuenta, debe protestarse por cuenta cerrada. Si el cheque se ha girado antes del cierre de la cuenta y se presenta al cobro dentro de los plazos de caducidad después del cierre de la misma, éste deberá protestarse en forma ordinaria. Si se ha reservado fondos, los cheques se pagan. Si no hay fondos el protesto se hará por falta de fondos. 8º Falta de fondos. Obligaciones del girador. Se vieron. Responsabilidad por el pago del cheque. En contra del pago del cheque efectuado por el banco pueden reclamar: 1º El portador legítimo del cheque, quien no fue quién lo presentó al cobro. Ello ocurre cuando el banco paga el cheque a otra persona que lo presentó al cobro. Ello ocurre cuando se ha notificado la pérdida, hurto o robo del cheque y no obstante el aviso del portador o la orden del juez. el banco lo paga a quien lo cobra. En este caso, la responsabilidad del pago es para el banco, quién deberá indemnizar los perjuicios irrogados al portador legítimo del cheque. (12). También responde al portador legítimo cuando se acredite que el endoso fue falsificado y el banco lo ha pagado a “persona desconocida“, sin exigir que se identificara. (13) Pago de cheque falsificado: El banco responde del pago que haya realizado de un cheque falsificado o adulterado, en los siguientes casos: a) Cuando la firma del girador es visiblemente disconforme. b) Cuando el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias. c) Cuando el cheque no es de la serie entregada al girador para su uso.

Por el contrario, responde el girador del cheque cuando la firma es falsificada en un cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme. También cuando las raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones no son notorias. 2º Reclamo del titular de la cuenta corriente. Puede alegar que le descontaron los fondos para pagar un cheque que no debió ser pagado por el banco, imputándole culpa o negligencia por haber efectuado dicho pago. El pago del cheque se hace bajo la responsabilidad del banco, por lo que se presume su responsabilidad si éste se lo efectúa indebidamente. El cliente no tiene nada que justificar. Es el banco el que tiene que acreditar que el pago se hizo respetando todas las normas legales. Asimismo el comitente puede reclamar que se contravino una orden de no pago impartida por él y que el banco debe obedecer sin examinar sus fundamentos ni la legalidad de la misma. También puede reclamar respecto de un cheque fuera de los plazos legales para su presentación, sin que haya sido revalidado. INEFICACIA DEL CHEQUE. 1º Ineficacia del cheque en relación al banco. El cheque puede perder su valor por la disolución del banco.(14) 2º Ineficacia del cheque respecto del girador. a) Revocación de la orden de pago. Art. 26. b) Muerte del girador: Si el cheque pago de obligaciones e ha expedido antes de la muerte del girador y se presenta al cobro después de su muerte, dentro de los plazos de caducidad, el banco generalmente lo paga. Si el cheque aparece emitido con fecha posterior a la muerte y el banco está en conocimiento de esta última, no lo paga. c) Quiebra del girador. 3º Ineficacia respecto del documento. a) Inexistencia de la cuenta corriente. b) Cuenta corriente cerrada. c) Falta de fondos. d) destrozo del cheque. e) Pérdida del cheque. DELITOS RELACIONADOS CON EL CHEQUE. 1º Delito de giro fraudulento de cheque. Artículo 22. Elementos del delito: Es un delito complejo que requiere para su configuración la realización de una acción seguido de una omisión. La acción puede consistir: a) Girar el cheque sin tener previamente fondos suficientes y disponibles en la cuenta corriente. b) Retirar los cheques después de expedido el cheque.

c) girar contra cuenta corriente inexistente, d) revocar la orden de pago fuera de los casos previstos por la ley. En todos estos casos el banco rechazará el pago del cheque y el portador deberá requerir el protesto del mismo. La omisión, consistirá en no consignar fondos suficientes en la cuenta corriente del tribunal para cubrir el capital intereses y costas dentro de tres días hábiles contados desde la notificación judicial del protesto del cheque al girador. El delito se entiende configurado cuando concurren tanto la acción como la omisión indicadas. Explicar procedimiento. 2º Delito de estafa. 3º Delito de falsificación de instrumento privado mercantil 4º Abuso de firma en blanco. 5º Tacha de firma auténtica.

EL PAGARÉ Regulado en el Titulo II de la Ley 18.092. Art. 107 “…” En lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del presente título son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio. Concepto: Es un documento escrito que contiene una promesa no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario, a su orden o al portador, que obliga a la persona que lo suscribe, a los endosantes y vales de unos y otros. La ley nº 18.092 no da una definición de pagaré sino que se limita a señalar el contenido formal del documento en el cual se emite. Diferencias entre la letra de cambio y el pagaré: 1º En cuanto a su creación: El pagaré es una verdadera confesión de deuda formulada por la voluntad del suscriptor que se manifiesta mediante la firma del documento. En cambio, en la emisión de la letra de cambio deben intervenir a lo menos dos personas: el librador, quien emite la orden; y el librado, contra quien se gira la letra. El pagaré no es un título de crédito sujeto a aceptación, pues surge de la sola voluntad del suscriptor. La letra de cambio, siendo una orden, requiere de la aceptación del librado para que resulte obligado. 2º En cuanto a las causales de protesto: El pagaré sólo puede protestarse por falta de pago, en tanto que la letra de cambio puede protestarse por falta de aceptación, de fecha de aceptación o de pago. 3º La letra de cambio puede girarse en forma nominativa o a la orden; en cambio el pagaré puede girarse en forma nominativa, a la orden o al portador. 4º El pagaré admite vencimiento sucesivos; en cambio la letra de cambio sólo puede tener un vencimiento. 5º Al pagaré se le puede introducir una “cláusula de aceleración”, por la cual, el no pago de una cuota hace inmediatamente exigibles las restantes como si fueran de plazo vencido. A la letra de cambio no se le puede introducir dicha cláusula. Personas que intervienen en el pagaré: 1º El suscriptor: En la creación del pagaré interviene sólo el suscriptor, quien confiesa la deuda y firma el documento. 2º Beneficiario: Puede contener la persona del beneficiario, quien es acreedor de la cantidad que se promete pagar. 3º Endosante. 4º Endosatario. 5º Avalistas.

Enunciaciones que debe contener el pagaré: Artículo 102 L. 18.092. 1º La indicación de ser pagaré escrita en el mismo idioma empleado en el título. Enunciación esencial. 2º La promesa no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Enunciación esencial. 3º El lugar y época de pago. Enunciación no esencial. Si el pagaré no indica el lugar de pago, se entiende que éste debe efectuarse en el lugar de expedición, y si no contiene la fecha de vencimiento, se considera pagadero a la vista. La época de vencimiento está determinada por la forma en que el pagaré se emite. Art. 105 señala que el pagaré puede ser extendido: a la vista, a un plazo contado desde su fecha y a un día fijo y determinado. El pagaré puede también tener vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el documento. Si nada se dice al respecto cada cuota morosa debe protestarse separadamente. 4º El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago o la indicación de que es pagadero al portador. Es esencial. Determina la forma en que el pagaré va a circular. 5º El lugar y fecha de expedición. La fecha sirve para determinar la capacidad del suscriptor al tiempo de crear el documento, como para determinar el vencimiento de los pagarés girados a un plazo contado desde la su fecha. El lugar es importante, porque si no se indica dónde debe efectuarse el pago, se entiende que será en el lugar de su expedición. 6º La firma del suscriptor. Elemento esencial. Sanción por falta de enunciaciones en el pagaré: El documento que no cumpla con las exigencias del artículo 102 no vale como pagaré. (Pueden omitirse el lugar y la época de pago).