• Author / Uploaded
• TU Negro Bello

Citation preview

Derecho Administrativo Dominicano

  

Introducción El derecho administrativo El estado y la administración Introducción En estos reportes desglosaremos de una manera minuciosa, todos los temas relacionados con el derecho administrativo y la función administrativa, resaltando su finalidad, sus fuentes, el significado de esta palabra, su relación con otras ciencias y de porque Francia es considerada la cuna de este derecho. También, hablaremos de la relación que existe entre el estado y el derecho administrativo, hasta que punto ejerce el presidente de la república poder en este derecho y los diferentes órganos de la administración pública. TEMA I: El derecho administrativo Existe una disparidad de criterio entre los autores o tratadistas del Derecho Administrativo en cuanto a la determinación de si este es o no una ciencia. Para algunos es una ciencia porque se encuentra regido por conceptos y reglas propias, pero para otros es una técnica porque solo se circunscribe a lo que contiene la legislación de cada Estado. Independientemente de los criterios anteriores, lo cierto y verdadero es que el Derecho Administrativo desde que fue advertida su existencia se le conoció como una rama importantísima de la ciencia jurídica que rige la actividad del Estado para el cumplimiento de los fines y determinación de los medios para llevarlos a cabo en beneficio de todos los administrados. 1.2.- Noción del Derecho Administrativo: Posada Herrera, en su obra Lecciones de Administración, nos señala que "el Derecho Administrativo, es el conjunto de leyes que tiene por objeto la organización y la materia de la Administración". Pero Santa María de Paredes nos da una definición más amplia, ya que considera

el Derecho Administrativo como "la rama del derecho referente a la organización, funciones y procedimientos del Poder Ejecutivo, según la constitución, para el cumplimiento de la misión del estado en la vida". La definición más amplia y completa nos la da Rollo Villanova "conjunto de principios jurídicos que regulan la actividad del Estado y las de todas aquellas entidades que se proponen realizar fines de interés general bajo la dirección, intervención, fiscalización o inspección de una autoridad pública".

1.3.- LO QUE SIGNIFICA LA PALABRA ADMINISTRACIÓN: En el diccionario de la academia española la palabra Administración se deriva de la latina "Administrativo" administrar viene de ad, que significa a, y ministrare, que significa servir, proveer, ejercer un cargo. No cabe duda de que la palabra Administración significa servir, ejecutar, y se aplica al orden a la regla, a la dirección de los negocios públicos. 1.4- FINALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Es una rama del Derecho Público, que tiene por objeto el estudio de la administración pública, de los organismos y funcionarios en sus distintas manifestaciones con apego a la Constitución y las leyes del País. 1.5- CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN: Según Presutte; citado por Álvarez-Gendín, estudia el empleo de los medios más eficientes de que dispone el estado para el cumplimiento de sus fines. 1.6- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: La palabra fuente en sentido amplio significa manantial que brota de tierra. Pero en lenguaje jurídico la palabra fuente se refiere al principio o al fundamento de donde fluye el Derecho. Es decir, su origen. Las fuentes del Derecho Administrativo son, Derecho Escrito y No Escrito, como son: La Ley, Los Reglamentos, La Costumbre, Leyes Constitucionales, Leyes Ordinarias, Las Prácticas Administrativas, Los Principios Generales del Derecho y La Jurisprudencia.

1.7.- RELACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS CIENCIAS: Es una rama del Derecho Público, y por esa razón tiene que relacionarse de manera fundamental con el Derecho Constitucional, con el Derecho Financiero, el Derecho Penal, Teoría Administrativa, y con las demás ramas del privado, sobre todo, con el procedimiento, en lo tocante a la manera de hacer valer y defender los derechos ante los tribunales administrativos. El Derecho Administrativo como ciencia usa el método analítico para descomponer, examinar y se auxilia de las demás ramas del derecho. 1.8.- CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: La mayoría de los autores consideran muy difícil la codificación de disposiciones de disposiciones generales. Pero además consideran un obstáculo por la abundancia o multiplicidad de disposiciones administrativas. Otra objeción es que las normas administrativas son inestables, aún en los mismos servicios públicos. Sin embargo, en Portugal si existe una ley titulada "Código Administrativo. 1.9- FRANCIA CUNA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Las leyes administrativas existen desde que existe el Estado, pero el estudio sistemático de la legislación administrativa, con el fin de crear una nueva disciplina jurídica, es de origen reciente. Manuel Amiama, sitúa el nacimiento del Derecho Administrativo en los comienzos del siglo XIX, y dicen que su nacimiento obedeció a dos motivos principales, uno de carácter político y otro de carácter práctico. La Revolución Francesa delimito y preciso las atribuciones de los funcionarios administrativos, y las facultades de los particulares en sus relaciones y con la administración pública, además prohibía a los tribunales ordinarios el conocimiento de las controversias administrativas, y se crearon los tribunales administrativos. 1.10- ¿QUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y CUÁLES SON SUS FUENTES? Es rama del Derecho público que tiene por objeto el estudio de la Administración Pública, de los organismos y funcionarios en sus distintas manifestaciones con apego a la Constitución y Leyes del País. Sus fuentes son: Las Leyes Constitucionales, leyes ordinarias,

los reglamentos, la costumbre, las prácticas administrativas, los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia. 1.11 ¿POR QUÉ SE VINCULA LA ADMINISTRACIÓN CON EL PODER EJECUTIVO Y CUÁLES SON SUS ÓRGANOS? El Presidente es el jefe de la Administración Pública y el jefe supremo de todas las Fuerzas Armadas y de los cuerpos Policiales de la República. La organización y la actuación de la Administración pública se ejerce a través de los Ministerios, que en la República Dominicana se llaman Secretarías de Estado, y son las siguientes: Secretaría de Estado de Obras Públicas, Trabajo, Relaciones Exteriores, Interior y Policía, de las Fuerzas Armadas, Educación, Bellas Artes y Cultos, Finanzas, de Industria y Comercio, Deportes y de Salud Pública y Asistencia Social, Secretaría de la Mujer, etc. El Art. 55, Inciso 1, 2 y 3, de la Constitución de la República, dice corresponde al Presidente de la República, "Nombrar los Secretarios y Subsecretarios de Estado y los demás funcionarios y empleados públicos cuyo nombramiento no se atribuya a ningún otro poder u organismo autónomo reconocido por ésta Constitución o por las leyes, aceptarles sus renuncias y removerlos. Promulgar y hacer publicar las leyes y resoluciones del Congreso Nacional y cuidar de su fiel ejecución. Expedir reglamentos, decretos e instrucciones cuando fuere necesario. Velar por la buena recaudación y fiel inversión de las rentas nacionales. Se divide en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Estos tres poderes son independientes en el ejercicio de sus respectivas funciones y sus encargados son responsables y no pueden delegar sus atribuciones, las cuales son únicamente las determinadas por esta Constitución y las leyes. 1.12- ¿QUÉ SON LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y QUÉ ES EL SERVICIO CIVIL EN LA REPÚBLICA DOMINICANA? Son empleados jerárquicos, particularmente los estatales que desempeñan un empleo público. Están obligados a cumplir y respetar los reglamentos interiores de sus servicios, es decir, deben observar buena conducta. De no ser así cometerían una falta disciplinaria y por ello, recibir una pena disciplinaria. La Ley 14 – 91, del 3 de abril de 1991, que crea el Servicio Civil y la Carera Administrativa, constituye un instrumento jurídico idóneo para garantizar la institucionalización de la Administración pública. La selección, estabilidad, capacitación y promoción de los servidores públicos es una necesidad fundamental

para moralizar las instituciones del Estado. Con esta Ley, nuestro país se coloca al lado de la más moderna legislación administrativa. 1.13.- ¿A QUÉ SE LE LLAMA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS? Todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las leyes. 1.14.- ¿A QUÉ SE LE LLAMA FALTA PERSONAL Y FALTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y RESPONSABILIDAD PENAL Y DISCIPLINARIA? FALTA PERSONAL: Es evidente que la Administración tiene su existencia física en los agentes o funcionarios públicos. Es cuando el agente ha concurrido en una falta que puede comprometer la responsabilidad de la Administración, y se les llama faltas de individuos. Todos los servicios tienen sus reglas de funcionamiento y todos los servidores públicos están obligados a cumplirlos y respetarlos, de no ser así cometerían una falta disciplinaria y por ello, recibir una pena disciplinaria. El Reglamento No. 4013, de 1946, considera como faltas disciplinaria, No estar trabajando en la oficina, sin justo motivo, y a las horas fijadas, por ausentarse de su oficina, sin el consentimiento de sus jefes; por ausentarse durante las horas de oficina en asuntos que no sean del servicio público. FALTA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: Es la que se tipifica en cualquier falta a las obligaciones del servicio y entraña la responsabilidad del Poder Público. La falta puede consistir tanto en una acción como en una abstención, por una actuación voluntaria como en una imprudencia o una torpeza. Puede estar constituida tanto por decisión ejecutoria como por una simple operación material, en un defecto de organización del servicio como en un fallo de su funcionamiento. Ejemplo: Podemos citar algunos servicios que en nuestro país están funcionando manga por hombro es decir de manera desastrosa "el servicio de la luz, el de el agua, el de la recogida de basura, el de la salud pública". La Administración compromete su responsabilidad por "promesas incumplidas y por incompetencia. La

Administración contratante puede rescindir el contrato si el cocontratante desiste del fin público a que estaba destinado, trátese de obras públicas o de suministro de cosas, al cesar la razón jurídica de la persistencia del contrato para la prosecución de aquél.

1.15- ¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS QUE PRESENTAN Y CONFORMAN LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO, Y CUÁLES BIENES PROPIEDAD DEL ESTADO RESULTAN INAJENABLES Y CUÁLES PUEDEN SER OBJETO DE NEGOCIOS? Las características son: La Inajenabilidad e Imprescriptibilidad. Y según el Art. 2226, Código Civil. Resultan Inajenables Los Bienes del Dominio Público. Y pueden ser objeto de negocios Los Bienes del Dominio Privado. 1.16- ¿A QUÉ SE LE LLAMA TESORO PÚBLICO Y CÓMO ESTA ORGANIZADO? Es el conjunto de los servicios relativos al ingreso, al manejo y la distribución de los fondos y valores del Estado. De acuerdo con nuestra legislación administrativa del Tesoro Público corresponde a la Secretaría de Estado de Finanzas, de ésta dependen la Tesorería Nacional, las Direcciones Generales de Impuestos Internos, de Aduanas, de Impuestos sobre la Renta, de Exoneraciones, de Aprovisionamiento, de Bienes Nacionales, de Catastro Nacional, las Superintendencias de Seguros y de Bancos, la Lotería Nacional y la Caja de Ahorros para Obreros y Monte de Piedad. 1.17- ¿A QUÉ SE LE LLAMA PRESUPUESTO Y CÓMO SE FORMA? Presupuesto es, la previsión de gastos e ingresos para un determinado periodo de tiempo, por lo general un año. El presupuesto es un documento que permite a las empresas, los gobiernos, las organizaciones privadas y las familias establecer prioridades y evaluar la consecución de sus objetivos. Para alcanzar estos fines puede ser necesario incurrir en déficit o, por el contrario, ahorrar, en cuyo caso el presupuesto presentará un superávit. El presupuesto más difícil de elaborar es el Público del Estado, que es una previsión de

ingresos para cubrir los gastos necesarios para llevar a cabo las políticas sociales, económicas y militares de la administración. Es habitual que, los gobiernos establezcan presupuestos anuales donde se presentan las previsiones de ingresos y gastos. Las principales fuentes de recursos provienen de los impuestos, ya sea el impuesto sobre la renta, impuestos indirectos sobre el consumo (como el impuesto sobre el valor añadido, IVA), el impuesto de sociedades o las contribuciones de empresarios y trabajadores al sistema de la seguridad social. Los principales capítulos de gastos son los siguientes: gastos de la Seguridad Social, provisión de bienes y servicios públicos (como educación y sanidad), y el pago de intereses y amortización de la deuda nacional. Si el gasto público iguala a la totalidad de ingresos se dice que el presupuesto está equilibrado. Si los ingresos derivados de la imposición exceden a los gastos, caso que, de darse, se producirá durante un periodo de expansión económica, el presupuesto tendrá superávit. El déficit presupuestario se produce cuando el gasto público supera a los ingresos. En las últimas décadas muchos países latinoamericanos han encontrado serias dificultades para confeccionar sus presupuestos debido al alto precio de sus deudas externas. El presupuesto también refleja la política fiscal de los gobiernos, con la que éstos pretenden lograr numerosos objetivos, a menudo contradictorios: promover el pleno empleo, luchar contra la inflación y lograr un crecimiento estable. Para lograr estos objetivos el gobierno puede querer estimular la economía nacional incurriendo, voluntariamente, en un déficit presupuestario. Si las presiones inflacionistas aumentan, el gobierno puede optar por reducir el déficit, equilibrar el presupuesto o intentar alcanzar un superávit presupuestario reduciendo su nivel de actividad económica. Para que estas políticas fiscales sean eficientes, es necesario que no contradigan la política monetaria desarrollada por el banco central. 1.18- ¿CUÁNDO EL ESTADO ES ACREEDOR Y CUÁNDO ES DEUDOR Y CUÁL ES SU RESPONSABILIDAD CIVIL? Es cuando el Estado transfiere su dinero por lo que se convierte en acreedor. Son las transacciones que implican una transferencia de dinero que debe devolverse transcurrido cierto tiempo. Y el Estado que lo recibe se convierte en deudor. Los términos crédito y deuda reflejan pues una misma transacción desde dos puntos de vista contrapuestos. Los créditos internacionales, que son los que concede un gobierno a

otro, o una institución internacional a un gobierno, como es el caso de los créditos que concede el Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo, o Banco Mundial. La principal función consiste en transferir el ahorro de unos agentes económicos a otros que no tienen suficiente dinero para realizar las actividades económicas que desean. Todas las operaciones bancarias y los métodos para controlarlas forman parte del sistema crediticio de un país. El nivel de actividad económica o la etapa del ciclo económico en que se encuentra un país en un determinado momento puede deducirse a partir del sistema crediticio: cuando aumenta el volumen de créditos se está en una etapa de expansión económica, mientras que si disminuye el volumen de crédito, suele significar que se está en un periodo de recesión o en una depresión económica. Las fluctuaciones del sistema crediticio pueden afectar al nivel de precios, ya que cuando aumenta el volumen de créditos, aumenta la oferta monetaria, lo que empuja al alza de los precios. La principal preocupación de los políticos consiste en saber si los gobiernos son capaces de controlar el aumento del volumen de créditos, impidiendo que éstos crezcan de forma excesiva lo que provocaría un aumento de la inflación. 1.19- ¿POR QUÉ LA INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL ESTADO? El Estado escapa al embargo, por ser considerado siempre solvente y reputado como honesto. Fundado principalmente en la necesidad suprema de que nadie puede poner en peligro el funcionamiento de la maquinaria administrativa. "El principio de la Inembargabilidad de los bienes de Estado es universal". En nuestro país la Inembargabilidad de los bienes de Estado tiene su fundamento legal y también jurisprudencial. 1.20- ¿CUÁL ES LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO? Órgano jurisdiccional supremo de lo contencioso-administrativo, es el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces que administran justicia. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control. Es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los personeros municipales y por las figuras que determine la ley, y tendrá deber de guarda y promoción de los

derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. TEMA II: El estado y la administración En cualquier Estado organizado existen tres poderes: El Legislativo: que es ejercido por el Congreso Nacional, a través de los Diputados y Senadores. El Ejecutivo: que es ejercido por el Presidente de la República, y el Poder Judicial: que es ejercido por todos los Tribunales del tren judicial, a través de la Suprema Corte de Justicia. Estos tres poderes son independientes entre si, y conforman lo que se llama La Administración Pública, aunque de acuerdo con nuestra Constitución y demás leyes, la mayor parte de los deberes y atribuciones relativas a las funciones administrativas está a cargo del Presidente de la República y sus Secretarios de Estados. 2.1.- FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL SERVICIO PÚBLICO: El Servicio Público constituye el objeto esencial, el contenido propio del Derecho Administrativo. Está definido por el autor francés Rolland como "el conjunto de reglas relativas a la organización y el funcionamiento de los servicios públicos". De manera que si el Derecho Administrativo persigue el funcionamiento diario de los servicios en que el gobierno asume, la carga a favor de los administrados, con mayor razón lo persigue la función administrativa. 2.2.- ¿EN QUE CONSISTE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA? Es la que se manifiesta a través de todos los actos de los funcionarios e instituciones públicas, para la realización de los fines del Estado, dentro de la Constitución y de las leyes del país. La función administrativa se desarrolla de manera habitual o constante en el seno de la sociedad, por eso entendemos que es una sub-función de la función ejecutiva. 2.3.- ¿TIENE PERSONALIDAD LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA? Existe una opinión generalizada que consiste en ver al Estado como una personalidad, pero con relación a la administración Pública tal opinión no es unánime, o por lo menos, mayoritaria. Bertheleney sostiene que el "Estado, considerado como poder público, no debe ser estimado como persona, y califica tal concepción de falsa y peligrosa".

Si la administración pública está facultada para poseer y adquirir bienes, es facial advertir entonces su personalidad. Es la personalidad patrimonializada, es la equiparación de la personalidad a la persona moral del Derecho Civil. 2.4.- PODER EJECUTIVO Y PODER ADMINISTRATIVO: El término Poder Ejecutivo y Poder administrativo han determinado considerar la administración pública como poder; la administración pública no es un poder del estado sino una función del Poder Ejecutivo. El poder es la facultad de obrar, la administración es acción o actividad, entonces es también poder. Arbon considera, en su obra de Derecho Constitucional, que es imposible hacer de la administración un cuarto poder (distinto del Legislativo, Ejecutivo y Judicial) por no ser suficiente la especialización de funciones. Para de una función política hacer un poder del estado es necesario que reúna las siguientes condiciones: Reconocimiento de su existencia como función distinta, atribución de una esfera propia e independiente de los funcionarios que la ejercen, respecto de los demás poderes. 2.5.- MANIFESTACIÓN DEL PODER EN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: La Administración cumple con sus fines muchas veces sin necesidad de acudir a otro poder. Ejemplo: resalta el poder de mandar y el de ser obedecido, el de requisición y el de acción directa, de acción de oficio, etc.., no es el Estado la única persona moral del Derecho Administrativo. Ahí están también los Municipios, las Instituciones autónomas, y descentralizadas que tratan cosas relativas a los servicios públicos. 2.6.- IMPORTANCIA DE LAFUNCIÓN ADMINISTRATIVA: "La Administración constituye el principal instrumento para viabilizar los fines del Estado", y establece que de ahí la importancia que se le atribuye a la nacionalización administrativa. Según Manuel de Jesús Troncoso de la Concha, "ningún cargo es más extenso, ni ninguna labor tan trascendente en la esfera del gobierno como los de la Administración Nacional". Dice Allan R. Brewer-Carias que, "no toda administración pública, pues no sólo el Poder Ejecutivo monopoliza, orgánicamente, a la administración del Estado". En nuestro país la Administración Pública se ha concentrado prácticamente en el Poder Ejecutivo, es decir, en manos del Presidente de la República.

2.7.- EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA COMO JEFE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: El Art. 55, de la Constitución de la República, le permite al presidente no solamente ser el jefe de la administración Pública en lo civil, si no también en lo militar. Pero además puede incursionar en la iniciativa de la ley, en el nombramiento de los miembros del Ministerio Público de los diferentes tribunales del país, también anular por decreto motivado cualquier arbitrio aprobado por los Ayuntamientos. El Presidente de la República incursiona prácticamente en todas las cosas y en todos los poderes. Nuestra Constitución estableced que el Presidente de la República, expedirá reglamentos, decretos, e instrucciones, cuando fuere necesario. 2.8.- LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA: La actividad de la Administración Pública se realiza a través de los diferentes órganos que establece la Constitución de la República. En ese sentido cabe mencionar en primer lugar el Poder Ejecutivo, luego el Congreso Nacional, la Suprema Corte de Justicia, los Secretarios de Estados y los Ayuntamientos. Esto no significa que la acción administrativa no requiera de otros órganos inferiores creados por las leyes, los reglamentos y el interés general existe para la satisfacción de las necesidades. A parte de los órganos fundamentales que hemos señalado, nuestra carta sustantiva señala también la Junta Central Electoral, la Junta Monetaria, el Banco Central y la Cámara de Cuentas. La formación del sector público incluyendo los organismos autónomos y descentralizados. TEMAS VII FORMAS DE ORGANIZACIÓM ADMINISTRATIVA

7.1- Sistemas de Organización Administrativa. Los Sistemas de Organización Administrativa son cuatro (4): 1) Centralización. 2) Desconcentración.

3) Descentralización. 4) Delegación Administrativa.

7.2- La Centralización Administrativa. La Centralización se caracteriza por depositar en el titular del máximo Organismo Administrativo el poder de decisión, la coacción y la facultad de designar a los agentes de la Administración Pública.

En la Centralización Administrativa, toda acción viene del centro; no deja nada a la elección popular ni a ningún organismo especial. La máxima autoridad central está dotada de una amplia potestad sobre sus subalternos, que le permite designarlos, mandarlos, organizarlos, supervisarlos, disciplinarlos, suspenderlos, removerlos y destituirlos.

7.3- La Desconcentración Administrativa. Consiste en una forma de Organización Administrativa, en la cual se otorga al órgano desconcentrado determinadas facultades de decisión limitadas y un manejo autónomo de su presupuesto o de su patrimonio, sin dejar de existir el nexo de jerarquía. A la Desconcentración Administrativa se le conoce también como Descentralización Burocrática, Funcional o Jerárquica.

7.4- La Descentralización Administrativa. La Descentralización se refiere a un sistema propenso a transferir de un determinado centro de toma de decisiones, un conjunto de atribuciones, funciones, facultades, actividades y recursos, a favor de entes, organismos o instituciones que se hayan en una situación de jerarquía, con relación al centro. La Descentralización puede darse en diferentes ámbitos, como el político, el administrativo o el económico.

7.5- La Concesión.

Es una operación jurídica, mediante la cual un particular (concesionario), se encarga, a sus gastos, riesgos y peligros, del funcionamiento de u servicio público, gracias a la transmisión temporal de derechos por parte del poder público, de manera reglamentaria, y merced a una remuneración prevista contractualmente derivada de tasas que está autorizado a percibir de los usuarios del servicio público. El concesionario podrá ser una persona física o una persona moral.

7.6- La Locación. O Arrendamiento de Servicio, es una operación jurídica mediante la cual la Administración Pública encarga un particular, por un tiempo determinado y mediante la remuneración convenida, la prestación de un servicio público, por lo general ya organizado.

7.7- El Concierto o Subrogación. Consiste en que el organismo de la Administración Pública a quién está atribuido dicho servicio, contrata su prestación a los usuarios respectivos como un particular poseedor de instalaciones o de infraestructuras necesarias para tal efecto.

7.8- La Gestión Interesada. Es la que se utiliza para la prestación de los servicios públicos, implica la celebración de un contrato societario mediante el cual la Administración Pública se asocia con un particular para la prestación de un servicio público sin crear por ello una nueva persona jurídica.

TEMA VIII

LOS CONTRATOS PÚBLICOS O ADMINISTRATIVOS

8.1- Generalidades. Ambas terminologías, se usan indistintamente para identificar los contratos donde interviene una colectividad pública, la Administración Pública en sentido general, con los particulares.

Para el Estado o la Administración poder cumplir sus fines, necesariamente tiene que celebrar acuerdos o convenciones con los particulares. En esos acuerdos o convenciones no precisamente el Estado o la Administración imponen coactivamente su voluntad. En realidad lo que se da entre la Administración y el particular es una discusión libre y no una simple adhesión.

En los Contratos Públicos o Administrativos no hay obligaciones unilaterales como puede suceder en los Contratos Privados; siempre son sinalagmáticos, o sea, con cargo a ambas partes contratantes.

8.2- Naturaleza jurídica del Contrato Público o Administrativo. Las disposiciones del Código Civil son las normas acomodadas al funcionamiento regular y continuo de servicio público y la realización, sin demora de las obras públicas. Jéze1 considera el Contrato Público o Administrativo sometido a reglas especiales distintas de los de Derecho Privado. Las situaciones individuales, jurídicas de carácter privado, son de por sí inestables ante la idea del interés público y con mucha mayor razón las obligaciones contractuales de fines administrativos las cuales son revisables o revocables.

1- Gastón Jéze: (Toulouse, 1869-Deauville, 1953) Jurista francés. Ocupó el cargo de presidente del Instituto Internacional de Derecho y actuó como consejero de varios gobiernos extranjeros. Fue uno de los principales propulsores en Francia de

la ciencia financiera como disciplina autónoma. Entre sus obras destacan: Estudio teórico y práctico sobre la ocupación como forma de adquirir territorios en derecho internacional (1896), Teoría general del crédito público (1922) y La estabilización de las monedas (1932).

8.3- La Legislación Dominicana y el Contrato Público o Administrativo. De acuerdo a la Ley No.1494, Art.3, “el Tribunal Superior Administrativo será la jurisdicción competente para conocer y decidir, en primera y última instancia, las cuestiones relativas al cumplimiento, caducidad, rescisión, interpretación y efecto de los Contratos Administrativos (concesiones y contratos de servicios públicos o de construcción de obras públicas), celebrados por el Estado por los establecimientos públicos, el Distrito de Santo Domingo, las Comunes y Distritos Municipales, con personas o empresas particulares…”.

8.4- Los diferentes Contratos Públicos o Administrativos. Las Concesiones, los Contratos de servicios públicos y los de construcción de obras públicas. Aunque la Ley No.1494 solamente menciona a estos tres (3) eso no quiere decir, que únicamente existan estos tres (3) Contratos Públicos o Administrativos. La Administración Pública cuando contrata recurre a múltiples y variados contratos, aún cuando éstos o tengan un nombre, tal como sucede en el Derecho Civil, con los llamados Contratos Nominados.

Los Contratos Administrativos más importantes son: a) Contratos de Concesión de servicios públicos. b) El Contrato de obra pública. c) Contratos de suministros y Contratos de transportes.

8.5- Modificación de los Contratos Públicos o Administrativos. Sobre la modificación de estos contratos, esta se debe hacer por interés público, y no sólo porque se alteren las situaciones generales e impersonales, o lo que es igual, porque sufran variación las disposiciones reglamentarias de la hoja de condiciones, pues si así fuesen no se distinguirían de los Contratos Civiles, que como sabemos pueden ser modificados en virtud de carácter general, cuando se oponen al interés público o a las buenas costumbres (Art.6 del C.C.).

8.6- Los Contratos Públicos o Administrativos y la Teoría de la Imprevisión. Establece esta teoría que las partes no pueden o no deben sufrir las consecuencias de los acontecimientos que no podían prever en el momento de la realización del contrato. TEMA IX LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

9.1- Idea Sumaria de la Responsabilidad en general y de la Responsabilidad Civil en particular. La idea de Responsabilidad evoca las de obligación y de garantía. Se plantea en todas las materias que conciernen a la actividad humana. En la moral, en la política, en las relaciones internacionales, en las relaciones civiles, comerciales y laborables, etc.

Es

decir,

la

Constitucionales

Responsabilidad reglamentan

está la

reglamentada.

responsabilidad

Por del

ejemplo,

Jefe

del

las

Leyes

Estado,

la

responsabilidad Ministerial, la responsabilidad de los Funcionarios. Pero también el Código Penal reglamenta la responsabilidad penal, la cual implica la aplicación de las penas por la infracción cometida, imputable al individuo considerado como responsable. Y la Responsabilidad Civil que supone de un lado la víctima de un daño y del otro una persona obligada a resarcir este daño.

9.2- Los Servicios que comprometen la Responsabilidad de la Administración. El Consejo de Estado Francés marcó el paso con la famosa sentencia Tomaso-Greco, del 10 de febrero de 1905, en donde se estableció, que no existen servicios que no puedan comprometer la Responsabilidad del Estado, salvo las consecuencias que resulten del hecho de que algunas actividades ejecutivas, que se refiere a las relaciones de éste en el Parlamento (Congreso), o los Estados extranjeros, no dependen del Juez Administrativo (teoría de los Actos de Gobierno).

Se sabe, por otra parte, que esta situación comienza a ser modificada por el juego de la Responsabilidad sin Falta.

9.3- El Fundamento de la Responsabilidad. El problema del Fundamento de la Responsabilidad Civil, podemos retomarlo a finales del Siglo XIX. Hasta el año 1890, parecía admitido que no había Responsabilidad sin Falta. Hoy en día existen muchos partidarios que la sostienen con vigor. La Responsabilidad de la Administración puede fundarse sobre la Falta. 9.4- Efectos de la Responsabilidad cuando ella es admitida. La Responsabilidad Civil de la Administración en todos los casos en que la Ley la admite y en que los Jueces la pronuncian, se traducen en una Condenación a Daños y Perjuicios.

9.5- Prueba y evaluación del Perjuicio. La prueba del Perjuicio incumbe al demandante, en virtud del principio formulado por el Art.1315, párrafo 1 del C.C. y que se aplica de manera general a todas las ramas del Derecho. Ese principio es el que se condensa en el adagio “actori incumbit probatio…”. Esta prueba puede ser administrada por todos los medios posibles. Escritos, testimonios, presunciones, etc.

La evaluación del Prejuicio puede ser hecha por las partes mismas, por ejemplo, bajo forma de transacción, o por vía de la Jurisdicción competente. El principio de la evaluación del Perjuicio el día de la sentencia, no impide que el derecho a indemnización haya nacido el día del daño.

9.6- La Falta de Servicio y la Responsabilidad. La Responsabilidad de la Administración se fundamenta en una Falta y esta Falta personal del agente puede comprometer la Responsabilidad de la Administración cuando no esté desprovista de todo vínculo con el Servicio.

A este respecto el Jurista Francés Georges Vedel, entiende que cuando la Falta personal del agente ha concurrido con la Falta de Servicio para producir el daño, la Administración puede estar obligada a reparar la totalidad del daño.

9.7- La gravedad de la Falta de Servicio. Opinión de Georges Vedel. Georges Vedel dice “toda Falta de Servicio no es susceptible de comprometer la Responsabilidad de la Administración”, y de inmediato nos dice “el Derecho Público no conoce la regla según la cual toda Falta, incluso la más leve, entraña la Responsabilidad de su autor”. Asimismo manifiesta que “en principio, la Falta de Servicio entraña la Responsabilidad de Poder Público, pero que en algunos casos sí existe una Falta grave para reconocer el derecho de la víctima a ser indemnizada” 9.8- La Responsabilidad de los Servidores Públicos. Hemos señalado que los Servidores Públicos, podían incurrir en Responsabilidad Civil frente a los Administrados. Pero la Responsabilidad de éstos, puede ser también disciplinaria, penal y política. Los servidores Públicos están obligados a cumplir y respetar los reglamentos interiores de sus servicios, es decir, deben observar buena conducta. De no ser así cometerían una Falta Disciplinaria y, por ello, recibir una pena disciplinaria.

9.9- La Jurisprudencia Dominicana y la Responsabilidad de la Administración. La sentencia de fecha 2 de abril de 1976, en donde la Administración Pública pone el interés económico Nacional por encima de los intereses de los concesionarios, en materia de Contrato de Exploración y Explotación Petrolera.

En su parte medular esta sentencia dice así: Considerando, sobre todos los medios reunidos que todo cuanto alega la recurrente en base al Art.3 de la Ley No.4532 del 31 de agosto de 1956, sobre exploraciones y explotaciones petroleras, artículo que se refiere a la renovación, alteración y modificaciones de las concesiones petroleras, carece de fundamento.

En vista de que esta Ley fue modificada y ampliada por la No.4833 del 17 de enero de 1958 cuyo Art.8 dispone que los contratos o concesiones serán cancelados cuando los concesionarios, beneficiarios o cesionarios cometan faltas graves o continuas al interés económico Nacional en el cumplimiento de esta Ley o de los contratos o concesiones otorgados de acuerdo con ellas.

La Jurisprudencia Dominicana pone en manifiesto claramente que la Administración contratante puede rescindir del contrato si el co-contratante desiste del fin público a que estaba destinado, trátese de obras públicas o de suministro de cosas, al cesar la razón jurídica de la persistencia del contrato para la continuación de aquel.

El contrato administrativo es también una de las instituciones clásicas del derecho administrativo. Hacer referencia a esta noción, implica la existencia de un régimen jurídico particular distinto al de derecho común de los contratos. 70. En el ámbito de los contratos administrativos, el Estado tiene una serie de prerrogativas que puede ejercer de manera unilateral. Está facultado para rescindir el contrato, sin falta de co-contratante; puede imponer modificaciones a la ejecución del contrato; cuenta con un poder de interpretación; está investido con un poder de dirección y control; y goza de la potestad de sancionar al contratista. Por su parte, el particular co-contratante tiene como contrapartida el derecho a ser indemnizado; a que se restablezca el equilibrio económico financiero del contrato afectado por un álea económico o administrativo; así como a demandar la rescisión del contrato. 71. Esos principios, consustanciales en materia de los contratos administrativos, hijos del papel creador de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, han formado parte de la terminología utilizada en el derecho administrativo dominicano. La propia ley que instituye la jurisdicción contenciosa administrativa85, atribuye al Tribunal Superior Administrativo la competencia para conocer de todo lo relativo al cumplimiento, caducidad, rescisión, interpretación y efecto de los contratos administrativos, identificando como tales, a las concesiones y contratos de servicios públicos o de construcción de obras públicas, así como los que versen sobre el uso y

goce de las dependencias del dominio público del Estado, los Municipios y el Distrito Nacional. 72. La jurisprudencia dominicana ha reconocido el régimen exorbitante en materia de contratos administrativos: (a) En una Sentencia que figura en el Boletín Judicial 968, la Suprema Corte de Justicia consideró que la revocación unilateral de un contrato de concesión con una empresa telefónica hecha por un municipio no era ilegal, por no tratarse de un simple contrato entre particulares, sino de una concesión de servicio público; (b) En Sentencia de fecha 27 de noviembre de 1991, nuestro más alto órgano de justicia, frente al alegato de un Ayuntamiento de que, por iniciativa del Sindico, se adjudicó por concurso el diseño de un hipódromo sin contar con previsión presupuestaria, lo que fue revocado por la Sala Capitular porque el Ayuntamiento no puede ser responsable de actuaciones de la Sindicatura que estén al margen de la ley, la Suprema Corte de Justicia consideró correcta esa decisión; y (c) En sentencia de fecha 3 de julio de 2001, la Suprema Corte de Justicia, señaló que “la concesión de los servicios telefónicos a favor de la recurrente por el Gobierno Dominicano, es un contrato administrativo, considerado de utilidad pública e interés general, sujeto a la vigilancia y tutela del Estado; que esto implica la atribución de ciertas prerrogativas cuyos efectos, salvo situaciones excepcionales, son exorbitantes del derecho común, tanto frente al concesionario como frente a particulares que no han sido partes en el acuerdo de concesión, por lo que considera que tienen una eficacia erga omnes”. 73. De la suscripción y aprobación por parte de la República Dominicana del Tratado de Libre Comercio con Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA), surgió la necesidad de que el Estado Dominicano se viera precisado a dictar una Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones No. 340-0686, a fin de hacer compatible la legislación administrativa en materia de contrato, con el compromiso internacional asumido. 74. La nueva ley de contrataciones públicas precisa un conjunto de principios aplicables a todo el régimen jurídico que consagra87, como son los de eficiencia, igualdad y libre competencia, transparencia y publicidad, economía y flexibilidad,

equidad, responsabilidad, moralidad y buena fe, reciprocidad, participación y razonabilidad. 75. Asimismo, la referida normativa tiene el mérito de incorporar en nuestra legislación positiva, los principios generales del derecho administrativo aplicables en materia de contratos administrativos. El Artículo 31, confiere a las entidades públicas contratantes el derecho de interpretar el contrato; el de modificar, aumentando o disminuyendo, hasta un veinticinco por ciento (25%), el monto del contrato original en materia de obras;, suspender temporalmente el contrato por causas técnicas o económicas o por circunstancias de 85 Ley 1494, de 1947 86 Modificada por la Ley 449-06 87 Articulo 3, de la ley 340-06, modificada por la Ley 449-06. REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO 118 fuerza mayor; el poder de control, inspección y dirección de la contratación; y la prerrogativa de proceder a la ejecución directa del contrato. Por su parte, al contratista88 le asiste el derecho a los ajustes correspondientes, cuando ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, y ejecutar el contrato hasta un 50%, mediante sub-contratación, siempre y cuando obtenga la previa y expresa autorización de la administración contratante. 76. La Ley 340-06, somete a un mismo régimen de derecho público toda la contratación en que intervengan los entes públicos89, con lo que se transforma el concepto tradicional de contratos administrativos por el de contratos de la administración, siendo estos enjuiciables por ante la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo que las partes hayan previsto, como mecanismo de solución de controversia, el arbitraje90 . 77. Por otra parte, en la legislación administrativa dominicana se encuentran regímenes

especiales

de

contratación,

en

materias

de

concesiones

telecomunicaciones91, concesiones eléctricas 92 y concesiones para la explotación minera93, entre otros.

de

TEMA X DEL TESORO PÚBLICO

10.1- Nociones generales sobre el Tesoro Público. Para poder realizar el abanico de medidas Administrativas y cumplir con los Servicios Públicos de un país, el estado o la Administración Pública necesitan obligatoriamente los ingresos y egresos de los Fondos y Valores que forman la composición de su patrimonio.

Todo país necesita organizar, mantener y operar los Servicios Públicos. Pero además, necesita que funcione día y noche el Aparato Estatal a fin de mantener el orden, la paz y la seguridad social. Todos los Servicios Públicos dejarían de funcionar si no se contara con el manejo y la distribución de los Fondos y Valores del Estado.

Precisamente, en eso consiste el tesoro Público: en el conjunto de los Servicios relativos al ingreso, al manejo y la distribución de los Fondos y Valores del Estado.

10.2- La Legislación Dominicana y las Finanzas Públicas. De acuerdo a nuestra Legislación, la Organización Administrativa del Tesoro Público, corresponde a la Secretaría de Estado de Finanzas. De esta cartera dependen la Tesorería Nacional, las Direcciones Generales de Rentas Internas, de Aduanas, de Impuestos Sobre la Renta, de Exoneraciones, de Aprovisionamiento, de Bienes Nacionales, de Catastro Nacional, las Superintendencias de Seguros y de Bancos, la Lotería Nacional y la Caja de Ahorros para Obreros y Monte de Piedad.

En la labor Administrativa de recaudar, custodiar y erogar los Fondos del Estado, intervienen otras instituciones no relacionadas jerárquicamente con la Secretaría de Estado de Finanzas, como la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRESS), del Secretariado Técnico de la Presidencia y la Contraloría General de la República.

La Secretaría de Estado de Finanzas fue creada el 27 de febrero de 1854. Su base Legal depende de la Ley No.2424, del 24 de junio de 1950, que pone la Administración General de Bienes Nacionales, bajo la dependencia de la Secretaría de Estado de Finanzas. 10.3- El Control de la Legalidad y Honestidad del Gasto Público. Una de las funciones más importante de la Maquinaria Estatal, es precisamente la Legalidad y la Honestidad del Gasto Público. Según nuestro ordenamiento jurídico, el control de la Legalidad del Gasto Público pertenece a la Cámara de Cuentas, que tendrá carácter técnico. Pero sus Atribuciones Constitucionales, además de las que le confiere la Ley, son: “Examinar las cuentas generales y particulares de la República; y presentar al Congreso en la primera Legislatura Ordinaria de cada año el informe respecto a las cuentas del año anterior”. (Art.79, de la Constitución).

10.4- Las Fuentes de donde proceden los Recursos del Estado. El Tesoro Público, percibe directamente algunos recursos, como Impuestos sobre Finanzas, Contribuciones sobre los Sueldos Públicos, y otros recursos a través de los Colectores de Aduanas y de los Colectores de Rentas Internas, así como también de los Tesoreros Municipales.

Los Recursos del Estado se dividen en Ordinarios y Extraordinarios. Ordinarios son los Recursos Permanentes que entran al Fisco año por año, en tanto que los Extraordinarios son los que tienen un carácter accidental, no se perciben regularmente.

10.5- Las Aduanas y su funcionamiento. La Ley No.3488, de fecha 14 de febrero de 1953, es la que trata sobre el régimen de las Aduanas; en tanto que la Ley No.170, de fecha 4 de junio de 1971, es la que trata sobre el Arancel de Aduanas.

Es importante destacar que a partir del mes de abril de 1967, se le dio inicio en nuestro país a la Reforma Arancelaria y Aduanera a través del llamado Programa para el Desarrollo de Naciones Unidas en la República.

Las principales funciones de las Aduanas son: a) Cumplir con el control y fiscalización del tráfico internacional de mercancías. b) Cumplir con la determinación y recaudación de los derechos, impuestos y demás gravámenes que afectan el paso de las mercancías, y fronteras.

Otras funciones accesorias que cumplen las Aduanas son: la gestión e inspección de diversos Tributos; reconocimiento y liquidación de beneficios Tributarios, control del Comercio Exterior en aplicación de la política económica Nacional; la persecución del contrabando, etc.

Corresponde al Poder Ejecutivo crear o suprimir Colecturías de Aduanas cuando lo juzgue conveniente, y determinar la jurisdicción correspondiente a cada Zona Aduanera, así como su grado de capacidad para realizar diversas operaciones, destinaciones y regímenes Aduaneros (ver Ley No.3489, párrafo 1, del Art.2).

10.6- Penas a los Importadores, Exportadores y Consignatarios. El Art.190, de la Ley No.3489, puntualiza que “el importador o consignatario de mercancías incurre en Falta y pagará multa en los casos siguientes:

a) Cuando no declare su importación por carga y no retire sus bultos llegados por “Expreso Aéreo” dentro de los plazos establecidos por los Arts.51 y 103, se aplicará la sanción de un recargo de 3% mensual por cada mes o fracción de mes, después del primer mes, sobre el valor verdadero de la mercancía. Debemos señalar que el plazo que acuerda loa Arts.51 y 103, es de cuatro (4) días.

b) Cuando las Facturas Consulares no contengan los datos exigidos por el Art.16, se le impondrá multa de RD$10.00 a RD$200.00, según el caso. En los casos de mala

declaración de los valores la multa será de RD$10.00 a RD$10,000.00, según la gravedad del caso. Para tal efecto las autoridades aduaneras estarán facultadas para investigar y determinar la veracidad de los valores declarados”.

Los Exportadores incurren en Faltas y pagarán multas en los casos siguientes: a) Cuando se trate de mercancías declaradas a depósitos y reembarcadas, la falta de entrega del conocimiento de Embarque, se castigará con una multa de RD$10.00 a RD$50.00, y la de la tornaguía, con el pago del doble de los derechos e impuestos.

b) Si se trata de mercancías no sujetas a derechos e impuestos Aduaneros, la multa aplicable será de un 50% del valor de dicha mercancía.

c) Cuando embarquen cualquier mercancía aunque no esté sujeta a derechos e impuestos, sin permiso de la Colecturía de Aduanas, se aplicará multa equivalente al 10% del valor de la mercancía embarcada, siempre que pueda probar a la Colecturía de Aduanas que no intentó defraudar al Fisco.

10.7- Sobre el Contrabando. “En sentido genérico, comercio que se hace violando la Leyes de un país. En sentido estricto, el hecho de introducir clandestinamente en un territorio mercaderías cuya entrada se haya prohibida o respecto de las cuales no se ha pagado los derechos de Aduana o Arbitrios”2.

El Contrabando, se castigará con las siguientes penas: a) Comiso de los artículos, productos, géneros o mercancías objetos del Contrabando,; b) Comiso de los animales, vehículos, embarcaciones u otros medios de transporte y de los objetos o instrumentos que hayan servido para la comisión del hecho; c) Multa de RD$5.00 por cada peso o fracción dejado de pagar de los derechos e impuestos de toda especie cuyo pago hubiese eludido el autor, cuando se trate de objetos, productos, géneros o mercancías sujetas al pago de impuestos o derechos; d) multa igual al doble del valor

cuando se trate de objetos, productos, géneros o mercancías cuya entrada o salida esté prohibida.

En todos los casos y circunstancias conjuntamente con las sanciones pecuniarias señaladas más arriba se aplicará prisión correccional de un (1) mes a un (1) año. El que a sabiendas adquiere para su propio uso, mercancías introducidas en el país clandestinamente, podrá no ser castigado, siempre que declare quien fue el vendedor y esto se comprobara. En caso de Contrabando, no es aplicable el art.463, del Código Penal, que establece las circunstancias atenuantes.