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DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA (Para Maestría en Derecho Penal) INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo de colusión, se ven las diferentes clases, como es la colusión simple y agravada. Al respecto se debe de tomar en cuenta lo que señala el tribunal constitucional ha considerado que la función de esta disposición constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna con la mejor oferta económica y técnica y respetando los principios tales como transparencia en las operaciones de imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e igualitario a las potenciales proveedores, así mismo la contravención a los principios que se tiende a proteger en la adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario), no precisa de un perjuicio patrimonial del Estado, en ese sentido se alega que los referidos tratados internacionales, tienen normas de desarrollo constitucional, en la medida que establece que no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial para la configuración de los delitos de corrupción CONCEPTO: Es el convenio o contrato hecho entre dos o más personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien. Por tanto significaría pactar con daño a terceros, en la doctrina nacional se tiene como nomen iuris colusión desleal, colusión ilegal y fraude en la administración pública. El delito de colusión ilegal se encuentra actualmente tipificada en el artículo 384° original del Código Penal de 1991 tuvo una primera modificación por la ley N° 29703 del 10 de Junio de 2011, siendo su descripción típica de la siguiente manera Según el ARTICULO 384° del Código penal (de Perú) refiere en cuanto a la COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA: El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado

o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de Libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare el Patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. Que desde el plano político criminal, el legislador ha dividido en dos conductas de colusión. Por un lado si la concertación entre los sujetos se descubre antes de la defraudación al patrimonio Estatal, estaremos frente a la colusión ilegal simple, mientras que, si la concertación de los sujetos es descubierta después de ya haber defraudado el Patrimonio del Estado se habrá consumado la colusión ilegal agravada. En esta líneas de idea, la colusión simple tiene como verbo rector el termino CONCERTAR, a contrario sensu, la colusión ilegal agravada tiene el termino DEFRAUDAR, lo que nos muestra claramente los diferentes momentos consumativos de cada supuesto. COLUSIÓN SIMPLE Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condición de funcionario público o servidor público, al intervenir de manera “directa” o “indirectamente” en cualquiera etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado en la operación. Constituye de esta manera un delito de peligro en relación al perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad dado que, no sería punible la tentativa, siendo obtuso pensar que debe ser punible el empezar a realizar los actos preparatorios, como citar a uno de los postores de la licitación pública. En este tipo penal solo se consuma con el acto de concertación, ni una ventaja indebida por parte del interesado al funcionario o servidos publico.COLUSIÓN AGRAVADA Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condición de funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición de bienes, servicios públicos o cualquier tipo de operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de concertación con los particulares defrauda patrimonialmente al Estado.

Las figuras delictivas de colusión ilegal simple y agravada se diferencia por los verbos rectores como se mencionó en líneas iniciales de este texto, en el caso de la simple con el verbo “CONCERTAR” y la forma agravada con el “DEFRAUDARE”, sin embargo se puede notar otra diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado, en la simple, el peligro de afectación al patrimonio es no potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo. EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA En el delito de colusión simple se quebranta un rol especial asumido por el agente violando el principio de confianza depositado con el ulterior engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo a su beneficio, asumiendo un rol incompatible y contrario a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. El sujeto activo con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio, ya sea potencial o real al erario del Estado en la negociación con los interesados. En caso de colusión agravada, el término “perjudicare”, debe de entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial del Estado, perjuicio real que supera a una presunción de potencialidad; como en el caso del término “defraudar”, en el tipo de colusión simple. Para los fines de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido o no un provecho patrimonial, este provecho será tomado en cuenta para la individualización de la pena. CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

La concertación con los particulares debe de contener la imposición de condiciones contractuales menos ventajosa al Estado, pudo haber conseguido en un proceso de contratación de acuerdo a derecho. Para configurar esta concertación se deben probar una serie de pactos ilícitos y componendas. Se requiere un acuerdo subrepticio entre el particular interesado y el funcionario en los contratos, suministros o licitaciones, asimismo, debe destacarse como otro elemento constitutivo del tipo, la defraudación al Estado, sus organismo o entidades, la misma que se manifiesta en un perjuicio que es producto, precisamente, por dicho acuerdo ilícito relacionado a esta concertación, el ilícito penal necesita de la intervención activa del interesado, quien justamente concierta con el funcionario público, lo que implica la exteriorización de un acto de conformidad o asentimiento de su parte, y con ello un acuerdo de voluntades entre el funcionario el particular.

Esta concertación solo se podrá realizar por comisión, no siendo posible una concertación por omisión. La conducta de un funcionario público de una comisión de selección de no hacer nada ante una situación “arreglada” por otros miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exige el tipo penal. Aquel funcionario omitente será susceptible de ser imputado por el delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales. En caso que un funcionario que participa de las negociaciones, pero que no obra en razón a su cargo y que están solo guarda silencio, permitiendo su silencio que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado, se está frente a un comportamiento de complicidad primaria omisiva. Dado que el guardar silencio desde una óptica normativa y estructural no equivale a concertar, que es lo que exige el tipo penal, el concertar es una acción eminentemente activa, el que guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisión del delito por otros. EL BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO Como en todos los delitos contra la Administración Pública, el bien jurídico mediato es el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública que resulta manifestación material del Estado, en tanto el bien jurídico protegido inmediato es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administración Pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos; la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la producción de un menoscabo al desempeño de las funciones públicas, lo que ocasiona la deficiencia de la función. Esta deficiencia es el producto de la defraudación que ha sufrido a la el Estado en los diferentes procesos de selección o contratación que realiza con los particulares a través de los concursos públicos. Por lo tanto, consideramos que quedan excluidos del ámbito de protección de la norma los actos contractuales que posean un contenido diferente al económico patrimonial. La posición de la Corte Suprema de Justicia considera que el bien jurídico protegido en el delito de colusión es a) La actuación conforme al deber que importe el cargo y b) asegurar la imagen institucional, considerando como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos. No consideramos correcto el entender como bien jurídico protegido el cautelar la imagen de la Administración Publica y/o de sus funcionarios, pues el Derecho Penal no puede tutelar mera apariencias o estimaciones eufemísticas, máxime, si entendemos al Derecho Penal se rige por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad. Ello es así toda vez que el delito de colusión tiene como propósito el conminar a los funcionarios o servidores públicos que observen el rol especifico que

han asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones, adquisiciones y demás operaciones públicas. SUJETO ACTIVO Tanto en la colusión simple como la agravada, estamos ante un delito especial, dado que el autor no podrá ser quien no ostente esa calidad especial de funcionario o servidor público, por ejemplo, el practicante pre profesional de un despacho ministerial, o el asistente administrativo. La jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede apreciarse en la RN N° 823-2006 Tacna del 29 de noviembre del 2006: “(…) es de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusión ilegal es un delito especial propio, porque solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en actos de contratación u otros señalados en el tipo penal – vinculación funcionarial (…)” El delito de colusión debe de tratarse como un delito especial propio, infracción de deber en la que el sujeto activo aparte de tener condición es especial debidamente señalada en el tipo penal 384°, esto es, funcionario o servidor púbico, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional al deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de los bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ninguna otra persona que no goce de estas atribuciones podrá ser agente del delito. EL TERCERO AUTORIZADO COMO PARTICIPE DE EXTRANEUS DEL DELITO En principio resulta pertinente establecer que a los “interesados”, que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de ningún modo, se les puede imputar el delito de título de autores debido a que no tiene valor funcional que cautelar y respetar, por el hecho de que no son funcionario o servidores públicos con directa relación funcionarial al patrimonio estatal; sin embargo, esto no significa que su conducta sea atípica. Aquellos “interesados” tienen la calidad de participes primarios del delito, pues si ellos por la forma como está construida la tipificación, sería impracticable la tipicidad del delito. A tal conclusión, se llega aplicando la teoría de los delitos de infracción del deber sustentada por Roxin en el sentido que solo el sujeto publico intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus no infringe deber alguno, por lo tanto es un cómplice.

SUJETO PASIVO En el delito de colusión tanto en su modalidad simple como agravada, determina un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado. Esta interpretación de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que diversos sectores del Estado como: los ministerios, los organismos constitucionales autónomos, los organismos técnicos especializados, y cualquier otros sujeto con personería presupuestal pública, son titulares del bien jurídico en discusión. Por lo tanto todos los entes anteriormente mencionados suscriben contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades económicas, puede haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el funcionario competente, este de acuerdo será punible y tendrá a la entidad correspondiente como sujeto pasivo del delito. La jurisprudencia se ha pronunciado que en el delito de colusión el sujeto pasivo del delito es el organismo público, en tanto tenga “autonomía jurídica”, tales como los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, las Empresas Publicas de economía mixta o las entidades que posean personería jurídica. TIPICIDAD SUBJETIVA Hay completo consenso en la doctrina nacional, para afirmar que el único medio subjetivo para realizar este tipo de dolo directo, no cabe la comisión de culpa. El agente público conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él, para efectuar un perjuicio real o potencial. No es relevante verificar si el agente actuó con la intención de obtener algún provecho patrimonial, dado que el provecho económico no es un elemento objetivo del tipo.

ANTIJURÍDICA Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o agravada del artículo 384° es poco probable se presente alguna causa de justificación, dado que las conductas típicas se realizan con dolo directo. Sin embargo la postura esbozada por el profesor García Cavero, al señalar, que podría presentarse el caso de una situación de necesidad, que excluya la antijurídica de la conducta. En el ejercicios de sus funciones, el agente público, puede encontrarse frente a situaciones de necesidad, para la superación de estas situaciones de necesidad resultan necesarios, en la mayoría de los casos, actos jurídicos de disposición patrimonial, como medida de urgencia impide que se puedan seguir los procedimiento regulares, por ejemplo el R,N N° 79-2003 – Madre de Dios del 15 de febrero de 2005, se describe un supuesto de situación de necesidad. “(…) resulta que el traslado en avión Fokker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal médico, enfermeras, y auxiliares del Instituto Nacional del Niño de la ciudad de Lima hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atribuírsele la comisión del delito de colusión ilegal (…)” Si bien los procesados dispusieron alquilar los aviones de las Fuerzas Armadas sin seguir los procedimientos regulados, la situación de emergencia de la población ameritaba una rápida actuación por lo que este acuerdo causó un perjuicio real dinerario para el Estado, por un alquiler de aviones por debajo del precio comercial.CONSUMACIÓN

Por la modificatoria de la ley N° 29758 se infiere que la colusión simple y agravada, tienen diferentes momentos consumativos. Si revisamos el artículo 384° del Código Penal se determina que la colusión simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para los fines de la consumación no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio Estatal se verifique esta verificación si será relevante para la consumación de la colusión agravada,

solamente bastará que se verifique el acuerdo colusorio o ilegal. En ese orden de ideas, es coherente sostener que la colusión simple es un delito de peligro concreto. Importante es mencionar que el profesor Abanto Vásquez enseñaba incluso antes de la vigencia de la ley N° 29758 que el delito de colusión es un delito de peligro y por lo tanto de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con el concierto de voluntades en el escenario del acuerdo ilegal, sin necesidad que la Administración Pública sufra un perjuicio patrimonial, ni se verifique la obtención de algún tipo de ventaja patrimonial u otro beneficio del agente público que participo en el acuerdo. Sin embargo otro debe ser el análisis, sobre el contenido del segundo párrafo del artículo 384 del CP se evidencia que la colusión agravada se consuma o verifica cuando el agente publico perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado como requisito sine que non previo, una concertación previa, el delito de colusión no se configuraría, así se haya perjudicado patrimonialmente el Estado. Este perjuicio puede ser imputado al funcionario o servidor público, pero la subsunción de otro delito afín; y nunca por colusión. TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO: TENTATIVA Al calificar el artículo 384 del CP como medio de un delito de mera actividad, la ulterior consecuencia dogmática, es que no se puede aceptar la tentativa, pues antes de la concertación ilegal no habrá hecho punible, las actividades antes del acuerdo colusorio serían actos preparatorios no punibles. Es diferente el caso del segundo párrafo del artículo 384 del CP que tipifica la colusión agravada, aquí sí estamos frente a un delito de resultado, dado que el objeto del delito es el patrimonio estatal y el sujeto pasivo es el mismo Estado como titular de su patrimonio. Se requiere en la colusión agravada, que se produzca un resultado, y que este resultado represente precisamente la realización del riesgo provocado por el agente público para defraudar al Estado. Al ser un delito de resultado, la consecuencia dogmática, es que sean admisibles las diversas formas de tentativa, ya que se trata de operaciones y negociaciones que no se producen simultáneamente, existiendo una distancia espacio temporal, entre las tratativas o conversaciones previas (concertación ) y el acuerdo definitivo (defraudación) al que arriban el agente público y el particular extraneus.

Difícilmente se pueden apreciar formas de desistimiento voluntario, pues la norma exige el dolo directo, sin embargo, la sola concertación sin perjuicio según las circunstancias configuraría la consumación de la modalidad simple. PENALIDAD De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, será sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Esta es la pena para la colusión simple. En cambio, si es imputado el delito de colusión agravada, el agente público será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. LEGISLACIÓN COMPARADA España: artículo 436, la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurría en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Chile (1874) articulo 239 el empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraudare al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándole perdida o privándole de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario público que por sí o por interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere para sí o para un tercero un beneficio ilícito en cualquier contrato, suministro, subasta u operación en que interviene por razón de su cargo, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años y multa de treinta a quinientos días. Esta disposición es aplicable a los árbitros, peritos, auditores contadores, martilleros o rematadores y demás profesionales respecto a los actos en los cuales, por razón de su oficio, interviniere y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos

respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos, liquidadores y actos análogos.DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES: CONTRATOS a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios83, entre otros. b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por la administración, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, así por ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderías, u otras. c) Licitaciones, se trata de un procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras. d) Concurso de precios, el término “concurso” es entendido como la convocatoria o llamamiento público, para que se proceda posteriormente a la elección de la mejor oferta de costos. Como la denominación misma indica el énfasis administrativo de la locución está situado en el mejor precio que presente la oferta dirigida a la administración pública, oferta que se realiza previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso. e) Subastas: son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o administrativamente. La subasta pública es de carácter judicial cuando se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa, cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorización o presencia del juez o autoridad judicial. f) Operación semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operación similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión desleal, no obstante estas operaciones están condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusión o concertación ilegal.

CONCLUSIONES Resulta interesante verificar que con esta última modificatoria introducida vía proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusión desleal, la simple y la agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseñado anteriormente, es decir, en la colusión simple, la consumación se produce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de la colusión agravada, se precisa que la concertación debe producir un resultado objetivo, esto es la defraudación patrimonial del Estado. Vemos así que la solución legislativa terminó otorgándole la razón a las divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo penal manifestándose así en la amplitud de su radio de acción. El delito de colusión es un tipo penal de resultado que tiene como elementos conformadores el “acuerdo colusorio”, la “defraudación” y las “diversas modalidades contractuales”. En cuanto a la concertación, ésta no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado, con la finalidad de defraudar al ente público. No basta, la mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado éste. Asimismo esta concertación debe haber provocado una defraudación al Estado, defraudación que debe ser entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo económico que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pública, siendo por un tanto un tipo de resultado material. Además, el acuerdo colusorio y la defraudación, deben llevarse a cabo en el marco de una contratación pública, tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operación semejante que realizan con frecuencia las diversas entidades estatales. Por último, debe mencionarse que el delito de colusión es un tipo penal eminentemente doloso, por lo que para la configuración de la tipicidad de la conducta, debe verificarse además de la concurrencia de todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de la voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe comprobarse la presencia del dolo directo.

Aspectos relevantes del delito de colusión regulado en el Código Penal peruano a propósito de los casos de Alex Kouri y Waldo Ríos Salcedo

E

l treinta de junio del 2016, la Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia

de Lima condenó a Alex Kouri Bumachar como autor del delito de colusión agravada contra el Estado. A Kouri, al igual que a Ríos, le impusieron cinco años de pena privativa de libertad. En este caso, la sentencia determinó que el procesado benefició a la empresa CONVIAL CALLAO S.A. en el otorgamiento y ejecución del contrato de concesión de la Vía Expresa del Callao cuando este se desempeñada como alcalde provincial de la comuna chalaca. Se determinó que a raíz de los favorecimientos otorgados a CONVIAL CALLAO S.A., se cobraron peajes por el tránsito vehicular de los dos únicos kilómetros de la obra que implementó. Por otro lado, el gobernador regional de Áncash, Waldo Ríos Salcedo, el día veintiocho de septiembre del año 2016 fue condenado por la Sala Penal Liquidadora Permanente de la Corte Superior de Áncash a cinco años de prisión efectiva por el delito de colusión desleal, delito que cometió cuando fue alcalde provincial de Huaraz. Todo ello se dio en el marco de una acusación fiscal por presuntos actos de corrupción en la ejecución de obras de alumbrado del parque Perú y de la berma central de la avenida Antonio Raimondi. Aunado a ello, se responsabilizó al ex alcalde por presuntas irregularidades en la electrificación de las plazuelas de los caseríos de San Nicolás, Huamarín, Villa Progreso y del centro poblado menor de Coyllur. Como vemos, últimamente muchos funcionarios públicos no solo están siendo procesados por delitos de colusión, sino que también están siendo condenados a prisión efectiva por la comisión de estos delitos. Dada la relevancia de este tipo penal, explicaremos en esta editorial los alcances más relevantes del delito de colusión regulado en el artículo 384 del Código Penal. Consideraciones previas ¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública? Existen diversas posturas respecto al bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública; sin embargo, la posición dominante sostiene que el bien jurídico protegido es “el correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto ejercicio de la función pública). Así, debe entenderse a la administración pública como aquella actividad que los funcionarios y servidores públicos desempeñan para que un Estado Constitucional, Social, Democrático y de Derecho cumpla con su rol prestacional. Según esta perspectiva de bien jurídico, no se protege a la administración pública en sí, en tanto órganos o instituciones sino a la administración en sentido funcional, en tanto su función se orienta a hacer realidad los fines del Estado constitucionalmente establecidos.”[1] Los delitos contra la administración pública -en su mayoría- son delitos considerados como “delitos especiales”, en virtud de que el círculo de autores está circunscrito solamente por un grupo de sujetos que reúnen la cualidad exigida en el tipo penal (los intranei), cualidad que mayormente consiste en el carácter de funcionario público, siendo así que los demás sujetos al no poseer dicha cualidad no podrán ser nunca considerados como autores, así hayan tenido dominio del hecho (los extranei).[2] Ahora bien, este bien jurídico protegido es supraindividual en tanto que su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto y, por ende, es indisponible por un sujeto privado. En ese sentido, será ineficaz el consentimiento respecto de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en cuestión.[3] Por ello, podemos afirmar que el titular del bien jurídico es el Estado, por lo que este siempre será el sujeto pasivo. Incluso, en el delito de colusión, el tercero perjudicado -en este caso, la

persona jurídica que no ganó la buena pro- por ejemplo, nunca será el agraviado de este delito, pero podría incorporarse al proceso como actor civil. En este punto debemos advertir que “el correcto y regular funcionamiento de la administración pública” es el bien jurídico “paraguas”. Nos referimos al término “paraguas” para poder ejemplificar que este es el bien jurídico que protege a todos los delitos contra la administración pública. Así, además de este bien jurídico “paraguas”, cada tipo penal en los delitos contra la administración pública tendrá un bien jurídico protegido específico. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de colusión? Así llegamos al tipo penal de colusión y al bien jurídico específico que protege: Artículo 384: Colusión simple y agravada “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.“ El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es la asignación de recursos públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este.[4] Ahora bien, “del primer párrafo del tipo penal podemos observar que este se refiere a la concertación que busca defraudar al Estado en sentido amplio o general (modalidad de peligro), mientras que en el segundo alude específicamente a la defraudación al patrimonio del Estado, para lo cual aumenta el rango de pena (modalidad agravada)”.[5] El tipo penal en el primer párrafo señala “cualquier operación a cargo del Estado”; es decir, se admite la posibilidad de que la colusión se pude dar en “el marco de todo contrato administrativo o civil que tenga naturaleza económica con intervención o suscripción del Estado”.[6] El acuerdo clandestino o subrepticio en el tipo de penal de Colusión Debemos tener en cuenta también que el delito de colusión es un delito de encuentro; es decir, se requiere la acreditación de la concertación entre el funcionario público y el particular, quienes buscan defraudar al Estado en un procedimiento de contratación estatal. Así, al necesariamente coexistir una conjunción de voluntades, la colusión constituye un delito de participación necesaria o encuentro[7] en el que resulta imprescindible la intervención de ambas partes. Así, “el delito de colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito con perjuicio de un tercero”.[8] Resulta claro que el tipo penal de colusión regula una modalidad dolosa, en tanto que el artículo 12 del Código Penal señala en su segundo párrafo que el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. De esta manera, la modalidad dolosa se realizará cuando el funcionario represente más los intereses particulares que los del Estado.[9] Finalmente, la conducta típica “concertar” según el tipo penal, debe realizarse “para defraudar al Estado”, siendo el acuerdo colusorio idóneo para defraudar los intereses del Estado.[10] ¿Cómo probar la concertación en los delitos de colusión?

Como ya hemos mencionado, el delito de colusión se realiza en el contexto de un acuerdo clandestino, por lo que la posibilidad de encontrar en flagrancia alguno de estos acuerdos es nulo. La Corte Superior de Justifica de Lima -Sala Penal de Apelaciones- en el expediente N° 001852011-7-1826-JR-PE-03[11], consideró en su fundamento dieciocho que si bien el elemento de concertación lo constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados, esto no necesariamente deriva de la existencia de “pactos ilícitos, componendas o arreglos, acuerdos clandestinos entre dos o más partes para lograr un fin ilícito o acuerdo subrepticiamente”, pues incluso puede ser conocida o pública dentro de la entidad estatal o el circuito económico (el subrayado y negritas es nuestro). Así, la Corte señala que se deben tomar en cuenta factores objetivos tales como una inadecuada o simulación de la contratación pública, esto es, dando una apariencia de cumplimiento u omitiendo los requisitos legales, debiendo considerarse entre otros:  Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos.  Precios sobrevaluados o subvaluados.  Inexperiencia comercial de los postores.  Plazo de la garantía de los postores.  Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superioresrespectivamente- a los requeridos.  Celeridad inusitada de los plazos de duración en el proceso de selección.  Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta.  La no correspondencia de calificación técnica- económica con la experiencia o la especialización del postor.  Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a determinados postores, cambios de bases administrativas.  La no click here correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos o normas técnicas.  Apariencia de ejecución de la contratación  Reintegro a los terceros interesados.  Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratación primigenia.” Estos son los criterios objetivos que, a criterio de la Sala, deben tomarse en cuenta, y que van más allá de lo que podría ser considerado un “acuerdo subrepticio”. Finalmente, resta señalar que el tipo penal de colusión no exige un resultado lesivo efectivo, sino que el delito de colusión es un delito de peligro abstracto ya que la conducta típica consiste en concertarse entre un particular y un funcionario público para defraudar al Estado. En conclusión, “es suficiente con probar el acuerdo colusorio para que el delito se encuentre consumado. No es necesario un perjuicio económico ni una defraudación a los intereses estatales en general”.[12] ¿El particular que logra concertarse con el funcionario público para defraudar patrimonialmente al Estado debe ser pasible de recibir una sanción penal? Al inicio de este trabajo hemos mencionado que el delito de colusión es un delito especial, pues para su comisión se necesita que el autor del delito sea aquella persona con la cualificación personal que exige el tipo penal (en este caso el funcionario público). Bajo esta premisa, se discutió si los particulares que no ostentan la calidad de funcionarios públicos y que necesariamente se coludieron con funcionarios públicos deben recibir alguna sanción penal. Así, la doctrina ha construido la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la unidad del título de imputación. Bajo la primera teoría, los tipos penales de delitos especiales solamente se refieren a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente serán punibles sobre la base los tipos penales comunes que concurran.”[13] Por ejemplo, el funcionario público responderá por el delito de peculado y el particular que participó en el delito responderá por un tipo penal común, siendo en este caso, que la figura de peculado se asemeja a la de apropiación

ilícita o a la hurto. Ciertamente, el problema se suscitará cuando no exista un tipo penal común adyacente al delito especial que se le imputa al funcionario público. Al no haber un tipo penal común adyacente, la impunidad sería la que prime bajo esta teoría. Por ello, la teoría de la unidad del título de imputación ha zanjado la impunidad en la que se venía tratando a los particulares partícipes de delitos especiales, siendo esta postura uniforme en la doctrina nacional, que consiste en que “el extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado como “autor” del delito especial impropio, nada impide que lo puede ser como cómplice o instigador de ese mismo delito. Bajo esta teoría, el extraneus también se dirige a la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no solamente es en interés de todos, sino que crea el deber de hacer en todos.”[14] Entonces, bajo esta última afirmación, podemos señalar que la protección del bien jurídico “correcto y regular funcionamiento de la administración pública” no solo es un deber del funcionario público, sino que este es de interés de todos. Claro está que el funcionario público recibirá una sanción mayor por el deber especial que ostenta, pero esto no quiere decir que los particulares no tengan el deber de proteger este bien jurídico. Además, se debe tomar en cuenta la accesoriedad de la participación respecto de la autoría, pues el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con otro distinto que en realidad no se ha cometido.[15] (Tal como lo plantea erróneamente la teoría de la ruptura del título de imputación). Por ejemplo, Alex Kouri Bumachar al favorecer a terceros vinculados a CONVIAL CALLAO S.A., la Sala ordenó que se investigue a Augusto Dall’Orto Falconi y Roberto Dall’Orto Lizárraga (sujetos que no ostentan la calidad de funcionario público, pero que están involucrados en la concertación de intereses). En esa misma línea, en la sentencia de condena hacia Waldo Ríos, también fue condenado el empresario Joaquín Santiago Romero (sujeto que no ostenta la calidad de funcionario público), en donde ambos estuvieron involucrados en los actos de corrupción de las obras de la berma de la avenida Antonio Raimondi y en los que respecta a las obras de alumbrado del parque Perú. Sin duda, el tipo penal de colusión es una figura que está construyéndose en base a la uniformidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que cada vez dejan menos vacíos en su regulación, menos vacíos que impiden la impunidad tanto del intraeneus como del extraneus. El direccionamiento de un concurso público puede generar grandes daños que, finalmente, perjudicarían a la sociedad en general. Un claro ejemplo de ello es el sinfín de carreteras incompletas, puentes que se caen luego de dos años de funcionamiento, maquinarias obsoletas -entre otras cosas- que solo logran retrasar el avance del país por intereses particulares.