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• RobertoAldave

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COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA

1. TIPO PENAL Art. 384.- “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según, según corresponda, conforme a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.(*)

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo La redacción normativa -in comento-, describe una cualidad especial y particular del autor del injusto penal, en principio a la persona revestida de la función pública, sea como funcionario o servidor público, a condición de que intervenga -en razón de su cargo, en contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante. Conforme lo anotado se trata de un delito «especial propio, por lo que sólo los funcionarios públicos pueden ser reputados autores del injusto, los particulares así como aquellos servidores públicos, cuya función no involucre las contrataciones administrativas, están excluidos de la esfera del sujeto activo; a lo más si es que colaboran con el autor en el decurso del iter-criminis, podrán ser considerados partícipes. La especificidad que se ha anotado en la descripción típica, resulta esencial para definir la posibilidad de una situación de dominio funcionarial, en el sentido de que el ejercicio propio

del cargo, le permite al intraneus, acometer actos fraudulentos en el decurso de las Licitaciones Públicas y así concertar voluntades criminales con los particulares interesados (proveedores). Se define, por tanto, una relación funcional de dominio, conteniendo especiales deberes de actuación pública. En el RN N° 4661-2007-Ucayali, la Sala Penal Permanente, sostiene que: “El núcleo rectos del delito de colusión desleal [previsto en el artículo 384 del Código Penal] es que el sujeto activo [funcionario público] quebranta la función especial que desempeña y viola el principio de confianza deposita en él, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir roles incompatibles y contrarios a las expectativas e interés patrimoniales del Estado. Hemos de desentrañar el elemento “por razón de su cargo”, según las normas administrativas que regulan la esfera competencial de los funcionarios y servidores públicos (miembros del Comité Especial). No se requiere que el funcionario posea de manera general un poder de decisión o forme parte de la alta estructura organizativa de la entidad estatal correspondiente. La ley solo exige que se actúe en razón del cargo o en base a una comisión especial. Podemos advertir una Co-autoría, ante dos funcionarios públicos que en razón de su cargo, están interviniendo en una Licitación pública, quienes ejecutan actos fraudulentos, que en conjunto permiten favorecer a un determinado proveedor. Si quien patrocina los intereses de los particulares (proveedores), es un funcionario que no interviene en las contrataciones administrativas reguladas en el artículo 384°, se configura el injusto penal previsto en el artículo 385° del CP (Patrocinio ilegal), y si aquel está invadiendo un fuero competencial que la ley no le atribuye, sería Usurpación de Funciones en concurso con el delito de Estafa, si es que se llega a defraudar al patrimonio estatal. Cuando se trata de peritos, árbitros, contadores públicos, tutores, curadores y albaceas, se extiende la punición sobre ellos, en aplicación de la cláusula normativa estipulada en el artículo 386° del CP. Se observa que la tipificación penal recoge de forma expresa la participación delictiva de los particulares (interesados - extraneus), quienes si bien no pueden ser autores de esta figura criminosa, su intervención -a l resultar imprescindible-, para la realización típica han de ser reputados como «cómplices primarios», de común idea con el artículo 25° del CP, partiendo del concepto del delito de «Participación Necesaria, que al actuar con dolo el extraneus, desencadena su responsabilidad penal. ¿Quiénes son los interesados? Pues aquellas personas que han participado en las licitaciones públicas o privadas o que han hecho saber a las entidades públicas su interés en contratar los

suministros; los que han de ser los Contratistas o Sub-Contratistas, conforme la Ley de Contrataciones del Estado. A su vez, los intraneus no cualificados, también pueden responder penalmente, como partícipes del delito de Colusión ilegal, tal como se desprende de la decisión emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el RN N® 556-2007-Ancash, al indicarse que; “El aporte objetivo que prestaron los regidores de la municipalidad (complicidad) se sustenta en la toma de acuerdos que posibilitaron que el alcalde suscribiera contratos de locación de servicios claramente desventajosos a los interés de la entidad agra- viada, en razón de los montos que se pagaron a las empresas proveedoras, esto es, favorecieron al delito mostrando su conformidad o anuencia en los actos ilícitos de aquel, permitiendo que celebrara contratos defraudatorios y notoriamente desfavorables al erario municipal.

2.2 Sujeto pasivo Es el Estado, como titular (parte contratante) de todas las contrataciones administrativas que se efectúan en la Administración Pública, afectado en su patrimonio como consecuencia de la conducta antijurídica del agente. Pueden identificarse otros agraviados, aquellos proveedores (empresas), que confiaban en que el proceso de selección había de guiarse por los principios de imparcialidad y objetividad.

3. MODALIDAD TIPICA

El contenido material del injusto funcionarial de Colusión Ilegal, no puede ser interpretado desde una mera contemplación de su descripción literal, de suerte que la materia de prohibición punitiva ha de ser completa- da con las especificaciones reguladas en una vía extra-penal {norma penal en blanco), donde se conceptualizan y definen con corrección, las diversas tipologías de “Contratación Administrativa”, pues es en el decurso de dichos procedimientos administrativos que ha de tomar lugar la conducta defraudatoria del funcionario en comparsa con los particulares interesados. El artículo 15° de la Ley de Contrataciones del Estado, estipula que: “Los procesos de selección son; licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.

En el Reglamento se determinará las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección”.

El artículo 21° del Reglamento, establece que los tipos de procesos de selección previstos, podrán sujetarse a las modalidades especiales de Convenio Marco y Subasta Inversa, de acuerdo a lo indicado en este Reglamento.

A. La Licitación pública y los otros procesos de selección El artículo 16° de la Ley, prescribe que: “La licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza. En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público”. Los procesos de selección regulados en el Reglamento, son: 1.

Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro

de los márgenes que establecen las normas presupuestarias. 2.

Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios, dentro de los

márgenes establecidos por las normas presupuestarias. 3.

Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes, servicios y

ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos por las normas presupuestarias, la que puede ser Pública o Selectiva. 4.

Adjudicación de Menor Cuantía.

El contrato de la Administración es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de la cuales está en ejercicio de la función administrativa; por una parte se ubica la entidad licitante y, por el otro lado, las empresas licitadoras, asumiendo cada una de las partes una serie de derechos y obligaciones, según las cláusulas pactadas en el contrato.

La licitación pública es el procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. Constituye un mecanismo especial de contratación pública, cuyo uso general por parte de la Administración, para contratar con los particulares, importa su reconocimiento como instrumento predilecto de este tipo de negocios jurídicos. El Concurso de Precios es el sistema de selección del contratista, mediante el cual la Administración invita a un número determinado de personas físicas o jurídicas paras que propongan precios para la ejecución del contrato para el que se convoca. La Subasta Inversa, es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Modalidad de selección que puede realizarse de manera presencial o electrónica El “Suministro”, importa la contratación referida a proveer de ciertos bienes a la Administración, precisamente suministrándole los objetos requeridos por la institución; en el caso de la PNP, serán uniformes, chalecos anti- balas así como municiones en general. El artículo 10° del Reglamento de la Ley - DS N° 184-2008-EF, dispone a la letra que: “El Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso”. La redacción normativa del tipo penal -in comento-, nos dice clara- mente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa -antes anotados-, de forma que resulta menester señalar las etapas del Proceso de Selección, tal como se desprende de! artículo 22° del Reglamento, que viene a ser los siguientes: Convocatoria, registro de participantes, formulación absolución de consultas, formulación y absolución de observaciones, integración de las Bases, presentación de propuestas, calificación y evaluación de propuestas y, otorgamiento de la Buena Pro.

Conforme lo estipula la redacción normativa del articulado, los acuerdos colusorios de los funcionarios con los privados pueden tomar lugar también en “cualquier otra operación semejante”, de modo que deja un espacio a ser llenado por el intérprete, de acuerdo a las otras formas de contratación que se contemplan, como es la Adjudicación Directa y la Adjudicación de Menor Cuantía, tal como se devela del artículo 16° de la LCE. Ahora bien, vemos -por tanto- que el legislador -conforme la fórmula normativa empleadase decantó por fijar una cláusula abierta-, al indicarse en la redacción normativa con la concertación colusoria puede tomar lugar “En los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especiar-, entonces, en principio debe indicarse que la definición de la conducta prohibida ha de valorarse conforme a las modalidades de contratación pública-administrativa, como las Licitaciones u otros convenios similares, basada en las tipologías contractuales que se encuentran regla- das en el Decreto Legislativo N° 1017 - Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en cuanto al establecer en su artículo 1°, que: “La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos’’, mientras que en el artículo 3.2 {in fíne), dispone que: “La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante”.

Conforme la normativa invocada, se colige que dicho marco de contratación públicaadministrativa, ha de contener como características: -un convenio que ha de suscribir el Estado -representado a través de las entidades estatales competentes-, con los particulares, empresas, proveedores, etc., en la cual estos últimos se obligan a prestar un servicio al Estado o a suministrar ciertos bienes, a cambio de una determinada suma de dinero. En tal mérito, es que se observa una relación de carácter horizontal, entre la Administración y los particulares, mediando el compromiso de prestaciones recíprocas. Siendo así, la normativa penal estaría complementándose con la legislación extra-penal, específicamente la que regula las contrataciones públicas-administrativas; empero, el legislador ha dejado abierto un espacio de valoración, que debe ser llenado mediando criterios interpretativos, que se correspondan con el fin teleológico que inspira la penalización del delito de Colusión ilegal, en el sentido de sancionar con una pena, todas

aquellas conductas, en virtud de las cuales los funcionarios y/o servidores públicos .-que ocupan una especial posición en el ámbito de la Administración-, a través de una actuación típicamente funcionarial, vinculan al Estado, en compromisos, obligaciones, adjudicaciones, convenios y otras operaciones, involucrando el patrimonio estatal (así también a sus bienes), por tanto con aptitud de poder lesionar el bien jurídico tutelado, que no sólo es el correcto funcionamiento de la Administración, sino también la integridad del acervo patrimonial estatal, la eficacia y eficiencia de los servicios públicos que deben prestarse a la población. En tal entendido, importa una labor de la hermenéutica jurídica, fijar criterios interpretativos -que sin vulnerar el principio de legalidad-, se correspondan plenamente con la ratio de la norma, en cuanto a delimitar el ámbito de protección del tipo legal; es así, que se evita cualquier cuestionamiento tendiente a postular una interpretación de naturaleza analógico {in malam partem), pues ello supone cobijar bajo la liberalidad normativa, supuestos de hecho no comprendidos en su composición típica, lo que es distinto, en orden a dar contenido valorativo a las conductas que pueden comprenderse en una fórmula normativa de tipo “abierta”, como su­ cede en el caso del artículo 384° del CP. Dicho lo anterior, somos de la concepción de que el Derecho penal ha de construir sus propios conceptos, de elaborar sus propias definiciones, que tengan como basamento los fines esenciales del ius puniendi estatal, en cuanto a la protección preventiva de los bienes jurídicos fundamentales. La interpretación no puede, en ningún caso, realizarse divorciada del objetivo fundamental del Derecho penal, que es la protección de bienes jurídicos, cuya identificación y perfecta conceptualización indica el sentido de la norma prohibitiva o imperativa. Por consiguiente, fijar los alcances normativos del tipo penal -en particularsupone en primera línea identificar cual es el fin que orienta la penalización de la figura delictiva y, en el caso del delito de Colusión ilegal, no queda duda, que es de reprimir con pena, todos aquellas actuaciones funcionariales perpetradas por aquellos intraneus que ostentan una posición específica dentro del entramado institucional, que les permite vincular al Estado con los administrados, en cuanto a una operación de con- tenido patrimonial. Cabe recordar que los funcionarios público -en el decurso de dicha actuación funcionarial-, han de buscarlas mejores condiciones para los intereses del Estado y en bienestar de la sociedad, por lo que no sólo han de garantizar el cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley, sino que han de procurar que los términos en que procede dicha operación con los contratos, responda a los mejores valores del mercado, de no ser así, se produce una legítima defraudación de los comunitarios, al ver como estos funcionarios ejecutan sus labores, en franca lesión a los intereses públicos y estatales.

Llevados dichos argumentos a las posturas doctrinales, tenemos que CAS TIL LO ALVA, apunta que la referencia a cualquier otra operación semejante debe interpretarse sobre la base de los diversos negocios jurídicos en los que el estado interviene como agente económico para la compraventa de bienes o la intermediación de servicios. Entonces, para este autor debe tratarse de una operación, en que la Administración actúa como un agente económico, es decir, sobre la base de negocios jurídicos, en los cuales realiza actos de traslación de dominio con los administrados. Sin embargo, dicha acotación requiere una ulterior aclaración, que el Estado no siempre efectúa negocios jurídicos, bajo la reglas propias de una contratación convencional, sino que se advierte ciertas particularidades, que la hacen singular, al reglarse procedimientos en los cuales los administrados logran hacerse del dominio de un bien, sin que ello suponga propiamente un contrato de compraventa. Importante amplitud interpretativa, nos evoca la postura de ABANTO VÁSQUEZ, al sostener que con ello se alude a actividades que no impliquen “con­ trato” en el sentido jurídico. P. ej., expropiaciones, diverso tipo de negociaciones internacionales (p. ej., renegociación de la deuda), indemnizaciones, operaciones tributarias, etc. Piénsese en el ejemplo, de aquel administra- do que solicita ante la Administración, una indemnización por una supuesta lesión contractual, la cual es declarada procedente, por quien (funcionario público) tiene a cargo su calificación, en evidente concertación o, cuando se aprueban cotizaciones altísimas en un proceso de contratación; quien en un marco de un proceso de liquidación de una empresa estatal, se colude con los agentes públicos que asumen su conducción, en pos de que se les reconozca acreencias inexistentes.

B. Convenios, ajustes y liquidaciones El “Convenio” es propiamente un acuerdo, un pacto que suscriben de forma consensual el funcionario con el interesado (proveedor), que es parte del contrato administrativo, en tal virtud es que las partes contratantes pueden estipular una serie de elementos; v.gr., la forma de pago, la descripción técnica del producto, el tiempo que durará la ejecución de la obra, etc. Los “Ajustes”, importan ciertas modificaciones, cambios así como variaciones que pueden tomar lugar en el transcurso de la ejecución del con- trato; piénsese en la Licitación para la refacción, asfaltado y demás de un tramo de una carretera, donde se requiere ajustar los términos económicos de la contratación, en vista de que se advierte una mayor longitud de pista que necesita ser asfaltada o cuando no se describieron adecuadamente los planos de un área determinado, incidiendo en una extensión distinta, lo que supone el empleo de una

mayor mano de obra y de materiales de construcción. La misma reglamentación de la normatividad (art. 200°), reconoce la posibilidad de ampliación del plazo, siempre que se modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente (tengan que ver con causales no imputables al contratista) y, si esto sucede, resulta lógico que puedan darse unos ajustes en los montos económicos pactados inicialmente en la contratación. El artículo 49° del Reglamento, concordante con el artículo 198°, establece, que en los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la variación del índice de precios del Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago. Las “Liquidaciones” por su parte suponen dar término al negocio, implica la culminación de la contratación administrativa, luego de que el contratista haya cumplido enteramente con sus obligaciones contractuales, para lo cual la entidad licitante, luego de su comprobación, habrá de emitir la liquidación correspondiente. Así, el artículo 177° del Reglamento, al prescribir que luego de haberse dado conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo; mientras que el artículo 179°, dispone que el contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los quince días siguientes de recibida; de no hacerlo se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista. El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta días o el equivalente a un décimo del plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulte mayor contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Dentro del plazo mínimo de sesenta días de recibida, la Entidad debe pronunciarse, ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificarla al contratista para que se pronuncie dentro de los quince días siguientes.

C. Concertación con los interesados Como sostuvimos en -líneas precedentes-, el delito de Colusión ilegal importa la configuración de un injusto material, tendiente a defraudar los intereses del Estado, en cuanto a una situación económica perjudicial para las arcas estatales. Dicha situación material (lesiva), ha de obedecer a una conducta colusoria entre el funcionario público (encargado de conducir la Licitación pública) y el interesado (licitador), quiere decir, que estamos ante una

conducta plurísubjetiva, donde el injusto material no puede ser explicado únicamente sobre la base de la actuación de uno de ellos, sino de forma con- junta, al configurar un delito de “participación necesaria”, sí sólo se constata la actuación torcida del funcionario, será un delito de Abuso de Autoridad u otro, mas no la figura delictiva -in examine. Cuando se hace alusión a una “concertación” anclamos en un concepto privativo de la Codelincuencia, cuando dos o más personas pactan realizar un acto antijurídico, dirigido a lesionar o poner en peligro un bien jurídico -penalmente tutelado-, donde la singularidad del presente caso, radica en que sólo el funcionario público {intraneus) es quien puede vulnerar los debe- res inherentes al cargo, al constituir un Garante de los intereses estatales, que se ven involucrados en los contratos administrativos, que se contienen en el artículo 384° del CP; portales motivos, los interesados, quienes son los proveedores (concursantes, licitantes), al no poder lesionar dichos deberes funcionariales, no pueden ser considerados autores a efectos penales, por lo que su intervención ha de ser reputada como “partícipes necesarios”, según nuestra lege lata como “cómplices primarios”, pues sin su participación no resulta factible la defraudación del Estado. Si es que hablamos de un delito plurísubjetivo, entendemos que se re- quiere de la participación de ambos sujetos (funcionario e interesado particular), para poder defraudar los intereses patrimoniales del Estado, en tal virtud debe aparecer una determinada circunstancia, donde el licitante presente precios sobrevaluados de un determinado producto y, a su vez que dichos precios hayan de ser evaluados y aprobados por el funcionario encargado de conducir la Licitación pública. Como expone CASTILLO ALVA, la concertación constituye la fuente genera- dora del riesgo y la única conducta incriminada apta para provocar un perjuicio patrimonial en el delito bajo estudio; de tal manera que si el perjuicio de los Intereses del Estado deriva de otras causas y no precisamente por la concertación podemos estar frente a la comisión de otro delito v.gr. Peculado o frente a una infracción administrativa grave, pero no ante el delito de colusión ilegal. Si es que el funcionario no ejecutó los actos necesarios para licitar las bases en el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia y, no ante el delito de Colusión ilegal, constitutivo de una desobediencia administrativa. Por su parte, si es que los proveedores del servicio presentan ante la Administración (entidad licitante), documentos falsificados, o si es que en la ejecución del contrato emplean productos de una baja calidad -distinta a la que ofertaron y se comprometieron a entregar-, podrá ser

un delito contra la Fe Pública o contra el Patrimonio (Estafa), al no advertirse la concertación criminal con el funcionario público. Convenimos que ABANTO VÁSQUEZ, cuando señala que la “concertación” solamente puede realizarse de manera comisiva. No es posible una “concertación” o colusión defraudatorias mediante una “omisión; los actos típicos de defraudación colusoria requieren de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular los datos, de sobrevaluar los precios ofertados así como de las sumas acordadas, etc. Empero, cuestión distinta es de verse, ante una posible perpetración del injusto de «comisión por omisión», siguiendo la cláusula normativa contenida en el artículo 13° de la PG del CP, bajo la premisa de que ciertos funcionarios públicos (miembros del Comité Especial), se erigen en «Garantes» de los intereses patrimoniales del Estado, lo que repercute en específicas tareas de salva- guarda, que han de tomar lugar cuando conocen que otro funcionario está ejecutando actos defraudatorios con los particulares y no hace nada para evitarlo, mediando una imputación subjetiva por dolo eventual. Resultando interesante, la ejemplificación que enrostra REÁTEGUI SÁNCHEZ en la doctrina nacional, cuando señala que la conducta omisiva será equiparable a dicha descripción comisiva cuando: 

El funcionario con vinculación funcional no impide que otro funcionario al que le ha delegado facultades concierte fraudulentamente en los contratos, suministros, etc. con los interesados.

 El funcionario con vinculación funcional no impide -en dicho contexto de concertación o negociación- que los intereses patrimoniales del Estado se vean mermados en beneficio de intereses particulares. Importante es determinar hasta cuando pueden tomar lugar la concertación entre los funcionarios y los particulares (interesados), susceptible de poder defraudar los intereses patrimoniales de Estado. Para ello debemos identificar las etapas del Contrato Administrativo, que según la normatividad aplicable, sería desde la Convocatoria hasta el Otorgamiento de la Buena Pro, es en dicho decurso donde pueden perpetrarse todas aquellas conductas y/o connivencias entre los funcionarios públicos y los particulares, que pueden ser reputadas como una Colusión Ilegal. Los actos de perfeccionamiento del contrato administrativo, cuando ya se adjudicó la Buena Pro a uno de los postores, importa la manifestación recíproca de la voluntad contractual de aquellas condiciones, exigencias y requisitos, que ya han sido establecidos de antemano (presentación de pro- puestas y evaluación y calificación de propuestas); no obstante, en la

etapa ejecutiva del contrato pueden también advertiste actos colusorios, cuando por ejemplo se plantea una liquidación que no representa la realidad de las obras ejecutadas por la empresa ganadora de la Buena Pro. Siguiendo a DROMI, diremos que la adjudicación produce un resultado jurídico objetivo: la elección del proponente que formuló la oferta más conveniente. Con este acto se concluye la fase esencial del procedimiento licitatorio, iniciándose entonces la formalidad del contrato que constituye el principio de la fase integrativa, con la cual comienzan los derechos y obligaciones contractuales; la no ejecución de las prestaciones vinculantes en el contrato de adjudicación, pueden dar lugar a la resolución del contrato así como a la indemnización por los daños ocasionados, cuestión distinta importa la concertación sobre condiciones lesivas al interés patrimonial del Estado, constitutivo de un acto típico de Colusión Ilegal, que pueden manifestarse tanto en la fase de negociación contractual como en la etapa de ejecución contractual.

D. El perjuicio económico como disvalor del resultado, definido por la Ley N° 29703 Es sabido, que los órganos comprendidos en la «Administración Pública», en el marco de su proceder funcionarial, tienen la necesidad de contratar con terceros (proveedores), para agenciarse de ciertos bienes y servicios, que son fundamentales para la materialidad de los servicios públicos que han de beneficiar a la población peruana; v. gr., construcción de colegios y postas médicas, asfaltado de pistas, instalación de alambrado público, infraestructura en general, etc.; a tal efecto, han de suscribir contratos con los particulares, los cuales deben ir revestidos de toda la legalidad exigible y, lo más importante, debe cautelarse que se opte por aquel proveedor que ofrezca el servicio más idóneo, es decir, con la suficiente calidad, para poder garantizar la eficiencia y eficacia del servicio público. Lo que en algunos casos, puede significar contratar con el proveedor, que cuente con el precio más alto, en la medida que se estará procurando obtener un producto de alta calidad; la adquisición de bienes a precios ínfimos -al margen de una presunta sub-valuación-, puede acarrear una afectación a los objetivos esenciales que se quieren alcanzar con la contratación pública-administrativa. El legislador, por tanto, vio la necesidad política criminal, de tipificar una conducta con tales características en los términos normativos contendido en el artículo 384° del CP, bajo la rotulación de «Colusión Ilegal», siguiendo la orientación legislativa propuesta en el artículo 344° del CP de 1924.

Toma lugar un típico injusto funcionarial, en virtud del cual el funciona- rio público violenta los deberes de objetividad e imparcialidad, perturbando el normal funcionamiento de la Administración Pública, al suscribir contrataciones con los particulares, eminentemente lesivos para los intereses del Estado. Precisamente, los procedimientos de Contratación Administrativa, han sido reglados para garantizar que sólo salgan como ganadores de la Buena Pro, quienes presenten las ofertas técnicas y económicas más venta- josas para la Administración Pública, aquellas empresas (proveedores), cuya experiencia en el ramo y prestigio en el mercado, la presenten como la más idónea para asumir la Licitación pública. Siendo así, aparece una modalidad del delito funcionarial, que manifiesta una particular posición jurídico-institucional del intraneus con el objeto material del delito, construyendo normativamente una particular función del agente, lo que le permite incurrir en la conducta, que precisamente el legislador ha previsto normativamente en el artículo 384° del texto punitivo, en cuanto a la intervención del funcionario público en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, para defraudar al Estado u organismo estatal; se diría, entonces, que el interés jurídico tutelado adquiere un matiz patrimonialista, debiéndose acreditar un perjuicio económico en las arcas estatales, lo que no es tanto así, en tanto el término defraudar debe ser entendido en su acepción correcta, de que el servicio no sea el idóneo para la población, lo que a la larga provocará -normalmente-, un menoscabo patrimonial. Puede ganar un proveedor que oferta el precio más bajo del mercado, pero sus productos son de muy mala calidad, lo que a la postre va a generar una lesión al patrimonio estatal. La posición dogmática apuntalada, tiene que ver con la singularidad de este tipo delictivo, que lo aleja del patrón denominar que caracteriza a los injustos funcionariales, en lo que respecta al estado consumativo, constituyendo tipos delictivos de peligro, bastando la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud y/o idoneidad para ingresar al ámbito de protección de la norma; empero, en el presente caso, el legislador optó por un tipo penal resultativo, en el sentido, de que la concertación del intraneus con el extraneus, ha de generar necesariamente una defraudación a los intereses del Estado. Es de verse, que esta particular caracterización del injusto funcionarial, incide en una contemplación divergente, que lo aleja de la sustantividad material de estos delitos, donde la punición no se encuentra supeditada a la causación efectiva de un perjuicio {tipos delictivos de peligro), lo cual resulta correcto desde el contenido que debe asignarse al bien jurídico protegido, pues no es el patrimonio estatal, sino los principios jurídico-constitucionales (imparcialidad, objetividad, legalidad e independencia de los sujetos públicos), que guían el

proceder de la Administración Pública en una sociedad democrática de derecho; a lo cual debe aparejarse un daño inmediato, al legítimo interés de los postores, de verse favorecido con la obtención de la buena pro. Aspecto, que ha desdeñar posturas doctrinales y jurisprudenciales que pretendan llenar de puro contenido patrimonial el interés jurídico tutelado en el Título XVIII del CP.

E. La Ley N° 29758 y su modificación al artículo 384° del CP Fueron muchas las críticas que se alzaron contra la sanción de la Ley N° 29703 -de junio del 2011, sobre todo en el ámbito normativo del tipo penal de «Colusión Ilegal», en cuanto a condicionar la perfección delictiva de este injusto funcionarial, al llamado «perjuicio patrimonial», -como disvalor del resultado-; dando lugar a especie patrimonialización del bien jurídico protegido, lo que no guarda correspondencia con los criterios de materialidad sustantiva, que construyen conceptualmente el interés penalmente protegido por el artículo 384° de la codificación sustantiva. Dicho esto, conforme los principios jurídicoconstitucionales, que sostienen el normal funcionamiento de la «Administración Pública», según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho. Siendo así, la modificatoria que habría de vislumbrarse, en la anunciada reforma político criminal, tendría que suprimir dicho condicionamiento patrimonial, a fin de sujetar el ámbito de protección de la norma, a la teleología que debe guiar la penalización de este tipo de conductas, tanto en el rol informador como motivador de la norma Jurídico-penal (preventivo); sin embargo, vemos de la nueva redacción normativa -del articulado in examine, que dicho rasgo patrimonial se sigue conservando, ahora mediando la inclusión de una Circunstancia de Agravación, conforme se desprende del segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal. Como se sostuvo, la reforma de este tipo legal, debió suponer, la configuración de un delito de peligro, donde bastaba acreditar la concertación criminal entre el sujeto público con el particular (postor), para dar por consumado el hecho punible. Ahora, según la nueva composición normativa del delito de «Colusión Ilegal», nos muestra un tipo base y una «Circunstancia de agravación»; don- de la primera de las mencionadas, revela casi la misma redacción normativa del artículo 384°, hasta antes de la reforma producida por la Ley N° 29703; esto quiere decir, que para que se consume el delito, no es necesario verificar que la defraudación a los intereses del Estado, sea de orden «patrimonial», sino -a nuestro entender-, según parámetros de «eficacia» y de «eficiencia», con arreglo a los cometidos que debe alcanzar la Administración Públicas, de acuerdo a las exigencias del

Estado Social mientras, que la circunstancia de agravación, define un mayor disvalor del injusto, definido por la producción del perjuicio patrimonial en las arcas del Estado. Dicho lo anterior, la amenaza punitiva adquiere un menor rigor disuasivo, cuando la consumación del delito, -no manifiesta un perjuicio patrimonial, en comparación al marco penal imponible, hasta antes de la dación de la Ley N° 29703, ahora con la sanción de la Ley N° 28758, pues según la redacción primigenia del tipo legal-en cuestión, la pena oscilaba entre los tres a los quince años de pena privativa de libertad, mientras que con la redacción actual, la pena será menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad. Por consiguiente, el discurso de que se iba a tomar una postura más criminalizadora, cae en saco roto, pues la pena, que en realidad merece este injusto funcionarial, sólo se podrá imponer, cuando se acredite la causación de una defraudación patrimonial en el erario público. A nuestro entender, la reforma normativa, pudo haberse orientado en dos planos a saber: primero, manteniendo la estructuración típica originaria del artículo 384° del texto sustantivo, pero agravando el marco penal a una pena no menor de seis años y no mayor de diecisiete años de edad, donde la posibilidad de verificar un perjuicio patrimonial estatal, habría de ser un dato a toma en cuenta por el juzgador, al momento de la determinación e individualización judicial de la pena; segundo, manteniendo la inclusión dé la Circunstancia de agravación, mas, el marco penal, en el tipo base, sería una pena no menor de seis ni mayor de quince años de pena privativa de libertad y en la agravante, una pena no menor de ocho años ni mayor de diecisiete años de pena privativa de libertad. Es de verse, entonces, que la nueva composición normativa del de- lito de Colusión Ilegal, no adquiere en realidad el rigor punitivo, que se esperaba, sabedores que el elemento «patrimonial», no puede condicionar la perfección delictiva de este injusto funcionarial, es en puridad artificial] parece advertirse una reforma penal, que pretende complacer a todas las tribunas, a quienes se mostraban contrarios a la patrimonialización del in- justo y, a quienes eran partidarios dicha postura. Proyección legislativa que no se condice con los fundamentos que deben inspirar toda reforma de política criminal, en el sentido de que únicamente debe seguirse los criterios de materialidad sustantiva que construyen el injusto penal, en este caso, de penalizar los acuerdos colusorios entre los funcionarios encargados de llevar a cabo los procesos de contratación pública-administrativa con los proveedores de bienes y servicios (particulares), en cuanto al prevalimiento del cargo público, definido por competencias organizativas institucionales. Y, a tal efecto, basta que se verifique el acuerdo criminal, para que se ponga en peligro la imparcialidad y objetividad de la correcta marcha de la Admi- nistración.

Ahora bien, se tiene también, que la intervención del funcionario y/o servidor público, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, puede ser «directa o indirectamente»; mediando la primera modalidad, el intraneus, participa directamente en la Licitación pública, es decir, el sujeto público es el encargado funcionalmente de dirigir, ejecutar y/o desarrollar el proceso de contratación administrativa, a través de una disposición legal en específico o en mérito a una disposición administrativa. Por lo segundo, ha de entenderse, que el funcionario público, no interviene directamente, sino a través de un representante, por otro funcionario público de menor rango jerárquico, quien a nombre del primero, convoca a una Licitación pública, v. gr., el caso del titular de la cartera ministerial, el Alcalde, el Presidente del Gobierno Regional u otro funcionario de alto nivel. La extensión de autoría, sí que es acertada, pues es conocido por todos, que los acuerdos ilícitos, que se entablan entre el funcionario público encargado de llevar adelante la contratación pública con los particulares, -no en pocas ocasiones-, cuentan con la anuencia del titular del sector, que conforme la redacción normativa originaria, a lo más podría ser considerado como partícipe (Instigador o cómplice), la posibilidad de una Autoría (mediata) era muy difícil de aceptar dogmáticamente, en tanto no era el sujeto funcionalmente competente para decidir sobre algún aspecto de la contratación pública. De manera, que en los hechos, podían aparecer estos sujetos públicos, con pleno dominio en la ejecución y/o desarrollo en los procesos de contratación administrativa, pero, que desde un plano normativo, no podían responder como Autores; insatisfacción de política criminal, que es ahora corregida con la dación de la Ley N° 29758. Debiéndose añadir, que dicho sujeto público, ha de intervenir necesariamente en «razón del cargo», precisamente este es el fundamento material del injusto de Colusión Ilegal. Asimismo, se incluye en la estructuración típica, que la materialidad típica, puede tomar lugar en «cualquier etapa» de las diversas modalidades de contratación pública; antes no se definía con precisión en qué etapa del proceso de Licitación pública, habría de aparecer el acuerdo colusorio defraudatorio. Aspecto, que a nuestro parecer, resultaba perfectamente deducible, de una interpretación normativa elaborada desde una visión integral del tipo penal; siendo que antes de la dación de la Ley N° 29703, se señalaba que: la concertación entre el funcionario público y los particulares en las diversas modalidades de contratación pública, habría de plasmarse en los «convenios, ajustes, liquidaciones o suministros», por tales motivos, el pacto colusorio, podría identificarse en una etapa posterior a la contratación

pública, cuando ya se ejecutó la obra, por ejemplo. Según la redacción normativa anterior, se restringía injustificadamente el ámbito de protección de la norma; de ahí, que se producía un vacío con la dación de la Ley N° 29703, que parece haber sido resuelto con la dación de la Ley N° 29758. Conforme lo anotado, resulta correcta la indicación, que la materialidad típica del injusto, puede tomar lugar en cualquier etapa de la contratación pública administrativa, sea en su fase preparatoria, ejecutiva y liquida- dora, con ello, se perfila un robustecimiento del ámbito de protección de la norma, por ende, un fortalecimiento en las tareas preventivas del Derecho penal. Máxime, al haberse suprimido en la descripción típica, que la concertación criminal haya de plasmarse en los «convenios, ajustes, liquidaciones o suministros».

F. La acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 29703 - Delito de colusión ilegal, interpuesta por el Ministerio Público Conforme las garantías inherentes y subyacentes, a la idea del «Estado Constitucional de Derecho», todo el complexo de la normatividad - incluida lógicamente la materia jurídicopenal, debe ser sometida al test de constitucionalidad, en el sentido de cotejar si el precepto Jurídico se encuentra en armonía con los principios y garantías comprendidos en el pórtico del texto ius-fundamental. Parafraseando a BERNAL

PULIDO, diremos que se ha

reconocido que los gobiernos de turno deben estar atados al mástil que representan los derechos fundamentales y las reglas del juego político establecidas en la Constitución, para que no sucumban ante los cantos de sirena provenientes de las coyunturas políticas). Este es una misión de primer orden, que tiene por principal objetivo salvaguardar y/o cautelar la preponderancia de los principios constitucionales por sobre las orientaciones de los enunciados Infra-constitucionales, lo cual adquiere mayor vigor, ante una coyuntura donde impera la doctrina del «neo-constitucionalismo» y ante un ordenamiento jurídico que define el control constitucional de las leyes, desde un doble baremo a saber: -el concentrado por parte del Tribunal Constitucio-nal y el control difuso (en concreto), por parte de los órganos jurisdiccionales comunes: habiéndose facultado al Fiscal de la Nación, la posibilidad de presentar acciones de inconstitucionalidad, tal como lo consagra el inciso 2) del artículo 203° de la Ley Fundamental. Es así, que el Fiscal de la Nación, incoa demanda de inconstitucionalidad, contra alguna de las disposiciones de la Ley N° 29703, particularmente nos abocaremos a lo propuesto en el artículo 384° del CP - «Colusión Ilegal». Hemos sido reiterativos y enfáticos -en la presente monografía-, en el sentido de que la elaboración e interpretación de los tipos penales, debe tomar lugar en armonía con los

principios limitadores del ius puniendi estatal, según el ideal de un orden democrático de derecho, en concreto los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad; entendiendo también, que el Derecho penal ha de intervenir en el ámbito de las libertades fundamentales, sólo lo estrictamente necesario y cuando el resto de mecanismos de control social se muestran como ineficaces e inoperantes, para prevenir determinadas conductas disvaliosas. Lo dicho implica, que no se puede proceder a la penalización de conductas que carecen de un mínimo grado de lesividad conforme su relación con el bien jurídico protegido- y, a su vez, que no se puede limitar el ámbito de protección de la norma penal, de acorde a criterios de configuración típica que no resultan compatibles con la ratio de la norma jurídico-penal en particular. Para tal efecto, fijar con toda rigurosidad conceptual, el bien jurídico protegido no es una cuestión de baladí, todo lo contrario una labor esencial de la hermenéutica jurídica, en pos de delimitar correctamente que comportamientos merecen ser reprobados por el precepto jurídico-penal y cuáles no, tanto a favor como en contra del infractor de la norma. Consecuentemente, el legislador no cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, en orden a fijar la conducta penalmente prohibida, sino que debe sujetar la política criminal a los principios antes anotados, de manera que el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa tiene el deber de ejercer este control de constitucionalidad, y así expulsar del orden jurídico, aquellos términos que no sean afines con la teleología que debe inspirar la sanción e interpretación de las figuras delictivas. Entonces, al ser la ciencia de la política criminal en esencia crítica desde una visión de lege lata- ha de poner al descubierto aquellas deficiencias, desaciertos y claroscuros vacíos que presenta la ley penal, amén de proponer las reformas de lege ferenda, que sean necesarias. Como bien se apunta en la doctrina, la ciencia del Derecho penal no sólo se encarga del estudio, análisis y sistematización del Derecho positivo vigente, sino que además, trata de mejorarlo, optimizarlo desde el punto de vista de la justicia y la eficacia. En palabras de Zaffaroni, la Política penal es la que guía las decisiones que toma el poder político, y también proporciona los argumentos para criticar estas decisiones. Cumple, por ende, una función de guía y de crítica. Y esta labor se vuelve más exigente, ante coyunturas histórico-sociales como la nuestra, que muestra a un legislador proclive a formular una política penal abiertamente incompatible con el arquetipo que sostiene la dogmática jurídico-penal. Es momento de trazar un discurso crítico, pero a su vez conciliador de la política criminal, de evitar que se convierta en un resorte irrefrenable del legislador, como catalizador de puras exigencias sociales y como puro oportunismo político, para integrarlo con la Ciencia del

Derecho penal y con una visión racional de la criminología moderna. Para ello, se deben seguir las pautas y valoraciones, que la Constitución proyecta en todo su programa basilar.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La fórmula empleada por el legislador en los alcances normativos del artículo 384° del CP, hacen alusión a una serie de actos, que de forma concatenada configuran la realización típica; primero, el funcionario debe concertar con el particular (interesado) maniobras fraudulentas y otra clase de defraudaciones, en el marco de una contratación administrativa, en mérito a un Convenio, Ajuste o Liquidación; a su vez dicho disvalor de la acción, ha de propiciar un resultado antijurídico disvalioso: perjudicar los intereses patrimoniales del Estado. Un delito así concebido es reputado como una figura delictiva de resultado, sin tener que acreditarse el enriquecimiento del autor (intraneus) o que haya obtenido una ventaja patrimonial indebida; puede darse el caso, que la práctica colusoria sólo sirva para beneficiar patrimonialmente al contratista, en mérito a la sobre-valoración de los precios de la obra. Lo que in- teresa es que el funcionario pacte condiciones lesivas al patrimonio estatal, para dar por verificada la perfección delictiva; lesividad que ha de ser acreditada en el Proceso Penal a través de las pericias contables, financieras y técnicas pertinentes; entonces, cuando el contrato público-administrativo adquiere ejecución, es decir, lo pactado en el convenio adquiere materialidad, el delito -in examine-, se habrá consumado indefectiblemente; entonces, sólo y en tanto, por motivos ajenos a la voluntad de los agentes concertantes (funcionario público y licitante), se declare la Nulidad de la licitación pública y así no se ejecuta el pacto, es que se podrá advertir un delito tentado. En la ejecutoria recaída en el RN N° 2664-2003-Arequipa, se dice que: “El delito de colusión fraudulenta exige necesariamente la producción de un fraude a la hacienda pública, no siendo suficiente la realidad de una vinculación indebida con funcionarios públicos y el hecho de haber vendido productos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos, sobrevaluaciones o ventas de servicios inexistentes o innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal. Conforme la naturaleza material de estos injustos funcionariales, debería ser un tipo penal de peligro, sin requerir el perjuicio patrimonial del Estado, sin embargo la lega lata señala expresamente defrauda; donde la acepción semántica indica una acción ya cometida, que sería distinta a poder defraudar, así el artículo 436° del CP español donde textualmente se dice para defraudar. Donde si bien los cometidos político criminales pueden no ser

satisfechos con dicha interpretación, una postura en contrario significa atentar contra el principio de legalidad. Al develarse una serie de actos anteriores al estado consumativo, las tratativas en las condiciones del Convenio, la liquidación presentada por el contratista con la aprobación del funcionario encargado y otras conductas afines, serán consideradas como de imperfecta ejecución (tentativa). Para que pueda darse la consumación del delito, debe ejecutarse el Contrato Administrativo, esto es, las prestaciones de hacer por parte de la empresa deben tomar lugar en el tiempo y en el espacio, sin necesidad de su efectiva concreción. Ya estando en curso la ejecución contractual el Estado habrá sido defraudado en sus intereses patrimonialistas; empero, si detectado el pacto colusorio entre el contratista y los funcionarios (antes de su ejecución, por tanto, que puedan causar un perjuicio) se declara la Nulidad del proceso de Licitación pública, estaremos ante un delito tentado. No estamos antes un delito de resultado permanente ni tampoco continuado, la lesión ha de identificarse cuando el estado de cosas (perjudicial) es irreversible por parte del Estado. Los actos posteriores, en cuanto el otorgamiento de la Buena Pro a un legítimo postor, no enervan la antijuridicidad penal de la conducta.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito de Colusión Ilegal sólo es reprimible en su faz dolosa, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a fijar pactos colusorios con los contratistas (interesados), sabiendo de su potencialidad para perjudicar el patrimonio del Estado. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, entre éstos que la actuación del funcionario tome lugar en el decurso de un proceso de Licitación Pública; resultando tal vez difícil de admitir podría concurrir un Error de Tipo. Aparte del dolo no se exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, las motivaciones que llevan al autor a efectuar las prácticas colusorias con los contratistas, es a nuestro entender irrelevantes a efectos de tipicidad penal.

¿SE PUEDE CALIFICAR JURÍDICO-PENALMENTE COMO DELITO DE COLUSIÓN ILEGAL, LA CONDUCTA DEL CONGRESISTA QUE PROMUEVE LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL DE CONFIANZA, DE QUIEN NO TIENE

LA IDONEIDAD PARA EJERCER EL CARGO O QUE COBRA UN SUELDO SIN IR A TRABAJAR? No son pocas las ocasiones que se advierte que altos funcionarios públicos (Congresistas), se aprovechan de la ventajosa posición que ocupan dentro del entramado institucional de la Administración, para favorecer la contratación de personas, que no cuentan con el perfil profesional, que sin duda se exige para la asunción de tareas de asesorías u actividades afines; los parlamentarios, cuando ingresan a laborar al Congreso, pretenden rodearse de personal de su confianza, quienes no siempre son portadores de un perfil profesional óptimo y adecuado, como debe procurarse en los fueros legislativos. Es así, que promueven la contratación de personal de confianza (carecen del mérito suficiente), mediando la solicitud correspondiente a los órganos (Gerencia General) administrativos competentes; a su vez, se tiene que estas personas que son contratadas, ni siquiera cumplen con la jornada laboral que el contrato demanda como contraprestación al sueldo que reciben mes a mes. A tal efecto, se produce una merma al patrimonio del Estado, a través de una conducta típicamente defraudatoria, generando alarmante reprobación social en la población. Los hechos descritos son objeto de denuncia por parte de las instancias estatales correspondientes, dando lugar a una imputación por el tipo penal de «Colusión ilegal», conforme a los términos normativos propuestos en el artículo 384° del CP. Juicio de adecuación típica que no corresponde con los elementos de configuración legal, que se han cobijado en dicha estructuración normativa, por los fundamentos que se exponen a continuación, lo cual no debe llegar a inferir, que conductas de esta naturaleza se queden fuera de toda punición, pues existen otras tipificaciones penales que pueden comprender dicho supuesto de hecho, como la Estafa - artículo 196° del CP. Lo que queremos decir, -en todo caso-, que sea los particulares (extraneus) o los funcionarios públicos (intraneus), pueden afectar el patrimonio estatal, como consecuencia de conductas fraudulentas: el hecho de que intervenga un funcionario público, no quiere decir necesariamente que la conducta puede ser tipificada como Peculado, Malversación de fondos o Colusión Ilegal; la tesis de la infracción del deber, resulta a todas luces inconsistente e insuficiente, para fundamentar la imputación jurídico-penal, todo deber extra -penal que se vea contravenido -inclusive de orden administrativo-, daría lugar a un supuesto de autoría por un delito funcionarial, lo que atenta contra el principio del nulllum crimen sine lege, en el sentido de que se debe constatar siempre que el agente haya cometido la descripción fáctica contenida en el tipo legal; así, de que el intraneus, -desde su especial esfera de organización institucional-, se haya coludido con terceros, para de- fraudar al Estado, siempre que sea

conductor de un proceso de contratación pública-administrativa. Es decir, fijar la tipicidad penal de la conducta, con la mera constatación de la competencia institucional del intraneus, resulta a todas luces insuficiente, debiéndose acreditar que el agente cuente con la potestad jurídica-funcional que se contempla en el artículo 384° del CP, como sucede en el caso del delito de Peculado, al definir una específica relación funcionarial entre el autor y el objeto material del delito. Conforme lo anotado, debe quedar claro, que el proceso de subsunción típica requiere de que se confronte el supuesto fáctico, con cada uno de los elementos constitutivos de la figura delictiva en particular, siendo suficiente que falte uno de ellos, para que se deba declarar un juicio negativo de tipicidad penal; y, si, se observa que el intraneus no es portador de la específica esfera de organización funcional que reclama el injusto de Colusión ilegal, se tendrá por no afirmada la conducción típica del agente. Lo contrario supone forzar el ámbito de protección de la norma, por ende en flagrante afectación al principio de legalidad. Lo importante es entonces, identificar los medios por los cuales el agente logra afectar el patrimonio estatal, si es que se tiene un prevalimiento de la posición funcionarial del intraneus, o sí únicamente se advierte una conducta propia de todo individuo, como ser individual, tendiente a dominar un curso causal encaminado a lesionar un bien jurídico. No puede dejar de reconocerse que el Congresista de vale de las bondades del cargo, para lograr la contratación de su recomendado, pues muy difícilmente la Administración se negará a ello, mas no es menos cierto que ello no es suficiente para sostener la acriminación de esta conducta por el delito de Colusión ilegal; máxime, cuando el comportamiento de la Gerencia de la Administración estaría fuera de toda punición, cuando en los hechos, quienes dominan dicha área, serían los presuntos autores por este delito; donde la Autoría mediata desde afuera ha de ser rechazada, en tanto el hombre de atrás no posee las cualidades funcionales para ser considerado autor a efectos penales. Ahora bien, debe postularse que la estructura típica permite sostener que la incriminación de esta modalidad del injusto funcionarial, fue pensando estrictamente en los procesos de contratación administrativa (licitaciones), en los cuales participan varios licitantes, es decir, son varios los proveedores que pretenden salir ganadores con el otorgamiento de la Buenapro; de ahí, que el agente tuerce su objetividad e imparcialidad, para favorecer ilegal- mente a uno de los postores. Consecuentemente, tenemos que la penalización de este comportamiento no ha sido orientado, hacia aquellas conductas que toman lugar en la Administración Pública, donde también se advierte un fraude, por ejemplo, cuando se contrata a una persona que no posee el perfil funcional exigido en la normativa

(nombramiento ilegal) o cuando se favorece una conducta de fraude al patrimonio estatal, cuando el funciona- rio público promueve la contratación de un individuo que no cumple con su obligación laboral, dando lugar a una Inducción al delito de Estafa y, no de Colusión Ilegal; máxime, cuando en los términos normativos del artículo en mención, se hace alusión a que la concertación criminal entre el funcionario público y el licitante (particular), sólo puede tomar lugar en un convenio, ajuste, liquidación o suministro. En tal sentido, de la estructura típica -en análisis- se desprende como comportamiento nuclear, el defraudar al Estado u organismos sostenidos por éste, mediante actos de concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. En dicho ámbito se verifican dos elementos básicos para su configuración, tales como que el funcionario o servidor público goce de capacidad de representación e idoneidad para vincular jurídicamente al Estado a través de su actuación de representación, lo que se traduce en que exista una relación funcional específica en virtud del cual el ordenamiento jurídico habilita al agente público para participar y/o intervenir en la preparación o culminación de un acto jurídico que compromete los intereses de la Administración Pública, en los procesos de contratación, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante. Además de lo puntualizado, se necesita que la actuación o gestión de dicho funcionario se produzca en un ámbito muy específico de la actuación de la Administración, al interior de los procesos aludidos (contratación, su- ministro, licitación, concurso de precios, subasta o cualquier otra operación semejante), en la medida en que no cualquier actuación perjudicial del funcionario o representante del Estado, configura delito de Colusión Ilegal, sino únicamente las defraudaciones al Estado que se realizan en el marco de los referidos procesos, en tanto que lo que se protege es la adecuada gestión de los intereses de la Administración Pública, en mérito a competencias institucionales que se enmarcan en las diversas tipologías de !a contratación pública-administrativa, cuando se suscriben contratos con los particulares, en cuanto a la prestación de servicios o la adquisición de bienes. Es de verse así, que atención al tipo objetivo del injusto -concerniente a la calidad especial del agente, un Congresista de la República, no ostenta -funcionalmente- la calidad de representante o gestor de intereses públicos (posición de competencia institucionalfuncionarial), y por tanto no puede comprometer o vincular patrimonialmente al Estado, toda vez que no están facultados para realizar nombramiento de personal o comprometer y vincular el patrimonio público; ya que dicha facultad no está contenida en Norma jurídica alguna. En efecto, ni en la Constitución Política del Estado (en el capítulo pertinente al Poder

Legislativo), ni en el propio Reglamento del Congreso de la República, -cuyo artículo 18° regula precisamente lo concerniente a la función congresal-, no contemplan tal función, competencia o prerrogativa; potestades funcionales, que tampoco se encuentran previstas en otra normativa periférica u concomitante. Resultando, por tanto, que si un Parlamentario determina a otra persona, a que labore para el Congreso -mediando su propuesta al área administrativa competente, sabiendo que aquél su ocupará de otras tareas (domésticas, personales del legislador), estaría incurso en un típico acto de Instigación por el delito de Estafa genérica, al incidir en la decisión delictiva de engañar a la Administración (generando error) y así percibir un sueldo de forma mensual, pese a no efectuar labores efectivas a favor del Congreso de la República; tal vez resulta difícil de admitir una variante de Autoría mediata, cuando la persona de adelante -quien contrata con el Congreso-, actúa bajo un Error de Tipo, desconociendo los elementos que hacen de su conducta una de naturaleza típica, pensando erróneamente-, que su labor es la de prestar servicios personales al Congresista, en mérito a cierta in- capacidad de interiorización normativa. Queda claro, que en estos supuestos, se produce una merma patrimonial al Estado, como consecuencia de la conducta generada por el autor (que da lugar a un riesgo Jurídicamente desaprobado), enlazadas bajo una relación de imputación objetiva, donde el parlamentario habrá de responder como Instigador por el tipo penal de Estafa genérica, siempre que se den los presupuestos legales de dicha condición típica, mas no por el delito de Colusión Ilegal. Ello al margen de poder advertirse un concurso delictivo, con el tipo penal de Nombramiento ilegal, donde el parlamentario podría responder como Instigador y quien contrata como autor.