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PERITAJE CONTABLE JUDICIAL

CATEDRA: CATEDRÁTICO: ALUMNOS:

PERITAJE CONTABLE JUDICIAL Mg. Alipio Mendoza Mozo GONZALES BUENDIA, Alexis SAMANIEGO GARCIA, Luz Mirella PERALTA MALLQUI, Rouss VASQUEZ RODRIGUES, Marlon

SEMESTRE:

X

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La concepción de este trabajo está dedicada a Dios, nuestros padres, pilares fundamentales en nuestra vida. Sin ellos, jamás hubiésemos podido conseguir lo que hasta ahora. A ellos este trabajo, que, sin ellos, no hubiésemos podido ser. Los autores

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INTRODUCCIÓN En el presente trabajo de colusión, se ven las diferentes clases, como es la colusión simple y agravada. Al respecto se debe de tomar en cuenta lo que señala el tribunal constitucional ha considerado que la función de esta disposición constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna con la mejor oferta económica y técnica y respetando los principios tales como transparencia en las operaciones de imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e igualitario a las potenciales proveedores, así mismo la contravención a los principios que se tiende a proteger en la adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario), no precisa de un perjuicio patrimonial del Estado, en ese sentido se alega que los referidos tratados

internacionales,

tienen

normas

de

desarrollo

constitucional, en la medida que establece que no es requisito indispensable e perjuicio patrimonial.

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INDICE DEDICATORIA

02

INTRODUCCION

03

INDICE

04

CAPITULO I: CONCEPTO, ANTECEDENTES Y ASPECTOS GENERALES

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1 Concepto 2 Antecedentes 3 La autoría del infractor del deber especial

05 06 10

CAPITULO II: TIPICIDAD Y OBJETIVIDAD

14

1 Tipicidad 2 Defraudar un acto de colusión

14 16

CAPITULO III: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

23

1 Sujeto Activo 2 Sujeto Pasivo 3 Tipicidad Subjetiva 4 Antijuricudad 5 Consumación 6 Tentativa 7 Penalidad

23 24 24 25 25 26 27

CAPITULO IV: LEYES EN OTROS PAÍSES Y MODALIDADES CONTRACTUALES

27

1 Legislación comparada 2 Diversas modalidades contractuales: Contratos

27 28

CAPITULO V: LA CONCERTACIÓN DOLOSA, COMPONENTE OBJETIVO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

30

CAPITULO VI: LOS ALCANCES DE LA EXPRESIÓN: "INTERVENCIÓN DEL FUNCIONARIO". EL PROBLEMA DE LOS FUNCIONARIOS QUE NEGOCIAN Y/O FIRMAN LOS CONVENIOS

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CONCLUSIONES

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RECOMENDACIONES

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BIBLIOGRAFIA

43

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DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA CAPITULO I: Concepto, antecedentes y aspectos generales 1.

CONCEPTO: Es el convenio o contrato hecho entre dos o más personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien. Por tanto, significaría pactar con daño a terceros, en la doctrina nacional se tiene como denominación, colusión desleal, colusión ilegal y fraude en la administración pública. El delito de colusión ilegal se encuentra actualmente tipificada en el artículo 384° original del Código Penal de 1991 tuvo una primera modificación por la ley N° 29703 del 10 de junio de 2011, siendo su descripción típica de la siguiente manera Se trata aquí de un sinónimo del término concertación y consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita. Esta concertación es en principio lícita, pues esa es precisamente a función del funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos con los privados contratantes. Pero al hacerlo debe defender los intereses de la administración pública. Por eso para ser indebida y penalmente relevante, esta “colusión” debe contener el elemento de fraude. Según el ARTÍCULO 384° del Código penal (de Perú) refiere en cuanto a la COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA: El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concreta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de Libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante

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concertación con los interesados, defraudare el Patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. Luego de la modificación podemos agregar que, desde

el plano político-

criminal, el legislador ha dividido las conductas de colusión.

Si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causa perjuicio patrimonial efectivo al estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada. También hay que tener en cuenta que la colusión simple tiene como verbo rector al término "concertar", en cambio, la colusión agravada tiene como verbo rector al término "defraudare". Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta para analizar dogmáticamente cada una de estas figuras delictivas creadas por la Ley Nº 29758. 2.

ANTECEDENTES El delito que aquí etiquetamos como de colusión y que en otras legislaciones recibe las denominaciones de “negociaciones incompatibles”, “fraude a la administración pública”, “celebración indebida de contratos” o “fraude contra el Estado”, tiene su antecedente más reciente en el artículo 344 del Código Penal derogado de 1924. El original artículo 384º del Código Penal de 1991 fue modificado en su contenido por la Ley Nº 29703 del 10 de junio del 2011, la misma que luego de una fuerte presión pública fue derogada en parte. Ahora el delito de colusión ha sido finalmente modificado por la Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011. Desde la modificación, podemos hablar de colusión simple y colusión agravada. El delito de colusión ilegal, y en general, los delitos en los cuales se designa a un funcionario público como sujeto activo, empiezan a ser interpretados por nuestra doctrina y jurisprudencia como delitos de infracción de deber o delitos

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de infracción de un deber. Esta teoría fue creada por ROXIN y posteriormente fue desarrollada por JAKOBS en Alemania y SÁNCHEZ VERA en España. Según esta concepción, existirían tipos penales que per se no precisan de ningún dominio del hecho para su realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que dicho en términos más directos sólo son imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus puede ser autor. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber (corrupción de funcionarios, art. 395 CP), no obstante, no tomar él personalmente el donativo. Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el fundamento del injusto, sino la infracción del deber de administrar justicia con imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicación correcta de la ley para todos los jueces. Al respecto algunos detalles: 

LA POSICIÓN DE ROXIN Según el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realización: «se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del

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Derecho. Roxin cita como ejemplos de esta categoría a los deberes públicos de funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en «figura central» del suceso de la acción. Pero más allá de ello Roxin no fundamenta en qué consisten esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejando más bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en función de delitos de dominio o de infracción de deber, porque, a su juicio, finalmente es una cuestión que atañe a la decisión valorativa del legislador. 

LA POSICIÓN DE JAKOBS Si bien la categoría de los delitos de infracción de deber fue descubierta por Roxin hace ya cuatro décadas, sin recibir de parte de él un desarrollo posterior, la evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal, en los últimos veinte años ha orientado su potencia dogmática a una fundamentación ampliada

de los delitos de

infracción de deber.

En Jakobs la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante el criterio del ámbito de competencia del autor Según esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-penal. Así el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesión de los deberes generales de actuación, los mismos que en la terminología jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de organización cuyo equivalente en el lenguaje de Roxin lo constituirían los delitos de dominio.

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Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuación, se está refiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, está obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber más general y el primero que antecede a todos el de no lesionar a los demás en sus bienes acuñado en el latín con la expresión neminem laede; al mismo tiempo el estatus más general es el de persona en Derecho. La observancia de este deber general permite a la persona la configuración de un segmento de la sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitándose para sí, y para los demás, una convivencia pacífica. La existencia de los deberes generales hace que la libertad general de configuración que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber límites a la libertad. Los límites a la libertad surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado nadie que viva en sociedad se comporta como un ermitaño que sólo respeta las normas de su conciencia. Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus está haciendo un uso arbitrario de su libertad, está configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la configuración del segmento personal se hace dañando los bienes de los demás es evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurídico-penal. El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservancia de deberes especiales, esto es, deberes en virtud de competencia institucional a los que pertenecen los delitos de infracción de deber. Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen que ver con la violación de los límites generales de la libertad, sino con la inobservancia de los límites trazados por un estatus especial. Un estatus especial como el de padre, policía o juez fija una determinada forma de comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado especial. Por ejemplo: se espera que el policía vigile al detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar que un padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque en

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vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el policía como el padre son portadores de deberes especiales y, en cada caso, de deberes estatales propios de la función pública y de la patria potestad respectivamente, que son la expresión de instituciones positivas que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de los autores no desempeña

ningún

papel

sino

únicamente

la

especial

relación

institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurídico. En este sentido, en la lesión del deber radica para Jakobs el fundamento de la imputación jurídico-penal, a diferencia de Roxin, para quien la lesión del deber es sólo un criterio que determina la autoría del hecho. 

CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS En los delitos de infracción de deber el autor responde sólo por la infracción de un deber especial, independientemente de cómo él organice su conducta, o de cómo él domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la organización42. Pero la cuestión ahora es determinar si la infracción del deber admite la posibilidad de una distinción entre autoría y participación, esto es, de si el obligado especial puede ser tanto autor como partícipe de un delito de infracción de deber.

3.

LA AUTORÍA DEL INFRACTOR DEL DEBER ESPECIAL En esta categoría de delitos el obligado especial responde siempre como autor y no como partícipe. Esto es así porque el injusto jurídico-penal en este modelo institucional de imputación es sólo la lesión de un deber especial, con el consiguiente

resultado

dogmático:

el

obligado

especial

responde

fundamentalmente como autor; la lesión del deber no es cuantificable, ella cualifica al autor como único criterio del injusto. La infracción del deber no admite cuantificación porque su concreción no depende de cuánto se aporte al hecho o de quién hace más o de quién menos. Los delitos que cometan los obligados especiales sólo pueden configurar autoría mas no así participación; por tanto, la distinción entre autoría y participación es un asunto que pertenece al ámbito de los delitos de dominio porque sólo el dominio puede ser cuantificado y en función de ello determinarse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce ninguna cuantificación, él se refiere más bien a una cuestión

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cualitativa antes que cuantitativa. Por esta razón en los delitos de infracción de deber el obligado especial responde no en razón de la accesoriedad, sino porque él mediante su conducta ha lesionado «el mundo en común» que le une con los bienes que forman parte de su esfera de deber de protección. 

¿ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN? La accesoriedad de la participación es un concepto que no desempeña ningún papel en los delitos de infracción de deber, ella pertenece más bien a los delitos de dominio. Por eso no le falta razón a Jakobs cuando afirma que «más precisa que la denominación 'delitos de infracción de deber' sería la de 'delitos con deber que pasan por alto' la accesoriedad Que en los delitos de infracción de deber no rija la accesoriedad de la participación da lugar a una consecuencia dogmática importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesión para los bienes que debe proteger generan para él una responsabilidad penal a título de autor. Mostrándolo con un ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitación conyugal por la hija menor de ella, de 12 años, y el amante con la finalidad de ocultar la relación amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde en este caso como autor del homicidio, pero la madre también. Desde el plano del dominio del hecho el aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparación a la del amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podría pensarse que ella es sólo partícipe y no autor. Pero esta solución sería correcta si —en vez de la madre— otra persona, un tercero que no es portador de ningún deber especial, facilitaría el cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes de su hija frente al ataque de terceros y no así fomentar su lesión, no hace falta que ella por sí misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del «mundo en común» que surgió con la menor desde el momento en que la trajo al mundo. Otro caso que coloca la doctrina que sirve para graficar mejor el título de autor como signo distintivo de los delitos de infracción de deber, es el de

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la intervención omisiva de un obligado especial en un delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 años porque ésta la ha descubierto en el adulterio, viendo cómo su esposo abusar sexualmente de esta menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la violación. Aquí la madre —lo mismo que el padre— tendrá que responder como autora del delito de violación sexual de un menor (art. 173 CP), y no como partícipe. En efecto, que la conducta típica esté descrita en los términos de «practicar el acto sexual u otro análogo con un menor», el «practicar el acto sexual» no condiciona necesariamente una realización típica mediante acción, por la misma razón que, en vez de una violación sexual, el caso se trate de un homicidio (art. 106 CP), cuya descripción típica «matar a otro» tampoco dice nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una acción o una omisión. El comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de protección y fomento sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra correctamente su ámbito de competencia institucional no importa si la lesión es realizada mediante una acción o mediante una omisión. En esto radica precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la infracción del deber es independiente de la organización y de la forma en que en se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distinción entre acción y omisión sólo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora de un delito de violación. Ella lesiona un deber especial fundado en la relación paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes de su hija protegidos frente al ataque de terceros. 

CRÍTICAS Y TOMA DE POSICIÓN No obstante, la concepción de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios como delitos de infracción de un deber no nos

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parece convincente. En efecto, en general, todos los delitos son de infracción de un deber, por lo que la infracción del deber no puede constituir nota característica alguna de relevancia en la interpretación de delitos específicos. Con otras palabras: la infracción de un deber, al ser nota común de todos los delitos, no puede brindar la especificidad necesaria al análisis dogmático de los delitos específicos contra la Administración de Justicia. Más adecuado – y menos ocioso desde la perspectiva intelectual y académica – nos parece preguntarnos en primer lugar por qué se ha impuesto tal o cual deber (negativo o positivo) a determinados sujetos. O, como bien han señalado Luis GRACIA MARTÍN y Bernd SCHÜNEMANN, más importa preguntarnos qué ha llevado al legislador a considerar como delitos especialmente graves aquellos que cierto sector de la doctrina considera como de infracción de un deber. En este contexto, vale decir que no es la la imposición de un deber per se lo que el legislador ha querido sancionar, sino que la imposición de tal deber se corresponde con una prohibición de un abuso por parte del funcionario público en determinados ámbitos de la administración. En efecto, el Estado para el desempeño de sus fines ha considerado necesario confiarles a determinados individuos (los funcionarios) el desempeño de determinadas funciones y en tal sentido les ha otorgado cierto poder. Para evitar un abuso de dicho poder es que se implantan determinados tipos penales. Desde otra perspectiva, la criminalización de tales conductas sirve también para castigar el abuso de la especial posición de dominio que ostenta el funcionario respecto del bien jurídico que se pretende proteger con el respectivo tipo penal. En efecto, en el caso de los delitos cometidos por funcionarios públicos estamos frente a delitos de dominio en los cuales el funcionario público ostenta un dominio sobre el fundamento del resultado (SCHÜNEMANN), lo cual hace especialmente vulnerable al bien jurídico protegido en manos del autor.

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En este sentido, estamos antes que, en delitos de infracción de un deber, frente a delitos especiales de garante, tesis que en Alemania ha defendido el asiático CHEN, discípulo de SCHÜNEMANN. Según esta posición, la tesis de los delitos de infracción de un deber haría depender la responsabilidad penal de criterios extra penales, imponiendo así sanciones de Derecho penal a infractores de deberes extra penales, lo cual constituye en buena cuenta una renuncia al carácter específicamente penal de los criterios de sanción penales: una renuncia a criterios de determinación penal específicamente penales: una privatización (en el sentido de Derecho privado) de los criterios penales. Por tanto, importa en primer lugar considerar que los delitos contra la administración y en particular el delito de colusión es un delito de dominio reconocido como delito especial de garante, antes

que un delito de

infracción de un deber.

CAPITULO II: Tipicidad y objetividad 1.

TIPICIDAD: En cuanto a la tipicidad objetiva del delito de colusión, según lo dispuesto por el artículo 384° del Código Penal Peruano, puede afirmarse que son tres los elementos conformadores de este tipo: El acuerdo colusorio (el cual a consideración de un sector de la doctrina debe además ser clandestino) entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, la defraudación a un tercero, en este caso al Estado; y finalmente la ejecución a través de las diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial. Un elemento que se encuentra de modo explícito en la norma penal es el referido al “acuerdo colusorio”, que constituye además el elemento básico y esencial para la verificación de este tipo penal, pues de nada serviría la comprobación de la defraudación al Estado, si es que antes no se ha verificado que esta defraudación es consecuencia de la existencia de un acuerdo colusorio ilegal.

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Para poder considerar defraudadora la actuación de un funcionario público en la celebración o ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación, estas condiciones podrían ser por ejemplo: elevar el precio de la contraprestación privada, aceptar bienes de menor calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y

cobrar comisiones

ilegales para la adjudicación de la buena pro.



COLUSIÓN SIMPLE Se realiza esta conducta cuando el agente (sujeto activo) siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado. El tipo penal mismo dice que ese "fraude" debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública, siendo un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la "concertación" no habría aparentemente nada; que el delito se consuma con la simple "colusión" o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtención de ventaja del funcionario.



COLUSIÓN AGRAVADA El hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es, causare perjuicio efectivo al patrimonio estatal

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“El término “perjudicare” debe entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial al Estado, perjuicio real que supera a una presunción de potencialidad – como en el caso del término “defraudar” en el tipo de colusión simple-. Para fines de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido no un provecho patrimonial, este provecho será tomado en cuenta para la individualización de la pena”. Otro de los elementos típicos del delito de colusión desleal, conforme se desprende de la norma penal es la defraudación, término que tiene muy diversas y singulares interpretaciones, por lo que en principio conviene determinar cuál es el verdadero significado de la expresión defraudar. Un primer significado que tiene el término “defraudar” es el que le atribuye la Real Academia Española la que lo define como “el privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho”46, así también puede entenderse como el “frustrar, desvanecer la confianza o la esperanza que se ponía en alguien o en algo”. 2.

DEFRAUDAR UN ACTO DE COLUSIÓN 

DEFRAUDAR DE LA COLUSIÓN SIMPLE Defraudar, estafar o timar al Estado significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. El agente en su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio real o potencial al patrimonio del Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros interesados. La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales está dirigida a defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el delito de colusión simple, no es necesario que realmente con la conducta fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad defraudar el patrimonio del Estado.

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

DEFRAUDAR DE LA COLUSIÓN AGRAVADA Aun cuando pareciera lo mismo “defraudar” y “defraudare” es totalmente diferente. El término “defraudare” viene a constituir el verbo rector de la colusión agravada. Defraudare o timar al Estado significa engaño al interés público y, como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario público. El agente publico actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad es irrelevante si finalmente el agente obtiene provecho patrimonial. Este aspecto solo tendrá repercusión al momento de individualizar la pena que le corresponde al agente público corrupto. La colusión agravada se perfecciona cuando el agente por medio de concertación con los terceros interesados defrauda el patrimonio del Estado. En este hecho punible, se configura con la propia defraudación que se produce al patrimonio del Estado, luego de la concertación. En cambio, como ya hemos indicado la colusión simple se configura con la simple concertación con los interesados con la finalidad de perjudicar el patrimonio público. En la agravada, se exige efectivo perjuicio al patrimonio de Estado, en tanto que, en la colusión simple, solo se exige la sola concertación con aquella finalidad. Esa es la diferencia entre ambas figuras delictivas.



POR RAZÓN DEL CARGO Otro elemento importante del delito en hermenéutica

jurídica (agravado

como simple) lo constituye la siguiente circunstancia: El agente que realiza los actos de concertación y defrauda torios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en razón de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la ley, reglamentos o directivas de la empresa u organismo estatal. El agente aprovecha en su beneficio personal de las

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atribuciones que el estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ello significa que un hecho concreto, el funcionario o servidor público no estaba facultado o, mejor, no estaba dentro de sus funciones participa en representación del Estado, en concesiones, por ejemplo, el delito en análisis no se configura. 

CONCERTAR CON LOS INTERESADOS El siguiente elemento de la compleja estructura típica del delito de colusión lo representa el hecho que el agente, en abuso de su cargo, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los interesados para o con la finalidad de defraudar al Estado u organismo estatal que representa. La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa. Para poder considerar defraudadora la actuación de un funcionario o servidor público en la celebración o ejecución de un contrato con la particular, resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el estado de la que se podrían haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación. La determinación del carácter desventajoso de las condiciones contractuales no puede hacerse desligada del concreto momento de la negociación, así como de la posición contractual del Estado. La concentración del agente público con los interesados implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concretar mediante diversas modalidades confabuladora, para presentar, por ejemplo, precios simulados- sobrevaluados o subvaluados, admitir calidades inferiores a

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las requerirles, o deriva directamente de las operaciones ventajosas o intereses particulares o para todo fin. El término interesados, sin duda, se refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que negocian con el Estado. Por medio de ellas el estado adquiere bienes, servicios y realizan obras en beneficio de los administrados. 

INSTRUMENTOS DEL DELITO: (MODALIDADES CONTRACTUALES) El agente con la finalidad de defraudar al estado en el desempeño de un cargo en la que actúa, acuerda o pacta con los interesados obtener algún beneficio en perjuicio del Estado en su participación en cualquier etapa de las adquisiciones o contrataciones publica de bienes, obras o servicios, concesión o cualquier operación a cargo del Estado. Comprende desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la presentación de propuestas, la evaluación, la adjudicación, la firma de contrato, la ejecución y liquidación del mismo. Engloba en consecuencia de la celebración de actos jurídicos como son contratos, suministros, licitaciones, y concursos de precios, subastas u otras operaciones semejantes que realiza el estado

para cumplir sus

objetivos y fines propuestos. El ilícito previsto en el artículo 384° del código Penal, exige que el funcionario o servidor público a cargo de las adquisiciones, concierte con las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregular de retraso de provisión

en detrimento del

patrimonio estatal. Se refiere a actos jurídicos en los cuales el Estado es parte entre ellos tenemos a los contratos, los mismos que son acuerdos escritos que celebran el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisiones de bienes, prestación de servicios, etc. Suministros son acuerdos a que llega el organismo estatal para los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por la administración, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, así,

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por ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderías, u otras. En lo tanto que licitaciones, representa un procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia

prestar servicios

públicos o realizar obras. Concurso de precios, en tanto, es el procedimiento por el cual el postor presenta su propuesta para ejecutar una obra pública previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso. La utilidad de las licitaciones reside en que permite elegir al proveedor particular que ofrece las condiciones económicas más ventajosas, prescindiendo de consideraciones de otra naturaleza; la licitación se realiza atendiendo a las condiciones incluidas en las bases publicadas por el organismo licitante y con sujeción a dos principios fundamentales, el principio de publicidad, que debe mantenerse en toda la convocatoria, y el principio de solemnidad del acto de licitación88; de este modo la administración pública invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, planteen sus propuestas, de las cuales se elegirá la más favorable. Se señala asimismo que, a través de la licitación pública, se protege el interés público, esto en razón a que la licitación es un procedimiento complejo que permite evaluar la mejor propuesta en beneficio del Estado. Así la licitación como procedimiento complejo supone además una serie de actos sucesivos: autorización, publicación de pliego de condiciones y convocatoria, prestación de propuestas, garantías, apertura de propuestas, otorgamiento de la buena pro, adjudicación y aprobación. En cambio, subastas son actos de ventaja pública de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o administrativamente. El tipo penal deja abierta la posibilidad que otra operación semejante a las anteriores en la cual el estado u organismo estatal sea parte, se constituya un objeto del delito de colusión. Pero estas operaciones deberán enmarcarse necesariamente en los otros procesos de selección y contratación pública para las adquisiciones de bienes, obras o servicios

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del Estado. Podrán incluirse, por ejemplo, otros procesos de selección no mencionados expresamente en el tipo penal, como sería el caso de la adjudicación directa o a la adjudicación de menor cuantía. No puede aplicarse este delito a cualquier tipo de operación económica que realice el Estado a través de sus funcionarios, pues esta extensión del cambio de aplicación del tipo penal implicaría salirse del tenor establecido por el tipo penal 384°. Sin duda alguna, las modalidades de adquisición y contrataciones del Estado son el marco para el acuerdo defraudatorios. En este marco puede producirse convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, etc. Aquí, el agente, en su beneficio, realiza convenios ajustes, liquidaciones o suministros en desventaja patrimonial para el Estado, dando prioridad a los intereses económicos de los particulares que negocian con el Estado. El termino convenio significa los acuerdos concretos a lo que llegan los representantes del Estado con los particulares, los que se traducen o positivaran en un contrato. El legislador al utilizar el término “convenios” no solo se refieren a los acuerdos alcanzados en las celebración o ejecución de una contratación pública, sino también se refiere a ciertas modalidades especificas o contratación en los procesos de selección revistos en la normativa administrativa correspondiente. Así, por ejemplo, las adquisiciones realizadas en el marco de convenios internacionales mencionados en la tercera disposición complementaria de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, o los convenios marcos del precio regulado en forma específica en los artículos 187 y siguientes del reglamento de la ley de contrataciones y adquisiciones del estado. En el tanto que ajustes significa las adecuaciones o reacomodados que se realizan entre los representantes del Estado y los particulares cuando hay desavenencias en el cumplimiento del contrato. Se puede ajustar precio de las obras derivadas de la contratación pública, ello según el artículo 56 del reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado. Liquidaciones significa que los contratos firmados entre el Estado u organismos estatales con terceros llegan a su fin y es necesario hacer el

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procedimiento de liquidación. Esta deberá ser elaborada por el particular contratista y luego de presentada a la entidad estatal correspondiente, deberá ser aprobada por resolución bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. Con ello, se cierra el expediente de la contratación o adquisición para tal fin, sigue lo previsto en al artículo 43° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el

artículo 269° del

Reglamento. Los suministros representan los acuerdos a que llegan los representantes del organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarles prestaciones de bienes y/o servicios. Los suministros constituyen la ejecución de un contrato con el Estado para proveer de manera continua y permanente determinados bienes a ciertas instituciones públicas para el desarrollo de sus actividades. Siendo el caso que luego de firmarse el contrato de suministro, la empresa contratista con conocimiento del agente publico realiza suministros de menor calidad o cantidad a la comprometida.

Por

ejemplo,

alimentos

descompuestos

para

los

damnificados, chalecos antibalas de menor grosor que la pactada leche con fecha límite de consumo vencida, etc. La ejecución suprema del 4 de julio de 2002 expone un caso real de la forma de cómo pueden presentarse los actos defraudatorios. En efecto, aquí se considera que la conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concusión en su modalidad de colusión desleal, en razón de que se incrimina, en su condición de alcalde, haber adquirido bienes sin las respectivas cotización y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige con el agregado de los mismos se encontraban sobrevalorados y en algunos casos inoperativos, asimismo, se le incrimina haber realizado diferentes obras que no contaban con la documentación contable, esto es, órdenes de compra, ordenes de servicios y expedientes técnicos necesarios, sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos.

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CAPITULO III: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Como en todos los delitos contra la Administración Pública, el bien jurídico protegido es el normal y recto funcionamiento de la administración pública que resulta manifestación material del Estado. En tanto que el bien jurídico protegido especifico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos El funcionario o servidor público que por razón de su cargo tiene que ver con el patrimonio del Estado tiene la obligación especial de cautelarlo y protegerlo y solo usarlo en beneficio del propio Estado. Caso contrario, si aprovecha de tal posición para obtener beneficio personal o de tercero patrimonio estatal infringe su deber funcional y, por tanto,

en perjuicio del es pasible de ser

imputado el delito de colusión ya sea en su modalidad simple o agravada. La diferencia del delito de colusión con el de peculado en cuanto al bien jurídico protegido, radica en lo siguiente: "el delito de Colusión dos son los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) La actuación conforme al deber que importa el cargo b) asegurar la imagen institucional, considerándose como

sujetos activos de

este a los funcionarios o servidores público

En tanto que el delito de peculado el bien jurídico protegido es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública, que debe entenderse del punto de vista de garantizar el principio de no lesividad de los interese patrimoniales de la administración pública, y evitar el abuso de poder del funcionario p servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 1.

SUJETO ACTIVO En sus dos modalidades, estamos ante un delito especialísimo de infracción de deber (delito especial propio), en el cual el sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial debidamente señalada en el tipo penal 384º, esto

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es, funcionario o servidor público, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Nadie más puede ser agente del delito. En efecto, solo pueden ser agentes del delito de colusión aquellas personas que tiene la condición de funcionario o servidores públicos. pero ello no basta, es necesario que aquellas tengan dentro de sus atribuciones funcionales el deber especifico de participar en cualquiera de las etapas de las adquisiciones o contrataciones de bienes, obras, servicios o concesiones representando al Estado. Incluso el agente puede tener el deber de supervisar que las adquisiciones o contrataciones se lleven con total normalidad y transparencia. En el hecho concreto, debe verificarse la relación o vinculación funcional del agente con el objeto material del delito. Si no se verifica la relación funcional, el delito en hermenéutica no se configura. 2.

SUJETO PASIVO . El sujeto pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado. Los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito. La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia en la medida en que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos

o

las

diversas

personas

jurídicas

de

derecho

público

(universidades, sociedad de beneficencia pública, Es salud, Ministerio Publico, Poder Judicial, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que comprometen de manera directa el presupuesto estatal y que, por tanto, pueden verse perjudicados en la disposición de sus intereses patrimoniales 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA Tanto la colusión simple como la agravada son de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. El agente conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él. No es relevante verificar si el agente actuó con la intención especial de obtener algún provecho patrimonial.

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Aquí solo es posible el dolo directo. Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, del elemento concertar para defraudar al Estado. De acuerdo con la estructura de la colusión simpe y agravada, es necesario hacer la diferencia en el aspecto subjetivo. En la simple el agente dolosamente concierta con los terceros interesados buscando o mejor, con la finalidad de defraudar al Estado. El agente concierta con la intención de defraudar el patrimonio público. En tanto que, en la agravada, el agente público por medio de la concertación dolosamente defrauda al Estado. El agente por medio del concierto defrauda de modo efectivo al patrimonio público. 4.

ANTIJURICIDAD Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o agravada del artículo 384º, es imposible que se presente alguna causa de justificación, dado que las conductas típicas se realizan con dolo directo. En la simple, el agente se colude con los interesados para defraudar los intereses públicos. En la agravada, el agente público mediante los acuerdos colusorios defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado. Igual considero que no es posible la verificación de alguna causa de justificación cuando el funcionario o servidor público siempre asume por ley posición de garante y le es obligatorio conocer el régimen de incompatibilidades.

5.

CONSUMACION Tanto en la colusión simple y colusión agravada, la consumación es diferente en ambas modalidades. Del contenido del primer párrafo del artículo 384º del Código Penal se concluye que la colusión simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para efectos de la consumación no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo basta que se verifique el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente sostener que la colusión simple es un delito de

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peligro concreto. Al verificarse el concierto de voluntades para perjudicar al patrimonio público, en forma inminente y concreta se le pone en peligro Abanto Vásquez enseñaba incluso antes de la vigencia de la Ley Nº 29758 que el delito de colusión es un delito de peligro y de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con la simple colusión o con el acto de concertación, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario. En cambio, del contenido del segundo párrafo del 384º del CP. se evidencia que la colusión agravada se consuma o verifica cuando el agente perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado previamente una concertación con los terceros interesados. Si no se verifica una concertación previa, el delito de colusión no se configura, así al final se ocasione un perjuicio real al patrimonio del Estado. Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente público, pero será por otro delito; jamás por colusión. Esta, para que se verifique exige la concurrencia de una concertación previa del agente público con los terceros interesados en las modalidades de contratación o adquisiciones del Estado. Es decir, en la colusión agravada, se requiere que la conducta efectuada por el agente ocasione o produzca la defraudación efectiva a los intereses del Estado u organismos sostenidos por el Estado, esto es, que se ocasione un real perjuicio económico al sujeto pasivo, situación que sin duda deberá ser establecida por los peritos especializados. Es irrelevante a efectos de la consumación, verificar si el agente obtuvo algún provecho o ventaja económica. 6.

TENTATIVA En la colusión simple como la agravada no admiten tentativa. La colusión simple al tratarse de un delito de peligro concreto no admite tentativa, pues al consumirse en el verbo rector y central el concertar, basta que este empiece para consumarse el delito. Antes del inicio de la concertación con la finalidad de defraudar el patrimonio del Estado, no hay nada punible.

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Una vez que esta se inicia, es decir, se inician los acuerdos clandestinos y colusorios con los terceros interesados, automáticamente se produce la consumación del delito. En cuanto a la colusión agravada, como ya se explicó, esta se consuma en el momento que se llaga a perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado por medio de os acuerdos colusorios materializados con aquel fin. Antes de aquel momento no hay tentativa. Esto es así debido a que si antes que el sujeto publico logre perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado. voluntariamente se desiste o las agencias de control lo descubren, su conducta será tipificada en el primer párrafo del artículo 384º del CP., esto es, como colusión simple, pues estaremos frente a una concertación con la finalidad de defraudar el patrimonio público. En suma, no hay forma que la conducta agravada se quede en grado de tentativa. 7.

PENALIDAD De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer párrafo del artículo 384º del Código Penal, será sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Esta es la pena para la colusión simple. En cambio, si es imputado el delito de colusión agravada, el agente público será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayo de quince años.

CAPITULO IV: LEYES EN OTROS PAÍSES Y MODALIDADES CONTRACTUALES 1.

LEGISLACIÓN COMPARADA España: artículo 436, la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurría en las penas de prisión de uno a tres años e

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inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Chile (1874) articulo 239 el empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraudare al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándole perdida o privándole de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario público que por sí o por interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere para sí o para un tercero un beneficio ilícito en cualquier contrato, suministro, subasta u operación en que interviene por razón de su cargo, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años y multa de treinta a quinientos días. Esta disposición es aplicable a los árbitros, peritos, auditores contadores, martilleros o rematadores y demás profesionales respecto a los actos en los cuales, por razón de su oficio, interviniere y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los bienes pertenecientes a sus

pupilos, curados,

testamentarias, concursos, liquidadores y actos análogos.

2.

DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES: CONTRATOS 

CONTRATOS Son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios83, entre otros.



SUMINISTROS Son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por la administración, se encarga de proporcionar prestaciones

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mobiliarias, así, por ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderías, u otras. 

LICITACIONES Se trata de un procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.



CONCURSO DE PRECIOS El término “concurso” es entendido como la convocatoria o llamamiento público, para que se proceda posteriormente a la elección de la mejor oferta de costos. Como la denominación misma indica el énfasis administrativo de la locución está situado en el mejor precio que presente la oferta dirigida a la administración pública, oferta que se realiza previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.



SUBASTAS Son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o administrativamente. La subasta pública es de carácter judicial cuando se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa, cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorización o presencia del juez o autoridad judicial.



OPERACIÓN SEMEJANTE El tipo penal deja la posibilidad que otra operación similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión desleal, no obstante, estas operaciones están condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusión o concertación ilegal.

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CAPITULO V: La concertación dolosa, componente objetivo del tipo penal de colusión desleal El art. 384° del C.P prescribe el tipo penal de colusión desleal, señalando lo siguiente: "(.), el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido (.) El tipo penal de colusión desleal exige como uno de sus componentes de tipicidad objetiva la "concertación entre los funcionarios encargados de las negociaciones estatales o públicas en general y los interesados". Al respecto, no podemos olvidar la observación del Profesor Abanto, quien señala que aquí se nota la pésima técnica del legislador penal peruano, quien, inspirándose en distintos modelos extranjeros, los ha incorporado sin ningún análisis previo, simplemente mezclándolos Caso contrario ocurre en el código penal español al referirse a las exacciones ilegales o el código penal argentinos al referirse a los fraudes de la administración. Nuestro ordenamiento penal, está haciendo alusión a un amplio y variado ámbito de pactos o componendas ilegales que el funcionario estatal negociador lleva a cabo con el interesado y producto de lo cual se produce afectación patrimonial al Estado. Alternado un abanico de posibilidades. Dicha concertación dolosa que supone pactos subrepticios, soterrados, clandestinos que llevan a cabo los funcionarios estatales negociadores con los interesados contratistas para variar la calidad del producto, los precios o las entregas. Concertación que no forma parte de las facultades del funcionario ni de su deber especial de custodiar los intereses del Estado, dado su desvalor negativo y carácter lesivo a los valores dominantes en las prácticas de la administración pública y que es incompatible con su rol de representante

del Estado en las

operaciones contractuales al interior del país o fuera de

él. El funcionario

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PERITAJE CONTABLE JUDICIAL

concertador que ingresa en los parámetros de exigencia del tipo penal de colusión desleal es aquel que se aparta decididamente de su deber de garante con los intereses de la administración pública para conscientemente y con voluntad procurar la lesión del patrimonio del Estado (en sentido amplio). La especial y descalificada concertación a la que se refiere el tipo penal de Colusión Desleal (artículo 384) elimina la posibilidad de considerar como típicas, esto es, como relevantes penalmente las concertaciones que son parte del proceso de la convocatoria internacional o de la ejecución de los contratos y operaciones asumidas por el Estado. Mejor aún la concertación, entendida como los acuerdos o pactos que se derivan de la naturaleza misma de los procedimientos de selección de postores y de los que se presenten en la ejecución de los contratos, requieren de actos de diálogo y entendimientos orientados a solucionar dificultades que todo acto jurídico puede presentar en su desarrollo y aplicación, más aún si se trata de negociaciones internacionales sometidas a la influencia de factores de índole diversa muchos de ellos fuera del control y dominio directo por una de las partes (o incluso de las partes, como sucede con los fenómenos de la naturaleza o los conflictos sindicales). En este caso, por el contrario, se está cumpliendo con

el deber especial

positivo institucionalizado.

Ello permite entender que la norma penal castiga sólo las concertaciones dolosas, intencionales, confabuladoras, fraudulentas que ponen así de manifiesto la abierta y decidida voluntad de apartarse y quebrantar los roles de defensa de los interese del Estado. Como bien precisa la

Corte Suprema al

referirse a la concertación propia del delito de Colusión

Desleal, como "el

acuerdo ilícito, clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito" (Ejecutoria Suprema de fecha 16 de mayo de 2003, Exp. N° 3611-2002 HUANUCO, en Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la administración pública: jurisprudencia penal, Lima, Jurista editores, 2004, p. 176). La concertación ilegal como acuerdo clandestino entre el funcionario negociador y el interesado contratista es línea jurisprudencial recurrente en diversas ejecutorias dela Corte Suprema (Ejecutoria Suprema del 14/1/2000, Exp. N° 5201-99 LORETO, EN Normas legales, Trujillo, Editora normas

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legales, Tomo 288, mayo 2000, p. A-74). La clandestinidad del acuerdo tiene su lógica que perfectamente encaja con lo que la norma penal de Colusión desleal llama la "concertación entre funcionario y contratista", dado que se trata de conductas de engaño contra el Estado, que originarán defraudación patrimonial. La concertación ilegal da cuenta así de comportamientos caracterizados por su naturaleza ilícita, arbitraria, subrepticia, insoportable para el sistema jurídico, quebrantadora de los roles del funcionario y del principio de confianza que el Estado tiene puesto en él y que se puede producir en el contexto de las negociaciones reguladas por la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del

Estado.

Se debe precisar que a efectos de la colusión como delito de infracción de un deber no interesa el hecho de si la concertación se da de manera activa, pues también podrá existir de manera omisiva, toda vez que lo que interesa para efectos de este delito y de cualquier delito de infracción de un deber, es la defraudación de la expectativa institucionalizada, siendo indiferente si dicha defraudación se da "actuando" u "omitiendo", en cualquier caso dichas manifestaciones fenomenológicas no se toman en cuenta al momento de determinar la infracción del rol y la defraudación de la confianza depositada en el funcionario público referida a la estricta custodia de los intereses del Estado al momento de negociar a su nombre. Precisando aún más el contenido de la Concertación típica del delito de colusión desleal, las concertaciones entre los negociadores oficiales del Estado requieren ser dolosa, esto es asumidas con la voluntad (querer) de lesionar los intereses patrimoniales del Estado y con el conocimiento de dicha previsión de lesión. Dolo del que participa el interesado ya que sin su concurso en la tratativa ilícita no es posible concertación típica propia del artículo 384 del Código Penal. El fraude que castiga la ley no basta con la sola producción del perjuicio, sino que requiere que dicho perjuicio de índole eminentemente económica provenga de una maniobra compartida, de un acuerdo de voluntades o de la colusión del

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funcionario con los interesados. Por tanto, no resulta punible por el delito de colusión ilegal la defraudación unilateral o el perjuicio creado exclusivamente por una de las partes, sin que haya intervenido la otra de manera consiente y sabiendo la conducta lesiva de su parterner. No es punible por esta infracción el fraude que realiza por su cuenta o iniciativa el funcionario que interviene en los contratos estatales cuando, por ejemplo, dicho funcionario quiere que el Estado salga perjudicado al no habérsele reconocido sus méritos, otorgándole un ascenso, de tal modo que actúa por venganza; o cuando quiere beneficiar sin más a una de las empresas participantes. Si la empresa o los interesados no se coluden, sino que el interesado actúa por iniciativa y cuenta propia o por acción de otros, distintos a los propios interesados que ignoran tal proceder no es posible configurar el delito de colusión ilegal. En sentido contrario, si los interesados, o las empresas participantes, en un determinado negocio o contrato con el Estado – sin que haya concertación con los funcionarios – defraudan a éste, por ejemplo, vendiéndole productos con fallas estructurales, bienes cuya fecha de vencimiento para su comercialización ya ha caducado pero cuyas etiquetas se cambian, o entregan bienes de inferior calidad a los pactados; cometerán el delito de estafa, pero no el delito de colusión ilegal. La concertación es un requisito típico que involucra tanto a los funcionarios como a los interesados y no solo a una de las partes; de tal manera que cuando solo hay la concertación, por ejemplo, entre los funcionarios, pero en ella no participan los interesados [terceros] o a la inversa: los diversos interesados concretan, pero no con los funcionarios, tampoco se configura el delito de colusión ilegal En el delito de colusión ilegal lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta y la absolución de los cargos. Sin embargo, en el derecho comparado algunas legislaciones como la española evitan esta laguna de punibilidad y castigan el concierto para

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defraudar que se produce entre los propios funcionarios públicos – aún sin participación de los terceros interesados incorporando dicha conducta en la previsión normativa referida a cualquier "artificio para defraudar". La maniobra fraudulenta y el acuerdo colusorio deben producirse antes de la culminación del contrato estatal, esto es, en la fase de tramitación, celebración y ejecución; de tal manera que, si se produce la "concertación", una vez concluido éste, ya sea por la entrega de la obra o porque ya ha terminado la correspondiente liquidación o ajuste, el delito no se habrá cometido. Según un criterio extendido en la doctrina comparada

en ocasiones la

concertación se entiende como sinónimo de engaño,

de simulación o

maquinación conductas similares que tienen como finalidad defraudar. En este sentido, concertar sería sinónimo de engañar y de dar apariencia de actitudes legítimas de tal modo que debería exigirse en la configuración de la tipicidad objetiva del delito de colusión una maniobra engañosa, tendiente a presentar una mise in scene con el fin de inducir a error a la concreta dependencia estatal generando un desplazamiento patrimonial. Dicho criterio se relaciona con aquél punto de vista que considera a la colusión ilegal como una figura similar al delito común de estafa y que tendría como especial particularidad la afectación del patrimonio del Estado y no la de una persona cualquiera Este criterio interpretativo ha encontrado algún reconocimiento en nuestra reciente jurisprudencia penal Pese a lo interesante de esta construcción y el trazo de similitud con el delito de estafa creemos que no es de recibo y por el contrario se resiente con el principio de legalidad reducir el delito de colusión ilegal y su modalidad típica concreta de concertación como si la ley se refiriera a una maniobra engañosa. La concertación no supone la realización y ejecución de un engaño o de una maniobra similar. En primer lugar, debido a que normalmente quién tiene en sus manos el desarrollo del iter negocial y el desplazamiento patrimonial es el funcionario que actúa en razón a su cargo o en base a una comisión especial. Dicho funcionario es muy consciente del acuerdo de voluntades [concertación] que

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realiza con los terceros interesados, en la medida que sabe perfectamente los alcances y límite del acto de concierto. El funcionario participa muchas veces en todo el iter negocial y cuenta con el poder de decisión que le permite justamente concretar el fraude En segundo lugar, no toda defraudación supone necesariamente la ejecución de un comportamiento engañoso Para defraudar la confianza de una persona no siempre se tiene que engañar a ésta, induciéndola a error. El engaño es una forma de defraudación que no agota su sentido ni la variedad de conductas que pueden ser recogidas. En tercer lugar, no vemos cómo puede equipararse el incumplimiento u omisión de deberes funcionales tendientes a lograr una negociación exitosa que beneficia a la organización estatal, o a una parte de ella, con la realización de una maniobra engañosa. En cuarto lugar, la afectación del patrimonio estatal no se produce ni tiene su causa directa en una supuesta maniobra engañosa, sino en una concertación previa o un acuerdo explícito entre los funcionarios públicos y los terceros interesados. En quinto lugar, se confunde el hecho de realizar una negociación a espaldas o en contra de los intereses estatales con la ejecución de un acto engañoso, pasando por alto que una cosa es ignorar o pasar por alto los intereses de la entidad pública y otra muy distinta es engañar. Por último, el sentido del engaño es que se induzca a error a una determinada persona física. Sin embargo, puede ocurrir como hipótesis de trabajo que todos los funcionarios públicos que participan en la tramitación, celebración, ejecución o liquidación de un contrato estatal actúen en concierto y acuerdo ilegal con los interesados, de tal modo que ninguno actúa bajo error o a raíz de una percepción equivocada de la realidad, sino todo lo contrario con plena capacidad y conciencia de lo que realiza. El ente público no puede ser engañado sino a través de las personas que actúan en su nombre.

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La posición que se sustenta no niega que a veces la colusión ilegal pueda revestir la forma de un engaño al Estado – como cuando se simula una segunda etapa de mantenimiento de trochas carrózales, obra que no fue ejecutada, sino que lo único que pretende excluir es el reducir la interpretación de la concertación al engaño. El Código penal peruano solo castiga en el delito de

colusión ilegal la

defraudación al patrimonio estatal por el empleo de un medio típico

determinado y concreto: la concertación. No criminaliza otra conducta distinta a la concertación; de tal modo que ésta constituye el único desvalor de la acción prohibido por la norma penal. Dicha opción político criminal de configuración legal dista de algunas posiciones asumidas en el derecho comparado como ocurre, por ejemplo, en el derecho español en donde se castiga junto a la "concertación" el uso de cualquier otro artificio. Ello permite incluir otras variables de conducta que perjudican el patrimonio estatal pero que son distintas a la concertación de voluntades Por tal razón, se posibilita la sanción del funcionario público que defrauda el patrimonio del Estado al margen o sin los actos de concertación v. gr. Uso de un mecanismo mendaz con el solo propósito de ayudar a un tercero, sin concertar con él. Por ejemplo, la jurisprudencia española subsume dentro de los alcances de esta formulación típica los casos en el que el funcionario oculta a la entidad pública su interés personal en una operación, hecho que luego se conoce v. gr. El alcalde oculta al concejo su calidad de accionista de una empresa a la que se le adjudica un contrato. La modalidad o forma que adquiera la concertación en el caso concreto no interesa. Puede realizarse de forma verbal u oral, sin que se plasme en algún documento como puede también registrarse por escrito. Puede efectuarse de manera secreta, simplemente mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy conocida dentro de la entidad estatal o en el circuito económico [actividad] en la que se mueve los terceros interesados.

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La iniciativa de la concertación defraudadora puede partir del funcionario o del interesado. La ley – a diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho – no impone un tratamiento de mayor drasticidad punitiva si es que la iniciativa lo ha tenido el funcionario público. No interesa que haya un trato comercial previo entre las partes o que haya una relación amical o profesional asentada La concertación es posible que se produzca entre personas que no han desarrollado con anterioridad el menor trato. Incluso, nada impide que haya enemistad y que la concertación se lleve a cabo como cualquier negocio en que las partes están interesadas concluir, pese a sus diferencias personales. La concertación puede ejecutarse ya sea a título oneroso o a título gratuito En el primer caso, si es que el interesado ofrece o paga una determinada retribución al servidor público o el funcionario solicita una ventaja habrá un concurso de delitos entre la colusión ilegal y el delito

de corrupción de

funcionarios, ya sea en la modalidad de cohecho pasivo

propio o cohecho

pasivo impropio En el supuesto, de que el delito se produzca a título gratuito como una liberalidad y desprendimiento del funcionario, ya sea como un agradecimiento, como un favor o escondiendo un interés futuro que todavía no se concreta el único delito que se realiza es el de colusión ilegal. Sin embargo, no es posible dejar de advertir que puede presentarse un concurso de delitos entre colusión y el delito de omisión de deberes funcionales como cuando el funcionario incumple o inobserva el procedimiento establecido en la ley con el fin de favorecer a los interesados.

CAPITULO VI: Los alcances de la expresión: "intervención del funcionario". El problema de los funcionarios que negocian y/o firman los convenios La ley peruana solo alude a la razón del cargo o la comisión especial como base para intervenir en los contratos o convenios. Sin embargo, no aclara en absoluto los alcances de la participación de dicho funcionario. En efecto, la frase legal referida a la "intervención por razón de su cargo o comisión especial" no deja en claro ni resuelve la problemática de si la ley comprende

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como autores únicamente a los que suscriben o perfeccionan jurídicamente los contratos o convenios administrativos que la administración celebra o si el ámbito de cobertura de la norma se extiende también a quienes participan en las negociaciones o tratos previos antes de la firma o no del contrato. Es posible jurídicamente que en los contratos del Estado en base al principio de división de funciones o de especialidad algunos funcionarios participen en la fase de negociación, conocimiento de productos, ofrecimientos de propuestas, elaboración de contraofertas y sean otros los funcionarios los encargados de firmar los convenios o suscribir los contratos. La solución del problema parte, como es lógico de reconocer, dos posibles interpretaciones. La primera de ellas destaca que lo decisivo es reparar en quién tiene la potestad para vincular jurídica y obligatoriamente al Estado, hecho que supone aceptar que dicha obligación solo la puede generar el funcionario que por razón de su cargo o comisión especial se encuentra habilitado para suscribir y perfeccionar el contrato o convenio. Desde el punto de vista político criminal la aplicación este planteamiento reduce de manera drástica el marco de autores a los que se aplicaría la norma, dado que solo se puede comprender a quienes están investidos de la capacidad para suscribir o perfeccionar los convenios y contratos. No podrían ser considerados como autores los funcionarios que negocian o fijan los términos que finalmente se plasman en los contratos, de tal modo que se genera una clara laguna de punibilidad. La segunda posición plantea una extensión del círculo de autores; de tal modo que pueden ser considerados como autores todas aquellas personas que por razón al cargo o con autorización expresa intervienen en cualquiera de las etapas del iter negocial que lleva a la postre a la suscripción de un contrato en interés de la administración pública intervenir quiere decir actuar o participar en el proceso de gestación, tramitación [que es la etapa principal y de más larga duración suscripción y ejecución del negocio jurídico económico. No importa si los funcionarios participan en la negociación, en la preparación de la oferta o contraoferta, la apertura del expediente administrativo[161]en la elaboración del cronograma de ejecución y cumplimiento de las prestaciones o

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en la suscripción final del contrato El requisito de la específica se cumple cuando el ordenamiento jurídico

relación funcional a través de un

mecanismo válido habilita a un agente público a participar y/o intervenir en la preparación o culminación de un acto jurídico que compromete los intereses de la administración pública. De esta manera pueden ser considerados como intervinientes en el hecho [autores y partícipes] los Directores, los encargados de la administración o las finanzas del órgano público, los Jefes de las Oficinas jurídicas, los asesores que emiten una opinión etc. Los procesos de contratación estatales son variados y tienen un procedimiento complejo, de tal modo que la intervención del funcionario público es posible que incida en cualquier etapa del mismo y puede pasar por la elaboración de informes técnicos, documentación, normas, la rúbrica del contrato o la ejecución del mismo No es necesario que el funcionario suscriba una resolución o firme el correspondiente contrato estatal. La jurisprudencia peruana ha señalado que hay situaciones que no son compatibles con la tramitación, celebración o ejecución de los contratos estatales, tal como ocurre, por ejemplo, con la elaboración o formulación de las bases para una licitación[166]u otra operación semejante, procedimiento que se limita a fijar las reglas generales dirigida a todos los postores y que como es lógico es interior al iter negocial quien elabora las bases de contratación solo prepara y ordena los parámetros de la contratación estatal y la negociación previa. Sin embargo, se debe recordar que hay quienes sostienen la posibilidad de complicidad antes que el autor esté decidido o haya adoptado la resolución delictiva Empero, la punibilidad de la complicidad recién aparece cuando el autor realice los actos ejecutivos o llegue a la consumación. Las ventajas de esta tesis es que brinda una mejor cobertura y protección al bien jurídico protegido: adecuada gestión de los intereses de la administración pública, en la medida que comprende no solo a quienes aparecen en la parte terminal del iter negocial firmando el convenio o contrato administrativo.

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También abarca a los que participan en la negociación y, en general, en la fase previa a la suscripción del contrato. Optar por este punto

de vista desde la

perspectiva teleológica se revela como el razonamiento

más adecuado e

integral, toda vez que permite castigar no solo a quien firma el contrato, sino a quién realiza el núcleo del injusto penal que no es otro del que finiquita la concertación y defrauda las expectativas de la administración pública, afectado sus intereses patrimoniales, valiéndose justamente del cargo y de la comisión especial que recibió. Si bien el agotamiento de la conducta se produce cuando se suscribe el contrato, convenio, ajuste de cuentas o suministro, la realización del desvalor del acto reside en concertar y pactar de manera indebida sin defender los intereses del Estado.

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CONCLUSIONES Resulta interesante verificar que con esta última modificatoria introducida vía proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusión desleal, la simple y la agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseñado anteriormente, es decir, en la colusión simple, la consumación se produce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de la colusión agravada, se precisa que la concertación debe producir un resultado objetivo, esto es la defraudación patrimonial del Estado. Vemos así que la solución legislativa terminó otorgándole la razón a las divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo penal manifestándose así en la amplitud de su radio de acción. El delito de colusión es un tipo penal de resultado que tiene como elementos conformadores el “acuerdo colusorio”, la “defraudación” y las “diversas modalidades contractuales”. En cuanto a la concertación, ésta no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado, con la finalidad de defraudar al ente público. No basta, la mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado éste. Asimismo, esta concertación debe haber provocado una defraudación al Estado, defraudación que debe ser entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo económico que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pública, siendo por un tanto un tipo de resultado material. Además, el acuerdo colusorio y la defraudación, deben llevarse a cabo en el marco de una contratación pública, tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operación semejante que realizan con frecuencia las diversas entidades estatales. Por último, debe mencionarse que el delito de colusión es un tipo penal eminentemente doloso, por lo que, para la configuración de la tipicidad de la conducta, debe verificarse además de la concurrencia de todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de la voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe comprobarse la presencia del dolo directo.

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RECOMENDACIONES  Priorizar en el presupuesto público las necesidades del Ministerio Público para la implementación eficiente de la reforma procesal penal; particularmente, las necesidades que demanda el modelo corporativo en las Fiscalías Anticorrupción y la potenciación de las herramientas de gestión para la toma estratégica de decisiones y la generación de información sobre el fenómeno de la corrupción en la administración pública.  Implementar en el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público una unidad especializada para la identificación de patrones de corrupción (comunes, nuevos, focalizados en ciertas entidades públicas, redes, etc.); la cual, a partir del análisis de la casuística de los despachos fiscales, así como de aquellas denuncias ciudadanas que no prosperen en el subsistema anticorrupción, pueda generar políticas preventivas para la intervención temprana de las Fiscalías Anticorrupción, así como también propiciar una mejora para la comprensión del modus operandi de la corrupción en la administración pública y en las técnicas de investigación para enfrentarla, especialmente, en los tipos habituales de peculado y colusión.  Establecer que las carpetas de control que contienen evidencias sobre hechos vinculados a una investigación fiscal, deben ser remitidas a la brevedad posible a los despachos fiscales que las requieren, considerando que su demora incide en el plazo de investigación fiscal.  Exhortar a atender –en el breve plazo– los requerimientos formulados por los fiscales en el marco de las investigaciones de los delitos por corrupción, teniendo presente que éstas deben cumplir con el plazo

establecido en el

NCPP, máxime si actúan en calidad de denunciante.

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BIBLIOGRAFIA 

Derecho penal peruano, corrupción de funcionarios, convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Cohecho Pasivo Propio, Cohecho Pasivo Impropio, Colusión, El Feminicidio en América Latina



Código penal



Boletín semanal del instituto pacifico



Diario Perú 21 – casos más sonados de colusión



Diario la república – más de 20 alcaldes implicados en casos de colusión



Diario el comercio - Fiscalía investiga por nuevo caso de colusión al congresista Víctor Albrecht



Derecho penal especial II

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