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Introducción: La Economía y Libre Competencia Sin lugar a dudas la economía en los países juega un rol fundamental a la hora de su desarrollo y evolución, ya que es por ella que los países han podido ir creciendo y convertirse en órganos con un alto grado de poder e influencia a nivel internacional. Esto se logra llevar a cabo gracias a la competencia que existe en el ámbito económico, tanto dentro de los países como en sus relaciones exteriores con los demás. Es por lo anterior, que la economía se entiende como una herramienta vital y necesaria para poder comprender y analizar casos de competencia, lo que lleva aparejado la necesidad de manejar conceptos económicos básicos para lograr comprender los objetivos de políticas de competencia, además de tener un enfoque multidisciplinario esencial que ayuda a analizar caso a caso. Dentro de la economía, es posible encontrar distintos paradigmas, tales como el de competencia perfecta por un lado o bien, el monopolio por otro. A grandes rasgos la competencia perfecta supone el hecho de un mercado perfectamente competitivo o en palabras de Mankiw un mercado donde hay muchos compradores y vendedores que intercambian productos idénticos, por lo que cada uno de ellos es un precio-aceptante. Sin embargo, para que este paradigma se lleve a cabo se requiere del cumplimiento de ciertos supuestos, tales como atomicidad de oferentes y demandantes, es decir, que ningún de ellos tenga la capacidad de copar el mercado, la existencia de productos homogéneos, el alcance de una información perfecta tanto para demandantes como oferentes, libre movilidad de factores productivos, que no existan externalidades y por último que los costos de transacción sean bajos o bien nulos. En consecuencia, vemos que dentro de sus implicancias se encuentra el hecho de que las empresas no pueden influir en el precio del mercado, ya que son “precio-aceptantes”, no pueden obtener utilidades a largo plazo y el precio es igual al ingreso marginal, donde se logra la maximización de utilidades siendo el costo marginal igual al ingreso marginal, logrando de este modo el equilibrio competitivo (P=CMg). En otras palabras, no son capaces de determinar el precio, ya que si este sube va a ser inmediatamente disciplinado por los otros incumbentes o por la Página 3 de 22

competencia potencial. En estos casos, no existen rentas monopólicas, ya que nadie cuenta con una ventaja, sino que existe un precio determinado por el mercado donde el costo es una cuestión fácil de alcanzar, el equilibrio se alcanza cuando el costo es equivalente al ingreso marginal. En cuanto al paradigma del monopolio, este es un mercado donde existe un único oferente de un producto o servicio, donde además no existen sustitutos cercanos. Por ende, sus supuestos recaen principalmente en que la producción del monopolista, será la producción del mercado, el monopolista determinara el precio y cantidad y al ser un agente que busca maximizar sus utilidades, producirá hasta que su costo marginal sea igual a su ingreso marginal. El problema de lo anteriormente expuesto recae en lo que se denomina “perdida irrecuperable de eficiencia”, ya que en estos casos el monopolista no producirá todo lo que su capacidad lo permita, sino que solo hasta cuando alcance el valor del ingreso marginal. En consecuencia, en los mercados monopólicos, el monopolista será el fijador de precios y consumidores pagaran precios mayores, siendo la producción menor, esto traerá efectos negativos al bienestar social y de los consumidores, ya que como se mencionó anteriormente, se generarán perdidas e ineficiencia. Luego de haber comprendido a grandes rasgos la importancia de la economía y sus paradigmas, se dará paso a un análisis más exhaustivo con respecto a la libre competencia, esto en cuanto a su institucionalidad y criterios de imputación, como el mercado relevante, barreras de entrada y posición dominante, los cuales tienen una vital importancia dentro de la libre competencia, toda vez que a raíz del análisis de estas es posible encontrarnos en el mercado con ciertos abusos en virtud de posiciones dominantes de las que puedan gozar los oferentes creando conductas anticompetitivas, esto con el fin de tratar específicamente el caso de colusiones en nuestro país, donde cabe señalar es un tema que resulta bastante bullado, sobre todo en estos últimos años. Por tanto, el fin del presente trabajo, es dar a conocer a grandes rasgos distintos elementos e instituciones importantes de la Libre Competencia, para finalmente dar un análisis sobre una conducta anticompetitiva tan conflictiva Página 4 de 22

como lo es la colusión, dando a conocer unos de los casos más reconocidos en nuestro país como lo es el caso FASA. Por consiguiente, la libre competencia tiene como objetivo principal proteger un bien jurídico, como lo es la rivalidad competitiva, en otras palabras que esa cancha competitiva se desarrolle de la manera más intensa posible y no necesariamente igual. Sin embargo, no existe consenso en nuestra doctrina sobre cuál es el bien jurídico protegido siendo algunos postulados, la rivalidad competitiva, bienestar social y eficiencia o incluso la misma competencia, ante esto se puede señalar que son diversos los bienes jurídicos protegidos. Institucionalidad: ¿Quién regula la Libre Competencia? En Chile, nuestro sistema institucional recae en un modelo binario, es decir, existe una agencia administrativa por un lado, y un tribunal especial por el otro. Que este último tenga carácter de especial, resulta ser de bastante importancia, ya que a diferencia de los tribunales ordinarios, es decir, aquellos que conocen de todos los asuntos, cualquiera sea su naturaleza o calidad de las partes, los tribunales especiales son creados legalmente para que se juzguen determinadas personas y determinadas materias, es otras palabras, se caracterizan por su especificidad. En este sentido, vemos que los órganos que se encuentran involucrados en la materia de la libre competencia son, por un lado, la Corte Suprema la cual conoce del recurso de reclamación ante una resolución del Tribunal de Libre Competencia, por otro, agentes económicos y terceros en general, los cuales pueden demandar a sus competidores. En tercer lugar la Fiscalía Nacional Económica, desde ahora en adelante FNE, la cual es un servicio público, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Republica, por medio del ministerio de economía. Dentro de ella, encontramos al fiscal nacional económico el cual es nombrado por el presidente por medio de un procedimiento de “altos directivos público”, siendo sus principales funciones las comprendidas en el artículo 39 del Decreto Supremo 211, tales como: i.

Instruir investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones al DL 211

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ii.

Presentar requerimiento (demanda de la fiscalía) ante TDLC o actuar

iii. iv. v.

como parte en un procedimiento representando interés general Informar en los procesos de TDLC cuando este lo solicita Velar por el cumplimiento de fallos e instrucciones del RDLC Promoción de la libre competencia, por ej. Guía Asociaciones Gremiales, Interlocking (art. 39 DL 211)

Además este fiscal se caracteriza porque en cuanto a su remoción, esta se produce ya sea por el término legal de su designación, renuncia voluntaria aceptada a la vez por el presidente, destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones e incapacidad. Gracias a la reforma de 2009, la remoción por las últimas dos causales se efectúa por el presidente, previo informe de la Corte Suprema, a requerimiento del Ministerio de Economía. Con estos cambios, se logró que el Fiscal Nacional Económico aumentara su independencia. En relación a las investigaciones que lleva a cabo la FNE, cabe señalar que estas: i.

Inicio de oficio o por denuncia de terceros (“denuncia popular”) para

ii.

determinar si existe infracción a normas de competencia Procedimiento administrativo sin mayores formalidades (no hay plazos ni etapas definidas). FNE recaba antecedentes para determinar si existe infracción. Ej. Envió de oficios solicitando antecedentes, citación a

iii.

declarar Nuevo Instructivo Interno, para el desarrollo de las investigaciones de la

iv.

FNE, disponible en su sitio web Antecedentes aportados a la FNE pueden ser declarados reservados o confidenciales. La fiscalía puede mantener en calidad de reservado su

v.

investigación, pero llega el momento en que debe pedir antecedentes. Oficiar solicitando antecedentes (como investigado o como tercero

vi. vii.

aportante de antecedentes) Citar a declarar a representantes, asesores o dependientes. Comunicar que ha recibido una denuncia y que comenzará a recabar

viii.

antecedentes para resolver si abre una investigación Comunicar que ha resuelto iniciar una investigación

Estas atribuciones en casos de abuso son proporcionados ya que la evidencia suele estar a mano, por ej. Se firma una clausula sin darse cuenta de lo que está haciendo Página 6 de 22

Cabe agregar, que estas facultades no eran lo suficientemente amplias para que la FNE pudiera investigar ciertas conductas competitivas como lo son los carteles o colusiones, en vista a esto y gracias a la reforma de 2009, se agregan nuevos elementos que serán explicados más adelante pero que vale la pena mencionar, estos son: a) b) c) d)

Aprobación TDLC y Ministro CA Delación compensada. Ej.: caso compresores de refrigeradores Allanamientos e incautación de objetos y documentos (caso pollos) Interceptación de comunicaciones.

En cuanto a la conclusión de la investigación, esta puede terminar de diferentes maneras como: 1) Archivo de los antecedentes 2) Formular requerimientos ante TDLC (procedimientos contencioso), en caso de infracción a la LC 3) Formular consulta ante TDLC (procedimiento no contencioso) 4) Requerir, mediante solicitud al TDLC, dictar instrucciones de carácter general a particulares* 5) Requerir, mediante solicitud al TDLC, emitir informes* 6) Solicitar al TDLC, proponer dictación, reforma o derogación de preceptos legales o reglamentarios. 7) Acuerdos Extrajudiciales Lo importante de lo anterior, es que los procedimientos contenciosos terminan en sentencia, en cambio los procedimientos no contenciosos terminan en informes. Y en cuarto lugar, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de ahora en adelante TDLC, el cual es un órgano especial (no ordinario) e independiente, al cual el DS 211, en su artículo 18, le entrega ciertas facultades como: i.

Jurisdiccional (art. 18, n°1): “Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”

El tribunal conoce de actos, contratos o hechos celebrados o por celebrar, que las partes o fiscalía somete a su conocimiento, para determinar si se ajustan a no a la normativa de competencia. ii.

Consultiva (art. 18, n°2): “Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no Página 7 de 22

contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos” El tribunal conoce de actos, contratos o hechos celebrados o por celebrar, que las partes o fiscalía somete a su conocimiento, para determinar si se ajustan a no a la normativa de competencia. “Para lo cual podrá fijar las condiciones…” por ejemplo en el caso de las colusiones, puede que el tribunal diga hágalo pero cumpliendo ciertas condiciones. iii.

Regulatoria o reglamentaria (art. 18, n°3): “Dictar instrucciones de carácter

general

de

conformidad

a

la

ley,

las

cuales

deberán

considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella” Dictar instrucciones de carácter general.

iv.

Propositiva: “Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”

El tribunal puede proponer al presidente la creación, modificación o derogación de leyes. Entonces cuando vea que una ley provoque problemas de competencia, debe recomendar al presidente que lo haga. v.

Las demás que le señalen las leyes

En cuanto a la institucionalidad, es importante señalar que la FNE es el primer órgano en Chile en tratar estos temas, si bien existe desde el año 1969 donde era parte de los tribunales y dependía de comisiones resolutivas, esta no toma una posición más robusta hasta el año 2004 con la reforma del DS 211, donde

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se crea el TDLC, y la FNE sale del tribunal y queda como un órgano independiente. La Libre Competencia y los Criterios de Imputación Dentro de la libre competencia es posible encontrarnos con ciertos elementos que nos permiten evaluar la posición de ciertos oferentes en el mercado, lo que a su vez ayuda para determinar en qué casos es posible o no encontrarnos ante conductas anticompetitivas que afecten al mercado. El primer criterio a analizar, recae en el mercado relevante. El mercado relevante, deviene del hecho de comprender a los mercados como constantes

interacciones

entre

ofertas

y

demandas,

donde

debemos

caracterizar a qué oferta y demanda nos referimos. Por ello, es un parámetro o marco analítico de delimitación de la actividad de la empresa, consumidores y demás intervinientes. Para determinar dicho mercado, es necesario distinguir, en primer lugar el mercado relevante del producto, o bien aquellos bienes y servicios que forman parte del mercado, en segundo lugar, el mercado relevante geográfico, es decir, el territorio o área geográfica en que se desenvuelven las condiciones de competencia homogéneas y distintas a las de otros mercados. Y por último, los mercados conexos, que son aquellos que se ven influencias por los comportamientos de los agentes del mercado principal. Lo importante al determinar el mercado relevante, recae en determinar la sustituibilidad, es decir, la capacidad de cambiar de un mercado a otro. Para ello es importante a la vez distinguir otros elementos, tales como la elasticidad cruzada que es la respuesta horizontal de un competidor, ya presente en el mercado, pero que sin costos financieros importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo recurso de acción se modificó, producía. Y la competencia potencial, la cual tiene la misma definición anterior, con la diferencia que en esta es un competidor no presente en el mercado.

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El segundo criterio a analizar son las barreras de entradas o bien los costos que supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevo actores, es decir, que tan difícil es que una empresa nazca en ese nuevo mercado y pueda desafiar a los actores que ya se encontraban en tal mercado. En cuanto a estas barreras cabe señalar que resulta de vital importancia no confundirlas con los costos de entradas, ya que estos son todos aquellos costos en que deben incurrir los que participen en el mercado, a diferencia de las barreras de entrada que es algo artificial y externo, que busca impedir o dificultar el ingreso de más competidores al mercado, debido a que son costos en que un nueva entrante debe incurrir y que los otros que ya se encontraban en el mercado no incurrieron. Las barreras a la entrada se clasifican en dos grandes grupos: las naturales que son aquellas no imputables a las empresas pero que implican costos financieros importantes, por ejemplo las regulaciones legales. Y las artificiales, que son aquellos actos en que incurre una empresa ya instalada en el mercado relevante que busca impedir el ingreso de potenciales competidores Un último elemento a analizar es la posición dominante, que es la capacidad con la que ostenta la empresa para influir, preponderantemente, en el mercado, esto es actuar sin necesidad de tener en cuentas las reacciones de sus competidores, mientras que estos sí que deben tener en cuenta las suyas. Por ende, el factor decisivo recae en la falta de presión competitiva, es decir, que la competencia no juega un papel regulador en el mercado. En este punto hay que tener claro que si bien la posición dominante puede llevar a un agente a tener poder tal en el mercado de no influenciarse por el resto y quedar este en sus manos, de todas formas en ningún caso será per se reprochable, ya que todo agente económico busca alcanzar ese poder dominante al interior de su mercado relevante, lo cual será aceptado siempre que los medio utilizados para alcanzar dicha posición, sean medios lícitos, ya que si fuese de otra forma, es decir, por medios ilícitos, se estaría cometiendo un abuso y por ello debiese ser sancionado. Por tanto, los elementos anteriormente señalados son importantes a la hora de analizar a los competidores en el mercado, ya que al estudiar cada uno de ellos Página 10 de 22

es posible identificar el grado de participación, sustituibilidad y como estos afectan al desarrollo de un mercado determinado, para así poder determinar si cada agente en virtud de su posición dominante ha caído o no en conductas anticompetitivas, tales como colusión, fusión o bien abuso de posición dominante. Ya hemos definido en plenitud, las facultades y la organización del sistema binario presente en Chile en temas de Libre Competencia. Ahora entraremos a analizar la colusión como una de las conductas anticompetitivas más peligrosas en el mercado de los países, para finalmente tratar la colusión más reconocida en nuestro país, esta es el caso FASA.

Colusión La colusión se entiende cuando dos o más empresas acuerdan el precio de un producto buscando maximizar sus beneficios, rompiendo con la ley de la oferta y la demanda que lleva a un equilibrio del mercado. Esta puede ser explicita o tacita dependiendo de la comunicación misma entre las empresas. En otras palabras, “La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. Dentro de las prácticas oclusivas más conocidas se hayan los acuerdos explícitos o carteles, cuyo objetivo es fijar precios, limitar la producción o repartirse el mercado ya sea geográficamente o por tipo de cliente” 1. Lo característico de las colusiones es que son peligrosas y son hechas para no ser descubiertas. La organización para la cooperación y el desarrollo económico ha entendido a la colusión como una ccoordinación en sus diversas formas representa infracción más grave a la libre competencia. Los acuerdos concluidos

entre

competidores

causan

ineficiencia

y

afectan

a

los

consumidores. Tal como se señaló anteriormente, entre los años 1973 y 2004, solo se ha observado un caso de colusión, debido a que la FNE no contaba con las

1 GONZÁLEZ, A. (2011), p. 143 Página 11 de 22

facultades suficientes para poder satisfacer los altos estándares de prueba que en aquella época se pedía para poder sancionar una colusión.

La colusión no solo puede ser observada desde el punto de vista del derecho, sino que también cabe hacer mención a la colusión desde un punto de vista económico, en este sentido es posible hablar de la teoría de juegos, la cual muestra o da cuenta de la racionalidad que tiene coludirse en un mercado determinado, la interacción estratégica entre empresas se modela por un juego, con estrategias y resultados. Lo que hace esta teoría es anticipar la conducta de un agente económico, considerando la conducta que tienen los demás agentes económicos. En este sentido, para que sea una conducta racional se requiere tener claro cómo se comportara el otro, de manera que se pueda decidir el comportamiento según el comportamiento del otro. La aplicación más clásica de esta teoría, es lo que se ha conocido como el dilema del prisionero, el cual tiene aplicación en un mercado oligopólico y cuyos elementos recaen en: existencia de dos o más jugadores, cada firma intenta maximizar utilidades (pago) y está consciente que la acción de las demás afecta su utilidad (pagos en tabla son precios). No hay cooperación por falta de confianza e incentivo a desviarse del acuerdo colusivo y

aumentar

utilidades. Por el contrario, si hay cooperación, ahí donde hay confianza y los incentivos a desviarse no existan, habrá colusión. Por ende, ¿por qué hay carteles? Se ha dicho que estos existen al darse los siguientes factores: i.

Capacidad de detectar desviación. Por ejemplo: reportes, supervisión a

ii.

través de un agente. Capacidad de sancionar a aquellos participantes del cartel que desertan

iii. iv.

(amenaza creíble de sanción). Por ejemplo: Guerra de precios Interacción permanente Mercado con estructura favorable, como: Bajo número de participantes, barreras de entrada, frecuencia de interacción alta, transparencia de mercado, mercado no en crecimiento (estable o en declinación) y homogeneidad productos Página 12 de 22

Las colusiones son una especie de burbuja que requiere estabilidad entre los miembros del cartel, pero también requiere estabilidad desde afuera. Entonces, para desbaratar carteles se puede hacer desestabilizando el cartel desde adentro, por medio de la delación compensada, y hacerlos inestables desde afuera, bajando barreras a la entrada, investigando, entre otros.

El DS 211, trata las colusiones al señalar que: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar

la

producción,

asignarse

zonas

o

cuotas

de

mercado,

excluir

competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”. Dentro de los carteles es importante tener en cuenta la distinción entre, acuerdo, comportamientos paralelos y practicas concertadas. En cuanto a los acuerdos, estos son el resultado de la voluntad convergente de dos o más empresas. Teniendo como elementos: a. Voluntad de dos o más agentes dirigidas a coordinar su comportamiento en el mercado (elemento de reciprocidad) b. La forma es irrelevante, solo importa que exista voluntad de dos o más agentes para coordinar su comportamiento c. Acción unilateral excluida de esta disposición (ojo con coordinación /practicas concertadas) d. Puede ser un acuerdo directo o indirecto (a través de proveedores, etc.). El caso de las farmacias, no hay ninguna prueba de que ejecutivos de distintas farmacias se hayan contactado entre sí, solo existen mails de manera indirecta e. Es irrelevante la determinación de cuál de las partes ha tomado la f.

iniciativa Puede ser acuerdo entre empresas o decisión de órgano deliberante común (AG) Página 13 de 22

g. Se penalizan los acuerdos expresos e implícitos de la misma manera h. La intencionalidad no se exige. Sin embargo, se debe tener claro que no todos los acuerdos se sancionan, sino que se sanciona la convergencia de voluntades, su forma es irrelevante, es igualmente de irrelevante si se hace de forma directa o indirecta. En estos acuerdos entonces, lo relevante es que exista una voluntad objetiva de atentar en contra de la Libre Competencia.

Por otro lado, los comportamientos paralelos, no se encuentran sujetas a una convergencia en las voluntades y estas per se no son ilícitas, siempre que sea una adaptación autónoma sin coordinación alguna o bien por simple aplicación de teoría de juegos: cada empresa, al momento de adoptar una decisión, no puede pronosticar con certeza, solo en base a hipótesis, sus resultados y los de sus competidores a futuros. Por su parte si serán sancionables cuando estos comportamientos recaigan: a) Intercambios de información confidencial no razonable b) Participación en reuniones en materias comerciales que permitan intercambio c) Coordinación a través de terceros d) Anuncio previo de precios Finalmente en cuanto a las prácticas concertadas, son formas de coordinación entre empresas que, sin llegar a ser un convenio, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por una cooperación entre ellas. Son una forma de coordinación que sin llegar a ser un acuerdo, o sea no hay convergencia directa de voluntades, constituyen a sabiendas los riesgos de la competencia por una cooperación entre ellas Los mercados son eficientes cuando hay incertidumbre, cuando se toman riesgos sin saber que va a hacer el otro, ya que si sé qué hará el otro entonces no habrá riesgos y con ello tampoco eficiencia.

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Las colusiones al tener como fin no ser descubiertas, resultan ser de muy difícil comprobación, ya que, por regla general no existen antecedentes implícitos que permitan probar la existencia de una colusión entre empresas. Es por ello, que en cuanto a las pruebas, la prueba directa es muy improbable, razón por la cual se le han otorgado facultades intrusivas a la FNE, con el fin que se puedan obtener pruebas duras por medio de allanamientos, intercepción telefónica, delación compensada o cooperación eficaz. O bien, a falta de estas medidas, lo que habitualmente se aceptan son las pruebas indirectas, inclusive en nuestra propia legislación que las ha aceptado en el DS 211, artículo 22, señalando que serán admisibles los medios de prueba indicados en el art. 341 del CPC y todo indicio o antecedente que, en concepto del tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes (…) el tribunal apreciara la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica”.

Cabe agregar que este, no es un problema netamente de nuestro país, ni legislación, razón por la cual en derecho comparado se ha optado por hablar de la exigencia de un “plus factor” o “factores añadidos”, que dan lugar a presunciones fundadas. Lo mismo en alguna jurisprudencia TDLC (caso Isapre). En tal caso, explicación de la colusión ha de ser “explicación más plausible”. Estos factores añadidos han sido aceptados en nuestra jurisprudencia, pudiendo señalar algunos como: 1) Evidencia relacionada a condiciones de mercado que hacen más    2)

plausible la colusión Inelasticidad oferta /demanda Barreras de entrada Homogeneidad de productos Evidencia emanada de signos derivados del comportamiento de los

participantes  Participaciones fijas de mercado de las empresas en el tiempo  Existencia de mecanismos de intercambio de información de precios entre empresas  Cotizaciones idénticas/que responden a un patrón, en licitaciones  Aumento de precios coincidentes, o que responden a un patrón, sin explicación de costos, etc.

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 Fijación de precios de revente por parte de todas las empresas de la industria  Tasas de rentabilidad altas para todas las empresas durante periodo prolongado  General: Falta de razonabilidad económica en conductas (explicación no plausible) 3) Evidencia de tipo comunicacional (informaciones privadas vs. públicas, precios futuros vs. pasados, detallada vs. agregada)  Comunicaciones (correos, cartas, etc.) / Asociación

Gremial

/

Intermediación de terceros Como ya se señaló, gracias a la reforma de 2009, la FNE adquirió nuevas y amplias facultades, pudiendo por un lado aplicar sus facultades intrusivas, mencionadas anteriormente, o bien imponiendo la delación compensada. La delación compensada, se encuentra tratada en el DS 211, en el artículo 39, y es aquella que permite acceder a una reducción o exención de la multa cuando se aporte a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditación de una conducta de las del art. 3 letra a). Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir con los requisitos de este artículo, el ejecutor de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada. Por su parte, para acceder a una rebaja en la multa, el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompañó antecedentes a la Fiscalía. En todo caso, la rebaja de la multa no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este artículo. Entonces hay que aportar antecedentes, veraces, precisos y comprobables. Además se debe poner término a la conducta inmediatamente. Otros puntos característicos a destacar de la colusión en Chile, recae en primer lugar, en que estos carteles no son sancionables per se, es decir, es menester que sean probados, para ello se exige, además de lo anteriormente señalado, la existencia de una aptitud objetiva por parte de los competidores, esto es una Página 16 de 22

potencialidad real y concreta de la conducta para lesionar la libre competencia. Y en segundo lugar, hay que tener en cuenta que en nuestro país, las sanciones a estas conductas solo recaen en multas, las cuales en muchas ocasiones suelen ser con creces menores en comparación a los beneficios que pueden percibir los competidores al coludirse. Esto es un gran problema para nuestro país, ya que las sanciones no son de gran ayuda para desincentivar las prácticas colusivas. Sin embargo, se ha intentado tomar cartas en el asunto y se espera que con el nuevo proyecto de ley que fue enviado al Congreso en Marzo de este año (2015), esta situación cambie, incorporando multas más altas para estos hechos ilícitos, aumentar los tipos de sanciones, imponer penas accesorias y criminalizar dichas conductas, imponiendo privación de libertad que va desde los 5 años y 1 día a los 10 años.

Caso FASA (Farmacias) En el año 2008 la FNE comenzó una investigación por una posible colusión entre las cadenas farmacéuticas más grandes de Chile, FASA, Cruz Verde y Salcobrand. En la investigación se encontraron alzas concertadas para doscientos veintidós medicamentos, de los cuales su gran mayoría eran para enfermedades del tipo crónicas, aquí a simple vista parece clara la colusión, ya que es obvio que si se hace uso de esta mala práctica con el objetivo de maximizar beneficios sin importar los daños colaterales no solo al mercado y la libre competencia, sino también a los consumidores plenamente, se entiende que buscaran “asegurar” dichos ingresos y lo hacen mediante un bien de demanda inelástica, es decir, no importa cuánto fluctúe el precio de este, la necesidad por parte del comprador está por sobre este precio y por ende tendrá que estar dispuesto a pagarlo. La Fiscalía Nacional Económica presentó un requerimiento contra las tres cadenas, que finalmente llevó a FASA, en marzo de 2009, a reconocer los hechos que se le imputaban, por lo que recibió una multa cercana al millón de dólares. La FNE inició una investigación, y antes de la primera quincena de diciembre de 2008 estaba "convencida" de que las cadenas farmacéuticas se coludían Página 17 de 22

para aumentar los precios de los medicamentos, pues había recabado información que podía demostrar el alza concertada desde diciembre de 2007 de los precios de 222 medicamentos, que incluían algunos para el tratamiento de enfermedades crónicas como el Parkinson, la epilepsia, la diabetes, el asma y el reumatismo, además de anticonceptivos y antibióticos. Los precios que mantenían las farmacias, comparados con los de la Cenabast, suponían sobreprecios de hasta el 3000%. Finalmente, después de meses de investigación, la FNE presentó el 9 de diciembre de 2008 un requerimiento ante el TDLC contra FASA, Cruz Verde y Salcobrand, controladoras de más del 90% del mercado, por alza concertada de precios en 222 medicamentos, entre diciembre de 2007 y abril de 2008. En él se dejó establecido que: 

Se desarrolló una guerra de precios durante 2007 entre las cadenas involucradas, en medio de una campaña de posicionamiento en el mercado de Salcobrand, lo que bajó el margen de ganancia de todas las



cadenas involucradas (puntos 2 al 6). Las cadenas habían paulatinamente aumentado su cercanía, a través del reclutamiento cruzado de ejecutivos, la posesión cruzada de acciones, y asociaciones comerciales, como la alianza estratégica entre Salcobrand y la central de compras de Cruz Verde, para que la surtiera de



medicamentos genéricos (puntos 7 y 8). Que las cadenas finalmente pactaron la paz, y se coordinaron para alzar los precios de los medicamentos que vendían, utilizando para tal efecto



el apoyo de algunos laboratorios (puntos 9 al 17). Que las alzas detectadas eran prácticamente simultáneas y los precios finales uniformes (en el 79% del total de las alzas registradas, el precio



se igualaba dentro del primer día), (punto 25). Que la colusión le significó a Cruz Verde un beneficio económico de $13.107 millones (US$20,2 millones), a FASA de $7.616 millones (US$11,7 millones) y a Salcobrand de $6.539 millones (US$10,1 millones) (punto 103).

También solicitó una multa de 20.000 UTM (unos 13 millones de dólares) para cada una, y se dejó abierta la puerta a demandas posteriores con una reserva

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de acciones en caso de que apareciesen otras infracciones o actores involucrados, pues había evidencias de la participación de laboratorios farmacéuticos en el ilícito, al menos sirviendo de mensajeros entre las cadenas, informado de las fechas de las alzas. El equipo legal de la FNE estuvo encabezado por el Fiscal Nacional Económico Enrique Vergara Vial y los abogados Cristián Reyes C. y Vanessa Facuse A. Tanto

Salcobrand

como

Cruz

Verde

presentaron

contestaciones

al

requerimiento de la FNE ante el TDLC. Cruz Verde también presentó un Recurso de

Inaplicabilidad,

que

fue

encontrado

inadmisible

por

el

Tribunal

Constitucional. Este caso muestra como es el procedimiento que se lleva a cabo en casos de colusión, donde podemos observar como gracias a las facultades de la FNE es posible reunir pruebas que permiten probar directamente la colusión por parte de los involucrados. No obstante cual es la sanción, eso es materia del TDLC que utiliza las pruebas entregadas por la FNE para el posterior proceso judicial.

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Conclusión La colusión en Chile, al igual que en otros lugares en el mundo, es un problema existente desde hace años, por la propia necesidad de los países de tener una economía en la cual los privados forman parte importante de esta, pero sus intereses lamentablemente también son privados, personales o particulares, lo que lleva a buscar el beneficio propio hasta puntos que van más allá de lo legalmente permitido. Esta acción anti competitiva ha llevado a cada país a formar un mecanismo en el cual se lleven a cabo las denuncias, investigaciones y procesos judiciales, donde en Chile se basa en dos cuerpos que son la FNE y el TDLC. El funcionamiento interno y facultades de cada uno de estos agentes influye directamente en cómo se resuelven, en este caso particular, los casos de colusión y es por eso que el sistema mismo ha sufrido cambios desde su origen, que le han permitido “ahondar” más de lo anteriormente permitido obteniendo así resultados más fructíferos. La colusión se puede presentar de maneras que se cometan errores en cuanto a un veredicto final, ya que este puede estar siendo basado por argumentos o pruebas circunstanciales, por lo que podríamos decir que el sistema seguramente sufrirá cambios en el futuro con la intención de disminuir estos errores. Pero el sistema actual ha obtenido mayores resultados que en el pasado, con lo cual se puede inferir que los cambios hechos en nuestro sistema fueron los correctos y es por eso que vemos casos como el caso Farmacias, donde se ha encontrado una colusión de un nivel importante y se ha sancionado a los responsables. Si bien el sistema tiene fallas con respecto a las colusiones tacitas donde no existe una comunicación directa, en un futuro quizás se podría definir un mecanismo que nos lleve a sanciones, multas o advertencias que permitan reducir aún más las posibles colusiones y donde se reduzcan los falsamente acusados y a su vez los que son considerados “inocentes” estén cada vez más restringidos en cuanto a las distintas malas prácticas a la libre competencia. Página 20 de 22

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Bibliografía  BERNEDO, P. (2013). “Historia de la Libre Competencia en Chile”. Santiago: Ediciones de la Fiscalía Nacional Económica.  DECRETO CON FUERZA DE LEY 211. (2009). Santiago: Editorial Jurídica.  GONZÁLEZ, A. (2011), “Prácticas Colusivas”, La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario. Santiago: Centro de Libre Competencia UC y Thomson Reuters  GRUNBERG, J. (2008) “Colusión Monopólica. Prueba de la colusión, paralelismo de conductas y factores añadidos”. Santiago: Revista Anales Derecho UC  MORDOJ, B. y HERNÁNDEZ, D. (2015). Cátedra Libre Competencia. Universidad Adolfo Ibáñez. Santiago.

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