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DELITO DE APROPIACION ILICITA Miguel Pizarro Guerrero Jurista Editores E.I.R.L. Lima. 2006

2

ÍNDICE GENERAL PRÓLOGO

11

INTRODUCCION

15

CAPÍTULO 1 DESARROLLO HISTÓRICO

1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA APROPIACIÓN. CONCEPTOS 23 A.

Desarrollo en Europa continental 23

B.

Recepción en el Derecho peruano

29

CAPÍTULO II CONCEPTUALIZACIÓN

2.1. LA DELIMITACIÓN FRENTE A OTRAS FIGURAS

33

A.

Con el delito de estafa

34

B.

Con el delito de hurto

41

C.

Con el delito de malversación

53

D.

Con el delito de fraude en la administración de personas jurídicas

55

3

2.2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL 56 2.3.

ALGUNAS

CONSIDERACIONES

DE

ÍNDOLE

POLÍTICO

CRIMINAL

72

CAPÍTULO III BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO 3.1. BIEN JURÍDICO TUTELADO

91

3.2. PROTECCIÓN PENAL DEL PATRIMONIO

101

CAPÍTULO IV ANÁLISIS DEL COMPORTAMIENTO OBJETIVO

4.1. LA APROPIACIÓN.

107

A.

Manifestaciones de la apropiación.

109

B.

Formas de apropiación

121

4.2. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

138

A.

Sujeto activo

138

B.

Sujeto pasivo

145

4.3. RECEPCIÓN DE LA COSA

147

4.4. OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN

151

4

4.5. OBJETOS MATERIALES ESPECÍFICOS

157

A.

Bien mueble

157

B.

Suma de dinero

159

C.

Valor.

167

4.6. TÍTULO O RELACIÓN JURÍDICA PREEXISTENTE. 171 A.

Depósito

176

B.

Comisión

182

C.

Administración

185

D.

Cláusula

abierta:

otro

título

semejante

que

produzca

obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado 188

CAPÍTULO V ANÁLISIS DEL COMPORTAMIEN-TO SUBJETIVO

5.1. CARÁCTER DOLOSO DEL DELITO

204

5.2. LA PROBANZA DEL DOLO........................................... 213 5.3. LA AUSENCIA DEL DOLO

232

5.4. ÁNIMO DE LUCRO

237

5.5. ABUSO DE CONFIANZA

246

CAPÍTULO VI EL ITER CRIMINIS y LA CONSUMACIÓN DELICTIVA

5

6.1. CONCEPTO

257

6.2. MOMENTOS CONSUMATIVOS

259

a.

Por

la

calidad

de

curador,

tutor,

albacea,

síndico,

depositario judicial o en el ejercicio de profesión o industria con título o autorización oficial b.

261

En bienes destinados a poblaciones que sufren desastres naturales u otros similares

261

6.3. INTERPRETACIÓN JUDICIAL: EL TEMA DEL REQUERIMIENTO

266

CAPÍTULO VII APROPIACIONES ILÍCITAS AGRAVADAS y ESPECIALES

7.1. APROPIACIONES ILÍCITAS AGRAVADAS A.

275

En razón de la calidad del sujeto activo: curador, tutor,

albacea, síndico, depositario judicial o que actúe en el ejercicio de profesión o industria con título o autorización oficial B.

275

En bienes destinados a poblaciones que sufren desastres naturales u otros similares

285

7.2. APROPIACIONES ILÍCITAS ESPECIALES

286

A.

287

Sustracción de bien propio

6

B.

Apropiaciones irregulares

290

C.

Apropiación de prenda

305

CAPÍTULO VIII CUESTIONES PROCESALES

8.1. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

319

8.2. AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD QUE AMPAREN LA ADMISIBILIDAD DE UNA CUESTIÓN PREVIA 320 8.3. LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE JUICIO Y DE LA INEXISTENCIA DE CUANTÍA EN EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA

332

CONCLUSIONES

335

ANEXO BIBLIOGRAFÍA CITADA

347

7

8

9

10

PRÓLOGO

La obra que tengo el honor de prologar aborda el estudio de la figura de la apropiación ilicita del artículo 1900 del Código Penal Peruano,

abarcando

un

campo

jurídico

no

limitado

exclusivamente al Derecho Penal sino que queda patente en el mismo las conexiones que ofrece este delito con el Derecho Civil. En efecto, en esta obra del profesor Miguel Pizarra Guerrero, a quien tuve el honor y la satisfacción de conocer con motivo de mi visita a la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (perú), Universidad donde él ejerce con gran rigor y profesionalidad sus actividades docentes, se emprende un tema abierto que no se centra en la figura de apropiaciones ilicitas en sÍ, sino que el estudio que realiza el autor parte de relacionar la teoría general del derecho relativa al patrimonio, así como a la propiedad en el ordenamiento civil y penal.

11

Si bien la materia planteada es compleja la misma se examina con claridad y sencillez, tratando de resolver algunos de los problemas que van surgiendo en el desarrollo del trabajo y que el autor va analizando y dominando con argumentaciones que utiliza para tratar las distintas cuestiones que suscita su investigación, destacando a su vez los aspectos más relevantes de la apropiación ilicita, tanto en el plano normativo como en el dogmático. Así, los Capítulos III y IV están dedicados respectivamente, al estudio del Bien Jurídico protegido y del contenido de injusto de la infracción contenida en el arto 1900 del Código Penal Peruano. Se trata de un apartado central tanto desde una perspectiva teórica como práctica. En lo que respecta al análisis del Bien Jurídico protegido, el autor perfila con nitidez lo tutelable en el delito de defraudación ilícita al destacar las dos proyecciones sobre los que descansa: la propiedad y el derecho de crédito que poseen los acreedores a satisfacer su crédito generado con la entrega de los bienes. Por su parte, en el Capítulo IV se aborda con detenimiento el estudio de los elementos configuradores de la descripción típica de las apropiaciones ilícitas. Ha de destacarse que el autor lleva a cabo un riguroso examen de todos y cada uno de los requisitos

típicos

desde

las

perspectivas

tradicionales

del

Derecho penal, labor de análisis que comprende no sólo los razonamientos

doctrinales

sino

también

las

diversas

resoluciones de la jurisprudencia nacional peruana, tratando de

12

hallar criterios ya contrastados con la aportación de opiniones personales y no siempre coincidentes con las posiciones de autores y sentencias ya vistas o manejadas. Debido precisamente a la configuración legal de la apropiación ilícita, del análisis efectuado en el presente trabajo queda perfectamente delimitado que la apropiación ilicita tiene sus elementos comunes con otras figuras delictivas y a su vez presenta sus componentes particulares. En efecto, con el punto de partida metodológico que emplea el autor en el desarrollo de este trabajo, él mismo va desgranando el contenido del comportamiento delictivo como es la negativa a devolver o entregar el bien así como la negativa de hacer un uso determinado

de

ese

bien;

o

la

referencia

explícita

al

presupuesto material del delito de apropiación ilicita como es la relación material jurídica preexistente que ha de existir entre el agente y la cosa objeto material; cuestiones todas ellas que sitúan al penalista en la necesidad de reflexionar sobre el sentido y la función que ha de desempeñar la apropiación ilicita, en

especial

la

idea

central de

que la apropiación

ilicita

constituye un acto de apropiarse de lo que jurídicamente se tiene la obligación de devolver o el uso ilegítimo que hace el sujeto de ese bien en detrimento del patrimonio del propietario. Todas estas cuestiones han sido abordadas con rigor por Miguel Pizarro Guerrero en su obra que además nos adentra en la vertiente subjetiva de esta figura, reclamando una mayor atención el elemento subjetivo adicional "abuso de confianza".

13

En

este

punto,

Miguel

Pizarro

aborda

las

distintas

interpretaciones en torno a la exigencia o no de este elemento como requisito del tipo penal con el consiguiente planteamiento y propuesta que no dejará indiferente al lector. Es de valorar la bibliografía actualizada de que hace gala el autor del libro. A buen seguro que este estudio sobre la figura de la apropiación ilicita abrirá nuevas sendas en el amplio universo de la historiografia penal peruana. Sólo me resta por expresar la enorme satisfacción que me produce prologar una obra como la presente del profesor Miguel Angel Pizarro Guerrero a quien auguro los mayores éxitos en su carrera universitaria y quien merece una felicitación por esta magnifica monografía.

Burgos, Marzo 2006 Ma Belén Sánchez Domingo. Profesora de Derecho Penal. Universidad de Burgos. España

14

INTRODUCCION 1. La inquietud por realizar un estudio de los delitos que comprenden el capítulo de la apropiación ilicita de nuestro Código penal, es consecuencia de haber comprobado, como parte

de

mi

experiencia

profesional,

las

dificultades

que

contienen aquellos casos, en los que la frontera entre los ilícito

15

s civiles y los penales es difícil de dilucidar. Esta comprobación tiene su expresión en las resoluciones judiciales que terminaron penalizando comportamientos que debieron resolverse en el ordenamiento civil, o por el contrario, en causas penales que erróneamente se las ha considerado como no justiciables penalmente; así por ejemplo, en una resolución judicial se utilizaba como fundamento, que "verificado un contrato de compraventa venta en consignación entre las partes y quedando pendiente la obligación del comprador de honrar el precio de la mercadería, para lo cual existen en otra vía acciones para que el acreedor haga vale su derecho, no correspondiendo al caso la vía penal, por la atipicidad de la conducta" (Ejecutoria Superior. Lima. 18 de diciembre de 1997. Exp. N° 6622-97). Mientras que en otra se indicaba, que "si la sentenciada pese a haber vendido la mercaderías que se le entregara en consignación no cumple con pagar su importe al agraviado, a pesar de haber sido requerida notarialmente incurre en el delito de apropiación ilicita" (Ejecutoria Superior. Lima. 16 de junio de 1997. Exp. N° 1639-97). Como se aprecia, en una misma relación jurídica preexistente

-la

compraventa-

se

tuvo

un

tratamiento

contrapuesto por la judicatura penal.

2. Resoluciones como las ejemplificadas me hicieron vislumbrar la existencia de un tema de investigación, uno que tratara de la delimitación del ámbito civil y el derecho penal, y que ofreciera a los magistrados, abogados y personas interesadas en el tema,

16

criterios jurídicos que permitieran distinguir donde empezaba uno y terminaba el otro. En esta tarea se há podido apreciar recurrentes equívocos, como pretender establecer el contenido del dolo mediante concepciones psicologistas, lo que tiene relación con aquella innecesaria

exigencia

de

encontrar

además

del

dolo

un

elemento subjetivo adicional, el "animus rem sibi habendi"; pero, aparte de ello, en algunos casos se indica que debe presentarse un determinado ánimo de lucro, y otras tantas veces también el llamado "abuso de confianza". Así como el evidente desconocimiento de las instituciones civiles -que en este delito tienen importancia decisiva por la existencia de una relación jurídica patrimonial preexistente-, lo que

han

conducido

lecturas

simplistas

es

que

la

sola

constatación de una relación contractual excluye un caso fuera de la competencia penal; sólo por mencionar estos tópicos la investigación presente se convierte no sólo en un tema de mero interés académico, sino de vocación aplicativa, como aporte a la mejora de la comprensión de este particular delito.

3. A lo expuesto, podemos indicar que la presente obra pretende responder a dos objetivos. En principio, brindar al abogado, magistrado y docente universitario un material que profundiza en una figura penal de enorme reiterancia en los tribunales y que genera dificultades de calificación por su cercanía con los ilicitos civiles. Para ello el tratamiento de la

17

monografía se sale de lo habitual, analizando cada uno de los conceptos de la doctrina en constante vinculación con la práctica judicial, pues considero que el mostrar a esta última, con sus aciertos y yerros, permite mejorar la comprensión de estas instituciones jurídicas penales. El segundo de los cometidos resulta, precisamente, el poder dar cuenta del estado de la judicatura penal peruana en el uso de los principios jurídicos penales y el manejo de las categorías de la teoría del delito al momento de resolver los casos de delito de apropiaciones. Es cierto -por propia experiencia lo conozco- que la praxis de los juzgados y Salas están muy condicionados por su ritmo de trabajo del día a día, pero los magistrados deben tener siempre presente que el sistema jurídico positivo pierde credibilidad frente al ciudadano si, como sucede, ante casos absolutamente iguales, un supuesto que está claramente dentro de la ley se persigue penalmente y otro se deja resuelve por considerarlo no justiciable penalmente.

4. Al referirme al contenido del libro, éste se ha desarrollado en ocho capítulos, los que tienen por característica general el tratar de forma sistemática todos los aspectos tanto los sustantivos como los procesales. Otra característica es que identifica cuáles son las cuestiones problemáticas de cada tema, así como: la cuestión de si el dinero es o no objeto de la acción en este delito, cuáles son los otros títulos jurídicos que posibilitan el delito de apropiación, si el abuso de confianza es

18

un elemento subjetivo del tipo, o si el perjuicio económico opera como una condición objetiva de punibilidad. Para poder dar un aporte a todas las cuestiones planteadas se ha utilizado la literatura

jurídica

penal

más

relevante,

como

libros,

monografías y ensayos, pero eso sí, teniendo el cuidado que al utilizar el material extranjero no se asuman interpretaciones que no son validas en nuestro país.

5. Debo finalizar esta breve introducción expresando algunas gratitudes, en principio a mi colega y amiga la Doctora María Belén Sánchez Domingo, destacada profesora de la Universidad de Burgos- España por el generoso prólogo, y que sean a través de estas líneas el permitir unir, mucho más, los lazos de fraternidad entre dos pueblos, ya unidos por la historia. A

la

señorita

Evelyn

Pacheco

Tena,

mi

asistente

de

investigación, por las notas, apuntes, y sugerencias, que sin su concurso este trabajo no se hubiese culminado en el tiempo previsto, ni se hubiese salvado de algunas carencias, por decirlo gráficamente, ha hecho de partera de esta investigación, sabe por tanto de los esfuerzos y de los dolores del nacimiento de este alumbramiento intelectual. Seguidamente, también mi agradecimiento al Dr. Carlos Arce Córdova, distinguido magistrado y compañero de los estudios de post-grado en San Marcos, por proporcionarme muchas de las ejecutorias superiores que han servido para este trabajo,

19

además de ser la persona que, cuando hace un tiempo le comente la intención de escribir sobre el presente tema, me apoyó generosamente y alentó su culminación; por ello, me siento favorecido de su amistad. Cierro esta parte mencionando, no por último de menor importancia, a mi dilecto colega y amigo, el Doctor Juan Carlos Centurión Portales, profesor del área civil de la Universidad Inca Garcilaso

de

tratamiento

la de

Vega, algunas

por

la

paciencia

instituciones

de

para

discutir

dominio

de

el su

especialidad.

6. Finalmente, debo señalar que escribir este libro me ha permitido mejorar mi comprensión del significado de ser hombre de leyes, es como mi padre siempre quiso y mi madre siempre soñó, solo un hombre que cumple sus deberes, ejerce sus derechos, pero ante todo, que procura ser justo; espero con humildad que este esfuerzo académico no resulte vano, y que germine como semilla lanzada al viento.

20

21

CAPÍTULO I DESARROLLO HISTÓRICO

22

1.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA APROPIACIÓN

A.

Desarrollo en Europa continental El delito de apropiación ilicita o indebida -como

también se le suele denominar-, en un principio se le consideró simplemente como una especie del género delictivo del hurto, no distinguiéndosele una personalidad propia; esta situación se aprecia en textos tan antiguos como el Código de Manú y el Levitico, donde se le confunde con el hurto. De igual manera en el Derecho griego, los distintos sucesos que mencionaban el patrimonio estaban confundidos en la categoria del hurto. Ya en la Roma más pretérita de "Las Doce Tablas" se proveyó dos casos, incluidos en el delito de hurto: la apropiación de las cosas recibidas en depósito y la apropiación por el tutor de los bienes del pupilo. Los jurisconsultos y los pretores ampliaron este concepto y lo extendieron a muchos otros, como el de apropiación de cosas perdidas, apropiación del mandatario y del socio. Futuras legislaciones romanas equipararon el hurto al caso del bien depositado, y aplicábanle la pena de éste. Por ello existen autores que señalan que el derecho romano fue el primer ordenamiento que recogió el delito con independencia del hurto, denominándole del abtlso de cotifianzal . Mas a pesar de

estas

opiniones,

la

apropiación

ilicita

siguió

siendo

considerada como una modalidad del hurto, en la cual la acción

23

típica del hurto podía interponerse contra todo el que hubiere cometido dicha apropiación, aún contra el mismo propietario o el poseedor de la cosa, siempre que éstos, al apropiársela indebidamente hubiesen causado algún perjuicio al derecho real de alguien, como sucede con el poseedor de buena fe o quien disfrutase del mero derecho de tenencia sobre la cosa. En la Roma de Justiniano la interpretación del texto del Digesto generó una polémica, en tanto no establecía una clara definición de los conceptos "jurtum re¡" -hurto de la cosa- y "jurtum possessionil' -hurto de la posesión. Se pretendió conceptuar al júrtum

possessionis

o

hurto

posesorio

como

la

actual

apropiación ilicita; en este entendido el hurto de la posesión se produce por quien está poseyendo legítimamente la cosa, sobre la base de un título que no trasmite la propiedad, y que a pesar de ello la hace propia, convirtiendo así la simple posesión en propiedad, sin la voluntad de su dueño. Consideramos entonces, que si bien este concepto se acerca a lo que hoy llamamos apropiación ilicita, como hemos indicado, en el Derecho Romano no se llegó a producir un concepto específico de este delito, pues no existió una diferenciación entre los apoderamiento s de cosas poseídas por otro y las apropiaciones de cosas ajenas que estaban en posesión del apropiante. El Derecho germánico continuó en esa línea y sólo distinguió dos formas de hurto, el "hurto propio" y "hurto impropio". Tomándose

como

criterio

distintivo

de

ambas

figuras

la

preexistencia o no de una especie de posesión en el culpable, se denominó hurto propio cuando el sujeto se apodera de cosa

24

ajena contra la voluntad del propietario, y "hurto impropio cuando el delincuente se hallaba ya en poder de la cosa ajena, como consecuencia de un convenio."2 En verdad no existía una comprensión real de la naturaleza del derecho de propiedad que permitiera distinguir el hurto de la apropiación, "ya que como afirma Manzini en estas comunidades fue ignorada la propiedad, y así como no puede hablarse de hurto, tampoco se puede hacerlo de apropiación indebida, que no es más que una forma derivada de él."3 En la época medieval se distinguió entre eljllrtJJm proprium y el furtum improprium. El fundamento de esta diferenciación se encuentra en la idea de "violación de la posesión", de tal manera que "si la cosa sustraida y apropiada estaba en posesión de otro, tal posesión era violada y se producía un hurto impropio; si la cosa estaba ya en posesión del que se la apropiaba, no había lesión de la posesión, pues el agente ya poseía la cosa por otro concepto: el hurto era por tal razón impropio."4 Conde-Pumpido citando a Quintana señala que "resulta gratuito tratar de encontrar antecedentes de esta figura en el derecho medieval, tanto germano como canónico, citando supuestos concretos sancionados por uno o por otro, como la apropiación de parte del oro entregado al artífice por un trabajo ("Libro Wisigitirum") o la de las obligaciones de la Iglesia o el invertir en beneficio propio las rentas eclesiásticas ("Clemencia" y "Libros Penitenciales"). Quiérase o no, esos supuestos, aunque

25

castigados, lo eran como supuestos de hurto."5 claro

al

afirmar:

''Aunque

algunos

Por ello, es

autores

creen

ver

antecedentes de la apropiación indebida en los textos jurídicos primitivos, lo cierto es que se trata de supuestos de apropiación de bienes en casos de especial relevancia jurídico y social, como las cometidas por los tutores sobre los bienes de sus pupilos o de los tenedores de cosas depositadas que tenían obligación de custodiar."6 Sobre esta base, ambos casos eran tratados como modalidades de hurto, pues en aquella época no se diferenciaba entre las cosas en poder del titular, de aquellas que estaban en poder del autor de la apropiación. Será la doctrina alemana del Derecho intermedio la que establezca la distinción entre hurto y apropiación indebida, ya que esta última tendría como precedente el llamado crimen intenJersionis, que hacía referencia también a la apropiación de la ya poseído. Esta figura del Untershlagung es una claro reconocimiento de sus antecedentes romanos, ya que el propio Van Liszt admite expresamente "la influencia del abuso de confianza en la configuración del Untreue germano"7 , en base de los estudios del pandectismo y post pandectismo. En el ámbito jurídico francés la histórica reforma legislativa que desató la Revolución Francesa, la Ley del 29 de septiembre de 1791, separa la apropiación indebida de ilicitos como el hurto y la estafa, y la erige en un delito autónomo llamándola delito de "abuso de confianza", denominación que aún conserva en ese ámbito.

26

El Código Napoleónico lo regula en el capítulo de l'ablls de confiance,

con

la

siguiente

redacción:

"quiconque

sera

convainClf d'avoir détollrné a son profit, 011 dissipé, des ifJet~ marchandises) emportant

deniers)

obligation

titres

011

de

proptiété,

décharge)

et

011

tOlltes

outrés)

proptiétés

mobilieres) qui 11Ii avaient été confiées gratuitement, a la charge de les vendre) 011 de las représenterj sera ptmi de la peine de la dégradatio1Z civiq1le".8 A partir del destacado desarrollo de la legislación en Francia en aquella época, las demás naciones asumen como referencia de sus códigos penales el modelo de la ley francesa.9 Por ello, a pesar de que se afirma con razón que los defectos de la ley francesa han sido prolongados hasta la actualidad (pues para que exista delito se requiere que la cosa haya sido entregada en virtud de alguno de los contratos taxativamente enumerados en el

texto),

ello

no

impide

reconocerle

ampliamente

aquel

discutido mérito. 10 En Italia el Código penal toscano de 1853 contemplaba los supuestos de apropiación indebida como una modalidad de estafa; y, posteriormente, el código de Zanardelli, en 1889, introduce

la

denominación

de

"apropiación

indebida"

yel

presupuesto de la "recepción por título que obligue a devolver", que incluye en la descripción legal del tipo. Esta construcción jurídica será modificada por el Código penal llamado Rocco, de 1930, que da a la apropiación indebida una

27

nueva definición en su artículo 646°, castigando al que "para procurarse a sí mismo o a otro un provecho injusto, se apropia de dinero o de la cosa mueble de otro de la que terna, por cualquier título, la posesión". Se trasfiere así el presupuesto de apropiación indebida de quien recibió la cosa bajo "un título que la obligue a entregarla o a devolverla", a la "simple tenencia de la posesión de la cosa por cualquier título."ll La

legislación

española

instituye

la

autonomía

de

la

"apropiación indebida" al instaurarla en el Código penal de 1822, en el que, acusando el influjo francés de aquella época, dedica en la Parte Segunda, referente a los "delitos contra los particulares" y dentro de los "delitos contra la propiedad de los particulares" (Título lII), un capítulo específico a los "abusos de confianza", diferenciándolo así tanto del hurto como de las "estafas y engaños". Será en el Código penal español de 1870 el que adopta la fórmula

definitoria

de

esa

figura

que

perdura

hasta

la

actualidad, Código penal de 1995, refundiendo las conductas de apropiarse y distraer las cosas y la de negar haberlas recibido. B.

Recepción en el Derecho peruano

En nuestro país esta figura tuvo la noción genérica de hurto, pues nuestro Código penal peruano de 1863 aún lo regulaba como tal en su artículo 346° inciso 6, a diferencia de otras codificaciones de la época, que por influencia francesa, ya lo tipificaban como un delito independiente. Luego del amplio

28

desarrollo que tuvo este ilicito penal en Europa, el Código de 1924

recoge

la

denominación

de

"apropiación

ilícita",

prescribiéndola en el artículo 240°. "El que en provecho propio o de un tercero, se apropiara indebidamente de una cosa mueble, una suma de dinero o un valor que se le hubiese dado en depósito, comisión o administración, u otro título que produzca

obligación

de

entregar

o

devolver

...

"

Similar

construcción posee el tipo penal que actualmente regula el Código vigente de 1991, con la excepción de un añadido en el tipo base, "de hacer un uso determinado" y adhiriendo las agravantes que ahora se conocen. De esta forma, nuestro Código penal del 91' en su artículo 190°, al referirse a la apropiación ilicita, expresa: "El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado ... " De manera genérica se percibe del tipo citado que el bien jurídico

protegido12

es el patrimonio, específicamente,

la

propiedad de un bien mueble, relacionándose directamente a la capacidad de disposición que se posee sobre él. Sobre esta base se sustenta el derecho de restitución, que como contrapartida se constituye como una obligación que pesa sobre otro sujeto para restituir la cosa o dinero cuya propiedad o posesión no le corresponde o ya no es legítima.

29

Concluyentemente, Fernando Ángeles señala que "en lo que respecta a nuestra legislación penal, se ha tomado elnomcn iuns de "apropiación ilícita", el mismo que fuera prescrito en el arto 2400 del Código de Maurtúa, derogado por el Código penal de 1991. Tal y como estaba en el C. P. de 1924 y en la actualidad en el arto 1900 del C. P. del 1991, la apropiación ilicita mantiene sus caracteres propios, con notas características que la hacen tornar independientes conceptual y sistemáticamente."13 _____________________________________________________________ 1. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. Apropiaciones indebidas. Editorial TlRAND LO BLANCH. Valencia- España, 1997. Pág. 18. 2. ENCICLOPEDIA

JURÍDICA

OMEBA.

Editorial DRlSKILL

S.A. Buenos

Aires-

Argentina. Mayo del 1996. 3. SÁINZ-PARDO CASANOVA, José A. El delito de apropiación indebida. Editorial BOSCH. Barcelona, 1977. Pág. 18. 4. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. Op. Cit. Pág. 16. 5. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. Op. Cit. Pág. 16. 6. IdtflJ. Pág. 13. 7. SAINZ-PARDO CASANOVA, José A. Op. Cit. Pág. 39. 8. URE, Ernesto J. El delito de apropiación indebida. Editorial IDEAS. Buenos Aires. 1947. Pág. 16. 9. Ídem. Pág. 17. 10 Ídem. Pág. 17. 11 CONDE-PUMPlDO FERREIRO, Cándido. Op. Cit. Pág. 17. 12 Sobre el bien jurídico tutelado por este tipo penal, éste se desarrollará con detalle en el Capítulo lII: Bien jurídico penalmente protegido. 13 ANGELES GONZALES, Fernando y otro. Delitos contra e/patrimonio. Tomo III. Editoriales JURÍDICAS. Lima, 1997. Pág. 1244.

30

31

CAPÍTULO II CONCEPTUALIZACIÓN

32

2.1. LA DELIMITACIÓN FRENTE A OTRAS FIGURAS

La delimitación de la apropiación ilícita con otras figuras pasa por entender aquel "título" que obliga al tenedor de un bien a entregar o devolver, es decir, depende de la relación entre el autor y el objeto material, según la descripción típica del artículo 190°. Un grupo de delitos patrimoniales pueden encontrar como elemento común en que llevan consigo sustracción, entre estos tenemos el hurto, robo, extorsión, todos ellos se caracterizan porque el tenedor de la posesión pierde, a través del delito, la posesión

sobre

una

cosa.

Sin

embargo,

en

el

delito

de

apropiación ilícita la recepción del bien se origina en una entrega lícita, que después se transforma para convertirse en una apropiación ilicita. Hruschka señala que, por lo mismo, "la apropiación indebida de cosas (Unterschlagung) no forma parte de los delitos que llevan consigo sustracción, porque éstos son sólo aquellos cuyo tipo presupone una pérdida de la posesión para el hasta entonces tenedor de la posesión; no por que se encuentre junto a un hecho de tal género pasa la apropiación indebida a ser un delito de sustracción."14 Se pueden presentar elementos comunes con otras figuras afines, pero la apropiación ilícita tiene sus denominadores particulares; mostremos las diferencias que mantiene con los ilícitos que mayor incidencia de error o confusión suscitan en los tribunales.

33

A. Con el delito de estafa Como ejemplo de cómo la jurisprudencia nacional define al delito de estafa, tenemos el Expediente N° 1347-97. Lima, resolución de fecha 19 de enero de 1998. "Que..>- respecto al delito de estafa, tal como está previsto en el artículo 196° del Código Penal, se debe de tener en consideración que lo que se reprocha al agente es conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio: es decir, el aspecto objetivo de este delito requiere que el agente obtenga un provecho ilícito, para lo cual debe de mantener en error al agraviado por medio del engaño, astucia o ardid; es decir se requiere de una conducta engañosa con ánimo de lucro propio o ajeno, que determinando un error en una o varias

personas,

les

induce

a

realizar

una

disposición,

consecuencia de la cual es un perjuicio en su patrimonio o de un tercero ... " Si existe una aparente confusión de ambas figuras, esta procede de su ubicación, pues tanto la apropiación ilicita como la estafa son figuras delictivas agrupadas en el capítulo de los delitos contra el patrimonio. Sin embargo, esta similitud es más aparente que real, pues la diferencia sustancial entre ambos delitos se encuentra en el engaño y en su momento de aparición, de ahí que siempre que la entrega del objeto tenga su origen en el engaño del sujeto pasivo, estaremos en presencia de un delito de estafa; y, cuando el origen de la entrega del bien

34

no medie engaño, nos encontraremos frente a la apropiación ilicita. Además, mientras que en la apropiación ilicita la entrega del bien o dinero es un presupuesto del delito, es decir, no constituye

elemento

típico

sino

que

preexiste

al

comportamiento delictivo; en el delito de estafa la entrega es un elemento del delito y ha de producirse como consecuencia del engaño. Para Muñoz Conde la diferencia de la apropiación ilicita con la estafa es de tipo morfológico y comisivo, y en la apropiación indebida no existe el engaño previo que en la estafa es esencial. Esta

tesis

es

dominante

desde

antiguo

tanto

en

la

jurisprudencia como en la doctrina; sin embargo, en la praxis se plantean muchas veces problemas de prueba del engaño previo, que determinan alternativamente la aplicación de la apropiación indebida cuando el marco penal es el de la estafa.15 Alfonso

Serrano

Gómez

resume

respecto

al

tema:

"La

apropiación indebida y la estafa coinciden en que ambas hay un enriquecimiento a costa de tercero. Se diferencian con respecto del dolo, pues en la estafa se utiliza el engaño para producir error en otro, obteniendo así un desplazamiento patrimonial en beneficio propio o de terceros; en la apropiación indebida no hay engaño, pero sí abuso de confianza, y sobre la base de la misma

se

incorpora

al

patrimonio,

dinero,

efectos,

etc.,

recibidos previamente y que hay obligación de entregar o devolver."16

35

Abundando se expone que, si bien en ambos delitos tenemos como elemento común el desplazamiento patrimonial, sólo hasta allí llegan sus semejanzas. La característica que sirve como criterio rector de diferenciación es la causa de la entrega: "en ambos delitos se da la entrega voluntaria del objeto, pero en

la

estafa

dicha

entrega

tiene

su

causa,

o

motivo

desencadenante, en un engaño provocado de muy diversas maneras I2.0r el sujeto activo."17 Sin embargo, a pesar de esta diferencia sustancial, es error frecuente la confusión de ambas figuras delictivas por parte de la

judicatura

nacional,

ya

que

malinterpreta

ambas

instituciones, y es que, ahí donde aparecen comportamientos engañosos o de fraude califican automáticamente como delito de estafa, sin observar que en la apropiación ilícita también pueden aparecer formas engañosas o fraudulentas, con la especial característica de que éstas han sido posteriores a la disposición patrimonial. Ejemplo, si mediante un contrato de administración se dejan en poder del agente diversos bienes y posteriormente,

mediante

una

mentira,

se

le

informa

al

propietario que ha sido víctima de un robo, no estamos por ello ante una estafa sino de un delito de apropiación ilicita. Como se aprecia en la siguiente ejecutoria superior, conforme a los hechos, lo que medió en la conducta fue el engaño para la entrega del dinero, y a pesar de que ésta es la característica principal de la estafa, se resuelve calificando la acción como una apropiación ilicita. En resoluciones como ésta cabe reiterar que lo que caracteriza al delito de estafa es el uso del fraude para

36

hacer caer en error a la víctima, y de esta manera poder obtener la disposición patrimonial en beneficio suyo o de tercero. Expediente N° 6064-01. Lima, 31 de enero del 2002 "Se el incrimina a los acusados que con fecha 7 de noviembre a mérito del anuncio del periódico, el agraviado se apersonó a las oficinas de la empresa Taxi Rapid Sociedad de Responsabilidad Limitada, a efectos de poder alquilar un vehículo y poder trabajarlo haciendo servicio de taxi, lugar donde le solicitaron su currículo, así como la suma de 150.00 dólares americanos en calidad de garantia; que el acusado argumenta en su afán por evadir su responsabilidad, que él no ha recibido ningún dinero por parte del agraviado, pues su vinculación con la empresa de su co-procesado consistió en haber alquilado un vehículo para servicio de taxi; que, de las pruebas acopiadas a lo largo del proceso tenemos que el acusado conjuntamente con su coprocesado ausente han actuado concertada y dolosamente, quienes

utilizando

la

empresa

Taxi

Rapid

Sociedad

de

Responsabilidad Limitada consiguieron que el agraviada le haga entrega de 150.00 dólares en garantía, suma de la que se apropiaron indebidamente al no querer devolvérsela ... la conducta de los acusados se encuentra debidamente probada al haberse dado los elementos con figurativos del delito de apropiación ilícita." En síntesis, en la apropiación ilicita la entrega del bien se produce en virtud de un título contractual, de manera voluntaria y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya

37

influido engaño de ningún tipo. lB En las siguientes ejecutorias se aprecia la corrección del análisis jurídico-penal.

Expediente N°: 3203-97 del 01 de octubre de 1998 Resolución Superior: Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. "Los delitos de estafa y apropiación ilicita, previstos en los artículos 196° y 190° del Código Penal, respectivamente, son tipos

penales

excluyentes.

Se

entiende

doctrinaria

y

jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre ambos se encuentra en el mecanismo apropiatorio y en el momento de la presencia del dolo con respecto al acto de disposición realizado de buena fe por el sujeto activo. Pues mientras en la estafa, el culpable recibe la cosa mediante el engaño que el autor originó o aprovechó, en la apropiación indebida o ilicita el autor se apropia de lo que le fue entregado sin engaño. En la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la acción; en la apropiación ilicita el dolo surge a posteriori" .

Expediente N°: 3367-98 del 06 de octubre de 1998 Resolución Superior: Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. "En el presente caso se ha instruido el mismo comportamiento por

los

delitos

de

apropiación

ilicita

y

estafa,

debiendo

efectuarse la diferencia entre ambas figuras delictivas. Mientras

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en la estafa el agente recibe el bien como producto del engaño inducido al agraviado, en la apropiación ilicita lo recibe sin el engaño, es decir de manera licita, convirtiéndose en ilicita su conducta al no entregar, devolver o hacer un uso determinado. Es evidente en el caso de autos que el procesado recibió los bienes del agraviado como consecuencia del engaño en que mantuvo a aquel, que se verifica en los pedidos ficticios mediante los cuales logró aprovecharse de las mercaderias del agraviado, no dándose los elementos constitutivos del delito previsto en el artículo 190°, sino del artículo 196° del Código Penal". Expediente N°: 3203-97 del 01 de octubre de 1998 Resolución Superior: Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima. " ... Advirtiéndose que un mismo hecho ha sido adecuado típicamente a los delitos de estafa y apropiación ilicita ( ... ), al respecto debemos señalar su imposibilidad jurídica, toda vez que son tipos penales excluyentes ( ... ), entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se encuentra en el mecanismo apropiatorio en el momento de la presencia del dolo con respecto al acto de disposición realizado de buena fe por e! sujeto activo; pues, mientras en la estafa e! culpable recibe la cosa mediante el engaño que él originó o aprovechó, en la apropiación indebida o ilícita e! culpable se apropia de lo que le fue entregado sin engaño; en la estafa e! dolo antecede a la entrega de! objeto sobre e! que recae la acción, en la apropiación ilícita e! dolo surge a posteriori ... "

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En la Revista "Dialogo con la Jurisprudencia" de la editora Gaceta

jurídica,

basada

en

las

jurisprudencias

citadas

previamente, se vierte un claro comentario que diluye si queda alguna duda, acerca de las diferencias entre ambas figuras delictivas, afirmando que "aparte de las diferencias que señalan las resoluciones precedentes, cabe destacar que la apropiación ilícita, como su propio nombre lo indica, es un delito de apropiación, mientras la estafa, un delito de defraudación. En la estafa, el sujeto activo (o un tercero) recibe el bien o servicio, merced a la maniobra defraudatoria realizada sobre e! sujeto pasivo (el sujeto pasivo entrega el bien al sujeto activo en virtud al error que este originó o mantuvo en aquel). En la apropiación ilícita, en cambio, e! sujeto activo se apropia de lo que le fue entregado sin que medie engaño por e! sujeto pasivo (lícitamente). El autor de la estafa crea mediante e! engaño una situación de confianza para obtener la entrega de la cosa; el autor de la apropiación ilícita, en cambio, se aprovecha de la confianza preexistente y en que se basó la entrega licita de la cosa, para apropiársela."¡9

B. Con el delito de hurto Una de las cuestiones más debatidas en el ámbito de los delitos patrimoniales es la distinción entre la apropiación ilicita y el delito

de

hurto.

característica

la

Sabemos sustracción

que de

este la

último cosa

o

tiene el

por

dinero,

correspondiéndole además un determinado ánimo, así "en el

40

hurto se exige el ánimo de tener la cosa para sí (ánimo de lucro) porque quien carece de él sólo comete un hurto de uso, que -salvo en el caso de los vehículos de motor- no se considera tan grave como para merecer una pena"20; mientras que en el caso de la apropiación ilicita existe una receptación licita del bien, pero que por la acción del agente, se convierte en delictiva cuando el título o el derecho de retener el bien se extingue, no le permiten apropiarse del bien o dinero. Así, ambos delitos tienen en común la incorporación de la cosa al propio patrimonio (apropiación en sentido amplio), pero se distinguen, para Bajo Fernández y otros, por el hecho de que en el hurto el sujeto "toma la cosa" mientras que en la apropiación ilicita "la recibe". Sin embargo, la diferencia entre los verbos típicos tomar y recibir -o en el caso del Código peruano sustraer y apropiarse- no es suficiente para solucionar satisfactoriamente una serie de supuestos.21 Los criterios que se han utilizado para la distinción entre el hurto

y

la

apropiación

ilicita

son

variados

y

de

difícil

clasificación, oscilan entre uno de carácter normativo que quiere encontrar el elemento diferenciador en el concepto civil de posesión, y otro de carácter fáctico según el cual basta como Índice diferenciador determinar la tenencia de la cosa como poder fáctico sobre la misma.22 Bajo Fernández coincide con Muñoz Conde al afirmar que "la distinción hurto-apropiación indebida en el Derecho penal español, no puede llevarse a cabo en base al concepto de posesión", esto es, partiendo del carácter normativo del tipo penal. "La distinción hurto -apropiación indebida en el Derecho

41

penal español no puede llevarse a cabo, por tanto, en base al concepto de posesión, sino en base al título en virtud del cual se tiene

la

posesión.

cantidades

Será

cobradas

yapropiación

indebida

hurto

por el

el

el

apoderamiento

ordenanza

realizado

por

de

el

un

director

de

las

Banco, de

la

sucursal." 23 De la misma manera, tampoco el diferenciar en atención a las facultades de hecho que tienen sobre la cosa los verdaderos poseedores, que al disponer de ella cometerían apropiación indebida, y los meros detentadores (con simples funciones de mantenimiento, vigilancia o custodia, realizarían un hurto) ha servido para marcar la diferencia entre la apropiación indebida y los delitos de apoderamiento, dadas las evidentes dificultades que presenta esa delimitación.24 Por lo tanto, para establecer la diferencia entre ambas figuras delictivas,

se

deben

calificar

otros

elementos

además de

reconocer el carácter normativo del tipo, como el considerar que en el hurto el infractor, sin título legitimado y con mala fe inicial, S11strae furtiva, subrepticia y clandestina, las cosas muebles ajenas que estaban en poder d