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• Ignacio Nicolás Valenzuela Salgado

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1 DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL. CARLOS DUCCI CLARO Resumen1 CAPÍTULO III. LOS SUJETOS DEL DERECHO. PERSONA Y RELACIÓN JURÍDICA. -

Sujetos.

El primer elemento de la relación jurídica son los sujetos. “Relación” implica la idea de personas que se encuentran ligadas jurídicamente. Los sujetos de derecho son las personas. “Persona” significa en derecho la posibilidad de ser sujeto de una relación jurídica. LAS PERSONAS NATURALES. -

Concepto y existencia.

Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. (Art. 55 CC). El nacimiento constituye el inicio de la personalidad natural (existencia legal). Para esto se requiere (Art. 74. CC): 1. Que la criatura haya sido totalmente separada de la madre (corte del cordón umbilical). Para algunos, es la salida completa del vientre, pero sin necesidad de corte. 2. Que la criatura haya sobrevivido a esta separación un momento siquiera (teoría de la vitalidad, por oposición a la teoría de la viabilidad, que exige aptitud de seguir viviendo). Si no se cumplen, se reputa que la criatura no ha existido jamás. Pero existe una realidad que el derecho no puede ignorar: la de la criatura ya concebida (existencia natural): a) La ley protege la vida del que está por nacer (Art. 75 CC, Art. 19 N° 1 CPol) ( protección del nasciturus). b) Los derechos que se defieren a la criatura que está en el vientre materno quedan suspensos, y cuando nace, entra a gozarlos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron (Art. 77 CC). Para ser titular se requiere la concepción, pero la atribución de los derechos queda en suspenso (protección de los derechos eventuales del nasciturus). c) Son válidas las asignaciones hechas a personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesión, pero se espera que existan (Art. 962) (protección de los derechos eventuales del nasciturus). d) A falta de padre o madre, se nombrará un curador de bienes para los derechos eventuales del que está por nacer (Art. 485 CC) (protección de los derechos eventuales del nasciturus). e) La legislación penal configura como delito los atentados contra la vida de la criatura que aún no ha nacido; la legislación laboral contempla la existencia del prenatal (protección del nasciturus). LA MUERTE NATURAL. La muerte implica el fin de la existencia de la persona natural (Art. 78 CC). Muerte: terminación de las funciones vitales del individuo. Hoy se habla también de muerte clínica: de acuerdo a la Ley 19.451, el certificado de defunción se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas. La muerte es un hecho jurídico natural. Efectos jurídicos: a) La sucesión se abre al momento de la muerte, y sólo pueden suceder los que existan en ese momento. b) El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges. c) La muerte determina la extinción de los derechos intransmisibles. 1

Todo lo que aparece con letra cursiva en este resumen NO ES PARTE DEL LIBRO, sino que de los apuntes de las clases de Gabriel Hernández (ayudante de Víctor Vial).

2 d) e) f) g) h)

Ciertos contratos se extinguen por la muerte de uno de los contratantes. La oferta se extingue por la muerte del proponente. La muerte determina la emancipación de los hijos. Algunas instituciones terminan por la muerte del que las desempeña. Por la muerte se extinguen determinadas acciones civiles. LA MUERTE PRESUNTA.

Se presume la muerte de la persona que ha desaparecido y de quien no se tienen noticias si se cumplen los demás requisitos que señala la ley. Es el juez quien debe declarar la presunción de muerte por medio de una sentencia judicial ejecutoriada, frente a la solicitud de cualquiera que tenga interés. Es una materia muy regulada pues es necesario cautelar los intereses del mismo ausente, de los presuntos herederos, de los acreedores, y el interés social involucrado. En la muerte presunta se distinguen 3 períodos: 1. Período de mera ausencia: desde que han dejado de tenerse noticias del ausente. Es un estado de hecho en el cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente, para lo cual se tiende a la administración de sus bienes. Dura normalmente 5 años, pero dura 1 año si la desaparición se produjo en un sismo o catástrofe (Art. 81 N° 9 CC), o 6 meses si provino de la pérdida de una nave o aeronave (Art. 81 N° 8 CC). Los dos períodos siguientes son consecuencia de la declaración de muerte presunta. Requisitos (Art. 81 CC): a) Prueba de la ausencia, lo que implica que no se hayan tenido noticias y se hayan hecho las gestiones necesarias para averiguar el paradero. b) Citación del desaparecido: 3 publicaciones en el DO. c) Oír al defensor de ausentes. d) Transcurso de los plazos señalados por la ley. La solicitud se puede hacer luego de 3 meses de la última citación. e) Publicación de la sentencia en el DO. Día presuntivo del a muerte: El juez la fijará (Art. 81 CC): a) Norma general: último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias. b) En caso de herida grave en la guerra u otro peligro semejante: día de la acción de guerra o peligro; si no es determinado, término medio entre principio y fin de la época en que pudo ocurrir. Lo mismo en caso de pérdida de nave o aeronave. c) En caso de sismo, catástrofe o fenómeno natural: fecha de tal evento. 2. Período de posesión provisoria: No existe en los casos b) y c) recién señalados, en los cuales se concede de inmediato la posesión definitiva. Ocurre lo mismo en el caso de que, pasados 5 años desde las últimas noticias, se pruebe que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido. Efectos del decreto de posesión provisoria: a) Término de la sociedad conyugal o participación en los gananciales (Art. 84 y 1764 N° 2 CC). b) Emancipación de los hijos (Art. 266 N° 1, 6 y 7 CC). c) Apertura de la sucesión (Art. 84 CC). Este período termina porque el desaparecido reaparece, o porque se concede la posesión definitiva. 3. Período de posesión definitiva: el juez concederá posesión definitiva transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias. Efectos del decreto de posesión definitiva: a) Disolución del matrimonio. En los casos en que no hay posesión provisoria, los plazos son distintos: 1 año desde el día presuntivo de la muerte en caso de sismo, catástrofe y pérdida

3 de nave o aeronave; 5 años desde las últimas noticias en caso de herida de guerra u otro peligro o habiendo transcurrido 70 años desde el nacimiento (Art. 43 LMC) b) Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido podrán hacerlos valer (Art. 91 CC). c) Apertura de la sucesión en caso de no haber posesión provisoria (Art. 90 inc. 3º CC). d) Cancelación de las cauciones constituidas por los herederos provisorios y cesación de las restricciones impuestas a ellos (Art. 90 inc. 1º y 2º CC). e) Puede procederse a la partición de los bienes. Este decreto puede rescindirse si el desaparecido reaparece, a favor del desaparecido, de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en esa época (Art. 93 CC). Pronunciada la rescisión, los herederos presuntivos deben restituir los bienes en el estado en que se encuentren, y son considerados poseedores de buena fe. Respecto a los terceros, el reaparecido no tiene acciones (Art. 94 reglas 4ª y 5ª CC). Ocultar la verdadera muerte o existencia del desaparecido constituye mala fe (Art. 94 regla 6ª CC). ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. -

Concepto.

Son elementos inherentes a la personalidad, que no consisten sólo en derechos o prerrogativas, sino que imponen deberes o cargas. No pueden ser negados a una persona, no ésta puede despojarse de ellos. Son calidades que corresponden al ser humano sólo en virtud de ser tal. Desde el punto de vista económico, son bienes extrapatrimoniales. 1. EL NOMBRE. Nombre: designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurídica. Está constituido por 2 elementos: 1. Pronombre o nombre propiamente tal (nombre propio o de pila): individualiza a la persona dentro del grupo familiar. 2. Apellido(s) o nombre patronímico o de familia: señala a los que pertenecen a un grupo familiar determinado. El CC no reglamenta el nombre. Pero muchas disposiciones se refieren a él, y el CP lo protege en algunos delitos. Características del nombre: como bien extrapatrimonial, es indivisible, irrenunciable, imprescriptible, incomerciable, intransferible e intransmisible (salvo el derecho de los hijos de usar el patronímico de sus padres), inembargable e inmutable (salvo ciertas excepciones). El nombre se adquiere en primer término por filiación. El hijo tiene el nombre que sus padres le asignen y el patronímico formado por los apellidos de éstos (normalmente). El nombre se puede cambiar por dos vías: - Vía consecuencial o indirecta: por un cambio en una situación jurídica por sentencia judicial. Ej. Filiación. - Vía directa: La Ley 17.344 autoriza el cambio de nombre y apellidos. Se puede solicitar una sola vez, por 3 órdenes de razones: a) Si menoscaban moral o materialmente a la persona. b) Si la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil durante más de 5 años. c) Para que la inscripción no haga manifiesta una filiación no matrimonial o no determinada (para agregar o cambiar apellidos). Seudónimo: nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada. El CC no reglamenta ni se refiere al seudónimo. Pero sí se refiere a él la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, para la cual el seudónimo forma parte del derecho moral, y como tal, es un derecho extrapatrimonial.

4 Derecho al nombre: 1) Calidad jurídica: - Algunos sostienen que es un derecho subjetivo, no habiendo acuerdo sobre si se trata de un derecho de la propiedad o de la personalidad. - Otros sostienen que se trata de una institución de policía civil. - Finalmente, hay quienes afirman que es ambas cosas. 2) Contenido: - Usar el nombre. - Vedar a los demás del uso indebido del nombre (usurpación del nombre, delito penal). 2. LA CAPACIDAD. Desde el nacimiento, el ser humano puede ser titular de derechos. Capacidad de goce: posibilidad de ser titular de derechos. Esto no implica necesariamente el estar habilitado para ejercerlos personalmente. Esta posibilidad se denomina capacidad de ejercicio. En relación a ella hay capaces e incapaces. La regla general es la capacidad. Las incapacidades están establecidas por ley (Art. 1446 CC), en consideración a la ausencia o déficit de discernimiento para actuar en la vida jurídica. Existen 2 tipos de incapaces (Art. 1447 CC): 1. Incapaces absolutos: no pueden actuar nunca personalmente, sólo representados. Son: a) Los dementes (seres privados de razón). b) Los impúberes (hombres menores de 12 o mujeres menores de 14, Art. 26 CC). c) Los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente. 2. Incapaces relativos: pueden actuar representados o debidamente autorizados por sus representantes legales (padre o madre, adoptante, tutor o curador, Art. 43 CC). Son: a) Los menores adultos (hombres entre 12 y 18, mujeres entre 14 y 18). b) Los disipadores interdictos (disipador: el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidación, Art. 445 CC). Las incapacidades particulares a que se refiere el Art. 1447 inc. final CC no son verdaderas incapacidades, sino prohibiciones impuestas a determinadas personas para realizar ciertos actos. Las convenciones sobre capacidad son nulas porque vulneran el orden público. 3. LA NACIONALIDAD. Nacionalidad: vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado. Impone derechos y deberes tanto al sujeto como al Estado. Son chilenos los que la CPol declara tales; los demás son extranjeros (Art. 56 CC). Formas de adquirir la nacionalidad chilena (Art. 10 CPol): 1. Por nacer en territorio chileno. 2. Habiendo nacido en el extranjero: por ser hijo de padre o madre chileno y avecindarse en Chile. 3. Siendo extranjero: por obtener carta de nacionalización en conformidad a la ley. 4. Por obtener especial gracia de nacionalización por ley. Existen causales de pérdida de la nacionalidad. Pese a que la nacionalidad debe ser una, se permite la doble nacionalidad. (Art. 11 CPol) La ley no reconoce diferencias entre el chileno y extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla el CC (Art. 57 CC). Pero hay ciertas excepciones y distinciones. Ej. No puede ser testigo de un testamento solemne un extranjero no domiciliado en Chile (Art. 1012 N° 10 CC). 4. EL DOMICILIO.

5 Domicilio: residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Se divide en (Art. 59 CC): 1. Domicilio político: relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene es miembro de la sociedad chilena, aunque sea extranjero. (Art. 60 CC) 2. Domicilio civil: se refiere a una parte determinada del territorio; es una determinación del domicilio político. Al domicilio civil corresponde mejor la definición legal de domicilio. Función: ubicación de la persona de manera regular para efectos jurídicos. Elementos del domicilio: a) Físico: residencia. b) Psicológico: ánimo de permanecer en ella. Es el elemento más importante. Hay que distinguir 3 conceptos: - Habitación o morada: relación de hecho de una persona con un lugar donde permanece y generalmente pernocta, pero puede ser ocasional o transitoria. Importancia: (i) la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República (Art. 14 CC), (ii) hace de domicilio si no se tiene nada más. - Residencia: permanencia física de una persona en un lugar determinado en forma permanente o habitual. No es ocasional, implica la idea de algo estable. Importancia: (i) hace de domicilio si no se tiene en otro lado (Art. 68 CC), (ii) el impuesto a la renta deben pagarlo los domiciliados y residentes en Chile. - Domicilio: intención de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de su vida social y jurídica. -

Presunciones de domicilio.

1. Presunciones positivas: a) Art. 62 CC. “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.” En el fondo es la norma general que reconoce la situación corriente de las personas en cuanto al domicilio. b) Art. 64 CC: se presume el ánimo de permanecer en un lugar por el hecho de abrir en él tienda, fábrica, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona. c) Art. 64 CC: rige la misma presunción por el hecho de aceptar en el lugar un cargo concejil, un empleo fijo de los que regularmente se conceden por largo tiempo, u otras circunstancias análogas. 2. Presunciones negativas: a) Art. 63 CC: no se presume el ánimo de permanecer por el sólo hecho de habitar un individuo casa propia o ajena, si se tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental. b) Art. 65 CC. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. -

Clasificación del domicilio.

Además de la distinción entre domicilio político y civil, se distingue: 1. General y especial: a) Domicilio general: el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas. b) Domicilio especial: se refiere sólo a ciertas relaciones determinadas. Es generalmente convencional.

6 2. En atención al origen: legal, convencional y real. a) Domicilio legal: el impuesto por la ley a determinadas personas, en atención a su situación de dependencia respecto de otros o al cargo que desempeñan. Ej. Los menores que viven bajo patria potestad tienen el domicilio paterno o materno, según el caso (Art. 72 CC). Se presume el domicilio por el hecho de aceptarse en el lugar un cargo concejil o un empleo fijo (Art. 64 CC). b) Domicilio convencional: en un contrato se puede establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales y extrajudiciales a que dé lugar el contrato (Art. 69 CC). Es limitado tanto en la materia como en el tiempo. Es unilateralmente inmutable mientras dure el contrato. Pero existe una subsistencia general del domicilio en todo contrato, aplicable también al domicilio real (Art. 1589 CC: si el acreedor o deudor cambia de domicilio, el pago se realiza en el original). c) Domicilio real: norma general, corresponde a la definición legal de domicilio. El cambio de domicilio se produce cuando hay un cambio real y efectivo de sus elementos constitutivos. Prueba del domicilio (real): como existe la presunción del Art. 62 CC, debe probar el domicilio quien alega su falsedad o cambio; o el interesado si se le asigna uno que no es verdadero o ha sido cambiado. Se admiten todos los medios probatorios. No siempre el cambio de domicilio tiene efectos jurídicos, como sucede respecto del pago en un contrato (Art. 1589 CC) o en relación al juicio (Art. 49 CPC referido al domicilio designado en la primera gestión judicial). -

Pluralidad de domicilios.

El CC la acepta, lo que concuerda con la posibilidad de tener un domicilio convencional (que puede ser ficticio). Puede tener especial importancia respecto a las personas jurídicas. Art. 67 CC. -

Importancia del domicilio.

1. Fija para las personas el lugar donde habitualmente deben ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Ej. Pago entre deudor y acreedor (Arts. 1587 a 1589 CC). 2. Determina el lugar en que se abre la sucesión y la ley aplicable a ella (Art. 955 CC). 3. En materia procesal, es importante para determinar la competencia (Art. 134 COT). 4. La posesión notoria de estado civil debe haberse desarrollado ante el vecindario del domicilio (Art. 200 y 310 CC). 5. Las inscripciones en el Registro Conservatorio o en el Registro civil deben consignar el domicilio de las partes o comparecientes. 5. EL ESTADO CIVIL. -

Concepto y características.

Art. 304 CC. “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.” Esta definición es deficiente porque: 1. No señala a qué calidad se refiere. 2. La habilidad a que se refiere puede ser muy diversa, aunque el estado civil permanezca invariado. Por esto, se define el estado civil como la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y derivada de sus relaciones de familia. No es exacto que sea permanente, pues puede variar. Características: 1. El estado civil es uno e indivisible en cuanto se atienda a una sola clase de relaciones de familia (en cuanto a su fuente): filiación o matrimonio.

7 2. El estado civil da origen a derechos y cargas u obligaciones. 3. Todo lo relativo al estado civil es de orden público; su regulación escapa a la autonomía de la voluntad particular. 4. El estado civil es personalísimo. Es por ello que: a) En los actos de estado civil no se admite representación legal, sino sólo voluntaria. b) Las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo son estrictamente personales: nos intransferibles, intransmisibles e intransables (Art. 2450 CC). c) Ciertos derechos patrimoniales inherentes estados civiles son inembargables. Ej. Usufructo del padre sobre los bienes del hijo (Art. 2466 CC). 5. El estado civil es imprescriptible. -

Fuentes del estado civil.

1. Hechos jurídicos: nacimiento, edad, muerte. Cuando el estado civil emana de un hecho jurídico, constituye una imposición de la ley y la voluntad de los interesados no tiene influencia. 2. Actos jurídicos: matrimonio, reconocimiento de hijos. 3. Sentencias judiciales: sentencia de nulidad del matrimonio, ¿determinación judicial de filiación?, ¿sentencia de divorcio? -

La familia y el parentesco.

Las relaciones de filiación y matrimonio dan origen al parentesco. Familia: conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o matrimonio. El parentesco puede ser: 1. Por consanguinidad: se produce entre dos personas que descienden una de otra o tienen un antepasado común (Art. 28 CC). 2. Por afinidad: se produce entre una persona que está o ha estado casada con otra y los consanguíneos de ésta (Art. 31 inc. 1º CC). En el parentesco hay que distinguir: a) Línea: serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta), o de un antepasado común sin descender uno del otro (línea colateral). (Art. 27 inc. 2º CC) b) Grado: número de generaciones que separan a los parientes (Art. 27 inc. 1º CC). Si es en línea colateral, para contarlas hay que subir al antepasado común, y luego bajar. ¿Hasta que grado podemos considerar que los colaterales son parientes? La ley no da una respuesta directa, pero en las reglas de la sucesión intestada se establece que hasta el sexto grado (los que en lenguaje corriente son primos de segundo grado, Art. 992 regla 2ª CC). Se considera iguales a los colaterales de simple conjunción (parientes por parte de madre o de padre) y los de doble conjunción (por parte de madre y de padre). La línea y el grado de afinidad con un consanguíneo del marido o la mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad del dicho marido o mujer con ese consanguíneo (Art. 31 inc. 2º CC). 1. 2. 3. 4.

Importancia del parentesco.

Genera derechos y obligaciones entre los padres y los hijos (Título IX Libro I CC). Genera el deber de alimentos frente al cónyuge y parientes (Art. 321 CC). Determina quiénes son llamados a la guarda legítima de una persona (Art. 367 CC). Los órdenes de sucesión (en la sucesión intestada) se establecen en atención a la cercanía del parentesco. 5. Determina quiénes deben dar el asenso para el matrimonio (Art. 107 CC). 6. Determina impedimentos para contraer matrimonio (Art. 6º LMC). 7. Hay disposiciones que se refieren al parentesco en puntos específicos. Ej. Es nula la compraventa entre el padre y el hijo.

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Prueba del estado civil.

No se aplican las reglas generales sobre prueba de las obligaciones, sino las reglas establecidas por el Título XVII Libro I CC. La prueba fundamental se efectúa por medio de los certificados o partidas del Registro Civil (copias o certificados de las inscripciones), esencialmente de nacimiento, matrimonio y muerte. Estas partidas no prueban directamente el estado civil sino sus hechos constitutivos. Estos certificados son instrumentos públicos (Art. 24 Ley 4.808 sobre Registro Civil), los cuales, de acuerdo al Art. 1700 CC, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a las declaraciones contenidas en ellos, sino sólo en contra de los declarantes. La autenticidad del instrumento se refiere al hecho de haber sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera en que lo expresa el documento (Art. 17 CC). Las partidas pueden rechazarse, aun cuando conste su autenticidad, probando que no son la misma la persona a que se refiere el documento y aquella a quien se le pretende aplicar (Art. 307 CC). En cuando a las partidas de matrimonio, atestiguan las declaraciones hechas pero no su veracidad, pudiendo impugnarse probándose la falsedad de las mismas (Art. 308 CC), lo que concuerda con el Art. 1700 CC, pero hay una diferencia: pueden impugnarla tanto los interesados como los terceros sin limitación probatoria (en los instrumentos públicos en general, el declarante necesita otra plena prueba para impugnar su declaración). Hay medios supletorios de prueba del estado civil, los que no pueden usarse contra la partida ni en vez de la partida si esta existe, sino sólo cuando falta. La falta de partida puede suplirse (Art. 309 CC): 1. Por otros documentos auténticos (instrumentos públicos, o instrumentos privados cuya autenticidad esté establecida). 2. Declaración de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil (testigos presenciales). 3. Posesión notoria del estado civil: “posesión” entendida en un sentido diverso de la posesión en materia de bienes. La posesión aquí es un hecho social; no sirve para adquirir un estado, sino para probarlo. Los hechos notorios (públicos) que la constituyen consisten en el trato, nombre y fama que la persona ha tenido ante terceros. Para probar el estado de matrimonio, debe haber durado a lo menos 10 años continuos (Art. 312 CC); para probar la filiación, 5 años (Art. 200 CC). La posesión se prueba por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable. -

Sentencias en materia de estado civil.

Para que una sentencia tenga tal carácter, es necesario que el estado civil que establece no sea una cuestión accesoria, sino la cuestión principal debatida. Para que produzcan efectos en la materia es necesario (Art. 316 CC): 1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada. 2. Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor (determinado en el Art. 317 CC). 3. Que no haya habido colusión en el juicio. Pese a ser declarativas, estas sentencias valen respecto de todos; tienen efectos absolutos (Art. 315 CC). La acción que se entabla se llama acción de reclamación de estado, y es imprescriptible (Art. 320 CC). -

El Registro Civil (Ley 4.808).

Las inscripciones de los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil se deben hacer en el Registro Civil, que tiene 3 libros: 1. Libro de nacimientos: en él se anotan los nacimientos, la repudiación, la emancipación, etc.

9 2. Libro de matrimonios: sólo los matrimonios. 3. Libro de defunciones: las defunciones y las sentencias de muerte presunta. Además, deben subinscribirse las sentencias ejecutoriadas que dispongan la rectificación de cualquier partida. Ej. En el registro de matrimonios se subinscriben los instrumentos y sentencias que alteren el régimen de bienes. 6. EL PATRIMONIO. -

Concepto e importancia.

Se define corrientemente patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles de estimación pecuniaria. Según la teoría clásica (francesa), es un atributo de la personalidad único, inalienable, imprescriptible, inembargable e intransmisible (en nuestro derecho es transmisible). Desde otros puntos de vista, el patrimonio: a) Es una universalidad jurídica. b) Por tanto, es independiente de los derechos y obligaciones que lo componen. c) Tiene un activo y un pasivo (derechos y obligaciones). d) No necesita saldo positivo para existir. e) Tiene su origen en la ley. El CC no lo define ni trata, pero hay disposiciones que se refieren a él. La disposición que más lo puntualiza, aunque no lo nombra, es el Art. 549 CC: lo que pertenece a una corporación no pertenece a los individuos que la componen, y sus deudas no dan derecho para demandarlas a ninguno de ellos, ni dan acción sobre los bienes propios de los mismos. Si la corporación no tiene existencia legal (no es persona jurídica), sus actos obligan a sus miembros. Teoría moderna o de los patrimonios de afectación (alemana): el patrimonio es independiente de la personalidad, es una masa de bienes afecta a un fin. Un patrimonio de afectación persigue la obtención de un fin específico. Ocurre cuando dos o más núcleos patrimoniales independientes tienen un mismo titular. Su función es la limitación de la responsabilidad individual. Patrimonios autónomos: son aquellos que transitoriamente carecen de titular y la ley los reconoce para conservar ciertos bienes. Son: - la herencia yacente. - la asignación para crear una corporación o fundación (mientras no tenga titular, es decir, mientras no se le dé personalidad jurídica). Importancia del patrimonio: 1. El concepto de patrimonio es el que hace posible la responsabilidad del deudor por sus obligaciones civiles. De acuerdo al derecho de prenda general de los acreedores (Art. 2465 CC), el deudor responde de sus obligaciones no con los bienes que tuvo al tiempo de contraerlas, sino con los bienes que existan en su patrimonio al tiempo de exigirse el pago. Esto ocurre porque es el patrimonio el que responde (no en sí mismo, sino sus bienes). Por lo mismo, los acreedores no pueden perseguir los bienes que han salido del patrimonio, salvo en el caso de la acción pauliana (Art. 2468 CC), y los créditos no pueden hacerse valer en un patrimonio distinto del obligado. La responsabilidad del patrimonio se ejerce indistintamente sobre los bienes que contenga, no sobre bienes determinados. Cuando hay garantías reales, puede perseguirse en primer término el bien gravado, pero si no alcanza, el saldo se hace efectivo indeterminadamente sobre los demás bienes.

10 2. El concepto de patrimonio hace concordante y orgánica la regulación de la sucesión por causa de muerte. En nuestro ordenamiento el patrimonio es transmisible; pasa del causante a sus herederos, lo que está establecido en los Arts. 951 y 1097 CC. 3. El fundamento de la personalidad jurídica adquiere, a través del concepto de patrimonio, una base y explicación coherentes. El que la propiedad y responsabilidad puedan radicarse exclusivamente en una persona jurídica y no en los miembros que la componen, no puede explicarse jurídicamente sino en virtud de que ella tiene un patrimonio propio distinto del patrimonio personal de sus miembros. 4. La teoría del patrimonio explica la figura jurídica de la representación. Si el representante actúa por el representado, los efectos del acto se van a radicar en éste y no en la persona que materialmente está actuando, es decir, el patrimonio vinculado es el del representado. -

Características.

1. Es una universalidad jurídica; por lo tanto, sólo puede ser establecida por ley. Contiene un conjunto de derechos y obligaciones sin especificación. 2. Por lo mismo, es intransferible. No hay disposición que lo establezca directamente, pero se desprende de los Arts. 1407 (prohíbe las donaciones a título universal), 1811 (es nula la venta de todos los bienes de una persona) y 2056 CC (prohíbe la sociedad a título universal). No se opone a esto la posibilidad de ceder el derecho de herencia, pues en ese caso no se enajena el patrimonio personal. El que cede este derecho, está transfiriendo un derecho real (que recae sobre la herencia) que está contenido en su patrimonio personal que subsiste. 3. Por estar fuera del comercio humano, el patrimonio es inembargable. 4. Por lo mismo, es imprescriptible: no puede adquirirse ni perderse por prescripción (Arts. 2498 y 2517 CC). Esto obviamente no se aplica al derecho de herencia (Art. 2512 CC). 5. Es unitario: cada persona es y debe ser titular de un patrimonio, único e indivisible (patrimonio personal u originario). Esto no obsta a que cierto conjunto de bienes dentro de un patrimonio pueda estar vinculado a ciertos fines u obligaciones especiales. Ej. Heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario (Art. 1247 CC), no es una dualidad de patrimonios, sino una limitación de responsabilidad. Más compleja es la figura del peculio profesional y el patrimonio reservado de la mujer casada, pues no sólo hay vinculación de ciertos bienes con determinadas obligaciones, sino también ingreso de bienes a este patrimonio fraccionado y una administración distinta a la del patrimonio personal (Arts. 243 N° 1, 246 y 150 CC). Son patrimonios fraccionados con un régimen jurídico distinto, determinados no por la finalidad especial (no son patrimonios de afectación) sino por el origen de los bienes. 7. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. -

Concepto.

Son derechos inherentes a la persona humana, constituyen un atributo de la personalidad por ser tal, y son iguales para todos. Se pueden agrupar en categorías muy genéricas, pero es imposible hacer una enumeración exhaustiva de ellos.

11 Estos derechos no tienen directamente un interés pecuniario, son extrapatrimoniales, pero ello no significa que no puedan llegar a tener una valorización económica, porque en caso contrario, no podrían tener una tutela jurídica (su violación es generalmente sancionada por la responsabilidad civil). Objeto de los derechos de la personalidad: 1. 2. 3. 4.

Hay 4 teorías: El objeto es la persona misma. El objeto está constituido por los aspectos y atributos que forman a la persona. El objeto son los demás conciudadanos que deben respetar estos derechos. El objeto está constituido por los atributos o manifestaciones de la personalidad, no por la persona misma. Naturaleza jurídica:

1. No son derechos subjetivos, sino reflejos del derecho objetivo. Sólo su infracción genera un derecho subjetivo. 2. Son derechos subjetivos. 3. Teoría ecléctica: son derechos subjetivos cuando la tutela se individualiza a favor de un particular. Características: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Originarios. Absolutos (erga omnes). Extrapatrimoniales. Inalienables. Imprescriptibles. Irrenunciables. -

Derechos a la individualidad.

1. Derecho a la integridad física que implica la protección de la vida y de la integridad corporal (Art. 19 N° 1 CPol). Los atentados a estos derechos constituyen delitos penados por el CP, pero si no llegan a ser constitutivos de delito, constituyen generalmente un hecho culpable que determinará la existencia de un cuasidelito civil. 2. Derechos que dicen relación con la libertad: son derechos que tiene el individuo con relación al Estado. a) Derecho a la libertad misma (Art. 19 N° 7 CPol). El CP tipifica ciertos delitos que se pueden cometer contra la libertad de otros. b) Derecho de reunirse y asociarse (Art. 19 N° 13 y 15 CPol). c) Derecho de pensar, opinar y creer (Art. 19 N° 6 y 12 CPol). d) Derecho de residir y trasladarse (Art. 19 N° 7 CPol). e) Libertad de trabajo (Art. 19 N° 16 CPol), etc. f) Derecho a la “intimidad privada” (Art. 19 N° 4 y 5 CPol). -

Derechos a la personalidad civil.

1. Derecho al nombre: derecho subjetivo que una persona tiene de usar su nombre y oponerse a su usurpación o uso indebido por parte de terceros. La usurpación del nombre es un delito penal (Art. 214 CP). 2. Derecho al estado civil: también hay delitos penales que lo protegen, como la usurpación del estado civil y la ocultación o sustitución de una persona para hacerla perder el estado. Además, está

12 protegido por diversas acciones civiles: acciones de reclamación de estado, acciones de contestación de estado. Finalmente, hay sentencias constitutivas de estado. 3. Derecho a la propia imagen: se ha considerado que la reproducción de los rasgos de una persona sin su consentimiento es una acción culpable. Pero esto ha tenido que ser limitado por consideraciones como la libertad de información, el lugar en que se toma la fotografía, etc. -

Derechos a la personalidad moral.

Implica la protección del honor, la reputación e incluso los sentimientos de afección. El Art. 19 N° 4 CPol protege la vida privada y la honra de la persona y su familia. Esto es más amplio que los delitos penales contra el honor (calumnia e injuria). Según el Art. 2331 CC, estos delitos no dan lugar a indemnización, a menos que se pruebe el daño emergente o lucro cesante, lo que es una norma anacrónica. La protección de los sentimientos de afección se refiere al daño moral, cuya indemnización es aceptada tanto en materia contractual como extracontractual. LAS PERSONAS JURÍDICAS. -

Concepto y clasificación.

Personas jurídicas: entidades colectivas que tienen una personalidad propia, independiente de la personalidad individual de los seres que la componen. Son sujetos de derechos. Art. 545 inc. 1º CC. “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” Teorías que explican la personalidad jurídica: 1. Teoría de la ficción (Savigny): las personas jurídicas son seres creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio. No quiere decir que no sean reales, sino que no tienen voluntad, pero la ley se las atribuye ficticiamente al otorgarle la personalidad. Se le critica que la capacidad jurídica no está determinada por la voluntad. Además, no son entes ficticios, sino que tienen un importante poder como individualidades sociales. 2. Teoría del patrimonio de afectación (Brinz): se trata de patrimonios que no pertenecen a una persona determinada, sino que están destinados a un fin. Los derechos de la persona jurídica no son de alguien, sino de algo, del patrimonio. 3. Gierke: las personas jurídicas son realidades objetivas; son organismos sociales. 4. Ferrara: las personas jurídicas son realidades abstractas; son asociaciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho. El CC acepta la teoría de la ficción: Art. 545 inc. 1º CC. “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” Clasificación de las personas jurídicas: 1. De derecho público: nación, fisco, municipalidades, iglesias, etc. A ellas no se les aplican las reglas del Título XXXIII Libro I CC, que regula a las personas jurídicas (Art. 547 inc. 2º CC). 2. De derecho privado:

13 a) No persiguen fines de lucro: corporaciones y fundaciones. A ellas se les aplican las reglas señaladas. b) Sí persiguen fines de lucro: sociedades. No se rigen por estas reglas. Pueden ser (entre otras clasificaciones): o Civiles o Comerciales -

Las personas jurídicas sin fines de lucro.

1. Corporaciones: formadas por un cierto número de individuos asociados para la realización de un fin común que no tenga carácter de lucro.

2. Fundaciones: están constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin de interés general. Ambas tienen en común la persecución de un fin, naturalmente lícito, no lucrativo y determinado. La diferencia está en que es la reunión de personas la que determina a la corporación; la existencia de bienes no es indispensable, como sí lo es en las fundaciones. -

Corporaciones.

Se constituyen por ley o a través de la aprobación del Presidente. En el segundo caso, la constitución se rige por el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, que establece una constitución solemne. La solicitud debe constar por escritura pública, contener ciertas indicaciones, y ser aprobada por el Presidente. La manera de manifestar la voluntad de la corporación se determina en sus estatutos. Según el Art. 550 CC, la mayoría de los miembros forman una “sala”, y la voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación. Las corporaciones son representadas por las personas designadas por la ley o los estatutos, y sus actos son actos de la corporación en cuanto no excedan del mandato. Los estatutos pueden reformarse de acuerdo al procedimiento que fijan los mismos, sujetándose a las mismas formalidades que la concesión de personalidad. Pero no pueden cambiar sustancialmente sus fines. Pueden disolverse: 1. Por su propia voluntad, con la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia (Art. 559 CC). 2. Por disposición de autoridad o por ley, si llegan a comprometer la seguridad o intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución (Art. 559 CC). 3. Por falta de todos sus miembros, o reducción a un número tan pequeño que no puedan cumplirse sus fines (Art. 560 CC). Disuelta la corporación, sus bienes pasan a quien señalen sus estatutos, y si nada dicen, al Estado, con la obligación de emplearlos en fines análogos. -

Fundaciones.

En general se les aplican las mismas reglas que hemos visto para las corporaciones. Se constituyen por voluntad de su fundador, y el Presidente sólo aprueba su existencia. Se rigen por los estatutos dictados por el fundador, y el defecto es suplido por el Presidente. Para su creación es fundamental un fundador, que puede hacerlo: 1. Por medio de una asignación testamentaria. No es necesario que la asignación cree directamente la fundación, sino que puede tener el carácter de asignación modal. 2. Por acto entre vivos. Es una declaración unilateral de voluntad del fundador, y es un acto solemne. Las fundaciones tienen una causal especial de disolución: la destrucción de los bienes destinados a su manutención (Art. 564 CC), lo que es lógico en atención a la esencialidad del conjunto de bienes para la fundación. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

14 1. Nombre y domicilio. Las corporaciones y fundaciones establecen su nombre y domicilio desde su origen, pues deben indicarse en los estatutos. En las sociedades civiles no hay norma, pero se da por sentado que debe existir una razón social (Art. 2062 CC). En las sociedades comerciales colectivas y en comandita, el nombre y domicilio deben estar en la escritura social, al igual que en las S.A. Si el nombre de una S.A. es igual al de otra, ésta tiene derecho a demandar su modificación. En caso de litigio, los tribunales pueden determinar si el domicilio efectivo de la sociedad corresponde al fijado por los estatutos. Es aplicable a las personas jurídicas el Art. 67 CC: si concurren en varias secciones territoriales circunstancias constitutivas del domicilio, lo tiene en todas. 2. Nacionalidad. Tradicionalmente hay 2 criterios: 1. La nacionalidad de una sociedad es la del país en que se ubica su sede social (Europa continental). 2. La nacionalidad es la del Estado que la autorizó (common law). Con las guerras mundiales, se estableció una analogía entre las reglas que rigen la nacionalidad de las sociedades y las que rigen la de los individuos, a fin de otorgarles protección diplomática. Pero se generaron otros problemas. Ej. Ciudadanos de un país constituían una sociedad en un país distinto para que tuviera la nacionalidad de éste, y así realizar actos que le era prohibidos o ilícitos personalmente. Por ello surge la teoría del control: la nacionalidad de una sociedad está determinada por la nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones. Pero en 1970, la Corte Internacional de Justicia descartó este criterio. Entre nosotros, es la autorización, o sea, la constitución en Chile lo que determina la nacionalidad chilena. 3. Patrimonio. Las personas jurídicas tienen un patrimonio propio distinto del de las personas naturales. Pero en las personas jurídicas puede tener un carácter fundamental que no lo tiene en las personas naturales: el patrimonio con un valor positivo, como continente de bienes, puede ser indispensable para la subsistencia de la personalidad. Ej. Causal especial de disolución de las fundaciones. 4. Capacidad. Las personas jurídicas son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente (Art. 545 CC). Esta capacidad está restringida a los derechos patrimoniales; los derechos de familia son sólo compatibles con la persona natural. Aun dentro de los derechos patrimoniales, hay ciertos derechos personalísimos que no entran dentro de la capacidad de las personas jurídicas: los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal (Art. 1618 N° 9 CC). Ej. Uso y habitación. Ciertos cargos sólo pueden ser desempeñados por personas naturales. Ej. Partidores, albaceas, depositarios (salvo excepciones). En general, la capacidad de la persona jurídica está determinada y subordinada a su tipo y finalidad. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. -

Responsabilidad penal.

15 Es un tema discutido en doctrina: 1. Los que opinan que la personalidad jurídica es una ficción: la responsabilidad penal es imposible porque: a) Esta responsabilidad se basa en la voluntad del ser humano. b) Existe el principio de personalidad o individual de las penas. 2. Los que estiman que es una realidad objetiva: tienen responsabilidad penal, pero debe restringirse a casos excepcionales y a penas determinadas. 3. Los que sostienen que es una realidad abstracta: las personas jurídicas no pueden ser autoras de delito en el sentido natural; si por parte de una persona jurídica se cometiere un delito, no personal sino colectivo, debe ser castigado a través del derecho penal administrativo. Entre nosotros, el Art. 58 inc. 2º CPP señala que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil. - Responsabilidad civil. 1. En materia contractual, las personas jurídicas responden de todas las obligaciones contraídas en su nombre por sus representantes si éstos han obrado dentro de los límites de su mandato. 2. En materia extracontractual, la persona jurídica puede incurrir en ella, pues no hay ninguna norma que la limite a las personas naturales, como la norma del CPP. Además, si el Art. 545 CC señala que puede contraer obligaciones civiles, no hay razón para excluir una de sus fuentes. Se ha sostenido que el delito o cuasidelito debe haber sido cometido por los “órganos” de la persona jurídica, es decir, por las personas naturales o asamblea en que reside la voluntad de la persona jurídica. Así, el daño inferido por un miembro que no tenga representación sólo puede hacer responsable a la persona jurídica por el mecanismo de la responsabilidad por el hecho ajeno. Esta teoría confunde la capacidad para contraer responsabilidad contractual y extracontractual. En esta última, el Art. 2319 CC dice que los únicos incapaces son los infantes (menores de 7) y los dementes, lo que es lógico pues nos encontramos ante hechos jurídicos, no actos. En consecuencia, para que la persona jurídica contraiga responsabilidad extracontractual no es necesario que actúen las personas que la representan. Incurre en esta responsabilidad por los daños que produzca su actividad, realizada por medio de cualquiera de sus miembros. En cuanto a la responsabilidad por el hecho ajeno, el Art. 2320 CC no tiene limitaciones e incluso señala como ejemplo la de los empresarios por sus dependientes (empresario: persona natural o jurídica que ejecuta una obra o explota un servicio). DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL. CARLOS DUCCI CLARO Resumen2 CAPÍTULO II. LA NORMA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO. LAS FUENTES DEL DERECHO La ley no es la fuente originaria del derecho. El verdadero origen es la sentencia. La ley aparece más tarde como un proceso de racionalización que presupone la existencia del Estado. Desde que aparece la ley, sobre todo a partir del Código de Napoleón, la ley adquiere una preponderancia casi exclusiva frente a las demás fuentes formales (costumbre, principios generales, equidad, jurisprudencia). Pasa a ser la fuente principal o primaria. Entre nosotros, la fuente fundamental es la ley. La equidad es un elemento de integración de la ley. Esta misma y el espíritu general de la legislación son base de la interpretación de la ley. El término ley como fuente formal encierra dos acepciones: 2

Todo lo que aparece en letra cursiva en este resumen NO ES PARTE DEL LIBRO, sino de los apuntes de clases de Gabriel Hernández (ayudante de Víctor Vial), o de la fuente que se señale.

16 1. Externa: precepto dictado por el Estado con carácter obligatorio. 2. Interna: prescripción de conducta que encierra el precepto, y que es la norma jurídica. LA LEY -

Concepto

La ley es una fórmula precisa dictada por órganos soberanos especiales; es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador, formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento establecido. La CPol regula la materia, formación y alcance de la ley. El primer límite a este alcance está en las garantías constitucionales. Definición de Planiol: la ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. Características de la ley en cuanto a su contenido: Es una regla social, una norma de conducta exterior. Emana de la autoridad pública. Debe ser cumplida, no es facultativo para los individuos acatarlas o no. Es sancionada por la fuerza. Es general y abstracta. Es permanente, dura desde su promulgación hasta su derogación. Pero no es perpetua: hay leyes temporales y leyes transitorias. g. Es cierta, no necesita ser acreditada. a. b. c. d. e. f.

-

Definición del CC.

Art. 1° CC. “La ley es una declaración de voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.” Críticas: 1. Forma: la redacción parece indicar que la ley manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita por la CPol, y no por ser voluntad soberana. 2. Fondo: no señala las características específicas de la ley; no señala que debe ajustarse a ciertos principios de justicia natural. Respuesta: el concepto social de justicia varía de un momento y lugar a otro. Los principios generales de justicia están en la Constitución, y si la ley los infringe, se puede alegar su inconstitucionalidad. No da una idea del objeto de la ley, ni de lo que es en sí misma (Alessandri). -

Diversas variedades de leyes y su jerarquía.

1. CPol: ley fundamental. Regula la forma de gobierno y los atributos de los diversos poderes públicos. Las leyes deben dictarse conforme a ella y no pueden contravenir sustantivamente sus preceptos.

2. LOC: corresponden a determinadas materias que la CPol indica. Requieren para su aprobación un 3. 4. 5. 6.

quórum de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio, y tienen un control de constitucionalidad por el TC previo a su promulgación. LIC: requieren para su aprobación 3/5 de los parlamentarios en ejercicio y control previo del TC. LQC: también corresponden a determinadas materias indicadas por la CPol. Requieren mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio. Leyes “corrientes”: se refieren al resto de las materias que la CPol califica como materias de ley. Leyes de base: no regulan la materia en su integridad, sino que fijan las bases del ordenamiento respectivo, permitiendo que la potestad reglamentaria autónoma complete el contenido de la ley. -

Potestad reglamentaria.

17 Es la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, más o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas. Se manifiesta en decretos, reglamentos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones. La potestad reglamentaria del Presidente (DS) tiene dos alcances: 1. Autónoma: regular materias que la CPol no ha calificado como materias de ley. 2. De ejecución: dictar normas necesarias para el cumplimiento de las leyes (en materias de ley). -

Decretos con fuerza de ley – Decretos-leyes.

La potestad reglamentaria puede extenderse a materias propias de una ley cuando el legislador, en un texto legal, ha delegado en el Presidente la facultad de legislar sobre una materia determinada. Tal decreto es un DFL y es una verdadera ley. Está limitado en cuanto a la materia (hay muchas excluidas, por Ej. las materias de LOC y LQC), al plazo (la delegación no puede durar más de 1 año) y a la tramitación (publicación, vigencia y efectos igual que una ley). Los DL son disposiciones legales dictadas por el ejecutivo en ejercicio de la facultad legislativa, sin autorización alguna del poder legislativo, en situaciones de emergencia y anormalidad política (gobiernos de facto). Tienen las mismas limitaciones y fuerza obligatoria de la ley. Pese a que son inconstitucionales, se acepta su vigencia para mantener la integridad del ordenamiento jurídico. Son decretos por la forma y leyes por el contenido, al igual que los DFL. -

Inconstitucionalidad de las leyes.

La ley está subordinada a la CPol. Si se aparta o contradice alguna de sus normas, es una ley inconstitucional. La inconstitucionalidad puede ser: 1. De forma: no se han cumplido los requisitos que la CPol fija para su tramitación. 2. De fondo: transgrede alguno de los derechos garantizados por la CPol. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: la CS puede declarar inaplicable por inconstitucionalidad, para un caso en particular, una determinada ley. La ley se hace inaplicable sólo para ese caso específico. Derogado!! Ahora hay un recurso ante el TC. Control de constitucionalidad: el TC ejerce, antes de su promulgación, el control de constitucionalidad de las LOC y las LIC. Resuelve cuestiones de constitucionalidad También de los DFL en ciertos casos. Si el TC declara un precepto como constitucional, no procede respecto de él recurso de inaplicabilidad.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES 1. De acuerdo al Art. 1° CC: a) Imperativas, b) Prohibitivas y c) Permisivas. Crítica: toda ley imperativa es prohibitiva. No se justifica la tercera categoría, porque lo que no es mandado no prohibido, está permitido, por el principio de libertad. 2. a) Imperativas o prohibitivas: mandan o prohíben, y obedecen a motivos de orden público (mantención del de la organización social) o a la necesidad de proteger a ciertas personas. El carácter prohibitivo de una ley consiste en que impide algo en forma absoluta. b) Declarativas o supletivas: determinan las consecuencias de los AJ que las partes no han previsto. Recogen 2 ideas: (i) la voluntad presunta de las partes, (ii) las tradiciones, costumbres o interés general. c) Dispositivas: regulan los conflictos entre personas que no han contratado entre sí.

18 3. a) Normativas: estatuyen sobre una materia que no ha sido antes objeto de implementación legal. b) Modificatoria: varía el estatuto legal de una situación ya reglamentada. c) Interpretativas: se limitan a declarar el sentido de otras leyes. Se entienden incorporadas a la ley interpretada, es decir, son retroactivas. (Art. 9° CC) Autoridad de la ley. En derecho público sólo es lícito hacer lo que expresamente permite la ley (Art. 7° CPol). Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público (Art. 1462 CC). La sanción a la infracción de estas normar es la nulidad absoluta. En derecho privado se permite hacer todo lo que no está directa o indirectamente prohibido por la ley. Rige el principio de la autonomía de la voluntad (Arts. 12 y 1545 CC). La autoridad de la ley se basa en la presunción de su conocimiento. Desde la fecha de su publicación la ley se entiende conocida de todos y es obligatoria (Art. 7° CC) y nadie puede alegar ignorancia de la ley después de que entró en vigencia (Art. 8° CC). Pero la presunción del conocimiento de la ley no se ajusta a la realidad. Sólo tiene el alcance lógico de su obligatoriedad. Para Vodanovic, el Art. 8° CC no es una presunción, sino una ficción, es decir, la suposición de un hecho o situación distinta de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas. Esta ficción se justifica para la obligatoriedad de la ley. Pero es distinta la situación del error de derecho y la influencia que puede ejercer en los AJ. En esta materia, el Art. 1452 CC sigue la teoría clásica: el error sobre un punto de derecho no vicia le consentimiento. Pero hay casos en que el error de derecho es excusable, partiendo de la base de la buena fe. Ej. Matrimonio putativo. En consecuencia, la presunción implica que la ignorancia jurídica de una persona no puede ser obstáculo para el cumplimiento de la ley, pero no señala las consecuencias del conocimiento o desconocimiento de las leyes. Ciertos funcionarios deben necesariamente saber el derecho, su ignorancia es inexcusable. En esto se basa el hecho de que la ley no necesite ser probada: la obligación de su conocimiento por quien debe aplicarla. Respecto de los particulares, el desconocimiento de la ley no excusa su cumplimiento, pero pueden eventualmente estar protegidos si hay error de derecho y están de buena fe. Sanción de la ley. -

Leyes prohibitivas.

Contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten en ninguna circunstancia. 2 aspectos: 1. El acto no debe poder realizarse bajo ningún aspecto ni en ninguna circunstancia. Si la ley permite realizar el acto en determinadas condiciones, es imperativa. 2. No es necesario que la ley emplee la expresión “se prohíbe”. También se utilizan expresiones tales como “no vale” o “se tendrá por no escrita”. Por regla general, la sanción por la infracción de una ley prohibitiva es la nulidad (Art. 10 y 1466 CC). Pero hay excepciones, que se dan cuando la propia norma prohibitiva señala una sanción diferente. -

Leyes imperativas.

Son las que imponen la obligación de hacer algo o el cumplimiento de un requisito. No tienen una sanción genérica determinada. Para determinar su sanción hay que distinguir: 1. Disposiciones de interés general: son aquellas que dicen relación con el orden público y las buenas costumbres. Orden público: conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad. Leyes que dicen relación con el orden público: a) Leyes de derecho público.

19 b) Disposiciones de derecho privado que no pueden renunciarse por los particulares. c) Disposiciones que no pueden ser alteradas por los particulares. Ej. Derechos y obligaciones de los cónyuges. d) Normas que no pueden ser excluidas por la voluntad de las partes. Ej. Normas de nulidad. Otros autores atienden a la naturaleza del vínculo entre la ley y el interés de la sociedad. Son de orden público: a) Leyes relacionadas con la organización política. b) Leyes relacionadas con la organización económica (protección de contratantes en inferioridad de condiciones, propiedad raíz, etc.) c) Leyes relacionadas con la organización social (familia, estado civil, etc.) d) Leyes relacionadas con la organización moral (juegos de azar, impedimentos dirimentes, etc.) Buenas costumbres: normas morales conforme a la cuales se procede en forma concreta por la generalidad de las personas de una sociedad en una época determinada. La sanción a estas leyes imperativas de interés general es la nulidad absoluta si el acto tiene objeto o causa ilícita, o no cumple un requisito que la ley impone en atención a la naturaleza del acto. Es la nulidad relativa si es un requisito exigido en atención a la calidad de las partes. Pero la disposición puede señalar una sanción distinta (inoponibilidad, limitación de medios probatorios, etc.) Para Vodanovic, los requisitos del acto jurídico son de interés particular.

2. Disposiciones de interés particular: la sanción es la responsabilidad como norma general. Y si se trata del incumplimiento de una obligación contractual, puede haber una sanción adicional como la resolución o terminación. Pero la disposición puede establecer una sanción especial. Ej. Inoponibilidad. -

Leyes permisivas.

Confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular. La sanción consiste en darle al titular los medios para obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnización de los perjuicios que acarree su desconocimiento. Los particulares pueden renunciar los derechos que les confieren las leyes permisivas, siempre que miren al interés individual y no esté prohibida su renuncia. EFECTOS DE LA LEY -

Aspectos a considerar.

Debe analizarse en cuanto al tiempo, territorio y personas. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO -

Promulgación y derogación.

La ley rige desde su promulgación y publicación. La promulgación tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto, y se efectúa mediante la dictación del decreto promulgatorio por el Presidente. La publicación tiende a dar a conocer la ley y se realiza mediante la inserción de la ley en el DO. La ley puede señalar expresamente que entrará en vigencia en una fecha distinta a la de su publicación. Si la fecha es posterior, el período intermedio se llama vacancia legal. Si la fecha es anterior, estamos ante la retroactividad de la ley. La vigencia de la ley dura hasta su derogación: supresión de la fuerza obligatoria de una disposición legal, ya sea por su reemplazo o su eliminación.

20 La derogación corresponde al legislador. La única facultad de los particulares es renunciar los derechos que la ley le confiere. El legislador puede dictar leyes temporales, caso en el que la cesación de su eficacia (derogación de la ley) está predeterminada en la propia ley. La derogación puede ser: 1. Expresa: la nueva ley dice que deroga la antigua, individualizándola. 2. Tácita: la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la anterior. La incompatibilidad debe ser absoluta. Deja vigente todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Además, la primacía de la ley especial implica que la ley general posterior no deroga tácitamente la ley especial sobre la misma materia. 3. Orgánica: la nueva ley regula toda la materia regulada por una o más leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre disposiciones. Una vez derogado el precepto legal, no revive sino por acto de legislación. Si se deroga la ley derogatoria, el precepto primitivo no revive. Existen causas del término de la vigencia de una ley que están contenidas en ella misma: causas intrínsecas (la derogación es causa extrínseca). Estas son: 1. Plazo (leyes temporales). 2. Realización del fin de la ley. 3. Condición. 4. Desaparecimiento de la institución jurídica que servía de base a la ley. -

Retroactividad de la ley.

Es un principio general de nuestro derecho la irretroactividad de la ley: la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (Art. 9° inc. 1° CC). Pero esto es un precepto legal, no constitucional, por lo que no obliga al legislador, sino sólo al juez. Como la retroactividad afecta la seguridad jurídica, debe ser expresa y su interpretación y aplicación deben ser restrictivas. Son normas de derecho estricto. El legislador puede dictar normas retroactivas, pero tiene limitaciones constitucionales: 1. En materia penal: Art. 19 N° 3 CPol. La ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado; la ley favorable es siempre retroactiva. 2. En materia civil: debe respetar las garantías constitucionales, especialmente el derecho de propiedad (Art. 19 N° 24 CPol). -

Leyes interpretativas.

Las leyes que se limiten a declarar le sentido de otras leyes se entienden incorporadas en éstas, pero no afectan en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. (Art. 9° inc. 2° CC) La ley interpretativa es siempre y necesariamente retroactiva, con 2 limitaciones: 1. Limitaciones constitucionales ya señaladas. 2. Limitación del Art. 9° inc. 2° CC en cuanto a no afectar sentencias judiciales ejecutoriadas en tiempo intermedio. -

Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes

Es necesario resolver los problemas a que da lugar el cambio de legislación. 2 soluciones: 1. Disposiciones transitorias de las leyes. 2. Cuando no existen disposiciones transitorias: LERL. Esta ley está basada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas: la ley no puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de ley anterior, y sólo puede afectar a las meras expectativas.

21 Derecho adquirido: derecho que por un hecho o acto del hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio, o bien, la facultad legalmente ejercida. Mera expectativa: derecho no incorporado al patrimonio o la facultad no ejercida legalmente. Materias a que se refiere la ley: a) Estado civil (Arts. 2° a 7° LERL): -

El estado civil adquirido conforme a la ley vigente al tiempo de su constitución subsiste aunque ésta pierda su fuerza. Las leyes que establecen nuevas o diferentes condiciones para la adquisición del estado civil se aplican desde que comienzan a regir. Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la nueva ley.

b) Capacidad (Arts. 7° inc. 2°, y 8° LERL): -

La capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley. La capacidad de ejercicio obtenida no se pierde aunque la nueva ley exija otras condiciones para ella. El ejercicio y continuación de la capacidad se rigen por la ley nueva.

c) Derechos reales (Arts. 12 y 15 a 17 LERL): -

El derecho real adquirido bajo una ley subsiste bajo la ley posterior. Sus goces, cargas y extinción se rigen por la nueva.

d) Posesión (Art. 13 LERL): queda totalmente entregada a la nueva ley. e) Derechos condicionales (Art. 14 LERL): el plazo para considerarla fallida es el de la ley antigua, a menos que exceda el establecido por la nueva a contar desde su vigencia. f)

Sucesiones (Arts. 19 a 21 LERL):

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Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente a la época de su otorgamiento. Las disposiciones testamentarias, incapacidad o indignidad de los herederos, desheredaciones, etc. se rigen por la nueva ley (ley vigente al momento de la muerte). No dice nada de los requisitos internos (capacidad y voluntad del testador), pero la mayoría opina que se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento. En la sucesión intestada, la representación se rige por la ley bajo la cual se abre la sucesión. La adjudicación o partición de la herencia se rige por la ley vigente al tiempo de su delación.

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g) Contratos (Arts. 22 y 23 LERL): En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, que determinan tanto los requisitos de validez (de fondo y de forma) como el alcance de los derechos y obligaciones a que el contrato da lugar. (Alessandri). No se plantea un problema de retroactividad si no de supervivencia de la ley. 2 excepciones: 1. Leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos que resultan de ellos. 2. Leyes que señalan penas para el caso de incumplimiento. - Los contratos se pueden probar por los medios vigentes al tiempo de su celebración, pero la forma de rendir la prueba se rige por la nueva ley. -

h) Procedimiento judicial (Arts. 22 N°1 y 24 LERL): -

Las leyes procesales rigen in actum.

22 -

Los términos que han empezado a correr y las actuaciones ya iniciadas se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

i)

Prescripción (Aerts. 25 y 26 LERL):

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El prescribiente puede escoger entre el plazo de la ley antigua o la nueva, pero si elige la nueva, el plazo comienza a correr desde que ella empieza a regir. Si una ley declara algo imprescriptible, no puede adquirirse bajo su vigencia.

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Efectos de la ley en cuanto a las personas La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. (Art. 14 CC) Son chilenos los que la CPol declara tales, los demás son extranjeros (Art. 56 CC). Pero como ambos están sometidos a la ley chilena, se asimilan en materia de derechos civiles (Art. 57 CC), lo que tiene excepciones. Ej. Prohibición a los extranjeros para ser testigos en un testamento solemne (Art. 1012 CC). Efectos de la ley en cuanto al territorio -

Territorio.

El territorio del Estado está delimitado por sus fronteras, pero la autoridad del Estado se extiende al mar territorial y en cierto sentido al espacio aéreo sobre el territorio. -

Territorialidad de la ley.

El principio general es nuestro derecho es la territorialidad de la ley (aplicación dentro de los límites del territorio del Estado); la extraterritorialidad es excepcional. La territorialidad está establecida en los Arts. 14 y 16 inc. 1° CC: la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros, y los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Del Art. 17 CC se desprende que la forma de los actos otorgados en Chile se rige por la ley chilena. -

Extraterritorialidad de la ley.

A) Aplicación de la ley extranjera en Chile. Son válidas en Chile las estipulaciones de los contratos otorgados válidamente en el extranjero (Art. 16 inc. 2° CC), es decir, tendrá aplicación la ley extranjera en Chile por aplicación del principio de la “ley del contrato”. Pero esto está limitado por el Art. 16 inc. 3° CC, que dice que los efectos de estos contratos, para cumplirse en Chile, se sujetan a la ley chilena. La sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, por lo tanto se regirá por la ley extranjera si se abre en el extranjero (Art. 955 inc. 2° CC). Pero esto tiene excepciones: Arts. 16 inc. 1° y 988 CC. B) Aplicación de la ley chilena en el extranjero: Art. 15 CC. “A las leyes patrias que reglas las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero: 1º En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.” Esta disposición es doblemente excepcional: 1. En cuanto a las personas a quienes afecta: sólo a los chilenos.

23 2. En cuanto a las leyes a que queda sujeto el chileno: sólo las que taxativamente señala. -

Leyes relativas a los actos.

Para la ley chilena, el problema es el relativo al acto celebrado en el extranjero y que produce efectos en Chile. Hay que distinguir: -

Requisitos externos.

De acuerdo con el principio locus regit actum, se rigen por la ley del país en que el acto se realiza. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que se otorgan (Art. 17 CC), pero el principio se aplica también a los instrumentos privados, de acuerdo al Art. 16 inc. 2º CC. Pero hay excepciones. Ej. - Si la ley chilena exige que se otorgue instrumento público, no tiene valor la escritura privada otorgada en el extranjero, aunque tenga pleno valor en el país en que se otorgó (Art. 18 CC). - Asimismo, sólo tiene valor en Chile el testamento otorgado en el extranjero si lo ha sido por escrito; el testamento verbal no tiene validez, aunque la tenga en el país en que se otorgó (Art. 1027 CC). -

Requisitos internos.

En general, la ley del país en que se otorgó el acto rige sus requisitos internos, o sea, la capacidad y voluntad o consentimiento de los que lo otorgan, y el objeto y la causa del acto, con la limitación del Art. 15 N° 1 CC (capacidad para ejecutar ciertos actos que van a tener efectos en Chile). -

Efectos.

Los efectos, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del acto, quedan sujetos a la ley chilena. INTERPRETACIÓN DE LA LEY -

Concepto.

Interpretación de la ley: fijar su verdadero sentido y alcance (elemento abstracto), incluyendo la actividad indispensable para aplicar el derecho (elemento concreto). Según si la legislación establece o no normas de interpretación, ésta se denomina reglada o no reglada. El CC ha adoptado la interpretación reglada, estableciendo normas de interpretación de la ley (principalmente Arts. 19 a 24 CC). Según de quien emane la interpretación, se divide en interpretación por vía de doctrina o privada, y por vía de autoridad. Interpretación doctrinal. La realizan los jurisconsultos, abogados y otros. No tiene fuerza obligatoria; su importancia depende del prestigio de la persona de quien emana. Hay diversos métodos de interpretación: 1. Escuela de la exégesis en derecho civil (comentaristas del Código de Napoleón, Laurent): se caracteriza por el culto del texto de la ley, el predominio de la búsqueda de la intención del legislador (infalible), y el respeto a las autoridades y los precedentes. La ley es la única fuente de las decisiones jurídicas. Este criterio impide la evolución y progreso del derecho.

24 2. Teoría de la libre investigación científica (Geny): método libre para llegar a las fuentes reales de las normas, que contienen un elemento racional (noción del derecho) y uno experimental (aspiración a la armonía colectiva). La interpretación procede cuando hay dudas sobre el sentido de la ley. Alessandri: el intérprete debe tomar como criterio general de orientación la idea de justicia y fundarse en la naturaleza real de las cosas. 3. Escuela histórica del derecho (Savigny). 4. Escuela del derecho libre (Kantorowicz): frente al derecho estatal hay un derecho libre, que surge espontáneamente de la conciencia social y espontáneamente también es aplicado (Alessandri). Estos pueden o no coincidir. La jurisprudencia no puede sólo basarse en el primero. Alessandri: el intérprete debe prescindir de la ley cuando su texto no es claro y se convence de que el legislador no habría resuelto el conflicto en el sentido que lo hace la ley. 5. Doctrina teleológica (Ihering): busca la finalidad práctica de la ley. A partir de esta doctrina se desarrolla el método de la jurisprudencia de los intereses: el intérprete debe decidir el conflicto de intereses dando preeminencia a los que han sido preferidos por el legislador. 6. Teoría del derecho puro (Kelsen): todo derecho deriva de la voluntad del Estado y no hay más derechos que el derecho positivo. El juez puede interpretar libremente dentro del margen de la ley, sin recurrir a principios rectores. Interpretación por vía de autoridad. Es la que emana del legislador o del juez, pero existen otros organismos autorizados para interpretar las leyes relativas a la función que se les encomienda. Interpretación por el legislador. La interpretación legal, llamada también auténtica, es la que realiza el legislador, y tiene fuerza obligatoria general (Art. 3° CC). No está sujeta a reglamentación alguna. La interpretación legal se efectúa por medio de la ley interpretativa. Como la ley interpretativa es necesariamente retroactiva, la interpretación legal tiene un límite: no puede modificar los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Tampoco puede transgredir las garantías constitucionales. Interpretación judicial. La interpretación judicial es la que realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento, y tiene fuerza obligatoria relativa exclusivamente al litigio en cuestión. Debe sujetarse a las normas de interpretación del CC. -

Integración de la ley.

Frente a un caso específico, el juez puede encontrarse en la situación de que no exista una norma precisa del ordenamiento positivo que resuelva la materia. Los Arts. 76 inc. 2º CPol y 10 COT establecen el principio de inexcusabilidad: reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda. Asimismo, el Art. 170 N° 5 CPC establece dentro de los requisitos de las sentencias, la enunciación de los principios de equidad en que se funda. Estas disposiciones establecen expresamente la facultad de integración de los jueces, los que deben fallar aun frente a una falta de ley (laguna legal). Los vacíos pueden existir en la ley, pero no en el derecho.

25 La analogía y el espíritu general de la legislación a que se refiere el Art. 24 CC pueden sólo servir al juez para establecer la razón de equidad que sirve de fundamento al fallo. -

Finalidad de la interpretación.

Es buscar el sentido de la ley. Art. 19 inc. 1º CC. “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.” Esto no significa la primacía de la aplicación de la ley de acuerdo al tenor literal. La disposición se refiere a la claridad del sentido de la ley, no del tenor literal. El tenor literal se aplica en cuanto refleje ese sentido. El punto de partida de la interpretación es el elemento literal, pero no se reduce a un análisis gramatical. El que sea necesario determinar, en forma previa, si el sentido de la ley es claro, significa que siempre debe realizarse un proceso interpretativo. Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que se vuelven oscuras frente a situaciones concretas. Alessandri: el sentido de la ley es claro no sólo cuando el precepto está redactado en términos que no provoquen dudas; también es necesario que no haya otro precepto que lo contradiga. -

Criterios de interpretación.

1. Histórico o subjetivo: trata de reconstruir el pensamiento o voluntad del legislador. 2. Normativo u objetivo: sostiene que la ley tiene una significación propia independiente del pensamiento de sus autores. Los autores modernos desechan el subjetivo por 3 razones: a) No es posible determinar una voluntad subjetiva del legislador. b) Si lo fuera, esa voluntad carece de sentido frente a la evolución. c) La ley es la voluntad del Estado que se manifiesta por la ley misma, no por la opinión de los que participaron en su formulación. El CC es terminante en cuanto a que el sentido objetivo de la ley debe buscarse en ella misma. No hay norma que permita buscar una supuesta voluntad del legislador. La historia de la ley sirve sólo para buscar el sentido objetivo de la misma. -

Elementos de interpretación.

1. Elemento gramatical (Art. 19 inc. 1° CC): análisis de la semántica y sintaxis del precepto. a) Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio (Art. 20 CC): el que se le atribuye en el medio que la emplea (no necesariamente diccionario de la RAE), según su uso general. b) Las palabras que el legislador ha definido expresamente para ciertas materias se les dará su significado legal (Art. 20 CC). c) Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan esa ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en un sentido diverso (Art. 21 CC). 2. Elemento histórico (Art. 19 inc. 2º parte final CC): se refiere a la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sirve para fijar su intención o espíritu (de la ley, no del legislador), es decir, sus objetivos. Es un elemento supletorio para fijar el alcance de la ley que no esté claramente manifestado en ella misma. Alessandri: este elemento tiene por objeto la indagación del estado del derecho existente sobre la materia a la época de la confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictarla.

26 “Expresión oscura”: no puede entenderse absolutamente (ininteligible) o se presta a más de una interpretación (ambigua). 3. Elemento lógico (Art. 19 inc. 2º y 22 inc. 1º CC): concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que éstas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio. Alessandri: este elemento se dirige a investigar la ratio legis (propósito perseguido por la ley, la razón que la justifica) y la occasio legis (circunstancias particulares que determinaron su dictación). 4. Elemento sistemático (Art. 22 inc. 2º CC): correspondencia de la legislación que se busca más allá de la propia ley interpretada, analizando otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Alessandri: este elemento se basa en la interna conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad. 5. Espíritu general de la legislación y equidad natural (Art. 24 CC): no son sólo elementos supletorios. El espíritu general de la legislación se encuentra implícito en el elemento sistemático, y la equidad no puede estar ausente en ningún criterio de interpretación. Pero el juez no puede dictar una resolución basada únicamente en la equidad; a eso se refiere con que no es sólo supletorio. Además, el CC da las siguientes reglas: - Aplicación preferente de las disposiciones especiales (Arts. 4º y 13 CC). - Lo favorable u odioso de una disposición no se toma en cuenta para su interpretación (Art. 23 CC). Hay 2 procedimientos de interpretación: 1. Interpretación extensiva: se aplica a una situación particular normas que fijan reglas generales, o se deduce una norma generalizada de los ejemplos no taxativos que contienen las disposiciones. Alessandri: implica comprobar que el precepto expresa menos de lo que fue querido por el pensamiento legislativo. La ley se aplica a más número de casos que los comprendidos en el tenor literal. El argumento analógico supone una similitud en las situaciones (tanto en el hecho como en el fin jurídico); de acuerdo con él, los hechos que tienen igual valor jurídico implican las mismas consecuencias jurídicas. Se puede emplear analogía como elemento de interpretación o como base de integración. 2. Interpretación restrictiva: el precepto no puede aplicarse extensivamente ni servir de base para una interpretación analógica. Son de interpretación restrictiva: a) Las leyes penales, incluyendo todo tipo de sanciones. Las leyes tributarias no permiten interpretación extensiva. b) Las leyes de excepción, los preceptos prohibitivos, los que establecen incapacidades y prohibiciones, etc. Alessandri: implica comprobar que el precepto expresa más de lo que fue querido por el pensamiento legislativo. La aplicación de la ley no se extiende a un caso que, según el tenor literal, parece estar comprendido en ella. Para Alessandri hay un tercer tipo: interpretación declarativa. Implica reconocer que la fórmula o los términos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, lo expresan con fidelidad y acierto. La ley se aplica a todos los casos que expresan sus términos, ni a más ni a menos. Los aforismos son formas que toman la argumentación o lógica jurídicas. Alessandri: son reglas prácticas de interpretación, que no tienen valor absoluto ni deben ser empleados de modo exclusivo. Ej. - Argumento a generale sensu: donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir.

27 -

Argumento a fortiori: son dos: A maiore ad minus (quien puede lo más, puede lo menos) y a maiore ad maius (a quien le está prohibido lo menos, le está prohibido lo más). Argumento a contrario sensu: incluida una cosa se entienden excluidas las demás. Alessandri agrega el argumento a pari: argumento de analogía (donde existe la misma razón debe existir la misma disposición). -

La lógica y el razonamiento jurídico. LA COSTUMBRE.

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La costumbre como fuente de derecho.

En el fondo, la costumbre es anterior y determina el origen de la ley; la ley la recoge, le da fijeza, claridad y fuerza obligatoria. Definición de Vodanovic: observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Requisitos de la costumbre para tener jurídicamente el carácter de tal: a) Debe ser un uso social de carácter general. b) Debe ser uniforme. c) Debe ser constante. d) Debe tener una cierta duración en el tiempo. e) Debe tener un substrato jurídico (intención de obrar jurídicamente: elemento subjetivo o interno). El CC no define costumbre. El CCom dice que las costumbres mercantiles son tales cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por el largo espacio de tiempo (Art. 4 CCom). Clasificación de la costumbre: 1. Según la ley: maneras uniformes de interpretar y aplicar la ley. Alessandri: adquiere el carácter de norma jurídica en razón de llamarla la propia ley a regir una materia dada. 2. Fuera de la ley: complementa el derecho escrito. Se aplica cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos. Alessandri: rige un asunto sobre el cual no hay ley. 3. Contra ley: deja sin aplicación o infringe un precepto legal. De acuerdo al factor territorial, puede ser general o local. -

Valor de la costumbre.

La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (Art. 2º CC). Son pocas las disposiciones que se refieren a ella en materia civil (según Vodanovic, son muchas), pero hay una que amplía mucho su campo de aplicación: el Art. 1546 CC, en virtud del cual, por expresa disposición de la ley, la costumbre pasa a formar parte del contenido de los contratos y a constituir un elemento de la “ley del contrato”. Ello se refuerza con las normas de interpretación de los contratos: las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen (Art. 1563 inc. 2º CC). En materia comercial, la costumbre mercantil suple el silencio de la ley (Art. 4º CCom). Se establecen normas especiales para la prueba de la costumbre (Art. 5º CCom): cuando no consta al juez, sólo puede probarse: 1. Por un testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; o 2. Por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. En materia civil, puede probarse por cualquier medio.

28 La costumbre mercantil sirve como elemento interpretativo de las palabras o frases técnicas (Art. 6º CCom). En materia penal, la costumbre no tiene ningún valor, pues se aplica el principio de legalidad. -

La costumbre jurisprudencial.

Las sentencias judiciales tienen efectos relativos (Art. 3º CC), pero puede producirse lo que se llama jurisprudencia uniforme, cuando los tribunales fallan determinadas materias de manera uniforme, sobretodo si emana de la CS, porque los tribunales inferiores, por lo general, acatan su criterio. En el derecho inglés, los precedentes judiciales tienen obligatoriedad jurídica. En los sistemas codificados, la jurisprudencia varía de intensidad. El alcance del Art. 3º CC es que un tribunal no está jamás ligado por las decisiones que haya adoptado precedentemente, ni está obligado a respetar la jurisprudencia de un tribunal superior. Pero en la práctica, tiene gran importancia y peso la jurisprudencia emanada de la CS. La jurisprudencia no es una fuente formal del derecho, en el sentido teórico de la expresión, por su falta de generalidad y obligatoriedad, pero para el particular sí lo es ya que su pretendido derecho, en caso de discusión, sólo será tal si el juez así lo reconoce. -

La sentencia judicial.

Nos referimos a la sentencia definitiva. Para que en la práctica la sentencia verdaderamente resuelva el asunto controvertido es menester que lo que ella dispone pueda ser cumplido o que el litigio a que ha puesto fin no pueda renovarse. De esta necesidad nace la acción y excepción de cosa juzgada. La acción y excepción de cosa juzgada emanan de las sentencias firmes. Se entiende firme o ejecutoriada una sentencia contra la cual no procede recurso alguno, o desde que terminan los recursos deducidos, o desde que transcurran los plazos para deducirlos sin haberlo hecho. Límite subjetivo de la cosa juzgada: identidad de personas. Límites objetivos: cosa pedida y causa de pedir. La eficacia de la sentencia puede alcanzar a terceros que no son partes del litigio, no en razón de la cosa juzgada (falta la identidad de personas), sino porque la relación controvertida se conecta son situaciones jurídicas propias. Estos son los efectos reflejos de la sentencia. Sin embargo, existen sentencias que son absolutas, que más allá de la cosa juzgada, afectan a todo el mundo. Hay que distinguir: 1. Sentencias declarativas: se limitan a reconocer una situación de derecho creada anteriormente. A ellas se aplica la relatividad de la cosa juzgada. Excepcionalmente hay algunas que producen efectos generales. 2. Sentencias constitutivas: crean una situación jurídica nueva. Producen efectos erga omnes, es decir, atañen a todo el mundo.

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO VÍCTOR VIAL

29 Resumen CAPÍTULO I. LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO. I.

GENERALIDADES.

1. Conceptos generales. -

Elementos comunes de las instituciones de Derecho Privado: Surgen como consecuencia de la voluntad del hombre. La manifestación de voluntad tiene un propósito determinado. Producen efectos jurídicos. Actos que tienen estas características: actos jurídicos (AJ). Teoría General del AJ: reglas y principios aplicables a todos los AJ.

2. Fundamento histórico de la Teoría General del AJ. Autonomía de la voluntad: el hombre se obliga porque es libre y esa es su voluntad. Puede celebrar actos, determinar su contenido y efectos. 3. La Teoría del AJ en el CC chileno. No la recoge ni regula expresamente. Pero el Libro IV (“De las obligaciones en general y de los contratos.”) se aplica a los AJ, salvo que no sea aplicable por el tenor de la disposición o por la naturaleza de las cosas. 4. Los hechos jurídicos. Conceptos generales. Hechos: cualquier acontecimiento o situación. Clasificación:

1. a) Naturales. b) Del hombre.

2. a) Jurídicos: producen efectos jurídicos. Sólo éstos tienen “relevancia jurídica”: cambian una realidad, creando nuevas situaciones con clasificación jurídica distinta. b) No jurídicos. Efectos jurídicos: adquisición, modificación o extinción de derechos. 5. Supuesto jurídico. Supuesto jurídico: Hecho que la norma legal prevé y le atribuye la producción de efectos jurídicos. El hecho concreto debe poder subsumirse en el tipo construido por la norma. Clasificación: 1. Supuesto simple: un hecho. 2. Supuesto complejo: más de un hecho. 6. Clasificación de los hechos jurídicos.

30 1. -

a) Naturales: acontecimiento de la naturaleza. Los más importantes son: Nacimiento: la criatura adquiere la calidad de persona. Muerte: pone fin a la existencia de la persona. Demencia: priva de la capacidad. Mayoría de edad: otorga capacidad. b) Voluntarios: acto del hombre. Se critica a esta clasificación porque habría hechos en que participan ambos. La respuesta es que el criterio a utilizar es la trascendencia de la voluntad del hombre en los efectos del hecho, por tanto no existen los hechos “híbridos”. 2. a) Positivos: los efectos son consecuencia de que ocurra algo. b) Negativos: los efectos son consecuencia de que no ocurra algo. Cuando tienen efectos es porque van junto con uno positivo (supuesto complejo). 3. a) Constitutivo: su consecuencia es la adquisición de un derecho. b) Extintivo: pone fin a una relación jurídica. c) Impeditivo: obsta a la eficacia de los dos anteriores. Importancia de esta clasificación: quien alega el hecho debe probarlo. 7. Consecuencias de los hechos jurídicos. A) Adquisición: se adquiere una relación jurídica cuando la ley a atribuye a un sujeto determinado como consecuencia de un hecho jurídico. Adquisición es más amplio que nacimiento. B) Modificación: la relación sufre cambios que la hacen diferente, sin perder su identidad (cambia el contenido o los sujetos). La modificación puede ser por ley o por la voluntad del hombre. C) Extinción: muerte del derecho. La pérdida de un derecho no implica su muerte, pues el derecho subsiste, pero cambia de titular. La extinción también puede ser por ley o por la voluntad del hombre. 8. Desde qué momento se producen los efectos de los hechos jurídicos. Desde que se cumplen todos los requisitos previstos por el supuesto. Estado de pendencia: situación de incertidumbre que se produce mientras no se verifican todos los hechos de un supuesto complejo. 9. Retroactividad de los efectos de un hecho jurídico. La retroactividad es excepcional. Puede ser: 1. Por voluntad de las partes. 2. Legal: por una ficción se supone que efectos que no se habían producido en determinado momento, se consideran después producidos desde ese momento. 10. Hechos jurídicos del hombre (actos humanos). Cuando se habla de ellos, se refiere a los voluntarios. Los involuntarios se asimilan a los hechos naturales. 11. Clasificación de los actos humanos. A) 1. Lícitos: se conforman con el Derecho. Están protegidos por el Derecho y producen los efectos queridos por su autor.

31 2. Ilícitos: contravienen el Derecho, el cual reacciona: - impidiendo que el acto produzca efectos, u - ordenando reparar los daños. B) 1. Negocio jurídico: sus efectos son consecuencia directa e inmediata de la voluntad; son los queridos por el autor o las partes. 2. AJ: sus efectos no van necesariamente vinculados a la voluntad. La doctrina tradicional y la legislación nacional no comparten esta clasificación. Los actos voluntarios sin intención de producir efectos jurídicos no son AJ. 12. AJ y negocios jurídicos: problema de terminología. 13. Clasificación de los hechos jurídicos: cuadro sinóptico. II.

NOCIÓN DEL AJ.

14. Concepto del AJ. AJ: Manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque el Derecho sanciona dicha manifestación de voluntad. Análisis de la definición: A) El AJ es una manifestación de voluntad. Es necesario que la voluntad se exteriorice por medio de una declaración o comportamiento. Deben concurrir dos elementos: - Interno: la voluntad. - Externo: la manifestación. B) La manifestación debe perseguir un propósito específico y determinado: - Doctrina tradicional: debe perseguir un propósito jurídico. - Doctrina moderna: debe perseguir un fin práctico. Ambas doctrinas son en el fondo lo mismo, con diferente enfoque: la primera es como lo ve el Derecho; la segunda, como lo ven las partes. C) La manifestación de voluntad produce los efectos queridos por el autor o por las partes porque el Derecho la sanciona. Existen dos teorías sobre la causa eficiente de los efectos jurídicos: - Se producen por la sola voluntad. - Se producen por el Derecho; la voluntad es necesaria sólo para configurar el supuesto de hecho. Vial tiene una posición intermedia: se producen por ambos, pues derivan inmediatamente de la voluntad y mediatamente de la ley, que es la que en definitiva permite la autonomía privada. 15. Estructura del AJ. A) Elementos esenciales del AJ. Elementos esenciales: los necesarios y suficientes para la constitución de un AJ. Clasificación: 1. Comunes o generales: no pueden faltar en ningún AJ. 2. Especiales o específicos: requeridos para cada AJ en especial.

32 Art. 1444 CC. “(…) Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;…” En consecuencia, si se omite un elemento esencial general, el acto no produce ningún efecto, es inexistente. En cambio, si se omite uno específico del acto, no se producen los efectos de ese AJ, pero se pueden producir los de otro AJ diferente. Art. 1445 CC. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:…” De los requisitos enumerados por la disposición, sólo son esenciales la voluntad, el objeto y la causa. La capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto lícito y la causa lícita no son esenciales, pues si faltan, el AJ produce sus efectos, pero puede ser anulado. B) Elementos de la naturaleza o naturales. No existen realmente elementos naturales del AJ, sino efectos naturales. Por lo demás, el CC no dice “elementos”, sino “cosas”. Art. 1444 CC. “(…) son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;…” Las partes pueden eliminarlas sin alterar la esencia del AJ. Ej. En la compraventa, es de la naturaleza la obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. C) Elementos accidentales. Art. 1444 CC. “(…) y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” Las partes, en virtud de la autonomía privada, pueden agregarlas al AJ sin alterar su naturaleza. Pueden referirse a su existencia o eficacia. 16. Requisitos de los AJ. A) Requisitos de existencia. Son indispensables para que el AJ nazca a la vida del Derecho. Si faltan, el acto es jurídicamente inexistente, por lo que no produce efecto alguno. Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas para la existencia de acto. B) Requisitos de validez. Son necesarios para que el AJ tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma estable. Su omisión no impide que el acto nazca, pero nace enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es invalidado. Son requisitos de validez: la voluntad no viciada, el objeto lícito, la causa lícita y la capacidad. 17. Clasificación de los AJ. A) Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el AJ se forme: 1. Unilaterales: requieren la manifestación de voluntad de una sola parte. a) Simples: emanan de la voluntad de una sola persona. b) Complejos: procede de varias personas que manifiestan una voluntad común. No hay intereses contrapuestos.

33 2. Bilaterales: requieren la manifestación de voluntad de dos partes. Doctrinariamente se llama “convención”. Existen dos partes con intereses diversos. Autor: parte cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento al AJ unilateral. Partes: personas que teniendo intereses contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar nacimiento a un AJ bilateral. No deja de ser unilateral un AJ por requerir en algunos casos, para producir sus plenos efectos, la manifestación de voluntad de otra persona. Los Arts. 1437 y 1438 CC hacen sinónimos los términos convención y contrato, siendo que existe entre ambos una relación de género a especie: el contrato es una convención que crea derechos y obligaciones. Pero este error no es importante en la práctica, pues a ambos se les aplican las mismas reglas y principios. 3. Plurilaterales: requieren la manifestación de voluntad de más de dos partes (clase agregada por la doctrina moderna). Ej. Novación por cambio de acreedor. B) Atendiendo a si el AJ para producir sus efectos requiere o no la muerte del autor o de una de las partes:

1. Entre vivos: no requieren naturalmente la muerte del autor o de una de sus partes. Es la regla general de los AJ. 2. Por causa de muerte: requieren la muerte del autor o de una de sus partes. Ej. Testamento (Art. 999 CC), mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (Art. 2169 CC). C) Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el AJ para quienes lo ejecutan: 1. A título gratuito: se celebran en beneficio exclusivo de una persona o parte. 2. A título oneroso: se celebran teniendo en consideración la utilidad o beneficio de ambas partes. D) Atendiendo a si el AJ produce o no sus efectos de inmediato y sin limitaciones: 1. Puros y simples: producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones. 2. Sujetos a modalidad: sus efectos están subordinados a una modalidad. Modalidades: cláusulas que se incorporan a un AJ con el fin de alterar sus efectos normales. Las principales son la condición, el modo y el plazo. La doctrina agrega la representación y la solidaridad. E) Atendiendo al contenido de los AJ: 1. De familia: atañen al estado de las personas o a las relaciones del individuo dentro de la familia. 2. Patrimoniales: tienen por finalidad la adquisición, modificación o extinción de un derecho pecuniario. F) Atendiendo a si el AJ subsiste o no por sí mismo: 1. Principales: subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro acto que les sirva de sustento o apoyo. 2. Accesorios: para poder subsistir necesitan de un acto principal que les sirva de sustento o apoyo, al cual acceden. Se clasifican en:

34 a) De garantía: Cauciones: se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de tal manera que no pueden subsistir sin ella (Art. 46 CC). Ej. Prenda, hipoteca, fianza. b) Dependientes: no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación. Ej. Capitulación matrimonial. Los AJ accesorios no pueden subsistir sin un AJ principal, pero pueden tener existencia jurídica con anterioridad a éste. Faltando en definitiva el AJ principal, el accesorio caduca. G) Atendiendo a si la ley exige o no formalidades para su celebración: 1. Solemnes: están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales requeridas para la existencia misma del acto, o para su validez. 2. No solemnes: no están sujetos a requisitos externos o formales. H) Atendiendo a si están o no reglamentados por la ley:

1. Nominados o típicos: están reglamentados por la ley, que señala el supuesto de hecho al cual atribuye efectos jurídicos y determina éstos.

2. Innominados o atípicos: no están previstos por la ley, pero pueden adquirir existencia jurídica como consecuencia de la autonomía privada. Si se conforman con la ley, el orden público y las buenas costumbres, producen los efectos queridos por las partes, rigiéndose, en lo no previsto por ellas, por las reglas generales aplicables a los actos y declaraciones de voluntad. CAPÍTULO II. LA VOLUNTAD JURÍDICA. I.

GENERALIDADES.

18. Conceptos generales. El primer requisito de existencia del AJ es la voluntad. Para que la voluntad produzca efectos jurídicos debe cumplir dos requisitos copulativos: a) Manifestarse. b) Ser seria. 19. La manifestación de voluntad. A) Manifestación de voluntad expresa: Se realiza a través de una declaración, contenida en palabras (orales o escritas) o incluso en gestos o indicaciones. No es posible concebir una declaración sin un destinatario. La claridad es un deber del declarante. Este principio es acogido por el CC en las reglas de interpretación de los contratos: Art. 1566 CC. “(…) Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” B) Manifestación de voluntad tácita: Se realiza a través de un comportamiento que, a diferencia de la declaración, no va dirigido a un destinatario. Existe una conducta concluyente: conducta de la cual, a través de un proceso de deducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca, y desprender una manifestación de voluntad implícita o indirecta.

35 20. La manifestación de voluntad en el CC. En el CC, la manifestación expresa y la tácita tienen el mismo valor, al igual que en el CCom (Art. 103 CCom). Excepcionalmente, se requiere necesariamente manifestación expresa. Ej. Testamento, solidaridad. Asimismo, las partes pueden determinar que no sea suficiente la manifestación tácita. 21. El silencio. Se discute si puede o no atribuirse al silencio el significado de una manifestación de voluntad. La regla general es la negativa, pero excepcionalmente puede tener el valor de una manifestación de voluntad.

A) La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad: Ej. Asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia la herencia, se entiende que repudia (Art. 1233 CC), personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, transcurrido un término razonable desde que se les hace el encargo, su silencio se mira como aceptación (Art. 2125 CC). B) Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad: Ej. En la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las partes establezcan que si al vencimiento del plazo nada se dice, se entenderá renovado el contrato. C) El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad: Silencio circunstanciado: aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad. 22. Reglamentación aplicable al silencio. En lo que sea aplicable, se sujeta a las mismas reglas que toda manifestación de voluntad. Por ello, es posible que se encuentre viciado por error, fuerza o dolo. No es lo mismo, jurídicamente, el silencio del cual puede extraerse una manifestación de voluntad, que el silencio de la personas que tenía la carga de manifestar explícitamente algo por mandato del a ley. Ej. Vicios redhibitorios. 23. La manifestación de voluntad debe ser seria. Seria: existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el Derecho. En definitiva, lo apreciará el juez. 24. Fases en que puede observarse el elemento subjetivo. a) Voluntad de la declaración: el sujeto se representa la existencia de una necesidad, para cuya satisfacción debe relacionarse con otros. La voluntad se manifiesta en el querer interno, a partir del cual el sujeto manifiesta su voluntad, la exterioriza. Es importante que el sujeto tenga conciencia de la trascendencia social de su manifestación, pues esta conciencia es el fundamento de su responsabilidad. b) Voluntad del contenido: el sujeto quiere lograr un fin práctico, reconocido y sancionado por el Derecho. Su manifestación se encamina hacia ese fin.

36 c) Voluntad normativa: exteriorizada la voluntad, ésta se hace objetiva y adquiere vida independiente. Es la intención de las partes de quedar vinculadas con el acto jurídico del cual conocen su significación y valor. II.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

25. Conceptos generales. La Teoría General del AJ descansa sobre dos pilares: libertad y voluntad. El hombre es libre para vincularse con otros, y si decide obligarse, lo hará por su propia voluntad. Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, todo contrato libremente convenido por las partes es necesariamente equitativo, por lo que cualquier traba implicaría una injusticia. En el campo de la economía, esto se traduce en el liberalismo. El comercio se basa en la libertad ilimitada. Los conceptos de libertad y voluntad dan origen al principio de la autonomía de la voluntad. 26. Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad. a) El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia voluntad. b) El hombre es libre para renunciar, por su sola voluntad, a un derecho establecido en su beneficio, con tal que mire al interés individual del renunciante y que la ley no prohíba su renuncia (Art. 12 CC). c) El hombre es libre para determinar el contenido de los AJ. Lo que los particulares convengan (contenido del contrato) los obliga igual que una ley. d) Cada vez que surjan dudas, debe indagarse por la intención o querer real de las partes (Art. 1560 CC). 27. La autonomía privada. Autonomía privada: facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento. El instrumento de la autonomía privada es el AJ. La autonomía privada supone: 1. La libertad del individuo. La iniciativa surge como consecuencia de la libertad. 2. La autorresponsabilidad, es decir, la obligación de soportar las consecuencias que emanan del AJ. 28. Limitaciones a la autonomía privada. a) Faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses, no de los ajenos. b) Es necesario que el acto o contrato se ajuste a los requisitos o condiciones que la ley establece para su valor jurídico. c) Hay materias respecto de las cuales los particulares no pueden crear AJ distintos al tipo establecido por la ley. Esto ocurre en las materias en que está comprometido el interés superior o público, o en las materias relativas a las relaciones de familia. d) Está limitada también por el orden público y las buenas costumbres. Orden público: organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. Buenas costumbres: aspecto particular del orden público, poco definido, que comprende las ideas morales admitidas en una época determinada. El acto que infringe cualquiera de las dos, se sanciona con la nulidad absoluta. e) En cuanto a los AJ innominados, estos no pueden ser arbitrarios o caprichosos, en el sentido de no perseguir un fin práctico, pues no sería merecedor de tutela jurídica.

37 29. La autonomía privada en el CC. El CC reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente celebrados, y subordina la eficacia de la voluntad al respeto a las leyes, las buenas costumbres y el orden público. 30. Reacciones contra el principio de la autonomía de la voluntad. Se planteó que la voluntad es impotente para crear obligaciones por sí sola; la sociedad es la única que tiene este poder. Además, la experiencia demuestra que los contratos no son necesariamente justos o equitativos. Esto influye en la doctrina moderna, la cual no desconoce el rol de la voluntad, pero la considera un instrumento del bien común, un medio al servicio del Derecho, lo que justifica la intervención del legislador. Así, ha surgido el contrato dirigido: intervención del Estado en los contratos de los particulares, a fin de evitar que una de las partes se aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra o de la desigualdad de condiciones en que contratan. Ej. Contrato de trabajo. III.

LA VOLUNTAD EN LOS AJ BILATERALES.

31. El consentimiento. Consentimiento: acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al AJ bilateral. 32. Formación del consentimiento en los AJ bilaterales. Está reglamentada por el CCom (Arts. 97-108 CCom), que rige también la formación del consentimiento en las convenciones reglamentadas por el CC, pues se trata de una materia de aplicación general. 33. La oferta. Oferta: AJ unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada convención. La oferta debe ser completa: debe formularse en términos tales que baste con la simple aquiescencia de la persona a quien la oferta se dirige para que la convención se perfeccione. Si el contrato es nominado, es completa la oferta que contiene los elementos esenciales del contrato propuesto. Si no contiene estos elementos, la oferta es incompleta. Con ella lo que se pretende es establecer una negociación preliminar. La respuesta del destinatario formulando, a su vez, otra oferta, se llama contraoferta. 34. Clasificación de la oferta.

A) Oferta expresa: Está contenida en una declaración, en la cual el proponente, en términos explícitos y directos, revela su intención de celebrar una determinada convención. Puede ser: 1. Verbal: se manifiesta con palabras o gestos que hagan inequívoca la proposición de celebrar una convención. 2. Escrita: se hace a través de la escritura.

B) Oferta tácita: Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la proposición de celebrar una convención.

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C) Oferta hecha a persona determinada: Va dirigida a un destinatario debidamente individualizado.

D) Oferta hecha a persona indeterminada: No va dirigida a ninguna persona en especial, sino al público en general. Si se realizan en cualquier especie de anuncio impreso, no engendran obligación alguna para el que las hace (Art. 105 CCom). 35. Persona de quien puede emanar la oferta. Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del futuro deudor. 36. La aceptación y sus diversas clases. Aceptación: AJ unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.

A) Aceptación expresa: Se contiene en una declaración en la cual el destinatario de la oferta manifiesta en términos explícitos y directos su conformidad con ella. Puede ser: 1. Verbal: se manifiesta por palabras o gestos. 2. Escrita: se hace por la escritura.

B) Aceptación tácita: Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la aceptación.

C) Aceptación pura y simple: El destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ésta en los mismos términos en que se le formuló.

D) Aceptación condicionada: El destinatario de la oferta le introduce modificaciones o sólo se pronuncia parcialmente. Esto importa una contraoferta (Art. 102 CCom). 37. Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas. Para determinar los efectos, hay que distinguir: a) La intención del oferente era formular una oferta divisible: se entiende que ha hecho varias ofertas, formándose el consentimiento respecto de aquellas que el destinatario aceptó. b) La intención del oferente era formular una oferta indivisible: la aceptación parcial no es idónea para formar el consentimiento, siendo sólo una contraoferta. 38. Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el consentimiento. A) Aceptación pura y simple: El destinatario de la oferta debe aceptarla en los mismos términos en que se le formuló (Art. 101 CCom).

39 B) Aceptación en término oportuno: Debe manifestarse la aceptación dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el oferente. Hay que distinguir: 1. Si la oferta es verbal: la aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el destinatario (Art. 97 CCom). 2. Si la oferta es escrita: hay que distinguir nuevamente (Art. 98 CCom): - Si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente: la oferta debe aceptarse dentro del plazo de 24 horas. - Si el destinatario reside en un lugar distinto: debe aceptar a vuelta de correo. Aceptación extemporánea: aquella que se da fuera de las oportunidades indicadas. Vencidas estas oportunidades, la oferta se tiene por no hecha. El oferente está obligado a comunicar al aceptante que su aceptación ha sido extemporánea. (Art. 98 CCom). La aceptación no se presume, pero una vez probada, se presume que se ha dado dentro de plazo, a menos que se pruebe lo contrario. C) Aceptación mientras la oferta se encuentre vigente: Hechos que producen la pérdida de vigencia de la oferta: 1. Retractación: arrepentimiento del oferente a su propuesta. El oferente puede retractarse válidamente en el tiempo que media entre el envío de la oferta y la aceptación; excepcionalmente no tiene esta posibilidad en los siguientes casos (Art. 99 CCom): - Si al hacer la oferta se comprometió a esperar contestación. - Si se comprometió a no disponer del objeto del contrato sino después de transcurrido cierto plazo. Efectos de la retractación: hay que distinguir: a) Retractación tempestiva: aquella que se produce antes de la aceptación de la oferta. En este caso, la aceptación no forma el consentimiento, pero aún así, el oferente que se retracta debe indemnizar gastos, daños y perjuicios que puede haber sufrido el destinatario (Art. 99 CCom), pudiendo liberarse de esta obligación si se allana a cumplir el contrato propuesto (Art. 101 CCom). b) Retractación intempestiva: aquella que se produce después de la aceptación de la oferta. En este caso, el oferente no puede exonerarse de cumplir el contrato propuesto. 2. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente. 39. Momento en que se forma el consentimiento. Esto tiene importancia: A) En lo que respecta a la capacidad de las partes: deben ser capaces al momento de contratar. B) En lo que respecta al objeto del contrato: debe ser lícito al momento de contratar. C) En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato: en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (Art. 22 LERL). D) En lo que respecta a los efectos del contrato: se empiezan a producir desde el momento en que se perfecciona el contrato. E) En lo que respecta a la retractación del oferente: no puede retractarse válidamente una vez formado el consentimiento. 40. Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento.

40 A) Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación: El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario acepta la oferta, aunque la aceptación sea ignorada por el oferente. B) Teoría de la expedición: El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario de la oferta envía la correspondencia que contiene su aceptación. C) Teoría de la recepción: El consentimiento se forma en el momento en que la aceptación, contenida en una carta o telegrama, llega al domicilio del oferente. D) Teoría del conocimiento o de la información: El consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la aceptación. El CCom (Arts. 99 y 101) se inclina por la teoría de la declaración. Excepcionalmente encontramos en el CC un caso en que no basta la sola aceptación: las donaciones entre vivos, que acoge la teoría del conocimiento (Art. 1412 CC). 41. Lugar en que se forma el consentimiento. -

Es importante porque: El contrato se rige por la ley del lugar. El lugar determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos. También determina, en ciertos casos, el tribunal competente.

El CCom dispone que si los interesados residen en distintos lugares, se entiende celebrado el contrato en el de la residencia del que haya aceptado la propuesta original o la modificada. IV.

LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.

42. Conceptos generales. El acto en que falta la voluntad no existe. En cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad, existe, pero expuesto a ser invalidado. El Art. 1445 CC requiere, en primer lugar, el consentimiento, y agrega que éste no debe adolecer de vicios, de lo que se infiere que el consentimiento puede faltar, o bien existir pero viciado. Puede también estar viciada la voluntad del autor de un AJ unilateral. SECCIÓN PRIMERA: EL ERROR. 43. Conceptos generales. Error: falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia o por la equivocación. Lo que determina a una persona a manifestar su voluntad es el conocimiento que tenga de la realidad. Existe en el sujeto un hecho psicológico de carácter positivo (representación de la realidad) que lo induce a actuar, pero dicha representación es falsa por ignorancia o equivocación. La manifestación del sujeto no puede, en este caso, producir válidamente sus efectos propios. Existe voluntad, pero se encuentra viciada.

41 44. Equivocación e ignorancia. Quien ignora algo no tiene noción de una cosa; quien se equivoca tiene una noción, pero errada. Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar el error. La duda excluye al error, pues en ella el sujeto tiene conciencia de que su representación de la realidad puede ser falsa, y ella no lo inhibe para actuar. Existen, sin embargo, ciertos AJ en los cuales subyace una duda objetiva, la cual no excluye el campo de aplicación del error. 45. Hechos que constituyen la realidad. La pregunta es si la realidad corresponde a hechos presentes, pasados o futuros. No cabe aplicar la teoría del error respecto de cosas que al tiempo del contrato no existen. Error de previsión: equivocación al proyectarse hacia un futuro que, al hacerse realidad, lo pondrá o no de manifiesto. 46. El error es un vicio del conocimiento. El error es un vicio del conocimiento, más que del consentimiento. 47. Clases de error. Hay dos clases: error de derecho y error de hecho. 48. El error de derecho. Error de derecho: falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por la ignorancia de una norma o bien por la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma a un caso concreto. El error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que no puede alegarse, para impedir las consecuencias jurídicas de los actos lícitos ni para exonerarse de responsabilidad por los actos ilícitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley. 49. El error de hecho. Error de hecho: falsa representación que se tiene, por ignorancia o equivocación, de una cosa, de un hecho o de una persona. Error esencial (en sentido amplio): aquel que es relevante e invalida el contrato. Las hipótesis de error constituyen una discrepancia entre lo querido y lo declarado. Sin embargo, en el error obstativo u obstáculo, no se produce esta discrepancia, sino que los planteamientos de las partes son diametralmente opuestos e imposibles de conciliar (porque no están de acuerdo en el contrato que se celebra o en el objeto del contrato): no hay acuerdo de voluntades. De ello surge la primera clasificación de las hipótesis de error de hecho: 1. Error obstáculo: impide la formación del consentimiento, el acto no llega a existir. 2. Error vicio: constituye un vicio de la voluntad, el acto existe pero no es sano. Si aplicamos irrestrictamente el dogma de la voluntad, cualquier forma de error invalidaría el contrato, con lo que se vería afectada la seguridad de las relaciones jurídicas. Para evitar esto, la doctrina destaca las figuras de error que considera relevantes por influir de modo decisivo en la voluntad, las que son recogidas por el Derecho. 50. La teoría del error en el CC. Ej. Los Arts. 1451 a 1455 CC reglamentan el error como vicio del consentimiento; el Art. 1057 CC señala los efectos del error en el nombre o calidad de un asignatario testamentario; el Art. 677 CC determina los efectos del error en la tradición, y el Art. 2455 CC reglamenta el error en la transacción.

42 51. El error de derecho. Art. 1452 CC. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esto es consecuencia lógica de la ficción legal que supone que las normas jurídicas son conocidas por todos (Art. 8° CC). Más aún, el Art. 706 CC presume la mala fe de quien alega error sobre un punto de derecho en materia posesoria. Así, el sujeto no puede sustraerse de las consecuencias de su declaración alegando que su voluntad está viciada por ignorancia o falso concepto de una norma jurídica. Esto tiene dos excepciones en relación al cuasicontrato de pago de lo no debido, en las cuales la víctima del error, no obstante éste, puede sustraerse de las consecuencias jurídicas de la declaración de voluntad que no hubiera efectuado si hubiese tenido una acertada representación de la realidad jurídica: A) Situación del Art. 2297 CC. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.” B) Situación del Art. 2299 CC. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.” Por lo tanto, si una persona da lo que no debe porque incurrió en un error de derecho, ese error va a ser relevante: impide presumir la donación. 52. El error de hecho. En las hipótesis de error de hecho relevante, el legislador requiere no sólo que se den los supuestos de hecho previstos en la norma, sino también que el error haya sido determinante para la actuación del sujeto. En el CC no se distingue entre error vicio y error obstáculo, pues considera a este último un vicio del consentimiento. 53. El error esencial u obstáculo. El Art. 1453 CC regula dos supuestos de error: 1. Error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra. 2. Error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. El error obstáculo es considerado un vicio del consentimiento, pese a que doctrinariamente error obstáculo y error vicio son dos cosas distintas. 54. Sanción del error obstáculo. Existen 3 interpretaciones: a) Para quienes estiman que este error impide el acuerdo de voluntades, la convención sería jurídicamente inexistente (falta la voluntad). b) Otros estiman que la sanción es la nulidad absoluta, pues, pese a que el error impide el consentimiento, la inexistencia no está considerada como sanción por el CC. c) Los demás creen que la sanción es la nulidad relativa, pues el Art. 1453 CC dice que este error vicia el consentimiento, y de acuerdo al Art. 1682 inc. Final CC, cualquier vicio que no esté configurado como causal de nulidad absoluta produce la nulidad relativa. Además, este error sólo perjudica al interés particular de los contratantes y no al interés general de la sociedad. 55. El error sustancial. El Art. 1454 inc. 1° CC regula la hipótesis en que la víctima del error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene. Sustancia: materia concreta que constituye una cosa, lo que supone un concepto estrictamente objetivo y materialista.

43 Calidad esencial: dice relación con la intención de las partes y sus motivos para contratar, por lo tanto, es un concepto subjetivo. El error en la sustancia vicia el consentimiento sólo cuando la sustancia o materia que se la atribuye a la cosa constituye, a lo menos para una de las partes del contrato, una calidad esencial. La expresión clave del Art. 1454 CC es “calidad esencial”. No es posible formular una regla jurídica que permita establecer en abstracto qué es lo que constituye la calidad esencial de una cosa. Depende de la intención de las partes. No es frecuente que las partes dejen expresamente establecido qué es lo que constituye para ellas la calidad esencial, por lo que corresponde al juez determinarla, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. El error en la sustancia, por regla general, es relevante, en el entendido de que la consideración de que la cosa tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a una de las partes a contratar. Pero esta presunción puede ser desvirtuada, demostrando que el error no era relevante. Se discute si constituye o no cualidad relevante de la cosa adquirida a título de compraventa la circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, pues la venta de cosa ajena es válida. Si el comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que para él constituía calidad esencial de la cosa que ésta le perteneciera al vendedor, el juez podría presumir esa intención si las circunstancias del caso lo permitieran. 56. Efectos del error sustancial. Vicia el consentimiento; su sanción es la nulidad relativa. 57. Error sobre las calidades accidentales. Está regulado en el Art. 1454 inc. 2° CC. Para saber qué son calidades accidentales de una cosa, es preciso determinar primero cuáles son las calidades esenciales de la misma. Todas las demás son accidentales. El error en las calidades accidentales no es relevante. Para que vicie el consentimiento es necesario que esa calidad constituya el motivo determinante que tuvo una de las partes para contratar, y esto haya sido conocido por la otra parte. 58. Efectos del error sobre las calidades accidentales. No vicia, por regla general, el consentimiento, a menos que la calidad accidental sea el motivo principal que determinó a una de las partes a contratar y que la otra conozca dicho motivo. Cuando vicia el consentimiento, la sanción es la nulidad relativa. 59. Labor del juez cuando se alegare por una de las partes en un contrato que ha sido víctima de error sobre las calidades o cualidades de una cosa. a) Debe deducir cuáles serían las cualidades de la cosa que la mayoría de las personas consideraría, en esas mismas circunstancias, esenciales y relevantes para contratar, en términos tales que, de conocer que faltaban, se habría abstenido de contratar. b) Si se produce una coincidencia entre la apreciación que hace la víctima y la deducción del juez, deberá rescindir el contrato, a menos que la parte en contra de la cual se declare la rescisión pruebe que el error no fue determinante para su contraparte. c) Del proceso deductivo surge, por exclusión, el concepto de calidad accidental, respecto del cual existe una presunción contraria: no es, por regla general, el motivo principal para contratar, por tanto, la víctima deberá probar que esa calidad no esencial fue el principal motivo.

60. Error en la persona. Quien sufre este error yerra en identidad de una persona o en alguna de sus cualidades personales.

44 Este error es, por regla general, irrelevante (Art. 1455 CC). Excepcionalmente, cuando el acto se celebra en consideración a una persona determinada, es relevante y reviste carácter esencial: actos intuitu personae. Esto es lo que sostiene la doctrina tradicional. Ej. Actos de familia que se suponen celebrados en consideración a persona determinada. Los actos patrimoniales, por regla general, no son intuitu personae, salvo en el caso de los contratos gratuitos que se suponen celebrados en atención a persona determinada (como la donación) y los onerosos que importan confianza en una persona específica (como el mandato). La doctrina moderna es más amplia: será preciso demostrar en cada supuesto que el error en la persona ha sido esencial y determinante del consentimiento. En los contratos basados sustancialmente en el intuitu personae, normalmente no será necesario probar la esencialidad, por la índole del contrato. Cualidades personales: notas o caracteres objetivos de índole estable o permanente que configuran la personalidad. El error en la persona es especialmente relevante en el matrimonio. En él, el error se refiere a la identidad de la persona del otro contrayente. La opinión dominante estima que esta identidad comprende no sólo la física, sino también las cualidades relevantes, interpretadas con criterio restrictivo. Ej. de cualidades relevantes: creer a la mujer honrada mientras se dedica a la prostitución, no saber que el contrayente ha sufrido condenas penales o que tiene una enfermedad transmisible a los herederos. 61. Efectos del error en la persona. Por regla general es irrelevante. Pero en los contratos en que la consideración de la persona es la causa principal para contratar, el error vicia el consentimiento. Se sanciona con la nulidad relativa. Declarada la nulidad, la persona con que erradamente se contrató tiene derecho a demandar indemnización de perjuicios, siempre que haya estado de buena fe. 62. El error en los AJ unilaterales. Por regla general, el error puede invocarse como causal de anulación en todos los AJ, incluso unilaterales, siempre que revista carácter de relevante. Ej. La asignación que pareciere motivada por error de hecho, quedando claro que sin el error no habría tenido lugar, se tendrá por no escrita (Art. 1058 CC). El error en el nombre o calidad del asignatario testamentario no vicia la disposición si no hubiera duda acerca de la persona (Art. 1057 CC). La aceptación de una herencia puede rescindirse por lesión, que supone siempre un error: el aceptante debe ignorar que por disposiciones testamentarias de que no tenía noticia el valor de la asignación ha disminuido a más de la mitad (Art. 1234 CC). SECCIÓN SEGUNDA: LA FUERZA. 63. Conceptos generales. Fuerza: apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un AJ. Es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad. 64. Fuerza física o absoluta. Se caracteriza por una constricción directa y material. Con ella se pretende obtener una apariencia de consentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos o brutales. La fuerza física excluye la voluntad. No es, por tanto, un vicio de la voluntad. Por faltar la voluntad, el acto es inexistente. 65. Fuerza moral.

45 En ella, el apremio se ejerce sobre la psiquis de la víctima con el fin de intimidarla. Se produce una manifestación de voluntad del sujeto, pero éste no ha sido libre, pues la manifestación le fue impuesta por una amenaza actual de un mal futuro. La declaración obtenida por fuerza moral corresponde a una voluntad negocial. Es decir, la voluntad no falta, pero está viciada. La amenaza del mal opera como motivo en la formación de la voluntad, por lo que hay un vicio de la voluntad y no falta de ella. El estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se restringe a la fuerza moral. 66. Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie la voluntad. A) Fuerza moral importante: Aquella que influye de manera significativa en el ánimo de la víctima. Para ello se toma en consideración un tipo medio de persona sensata, apreciando edad, sexo y otras condiciones. B) Fuerza moral injusta: El mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es decir, contrario a derecho; o bien, no siendo en sí mismo ilícito, debe perseguir la consecución de una ventaja desproporcionada e injusta. La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. Ej. Amenaza de embargar los bienes del deudor. Pero aun cuando se tenga este derecho, es injusta en cuanto sirva para obtener beneficios injustos. Para la licitud de la amenaza no basta con que su objeto sea permitido, ni que constituya una práctica jurídica, ni tampoco que el resultado perseguido sea lícito y susceptible de coacción jurídica. Debe elegirse el justo medio encaminado a la consecución del resultado. 67. De quién puede provenir la amenaza. Debe provenir necesariamente de una persona: la contraparte, el destinatario de una declaración unilateral o un tercero. No importa que quien ejerce la amenaza no tenga intención de concretarla. Lo decisivo es que la amenaza se haya realizado con la voluntad y conciencia de determinar al otro sujeto al negocio. 68. Hechos que no constituyen fuerza moral. No hay violencia o fuerza cuando la víctima, por error, se autosugestiona con la impresión de una amenaza inexistente. Tampoco la hay en el temor reverencial: estado de sujeción en el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud, respeto, admiración o devoción frente a otros. 69. La fuerza en el CC. Se encuentra regulada como vicio en los Arts. 1456 y 1457 CC. El Art. 1456 inc. 1° CC señala los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el consentimiento. 70. Primer requisito: fuerza grave. Es aquella capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Será el juez quien determine si la fuerza cumple o no este requisito. La víctima debe probar, en primer término, la existencia de la amenaza; y, en segundo, la gravedad de la misma.

46 Por excepción, la ley presume la gravedad cuando la amenaza infunde en la víctima un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave. 71. Segundo requisito: fuerza injusta o ilícita. El CC no lo exige, pero hay consenso en la doctrina nacional en que el apremio debe ser contrario a la ley o al derecho. 72. Tercer requisito: fuerza determinante. El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de ella, de modo que sin la fuerza, la víctima no habría celebrado el acto para el cual se la forzó. Este requisito se desprende del Art. 1457 CC. 73. De quiénes puede provenir la fuerza. Es indiferente que provenga de una de las partes o de un tercero (Art. 1457 CC). 74. El temor reverencial. El Art. 1456 inc. 2° CC define temor reverencial como “… el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto…”. No vicia el consentimiento. 75. Efectos de la fuerza moral. El acto existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado. La sanción es la nulidad relativa. 76. El estado de necesidad. En el estado de necesidad, el sujeto que se siente amenazado por un hecho de la naturaleza o un acto del hombre, para evitar el daño que teme, adopta un determinado comportamiento que puede producir un daño a terceros o bien producir un daño de sus propios intereses. Este sujeto no va a estar obligado a reparar los daños que produzca a terceros. En caso de que el comportamiento afecte los intereses propios, el sujeto, entre dos males, está escogiendo el que cree el menor. Aquí se produce una situación semejante a la fuerza. Pero ambas se diferencian en que: 1. En el estado de necesidad, la coacción puede derivar de un hecho natural o humano, en cambio en la fuerza, proviene necesariamente del hombre. 2. En el estado de necesidad, el hecho no está encaminado a obtener una manifestación de voluntad, en cambio en la fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el consentimiento. En el CC, el contrato que se celebró como consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible. Tampoco podría pretenderse la rescisión por lesión, pues esta institución objetiva es aplicable sólo a los casos determinados por ley. SECCIÓN TERCERA: EL DOLO. 77. Conceptos generales de dolo. En el dolo también se produce una falsa representación de la realidad; pero, a diferencia del error, ésta no surge en forma espontánea, sino que es consecuencia de las maquinaciones o maniobras fraudulentas fraguadas por otras personas para inducir a error al sujeto. Dolo: vicio del consentimiento constituido por la maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato.

47 El dolo es un engaño provocado, pero hay que tener presente que constituye un vicio distinto del error. Aún cuando el error provocado por el dolo sea irrelevante, el acto en que incide va a ser ineficaz. 78. Clasificación del dolo.

A) Dolo bueno y dolo malo: 1. Dolo bueno: engaño menor, producto de las exageraciones que son normales en el comercio. Es la jactancia o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida. Es un comportamiento lícito. 2. Dolo malo: supone un comportamiento ilícito, destinado a engañar a otra persona y que la induce a una manifestación de voluntad que, sin el dolo, no habría realizado, o habría realizado en condiciones menos onerosas. Excede de la simple exageración.

B) Dolo positivo y dolo negativo: 1. Dolo positivo: el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas. 2. Dolo negativo: el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos. Es una omisión: silencio o reticencia.

C) Dolo determinante y dolo incidental: 1. Dolo determinante: induce en forma directa a una persona a realizar una manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abstenido de realizar. 2. Dolo incidental: no es determinante para la manifestación de voluntad, que la víctima hubiera formulado de todas maneras aunque, de no existir el dolo, la hubiera formulado en condiciones menos onerosas. 79. Efectos del dolo. Para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir los siguientes requisitos: Existencia de un engaño o artificio; A dicho engaño o artificio se recurre para inducir a una persona a celebrar un acto jurídico; Las maquinaciones engañosas deben tener éxito; Si el acto jurídico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o al menos debe ser conocido por ella. El engaño que no cumple con los últimos dos requisitos no vicia el consentimiento. Sólo otorga a la víctima derecho a exigir indemnización de perjuicios. Cuando el dolo vicia el consentimiento, es indiferente que la víctima haya sufrido o no perjuicios: igual puede demandar la nulidad del acto. Cuando el dolo no vicia el consentimiento, es esencial la existencia de perjuicios para demandar la indemnización. a) b) c) d)

80. De qué personas puede provenir el dolo. a) AJ unilaterales: necesariamente de una persona que no es parte en el acto. b) AJ bilaterales: de una de las partes o de un tercero. Si proviene de una de las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero, no vicia el consentimiento, salvo que la parte beneficiada con él tuviere conocimiento del dolo y no lo hubiere advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el consentimiento.

48 c) AJ plurilaterales: de una de las partes o de un tercero. La nulidad sólo la pueden pedir las partes que fueron directamente engañadas, y el acto se invalida sólo para ellas, salvo que la participación de éstas en el contrato sea esencial para las demás. 81. El dolo en el CC. Existen 3 acepciones de dolo: a) Vicio de la voluntad; b) Circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple la obligación asumida (Art. 1558 CC); c) Elemento del supuesto de hecho del delito civil (intención de causar daño, Art. 2284 CC). Dolo: “(…) intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” (Art. 44 inc. final CC) 82. El dolo como vicio del consentimiento. Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos copulativos: ser determinante y ser obra de una de las partes (Art. 1458 inc. 1° CC). Esto se refiere a los AJ bilaterales, más concretamente a los contratos, pero la voluntad puede también estar viciada en los AJ unilaterales. En este caso, basta que el dolo sea determinante, pues el dolo provendrá necesariamente de un tercero, siendo indiferente que ese tercero se beneficie o no. El dolo produce un error, y aunque ese error sea irrelevante, el dolo se sanciona siempre. Por tener un alcance tan amplio, el dolo se excluye del matrimonio. 83. Efectos que atribuye el CC al dolo. Vicia la voluntad cuando es determinante y obra de una de las partes. Se sanciona con la nulidad relativa. Si no reúne los requisitos, no vicia el consentimiento, pero da derecho a la víctima para pedir indemnización de perjuicios. Para obtener esta indemnización, la víctima tiene 2 posibilidades (Art. 1458 inc. 2° CC): 1. Demandar a la persona que fraguó el dolo por el total. 2. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de él, hasta la concurrencia de dicho provecho. 84. Prueba del dolo. Art. 1459 CC. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.” Ej. Son indignos para suceder al causante los que dolosamente han detenido u ocultado un testamento, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. (Art. 968 N° 5 CC). 85. Condonación del dolo. El dolo no puede perdonarse o condonarse anticipadamente. La condonación del dolo futuro adolece de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta (Art. 1465 CC). SECCIÓN CUARTA: LA LESIÓN. 86. Conceptos generales sobre la lesión. Lesión: perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos AJ, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. Su campo de aplicación se restringe a los contratos onerosos conmutativos. En ellos, la lesión está constituida por la desigualdad entre las prestaciones recíprocas de las partes.

49 87. Naturaleza jurídica de la lesión. A) Criterio subjetivo: Es un vicio del consentimiento. Dos posturas: 1. Es un vicio propio y específico: la desigualdad proviene del apremio moral causado por la imperiosa necesidad de dinero, que coarta la libertad de decisión. 2. Es un vicio asimilable a los demás: la desigualdad revela que la parte que se obliga a dar más de lo que recibe ha sido víctima de error, fuerza o dolo. Críticas a este criterio: a) Si la lesión es una consecuencia del error, fuerza o dolo, no hay razones para considerarla un vicio del consentimiento. b) Parece antijurídico que cualquier persona pudiera pedir la nulidad del contrato que considera desfavorable para sus intereses por la sola razón de haber consentido en él por la imperiosa necesidad de dinero. Este criterio debe desecharse para resguardar la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas. La necesidad puede obligar a contratar en condiciones desfavorables, pero no por eso se pierde la voluntad de contratar; no coarta la libertad. B) Criterio objetivo: La lesión no tiene relación con el consentimiento de la víctima. Opera cuando el contrato revela una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permisibles. El legislador debe establecer hasta qué límites tal desigualdad es tolerada. C) Criterio mixto: Para que exista lesión, es necesario: 1. Que las prestaciones recíprocas revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley. 2. La desproporción debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima, que la pone en una situación desmedrada frente a una contraparte astuta o inescrupulosa. Crítica: si la desigualdad no se funda en estas causas, no sería reprobable, por muy grande que ella sea. 88. La lesión en el CC. El Art. 1451 CC no la menciona como vicio del consentimiento, pese a que el proyecto original la incluía. Para nuestra legislación, no constituye la lesión una causal genérica de rescisión, sino que se describen ciertos casos en los cuales existe un daño patrimonial considerado excesivo, dictando, para esos casos, normas que tienden a restablecer el equilibrio. La lesión aparece formulada con un criterio objetivo. A) Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces: La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 CC). Sólo cabe la lesión en la compraventa voluntaria de bienes raíces (Art. 1891 CC). Lesión enorme (Art. 1889 CC): 1. Del vendedor: el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.

50 2. Del comprador: el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Estos son los límites tolerados; si son superados, hay lesión enorme, sin consideración a factores subjetivos, y aun cuando la víctima hubiera conocido y aceptado la lesión. Efectos de la lesión: produce los efectos propios de la nulidad, a menos que la parte contra quien se pronuncie la rescisión se allane a respetar el justo precio, restableciendo así el equilibrio (Art. 1890 CC). B) Lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces: Al contrato de permuta se aplican todas las disposiciones relativas a la compraventa que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato (Art. 1900 CC). Cada permutante es considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mira como el precio que paga por lo que recibe a cambio. C) Lesión en la cláusula penal enorme: Cláusula penal: avaluación anticipada que hacen las partes de los perjuicios que deriven del retardo en el cumplimiento de una obligación, o del incumplimiento de la misma. Cláusula penal enorme: aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo, en consecuencia, su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor. Según el Art. 1544 CC, el límite está dado por el doble de la cantidad que se obliga a pagar el deudor en virtud del pacto principal. Todo lo que exceda de este duplo puede ser rebajado. D) Lesión en la aceptación de una herencia: Esta situación se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía que ésta tenía un determinado valor, ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en más de la mitad. En este caso, el heredero puede pedir la rescisión de la aceptación (Art. 1234 CC). E) Lesión en la partición de bienes: Si en la partición un comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota podrá demandar la rescisión de la partición (Art. 1348 CC). F) Lesión en el mutuo con intereses excesivos: Interés convencional máximo: interés corriente aumentado en un 50%. Se produce lesión cuando se estipula un interés superior al convencional máximo. Esta estipulación no es nula; el interés se rebaja al corriente (Art. 2206 CC y Art. 8 Ley 18.010). G) Lesión en la anticresis: Anticresis: contrato real por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos (Art. 2435 CC). Los intereses que se pacten están sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que en caso de mutuo (Art. 2443 CC). 89. Efectos de la lesión. Su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis produce la rescisión, y en otras, sin afectar la validez del acto, trae como consecuencia la rebaja de la prestación que supera los límites permitidos.

51 V.

DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIÓN.

90. Voluntad real y declaración. El querer interno del sujeto, que constituye su voluntad real, es lo que normalmente lo impulsa a manifestar su voluntad para dar nacimiento a un AJ. Por eso, lo corriente es que la manifestación coincida con la voluntad real. Pero puede ocurrir que la manifestación no refleje exactamente la voluntad real, lo que ocurre en 2 hipótesis: a) El sujeto ha sido víctima de error, fuerza o dolo. b) La disconformidad ha sido deliberadamente buscada. El problema es establecer cuál voluntad tiene trascendencia jurídica y prima sobre la otra: la real o la declarada. 91. Teorías sobre el rol de la voluntad en los AJ. A) Teoría de la voluntad o dogma de la voluntad (Savigny): La esencia del AJ es la voluntad. La declaración no es más que un instrumento para exteriorizarla. Por tanto, lo más importante es la voluntad real. Es por ello que el intérprete tiene, como primera misión, la de indagar cuál es la voluntad real, y como segunda, la de verificar si la declaración reproduce o no esa voluntad. En caso de conflicto, prima la real sobre la declarada. B) Teoría de la culpa in contrahendo (Ihering): La teoría de la voluntad posibilita abusos o excesos. Ej. Declarante que culpable o dolosamente encubre su voluntad real. En ese caso, la culpa o dolo no priva al declarante de la facultad de pedir la ineficacia de la declaración, aún en desmedro de la persona a quien estaba destinada. Por ello, se agrega un elemento: Culpa in contrahendo: responsabilidad que adquieren las partes en los actos o comportamientos previos o preliminares al AJ. Si una persona, culpable o dolosamente, formula una declaración que no se ajusta con su voluntad real, adquiere una responsabilidad por la invalidez o nulidad que pudiera producirse por esa causa. El declarante garantiza que su declaración corresponde y se identifica con su voluntad; si no es así, adquiere la obligación de indemnizar perjuicios. (Winscheid) C) Teoría de la declaración: La teoría de la voluntad atenta contra el principio de la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas. La declaración que proviene de una persona capaz produce plenos efectos jurídicos, aunque no corresponda a la voluntad real del declarante. D) Pensamiento de Hartmann: Corresponde al juez, luego de analizar las circunstancias del caso, la buena o mala fe de las partes y la actitud hipotética que tendría el “hombre ideal” en sus relaciones jurídicas, sentenciar lo que estime más justo y conforme a la equidad. E) Conclusión: Se critica a la teoría volitiva el hecho de que obligue a indagar por una intención psicológica, ajena al campo del Derecho. Además, deja al destinatario de la declaración en una situación desmedrada.

52 Se critica a la teoría de la declaración porque atribuye a las meras palabras o declaraciones los efectos jurídicos del acto. Si sólo tuviera trascendencia la declaración, debería negarse toda relevancia a los vicios de la voluntad o a la simulación. Además, deja al declarante en situación desmedrada, pues no puede eximirse de los efectos de su declaración aunque pruebe que ella no refleja su real querer por un error u otra circunstancia que no le sea imputable. La teoría de la responsabilidad es la que mejor equilibra los intereses de la partes. En el acto jurídico deben concurrir conjuntamente voluntad y declaración. 92. El problema en el CC. El CC atribuye un rol decisivo a la voluntad real. Algunos piensan que sigue tan fielmente el dogma de la voluntad, que sólo tendría relevancia la voluntad real, apoyándose en el Art. 1560 CC, interpretado en el sentido de que la voluntad real, aún oculta, prima sobre la declaración. Ese no es el alcance de la disposición. Es cierto que obliga al intérprete del contrato a indagar la intención de las partes, pero siempre que ésta sea “conocida”, es decir, se haya manifestado por algún medio. El CC no resuelve el caso de que una de las partes, por negligencia o dolo, formule una declaración que no corresponde a su voluntad real. Existe la opinión de que no podría sustraerse a los efectos del acto, pues la conducta dolosa o negligente no la hace merecedora de protección jurídica. Esto fluye de los fines mismos del ordenamiento jurídico. VI.

LA SIMULACIÓN.

93. Conceptos generales. Simular: mostrar una cosa que realmente no existe. Disimular: ocultar al conocimiento de los demás una situación existente. En ambos casos hay un elemento común: el engaño. Negocio simulado: aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de como aparece. Simulación (Ferrara): Declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Requisitos que supone toda simulación: a) Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las partes; b) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre las partes; y c) El propósito perseguido por las partes es engañar a terceros. 94. Clasificación de la simulación. A) Simulación lícita e ilícita: 1. Simulación lícita: las partes no persiguen el perjuicio de terceros. 2. Simulación ilícita: tiene como propósito el perjuicio de terceros o la violación de la ley. B) Simulación absoluta y relativa: 1. Simulación absoluta: se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real. 2. Simulación relativa: se ha querido realizar un acto diferente del manifestado, sea en su totalidad, sea sólo parcialmente.

53 95. Formas de simulación. a) Referida a la existencia del AJ: las partes dan apariencia de realidad a un acto que no existe. b) Referida a la naturaleza del AJ: las partes celebran un acto que sirve para esconder o disimular otro, que es el realmente querido por ellas. c) Referida a las personas de los contratantes: las partes celebran un acto real, pero hacen figurar en calidad de partes a personas que realmente no la tienen. 96. Desde qué momento existe la simulación. 1. Algunos estiman que sólo una vez que las partes pretendan hacer oponible el acto simulado a terceros. 2. Ferrara opina que existe desde el momento mismo de la celebración del contrato simulado. 97. Simulación y reserva mental. Reserva mental: no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad real. También tiene el propósito de engañar. Diferencias con la simulación: 1. La reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante; la simulación es compartida por ambas partes. 2. El propósito de la reserva mental es engañar a la contraparte; el propósito de la simulación es engañar a terceros. 3. La reserva mental no atenta contra la validez de los AJ; la simulación sí, en ciertos casos y condiciones. 98. La simulación y el fraude a la ley. Con el fraude a la ley se persigue, a través de medios indirectos, burlar un precepto legal. Con la simulación se pretende esconder u ocultar la violación de un precepto legal. 99. La simulación relativa. La simulación relativa sólo es reprobable cuando es ilícita, es decir, cuando va en perjuicio de terceros. El mero engaño no es reprobable en sí mismo, a menos que se infrinjan la ley o del derecho ajeno. Una vez descubierto el velo de la simulación relativa, y apareciendo el acto verdadero disimulado, deja el acto simulado de tener significación, adquiriendo relevancia el oculto. Si el acto oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe la ley (lo que no es frecuente), se trata de una simulación lícita; y si además reúne los requisitos de existencia y validez, surtirá plenos efectos. No se sanciona la simulación en sí misma, sino que es el acto disimulado el que puede estar afecto a sanción. El ordenamiento jurídico no contempla sanción específica ni tampoco prohíbe explícitamente la simulación. 100. Consecuencias de la simulación. Si es absoluta, el acto simulado se desvanece, quedando inexistente. Si es relativa, el acto simulado se desvanece, quedando inexistente (carece de causa o tiene una causa falsa), y queda a la vista el acto disimulado, que será sancionado según los vicios que tenga. 101. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso. Es uno de los casos más frecuentes de simulación relativa.

54 Se discute si sería válido el contrato disimulado solemne encubierto bajo un contrato consensual. Una vez verificada la simulación cabe establecer si el acto disimulado cumple o no con los requisitos de existencia y validez. Por tanto, si al acto disimulado le falta una solemnidad, éste será inexistente o nulo, en su caso, por dicha causal. 102. Simulación en el contenido del contrato: objeto, precio, fecha, modalidades y pactos accesorios. La simulación relativa puede recaer en cualquiera de esos aspectos. 103. Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas. Es otra de las formas de simulación relativa: mencionar como partes a personas que no tienen tal carácter. 104. Efectos de la simulación. A) Efectos de la simulación entre las partes: En las relaciones recíprocas de las partes el acto simulado no existe, rigiéndose éstas por su voluntad real. Es frecuente que las partes, junto con el documento que contiene el contrato simulado, extiendan otro, que deja constancia escrita de su voluntad. Esto es una contraescritura y constituye un medio de prueba para acreditar la voluntad real. El Art. 1707 CC reglamenta los efectos de las contraescrituras con respecto de terceros, pero implícitamente señala que entre las partes prima siempre su voluntad real, incluso en caso de que ésta conste en una contraescritura privada y el acto simulado en escritura pública. B) Efectos de la simulación respecto de terceros: Para los terceros existe y afecta el acto simulado. La voluntad real de las partes no afecta por regla general a terceros. Pero es posible que los terceros tengan interés en prevalerse de la voluntad real, para lo que será necesario que acrediten cuál es. En consecuencia, hay 2 tipos de terceros. 105. Terceros que quieres prevalerse de la voluntad real. Les perjudica la simulación y tienen interés en que se declare la voluntad real, para que se apliquen al acto querido las eventuales sanciones o produzca sus efectos para ejercer las acciones que les competan. 106. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad declarada en el acto simulado. Pueden extraer consecuencias favorables del acto simulado, por lo que les interesa que no sea impugnado. En esta categoría se encuentran quienes, haciendo fe del acto simulado, han adquirido de una de las partes una determinada relación jurídica. Si hay conflicto entre los intereses de estos dos tipos de terceros, ¿cuáles merecen tutela jurídica? Nuestra legislación no resuelve el problema, pero la doctrina es unánime: las consecuencias de la simulación demandada por terceros no afecta a otros terceros que estaban de buena fe y, por ende, tales consecuencias sólo son oponibles a los terceros que sabían o debían saber, sin negligencia de su parte, que sus derechos derivaban de un título simulado. 107. Acción de simulación.

55 Es aquella que es ejercida por los terceros a quienes la simulación perjudica, con el objeto de que el juez declare cuál ha sido la voluntad de las partes. Para ejercerla se requieren las siguientes condiciones: a) Ser titular de un derecho subjetivo o posición jurídica amenazada o embarazada por el contrato aparente (interés jurídico). b) Probar el daño. En cuanto a la prescripción, la doctrina está dividida: 1. Algunos consideran que es imprescriptible. 2. Otros aplican las normas generales. El CC no lo reglamenta. Por eso algunos sostienen su imprescriptibilidad, si bien lo que prescribe es la acción de nulidad que resulta del vicio que podría tener el acto disimulado. Es decir, la acción de simulación pierde eficacia transcurrido el plazo de prescripción para demandar la nulidad. Pero esto no soluciona el problema en caso de que el acto disimulado sea válido. Por eso nos inclinamos por la segunda postura. El plazo es el general de las acciones personales (5 años), a menos que se estime que la acción emana de un delito civil (serían 4 años). CAPÍTULO III. EL OBJETO. I.

GENERALIDADES.

108. Conceptos generales. El objeto es un requisito de existencia del AJ. Objeto: este concepto es controvertido: 1. Para algunos, el objeto está constituido por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue, es decir, lo querido por el autor o las partes. 2. Para otros, el objeto es la prestación, es decir, la cosa que debe darse o el hecho que debe o no ejecutarse. Son una misma cosa el objeto del contrato y de la obligación. El Art. 1445 CC requiere que el acto o declaración recaiga en un objeto lícito, y el Art. 1460 CC señala que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. De esto se desprende que para la legislación chilena, el objeto del AJ es la prestación. 109. Requisitos del objeto. En doctrina se dice que el objeto debe ser determinado, posible y lícito. A) Determinación del objeto: El objeto debe determinarse al momento de la conclusión del AJ o, a lo menos, debe ser determinable (por un medio objetivo). B) Posibilidad del objeto: El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho. Imposibilidad de hecho: imposibilidad material o física. Imposibilidad jurídica: se debe a razones o causas jurídicas. C) Licitud del objeto: Objeto lícito: el que no es contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. El objeto que contraviene la ley es ilegal; el que contraviene las buenas costumbres es inmoral.

56 II.

EL OBJETO PARA EL CC.

110. Requisitos que debe reunir el objeto. Hay que distinguir: 1. El objeto es una cosa. 2. El objeto es un hecho. 111. Requisitos que debe reunir la cosa objeto de la declaración de voluntad. A) Cosa real: La cosa tiene que existir al momento de la declaración de voluntad o, a lo menos, esperarse que exista (Art. 1461 CC). La venta de cosa futura es, por regla general, condicional, y la condición de que la cosa llegue a existir constituye un elemento de la naturaleza del contrato (Art. 1813 CC). Pero esto tiene dos excepciones: 1. Si las partes manifiestan expresamente que la compraventa no se entiende hecha bajo esa condición. 2. Si de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compra es la suerte. En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador va a estar obligado a pagar el precio. Si se vende una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y, en realidad, no existe, la venta no producirá efecto alguno (Art. 1814 CC). El contrato será inexistente, pues no existe la cosa objeto del mismo. B) Cosa comerciable: La cosa debe ser susceptible de dominio o posesión por los particulares. Debe encontrarse en el comercio humano y no estar excluida de él por su naturaleza, por su destinación o por la ley (Art. 1461 CC). Cosas incomerciables (Avelino León):

a) Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su propia naturaleza y en general aquellas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, que no son susceptibles de dominio (Art. 585 CC). Ej. Mar, aire. Esta incomerciabilidad es absoluta. b) Aquellas cosas que por su destinación (y mientras la conserven) no son susceptibles de dominio por los particulares. Ej. Bienes nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece a la Nación y su uso a todos los habitantes (Art. 589 CC). Hay un criterio generalizado por considerar incomerciables las cosas que se excluyen del comercio por razones de orden público, o en resguardo de la moral y buenas costumbres. Ej. Cosas cuya enajenación debe hacerse cumpliendo ciertos requisitos (drogas, armas, etc.). Avelino estima que no están fuera del comercio, porque pueden ser objeto de propiedad privada o posesión. C) Cosa determinada: La cosa debe estar determinada, a lo menos, en cuanto a su género (Art. 1461 CC). Determinación específica: se individualiza determinadamente un individuo de un género también determinado. Determinación genérica: se indica indeterminadamente un individuo de un género determinado. En este caso, es preciso indicar la cantidad o fijar reglas que sirvan para determinarla (cantidad determinable). 112. Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la declaración de voluntad.

57 A) Hecho determinado: La persona que se obliga tiene que saber qué hecho debe ejecutar o de qué debe abstenerse. Igualmente, el acreedor debe saber qué es lo que puede exigir al deudor. B) Hecho física y moralmente posible: Físicamente imposible: contrario a la naturaleza. Moralmente imposible: prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público. (Art. 1461 inc. final CC). 113. Sanción por la falta de objeto. El acto que carece de objeto es inexistente, lo que se desprende del Art. 1814 CC que dice que la inexistencia de la cosa vendida acarrea como consecuencia que el contrato no produzca efecto alguno. Para los autores que no admiten la teoría de la inexistencia, la sanción sería la nulidad absoluta. III.

EL OBJETO ILÍCITO.

114. Conceptos generales. Para la validez del AJ se requiere que el objeto sea lícito. Si el AJ tiene objeto, pero éste es ilícito, el acto existe, pero con un vicio que lo hace susceptible de ser invalidado. El CC exige que el objeto sea lícito (Art. 1445 CC), pero no lo define ni dice cuándo es ilícito. Para Claro Solar, el objeto lícito es el reconocido por la ley, que lo protege y ampara. A contrario sensu, el objeto ilícito es aquel que no se conforma con la ley, o bien, el que infringe la ley, el orden público o las buenas costumbres (Art. 1461 inc. final CC que define objeto moralmente imposible y aplicando por analogía Art. 1467 CC sobre la causa). Para Velasco Letelier, objeto ilícito es aquel que carece de cualquiera de los requisitos que la ley señala al objeto. Por tanto, no es un requisito adicional, sino que supone la concurrencia de todos. Para Avelino León, objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público. Para Vial, el Art. 1445 CC no dice que el acto debe ser lícito, sino el objeto del mismo. Sólo los hechos pueden ser lícitos o ilícitos, no las cosas en sí mismas. Entonces, hay objeto ilícito en todo acto que recaiga sobre un hecho ilícito, y el hecho ilícito es el que contraviene la ley (lo que coincide con el hecho moralmente imposible). Pero a esto hay que agregar una regla general: hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes (Art. 1466 CC). En cuanto a las cosas incomerciables, no pueden ser consideradas objeto, de modo que el acto es inexistente. Problema: el Art. 1464 N° 1 CC expresamente considera constitutiva de objeto ilícito la enajenación de cosas que no están en el comercio. Casos en que se presenta con especial relevancia la ilicitud del objeto: 115. Actos que contravienen el derecho público chileno. Esto está en el Art. 1462 CC. Ej. Promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas. ¿Qué pasa con la sumisión a una jurisdicción extranjera? Las jurisdicciones extranjeras sí están reconocidas por las leyes chilenas, y dicha estipulación es legítima en el ámbito del derecho internacional privado. Asimismo, son válidos los pactos de sumisión al derecho extranjero de los contratos internacionales en que sea parte el Estado de Chile o sus organismos. 116. Pactos sobre sucesiones futuras.

58 a) El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno, sea gratuito u oneroso (Art. 1463 CC). b) No puede celebrarse válidamente ninguna convención entre la persona que debe una legítima y el legitimario que tenga por objeto la legítima. Excepción: pacto de no disponer de la cuarta de mejoras (Art. 1204 CC). c) En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la única convención permitida es la de no disponer de dicha cuarta. Sin embargo, pensamos que existen otras convenciones plenamente válidas: donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras (Art. 1185 CC). d) Son perfectamente válidas las convenciones relativas a derechos sucesorios ya existentes, por haber muerto el causante. 117. Enajenación de las cosas enumeradas en el Art. 1464. A) Qué se entiende por enajenación: En sentido amplio, es la transferencia del dominio o la constitución de cualquier otro derecho real. En sentido restringido, es exclusivamente la transferencia del dominio. La doctrina estima que debe tomarse en sentido amplio. B) ¿Se pueden vender las cosas a que se refiere el Art. 1464? El solo contrato de compraventa no transfiere el dominio de la cosa. La venta es el antecedente que justifica la adquisición del dominio por el modo de adquirir, que es la tradición. Por lo tanto, la sola venta no constituye enajenación, y sería válido vender las cosas en cuestión. Pero el Art. 1810 CC señala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no está prohibida por la ley. Esto, en relación al Art. 1466 CC, que señala que hay objeto ilícito en los contratos prohibidos por ley, deja claro que la venta de estas cosas sería nula. Pero hay autores3 que sostienen que el acto prohibido es aquel que no puede ser realizado bajo ningún respecto, por tanto el Art. 1464 CC sólo sería prohibitivo en sus números 1 y 2. Los números 3 y 4 permiten la enajenación bajo ciertas condiciones. IV.

ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CASOS ENUMERADOS POR EL ART. 1464.

118. Enajenación de las cosas que no están en el comercio. Hemos dicho que dentro de los requisitos del objeto está que la cosa sea comerciable, por lo que si la cosa no está en el comercio, el acto no existe por falta de objeto. Sin embargo, el Art. 1464 N° 1 CC señala que la enajenación de cosa incomerciable adolece de objeto ilícito, lo que supone que una cosa que está fuera del comercio puede ser objeto de enajenación, y ésta se sanciona con la nulidad absoluta. Vial opina que la falta de este requisito del objeto hace que el acto carezca de él, lo que trae la inexistencia jurídica del acto. El legislador confundió los requisitos de existencia con los de validez. Algunos sostienen que serían requisitos de existencia sólo que la cosa sea real y determinada; la comerciabilidad sería requisito de validez. La absoluta intederminación del objeto revela que no existe una intención seria de obligarse. Los actos que recaen sobre cosas incomerciables revelan la misma falta de seriedad, pues la incomerciabilidad impide que el acto adquiera existencia jurídica. Si la comerciabilidad de la cosa fuera requisito de validez, por muy incomerciable que ésta sea, podría sanearse la nulidad absoluta con el transcurso del tiempo, lo que es absurdo. Sin embargo, la letra del CC permite atribuir tal efecto. Cosa curiosa es que los únicos actos relativos a cosas incomerciables que expresamente tienen objeto ilícito son la compraventa y la enajenación. Nada se dice de los demás, por lo que no serían casos 3

Tesis Velasco.

59 de objeto ilícito. Tales actos son inexistentes. Pero resulta extraño que, por Ej., un comodato sobre una cosa incomerciable sea inexistente, y la venta sobre la misma cosa sea sólo anulable. Concluimos que este N° es un error y está demás. 119. Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas. El Art. 1464 N° 2 CC se refiere a los derechos personalísimos: aquellos que no pueden transferirse a otras personas. Estos están dentro del comercio humano, pues son susceptibles de dominio y posesión por los particulares, pero son inalienables. Por lo tanto, esto no es una repetición del N°1. 120. Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. La cosa embargada no sólo es aquella con respecto de la cual se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo, sino también la cosa afectada por una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos o de gravar y enajenar. A) Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra embargada: Hay que distinguir: 1. Con respecto a las partes: desde que se notifica judicialmente al deudor de la resolución que ordena el embargo o prohibición. 2. Con respecto a terceros: a) Bienes muebles: desde el momento que han tenido conocimiento del embargo o prohibición. b) Bienes inmuebles: desde que el embargo o prohibición se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces. B) Cuándo debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación adolezca de objeto ilícito: Al momento de la enajenación. C) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada? Algunos autores (Claro Solar, Avelino León) piensan que esta enajenación sería válida, pues lo que la ley prohíbe son las enajenaciones voluntarias. Otros piensan que cualquier enajenación tiene objeto ilícito, pues el legislador no distingue. Esta interpretación es más acorde con los fines de la ley en cuanto a proteger los intereses de los acreedores. D) ¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada? El Art. 1464 N°3 CC establece 2 maneras: 1. Autorización judicial: debe darla el mismo juez que decretó la prohibición o embargo, y si varios jueces lo han hecho sobre la misma cosa, deben darla todos. 2. Consentimiento del acreedor: el acreedor en cuyo beneficio se trabó el embargo puede autorizar la enajenación, renunciando a prevalerse de los beneficios del embargo. Si son varios acreedores, todos deben consentir. Ambas formas deben ser previas a la enajenación, no puede ser posterior porque la enajenación tiene objeto ilícito, sancionable con nulidad absoluta, la que no se puede sanear por la ratificación de las partes. 121. Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio. Especies cuya propiedad se litiga: cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio se discute en juicio.

60 No hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga con la enajenación de un derecho litigioso; esta última es válida. En la primera, el objeto es la cosa misma. En la segunda, el objeto es el evento incierto de la litis; en el fondo, lo que se cede es la suerte, la posibilidad de que se gane o pierda. El Art. 296 CPC agrega un requisito para que la enajenación en cuestión tenga objeto ilícito: el juez debe decretar prohibición sobre los objetos. Si esta prohibición recae sobre inmueble, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces, pues sin esta inscripción, no produce efectos respecto de terceros (Art. 297 CPC). Si recae sobre mueble, no se requiere inscripción; producirá efectos respecto de terceros que tengan conocimiento al tiempo de la enajenación. El CC nada dice respecto a una posible autorización de la parte en cuyo beneficio se ha dictado la prohibición, lo que induce a pensar que esa autorización sería irrelevante. Pero se sostiene que los requisitos agregados por el CPC permiten equiparar la enajenación de una especie litigiosa con la de una cosa embargada, pudiendo en ambos casos autorizar la enajenación la parte en cuyo beneficio se decretó la prohibición. V.

OTROS CASOS DE OBJETO ILÍCITO.

122. Actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. A) Condonación del dolo futuro: La condonación del dolo futuro no vale, pues, de lo contrario, se estaría aceptando anticipadamente que una de las partes actúe con dolo, lo que evidentemente es inmoral. El dolo puede condonarse por la persona que fue víctima de él, pero sólo una vez que lo ha conocido, debiendo formularse la condonación por declaración explícita. (Art. 1465 CC) B) Deudas contraídas en juegos de azar: Según el Art. 1466 CC, tienen objeto ilícito. El juego y la apuesta pueden ser lícitos o ilícitos (Art. 2259 CC): 1. Ilícitos: juegos de azar. 2. Lícitos: a) Juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal, siempre que no contravengan leyes y reglamentos de policía. Estos generan obligaciones civiles perfectas, es decir, el que gana tiene acción para exigir el pago. (Art. 2263 CC) b) Juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual. Estos no otorgan acción, pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. (Art. 2260 CC) Por excepción, la ley permite ciertos juegos de azar. Sin embargo, algunos piensan que ese permiso legal impide solamente que se apliquen a los jugadores sanciones penales. C) Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales: Se refiere a libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, láminas, pinturas y estatuas obscenas, e impresos abusivos de la libertad de prensa. (Art. 1466 CC). D) Actos prohibidos por la ley: Regla general: hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes (Art. 1466 CC). CAPÍTULO IV. LA CAUSA. I.

GENERALIDADES.

123. Conceptos generales.

61 Causalistas (doctrina tradicional): el AJ requiere, como supuesto esencial para su existencia, que tenga una causa. Y para que el AJ sea válido, la causa debe ser lícita. Anticausalistas: para la existencia del AJ bastan la voluntad y el objeto. Causa: acepciones más importantes: A) Causa eficiente: Es el elemento generador del efecto. En este sentido, las fuentes de las obligaciones son su causa eficiente. B) Causa final: Es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin próximo que determina la voluntad a obrar y que siempre es posible encontrar en la estructura misma del contrato. Es siempre idéntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie. C) Causa ocasional: Es el fin lejano y variable de un acto y es de carácter estrictamente personal y psicológico. Es diferente para cada individuo, ya que es la razón que lo impulsa a celebrar el acto en determinadas circunstancias. Por eso una misma especie de acto puede tener infinitas causas. 124. Evolución histórica de la noción de causa. La teoría de la causa se origina en el derecho canónico medieval. En él, se facultaba al juez para indagar los móviles que determinan a las partes a contratar, cautelando que la declaración de voluntad no persiga un fin reprobable o inmoral. La teoría clásica o tradicional de la causa (Domat) se concentra en la causa de la obligación, descartando la indagación de los móviles del acto. Esta teoría es perfeccionada por Pothier. Actualmente existen 2 corrientes: 1. Causalistas: a) Con criterio objetivo (teoría clásica) b) Con criterio subjetivo (teoría del móvil o motivo determinante). 2. Anticausalistas. II.

CRITERIOS O DOCTRINAS ELABORADOS EN RELACIÓN CON LA CAUSA.

125. Doctrina tradicional o clásica de la causa. Centra el estudio de la causa en las obligaciones que emanan de los contratos, y se pregunta por qué el contratante asumió la obligación. La respuesta es la causa de la obligación. No interesa la causa del contrato, sino sólo la de la obligación. Las obligaciones pueden surgir de 3 tipos de contratos: A) Causa de la obligación de las partes en los contratos bilaterales: La regla general es que la causa de la obligación de una de las partes es la obligación correlativa de la otra. Las obligaciones de las partes se sirven recíprocamente de causa. B) Causa de la obligación en los contratos reales:

62 La regla general es que la causa de la obligación que contrae una de las partes de restituir la cosa es la entrega que de la misma se le había hecho con anterioridad. C) Causa de la obligación en los contratos gratuitos: Para Domat, la causa de la obligación está en el motivo racional y justo en que se funda la obligación, como es, por Ej., la existencia de algún servicio que ha prestado el donatario al donante, o el solo placer que tiene éste de hacer el bien. Pothier formula una regla objetiva: la causa de la obligación en estos contratos es la intención liberal o el propósito de hacer una liberalidad, sin entrar a considerar los móviles concretos o particulares. 126. Doctrina italiana. La causa no es el fin subjetivo perseguido por el contratante en el caso concreto (no sería pensable un negocio sin causa), sino que es la función económico-social que el derecho reconoce como relevante para sus fines. Se centra el análisis en la causa del acto o contrato. Ej. La causa de los contratos onerosos es su función de producir un cambio de prestación y contraprestación. 127. Doctrina del móvil o motivo determinante. Estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo. También se refiere a la causa del acto o contrato, no de la obligación. La causa es el móvil o motivo determinante que impulsó al autor o a las partes a celebrar un AJ. Es imposible formular un concepto de causa abstracto. Este móvil debe conformarse con el derecho, pues de lo contrario, el acto puede invalidarse. En los contratos gratuitos, basta que el móvil ilícito exista en el autor de la liberalidad para que pueda anularse. En los contratos onerosos, el móvil ilícito de una de las partes debe ser compartido o al menos conocido por la otra para poder anularlo. 128. Doctrina anticausalista. Planiol plantea que la noción de causa abstracta (teoría clásica) es falsa e inútil. Falsedad de la causa abstracta: 1. Contratos bilaterales: las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que no puede una de ellas ser causa de la otra si se considera que la causa debe preceder al efecto. 2. Contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa de la obligación, sino un requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Decir que la causa es la entrega de la cosa es igual que decir que la causa es el contrato mismo. 3. Contratos gratuitos: se confunde la causa con los motivos, siendo imposible, en la práctica, separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para obligarse. Inutilidad de la causa abstracta: 1. Contratos bilaterales: lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes es el objeto de la obligación de la otra, de modo que la falta de causa de una obligación implica la falta de objeto de la otra. El contrato no produce efectos por falta de objeto, no por falta de causa. 2. Contratos reales: no sirve decir que sin entrega la obligación carece de causa, porque la falta de entrega impide que el contrato se perfeccione y genere obligaciones. El contrato no produce efectos porque le falta un requisito esencial, no por falta de causa. 3. Contratos gratuitos: la falta de intención liberal constituye, en la práctica, falta de consentimiento, y por ello el contrato no produce efectos. 4. En la práctica, la ilicitud de la causa se confunde con la ilicitud del objeto. 129. Evolución de la doctrina y jurisprudencia en Francia.

63 Se distingue: 1. Causa del contrato: móvil individual principal que determina su celebración. 2. Causa de la obligación: mantiene los postulados de la doctrina clásica. Este concepto surgió a raíz de que se advirtió que los postulados de la teoría clásica no permitían invalidar contratos con un contenido evidentemente ilícito o inmoral. III.

LA TEORÍA DE LA CAUSA EN EL CC.

130. Disposiciones legales relativas a la causa. Art. 1445 CC. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: (…) 4° que tenga una causa lícita.” Art. 1467 CC. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.” Art. 1468 CC. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.” 131. ¿Qué es lo que debe tener causa? ¿El acto o contrato o la obligación? A) Argumentos de quienes sostienen que la obligación y no el acto del cual ésta emana requiere causa: 1°. Es el sentido del Art. 1445 CC (“para que una persona se obligue a otra”) y del Art. 1467 inc. 1° CC (“no puede haber obligación sin una causa”). 2°. El CC se dictó en pleno auge de la doctrina clásica. B) Argumentos de quienes sostienen que el acto o contrato debe tener una causa: 1°. El Art. 1445 CC está exigiendo, en realidad, una causa lícita para el acto que engendra la obligación (“para que una persona se obligue… por un acto o declaración de voluntad es necesario… que tenga una causa lícita”). 2°. Esto es confirmado por el Art. 1467 inc. 2° CC (“causa es el motivo que induce al acto o contrato”). 3°. El Art. 2057 CC se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o la causa, es decir, es el contrato el que tiene causa ilícita. 132. ¿Qué criterio adopta el CC en materia de causa? ¿Uno objetivo u otro subjetivo? A) Argumentos de quienes sostienen que el CC sigue el criterio objetivo de la doctrina tradicional: 1°. Argumento histórico: la doctrina tradicional imperaba en la época de su dictación. Nuestro modelo, el CC Francés, sigue los postulados de Domat y Pothier. 2°. El Art. 1467 CC, al requerir causa real y lícita, es porque pueden existir obligaciones que no tengan causa, lo que revela que el CC adopta la teoría tradicional, pues según ella es posible que falte la causa de la obligación. Si siguiera el criterio subjetivo, no se habría requerido la existencia de causa, pues en los actos jamás falta un motivo psicológico.

64 3°. Esto está confirmado por los ejemplos del Art. 1467 inc. final CC: la promesa carece de causa porque no hay ninguna obligación que sirva de causa a la que contrajo el prometiente. Además, al decir que la pura liberalidad es causa suficiente, transcribe casi textualmente el pensamiento de Pothier. 4°. Cuando el legislador definió la causa en el Art. 1467 inc. 2° CC, por un error u omisión no calificó que dicho motivo debía ser jurídico o abstracto, pero es el sentido que fluye del contexto de la disposición. B) Argumentos de quienes sostienen que el CC innovó en materia de causa, apartándose de la doctrina tradicional: 1°. El concepto de causa-motivo existe desde la Edad Media, introducido por los canonistas, y era conocido por Bello. 2°. El CC define causa como “motivos”, término que, según su sentido natural y obvio, se refiere a móviles psicológicos, individuales y subjetivos. 3°. Cuando dice que la mera liberalidad es causa suficiente, está significando que en los actos gratuitos basta, como motivo, la intención de efectuar una liberalidad. 4°. Al exigir una causa real y lícita, se faculta al juez para indagar por el motivo que realmente determinó a la celebración del acto, establecido el cual podrá concluir si es lícito o no. Realidad de la causa significa que el motivo que se postula como causa sea el que concretamente ha inducido a contratar. 5°. La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa no porque el prometiente no haya tenido un motivo, sino porque el motivo era errado. 133. Nuestra opinión. Es necesario distinguir: A) Causa del acto o contrato: Es el motivo que induce a su celebración. “Motivo” designa móviles psicológicos, individuales y subjetivos. B) Causa de la obligación: El legislador sigue la doctrina tradicional: la causa es abstracta e idéntica para cada categoría de contratos. IV.

RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS DEL AJ.

134. Relación entre la causa y el error. Existe vinculación entre la causa y las hipótesis de error relevante. La causa de que la víctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa tenía una determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una persona determinada. Error-motivo: conocimiento equivocado de la sustancia (identidad, materia) de la cosa objeto del contrato, de las condiciones (cualidades) de la misma o de la persona. Error sobre los motivos: inexacta representación de las razones o móviles que inducen a contratar. La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos, como los gratuitos o de beneficencia. Vial estima que en la mayoría de los actos gratuitos que la doctrina permite impugnar no existe, propiamente, error sobre los motivos, sino sobre la persona. Existe realmente el motivo que induce al acto (que puede ser el sentimiento de gratitud, de reconocimiento o admiración), pero la persona beneficiada con el acto no tiene las condiciones que cree ver en él quien realiza la liberalidad. Este es un error-motivo que vicia el consentimiento. 135. Relación entre la causa y la fuerza o dolo.

65 Si la fuerza o el dolo constituyen el motivo principal o determinante del acto, quiere decir que son la causa del mismo, y como esta causa no se conforma con el derecho, es ilícita. ¿Por qué normas puede la víctima impugnar el acto? Es importante porque la sanción por los vicios del consentimiento es la nulidad relativa, en cambio por causa ilícita es la nulidad absoluta. Vial cree que priman las normas sobre vicios del consentimiento, que son especiales. V.

CAUSA REAL Y LÍCITA.

136. Conceptos generales. No es necesario que el autor o las partes de un AJ expresen la causa. La ley presume que todo AJ tiene una causa, constituida por los motivos que normalmente inducen a celebrar las diversas especies de AJ. Asimismo, la ley presume que el motivo es lícito. Por tanto, la prueba de la falta de causa corresponde al que la alega. Es difícil que no exista un motivo, pero no imposible. Vial estima que falta la causa en dos casos: A) Falta de causa en los actos simulados: Existe un AJ meramente aparente, que oculta lo que las partes quieren. Para esta apariencia existe un motivo: el engaño de terceros. Pero no existe un motivo real que induzca a la celebración del AJ simulado; hay motivo para la simulación, pero no para la celebración del contrato simulado. Por tanto, éste contrato es inexistente por falta de causa. B) Falta de causa en los actos que tienen como único motivo la creencia errada de que existe una obligación: Este es el caso del Art. 1467 inc. final CC. La declaración tiene, en este caso, una causa falsa, lo que equivale a decir que carece de causa real, y por faltar este requisito, es inexistente. 137. Labor del juez en relación con la determinación de la causa real y lícita. Cada vez que se alegue la ilicitud de la causa, corresponde al juez indagar por el motivo individual que indujo a celebrar el AJ. Éste es el motivo real, que puede ser lícito o ilícito, a diferencia del motivo presunto, que siempre es lícito. Debe indagar por es motivo que verdaderamente impulsó a las partes a celebrar el AJ, para lo cual es necesario que se haya manifestado o exteriorizado de alguna forma. 138. Sanción para la falta de causa y para la causa ilícita. El AJ en que falta la causa es, doctrinariamente, inexistente. Pero para los autores que niegan cabida a la inexistencia jurídica, el acto se sanciona con la nulidad absoluta. En cuanto a la causa ilícita, el CC la sanciona expresamente con la nulidad absoluta (Art. 1682 CC). VI.

EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY.

139. Conceptos generales. Fraude a la ley: procedimientos en sí lícitos, o maniobras jurídicas ingeniosas, que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena. Ej. Disipador que, ante la inminencia de la interdicción, celebra contratos a través de los cuales enajena sus bienes.

66 En los actos en fraude a la ley existe un aparente respeto a la norma, porque no se la infringe abiertamente, pero en realidad se elude su aplicación en cuanto se realiza un resultado final que es análogo en la práctica. 140. Elementos del fraude a la ley. a) Elemento material u objetivo: a través del acto se obtiene en forma indirecta el resultado que la ley no quiere, eludiéndose su cumplimiento. Es una equivalencia práctica entre el resultado del acto y lo prohibido por la norma. b) Elemento intencional o subjetivo: intención de defraudar o burlar la ley (ánimo fraudatorio). Para algunos, el elemento intencional no es de la esencia. Para otros sí. El ánimo fraudatorio es el móvil que induce a adoptar una determinada postura jurídica, vinculándose el concepto de fraude con el de causa: el acto en fraude a la ley tiene causa ilícita. 141. Sanción del fraude a la ley. La ilicitud se encuentra no en el acto mismo, sino en los motivos perseguidos. Se sanciona con la nulidad absoluta, pues el acto se equipara al acto contra legem. CAPÍTULO V. LAS FORMALIDADES. I.

GENERALIDADES.

142. Conceptos generales. Formalidades: requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo del AJ, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya omisión se sanciona en la forma prevista por el legislador. a) b) c) d)

Según sus objetivos, se clasifican en: Formalidades propiamente tales o solemnidades; Formalidades habilitantes; Formalidades por vía de prueba; Formas o medidas de publicidad.

143. Formalidades propiamente tales o solemnidades. A) Solemnidades requeridas para la existencia del AJ: Son los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos AJ, pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes pueden manifestar su voluntad. Constituyen un requisito esencial para la existencia del AJ. Sin embargo, algunos plantean que no constituyen, en verdad, un requisito de existencia independiente de la voluntad, ya que la solemnidad es la manera de manifestarla. Lo normal es que los AJ sean consensuales. Por excepción, hay algunos actos solemnes, siendo la solemnidad un requisito de existencia. Ej. Compraventa de las cosas enumeradas en el Art. 1801 inc. 2° CC. Las solemnidades no se presumen: sólo existen en virtud de texto expreso de la ley. Sin embargo, los particulares pueden hacer solemne un acto meramente consensual (Art. 1802 CC sobre la compraventa). B) Solemnidades requeridas para la validez de los AJ:

67 En ciertos casos la ley exige la solemnidad como requisito de validez de los AJ; sin que constituya la solemnidad el único medio a través del cual se debe manifestar la voluntad. Ej. Presencia de testigos para el testamento. Su omisión acarrea la nulidad. 144. Formalidades habilitantes. Son los requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz, o para protegerlo. Consiste, por lo general, en la autorización del una persona determinada. Ej. Art. 253 CC (autorización del padre, madre o curador para actos del hijo), Art. 255 CC (autorización judicial para enajenar o hipotecar bienes raíces del hijo). 145. Formalidades por vía de prueba. Son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un acto no solemne, requiere un documento, de modo que sin él, aun cuando el acto es plenamente válido, no puede probarse por testigos. Ej. Art. 1709 CC. 146. Formas o medidas de publicidad. Tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados por los efectos del AJ. Por eso, la ley exige la inscripción del acto en un registro público, su publicación en un periódico, etc. Pueden ser: 1. De simple noticia: tienen por objeto poner en conocimiento de terceros las relaciones jurídicas de otras personas en que pueden tener interés. Ej. Publicación en el periódico de los decretos de interdicción (Arts. 447 y 461 CC). 2. Sustanciales: tienen por objeto precaver a los terceros interesados (aquellos que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes) de los actos que éstas celebren. Ej. Notificación al deudor de la cesión de un crédito (Art. 1902 CC). II.

SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE UNA FORMALIDAD.

147. Efectos que produce la omisión de una solemnidad. A) La solemnidad omitida se requiere para la existencia del acto, en consideración a su naturaleza o especie: La omisión de la solemnidad impide que el acto exista, pues no hay voluntad. B) La solemnidad omitida se requiere para la validez del acto: Si se omite la solemnidad requerida para la validez del acto en consideración a su naturaleza o especie, el acto existe, pero con un vicio que hace posible la declaración de nulidad absoluta. 148. Efectos que produce la omisión de una formalidad habilitante. Acarrea, por regla general, la nulidad relativa, porque se omite una formalidad requerida para el valor del acto no en consideración a su naturaleza o especie, sino en consideración a la calidad o estado de las personas (Art. 1682 CC). 149. Efectos que produce la omisión de una formalidad exigida por vía de prueba.

68 No afecta ni a la existencia ni a la validez del AJ. Simplemente, no se podrá probar el acto por testigos. 150. Efectos que produce la omisión de una medida de publicidad. 1. De simple noticia: da derecho a la persona perjudicada a demandar la indemnización, pues el responsable ha cometido un delito o cuasidelito civil. 2. Sustancial: acarrea la inoponibilidad (ineficacia con respecto a terceros) del derecho que ha nacido como consecuencia del AJ. CAPÍTULO VI. EFECTOS DE LOS AJ. I.

GENERALIDADES.

151. Conceptos generales. Para la doctrina italiana, el fin perseguido por el autor o las partes de un AJ, al menos en forma inmediata, es un fin práctico, de contenido socioeconómico. Existe una estrecha relación entre el fin perseguido por el autor o las partes de un AJ y los efectos que la ley asigna al mismo. Si el fin es merecedor de tutela, el ordenamiento crea una figura típica a través de la cual se puede lograr la satisfacción de la necesidad del sujeto, y determina los efectos que producirá el tipo creado, teniendo presente qué es lo que el sujeto persigue con él. Los efectos del AJ, entonces, son la visión que tiene el legislador del fin práctico. Es la conversión de éste a un fin jurídico. 152. Clasificación de los efectos de los AJ. A) Efectos esenciales: Son aquellos que determina la ley y que se producen como obligada consecuencia de su celebración, de modo tal que las partes no pueden descartarlos ni sustraerse a ellos. Ej. Obligación del comprador de pagar el precio. B) Efectos no esenciales o naturales: Son aquellos que estando establecidos por la ley (que interpreta, al establecerlos, una presunta voluntad del autor o las partes), pueden ser eliminados, siendo posible sustraerse a su aplicación, sin que su omisión afecte a la existencia o validez del AJ. Ej. Obligación de saneamiento. C) Efectos accidentales: Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar a los AJ. No están previstos por el legislador en el acto tipificado, ni prohíbe su incorporación. 153. Otra clasificación de los efectos de los AJ. A) Efectos directos de los AJ: Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración del AJ. Ej. Obligación del comprador de pagar el precio. B) Efectos indirectos de los AJ:

69 Son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración de un AJ, sino que resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que son producto, a su vez, de un AJ. Ej. Obligación de alimentos de los cónyuges. II.

PERSONAS CON RESPECTO DE LAS CUALES SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LOS AJ.

154. Efectos de los AJ entre las partes. La regla general limita la producción de efectos a las partes que celebraron el acto. Por eso es lógico que puedan determinar el contenido y alcance del AJ, sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto. La revocación de un AJ requiere: 1. Emanar del autor o las partes. 2. Cumplir con las mismas formalidades y requisitos del AJ que se revoca. 155. Efectos de los AJ respecto de terceros. Excepcionalmente, el AJ puede producir efectos respecto de terceros. Se distingue: A) AJ unilaterales: Cuando el AJ está destinado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica, sus efectos no pueden, por regla general, radicarse exclusivamente en la persona del autor, siendo necesario que alcancen a terceros. Se crea así una relación entre el autor y el destinatario de los efectos. B) AJ bilaterales: 1. Estipulación en favor de otro (Art. 1449 CC): son partes el estipulante y el obligado, sin que tenga la calidad de tal el tercero beneficiado. 2. Promesa de hecho ajeno (Art. 1450 CC): son partes el prometiente del hecho ajeno y el beneficiario, sin que tenga calidad de tal el tercero que puede resultar obligado. En ambas convenciones se formula una especie de llamado a un tercero. Para que los terceros pasen a tener calidad de acreedor y deudor respectivamente, es menester su aceptación. Desde el momento en que aceptan, han pasado a convertirse en partes de la convención, y por eso les afecta. 3. Novación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios (Art. 1645 CC): libera a los codeudores que no han sido parte de la novación. 156. Terceros a quienes pueden afectar los AJ. 1. Terceros absolutos: aquellos para quienes el AJ es indiferente, no los afecta. 2. Terceros relativos: aquellos para quienes el AJ presenta un indudable interés o relevancia por el beneficio o gravamen que pudiera ocasionar para ellos. Son terceros relativos: A) Los herederos, sucesores o causahabientes a título universal: En estricto rigor, son terceros en relación con los AJ que realizó el causante, pero como consecuencia de dichos actos, pueden beneficiarse o perjudicarse, aunque el beneficio o perjuicio sólo se hace presente una vez producida la apertura de la sucesión. Sin embargo, los herederos representan al causante y son los continuadores de su personalidad, por lo que no cabe, jurídicamente, atribuirles la calidad de terceros. Ellos asumen jurídicamente la calidad de parte en los actos o contratos que celebró el causante. B) Los sucesores o causahabientes a título singular: Se van a ver afectados por los actos o contratos realizados por su antecesor y que tengan por objeto la cosa o relación jurídica determinada adquirida de él.

70 C) Los acreedores de las partes: Los acreedores de las partes, pese a su clara calidad de terceros, pueden quedar afectados por los actos que éstas realicen.

CAPÍTULO VII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. I.

GENERALIDADES.

157. Conceptos generales. No existe el principio general de que toda disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico se sanciona con la ineficacia de aquel. Cuando el ordenamiento reacciona en contra del acto y no en contra de la persona o personas que lo celebraron, lo sanciona con la ineficacia. El AJ es ineficaz cuando no produce efecto alguno o cuando sus efectos se producen de modo efímero o caduco. La ineficacia, en sentido amplio, comprende todos los casos en que la reacción del ordenamiento jurídico incide sobre la producción de los efectos del acto, eliminándolos o reduciéndolos. 158. Clases o especies de ineficacia. La ineficacia puede provenir: 1. De la omisión de un requisito esencial para la existencia jurídica del acto. La ineficacia impide que produzca efecto alguno. 2. De la omisión de un requisito determinado para la validez del acto. El acto produce efectos, pero pueden cesar por la declaración de nulidad. 3. De circunstancias coetáneas o posteriores a la celebración del acto, que incidirán en un acto válidamente formado, privándolo de sus efectos. 159. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la existencia de un AJ. Esta ineficacia se llama inexistencia e impide que el acto nazca a la vida del derecho y produzca efectos. 160. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la validez de un AJ. Esta ineficacia se llama nulidad. El acto produce todos los efectos que le son propios hasta que se declare judicialmente la nulidad. 161. Ineficacia de un AJ válidamente formado. Existen numerosas circunstancias que pueden provocar esta ineficacia. Ej. 1. El hecho de que falle una condición suspensiva. 2. El cumplimiento de una condición resolutoria. 3. La omisión de un trámite o diligencia que la ley prescribe para que un AJ produzca efectos respecto de terceros, con lo cual los efectos del acto quedan limitados solamente a las partes e ineficaz respecto de terceros.

71 4. Causas de impugnación que, hechas valer por el interesado en forma legal, privan al negocio de eficacia. 162. AJ impugnables Son aquellos que incluso reuniendo todos los requisitos de validez, pueden destruirse en sus efectos, en virtud de acción de las partes o de tercero, por circunstancias extrínsecas, a menudo sobrevinientes, a las que el ordenamiento da relevancia. Ej. 1. El incumplimiento de las obligaciones en un contrato bilateral. 2. La ingratitud del donatario. 3. La lesión. 4. El fraude en perjuicio de los acreedores. Los actos impugnables producen todos sus efectos hasta que sea declarada su ineficacia por sentencia judicial, al igual que los actos anulables. Se diferencian de éstos en que: a) La ineficacia de los impugnables se debe a una causa extrínseca al acto. b) La impugnación no opera normalmente con efecto retroactivo. II.

LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CC.

163. Conceptos generales. Es tradicional en la doctrina nacional la controversia sobre si el CC sanciona o no con la inexistencias los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia. 164. Posición de Luis Claro Solar: la teoría de la inexistencia tiene aplicación en el CC. Si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el AJ no puede existir, no puede producir efecto alguno, es la nada, lo que es distinto de la nulidad. Nada: no existencia. Nulidad: invalidez. Esta distinción está formulada en el CC: 1. Art. 1444 CC: si falta alguna de las cosas esenciales, el contrato “no produce efecto alguno”. Los actos que tiene un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras no se declare la nulidad. 2. Art. 1701 CC: la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos en que la ley requiere esa solemnidad, y “se mirarán como no ejecutados o celebrados”, es decir, como inexistentes. 3. Art. 1809 CC: en cuanto a la determinación del precio en la compraventa, en caso de no convenirse, “no habrá venta”. Todo esto da a entender que la omisión de ciertos requisitos tiene un alcance más amplio que la nulidad, pues “no produce efecto alguno” o “se mira como no ejecutado”, lo que no ocurre con el acto que tiene un vicio de nulidad, pues se tiene por ejecutado y produce todos sus efectos hasta que se declare judicialmente la nulidad. 165. Posición de Arturo Alessandri Rodríguez: la teoría de la inexistencia no tiene aplicación en el derecho chileno, por no estar acogida en el CC. El CC establece, como máxima sanción, la nulidad absoluta, no la inexistencia. Argumentos: a) El CC no contempla la inexistencia como sanción ni reglamenta sus consecuencias. b) El Art. 1682 CC sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los AJ en consideración a su naturaleza, refiriéndose tanto a la existencia como a la validez. c) El mismo Art. sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, los cuales, doctrinariamente hablando, deberían ser inexistentes, pues falta la voluntad. 166. Réplica de Luis Claro Solar.

72 a) El CC reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. No podría haberse referido a la inexistencia, pues el acto inexistente no engendra obligaciones. b) Art. 1681 CC se refiere a la omisión de los requisitos exigidos para el valor del acto, debiendo entenderse la expresión “valor” como sinónimo de validez. c) En el hecho, los incapaces absolutos no consienten en el acto que ejecutan, o no pueden dar a conocer su verdadera voluntad. Pero como pueden aparentemente consentir, la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta ese acto. 167. Nuestra opinión. Problema: el legislador no formuló en términos explícitos la distinción entre requisitos de existencia y validez. Pero implícitamente lo hace. El Art. 1444 CC señala que la omisión de una cosa de la esencia de un contrato impide que produzca efecto alguno, lo que se vincula a los requisitos de existencia, pues el acto a que falta un requisito de validez, produce efectos. Antecedente adicional: el Art. 6° Ley 18.046 señala que “no existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto…”, y agrega que las omisiones en la escritura de constitución o en el extracto se sancionan con la nulidad absoluta del pacto social. Se distingue claramente entre inexistencia y nulidad. La Ley 19.499 modificó la disposición, eliminando la referencia a la inexistencia y estableciendo la nulidad absoluta como sanción general. Sin embargo, en el Art. 6°A se establece que “no obstante lo dispuesto en el Art. anterior, la S.A. que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.” El término “nulidad de pleno derecho” es desconocido por el CC, y esa sanción ni siquiera puede inferirse de las normas del CC, a diferencia de la inexistencia. Es elemento de esencia específico de la S.A. la solemnidad prevista por la ley, de modo que si falta, la sociedad es nula de pleno derecho, lo que significa que sin necesidad de una sentencia judicial que declare la nulidad, la sociedad se mira como si nunca hubiera existido, lo que justifica que no pueda sanearse. Esto revela que la nulidad de pleno derecho es diferente a la nulidad del CC, la cual jamás opera ipso iure: antes de la declaración, el acto existe y produce sus efectos, lo que justifica que pueda sanearse. Estas diferencias permiten asimilar la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, pues no requiere sentencia judicial que la declare. En conclusión, el concepto de nulidad de pleno derecho no desvanece el concepto de inexistencia, sino que lo fortalece. 168. Principales diferencias entre el acto inexistente y el acto nulo. a) El acto inexistente no origina ningún efecto que sea necesario destruir. El acto que adolece de un vicio de nulidad produce sus efectos propios, pero esa producción es efímera o caduca pues puede desaparecer con la declaración de nulidad. b) Para que el acto sea inexistente no se requiere una sentencia judicial, opera ipso iure, lo que no obsta a que el juez pueda reconocerlo. La anulación no puede hacerse sino en virtud de una sentencia judicial. c) El acto inexistente no puede sanearse (adquirir existencia). El acto que tiene un vicio de nulidad puede sanearse o validarse. III.

LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CC

169. Conceptos generales. Nulidad: sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad y estado de las partes. (Art. 1681 inc. 1° CC).

73 El CC regula la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. Pero no extingue propiamente la obligación, sino que destruye el acto que la engendró, extinguiéndose por consecuencia la obligación. 170. Clases de nulidad. Puede ser absoluta o relativa (Art. 1681 inc. 2° CC). Se diferencian por sus causales, las personas que pueden impetrarla y su saneamiento. Los efectos son los mismos. 171. Principios aplicables para ambas clases de nulidad. a) Es una sanción de derecho estricto. Regla general (Art. 1681 CC): si se omite un requisito establecido por la ley para que el acto tenga valor, según su especie, la nulidad es absoluta; si el requisito mira a la calidad o estado de las partes, es relativa. b) La nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque protege intereses superiores de la colectividad. (Art. 1469 CC) c) Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ella no aprovecha a las otras. (Art. 1690 CC) d) La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción. SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD ABSOLUTA. 172. Concepto de nulidad absoluta. Es la sanción a todo acto o contrato a que falte alguno del los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, según su especie. (Art. 1681 CC) 173. Causales de nulidad absoluta. (Art. 1682) a) b) c) d) e) f) g) h) i)

Objeto ilícito; Causa ilícita; Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a su naturaleza; Incapacidad absoluta. Para quienes no aceptan la inexistencia, se agrega: Falta de voluntad; Falta de objeto; Falta de causa; Error esencial (algunos lo sancionan con nulidad relativa); Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto.

174. La declaración de nulidad absoluta. Para que un acto sea nulo es menester que una sentencia judicial lo declare. Vías (Art. 1683 CC): a) Una persona que tiene interés solicita al juez la declaración. b) El ministerio público, en interés de la moral o la ley, solicita al juez la declaración. c) El propio juez la declara de oficio porque aparece de manifiesto en el acto. 175. Declaración de nulidad absoluta a petición de una persona que tiene interés en ello. La ley no califica el interés que hace posible la petición, pero la doctrina y jurisprudencia coinciden en que debe ser pecuniario y debe existir al momento de solicitarse la declaración (actual). Personas interesadas: autor o partes del acto, e incluso un tercero que no intervino en él. Excepción (Art. 1683 CC): no puede pedir la nulidad absoluta el que celebró el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esto debe interpretarse restrictivamente: afecta al autor o las

74 partes, pero no a terceros, lo que es lógico, porque el autor o la parte que contrata en esa situación, revela mala fe. Sabiendo: conocimiento personal, real y efectivo del vicio. Debiendo saber: conocimiento que debería tener el autor o la parte en atención a las circunstancias del acto o la condición de quienes intervienen en él, no siendo posible considerar lógica o razonable la ignorancia del vicio. 176. Declaración de nulidad absoluta a petición del ministerio público. El interés que lo faculta no es pecuniario. La nulidad absoluta es de orden público y mira al interés general de la sociedad, por lo que se le concede la facultad de solicitar la declaración en el solo interés de la moral o de la ley. La ley no requiere que el vicio aparezca de manifiesto. 177. Declaración de nulidad absoluta de oficio por el juez. Principio procesal general: en materia civil, el juez puede actuar sólo a petición de parte. Una de las excepciones es la obligación de declarar la nulidad absoluta de oficio cuando el vicio aparece de manifiesto. Manifiesto: descubierto, patente, claro. De la simple lectura del instrumento en que consta el acto, el juez advierte la existencia del vicio, sin necesidad de relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente. 178. Saneamiento de la nulidad absoluta. La ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que adolece de un vicio de nulidad absoluta, pues está establecida en el interés general. Sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo. El plazo es de 10 años contados desde la fecha de celebración del acto. SECCIÓN SEGUNDA: LA NULIDAD RELATIVA. 179. Concepto y causales de nulidad relativa. Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, según la calidad o estado de las partes. (Art. 1861 CC) El Art. 1862 CC, luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que “cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa…”. Las causales son: a) Incapacidad relativa; b) Error sustancial; c) Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo para contratar y era conocido por la otra parte; d) Error en la persona, cuando es relevante; e) Fuerza moral grave, injusta y determinante; f) Dolo determinante; g) Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a la calidad o estado de las partes; h) Lesión, en ciertos casos. 180. Quiénes pueden pedir la declaración de nulidad relativa. Pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o sus herederos o cesionarios. (Art. 1684 CC) No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede solicitarse por el ministerio público o cualquier persona que tenga interés.

75 Pueden alegarla los herederos de la persona que, teniendo el derecho a pedirla, falleció sin haberlo hecho. Cesionarios: personas a quienes los beneficiados con la nulidad transfieren, por acto entre vivos, los derechos que emanan del acto o contrato nulo, incluyéndose en esa cesión el derecho a demandar la nulidad. 181. Situación excepcional del incapaz que no podría demandar la rescisión del acto o contrato. El incapaz relativo no puede solicitar la nulidad relativa de un acto alegando su incapacidad para obligarse. (Art. 1685 CC) Esto supone que la parte que contrató con el incapaz lo hizo en la creencia de que éste no estaba afectado por ninguna incapacidad, incurriendo así en un error que fue provocado por las maniobras dolosas del incapaz (nadie puede beneficiarse de su propio dolo). La ley no considera constitutivo de dolo el engaño consistente en la simple aserción de mayor edad o de no existir interdicción u otra causa de incapacidad, sancionando, de esta manera, la excesiva credulidad de la persona que no hizo nada por comprobar si afectaba o no a la contraparte alguna causal de incapacidad. 182. Saneamiento de la nulidad relativa. El Art. 1691 CC contempla el plazo para pedir la rescisión: 4 años. 183. Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo. Supone que la persona que tenía derecho a pedirla no lo hizo en los 4 años. Este plazo se cuenta: a) En caso de fuerza: desde que cesa; b) En caso de error o dolo: desde la celebración del acto; c) En caso de incapacidad: desde que cesa. Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendiéndose que jamás existió. 184. Situación que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisión muere. Está regulada en el Art. 1692 CC, que distingue: A) Situación de los herederos mayores de edad: Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tendrán 4 años para pedir la nulidad del acto celebrado por el causante, que se cuentan desde la muerte de éste; si el cuadrienio ha empezado a correr, pueden pedirla en el tiempo que falte para cumplir los 4 años. (Art. 1692 inc. 1° CC) B) Situación de los herederos menores de edad: Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tienen los 4 años a contar del día en que lleguen a mayor edad; si el cuadrienio ha empezado a correr, tienen el residuo a contar de ese mismo día. (Art. 1692 inc. 2° CC) La ley establece exclusivamente el beneficio de los herederos menores la suspensión del plazo, el cual no beneficia a herederos incapaces por otra causa. El Art. 1692 inc. final CC establece una excepción: “(…) en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años de la celebración del acto o contrato.” Duda: ¿esta excepción se refiere a todos los herederos o sólo a los menores (limitar su posibilidad de acogerse al beneficio de la suspensión)? Argumento para decir que se aplica a todos: 10 años es el plazo máximo de prescripción, transcurrido el cual se consolidan todas las relaciones jurídicas. Vial cree que esta interpretación no se conforma con el Art. 1691 CC que señala desde cuándo se cuenta el plazo para demandar la rescisión, pues al decir que en caso de fuerza o incapacidad se empieza

76 a contar desde que ésta cesa, no establece el plazo máximo de 10 años. El plazo debe contarse desde que cesa, sin importar cuántos años hayan transcurrido desde la celebración del acto. El problema práctico se soluciona pues en la mayoría de los casos, se habrán producido los efectos de la prescripción adquisitiva. En consecuencia, la excepción se refiere sólo a los herederos menores, para quienes se suspende el cómputo del cuadrienio. Si no hubiera transcurrido el plazo de 10 años desde la fecha del acto, el heredero menor podrá acogerse a la suspensión del plazo. La norma pretende beneficiar a los herederos menores y no perjudicarlos. 185. Saneamiento por la ratificación o confirmación del acto rescindible. “Confirmación” es ajena al CC, que usa “ratificación”. Ratificación: doctrinariamente se reserva para los casos en que el mandante aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o excediéndose de sus límites; o en que el dueño aprueba la venta de la cosa ajena. Confirmación: acto unilateral por el cual la parte que tenía el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adolecía el acto. El acto se transforma en plenamente válido. La confirmación se fundamenta en el Art. 12 CC que permite renunciar los derechos que miren al interés individual y cuya renuncia no esté prohibida. 186. Clasificación de la confirmación. A) Confirmación expresa: Declaración en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la rescisión, en términos explícitos y directos, manifiesta su voluntad de validar dicho acto. B) Confirmación tácita: Ejecución voluntaria de la obligación contratada (Art. 1695 CC). 187. Análisis de algunos problemas doctrinarios en relación con la confirmación tácita. A) ¿Qué significa ejecución voluntaria de la obligación? Para algunos, es la que se hace en forma libre y espontánea, con la voluntad exenta de vicios. Para otros, supone además el conocimiento del confirmante del motivo de anulabilidad. Vial concuerda con la segunda interpretación, porque la voluntariedad de la ejecución requiere una representación fiel y acertada de la realidad, y para lograr ese conocimiento, es necesario que el sujeto sepa que el acto adolece de un vicio por el cual podría demandar la rescisión. B) ¿Podría otro hecho, además de la ejecución voluntaria de la obligación, importar confirmación tácita? Posible caso: la parte que tiene derecho a alegar la rescisión, con conocimiento de ello, solicita a la otra parte un plazo para pagar la obligación. Opinión mayoritaria: sólo cabe confirmación tácita por la ejecución voluntaria de la obligación. Pero esto no obsta a que la conducta del sujeto permita desprender, si no una confirmación, una renuncia tácita al derecho a alegar la rescisión. Existe una manifiesta relación entre la confirmación y la renuncia, pues toda confirmación involucra la renuncia al derecho a alegar la rescisión. Pero no toda renuncia confirma o convalida el acto.

77 C) ¿Es necesario para que exista confirmación tácita que el acto se ejecute en su totalidad o basta con la ejecución de una parte? Para el CC, basta el cumplimiento de la obligación, sin distinguir si la obligación ejecutada implica cumplimiento del contrato en su totalidad o en una parte. 188. Características de la confirmación. a) b) c) d)

AJ unilateral. AJ accesorio, pues no puede subsistir sin el acto que se convalida. Irrevocable. Opera con efecto retroactivo: por ficción legal, se supone que el acto siempre ha sido válido y jamás ha tenido vicios.

189. Requisitos de la confirmación. a) Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa (no absoluta). b) Debe necesariamente provenir de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad. c) El confirmante debe ser capaz de contratar. Esto no significa que si el acto era rescindible por incapacidad relativa de una de las partes, ésta deba necesariamente esperar a que cese la incapacidad para confirmar válidamente, pues puede confirmar antes si lo hace representado. d) Debe hacerse en tiempo oportuno: el que media entre la celebración del acto y la declaración judicial de nulidad. e) Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (Ej. fuerza). f) Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por ley está sujeto el acto que se confirma. (Art. 1694 CC) 190. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa. A) En relación con las personas que pueden pedir la declaración judicial de nulidad: 1. Absoluta: todo el que tenga interés (salvo el que lo ejecutó sabiendo o debiendo saber el vicio), ministerio público. 2. Relativa: persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios. B) En relación con la declaración de nulidad de oficio por el juez: 1. Absoluta: debe ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto. 2. Relativa: no puede ser declarada de oficio. C) En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo: 1. Absoluta: 10 años desde la fecha de celebración del acto. 2. Relativa: 4 años desde los momentos que ya vimos. D) En relación con el saneamiento por confirmación o ratificación: 1. Absoluta: no puede sanearse por voluntad del autor o las partes. 2. Relativa: puede sanearse por confirmación o ratificación. SECCIÓN TERCERA: NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL. 191. Invalidez total y parcial.

78 Nulidad total: el vicio afecta a todas las partes y cláusulas del AJ. Nulidad parcial: el vicio afecta sólo a una parte o una cláusula del AJ, o a una parte o elemento de una cláusula. Problema: la invalidez de una parte ¿implica la invalidez de todo el acto? 192. Principios doctrinarios aplicables a la nulidad parcial. a) La parte o cláusula inválida se separa del AJ, quedando éste válido en todo lo no afectado por el vicio. b) La parte o elemento de la cláusula afectada se tiene por no existente y la cláusula se reduce: reducción interna de la cláusula. Estos principios no se pueden aplicar si la parte no afectada por la invalidez es por su naturaleza dependiente o accesoria respecto a la inválida. Tampoco se aplican si se prueba que, sin la parte o cláusula inválida, el AJ no se habría realizado; o que sin esa parte o elemento, la cláusula no se habría estipulado. 193. Invalidez parcial en el CC. El CC no soluciona el problema. Pero hay casos en que se aplica la no extensión de la invalidez a todo el acto. Ej. 1. Art. 966 CC declara nula la disposición a favor de un incapaz y no el testamento entero. 2. Art. 1401 CC dice que la donación sobre 2 centavos que no se insinúa es nula en el exceso. 3. Art. 2344 CC establece que cuando el fiador se obliga en términos más onerosos que el deudor principal, la fianza es nula en el exceso. SECCIÓN CUARTA: EFECTOS DE LA NULIDAD. 194. Conceptos generales. Para que se produzcan los efectos, es necesaria la existencia de una sentencia judicial firme o ejecutoriada que declare la nulidad del acto. Antes de la sentencia, el acto produce todos sus efectos, como si fuera válido. Pero esos efectos son efímeros. No hay diferencias entre la nulidad absoluta y relativa en cuando a los efectos de la nulidad judicialmente declarada. 195. Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron el acto o contrato nulo. Principio general (Art. 1687 inc. 1° CC): “…da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto…”. La nulidad impide que el acto produzca efectos hacia el futuro, pero como además opera con efecto retroactivo, se entiende que el acto nunca existió. La declaración de nulidad es uno de los modos de extinguir las obligaciones. (Art. 1567 N° 8 CC). En ciertos casos, el efecto retroactivo sólo puede conseguirse a través de determinadas prestaciones tendientes, en general, a que la persona que recibió algo en virtud del acto lo restituya a quien se lo dio o entregó. Se acostumbra hacer ciertas distinciones para analizar los efectos de la nulidad: 1. El acto no engendró obligaciones. 2. El acto sí engendró obligaciones: a) No se han cumplido: la nulidad las extingue de acuerdo al Art. 1567 N° 8 CC. b) Sí se han cumplido por una o ambas partes: opera el Art. 1687 CC que obliga a efectuar prestaciones.

79 Esta distinción tiene imprecisiones, es insatisfactoria para los contratos reales. Ej. Comodato. Si se declara la nulidad del comodato, ¿significa que la obligación de restituir, cuyo cumplimiento está pendiente, se extingue sin más? La respuesta negativa se impone por lo injusto que sería. La obligación de restituir se ha extinguido, pero el efecto retroactivo de la nulidad impone al comodatario la restitución de la cosa, no en virtud del contrato nulo, sino como consecuencia del Art. 1687 CC. Entonces, cabe agregar a la regla de que si el acto engendró obligaciones que no se han cumplido, éstas simplemente se extinguen, el requisito de que con ello se pueda volver al estado anterior. Si no es así, deberán las partes efectuar las prestaciones tendientes a restituir lo recibido. En las restituciones, cada parte es responsable de la pérdida o deterioro de las especies, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras, tomándose en consideración casos fortuitos y posesión de buena o mala fe, todo de acuerdo a las reglas generales de la reivindicación (Art. 1687 inc. 2° CC). Debe restituirse la cosa, y también sus frutos naturales y civiles, distinguiendo si el poseedor estaba de buena o mala fe. Está de mala fe quien recibió la cosa conociendo el vicio del acto. 196. Excepciones a la regla general establecida por el Art. 1687. A) Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita: Se refiere al Art. 1468 CC: no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. B) Situación del poseedor de buena fe: No está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos antes de la contestación de la demanda. (Art. 907 CC) C) Situación en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaración de nulidad de un contrato por la incapacidad de una de ellas: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo pagado o gastado en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. (Art. 1688 CC) Se entiende que se hizo más rica: 1. En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hayan sido necesarias. 2. O en cuanto las pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y quiera retenerlas. La ley protege a los incapaces pues teme que, cuando actúan sin los requisitos exigidos por ley, no den adecuada inversión a lo que obtengan del contrato. Pero este temor no se da si el incapaz se hizo más rico. Además, si las cosas no le son necesarias y están en su poder, es lógico que las restituya. Ahora, si no subsisten en su poder, de dan las condiciones que justifican la protección. Esta regla sólo se aplica cuando el acto se anula precisamente por la causal de incapacidad. D) Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por prescripción. Se refiere a cuando la persona adquiere por tradición, y luego se anula la tradición o el título traslaticio. La nulidad impide que la tradición transfiera el dominio, pero no obsta a la adquisición de la posesión. El poseedor puede adquirir el dominio por prescripción, en este caso extraordinaria, pues su posesión es irregular (el título en que se funda no es justo, Art. 704 N° 3 CC). Así, el poseedor puede retener la cosa que debía restituir. La posibilidad de que a la fecha de la demanda el poseedor ya haya adquirido el dominio se da en el caso de que el demandante esté en tiempo porque el cuadrienio no había empezado a correr o quedaba un residuo.

80 197. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con terceros. Regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (Art. 1689 CC). Quien reivindica debe ser dueño de la cosa. La regla no distingue si los terceros están de buena o mala fe. 198. Excepciones a la regla general del Art. 1689. A) Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva: El tercero ha adquirido, en todo caso, en virtud de la tradición que se le hizo, la posesión de la cosa, que le permitirá ganar el dominio por prescripción. B) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia: Declarada judicialmente la indignidad del heredero o legatario, éste es obligado a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos (Art. 974 CC). Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes, los herederos a quienes beneficia la declaración de indignidad tendrán acción sólo contra los terceros de mala fe. (Art. 976 CC). C) Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la rescisión de la compraventa por lesión enorme: Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre la cosa antes de que se pronuncie la nulidad no quedan sin efecto como consecuencia de ésta. Por eso el comprador debe “purificarla” previamente. (Art. 1895 CC) SECCIÓN QUINTA: CONVERSIÓN DEL ACTO NULO. 199. Conceptos generales sobre la conversión. Conversión: medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes. Para que esta sustitución opere, es necesario que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en que se convierte. 200. Requisitos para que opere la conversión. 1. Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para el acto diverso en que se transforma. 2. Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto. 201. La teoría de la conversión en el CC. El CC no contempla ninguna norma que la permita. Podría pensarse que lo permite el Art. 1444 CC, al decir que la omisión de un elemento de la esencia trae como consecuencia que el acto no produzca efecto alguno o degenere un uno diferente. Pero esto no es una hipótesis de conversión. Las partes, por ignorancia o equivocación, se formularon una representación errada del derecho, pues creían celebrar un contrato y celebraban otro. Sí puede extraerse mejor el principio de la conversión de: 1. Art. 1701 CC: el instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario u otra falta formal, vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Es decir, la escritura pública se convierte en instrumento privado.

81 2. Art. 1138 CC: las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables. Es decir, la donación ineficaz como irrevocable, se convierte en revocable. Como no hay un principio general en el CC, la posibilidad de conversión se restringe a los casos particulares en que la ley lo permite. SECCIÓN SEXTA: EL ERROR COMÚN ACERCA DE LA CAUSA DE INVALIDEZ. 202. Conceptos generales del error común. A fin de conciliar el derecho y la equidad a algunos les parece oportuno apoyarse en el principio error communis facit ius para sostener que el error no individual, sino común, en torno a la causa de invalidez del negocio lo hace inatacable, como si hubiese sido válidamente constituido. Esta es la posición tradicional de la doctrina francesa, que estima que el error común sobre la causa de nulidad valida al acto en que incidió el vicio. 203. Fundamentos de la teoría del error común. A) Fundamento histórico: Este efecto validante era aceptado por el derecho romano. B) Fundamento jurídico: 1. Tendencia del legislador de proteger la buena fe, la que se da incluso cuando el error no es común, sino que individual, como ocurre en el matrimonio putativo. 2. La nulidad se impone como una sanción a quienes celebran un AJ que no cumple con los requisitos establecidos por la ley para su validez, lo que supone culpa o negligencia, aunque sea mínima, en la persona que contrató pese a la existencia del vicio. Sería injusto que se dieran las consecuencias de la nulidad en case de que, existiendo error común, no se dé culpa punible. 204. Requisitos del error para validar un acto nulo. a) Debe ser común, es decir, compartido por la generalidad de los que se hallan en las mismas circunstancias que las partes. b) Debe ser excusable, esto es, justo motivo de error. c) Buena fe de quienes incurren en él. 205. Doctrina que rechaza el efecto validante del error común como principio general. a) No es efectivo que los romanos establecieron este principio general. Es una deformación histórica. b) No es efectivo que la nulidad sea una sanción que requiera la existencia de culpa o negligencia, sino que constituye una sanción de carácter estrictamente objetivo. No es necesario recurrir a la máxima error communis facit ius, pues en la mayoría de los casos en que se pretende aplicarla, el legislador, guiado por razones de justicia, equidad y protección a la buena fe, expresamente ha contemplado disposiciones que le dan validez al acto, las que son de carácter excepcional. 206. La teoría del error común en el CC. No contempla ninguna norma que reconozca expresamente y en términos generales el efecto validante del error común. Pero hay disposiciones que se fundan en él. Ej. Art. 1013 CC: Si alguna de las causas de inhabilidades para ser testigo en un testamento solemne no se manifiesta en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignora generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalida el testamento.

82 La doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en que el efecto validante del error común es un principio general. CAPÍTULO VIII. LA REPRESENTACIÓN EN LOS AJ. I.

GENERALIDADES.

207. Conceptos generales sobre la representación. Lo más frecuente es que las partes en un contrato intervengan personalmente en su celebración. Pero es posible que el autor o una de las partes esté impedida para concurrir personalmente. Por ello, es corriente que una persona dé a otra poder para que contrate a nombre y en lugar suyo. Los efectos del acto que concluye una persona a nombre de otra se radican directamente en esta última. Entonces, las personas que intervienen en un AJ pueden hacerlo de 2 maneras: 1. A nombre propio: regulan personal y directamente sus intereses. 2. A nombre ajeno: regulan los intereses de terceros, en virtud de una expresa autorización. Representación: institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado. Intervienen 2 personas: 1. Representante: es quien celebra el AJ a nombre o en lugar de otra. 2. Representado: persona en quien se radican los efectos del acto ejecutado por el representante.

II.

PODER DE REPRESENTACIÓN.

208. Conceptos generales. Poder de representación: autorización que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado. En doctrina, “poder” y “facultad” son distintos. Facultad: toda acción lícita que una persona puede ejecutar en la órbita de sus propios intereses. Poder: potestad que tiene una persona para ejecutar con éxito AJ que dicen relación con los intereses de terceros. Por regla general, las personas están facultadas para disponer por sí solas de los intereses que se encuentran dentro de su órbita jurídica. Excepcionalmente, cuando tienen capacidad restringida, requieren autorización de otras personas. Pero nadie está facultado para disponer de intereses ajenos, a menos que tenga el poder para ello, el cual puede emanar de la ley o de la voluntad del interesado. Apoderamiento: acto por el cual se atribuye a una persona el poder de representar a otra. 209. Clases de representación. A) Representación legal: Supone que una persona se encuentra en la imposibilidad jurídica de ejercer por sí sola la autonomía privada. La ley sustrae al incapaz la facultad de proveer por sí mismo a sus propios intereses, y al juicio del interesado sustituye el juicio y decisión de otro sujeto. La persona que es representada legalmente carece de libertad para decidir quien la represente. Su representante es el que determina la ley. El representante legal debe ser plenamente capaz. Ej. Padre o madre del hijo, tutor o curador del pupilo, juez del ejecutado, síndico del fallido.

83 B) Representación voluntaria: Surge como consecuencia de un acto voluntario del interesado, que otorga poder a otra persona para que actúe a su nombre. Supone la libertad del interesado para decidir si actúa o no personalmente y para escoger la persona del representante, que puede incluso ser un incapaz. 210. Mandato y representación voluntaria. La doctrina tradicional no concibe la existencia de representación voluntaria sin mandato. Vial opina que el mandato y la representación voluntaria son 2 cosas muy distintas. La diferencia más importante es que el mandato es un contrato, y como tal, requiere acuerdo de voluntades de dos partes, en cambio el apoderamiento necesario para la representación voluntaria es un AJ unilateral que adquiere existencia por la sola manifestación de voluntad del poderdante. Además, cumplen roles jurídicos distintos. El mandato expresa una obligación del mandatario y constituye para éste una necesidad de obrar. El apoderamiento es sólo consentimiento en la representación, y sus efectos un poder jurídico: el poder de representación. La representación no es de la esencia del mandato, en cambio el apoderado tiene siempre la calidad de representante. Conclusión: a) La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato. Pero Vial cree que cada vez que se otorga a una persona poder de representar, se le ofrece al mismo tiempo, al menos tácitamente, la celebración de un mandato. b) Si bien el apoderamiento puede existir antes del mandato y constituir un acto separado, no se puede concebir el ejercicio del poder de representación desligado del cumplimiento del mandato. c) La potestad de representar no es de la esencia del mandato; es posible que el mandatario no represente al mandante, lo que ocurre cuando el mandatario contrata a su propio nombre, aunque sea en interés del mandante. III.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN.

211. Teorías que explican la naturaleza jurídica de la representación. A) Teoría de la ficción de la ley: Para Pothier, los efectos del AJ ejecutado por una persona que actúa a nombre de otra, se radican directamente en el representado porque a través de una ficción de la ley se supone que es él quien manifiesta su voluntad. B) Teoría del nuncio o mensajero: Para Savigny, el verdadero sujeto del AJ es el representado; el representante no es más que un simple mensajero del representado, un portador de una declaración ajena de voluntad. Crítica para ambas teorías: no explica la representación legal ni la representación sin poder. Además, se llegaría a consecuencias poco satisfactorias si se sostiene que la voluntad y el conocimiento del representado son lo único decisivo, eliminándose del nexo contractual la voluntad y conocimiento del representante. C) Teoría del doble contrato de Thol: El representante no comunica simplemente la voluntad contractual del representado, sino que, por medio de su voluntad, hace la de aquel concreta.

84 Los derechos y obligaciones se radican directamente en el representado como consecuencia de la celebración de 2 contratos con el tercero: 1. Contrato que celebra el representante con el tercero, haciendo referencia a la voluntad del representado y al poder de representación. 2. Contrato que celebra el representado con el tercero, y que aquel concluye en virtud de esa referencia y como consecuencia del contrato anterior. Crítica a esta teoría: 1°. Parte de la base de que el representante tiene una cierta autonomía para concretar la voluntad general del representado. En el caso de que el poder fijase todos los puntos del negocio, no quedaría margen alguno para la voluntad del representante. 2°. Parte del supuesto de que en el poder existe una voluntad dirigida hacia la conclusión inmediata de un AJ concreto. El poder no es la voluntad acabada ni la declaración contractual todavía imperfecta. Es una AJ perfecto, con contenido volitivo propio y distinto del negocio principal. D) Teoría de la cooperación de voluntades: Para Mitteis, en la representación existe un solo AJ que el representado y el representante celebran conjuntamente. La voluntad contractual está repartida entre ambos. El apoderamiento no es un AJ independiente sino una parte integrante del negocio principal mismo. Crítica: cuando el apoderamiento se concibe en términos extraordinariamente acabados y precisos, no cabe prácticamente al representante ninguna participación. E) Teoría que considera relevante la actuación del representante: Para Hupka, la manifestación de voluntad necesaria para la existencia del AJ proviene siempre del representante. La actividad jurídica del representante no consiste en completar la voluntad del apoderamiento ni en transmitirla sin alteración, sino en concebir y formular siempre la inmediata disposición voluntaria en su totalidad. El principal tiene solamente la voluntad de que el representante cree el AJ mediante su propia decisión. El poder es solamente la condición y el límite para la eficacia de la voluntad del representante. F) Teoría de la modalidad: Quien manifiesta su voluntad en el AJ es directamente el representante, no obstante lo cual, por ser la representación una modalidad de los AJ, los efectos del acto no se radican en el representante, sino que en la persona del representado. IV.

INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL REPRESENTANTE O DEL REPRESENTADO EN EL AJ.

212. Conceptos generales. Las teorías se preguntan quien es la persona que manifiesta su voluntad en el AJ. Esto tiene importancia práctica, pues de la posición que se adopte surgen consecuencias jurídicas. Hupka propone el siguiente criterio orientador: el conocimiento del representante no perjudica al representado más que cuando un interés preferente de la otra parte o de un tercero lo exige; el conocimiento del representado sólo deja de perjudicarle cuando por razones de hecho o de derecho no esté en condiciones de impedir al representante la conclusión del negocio. 213. En relación con la capacidad.

85 ¿Quién debe ser capaz? Para Savigny, sólo el representado. Pero si estimamos que es el representante quien manifiesta su voluntad, éste debe ser capaz. Hay que distinguir: A) Capacidad del representado: 1. Representación legal: el representado es normalmente un incapaz absoluto o relativo. 2. Representación voluntaria: el representado es una persona capaz, pues la capacidad es un requisito para la plena eficacia del apoderamiento. B) Capacidad del representante: 1. Representación legal: el representante debe ser capaz. 2. Representación voluntaria: el representante que tiene calidad de mandatario puede ser incapaz; basta con que tenga juicio y discernimiento suficiente para que obligue al mandante respecto de terceros. El Art. 2128 CC faculta al menor adulto para ser mandatario sin autorización de su representante legal, y sus actos son válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante. Pero en cuanto a las obligaciones que el mandatario incapaz contraiga con el mandante o con terceros, se siguen las reglas generales de capacidad. 214. En relación con las formalidades que exige la ley para los actos de ciertas personas. Si las formas tienen como misión dificultar los actos de disposición de las personas sometidas a ellas y asegurar su contenido, deben ajustarse a ellas también los negocios celebrados por un representante en nombre de esas personas, mientras que los negocios que esas personas celebren como representantes de otras no sujetas a las formas, no necesitan ajustarse a ellas. Ej. Formalidad habilitante de protección constituida por la autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del hijo. Esta formalidad es necesaria siempre, sea que la enajenación la realiza el padre o un tercero. Pero el hijo, en calidad de mandatario y representante de otra persona, no requiere autorización para enajenar bienes raíces, pues no son propios de él. 215. En relación con los vicios del consentimiento. a) El error del representante vicia el consentimiento siempre que dicho error sea también relevante para el representado. b) La fuerza o dolo determinante que se ejerza sobre el representante vicia el consentimiento. c) El error relevante del representado o la fuerza o dolo que se ejerza sobre él hace anulable el poder y, a través de éste, el acto. ¿Qué pasa si el representado o representante ejercen fuerza o dolo contra el otro contratante? En el caso de la fuerza, es indiferente quién la emplee, pues si es determinante, de todos modos vicia el consentimiento. Pero en el dolo es importante, porque para viciar el consentimiento tiene que ser obra de la contraparte. Vial cree que vicia el consentimiento en cualquiera de los dos casos. El dolo o mala fe del representante afecta al representado, y si existen en el representado, deberá soportar sus consecuencias, pues en él se radican los efectos del acto y no puede valerse de un tercero para escapar a las sanciones de la mala fe. 216. En relación con la buena o mala fe del sujeto. Ej. en que es relevante: la ley permite que se adquiera la posesión por representante. Vial cree que la mala fe del representado hace imposible que adquiera la posesión regular, aunque se haya valido para ello de un representante de buena fe.

86 El problema se da con la mala fe del representante que no es compartida con el representado. La regla general es que la mala fe del representante afecta al representado aunque este se encuentre de buena fe. 217. En relación con la disposición legal que impide demandar la nulidad absoluta al que sabía o debía saber el vicio que invalidaba al acto y con aquella que impide repetir lo pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. Si el representado sabía o debía saber el vicio, o contrató a sabiendas del objeto o causa ilícita, no podrá alegar la nulidad o repetir lo pagado. El problema surge cuando la mala fe es del representante. La doctrina extranjera resta relevancia a esta mala fe. En Chile, la jurisprudencia es contradictoria. Hay un fallo que permite al representado alegar la nulidad absoluta porque el dolo, que es lo que la ley castiga, es un acto personalísimo. 218. En relación con las impugnaciones de las enajenaciones del deudor. Si existe fraude pauliano en el deudor representado, los acreedores pueden deducir acción pauliana para revocar la enajenación efectuada por el representante, aunque éste no tenga conocimiento del mal estado de los negocios del representado. Si el deudor representado no comparte el fraude pauliano que sí existe en el representante, debe perjudicar al representado, pues se protege más a los acreedores. V. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN. 219. Enumeración de los requisitos. a) Que el representante declare su propia voluntad; b) Que dicha declaración la haga a nombre de otro, y c) Que cuente con el poder de representación. 220. El representante debe declarar su propia voluntad. Es el representante quien da vida al AJ con su voluntad, en todo caso, aunque haya de atenerse a las instrucciones recibidas. 221. El representante debe actuar a nombre del representado: contemplatio domini. El representante tiene que manifestar, de alguna manera, que su declaración se refiere a otra persona, a nombre de la cual está obrando. Si falta esta referencia, el AJ va a surtir efectos para el representante y no para el representado. La manifestación no está sujeta a formalidades especiales; debe aplicarse las reglas generales sobre la manifestación de voluntad. Esta manifestación, que es requisito esencial de la representación, no existe en el mandato sin representación. El mandatario sin representación, si bien actúa en interés de otra persona, lo hace a nombre propio. 222. El representante debe tener poder de representación. La autorización para actuar a nombre del representado, que es lo que constituye en esencia el poder de representación, debe ser anterior a la celebración del acto en que se ejerce dicho poder. Pero si no existe este poder, hay dos casos en que es posible que los efectos de un acto ejecutado por una persona se radiquen en otra: a) Cuando el AJ ha sido celebrado por un agente oficioso, se entiende que si la gestión ha sido útil para el interesado, éste la ha autorizado en el momento mismo en que se realizó. b) Cuando con posterioridad a la celebración del acto, el interesado lo ratifica.

87

1. 2. 3. 4.

Causales de extinción del poder de representación: Revocación del poder. Muerte del representado. Muerte del representante. Incapacidad sobreviniente del representante.

223. Exceso o defecto de poder de representación. Ocurre cuando la actividad en nombre de otro no es conforme al poder de representación, porque, respectivamente, el poder sea más reducido o falte completamente. El CC da reglas para el caso del mandatario que actúa excediendo los límites del poder o faltando el mismo: a) El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato (Art. 2160 inc. 1° CC). Límites del mandato equivale al contenido del poder de representación. En consecuencia, lo realizado en exceso o defecto del poder no obliga al representado, el AJ le es inoponible. b) Cuando el mandato expira por una causa ignorada por el mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato es válido y da derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Si el mandatario sabía la causa, el mandante también queda obligado ante terceros de buena fe, pero tiene derecho a que el mandatario le indemnice (Art. 2173 CC). En consecuencia, el acto le será oponible siempre que la otra parte esté de buena fe. c) El mandatario que excede los límites del mandato es sólo responsable al mandante, y no a terceros sino 1° cuando no les da suficiente conocimiento de sus poderes y 2° cuando se obliga personalmente (Art. 2154 CC). Esta es la regla general en lo relativo a la representación con exceso o defecto de poder. d) El mandante es obligado por lo ejecutado fuera de los límites del mandato si ratifica expresa o tácitamente cualquier obligación contraída a su nombre (Art. 2160 inc. 2° CC). 224. La ratificación. El AJ celebrado en exceso o defecto de poder no tiene un vicio de nulidad, pero es un negocio con eficacia suspendida: será ineficaz si la persona a cuyo nombre se realiza no lo ratifica, y será eficaz en caso contrario. Ratificación: acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre. Es un AJ unilateral que debe emanar del interesado o sus herederos. Es un AJ irrevocable una vez que la persona ante quién se otorga toma conocimiento de ella. Se discute ante quién debe darse la ratificación: frente al que actuó como representante o frente al que contrató con él. Vial opina que les interesa a los dos, por lo tanto, conocida por cualquiera, la ratificación se vuelve irrevocable. La ratificación no se sujeta a formalidades especiales. Puede manifestarse expresa o tácitamente. Para algunos, si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación debe ajustarse a la misma solemnidad. CAPÍTULO IX. LAS MODALIDADES DE LOS AJ. I.

GENERALIDADES.

225. Conceptos generales. Modalidades: cláusulas que se insertan en un AJ con el fin de alterar los efectos que normalmente dicho acto produce. Lo normal es que la modalidad surja como consecuencia de la manifestación de voluntad del autor o las partes; por excepción, la ley subentiende ciertas modalidades. Ej. Condición resolutoria tácita.

88 Es por ello que lo normal es que la modalidad sea una cosa accidental, pero hay ciertos AJ que no se conciben sin una modalidad. Ej. Contrato de promesa. 226. Principales modalidades. La doctrina tradicionalmente contempla 3: condición, plazo y modo. Se caracterizan porque retardan o hacen cesar los efectos de un AJ. Pero se agregan 2: la representación y la solidaridad. II.

LA CONDICIÓN.

227. Conceptos generales. Condición: acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Elementos constitutivos: A) Futureidad: El hecho presente o pasado no constituye jurídicamente condición. B) Incertidumbre: No se debe saber, a ciencia cierta, si el hecho en que consiste la condición se va a realizar o no. 228. Clasificación de la condición. A) Atendiendo a si consisten en la ocurrencia de un hecho o en la no ocurrencia de un hecho: positivas y negativas.

1. Condición positiva: consiste en un hecho que debe ocurrir en el futuro. 2. Condición negativa: consiste en que un hecho no ocurra en el futuro. B) Atendiendo a la posibilidad o imposibilidad de que ocurra el hecho en que consiste la condición: posibles o imposibles. 1. Condición posible: el hecho puede ocurrir o no en el futuro. 2. Condición imposible: el hecho no puede ocurrir en el futuro, sea porque es contrario a las leyes de la naturaleza física (físicamente imposible), o porque atenta contra la moral, las buenas costumbres o el orden público (moralmente imposible), o porque la condición está concebida en términos tales que no es posible saber cuál es el hecho en que ella consiste (ininteligible). C) Atendiendo a si dependen de un hecho voluntario de las partes, o de la voluntad de terceros o del acaso: potestativas, casuales y mixtas. 1. Condición potestativa: a) Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del acreedor o deudor. b) Pura o meramente potestativa: depende de la pura o mera voluntad del acreedor o deudor. 2. Condición casual: depende de la voluntad de un tercero. 3. Condición mixta: depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso.

89 D) Atendiendo a si mientras la condición no se cumple está en suspenso el nacimiento o la extinción de un derecho: suspensivas y resolutorias. 1. Condición suspensiva: aquella de la cual depende el nacimiento de un derecho. 2. Condición resolutoria: aquella de la cual depende la extinción de un derecho. 229. Estados en que puede encontrarse la condición. A) Condición suspensiva pendiente: El derecho del acreedor condicional no ha nacido; no puede exigir el cumplimiento de la obligación, y si el deudor paga, puede repetir. Pero el acreedor condicional tiene un germen de derecho que lo autoriza a impetrar medidas conservativas, y que es transmitido a sus herederos, a menos que la condición esté establecida en una asignación testamentaria o donación entre vivos. B) Condición suspensiva fallida: Si es positiva, falla cuando el hecho no se realiza en el tiempo preestablecido por el autor o las partes, o en 10 años. También cuando hay certeza de que no va a ocurrir. Si es negativa, falla cuando el hecho se realiza dentro de 10 años. C) Condición suspensiva cumplida: Si es positiva, se cumple cuando el hecho ocurre; si es negativa, cuando no ocurre. El derecho del acreedor condicional se consolida definitivamente, pudiendo exigir el cumplimiento de la obligación. Opera con efecto retroactivo: se reputa que el derecho ha existido como tal desde la constitución de la obligación condicional. 230. Estados en que puede encontrarse la condición resolutoria. A) Condición resolutoria pendiente: La persona que tiene el derecho no sabe si lo va a perder o no; la persona que puede adquirirlo no sabe si lo va a tener o no. Pero el derecho de la primera ha nacido, así que puede ejercerlo plenamente. B) Condición resolutoria fallida: El derecho la persona había adquirido se consolida definitivamente, desapareciendo el riesgo de su extinción, y desapareciendo también la posibilidad de la otra de adquirirlo. C) Condición resolutoria cumplida: Se extingue el derecho de la persona que lo tenía, y lo adquiere la otra. Opera con efecto retroactivo: se reputa que la persona que tuvo el derecho expuesto al riesgo de perderlo nunca lo tuvo, y el único titular fue, desde la constitución de la obligación, la parte que adquirió el derecho con el cumplimiento de la condición. 231. Clases de condición resolutoria. A) Condición resolutoria ordinaria:

90 Acontecimiento futuro e incierto, del cual depende la extinción de un derecho, que no consiste en el incumplimiento de una obligación. Por el solo hecho de cumplirse se extingue definitivamente el derecho, es decir, opera ipso iure, sin que requiera sentencia judicial. B) Condición resolutoria tácita: La ley la subentiende en los contratos bilaterales y es la condición de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Si una de las partes no cumple, la otra puede, a su arbitrio, optar por exigir el cumplimiento de la obligación o pedir la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. La resolución no se produce de pleno derecho; es necesaria una sentencia judicial que la declare. El procedimiento se inicia por la demanda de resolución por parte del contratante diligente contra el contratante negligente: acción resolutoria. La cosa pedida en la acción resolutoria es la resolución del contrato, y la causa de pedir, el incumplimiento de la obligación. Es una acción personal, patrimonial, renunciable y que prescribe en 5 años desde que la obligación se hace exigible. Esta acción puede ser enervada por el contratante diligente cumpliendo la obligación, en primera instancia, hasta la citación para oír sentencia, y en segunda, hasta la vista de la causa. C) El pacto comisorio: Estipulación que hacen las partes de un contrato en virtud de la cual convienen que el incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas traerá como consecuencia la resolución del contrato. El CC lo reglamenta como pacto accesorio a la compraventa, referido al incumplimiento de la obligación de pagar el precio (Arts. 1877 y ss CC). Nadie duda de que, en virtud de la autonomía privada, se puede estipular pactos comisorios en otros contratos o respecto de otras obligaciones. Pero los efectos son distintos. 1°

PACTO COMISORIO EN LA COMPRAVENTA, REFERIDO AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO. 1. Pacto comisorio simple: las partes estipulan que si el comprador no paga el precio, se resolverá el contrato. 2. Pacto comisorio calificado: las partes estipulan que si el comprador no para el precio, se resolverá el contrato en el acto, o de inmediato, o ipso facto.

Jamás por el sólo hecho de no cumplirse la obligación se resuelve el contrato. El vendedor puede elegir entre exigir el cumplimiento o demandar la resolución. La acción comisoria puede ser enervada pagando el precio. Si la acción emana de un pacto comisorio simple, la oportunidad es la misma que para la acción resolutoria; si emana de uno calificado, sólo se puede enervar dentro de 24 horas desde la notificación de la demanda (Art. 1879 CC). Prescripción de la acción comisoria: hay una norma especial. Prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasa de 4 años, o en el plazo de 4 años si las partes no fijan plazo o fijan uno superior. El plazo se cuenta desde la celebración del contrato. 2°

PACTO COMISORIO EN OTROS CONTRATOS, O EN LA MISMA COMPRAVENTA, PERO REFERIDO AL INCUMPLIMIENTO DE OTRA OBLIGACIÓN QUE NO SEA LA DE PAGAR EL PRECIO.

91 Se discute qué normas le son aplicables. Algunos proponen aplicar, en lo compatible, las normas del CC para el pacto comisorio en la compraventa. Pero esas normas son de aplicación especial, por lo que la opinión mayoritaria considera aplicables los principios generales en materia de obligaciones y contratos. En consecuencia, para establecer cómo operan estos pactos, es necesario indagar la intención de las partes, que lleva a una de dos cosas: 1. Las partes querían que el incumplimiento de la obligación produjera el mismo efecto que la condición resolutoria tácita: el contrato no se resuelve por el solo incumplimiento, es necesaria una sentencia judicial. 2. Las partes querían que el incumplimiento de la obligación produjera los mismos efectos que la condición resolutoria ordinaria: por el solo cumplimiento se resuelve el contrato. III.

EL PLAZO.

232. Conceptos generales. Plazo: hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. Según el CC, es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación (Art. 1494). Elementos constitutivos: A) La futureidad: El hecho constitutivo del plazo debe realizarse en el provenir. B) La certidumbre: El hecho debe necesariamente ocurrir; se tiene certeza de su realización. 233. Clasificación del plazo. A) Según la fuente de donde emane: plazo legal, judicial o convencional. 1. Plazo legal: el que establece la ley. 2. Plazo convencional: el que establece el autor o las partes. 3. Plazo judicial: el que fija el juez. El juez no está facultado, por regla general, para fijar plazos. Sólo puede interpretar el plazo concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes. Excepcionalmente puede fijar plazos para el cumplimiento de una obligación, sólo cuando está expresamente facultado por ley. B) Según si está establecido en términos explícitos y directos o si se desprende de la naturaleza de la obligación: plazo expreso y plazo tácito. 1. Plazo expreso: se declara en términos explícitos y directos. 2. Plazo tácito: se desprende de la naturaleza de la obligación, y consiste en el tiempo indispensable para cumplirla. C) Según si se de él depende el ejercicio o la extinción de un derecho: plazo suspensivo y plazo extintivo:

1. Plazo suspensivo: mientras no se cumple, suspende el ejercicio de un derecho.

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2. Plazo extintivo: por su cumplimiento se extingue un derecho. 234. Estados en que puede encontrarse el plazo. A) Plazo suspensivo pendiente: El derecho del acreedor ha nacido, pero no se puede ejercer aún. Si el deudor cumple la obligación, no puede repetir. B) Plazo suspensivo cumplido: El acreedor puede ejercer su derecho y exigir el cumplimiento del a obligación. No opera con efecto retroactivo. C) Plazo extintivo pendiente: La persona que tiene el derecho puede ejercerlo. D) Plazo extintivo cumplido: Por el solo ministerio de la ley se extingue el derecho. No opera con efecto retroactivo. 235.

Extinción del plazo.

A) Vencimiento del plazo: Llegada del día preestablecido. B) Renuncia del plazo: 1. Si el plazo se ha establecido en beneficio exclusivo del deudor, éste puede renunciarlo libremente. 2. Si se ha establecido en beneficio de ambas partes o del acreedor, no puede el deudor renunciarlo sin el consentimiento del acreedor. C) Caducidad del plazo: Institución en virtud de la cual el acreedor puede ejercer su derecho, aun encontrándose el plazo pendiente, en los casos en que la ley lo establece o en que se hubiere convenido expresamente. Clases: 1°. Caducidad legal: Opera en los casos determinados por ley (Art. 1496 CC): 1. Cuando el deudor es constituido en quiebra o está en notoria insolvencia. 2. Cuando sus cauciones se han extinguido o disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa suya. Pero puede conservar el plazo si mejora las cauciones. 2°. Caducidad convencional: Opera en los casos expresamente previstos por las partes. IV.

EL MODO.

236. Conceptos generales.

93 Si se asigna algo a alguien para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, esto es un modo y no una condición suspensiva. El modo no suspende la adquisición de la cosa o derecho, ni tampoco su ejercicio. Modo: algunos lo definen como el gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad. El gravamen consiste en la obligación que asume el asignatario de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la extinción del derecho. 237. Efectos del modo en las asignaciones testamentarias. Si el asignatario modal no cumple el modo, su derecho no se ve afectado a menos que el testador haya establecido una condición resolutoria. Cláusula resolutoria: aquella que impone la obligación de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo. (Art. 1090 CC). 238. Efectos del modo en las obligaciones contractuales. Es poco común la estipulación de una obligación modal, pero puede convenirse, y se aplican las reglas sobre asignaciones testamentarias modales. Si se incumple, hay que distinguir: 1. Si las partes previeron el incumplimiento y determinaron que en tal evento se extingue el derecho: la estipulación es un pacto comisorio. 2. Si las partes nada dicen: el incumplimiento no trae como consecuencia la extinción del derecho a menos que el contrato del cual emane sea bilateral, caso en que el contratante diligente puede ejercer acción resolutoria. BIENES Y DERECHOS REALES CAPÍTULO I. LOS BIENES I.

GENERALIDADES.

1. Definición. Cosa es todo aquello que tiene existencia en el mundo material. Es toda entidad corporal o incorporal, salvo la persona. Dentro de este género, los bienes son una especie. Bienes: cosas que, pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles de apropiación privada. Esta última es la característica relevante. II.

DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS BIENES.

2. A) Bienes corporales e incorporales. Art. 565 CC. “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.” Estas últimas sólo pueden percibirse intelectualmente. Importancia de la clasificación: los MAD ocupación y accesión se aplican sólo a las cosas corporales. 3. Cosas corporales. Art. 566 CC. “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.” Art. 567 CC. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

94 Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.” Art. 568 CC. “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos.” 4. Importancia de esta clasificación. El CC les da una distinta reglamentación, dando preferencia a los inmuebles: a) La venta de bienes raíces debe efectuarse por escritura pública; la de los muebles es consensual (Art. 1801 CC). b) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción en el registro del Conservador de BBRR (Art. 686 CC); la de los muebles, por la simple entrega material (Art. 684 CC). c) Para la prescripción adquisitiva ordinaria de los inmuebles se requiere un plazo de 5 años; para la de los muebles, 2 años (Art. 2508 CC). d) En materia de sucesión, los herederos no pueden disponer de los inmuebles mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva y se hayan practicado las inscripciones del Art. 688 CC, exigencias que no se aplican a los muebles. e) La venta de los bienes raíces del pupilo debe hacerse en pública subasta y previo decreto judicial, lo que no rige para los muebles (Arts. 393 y 394 CC). f) La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes raíces (Art. 1891 CC). g) En la sociedad conyugal, los bienes raíces que se aporten o se adquieran durante el matrimonio a título gratuito permanecen en el haber de cada cónyuge; los muebles entran a la sociedad conyugal, aunque se adquieran a título oneroso. h) En cuanto a las cauciones, la prenda recae sobre los muebles; la hipoteca sobre los inmuebles. En materia penal, los delitos de hurto y robo sólo se refieren a los muebles; a los inmuebles se refiere la usurpación. En materia comercial, los actos de comercio sólo versan sobre bienes muebles (Art. 3 CCom). En materia procesal, la competencia de los tribunales en la acción inmueble está dada por el lugar en que el inmueble esté ubicado; en la acción mueble, la regla general es el lugar donde deba cumplirse la obligación. I.

Bienes muebles.

5. Concepto. Son aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad. Pueden serlo por naturaleza o anticipación. 6. Muebles por naturaleza. Son los que caben en el concepto anterior. De acuerdo al Art. 567 CC se clasifican en semovientes e inanimados, lo que no tiene importancia práctica, pues tienen el mismo régimen. Se exceptúan los inmuebles por destinación. 7. Muebles por anticipación.

95 Art. 571 CC. “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.” Dos observaciones: 1) La enumeración no es taxativa. 2) Los bienes que menciona son inmuebles, ya sea por naturaleza o adherencia. Art. 574 inc. 1° CC. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.” Es decir, se excluyen los muebles por anticipación y los incorporales. 8. Muebles de una casa. Art. 574 inc. 2° CC. “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. II.

Bienes inmuebles.

9. Concepto. Son aquellos bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro (Art. 568 CC). Pueden serlo por naturaleza, por adherencia o por destinación. 10. I. Inmuebles por naturaleza Son los que caben en el concepto anterior. Por su esencia, estas cosas son inmóviles. 11. II. Inmuebles por adherencia o por accesión. Están incluidas en el Art. 568 CC: “… las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.” En consecuencia, son aquellos bienes que, aunque son muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble. La ley exige 2 requisitos para darle a un mueble este carácter: a) Que la cosa esté adherida a un inmueble. “Art. 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.” Los frutos de los árboles son inmuebles por adherencia; son considerados muebles por anticipación sólo para constituir derechos a favor de otra persona. b) La adherencia debe ser permanente. La enumeración de estas disposiciones no es taxativa. 12. III. Inmuebles por destinación.

96 Art. 570 inc. 1º CC. “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.” Esta disposición responde a la idea de evitar que una finca sea despojada de lo necesario para su explotación. Los requisitos para dar este carácter a un mueble son dos: a) La cosa debe estar destinada al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. b) El destino de dichos bienes debe ser permanente. Doctrinariamente se agrega un requisito: el destino le debe ser dado por el dueño del inmueble. Esto no se desprende del Art. 570 inc. 1º CC, pero sí de los ejemplos que pone la misma disposición en sus incisos siguientes. Algunos de dichos ejemplos no son inmuebles por destinación, sino por adherencia, como las losas de pavimento, los tubos de las cañerías, etc. Pero en los que sí lo son por destinación, se exige el requisito. 13. Diferencia entre los inmuebles por adherencia y los por destinación. Los primeros están unidos a un inmueble de modo tal que no pueden separarse del mismo sin detrimento; los segundos no están unidos al inmueble. 14. Asimilación de las cosas de comodidad u ornato a los inmuebles por destinación. Art. 572 CC. “Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.” 15. Cosas incorporales. Se dividen en derechos y acciones, que a su vez pueden ser reales y personales. Art. 577 CC. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.” Art. 579 CC. “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.” Art. 578 CC. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.” La acción real, al igual que el derecho real, es una acción absoluta: se ejerce sin respecto a determinada persona. La acción personal es relativa: sólo puede ejercerse en contra de la persona que contrajo la obligación correlativa. 16. La clasificación de los bienes en muebles e inmuebles se puede aplicar a los derechos y acciones. El legislador admite esta clasificación con el objeto de determinar la competencia de los tribunales.

97 Art. 580 CC. “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.” Los derechos reales siempre tienen por objeto una cosa. Hay algunos que pueden ser muebles o inmuebles, como el dominio. Otros sólo pueden ser inmuebles, como la hipoteca, censo y servidumbre; o sólo muebles, como la prenda. Para clasificar los derechos personales, nos atenemos al objeto de la obligación correlativa, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención. 17. Los hechos que se deben se reputan muebles. Art. 581 CC. “Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.” 18. Derechos y acciones que no son muebles ni inmuebles. Escapan a esta clasificación por no tener carácter patrimonial u otras causas. Ej. Acción de divorcio. 19. El derecho real de herencia ¿es mueble o inmueble? La herencia es una universalidad jurídica que escapa a esta clasificación. 20. B. Cosas principales y accesorias. Principales: aquellas que pueden subsistir en forma independiente, sin necesidad de otras. Ej. Suelo. Accesorias: aquellas que están subordinadas a otras sin las cuales no pueden subsistir. Ej. Árboles. Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales como incorporales. 21. C. Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pueden dividirse física o intelectualmente. Cosa físicamente divisible: puede ser separada en partes sin que por ello pierda su individualidad. Ej. Alimentos. Cosa intelectualmente divisible: puede dividirse en su utilidad. Ej. Un automóvil puede tener copropietarios. Todas las cosas son divisibles, al menos intelectualmente. Pero algunas son indivisibles por disposición de la ley. Ej. Servidumbre, hipoteca. 22. D. Cosas muebles consumibles y no consumibles. El Art. 575 CC confunde la clasificación de la cosas en consumibles y no consumibles, con la clasificación de las cosas en fungibles y no fungibles.

98 Cosa consumible: no puede hacerse el uso conforme a su naturaleza sin que se destruya (Art. 575 inc. 2º CC). Ej. Alimento. La consumibilidad no es sólo material, sino también jurídica. Ej. Disposición del dinero. Cosa inconsumible: no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio de que a la larga ello suceda. Ej. Sombrero, libro, etc. La consumibilidad depende de la sola naturaleza de la cosa. Importancia de la clasificación: hay contratos que no pueden recaer sobre cosas consumibles (Ej. Arrendamiento, comodato) y otros que sólo pueden tener por objeto cosas consumibles (Ej. Mutuo). La regla es que las cosas consumibles no pueden ser objeto de una relación jurídica que dé al que goza de la cosa la calidad de mero tenedor. 23. E. Cosas muebles fungibles y no fungibles. Cosa fungible: en concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra equivalente. También se dice que tienen el mismo poder liberatorio. Ej. Agua. Cosa no fungible: no existe otra equivalente que puede reemplazarla. Ej. Cuadro famoso. La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Para saber si es fungible, es necesario compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio. La fungibilidad con la consumibilidad no son lo mismo, pero están tan ligadas que se suele caer en el error de confundirlas, como lo hace el Art. 575 CC. Art. 575 inc. final. “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.” Esto es impropio: son consumibles porque perecen para el que las usa, pero son fungibles en cuanto pueden reemplazarse por otras. 24. F. Cosas comerciables e incomerciables. Atiende a si las cosas pueden o no ser objeto de actos jurídicos. Para Alessandri, se atiende a si la cosa puede o no ser objeto de derechos privados; son incomerciables las que no pueden ser objeto de ningún derecho privado. La regla general es que las cosas sean comerciables. La incomerciabilidad es excepcional y debe interpretarse restrictivamente. La incomerciabilidad puede ser: 1) Absoluta: cosas comunes a todos los hombres (Art. 585 CC), bienes nacionales de uso público (Art. 589 CC), derechos personalísimos, cosas destinadas al culto divino (Arts. 586 y 587 CC), etc. Los derechos personalísimos son inalienables, no incomerciables, pues son objeto del derecho de su titular, están en su patrimonio privado, pero no se pueden enajenar. Son cosas “de comercio prohibido”. 2) Transitoria o momentánea: cosas embargadas y cosas cuya propiedad se litiga (Art. 1464 N° 3 y 4 CC). Aquí no hay incomerciabilidad, pues también hay un derecho privado sobre la cosa. Lo que hay es comercio prohibido, prohibición que en este caso es momentánea. 25. G. Cosas apropiables e inapropiables. Atiende a si las cosas son o no susceptibles de apropiación. Cosa apropiable: puede ser objeto de apropiación. Se dividen en apropiadas actualmente pertenecen a un sujeto de derecho) e inapropiadas (no pertenecen a nadie). Las cosas que no son de nadie se les llama res nullius, y res derelictae en el caso de haber sido abandonadas por su dueño. En nuestro derecho, sólo las cosas muebles pueden ser de nadie:

99 Art. 590. “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.” Cosa inapropiable: no puede ser objeto de apropiación, son las res communes omnium. Art. 585 CC. “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.” 26. Cosas apropiables. Pueden ser: 1) Bienes de dominio privado: pertenecen o pueden ser adquiridos por los particulares. 2) Bienes nacionales o bienes de dominio público: Art. 589 inc. 1º CC. “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.” Pueden ser de uso público o fiscales. 27. I. Bienes nacionales de uso público. Art. 589 inc. 2º CC. “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.” La jurisprudencia ha dicho que sobre ellos no puede haber posesión o dominio particular, pero las autoridades pueden conceder a los particulares el uso y goce para determinados aprovechamientos, concesiones que otorgan sólo la mera tenencia. Estos bienes están fuera del comercio humano, son inalienables, imprescriptibles (Art. 2498 CC). Algunos bienes nacionales de uso público. La enumeración del Art. 589 CC es ejemplar, lo que se desprende del Art. 598 CC. Para estudiarlos conviene clasificarlos en: 28. A) Dominio público marítimo. 1) Mar territorial: Art. 593 inc. 1º primera parte CC. “El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional.” Es una prolongación del territorio nacional, sobre la cual el Estado ejerce la plenitud de su soberanía. Es un bien nacional de uso público. 2) Mar adyacente y zona contigua: Art. 593 inc. 1º segunda parte CC. “Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.” No es propiamente un bien nacional de uso público, no es parte del territorio nacional, sino que pertenece a la alta mar; en ella el Estado ejerce determinadas competencias especializadas. (El mar adyacente es el mar territorial más la zona contigua). 3) Alta mar: todo lo que se encuentra más allá del mar adyacente. Para Alessandri, es el que se extiende más allá del mar territorial. Es una cosa común a todos los hombres (Art. 585 CC). 4) Playas: Art. 594 CC. “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.” El suelo que abarcan las playas es bien nacional de uso público (Art. 589 inc. 2º CC). 5) Mar patrimonial o zona económica exclusiva: Art. 596 inc. 1º CC. “El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica

100 exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona.” 29. B) Dominio público terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso público que se encuentran en la superficie terrestre del Estado: calles, plaza, puentes y caminos (Art. 589 CC). Calles y plazas: a ellas se refieren los Arts. 600 y 601 CC, pero son materia del Derecho Administrativo. Las municipalidades tienen sobre ellas deberes de policía, administración, conservación y ornamentación. Puentes y caminos: Art. 592 inc. 1º CC. “Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos.” En consecuencia, se clasifican en públicos y privados. Por exclusión, son públicos aquellos construidos en terrenos que no pertenecen a particulares, o que no se construyeron con fondos privados. No se atiende a la libertad de tránsito para calificar el camino. La LOC del MOP y de las normas sobre caminos públicos establece una presunción simplemente legal (admite prueba en contra) de ser público todo camino que esté en uso público. 30. C) Dominio público fluvial. Esta materia está regulada por el C. de Aguas, y pertenece al Derecho Agrario. Art. 595 CC. “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público.” Pero están sujetas a concesiones en favor de los particulares: derecho de aprovechamiento. Art. 603 CC. “No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas.” 31. D) Dominio público aéreo. Es una materia discutida, pero la tesis mayoritaria sostiene que el Estado subyacente tiene plena y exclusiva soberanía sobre el espacio atmosférico existente sobre su territorio. 32. Concesiones de los bienes nacionales de uso público. El uso de los bienes nacionales de uso público pertenece a todos los habitantes de la Nación (uso común). Pero se puede conceder a un particular el uso de uno de estos bienes, siempre que el uso que haga no impida el de los demás habitantes (uso privativo). Para ello, debe otorgársele un permiso por la autoridad competente. Sobre la naturaleza jurídica del derecho del concesionario, hay varias teorías: 1) Hauriou: es un derecho real administrativo, que se caracteriza por ser precario. 2) Leopoldo Urrutia: es un verdadero derecho real de uso, distinto del regulado por el Art. 811 CC. Argumentos: a) La enumeración de los derechos reales de los Arts. 577 y 579 CC no es taxativa, pues no incluye al derecho legal de retención. b) Presenta la característica fundamental de los derechos reales: se ejerce sin respecto a determinada persona. Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia. 3) Luis Claro Solar: las concesiones implican sólo un permiso de ocupación para un objeto determinado y a título precario.

101 De acuerdo al Art. 602 CC, este derecho es únicamente a usar y gozar de las obras construidas en sitios de propiedad nacional, pero no otorga la propiedad del suelo. Para Alessandri, los bienes públicos son inalienables, lo que impide la constitución de un derecho real de tipo civil. El concesionario posee un uso que emana de una simple tolerancia del Estado, y este uso es precario. 33. II. Bienes del Estado fiscales. Art. 589 inc. final CC. “Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.” Son aquellos que pertenecen al Estado en cuanto persona jurídica de derecho privado. Alessandri dice que la personalidad del Estado es una sola, y es de derecho público. Los bienes fiscales le pertenecen en cuanto sujeto de derechos privados. Estos bienes están sometidos a las reglas generales del CC. Están dentro del comercio humano, y pueden ser adquiridos por prescripción (Art. 2497 CC). 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Podemos enumerar algunos bienes fiscales: Los inmuebles en que funcionan los servicios públicos y los muebles que los guarnecen. Los impuestos y contribuciones que percibe el Estado. Los bienes que caen en comiso y las multas a beneficio fiscal. Los inmuebles que no tiene otro dueño (Art. 590 CC). Esta es una presunción de dominio en favor del Estado, lo que es una excepción al Art. 700 CC. Las herencias que le corresponden al Fisco como heredero abintestato (Art. 995 CC). Art. 597 CC. “Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado.” Si se forman en ríos o lagos no navegables, o sólo por buques más livianos, acceden a los propietarios riberanos. Los bienes adquiridos por captura bélica (Art. 640 CC).

34. Situación de las minas. El Estado tiene un dominio eminente sobre las minas, es decir, un derecho de propiedad general y superior, y no un derecho patrimonial perfecto. Esta tesis ya no se sigue, debido a las reformas en la materia. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Pero los particulares pueden obtener, para explotarlas, una concesión. El dominio de su titular sobre la concesión minera está protegido por el Art. 19 N° 24 CPol. H. Bienes singulares y universales.4 Singulares: constituyen una unidad, natural o artificial. Universales: agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión física, pero están relacionadas por un vínculo. Universalidades de hecho: conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino, generalmente económico. Comprende sólo bienes (activos) y no deudas (pasivos). La función unificadora está dada por el hombre. Universalidades de derecho: conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. La función unificadora está dada por la ley.

4

Esta clasificación es de Peñailillo. También tiene otras: bienes simples y compuestos; bienes presentes y futuros.

102 CAPÍTULO II. LA PROPIEDAD. I.

GENERALIDADES.

35. Evolución histórica. 36. Definición. Art. 582 inc. 1º CC. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” Art. 583 CC. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.” 37. Caracteres. a) Derecho real: Arts. 577 y 582 CC. Por ello está amparado por una acción real: la reivindicatoria (Art. 889 CC). b) Derecho absoluto: comprende el total de las facultades que se pueden ejercer sobre una cosa (uso, goce, disposición). El CC reconoce el carácter absoluto del dominio, pero dentro de los sus límites naturales: la ley y el derecho ajeno. c) Derecho exclusivo: por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y para impedir la intromisión de cualquiera otra persona. Pero esto no obsta a la existencia de otros derechos reales sobre la cosa, o de copropiedad. d) Derecho perpetuo: por lo general no se extingue con el transcurso del tiempo o por el no ejercicio. 38. Facultades que otorga el derecho de dominio a su titular. 1) Uso: faculta para servirse de la cosa según su naturaleza. Es aplicar la cosa a los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata. 2) Goce: faculta para percibir los frutos que la cosa es susceptible de producir. Incluye apropiarse de los productos. 3) Abuso (disposición): faculta para hacer con la cosa lo que a uno le plazca. Esta facultad es la que distingue al dominio de los demás derechos reales. Implica que el dueño puede abusar de la cosa jurídicamente, enajenándola; o materialmente, destruyéndola, consumiéndola o transformándola. 39. La facultad de disposición es de orden público. La libre enajenación es una facultad de la esencia de la propiedad, lo que se desprende de una serie de disposiciones tendientes a impedir que se entorpezca esta libertad. Ej. Arts. 1126 (prohíbe legados con la condición de no enajenar la cosa), 2415 (quien tiene gravados bienes con hipoteca puede enajenarlos) y 1317 CC (nadie está obligado a permanecer en la indivisión). 40. Casos excepcionales en que se permite que se limite la facultad de disposición. a) Art. 751 CC permite que el constituyente prohíba al propietario fiduciario que enajene la propiedad fiduciaria. b) Art. 793 CC permite que el constituyente prohíba al usufructuario que enajene o ceda su derecho. c) Art. 1432 CC permite donar una cosa con la condición de no enajenar.

103 41. Valor de la cláusula de no enajenar. El problema es determinar dicho valor cuando el legislador nada ha dicho. 1) Doctrina que estima válida la clausula (José Clemente Fabres): a) En derecho privado puede hacerse todo lo que no está expresamente prohibido, y no existe disposición que prohíba la cláusula. b) Si el legislador la prohíbe sólo en ciertos casos, la regla general es la contraria. c) El dueño de una cosa puede desprenderse de todas las facultades del dominio; con mayor razón puede desprenderse de una sola de ellas. d) El Art. 53 del Reglamento del Conservador de BBRR faculta para inscribir las prohibiciones convencionales que entraban la libre enajenación de los inmuebles. 2) La cláusula de no enajenar engendra una obligación de no hacer: en consecuencia, si se infringe, se traduce en indemnización de perjuicios (Art. 1555 CC). Se critica a esta doctrina el que la obligación de hacer se refiere a hechos materiales, no a actos jurídicos. Además, si niega validez a la cláusula, no puede su violación traducirse en indemnización de perjuicios.5 3) Doctrina que niega valor a la cláusula: es nula por ilicitud del objeto. Rebate los argumentos de la anterior: a) El primer argumento es vago y no prueba nada. b) El legislador considera de orden público la facultad de enajenar (la libre circulación de los bienes es una regla de orden público que emana del Mensaje y varias disposiciones del CC). Si aceptara la cláusula, estaría permitiendo lo que ha prohibido expresamente. Si se pudiera pactar libremente, no habría tenido para qué autorizarla en ciertos casos. c) Si se acepta el tercer argumento, se produce una situación curiosa: si el dueño de la cosa renuncia a su facultad de disposición, ¿quién es el titular de este derecho? La facultad característica del dominio no tendría sujeto. d) El Reglamento tiene su límite en la ley; sólo se pueden inscribir las prohibiciones cuando la ley lo permite. e) Pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley (Art. 1810 CC), en consecuencia, sólo la ley puede prohibir la enajenación. 42. Jurisprudencia. La CS ha aceptado la validez de la cláusula, diciendo que no desnaturaliza el dominio. Señaló en otro fallo que la prohibición de enajenar constituye una condición resolutoria del contrato en que se pacta. Pero la CA de Valparaíso se pronunció en contra de la validez. La jurisprudencia francesa reconoce el valor si se reúnen 2 condiciones: a) Que haya interés legítimo en prohibir la enajenación. b) Que la prohibición no sea perpetua o de plazo indefinido. 43. Limitaciones al derecho de dominio. El Art. 19 N° 24 CPol establece que nadie puede ser privado de su dominio sino en virtud de una sentencia judicial o de expropiación por causa de utilidad pública. El Art. 582 CC establece 2 limitaciones para el dominio: la ley y el derecho ajeno. a) Limitaciones establecidas por el derecho ajeno: se basan en la teoría del abuso del derecho. De acuerdo a ella, el ordenamiento sólo protege el ejercicio de los derechos subjetivos que se efectúa 5

Para Alessandri, esta es una de las posibles sanciones a la cláusula, junto a la nulidad, lo que presupone reconocer su validez. No es una teoría distinta.

104 de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; si se aparta de estos fines, no es normal o racional y merece sanción. b) Limitaciones establecidas por la ley: se fundan en que el interés social debe primar sobre el interés particular del dueño. Las más importantes son las expropiaciones por causa de utilidad pública, las restricciones sanitarias, la servidumbre, el usufructo, la propiedad fiduciaria, etc. II.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.

44. A) En cuanto a las cosas objeto del derecho. 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Propiedad civil. Propiedad minera (pertenencia minera). Propiedad intelectual. Propiedad industrial. Propiedad austral.6 Propiedad indígena.

45. B) En cuanto a su extensión. 1) a) Plena propiedad: el propietario conserva la totalidad de sus atributos. b) Nuda propiedad: el propietario está desprovisto de la facultad de goce. 2) a) Propiedad absoluta: no tiene limitaciones en cuanto a su duración, ni está sujeta a gravamen o condición alguna. b) Propiedad fiduciaria: está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición (Art. 733 CC). 46. C) En cuanto al sujeto. 1. Propiedad individual: tiene un solo titular. 2. Copropiedad o comunidad: varias personas son titulares del derecho de dominio sobre la misma cosa. La Copropiedad. 47. Generalidades. Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una misma cosa derechos de una misma naturaleza. 48. Comunidad y copropiedad. Si la indivisión recae sobre una universalidad jurídica, debe hablarse más propiamente de comunidad; si recae sobre una especie, de copropiedad. Para Alessandri, comunidad es genérico, y se refiere a cualquier derecho; copropiedad específico, referido sólo a la propiedad. 49. Origen de la copropiedad o comunidad.7 1) Convencional: deriva de la voluntad de las partes. Ej. Dos personas adquieren una cosa en común. 2) Legal: tiene su origen en la ley. Ej. a) Comunidad que se forma entre los herederos cuando muere una persona. 6 7

Existe?? Para Alessandri, las fuentes de la indivisión son los hechos (como la muerte), el contrato y la ley.

105 b) Comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos de una persona, cuando se disuelve la sociedad conyugal por esta muerte. c) Comunidad que se forma en caso de disolución de sociedades mientras se procede a la liquidación. 3) Judicial: tiene como fuente la resolución de un juez. 50. Duración de la indivisión. Al legislador le interesa la libre circulación de los bienes; por eso no mira con buenos ojos a la indivisión, procurando que dure el menor tiempo posible. a) Indivisión de duración indeterminada: Ej. La que se forma con la muerte de una persona, pero cualquier heredero puede solicitar la liquidación. b) Indivisión de duración determinada: Ej. Dos personas que adquieren una cosa en común y pactan que la indivisión durará determinado tiempo, que no puede exceder de 5 años (Art. 1317 CC). Mientras dure el pacto, no se puede pedir la división. c) Indivisión de duración perpetua o forzada: Ej. Comunidad sobre las tumbas o mausoleos, o en los edificios divididos en pisos o departamentos. 51. Naturaleza jurídica de la copropiedad o comunidad. 1) Doctrina de la cuota ideal en el total de la comunidad. Los indivisarios tienen una cuota abstracta, ideal, en el total de la comunidad, sin que sus derechos se radiquen en un bien particular. El problema está en determinar que clase de derecho tienen sobre las cosas que forman la indivisión: a) Planiol: es un derecho de dominio sujeto a la condición suspensiva de que, una vez partida la comunidad, se le adjudique ese bien particular. b) Demolombe: es un derecho de dominio sujeto a la condición resolutoria de que, una vez partida la comunidad, no se le adjudique ese bien particular. c) Es una expectativa de que, una vez terminada la comunidad, se le entreguen algunas de las cosas, en pago de la cuota ideal que tenía. 2) Doctrina romana. La comunidad otorga a cada indivisario una cuota efectiva en cada una de las cosas que la forman. Se traduce en una doble situación: a) Cada comunero tiene un derecho de dominio sobre su cuota, que es absoluto, perpetuo y exclusivo. b) Sobre la cosa común hay un derecho colectivo (copropiedad). 3) Doctrina alemana de la propiedad colectiva. Desaparece el derecho individual; los comuneros no tienen sobre la cosa ningún derecho. La comunidad es un patrimonio de afectación, no ligado a ninguna persona. El CC acepta la doctrina romana. El comunero tiene un derecho absoluto sobre su cuota, lo que le autoriza para reivindicarla, venderla o hipotecarla sin necesidad del consentimiento de los demás indivisarios (Arts. 892, 1812 y 2417 CC). Sobre la cosa común hay una copropiedad (Arts. 2304 y ss. CC). 52. Término de la comunidad. Art. 2312 CC. “La comunidad termina, 1.º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;

106 2.º Por la destrucción de la cosa común; 3.º Por la división del haber común.” Art. 1317 inc. 1º CC. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.” Por ello, la acción de partición es imprescriptible. Pero excepcionalmente no puede usarse este derecho: a) Cuando se ha pactado la indivisión (no más de 5 años). b) Indivisión forzada. III. A. GENERALIDADES.

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

53. Concepto. Los MAD son ciertos hechos materiales a los cuales la ley atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio. El CC no los define, pero los enumera, olvidando uno: la ley. Art. 588 inc. 1º CC. “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.” 54. Campo de aplicación de cada uno de los MAD. MAD sirven también para adquirir otros derechos personales. Por medio de la ocupación pueden adquirirse solamente cosas corporales muebles. La accesión se circunscribe a las cosas corporales. Por prescripción puede adquirirse cosas corporales e incorporales, pero de estas últimas, sólo los derechos reales, excepto las servidumbres discontinuas y las continuas aparentes. La tradición permite adquirir toda clase de bienes. Por sucesión por causa de muerte, se pueden adquirir no sólo cosas corporales e incorporales, sino también universalidades jurídicas. Excepcionalmente se puede adquirir una universalidad jurídica por tradición o prescripción: derecho de herencia. B. CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR 55. Originarios y derivativos. Originarios: provocan el nacimiento de un derecho sin que haya una relación de causa a efecto con el antecesor, lo que no excluye la posibilidad de que otra persona haya sido titular del derecho. Son la ocupación, la accesión y la prescripción. Derivativos: el dominio no nace en el titular, sino que hay traspaso de dominio, habiendo relación directa de causa a efecto entre antecesor y sucesor. Son la tradición y la sucesión por causa de muerte. Importancia: nadie puede transmitir o transferir más derechos de los que tiene. 56. A título singular y a título universal. A título singular: no permiten la adquisición de universalidades jurídicas. A título universal: sí la permiten. La ocupación y accesión son siempre a título singular. La sucesión por causa de muerte puede ser a título singular o universal. La tradición y prescripción son por regla general a título singular, pero en el caso del derecho de herencia, pueden ser a título universal.

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57. Por acto entre vivos y por causa de muerte. Por acto entre vivos: presuponen la existencia de la persona de la cual deriva el derecho, o no presuponen la muerte ni existencia de otra persona porque el derecho se adquiere originariamente. Son la ocupación, la accesión, la tradición y la prescripción. Por causa de muerte: presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. 58. A título gratuito y a título oneroso. A título gratuito: el adquirente no hace sacrificio pecuniario alguno. A título oneroso: el adquirente hace un sacrificio pecuniario. Son todos a título gratuito, salvo la tradición, que puede ser de ambas clases. 59. El dominio sólo se puede adquirir por un modo. Se puede poseer las cosas por varios títulos (Art. 701 CC), pero sólo se pueden adquirir por un modo. Cuando opera un modo, no opera otro. 60. Título y modo de adquirir. Título: causa que habilita para adquirir el dominio. Art. 675 inc. 1º CC. “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.” En nuestro derecho, los contratos sólo generan derechos personales, jamás derechos reales (criterio romano). Los demás modos de adquirir, ¿requieren también un título? 1. Alessandri: todos requieren título. En la ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el modo; en la sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si es testada o abintestato. Esto se desprende de varias disposiciones (Arts. 588, 675, 702, 703 y 704 CC). 2. Correa, Somarriva: sólo la tradición requiere título. a) El Art. 703 CC se refiere al título que se requiere para la posesión, no para adquirir el dominio. b) Se puede suceder a una persona en parte abintestato y en parte testamentariamente. Se llegaría al absurdo de poder adquirir por dos títulos. c) La doctrina que exige título en todo caso es incompleta: no dice cuál es el título cuando el modo de adquirir es la ley. d) El Art. 588 CC sólo habla de modos de adquirir, no de títulos. Excepcionalmente se exige un título a la tradición, pero nada se dice del resto. e) Si en la ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el modo, entonces el título es inútil. Estos son títulos constitutivos para efectos de la posesión regular. CAPÍTULO III. LA OCUPACIÓN. I.

GENERALIDADES.

61. Definición. Art. 606 CC. “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.”

108 Este concepto es inexacto, pues se limita a señalar las cosas objeto de ocupación. Ocupación: modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no esté prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional. 62. Elementos. A) Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie (res nullius): 1. Cosas que nunca han tenido dueño. 2. Cosas que han tenido dueño, pero que éste las ha abandonado para que las haga suyas el primer ocupante (res derelictae). 3. El tesoro, y los animales domésticos que recobran su libertad (que quedan comprendidos en la categoría anterior, pues han tenido dueño). La ocupación, como modo de adquirir, se reduce a las cosas muebles, pues en Chile no hay tierras sin dueños. B) Debe haber aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirlas: deben concurrir ambos elementos, el real o material, y el intencional (el cual está ausente en incapaces absolutos). La ocupación, entonces, se limita a los bienes corporales, pues no puede haber aprehensión material de los incorporales. C) La adquisición no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional: Ej. de lo primero: prohibición de caza y pesca en determinadas épocas (Art. 622 CC). Ej. de lo segundo: prohibición del pillaje. II.

DIVERSAS CLASES DE OCUPACIÓN.

63. Enunciado. Cosas susceptibles de adquirirse por ocupación: animadas, inanimadas, especies al parecer perdidas y especies náufragas. A. OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS. 64. Caza y pesca. Art. 607 CC. “La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.” Art. 608 CC. “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.” En consecuencia, sólo pueden adquirirse por medio de la caza y pesca los animales bravíos, y los domesticados cuando vuelven a su calidad de bravíos. 65. Reglas relativas a la caza. Art. 609 CC. “El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule.

109 No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño.” Art. 610 CC. “Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de todo perjuicio.” Esto esta sancionado también en los Arts. 494 N° 21 y 496 N° 34 CP. 66. Reglas relativas a la pesca. Art. 611 CC. “La caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de este Código y, preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto.”8 Los Arts. 612 y 613 CC contemplan una serie de facilidades para los pescadores, para que desempeñen eficientemente sus labores. El Art. 615 CC contiene una prohibición para los pescadores fluviales: no pueden usar edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni atravesar cercas. Art. 622 CC. “En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estén prohibidos.” B. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS. 67. Invención o hallazgo. Art. 624 incs. 1º y 2º CC. “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.” Las cosas que presentan señales de dominio anterior no son res nullius, sino especies al parecer perdidas, por lo que no se pueden adquirir por invención o hallazgo. 68. Cosas abandonadas al primer ocupante. Art. 624 inc. 3º CC. “Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.” Esta disposición asimila las res derelictae a las res nullius. Para que una cosa sea res derelictae, debe existir por parte del dueño el ánimo manifiesto de renunciar a su dominio. 69. El Tesoro. Art. 625 CC. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.” En este caso no es necesaria la aprehensión material por parte del descubridor, hay una aprehensión presunta. Para saber a quién pertenece el tesoro, hay que distinguir: a) Si se encuentra en terreno propio: Art. 626 inc. final CC: “En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.”

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Aquí hay una serie de normas especiales que supongo que no importan.

110 b) Si es descubierto por un tercero en terreno ajeno: Art. 626 incs. 1º y 2º CC. “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. 1) Si el descubrimiento ha sido fortuito o producto de pesquisas autorizadas por el dueño: se divide por partes iguales. 2) Si el descubrimiento fue sin permiso del dueño o contra su voluntad: pertenece totalmente al dueño del suelo. (Ver también Arts. 627 y 628 CC9) 70. La captura bélica. Captura bélica: despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Es botín si es guerra terrestre; y presa si es marítima. Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (Art. 640 CC). Los particulares no pueden adquirir el dominio de las propiedades enemigas por esta forma de ocupación. Sólo la puede invocar el Estado. Este principio está desarrollado en los Arts. 641 y 642 CC. Si un particular (bandido, pirata, insurgente) se apodera de alguna cosa, no adquiere el dominio. C. ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NÁUFRAGAS. 71. Generalidades. No son res nullius, por lo que en principio no pueden ser objeto de ocupación. Pero si el dueño no las reclama, se subastan, y el producto se reparte en partes iguales entre la persona que las encontró y la municipalidad respectiva. Todo esto está regulado en detalle en los Arts. 629 a 639 CC. CAPÍTULO IV. LA ACCESIÓN. I.

GENERALIDADES.

72. Definición y caracteres. Art. 643 CC. “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.” En derecho chileno, la accesión es un modo de adquirir, pues el CC le da ese carácter, pero en doctrina, algunos opinan que le falta un requisito: la voluntad de adquirir el dominio. La accesión sería una manifestación o simple extensión del derecho de dominio. II.

DIVERSAS CLASES DE ACCESIÓN.

73. Accesión de frutos y accesión propiamente tal. Esta clasificación se desprende del Art. 643 CC: es de frutos cuando se adquiere lo que la cosa produce (accesión discreta); es propiamente tal cuando se adquiere lo que se junta a la cosa (accesión continua).

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Son sobre un caso muy específico… espero que no importe.

111 A. ACCESIÓN DE FRUTOS. 74. Crítica. No es accesión ni modo de adquirir. Cuando los frutos están unidos a la cosa que los produce, forman un todo con ella, y cuando se separan, deja de haber accesión. Sin embargo, sería una accesión según el Art. 643 CC. 75. Frutos y productos. En el Art. 643 CC el legislador confunde frutos con productos. Producto es todo lo que se obtiene de la cosa o sale de ella. Los productos se dividen en productos propiamente tales y frutos. Frutos es lo que produce periódicamente (periodicidad) una cosa, según su destino natural y sin desmedro o disminución sensible de su substancia (conservación de la substancia). Esto importa para efectos de constituir derechos a favor de terceras personas, pues por regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos. Los frutos pueden ser naturales o civiles. a) Art. 644 CC. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.” Pertenecen al dueño de la cosa que los produce, pero sobre ellos se puede constituir un derecho a favor de un tercero (Art. 646 CC). Pueden encontrarse en 3 estados: Art. 645 CC. “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.” b) Art. 647 CC. “Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.” (entendido como desde que se pagan) Los frutos civiles son las utilidades que se obtienen de una cosa como equivalente del uso y goce que de ella se proporciona a un tercero. La enumeración de la disposición es ejemplar. Art. 648 CC. “Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales.” B. ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL. 76. Enunciado. Se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en forma natural o artificial. Se trata de dos cosas de distintos dueños, que se unen formando un todo indivisible. En aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la accesoria. Puede ser: 1) Accesión de inmueble a inmueble o natural. 77. A) Aluvión.

112 Art. 649 CC. “Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.” Requisitos: a) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible. b) El retiro debe, además, ser definitivo, de acuerdo al Art. 650 inc. 2º CC. Art. 650 inc. 1º CC. “El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado.” Pero si las líneas se cruzan antes de llegar al agua, el triángulo se divide entre las dos propiedades (Art. 651 CC). 78. B) Avulsión. Avulsión: acrecentamiento de un predio por la brusca avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción de suelo de un fundo al fundo de otra persona. Art. 652 CC. “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada.” Art. 653 CC. “Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.” En consecuencia, si el terreno no es devuelto por las aguas en 5 años, el dueño pierde su dominio en forma definitiva. 79. C) Mutación del álveo o cambio de cauce de un río. 1) El río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, o bien cambia enteramente de cauce, abandonando totalmente el anterior: Art. 654 CC. “Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 650. Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo.” a) Si se carga a una de las riberas, el terreno de la que queda seca accede a los propietarios respectivos. b) Si cambia totalmente su curso, se divide el cauce abandonado en dos partes iguales que acceden al propietario de la respectiva ribera. 2) El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: Art. 655 CC. “Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente.” 80. D) Formación de nueva isla. Está regulada en el Art. 656 CC10. Para que ocurra esta forma de accesión, deben cumplirse dos requisitos: c) Que la isla se forme en ríos o lagos no navegables por buques de más de 100 toneladas. De lo contrario, pertenecen al Estado, de acuerdo al Art. 597 CC. d) Que la isla se forme con carácter definitivo, de acuerdo al Art. 656 regla 1ª CC. 10

Que no inserto porque es muy largo…

113 Para determinar a quién pertenece la isla, hay que distinguir: 1) La isla se forma por abrirse el río en 2 brazos que se vuelven a juntar: no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella, pero el nuevo terreno descubierto accede a los terrenos contiguos (Art. 656 regla 2ª CC). 2) La isla se forma en el lecho del río (Art. 656 regla 3ª CC): a) Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accede a las heredades de esa ribera, dentro de sus líneas de demarcación proyectadas sobre la isla (inc. 1º). b) Si toda la isla no está más cerca de una ribera que de la otra, accede a las heredades de ambas, dentro se sus líneas de demarcación proyectada sobre la isla (inc. 2º). Si una parte de la isla corresponde a dos o más heredades, se divide en partes iguales (inc. 3º). 3) La isla se forma en un lago: se aplica la regla b) recién mencionada, pero no tienen parte las heredades cuya menor distancia a la isla exceda de la mitad del diámetro de ella, medido la dirección de esa misma distancia (Art. 656 regla 6ª CC). 2) Accesión de mueble a inmueble o industrial. 81. Definición y requisitos. Tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a una persona distinta del dueño del suelo. Está regulada en los Arts. 668 y 669 CC11. Requisitos: a) Ausencia de vínculo contractual entre el dueño del suelo y el de los materiales, plantas o semillas. b) Los materiales, plantas o semillas deben haberse incorporado en forma definitiva al suelo (Art. 668 inc. final CC), es decir, que lleguen a ser inmuebles por adherencia. Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño del suelo (que se estima que es la cosa principal) se hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado. Pero el dueño de los materiales tiene derecho a una indemnización, pues nadie puede enriquecerse sin causa, para lo cual hay que distinguir: 1) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: A) El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que le daba el dueño del inmueble: este último se hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado, pero es necesario distinguir: 1. Si ha procedido con justa causa de error (creía fundadamente que los materiales eran suyos; ha obrado de buena fe): debe pagar al dueño de los materiales el justo precio de ellos o restituirle otro tanto de igual naturaleza y aptitud (Art. 668 inc. 1º CC). La elección es del dueño del suelo. 2. Si ha procedido sin justa causa de error: además de lo anterior, debe indemnizar perjuicios (Art. 668 inc. 2º CC). 3. Si ha procedido a sabiendas de que eran ajenos (de mala fe): además de los dos anteriores, queda sujeto a la acción penal correspondiente. B) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se les daba: el dueño del suelo se hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado, y sólo debe pagar el justo precio de los materiales, independiente de cómo haya procedido. Hay una convención tácita entre ambas personas. Para Alessandri, hay una compraventa, por lo tanto se adquiere por tradición, no por accesión. 2) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: A) El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho optativo: hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado pagando las indemnizaciones prescritas para los poseedores de 11

También muy largos, aunque la explicación es casi textual.

114 buena o mala fe en la reivindicación, o exigir el pago del justo precio del terreno con los intereses legales por el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró, el pago de la renta e indemnización de perjuicios (Art. 669 inc. 1º CC). B) El dueño del suelo tuvo conocimiento: debe pagar el valor del edificio, plantación o sementera para recobrar el terreno (Art. 669 inc. 2º CC). Aquí también habría tradición, no accesión. 3) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno: no está contemplado por el legislador. No hay relación entre ambos dueños, sino que cada uno debe resolver su situación con el que operó la accesión. 3) Accesión de mueble a mueble. Se produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. La cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la principal. 82. A) Adjunción. Art. 657 CC. “La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.” Esta definición es mala, pues da entender que es necesario para la adjunción el que las cosas puedan separarse. También hay adjunción cuando no pueden separarse, o cuando la separación es difícil; lo relevante es que las cosas conserven su fisonomía individual. Art. 658 CC. “En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.” Para determinar cuál es la cosa principal, se dan las siguientes reglas: 1) Art. 659 CC. “Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio. Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección.” 2) Art. 660 CC. “Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria.” 3) Art. 661 CC. “En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de más volumen.” 4) Si son del mismo volumen, hay comunidad. El legislador no lo prevé, pero debe resolverse de acuerdo a la equidad. 83. B) Especificación. Art. 662 CC. “Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.

115 Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.” 84. C) Mezcla. Art. 663 CC. “Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.” Es requisito de la mezcla el que sea imposible separar las dos materias. Para Alessandri, lo esencial es que las dos materias se confunden, dejando de ser reconocibles. En los Arts. 664 a 667 CC hay reglas aplicables a los tres tipos de accesión mueble a mueble12. CAPÍTULO V. LA TRADICIÓN13. I.

GENERALIDADES

85. Definición. Art. 670 CC. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.” 86. Campo de aplicación e importancia. De acuerdo al Art. 670 inc. 2º CC, permite adquirir todos los derechos reales, no sólo el dominio. Incluso permite adquirir derechos personales (Art. 699 CC). Mediante la tradición se puede adquirir cosas singulares y universalidades jurídicas, como el derecho de herencia. Es un modo de adquirir muy usado, pues el contrato más frecuente (la compraventa) lo requiere para adquirir el dominio. Es el único modo que puede transformar el derecho personal nacido de un contrato en derecho real. Además, es requisito para adquirir las cosas por prescripción ordinaria cuando se invoca un título traslaticio de dominio. 87. Entrega y tradición. Son distintas, pero el CC las confunde en varias disposiciones. En general, la entrega es el traspaso material de una cosa de una persona a otra. Tradición consiste en una entrega más el elemento intencional: debe existir en el tradente y el adquirente la intención de transferir y adquirir el dominio. Esta intención se manifiesta en un título traslaticio de dominio; en la entrega hay un título de mera tenencia. En virtud de la tradición, la persona que recibe se hace dueño o poseedor; en la entrega, existe solamente un mero tenedor. 12

Leerlos… me da lata pegarlos. En esta parte, el resumen es una mezcla de Kiverstein y Alessandri, por la importancia de la materia. En Alessandri está mejor explicado, aunque omití algunas partes que son muy específicas. 13

116 88. Características. a) Es un modo de adquirir derivativo: el adquirente no adquiere más derechos que los que tenía el tradente (Art. 682 CC). b) Puede ser a título gratuito o a título oneroso, según lo sea la causa que le sirve de antecedente. c) Es, por regla general, a título singular; excepcionalmente se admite la tradición a título universal respecto del derecho de herencia (no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante, que ha pasado a manos del heredero). d) Opera entre vivos. e) Es una convención, y no un contrato, pues con ella se extinguen obligaciones. II.

REQUISITOS DE LA TRADICIÓN.

89. Enumeración. 1. 2. 3. 4.

Presencia de dos personas: tradente y adquirente. Consentimiento de esas dos personas. Existencia de un título traslaticio de dominio. Entrega de la cosa.

90. 1) Presencia de dos personas. Es indispensable en tanto la tradición es una convención. Art. 671 inc. 1º CC. “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.” El tradente debe reunir las siguientes condiciones: 1. Debe ser dueño de la cosa o titular del derecho que transfiere: la tradición hecha por quien no es dueño es válida, pero no transfiere el dominio, sino sólo los derechos transferibles que tiene el tradente sobre la cosa. Pero si el tradente adquiere el dominio con posterioridad, se entiende que el adquirente es dueño desde el momento de la tradición (Arts. 682 y 683 CC). 2. Debe tener la facultad e intención de transferir el dominio: debe darse por supuesto que debe tener capacidad de ejercicio o actuar habilitado conforme a la ley, como en todo acto jurídico. Pero debe tener además la facultad de transferir el dominio, lo que no tiene que ver con la capacidad, sino con otras circunstancias. Ej. Cónyuges no pueden celebrar compraventa y su consecuente tradición. El adquirente debe a su vez tener la capacidad e intención de adquirir el dominio. El CC habla de capacidad, pero en realidad se refiere a la facultad de adquirir el dominio sobre la cosa. Es evidente que debe ser capaz en los mismos términos que el tradente. En cuanto a la intención de transferir y adquirir el dominio, respectivamente, si ésta falta, no hay transferencia de dominio. 91. 2) Consentimiento del tradente y del adquirente. La tradición, como acto jurídico bilateral, requiere el consentimiento de las partes. Art. 672 CC. “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.”

117 Art. 673 CC. “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.” De acuerdo a la teoría general de los actos jurídicos, si falta la voluntad, el acto no existe, o tiene un vicio de nulidad absoluta. Pero de acuerdo a los incs. 2º de los artículos anteriores, la tradición en ese caso se puede ratificar, lo que parece absurdo. Lo que ocurre en realidad es que estas disposiciones se refieren a la inoponibilidad de la tradición hecha por quién no es dueño. La tradición puede hacerse por medio de representantes: Art. 671 inc. 2º, 3º y final CC. “Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.” Hay quienes sostienen que en la venta forzada no hay tradición, porque falta la voluntad del tradente. Pero esta voluntad la encontramos en el derecho de prenda general de los acreedores: el deudor, al contraer una obligación, sabe que compromete todos sus bienes al cumplimiento de la prestación. También por aplicación de la “ley del contrato. 92. Error en la tradición. En cuanto a los vicios del consentimiento en la tradición, el legislador sólo ha regulado el error. En los demás, se aplican las reglas generales. Clases de error: A) Error en la cosa tradida: De acuerdo al Art. 676 CC, este error acarrea la nulidad de la tradición. Esto concuerda con el Art. 1453 CC, según el cual, el error sobre la identidad de la cosa produce la nulidad absoluta, o como algunos piensan, la inexistencia del acto. B) Error en cuanto a la persona del adquirente: La tradición es el cumplimiento de la obligación que nace del contrato, y el pago debe hacerse al acreedor, pues de lo contrario, es nulo (Art. 1567 CC). Ello explica que el error en la persona del adquirente vicie el consentimiento (Art. 676 CC), lo que no ocurre con el error en la persona del tradente, pues no es necesario que pague el deudor. Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida (Art. 676 inc. 2º CC). C) Error en cuanto al título: El Art. 677 CC contempla 2 hipótesis, y en ambas la tradición es nula: 1) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio, pero no coinciden en cuanto a la naturaleza del mismo. 2) Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay sólo un título de mera tenencia. 93. 3) Existencia de un título traslaticio de dominio. Art. 675 CC. “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

118 Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.” Si no hay título, no hay tradición. Para algunos, es el título el que requiere la tradición. Art. 703 inc. 3º CC. “Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.” Títulos traslaticios: contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le transfiera el dominio de la cosa. Enumeración más o menos completa: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, mutuo, cuasi usufructo, transacción cuando recae sobre un objeto no disputado, novación y para algunos la dación en pago (Alessandri opina que no). El título debe ser válido en sí mismo y respecto de la persona a quien se confiere. Como el título es el antecedente de la tradición, todo vicio en el título se extiende a ella. 94. 4) Entrega de la cosa. Es el hecho material presente en la tradición. III.

DIVERSAS CLASES DE TRADICIÓN.

95. Enumeración. A) B) C) D)

Tradición de derechos reales sobre cosa corporal mueble. Tradición de derechos reales sobre cosa corporal inmuebles. Tradición del derecho de herencia. Tradición de los derechos personales.

96. A) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. a) Tradición real: Art. 684 CC. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1.º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2.º Mostrándosela;…” Para Alessandri, este N° 2 es una tradición ficta, pues la real consiste en entregar la cosa o permitir su aprehensión material. b) Tradiciones fictas: 1) Simbólica: se hace por medio de un signo que representa la cosa tradida. “3.º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4.º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y…” 2) De larga mano: se finge alargada la mano hasta tomar posesión de un objeto distante, o supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda la cosa. “2.º Mostrándosela;…” 3) Por breve mano: el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente y dueño de ella. “5.º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio;…”

119 4) Constitutum possessorium: en virtud del contrato el dueño de la cosa se constituye en mero tenedor. “5.° …y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” Art. 685 CC. “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.” Las reglas del Art. 684 CC constituyen la regla general en materia de tradición. Se discute si la enumeración de la disposición es o no taxativa. Para Claro Solar no lo es, lo que ha apoyado la CS; para Victorio Pescio sí lo es, pues se trata de una ficción que sólo puede ser creada por norma expresa. 97. B) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. Art. 686 CC. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.” Es necesario señalar que los derechos de uso y habitación son personalísimos, por lo tanto su tradición no puede realizarse. Art. 698 CC. “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.” Esta es la excepción a la regla general de la tradición mediante la inscripción. La contra excepción es la servidumbre de alcantarillado en predio urbano. 98. C) Tradición del derecho real de herencia. El Art. 686 CC no contempla, entre los derechos reales, el de herencia. ¿Cómo se efectúa su tradición? Debemos determinar su carácter: 1) Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, y como tal, no tiene el carácter de mueble o inmueble. En consecuencia, la tradición del derecho de herencia se hace de acuerdo a las reglas generales del Art. 684 CC. Este es el criterio que en general ha seguido la jurisprudencia. 2) José Ramón Gutiérrez: el derecho de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse. Por tanto, si la herencia comprende sólo muebles, se aplican las reglas generales del Art. 684 CC; si comprende sólo inmuebles, se aplica la regla de los inmuebles del Art. 686 CC; y si comprende ambos, se aplica también esta última regla. 99. D) Tradición de los derechos personales. Art. 699 CC. “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.” Art. 1901 CC. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.” En este caso, el título se refiere al instrumento en el que consta el acto. Según Alessandri, la disposición no se refiere a la entrega material del título, pues si así fuera, no se podría ceder créditos que

120 no constan por escrito. La tradición del derecho personal se puede hacer con la entrega material del título, pero también de manera simbólica. Es necesario atender a la naturaleza del título: 1. Nominativo: Art. 1902 CC. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.” (Esto es adicional a la entrega del Art. 1901 CC) Es la tradición que está regulada en el Título XXV Libro IV CC. 2. A la orden: por medio del endoso. Se regula en el CCom. 3. Al portador: basta la sola entrega. También se regula en el CCom. IV.

EFECTOS DE LA TRADICIÓN.

100. Diversos casos. El efecto natural es transferir el dominio o el derecho real constituido sobre la cosa. Pero hay que distinguir diversas situaciones: 1) El tradente es dueño de la cosa y tiene la facultad de enajenar: la tradición transfiere el dominio. 2) El tradente no es el dueño de la cosa: la tradición es válida, el tradente transfiere los derechos transferibles que tenga sobre la cosa, pero no transfiere el dominio. Pueden presentarse 3 situaciones: a) El tradente es poseedor regular de la cosa: si el adquirente está de buena fe, adquiere la posesión regular, pero no del tradente: la posesión no se transfiere ni se transmite. La tradición constituye justo título la posesión regular. b) El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de buena fe, mejora el título del tradente, pues adquiere igualmente la posesión regular, para la cual la tradición es el justo título. c) El tradente es un mero tenedor: ocurre para el adquirente lo mismo que en el caso anterior. Hay que tener presente que si el tradente adquiere después el dominio, se entiende que lo ha transferido desde el momento de la tradición (Art. 682 inc. 2° CC). 101. Cuándo puede pedirse la tradición. Art. 681 CC. “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.” En consecuencia, se puede pedir inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo: 1) Si el título es condicional. 2) Si hay plazo pendiente para el pago. 3) Si ha intervenido decreto judicial en contrario (se refiere a la retención del pago del Art. 1578 CC, y al embargo del Art. 1464 N° 3 CC). 102. Tradición sujeta a modalidades. Art. 680 inc. 1º CC. “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.” 1) Tradición bajo condición resolutoria: en realidad, la condición existe en el título que precede a la tradición, lo que se extiende a ella, pues en sí misma no puede ser bajo condición resolutoria. Según Alessandri, también puede transferirse bajo condición resolutoria tácita (la del Art. 1489 CC que está envuelta en los contratos bilaterales), aunque algunos opinan que no. 2) Tradición bajo condición suspensiva: la entrega hecha con anterioridad al cumplimiento de la condición no transfiere el dominio. Cumplida la condición, la transferencia opera de pleno derecho.

121 Art. 680 inc. 2º CC. “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.” Esta disposición, que se refiere a la cláusula de reserva del dominio, está en contradicción con los Arts. 1873 y 1874 CC, que señalan que esta cláusula no produce otro efecto el de la condición resolutoria tácita14, operando de todos modos la tradición, pero sujeta a condición resolutoria. La solución está dada por el principio de especialidad: priman las disposiciones ubicadas en el título de la compraventa. V.

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES. 103. Fines perseguidos por el legislador. a) Es la única manera de realizar la tradición de los inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos (excepto servidumbres y derecho de herencia). b) Da publicidad a la propiedad territorial: consultando las inscripciones, cualquiera puede saber a quién pertenece un inmueble, sus gravámenes, prohibiciones, etc. Este es el objetivo de la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un inmueble (Art. 689 CC); esta inscripción no puede ser considerada tradición, pues ha operado el MAD prescripción, por lo tanto se inscribe para que produzca efectos respecto de terceros. En el caso de las inscripciones exigidas en las transmisiones hereditarias (Art. 688 CC), ocurre lo mismo: no es tradición, pues ha operado la sucesión por causa de muerte; la inscripción sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. c) Es requisito, prueba y garantía de la posesión de los bienes raíces: Arts. 724, 924, 728 y 2505 CC. d) En ciertos casos, es solemnidad del acto jurídico: donaciones entre vivos, fideicomisos sobre inmueble, usufructos sobre inmueble por acto entre vivos, constitución de derechos de uso y habitación, validez del censo y validez de la hipoteca. Algunos opinan que en el caso de las donaciones, censo y especialmente hipoteca, la inscripción no es solemnidad sino la manera de hacer la tradición de los respectivos derechos. 104. La inscripción no es prueba de dominio.

La inscripción sólo prueba la posesión; la única manera de probar el dominio es mediante la prescripción. Esto se debe a que, cuando se estableció el sistema de inscripción, ésta no se hizo obligatoria. Lo que viene son los principales regímenes territoriales15: 105. Sistema de legalidad (usado en Alemania)16. La inscripción es prueba del dominio, porque el interesado en inscribir su propiedad debe llevar los títulos que lo acreditan al Registro. En cuanto a la hipoteca, se puede constituir como contrato principal ante el Conservador, el cual la inscribe y le entrega al propietario una carta hipotecaria, que se puede tranzar en el mercado. 106. Sistema del acta Torrens (usado en Australia). Se creó para equipar las tierras públicas (que emanaban directamente de la Corona) de aquellas que emanaban de los privados. Por eso, se supuso ficticiamente que cada vez que se enajenaba un inmueble, volvía a la Corona y era ésta quien lo concedía. 14

Ambos libros dicen “cualquier condición resolutoria”, pero el Art. 1873 CC concede el derecho alternativo de exigir el cumplimiento o la resolución, efecto que no se produce en la condición resolutoria ordinaria. 15 Que en realidad dudo que tenga alguna importancia… 16 Aquí los números vuelven a coincidir.

122 Quien inscribe el inmueble, debe presentar los títulos al Registro, y éste emite dos certificados: uno para el propietario y uno queda en el Registro. Para transferirlo o gravarlo, se llena una fórmula del contrato respectivo y se envía al Registro junto con el certificado. Se anula el certificado y se emite uno nuevo. Aquí la inscripción es prueba del dominio; el problema es que la facilidad del trámite de transferencia se presta para el fraude. 107. Sistema de transcripción (usado en Francia). El requirente de la transcripción lleva al Conservador 2 ejemplares del acto, de los cuales uno está escrito de acuerdo a una fórmula. Éste queda guardado en el Conservador, y al otro se le estampa la mención a la transcripción y se le devuelve al requirente. Pero esto se efectúa sólo con fines de publicidad en favor de terceros, y no es obligatorio. Si no se realiza, el acto es válido entre las partes, y el derecho transferido o constituido queda firme por el solo contrato. Pero contrato y derecho son inoponibles. VI. REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES. 108. Generalidades. De acuerdo al Art. 695 CC, se dictó el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Existe un CBR17 en cada territorio jurisdiccional de un juez de letras. En algunos lugares, el cargo puede desempeñarlo el notario. En Santiago, excepcionalmente, existen 3 funcionarios a cargo de cada uno de los Registros. 109. Libros que lleva el CBR. 1) Repertorio: En él se anotan todos los títulos que se le presentan al CBR, cualquiera sea su naturaleza, en orden cronológico. Si el título reúne los requisitos exigidos, se inscribe en el Registro, y la fecha de inscripción se retrotrae a la de la anotación. La anotación dura dos meses, dentro de los cuales debe convertirse en inscripción. Pasado ese tiempo, la anotación caduca. 2) Registro: Se compone de tres libros: a) Registro de Propiedad: en él se inscriben las transferencias de dominio. b) Registro de Hipotecas y Gravámenes: en él se inscriben las hipotecas, censos, derechos de usufructo, uso y habitación, fideicomisos, servidumbres, etc. c) Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar: en él se inscribe, además de las interdicciones y prohibiciones de enajenar, todo impedimento o prohibición referente a bienes raíces, sea convencional, legal o judicial, que limite de alguna forma la libre enajenación. 3) Índice General. 110. Inscripción de títulos. A) Títulos que deben inscribirse: Art. 52 Reglamento: “Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio: 1.° Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de los dichos derechos. 17

Conservador de Bienes Raíces.

123 Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el Código de Minería; 2.° La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio; 3.° La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente; 4.° Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil.” Alessandri agrega (entre otras): 5.° Actos relacionados con la sucesión por causa de muerte (Art. 688 CC). 6.° Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles (Art. 297 inc. 1º CPC, para que produzcan efectos respecto de terceros, pese a que el Art. 53 del Reglamento dice que pueden inscribirse). 9.° Inscripciones señaladas por la Ley de Quiebras. B) Títulos que pueden inscribirse: Art. 53 Reglamento: “Pueden inscribirse: 1.° Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos; 2.° Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1.° y 2.° del artículo anterior, como las servidumbres. El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley; 3.° Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.” 111. Del modo de proceder a las inscripciones. A) En qué conservador debe practicarse la inscripción: Art. 54 inc. 1º Reglamento. “La inscripción del título de dominio y de cualquiera otro de los derechos reales mencionados en el artículo 52, números 1.° y 2.°, se hará en el Registro Conservatorio del departamento en que esté situado el inmueble, y si éste por su situación pertenece a varios departamentos, deberá hacerse la inscripción en la oficina de cada uno de ellos.” La inscripción se hace en el respectivo Registro, según la naturaleza del título. B) Quiénes pueden solicitar la inscripción: Art. 60 Reglamento. “Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales.” Art. 61 Reglamento. “Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de los derechos reales comprendidos en el número 1.° del artículo 52, será necesario que el apoderado o representante legal presenten el título de su mandato o de su representación; en las inscripciones de otro género, bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual demandan la inscripción.” C) Requisitos que debe reunir el título: Art. 690 inc. 1º CC. “Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo, y del decreto judicial en su caso.” (Ver también Arts. 57 y 62 Reglamento). Sólo se puede inscribir instrumentos públicos, pero puede exhibirse instrumentos privados para facilitar la inscripción. Los títulos otorgados en el extranjero deben legalizarse previamente (Art. 63 Reglamento).

124 D) Requisitos que debe reunir la inscripción: Art. 690 inc. 2º CC. “La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador.” 112. Anotación en el Repertorio; inscripción, reclamo. Si el título, anotado en el repertorio, es legalmente inadmisible, el CBR puede negarse a inscribirlo (Art. 13 Reglamento), pero el interesado puede recurrir ante la justicia ordinaria para obtener la inscripción (Art. 18 Reglamento). Si el juez manda la inscripción, el CBR debe hacer en ella mención al decreto que la ordena (Art. 19 Reglamento). Este decreto es apelable en la forma ordinaria (Art. 20 Reglamento). Art. 692 CC. “Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva.” (También Art. 80 Reglamento) Art. 693 inc. 1º CC. “Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo.” Art. 58 inc. final Reglamento. “La inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados desde el otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso segundo.” Se refiere al certificado de cumplimiento de los requisitos. 113. Copias y certificados. Art. 50 Reglamento. “Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus Registros.” Estos documentos son instrumentos públicos. 114. Subinscripciones. Son objeto de subinscripciones la rectificación de errores y las cancelaciones de una inscripción. Se efectúan al margen derecho de la hoja del Registro. (Arts. 88, 90 y 91 Reglamento). 115. Otros libros que lleva el CBR. 1) 2) 3) 4) VII.

Registro de Comercio. Registro de Aguas. Registro de Prenda Agraria. Registro de Prenda Industrial, etc. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LAS INSCRIPCIONES QUE ORDENA EL ARTÍCULO 688.

116. Planteamiento del problema. Esta disposición ordena practicar ciertas inscripciones para que un heredero pueda disponer de los inmuebles heredados. Estas inscripciones no constituyen tradición, pues ha operado la sucesión por causa de muerte, sino que el objetivo es dar publicidad y continuidad a la historia de la propiedad raíz.

125 “Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1.º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2.º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3.º La inscripción especial prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.” Las inscripciones que se exigen son: 1) Inscripción del decreto judicial o resolución administrativa que concede la posesión efectiva, esto es, el acto que reconoce a una persona la calidad de heredero (distinto de la posesión legal y la posesión material). Debe inscribirse en los registros señalados, y en el CBR de los lugares donde hayan inmuebles. 2) Inscripción especial de herencia: se hace en el CBR del lugar donde se encuentre cada uno de los inmuebles. Por medio de ella, los inmuebles quedan a nombre de todos los herederos, y les permite disponer de ellos de consuno. 3) Inscripción del acto de partición: también debe hacerse con cada inmueble en el CBR respectivo. Con esta inscripción, el heredero puede disponer por sí solo de los inmuebles que en la partición le hayan cabido. 117. Solución a que ha llegado la jurisprudencia. 1ª interpretación: la CS declaró que la sanción era la nulidad absoluta, porque las normas del CBR son de orden público. 2ª interpretación: la CS estableció que la sanción era la nulidad absoluta no sólo en el caso de ventas voluntarias, sino también de ventas forzadas. Esto es ilógico porque permite a los deudores, negándose a hacer las inscripciones, librarse del cumplimiento de su obligación. 3ª interpretación: la CS rectificó lo anterior, diciendo que la nulidad absoluta sólo se aplica a las ventas voluntarias. 4ª interpretación: la CS dijo que el Art. 688 CC impide disponer, entendido como enajenar. La venta no es una enajenación, por lo tanto la venta es válida; lo que es nulo es la tradición. Se puede criticar que el Art. 1810 CC prohíbe la venta de las cosas que no pueden enajenarse. 5ª interpretación: el Art. 688 CC no es prohibitivo, sino imperativo, por lo tanto la sanción no es la nulidad, sino lo señalado en el Art. 696 CC. La venta es válida, pues el Art. 688 CC sólo afecta a la eficacia de la tradición. La inscripción que se haga de la venta no constituye posesión, mientras no se cumpla el Art. 688 CC. El comprador es sólo un mero tenedor. Sin embargo, para algunos, ésta no es la solución adecuada, pues el Art. 696 se aplica a los casos en que la inscripción vale como tradición, que no es el caso del Art. 688 CC. Por tanto, la sanción debe buscarse en los principios generales, lo que lleva a dos soluciones: el dominio no se transfiere, pero el adquirente inicia una posesión regular; o la enajenación adolece de nulidad relativa, pues se omitió un requisito en atención a la calidad de heredero de la persona que enajena. 118. Resumen. Los modos de adquirir y la inscripción en el Registro del Conservador.

126 El CBR interviene en 3 MAD: tradición, prescripción y sucesión por causa de muerte, pero sólo en el primero la inscripción es tiene papel de MAD; en los demás, sólo busca mantener la historia de la propiedad raíz.

CAPÍTULO VI. LA PRESCRIPCIÓN. I.

GENERALIDADES.

119. Definición. Art. 2492 CC. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.” En consecuencia, la prescripción es un MAD y un modo de extinguir las obligaciones. Por ello se le critica su ubicación en el CC, pues como MAD debería haber estado en el Libro II, y no en el Libro IV. Razones que justifican la ubicación: a) El tratamiento es conjunto porque hay reglas que son comunes para ambas. Hay un elemento común: el transcurso del tiempo. b) Razón histórica: es semejante a la ubicación en el Código Francés. c) Razón psicológica: el legislador quiso cerrar el CC con esta institución que estabiliza y garantiza los derechos contemplados en él. 120. Importancia. Da estabilidad a los derechos, consolidando las diversas situaciones jurídicas. Desempeña una función social de gran importancia: consolida derechos y asegura la paz social. 121. Reglas comunes a toda prescripción. 1) Art. 2493 CC. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.” Puede alegarse como acción o como excepción. Casos excepcionales en que el juez puede declararla de oficio: a) Prescripción de la acción penal. b) Prescripción de la pena. c) Prescripción del carácter ejecutivo de un título. d) Prescripción de los derechos salitreros (Ley de 1906); pero esto es más bien caducidad. 2) Art. 2494 inc. 1º CC. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.” Pendiente el plazo, hay interés social comprometido. Renuncia expresa: en términos formales y explícitos. Renuncia tácita: el que puede alegarla (poseedor o deudor) manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor (Art. 2494 inc. 2º CC).

127 Art. 2495 CC. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.” La renuncia de la prescripción es un acto de disposición. 3) Art. 2497 CC. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.” II.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

A) NOCIONES GENERALES. 122. Definición. Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales (Art. 2492 CC). 2 elementos: posesión y tiempo.

123. Alcance. Por prescripción se pueden adquirir las cosas corporales y los derechos reales, salvo servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. 124. Caracteres. 1) 2) 3) 4)

Originario. Es título constitutivo de dominio en materia posesoria. A título gratuito. Por acto entre vivos. Por regla general, a título singular. Excepción: derecho de herencia.

B) POSESIÓN18. 125. Definición. Art. 700 CC. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.” Lo normal es que propiedad y posesión vayan juntas; por eso el legislador reputa dueño al poseedor. 126. Elementos. Son dos: 1) Material: corpus o tenencia, lo que no sólo implica aprehensión material, sino posibilidad de disponer materialmente de la cosa. 2) Intelectual: el animus o intención de actuar como dueño (lo que no supone tener la convicción de que se es dueño). De acuerdo a la teoría clásica o subjetiva, el elemento característico de la posesión, y que lo distingue de la mera tenencia, es el animus. Si el ánimo es poseer para sí mismo (animus domini), hay 18

Por el consejo reiterado de varias personas, esta es una materia que conviene ver en Alessandri. Así que esta parte también es mezcla de ambos libros, saltándome algunas cosas de Alessandri que son demasiado específicas o teóricas.

128 posesión; si el ánimo es poseer para otro, hay tenencia. Esta teoría sigue el CC; para conservar la posesión basta el animus. Para la teoría moderna u objetiva, no hay un animus especial; aun la mera tenencia supone voluntad. El elemento es común a ambas, y consiste en servirse de la cosa para las necesidades. Corpus y animus son un todo indivisible; toda detentación es posesión, a menos que la ley diga lo contrario. 127. Alcance. Es aplicable a cosas corporales e incorporales, lo que se desprende del Art. 715 CC. Incluye derechos reales y personales. No se extiende a los derechos de familia (la posesión notoria de estado civil no es posesión en este sentido). Para Alessandri, los derechos personales no son susceptibles de posesión. El concepto de posesión se puede expresar como el de una propiedad aparente. Esto es confirmado por la presunción del Art. 700 inc. 2º CC. La forma más fácil de probar el dominio es mediante la posesión. 128. Semejanzas con la propiedad. 1) Ambas son exclusivas, lo que no obsta a la existencia de coposeedores, así como hay copropietarios. 2) Ambas recaen sobre cosas determinadas. 3) Poseedor y dueño actúan igual frente a terceros. 129. Ventajas de esta propiedad aparente. 1) El poseedor es considerado dueño (presunción legal). 2) La posesión sirve de base a la prescripción. 3) La posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos que produzca la cosa (Art. 646 CC) 130. ¿La posesión, hecho o derecho? 1) Ihering: es un derecho, pues es un interés jurídicamente protegido. Además, la ley la ampara por medio de las acciones posesorias, siendo la acción, el derecho deducido en juicio. 2) Pothier y CC: es un hecho. a) Si fuera un derecho, debería estar dentro de los derechos reales, y no está en la enumeración. b) El CC, cuando define un derecho, habla de facultad o derecho, lo que no ocurre en la definición de posesión. Habla de tenencia, y la tenencia es un hecho. c) Las acciones posesorias existen porque la posesión es una propiedad aparente, no porque sea un derecho. 131. Diferencias con la propiedad. 1) El dominio es una relación jurídica entre el titular y la cosa; la posesión es una relación de hecho. 2) El dominio está protegido por una acción real (reivindicatoria), que tiene un largo plazo de prescripción; la posesión, por las acciones posesorias, que tiene corto plazo de prescripción. 3) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; se puede poseer por varios títulos (Art. 701 CC). 132. La mera tenencia. Art. 714 CC. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.”

129 En consecuencia, la mera tenencia se caracteriza por la falta de animus. Sólo hay corpus. Se puede ser mero tenedor: 1) No teniendo ningún derecho sobre la cosa. 2) Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero siendo dueño otra persona. 3) Teniendo un derecho personal respecto de la cosa. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN. 133. Concepto. I) II)

Útil: habilita para prescribir. 1) Regular. 2) Irregular. Inútil o viciosa: no habilita para prescribir. (3) A) Violenta. B) Clandestina.

1) Posesión regular. 134. Requisitos. Art. 702 incs. 2º y 3º CC. “Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.” En consecuencia, los requisitos de la posesión regular son los siguientes: 1) Justo título. 2) Buena fe. 3) Tradición, si se invoca un título traslaticio de dominio. 135. Justo título. El título, en materia posesoria, es el antecedente de la posesión. La ley no define justo título, sólo enumera los que no son justos (Art. 704 CC). Caracteres del justo título: 1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio. No la tienen los títulos que importan reconocimiento de dominio ajeno. 2) Debe ser verdadero: Art. 704 CC. “No es justo título: 1.º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 4.º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.” 3) Debe ser válido: Art. 704 CC. “No es justo título: 3.º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y…” Esto se refiere tanto a nulidad absoluta como relativa; la ley no distingue.

130 El Art. 704 CC también considera como título injusto: “2.º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;…”. Pero si la misma persona se atribuye la calidad de dueño de la cosa, el título es justo, pues no se toma en consideración si la persona de quien emana es verdaderamente propietario: a) El Art. 704 CC no contempla como injusto el título que emana de quién no es dueño. b) El Art. 1815 CC declara que la venta de cosa ajena es válida. c) Los Arts. 682 y 683 CC señalan los efectos de la tradición hecha por un tradente no dueño: sirve de título para la posesión que lleve a la prescripción. 136. Clases de títulos. Art. 703 inc. 1º CC. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.” La doctrina agrega los títulos declarativos de dominio. Esta clasificación es también aplicable a los títulos injustos. 1) Título constitutivo de dominio: es el que da origen al dominio, esto es, sirve para constituirlo originariamente. Produce al mismo tiempo la adquisición del dominio y la posesión. Si le falta algún requisito para originar el dominio, concede sólo la posesión y es su título. Art. 703 inc. 2º CC. “Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.” Lo cierto es que sólo los dos primeros sirven para adquirir la posesión; la prescripción supone posesión, por lo que es un error considerarla justo título de la misma. En cuanto a la ocupación, es como decir “poseo porque sí”. 2) Título traslaticio de dominio: Art. 703 inc. 3º CC. “Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.” Ya vimos antes una enumeración más completa. 3) Título declarativo de dominio: se limita a reconocer el dominio o posesión preexistente. Son títulos declarativos: a) Art. 703 inc. 5º CC. “Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.” b) Art. 703 inc. final CC. “Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.” Por tanto, en este último caso, constituye un título traslaticio, pero no la transacción propiamente tal, sino la cláusula contractual que se le agrega. ¿Qué clase de título es el del inc. 4º? Art. 703 inc. 4º CC. “Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.” La adjudicación es el acto por el cual el derecho de cada comunero sobre la cosa o cosas, se singulariza en forma exclusiva con relación a un bien. Según la disposición, estos actos son títulos traslaticios. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo (Arts. 718 y 1344 CC), y no sería un título de posesión. Hay 3 explicaciones para lo dicho por el Art. 703 CC: a) El legislador quiso decir que era un título derivativo, que supone un dominio antes existente, en contraposición a los títulos constitutivos. b) El legislador se refiere al caso en que el adjudicatario es un tercero, y no uno de los comuneros. c) En el precepto del proyecto original se aludía a una adjudicación en juicio ejecutivo, en que efectivamente hay título traslaticio. Pero hay autores que sostienen que efectivamente la adjudicación es título de posesión. 137. Buena fe.

131 Art. 706 inc. 1º CC. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.” Basta que la buena fe exista al momento de adquirirse la posesión, aunque después se pierda. 138. Efectos que produce el error en la buena fe. Art. 706 incs. 3º y final CC. “Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.” Justo error de hecho: aquel que tiene un fundamento de razón o aceptable conforme a los principios de justicia. En cuanto al error de derecho, la presunción es consecuencia del Art. 8º CC, y se refiere sólo a la posesión, no es de aplicación general. 139. Prueba de la buena fe. Art. 707 CC. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.” Casos en que se presume la mala fe: 1) Cuando se alega error de derecho (Art. 706 inc. final CC) 2) Cuando se tiene un título de mera tenencia (Art. 2510 regla 3ª CC). 3) Respecto de los poseedores de los bienes del desaparecido, cuando han sabido y ocultado la verdadera muerte de éste o su existencia (Art. 94 regla 6ª CC). 140. La presunción de buena fe es general. La jurisprudencia ha establecido que esta presunción es general: en el CC se presume siempre la buena fe, no sólo respecto de la posesión. Incluso se sostiene que se aplica a todo el campo jurídico. Razones: 1) El dolo no se presume, sino que debe probarse (Art. 1459 CC). Puede equipararse el dolo a la mala fe. 2) En cuanto a la ubicación, no es el único caso en que una regla general se ubica en un párrafo especial. Ej. Normas de la prueba (está en las obligaciones). 141. La tradición. Si se invoca un título traslaticio de dominio, es requisito la tradición. Esto porque los contratos no transfieren el dominio, ni dan la posesión. Art. 702 inc. final CC. “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.” 142. Ventajas de la posesión regular. 1) El poseedor regular se hace dueño de los frutos siempre que esté de buena fe a la época de la percepción (Art. 646 CC). 2) El poseedor regular está amparado por la acción de dominio, la reivindicatoria, que en este caso toma el nombre de acción publiciana. Pero no se puede entablar contra el verdadero dueño o un poseedor con igual o mejor derecho (Art. 894 CC). 3) La posesión regular conduce a la prescripción ordinaria: 2 años para los muebles y 5 años para inmuebles (Art. 2508 CC). 2) Posesión irregular.

132 143. Concepto. Art. 708 CC. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702.” Las ventajas que otorga son pocas: 1) La presunción del Art. 700 inc. 2º CC se aplica a ambos poseedores. 2) Puede conducir a la prescripción extraordinaria, de 10 años (Art. 2510 CC). 3) Posesiones inútiles. 144. Concepto. Son aquellas que no habilitan para prescribir, ni están protegidas por las acciones posesorias. Art. 709 CC. “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.” A) Posesión violenta: Art. 710 CC. “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente.” El carácter violento inicial es el que vicia la posesión. Es indiferente la persona contra la cual se ejerce la fuerza: puede ser el dueño, poseedor o mero tenedor. También es indiferente el sujeto activo de la fuerza (Art. 712 CC). Art. 711 CC. “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.” Caracteres del vicio de violencia: 1) Es relativo: sólo puede invocarse por la víctima19. 2) Es temporal: el carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la violencia cesa. Esto es discutible porque el Art. 710 CC sólo atiende al momento de la adquisición para calificarla de violenta. Explicación que dan algunos: el vicio es temporal sólo para efectos de conceder posteriormente acciones posesorias, pero permanente en cuanto a la posesión misma, que no conduce a la prescripción. Contra la posesión violenta se concede, incluso al mero tenedor, la querella de restablecimiento. B) Posesión clandestina. Art. 713 CC. “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.” La clandestinidad contamina la posesión en cualquier momento, no sólo en el inicial. Caracteres del vicio de clandestinidad: 1) Es relativo: sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y respecto de la cual se ocultó. 2) Es temporal: desde que cesa, la posesión deja de ser viciosa. Tradicionalmente se sostiene que ambas posesiones viciosas son inútiles, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisición del dominio por prescripción. Pero hay quienes piensan que los vicios de posesión pueden acompañar, en ciertos casos, a las posesiones útiles. MERA TENENCIA 19

Para Peñailillo, que sea relativo significa que se es poseedor violento sólo respecto de aquel contra quien se ejerce la violencia.

133 145. Concepto. En la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (Art. 714 CC). El mero tenedor tiene sólo el corpus; le falta el animus. Posesión y tenencia son conceptos excluyentes. Se puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real o de un derecho personal. Esto es importante porque quien es mero tenedor de la cosa en virtud de un derecho real, tiene la posesión de su derecho real. En cambio, si es mero tenedor en virtud de un derecho personal, sólo existe vínculo jurídico entre él y el dueño. 146. Características de la mera tenencia. 1) Es absoluta: se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino también de terceros. Por eso, si le arrebatan la cosa, no puede entablar acciones posesorias contra terceros. 2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, también su sucesor es mero tenedor, ya que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1097 CC). Pero puede ocurrir que el sucesor se transforme en poseedor (Ej. Legado de cosa ajena; el legado sirve de título para poseer), lo que también puede ocurrir por acto entre vivos. 3) Es indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en posesión, pues nadie puede mejorar su propio título. Art. 716 CC. “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª.” La excepción señalada es aparente (la veremos en la prescripción). Art. 730 inc. 1º CC. “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.” LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE NI TRANSMITE. 147. Generalidades.

a) b) c)

a) b)

c)

La posesión es un hecho, y en los hechos no se sucede. La posesión empieza con el poseedor. Es intransmisible: Art. 688 CC: es la ley la que confiere la posesión al heredero, que comienza en él; no la recibe de su causante. Art. 722 CC: la posesión de la herencia se “adquiere”, no se transmite, como decía el proyecto original. Art. 717 inc. 1º CC. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él, a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.” Es intransferible: Art. 717 CC: no distingue si quien sucede a título singular lo hace por causa de muerte o por acto entre vivos. Art. 2500 inc. 1º CC. “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.” Si se le de la opción de agregar el tiempo, es porque ambas posesiones son distintas. Art. 683 CC. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.” POSESIÓN PRO-INDIVISO.

134 148. Generalidades. En la coposesión, al igual que en la copropiedad, el coposeedor ve limitados sus derecho de poseedor por la posesión de los otros. A la coposesión se le pone fin por el acto de adjudicación. Art. 718 inc. 1º CC. “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.” La adjudicación es un título declarativo; el título que legitima la posesión en este caso es aquel en virtud del cual empezó la coposesión. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. I.

BIENES MUEBLES.

149. A) Adquisición de la posesión de los bienes muebles. En cuanto a la capacidad para adquirir la posesión, son incapaces los dementes y los infantes, pues no pueden darse cuenta del acto que ejecutan; no hay animus (Art. 723 inc. 2º CC). Los demás incapaces (los que no pueden administrar libremente lo suyo, incluido el impúber que no es infante) no necesitan autorización para adquirir la posesión de los muebles, con tal de que concurran corpus y animus. Sin embargo, no pueden ejercer los derechos de poseedor sino con autorización (Art. 723 inc. 1º CC). Art. 720 CC. “La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.” Art. 721 CC. “Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.” Este inciso se refiere al agente oficioso. Estas dos disposiciones se aplican también a los inmuebles. Si el mandatario no tiene capacidad para adquirir la posesión, no puede adquirirla para otra persona (Art. 723 inc. 2º CC). Art. 722 inc. 1º. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.” Esta es una excepción a las reglas generales, pues no se requiere ni corpus ni animus. Es una posesión conferida por el sólo ministerio de la ley: posesión legal. 150. B) Conservación de la posesión de los bienes muebles. Art. 725 CC. “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio.” Art. 727 CC. “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.” Para conservar la posesión, basta el animus, es decir, la voluntad de conservar la posesión, la cual subsiste mientras no se manifieste una voluntad contraria. Esta voluntad contraria puede provenir del mismo poseedor, pero también de un tercero, lo que explica que se pierda la posesión cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (Art. 726 CC). 151. C) Pérdida de la posesión de los bienes muebles. 1) Pérdida de la posesión por falta del corpus:

135 a) Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (Art. 726 CC)20. b) Cuando se hace imposible el ejercicio de los actos posesorios. Ej. Heredad permanentemente inundada (más de 5 años, Art. 2502 N° 1 CC), animal bravío recobra su libertad natural (Art. 619 CC), etc. c) Especies y objetos que se lanzan al mar con objeto de aligerar la nave. d) Especies materialmente perdidas y que no se hallen bajo el poder del poseedor. 2) Pérdida de la posesión por ausencia de animus: caso del constituto posesorio, en que el dueño pasa a ser mero tenedor (Art. 684 N° 5 CC). 3) Pérdida de la posesión por falta del corpus y del animus: a) Cuando se enajena la cosa (tradición). b) Cuando se abandona la cosa. II.

BIENES INMUEBLES.

152. Enunciado. La inscripción en el CBR es prueba de posesión. INMUEBLES NO INSCRITOS 153. A) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos. Depende del antecedente que se invoque para poseer: 1) Simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño: la posesión se adquiere por ese hecho, lo que se desprende de los Arts. 726 y 729 CC (lo que es pérdida para una persona, es adquisición para la otra). No es necesaria la inscripción. Art. 726 CC. “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.” Los inmuebles no inscritos no están exceptuados. Art. 729 CC. “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.” 2) Título no traslaticio de dominio (sucesión por causa de muerte y títulos constitutivos): tampoco es necesaria la inscripción. La posesión de la herencia se adquiere por el sólo ministerio de la ley; en la accesión, si se posee lo principal, se posee lo accesorio, sin necesidad de acto especial alguno. Hay discusión en cuanto a si la ocupación puede ser título de posesión. En el caso de la prescripción, hay acuerdo en que no puede considerarse como título para adquirir la posesión. 3) Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción para adquirir la posesión regular (el Art. 702 exige la tradición, y de acuerdo al Art. 686 CC, la forma de hacerlo es mediante la inscripción, no distinguiendo entre bienes inscritos y no inscritos), pero se discute si lo es para adquirir la irregular: a) Los que sostienen que es necesaria argumentan: 1. El Art. 724 CC exige la inscripción para adquirir la posesión, sin distinguir la naturaleza de ésta. Art. 724 CC. “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.” 2. La inscripción cuando se invoca un título traslaticio no es un simple elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir cualquier posesión. 20

Aquí Alessandri se hace el tonto con la contradicción: en la página anterior dice que si un tercero se apodera de la cosa, ya no subsiste el animus (porque hay voluntad contraria de un tercero), y por eso se pierde la posesión. Ahora dice que se pierde la posesión por pérdida del corpus.

136 3. El Art. 729 CC habla de pérdida, no de adquisición de la posesión. b) Los que sostienen que no es necesaria argumentan: 1. El Art. 724 CC se refiere a los inmuebles inscritos. De acuerdo a los Arts. 726 y 729 CC, la posesión de un inmueble no inscrito se puede adquirir por el simple apoderamiento. 2. Según el Art. 730 CC, si quien tiene la cosa a nombre de otro, la enajena a nombre propio, el tercero adquiere la posesión. Pero si se tiene a nombre de un poseedor inscrito, es necesaria la inscripción para que el tercero adquiera la posesión. En consecuencia, lo primero se refiere a los inmuebles no inscritos, y no se requiere inscripción. 154. B) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos. Se rige por los Arts. 726 y 729 CC ya señalados. Además, si el dueño del inmueble lo enajena, pierde la posesión. INMUEBLES INSCRITOS. 155. A) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos. Teoría de la posesión inscrita: está formada por una serie de disposiciones armónicas: Arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 2505 y 924 CC. Para la adquisición de la posesión hay que distinguir el antecedente que se invoca: 1) Título no traslaticio de dominio: no se requiere la inscripción para adquirir la posesión, por las mismas razones señaladas para los inmuebles no inscritos. 2) Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción. Pero se discute si lo es para adquirir la posesión irregular: a) No es necesaria: la tradición (inscripción) es sólo un requisito de la posesión regular (Art. 708 CC). b) Es necesaria (opinión mayoritaria): 1. El Art. 724 CC no distingue la naturaleza de la posesión. 2. Art. 728 inc. 2° CC. “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.” En consecuencia, sin una nueva inscripción, no se adquiere ninguna clase de posesión. 3. Art. 2505 CC. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.” Si la posesión irregular se pudiera adquirir sin inscripción, se podría prescribir extraordinariamente. 4. Según el Mensaje del CC, la inscripción es la que da la posesión. 156. B) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos. Art. 728 CC. “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.” Tal como decíamos antes, el apoderamiento material no permite ni siquiera la adquisición de la posesión irregular. Además, los actos materiales de apoderamiento no interrumpen la prescripción a favor del poseedor inscrito. Formas de cancelar la inscripción: 1) Por la voluntad de las partes: convención celebrada por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto la inscripción. Necesariamente debe tomar parte en el acuerdo el poseedor al cual la inscripción se refiere.

137 2) Por decreto judicial: una de las partes en juicio obtiene el reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden de que se le dé o devuelva la posesión que mantiene la otra. En ambas formas, la cancelación se hace materialmente por medio de una subinscripción en el CBR. 3) Por una nueva inscripción: el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Esta cancelación no es material, sino virtual: se produce en forma automática con la nueva inscripción por medio de la cual el poseedor transfiere su derecho, cancelando la inscripción anterior. En la nueva debe hacerse mención a la anterior, para mantener la historia de la propiedad. ¿Qué pasa si el título de la posesión es injusto? La nueva inscripción no cancela la anterior, porque el Art. 728 CC exige que la nueva inscripción transfiera el derecho a otro, y el título injusto no produce ese efecto; hay una relación de continuidad aparente entre ambas inscripciones. Pero la jurisprudencia más reciente ha dicho que sí la cancela, porque los Arts. 728 y 2505 CC no distinguen entre títulos justos e injustos. Ej. de cancelación por título injusto: Art. 730 inc. 2º CC. ¿Qué pasa si un mero tenedor se atribuye el carácter de dueño y enajena un inmueble? Es un caso de inscripción totalmente desligada de la anterior. De acuerdo al Art. 730 inc. 1º CC, un mero tenedor, aun cuando usurpe la cosa, no mejora su título, pero si la enajena a nombre propio, se pone fin a la posesión del dueño, naciendo una nueva en el adquirente (Arts. 717 y 683 CC). El Art. 730 inc. 2º CC se refiere a los inmuebles inscritos, y establece que en el mismo caso anterior, el poseedor inscrito no pierde su posesión (ni la adquiere el tercero) sin la competente inscripción. ¿Qué es la competente inscripción? a) La que emana del verdadero poseedor. Ésta es la única que puede poner fin a la posesión existente y dar origen a una nueva, y que permite mantener la historia de la propiedad inscrita. b) La realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente en el CBR respectivo. Al caso de la inscripción emanada del poseedor alude el Art. 728 CC, y el Art. 730 CC se refiere justamente al caso de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa. La inscripción realizada de esta forma cancela la anterior, siempre que vaya acompañada de la posesión material por parte del adquirente. La jurisprudencia ha oscilado entre ambas teorías, inclinándose últimamente por la segunda. 157. Recuperación de la posesión. Art. 731 CC. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.” Se refiere al caso en que se recupera mediante una acción posesoria. Tiene importancia para la prescripción. 158. Presunciones que facilitan la prueba de la posesión. 1) Art. 719 inc. 1º CC. “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.” 2) Art. 719 inc. 2º CC. “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas.” 3) Art. 719 inc. final CC. “Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.” Esto concuerda con el Art. 731 CC. III.

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

138 159. Enunciado. 1) Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción. 2) Que se haya poseído la cosa. 3) Que esta posesión haya durado el tiempo exigido por la ley. 160. 1) Cosas susceptibles de ganarse por prescripción. La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción. Art. 2498 CC. “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.” No pueden ganarse por prescripción: a) Las cosas que están fuera del comercio humano. b) Los derechos personales. c) Los derechos reales exceptuados: servidumbres discontinuas y servidumbres continuas inaparentes (Arts. 882 y 917 CC). d) El derecho de servirse de las aguas lluvias. e) Las cosas indeterminadas. Prescripción entre comuneros: es un tema discutido, pero la jurisprudencia se inclina por no acoger la prescripción adquisitiva entre comuneros, salvo que alguno de ellos tenga un título justificador de posesión exclusiva. Esto ocurre porque la prescripción requiere una posesión exclusiva, que en el caso de los comuneros no existe. Además, la acción de partición no está sujeta a prescripción extintiva (Art. 1317 CC). 161. 2) Posesión de la cosa. Sólo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor y dueño, conduce a la prescripción adquisitiva. No constituyen posesión: a) La mera tenencia. b) Los actos de mera tolerancia que no resultan gravamen (Art. 2499 incs. 1º y 3º CC). No puede prescribir quien se aprovecha de estos actos. c) La omisión de actos de mera facultad (Art. 2499 incs. 1º y 2º CC). No puede prescribir el que se aprovecha de esta omisión. Art. 2499 inc. final CC. “Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.” La posesión debe ser pública (no clandestina), tranquila, continua y no interrumpida. 3) Transcurso del tiempo exigido por la ley. Es preciso que la posesión se prolongue durante el tiempo que señala la ley, en forma continua. Así, se da la posibilidad al verdadero dueño para reclamar la cosa. El Art. 717 CC permite al poseedor agregar la posesión de sus antecesores a la suya, con las limitaciones que señala (se la apropia con sus calidades y vicios). Esto es una facultad, incluso para el heredero, pese a que el Art. 2500 inc. 2º CC señala que “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.” La posesión no se transmite.

139 IV.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

162. Enunciado. La prescripción tiene dos elementos: la posesión por parte de quien pretende prescribir (elemento positivo) y la inactividad del dueño (elemento negativo). Se interrumpe la prescripción cuando falta cualquiera de ellos. Si se pierde el positivo, es interrupción natural; si se pierde el negativo, es civil. Art. 2501 CC. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil.” 163. A) Interrupción natural. Art. 2502 inc. 1º CC. “La interrupción es natural: 1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.” El primer caso dice relación con el Art. 653 CC, que vimos en la accesión. La interrupción natural del N° 1 se aplica también a los inmuebles inscritos, pues la disposición no distingue. En cambio, el N° 2 no es aplicable a los inmuebles inscritos, pues el apoderamiento material de ellos no interrumpe la posesión (Art. 728 inc. 2º CC). 164. Efectos que produce la interrupción natural. Regla general: se pierde todo el tiempo que se llevaba de posesión. Excepción: Art. 2502 inc. 2º CC. “La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración;…” (se descuenta el tiempo de la inundación). En cuanto a la del N° 2 hay que distinguir: a) Si se recobra la posesión por vías de hecho, se pierde todo el tiempo anterior. b) Si se recobra por medios legales (acción posesoria), se entiende que nunca se ha interrumpido la prescripción, lo que concuerda con el Art. 731 CC. La interrupción natural puede ser alegada por cualquiera que tenga interés. 165. B) Interrupción civil. Art. 2503 inc. 1º CC. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.” Cesa la inacción del verdadero dueño. La ley sólo acepta la actuación judicial; no basta la gestión privada o extrajudicial. Además, debe notificársele al poseedor. Casos en que no se interrumpe la prescripción: Art. 2503 incs. 2º y final. “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.” En cuanto al primer caso, se ha estimado que la demanda presentada ante tribunal incompetente sí interrumpe la prescripción, como también la demanda entablada por un incapaz relativo si después se anula por esa causa.

140 La interrupción civil sólo puede alegarla el que ha entablado la acción. Excepción: Art. 2504 CC. “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras.” 166. Efectos que produce la interrupción civil. Si el fallo que resolvió el litigio es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesión; si es favorable al poseedor, se entiende que no se ha interrumpido la prescripción. La interrupción tiene lugar tanto en caso de prescripción ordinaria como extraordinaria, pues las disposiciones están antes de la clasificación. Además, el Art. 2510 CC exige, para la prescripción extraordinaria, que la posesión haya sido ininterrumpida. 167. Transcurso del tiempo. 168. Determinación del tiempo. El CC en general considera plazos de años, meses y días. Excepcionalmente, se refiere a horas (Art. 1879 CC) y aun a momentos (Arts. 74, 955 y 956). 169. Cómputo del tiempo. Hay 2 formas de computar: 1) Natural: se procede de momento a momento. Ej. Plazo de un día a partir de este momento se cumple mañana a esta misma hora. 2) Legal: el día es una unidad de tiempo comprendida entre una medianoche y otra, calculándose sin tomar en cuenta las fracciones. Ej. Plazo de un día a partir de este momento se cumple mañana a las 12 de la noche. (Art. 48 CC) La regla general es la computación legal; la excepción es la natural, que tiene lugar en los plazos de horas. Plazo continuo: corre sin interrupción. Plazo discontinuo: se suspende durante los feriados. La regla general son los plazos continuos (Art. 50 CC). Excepciones: a) No se comprenden los feriados cuando la ley o acto de autoridad diga expresamente que el plazo es de días útiles (Art. 50 CC). b) Términos de días del CPC, en que no cuentan los feriados (Art. 66 CPC). Plazo fatal: por su solo vencimiento extingue el derecho que no se ha ejercido en o dentro del plazo que comprende. Plazo no fatal: no extingue el derecho por su solo vencimiento, requiere declaración judicial. (Art. 49 CC y Art. 64 CPC) Caducidad y prescripción: son muy semejantes, porque importan la extinción de un derecho, pero su naturaleza es diversa. La prescripción es una sanción a la negligencia; la caducidad implica que un acto o derecho se ejecute o ejercite dentro de cierto plazo. V.

DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN.

170. Clasificación. Art. 2506 CC. “La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.” 171. A) Prescripción ordinaria.

141 Art. 2507 CC. “Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.” Art. 2508 CC. “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces.” El plazo es continuo y de días completos. 172. Suspensión de la prescripción. Suspensión: beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su contra no corra la prescripción, mientras dura su incapacidad o el motivo que ha tenido en vista el legislador. Es la detención del transcurso del plazo mientras dura la causa suspensiva; pero desaparecida ésta, el plazo continúa y el período anterior a la suspensión se agrega al posterior a la cesación de la misma. Art. 2509 CC. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1.º Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; 2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; 3.º La herencia yacente. No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.” El N° 2 se explica porque, aunque la mujer es plenamente capaz, es el marido quien administra la sociedad conyugal. Por ello, no se suspende si la mujer está separada judicialmente del marido o separada de bienes. En base al N° 3 algunos han querido deducir que la herencia yacente es una persona jurídica. Pero la verdad es que quien posee es el heredero ignorado por intermedio del curador de la herencia yacente. La suspensión se explica por el temor a la negligencia del curador. 173. “La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. Razones: a) Si hubiera prescripción entre cónyuges, sería causa de perturbaciones en el hogar. b) El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y el usufructuario es un mero tenedor (no puede prescribir). c) El marido, como administrador de la sociedad conyugal, es el encargado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de la mujer. d) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges. Si se permitiera la prescripción, podría encubrir una donación de este tipo. Se discute si la suspensión entre cónyuges se aplica a la prescripción extraordinaria: A) Se aplica a ambas: 1) El Art. 2509 CC dice que se suspende siempre, sin distinguir. 2) Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. 3) El Art. 2511 CC, que dice que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509 CC, no alcanza a los cónyuges, pues no están enumerados, sino que están aparte. B) Se aplica sólo a la ordinaria: 1) El Art. 2509 CC es un beneficio que la ley otorga, es una disposición excepcional que admite sólo interpretación restrictiva (no analógica). 2) Las palabras “siempre entre cónyuges” se refieren al inciso anterior, es decir, se aplica también a la mujer separada judicialmente o separada de bienes. 3) El término “enumeradas” significa “indicadas”.

142 La enumeración del Art. 2509 CC es taxativa.

174. Diferencias entre interrupción y suspensión. 1) Efecto propio: a) Interrupción: se pierde todo el tiempo anterior. b) Suspensión: sólo se descuenta el tiempo de su duración. 2) Origen: a) Interrupción: hecho externo, ya sea de la naturaleza o del hombre. Los incapaces deben alegar la prescripción por medio de sus representantes. b) Suspensión: tiene su fuente en la ley, y está establecida en atención a la calidad del propietario, no requiriéndose un hecho externo. El objeto de la suspensión es evitar que se perjudiquen los intereses de los incapaces por negligencia de sus representantes. 3) Quién puede alegarla: a) Interrupción: cualquier interesado (natural) o quien entabló la acción (civil). b) Suspensión: sólo aquel en cuyo favor está establecida. 4) Alcance: a) Interrupción: se aplica a prescripción ordinaria y extraordinaria. b) Suspensión: se aplica sólo a la ordinaria, salvo el caso de los cónyuges, en que se discute. 175. B) Prescripción extraordinaria. Exige la posesión irregular ininterrumpida durante 10 años. Art. 2511 CC. “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509.” Cómputo del plazo: a) Los 10 años valen para bienes muebles e inmuebles. b) Corre contra toda persona y no se suspende. Art. 2510 CC. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1.ª Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. 2.ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. 3.ª Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.ª Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.ª Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.” La regla 3ª no es realmente una excepción a la regla general del Art. 716 CC (“El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión…”). Al concurrir estas dos circunstancias, se manifiesta que el que comenzó como mero tenedor, ha tenido la cosa como señor y dueño. La mutación no opera por el sólo transcurso del tiempo, sino que algo tiene que haber pasado para que el que alega la prescripción haya realmente “poseído”. VI.

PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO.

143 176. Enunciado. Por prescripción se ganan los derechos reales que no están especialmente exceptuados (Art. 2498 inc. final CC). Art. 882 inc. 1º CC. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años.” Art. 2512 CC. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2.ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.” En cuanto a la primera excepción, respecto del derecho de herencia, excepcionalmente se puede adquirir por prescripción ordinaria de 5 años, en el caso del heredero putativo al que se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia, la cual le sirve de justo título (Arts. 704 y 1269 CC). En cuanto a la segunda, las servidumbres continuas aparentes se adquieren por prescripción ordinaria de 5 años, haya posesión regular o irregular, y haya o no justo título y buena fe. VII.

EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.

177. Generalidades. Por prescripción se adquiere el dominio de las cosas, por tanto nace para el prescribiente: 1) Una acción para exigir la restitución de la cosa en caso de ser privado de la posesión. 2) Una excepción para oponerla al dueño en contra de quien se ha prescrito. La excepción de prescripción es una excepción a la regla de que las excepciones deben oponerse en la contestación de la demanda: se puede oponer en cualquier momento del juicio, antes de la citación para oír sentencia (primera instancia) o de la vista de la causa (segunda instancia). La adquisición de la propiedad por prescripción se produce retroactivamente: se reputa dueño al poseedor desde el momento en que comenzó a correr la prescripción.

VIII.

PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.

178. Planteamiento del problema. Art. 2505 CC. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.” ¿Esto se aplica a ambas clases de prescripción? A) Sólo a la ordinaria; para la extraordinaria no es necesaria la inscripción. 1) La inscripción es sólo un requisito de la posesión regular; si falta, la posesión es irregular, y permite la prescripción extraordinaria. 2) El Art. 2510 CC, que rige la prescripción extraordinaria, no exige título alguno, y presume de derecho la buena fe aunque falte el título.

144 3) El Art. 2510 CC es una norma excepcional que prima sobre el Art. 2505 CC. 4) Si se aplicara a la extraordinaria, nunca habría prescripción extraordinaria contra título inscrito, y se protegería al dueño negligente en perjuicio de quien trabaja el inmueble. B) Se aplica a ambas (posición mayoritaria): 1) El Art. 2505 CC no distingue. 2) Por su ubicación, es la última disposición que rige a ambas clases. 3) En el Proyecto estaba en las reglas aplicables a la ordinaria, pero se cambió. 4) Es una disposición doblemente especial: se aplica sólo a los inmuebles inscritos, por lo que debe primar sobre el Art. 2510 CC. 5) Sí podría haber prescripción extraordinaria contra título inscrito: el caso del pretendido mandatario que enajena la cosa en contra del supuesto mandante. 6) El Art. 2505 CC cierra armónicamente la teoría de la posesión inscrita exigiendo inscripción en todo caso. 7) El argumento del dueño negligente es una crítica a la ley, no una razón. CAPÍTULO VII. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. I.

GENERALIDADES.

179. Concepto. Art. 889 CC. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.” No es la única acción que ampara el dominio. De los diversos contratos nacen acciones personales para obtener la restitución de la cosa, las cuales tiene menos dificultades de prueba que la reivindicatoria. II.

CONDICIONES PARA ENTABLAR LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

180. 1) Es necesario ser dueño de la cosa. Art. 893 CC. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.” Art. 892 CC. “Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.” Es decir, el comunero puede reivindicar su cuota. Excepcionalmente, el poseedor puede reivindicar la cosa, aunque no se pruebe el dominio: acción publiciana. Art. 894 CC. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.” Muchas veces es muy difícil probar el dominio, pero fácil probar la posesión. De acuerdo al Art. 700 inc. 2º CC, se presume dueño al poseedor. El poseedor regular puede encontrarse en 3 situaciones: 1) El plazo se ha cumplido y ello ha sido declarado judicialmente. 2) El plazo se ha cumplido, pero no se ha declarado judicialmente. 3) El plazo no se ha cumplido. Problema: ¿puede el poseedor regular que no ha cumplido el plazo de prescripción entablar la acción publiciana? A) Sólo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido el plazo: el Art. 894 CC no se refiere a los poseedores que no han cumplido el plazo, pues en su caso, si otro se apodera de la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripción, y el poseedor ya no está en situación de adquirir la cosa por prescripción.

145 B) La acción publiciana está establecida justamente en favor del poseedor regular que está en vías de ganar la cosa por prescripción cuando el plazo no se ha cumplido. El que ha enterado el plazo no es poseedor, es dueño, y entabla la acción reivindicatoria, no la publiciana. La sentencia que declara la prescripción es declarativa. 181. 2) El dueño debe haber sido privado de la posesión de la cosa. Los litigantes son el propietario no poseedor contra el poseedor no dueño. El objeto de la litis es la posesión; la causa de pedir, el dominio. Quien reivindica debe probar el dominio, pues al entablar la acción, reconoce la posesión de la contraparte, amparada por la presunción del Art. 700 inc. 2º CC. Excepción: el Fisco no debe probar su derecho de dominio, porque tendría que probar un hecho negativo indeterminado: que no tiene otro dueño. Para probar el dominio se aplican las reglas generales de la prueba. Si el MAD es originario, sólo se debe probar el dominio propio; si es derivativo, debe probarse el dominio de los antecesores. Si el poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no entabla la reivindicatoria, pues no ha sido privado de la posesión. Debe entablar la acción de precario, o la acción posesoria de restablecimiento. Sin embargo, hay quienes sostienen que a la inscripción debe acompañar la tenencia con ánimo de señor y dueño para constituir posesión. Por tanto, el dueño del inmueble cuya tenencia material ha perdido, puede entablar la reivindicatoria. 182. 3) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse. De acuerdo al Art. 889 CC, la cosa debe ser singular. Art. 890 CC. “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles. Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.” Art. 891 inc. 1º CC. “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.” El derecho de herencia no puede reivindicarse porque recae sobre una universalidad jurídica. También se puede reivindicar una cuota (Art. 892 CC). Problema: ¿Se puede reivindicar una cuota de una universalidad jurídica? La jurisprudencia, siguiendo la doctrina romana (que da a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas que compone la comunidad), ha señalado que sí se puede reivindicar. NO PUEDEN REIVINDICARSE: 1) El derecho de herencia, pues recae sobre una universalidad jurídica. El heredero está amparado por la acción de petición de herencia, que emana del dominio que tiene sobre la misma. En dicha acción no se discute el dominio, sino la calidad de heredero. Pero de todos modos puede entablar la acción reivindicatoria para reclamar las cosas singulares de la universalidad. 2) Los derechos personales, sin perjuicio de la reivindicación del documento en que constan. 3) Las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que vendan cosas de la misma clase (Art. 890 inc. 2º CC). 4) Caso relativo al pago de lo no debido: el supuesto acreedor enajena la cosa pagada, ¿puede el que pagó reivindicar en contra del tercero? a) Si el título es oneroso y el poseedor está de buena fe: no puede. b) Si el título es gratuito: sí puede, si la cosa es reivindicable. (Art. 2303 CC).

146 5) Las cosas adquiridas por prescripción por un tercero. 6) Caso de la resolución del contrato: no se puede reivindicar contra terceros poseedores de buena fe (Arts. 1490 y 1491 CC). III.

CONTRA QUIÉN SE PUEDE REIVINDICAR.

183. Generalidades. Art. 895 CC. “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.” Es relevante saber quién es poseedor pues es el legítimo contradictor, y las sentencias tienen efectos relativos. Por ello, se toman medidas de resguardo en favor del reivindicante: a) Art. 896 CC. “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.” b) Art. 897 CC. “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.” 184. Acción de dominio contra herederos. Art. 899 CC. “La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.” Esto se debe a que existen dos obligaciones de diferente clase: una divisible (las indemnizaciones) y una indivisible (la restitución de la cosa). 185. Casos en que la acción reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor. 1) En contra aquel que ha dejado de poseer la cosa, cuando se hace difícil o imposible la persecución de ella. 2) En contra el mero tenedor. 186. 1) Se puede dirigir en contra del que dejó de poseer la cosa. a) El poseedor está de buena fe: Art. 898 CC. “La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.” (confirma un acto que le era inoponible). En este caso, no se persigue la cosa, sino el precio recibido por la misma (se produce subrogación real). No obsta a la buena fe el saber que la cosa era ajena, pues para calificar la buena fe se atiende al momento en que empieza la posesión. b) El poseedor está de mala fe: Art. 900 CC. “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella.” (se entiende que ratifica la venta) Saneamiento: obligación que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo cuando el comprador es privado en todo o parte de la cosa por sentencia judicial (evicción). De acuerdo al Art. 900 inc. final CC, esta obligación no pesa sobre el reivindicante, sino sobre el

147 poseedor de mala fe que dejó de poseer; pero respecto del poseedor de buena fe, el Art. 898 CC nada dice, por lo que el reivindicante responde del saneamiento. 187. 2) La acción reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor. Art. 915 CC. “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.” IV.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

188. Generalidades. Se extingue por la prescripción adquisitiva. No basta la inacción del propietario; es necesario que otra persona adquiera la posesión. Art. 2517 CC. “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.” Como se extingue cuando se pierde el dominio, no tiene plazo fijo de prescripción. 189. Naturaleza. La acción reivindicatoria es una acción real, porque deriva de un derecho real. 190. Calidad. Puede ser mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se persigue. Esto tiene importancia para determinar la competencia del tribunal. El juicio de reivindicación es un juicio ordinario. V.

MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO.

191. Generalidades. El demandado está protegido porque goza de la presunción de ser dueño de la cosa, y además tiene el goce de la cosa hasta la sentencia definitiva (Art. 902 inc. 1º CC). El reivindicante puede ser burlado por el poseedor, por lo que se consideran ciertas medidas precautorias para asegurar el resultado del juicio: 1) Cosa mueble: Art. 901 CC. “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.” (Art. 291 CPC) 2) Inmueble: Art. 902 inc. 2º CC. “Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.” Se puede pedir el nombramiento de interventores (Art. 293 y 294 CPC). Pueden solicitarse, además, otras medidas precautorias. Ej. Prohibición de celebrar actos y contratos. VI.

PRESTACIONES MUTUAS.

192. Concepto. Son las indemnizaciones, devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este último es vencido en el juicio reivindicatorio.

148 193. A) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante. 1) Restitución de la cosa. Art. 904 CC. “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare;…” Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un plazo. 2) Indemnización de los deterioros que ha sufrido la cosa. Art. 906 CC. “El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.” El poseedor de buena fe permanece en ella hasta la contestación de la demanda. Sólo responde del provecho que ha obtenido porque no puede haber enriquecimiento injusto. 3) Restitución de los frutos. Art. 907 incs. 1º a 3º CC. “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.” La buena o mala fe se refiere al momento de percepción de los frutos (Art. 913 CC). 4) Gastos del pleito y de conservación y custodia. Art. 904 parte final CC. “…y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.” 194. B) Obligaciones del reivindicante para el poseedor vencido. 1) Debe satisfacerle los gastos ordinarios y costos de producción de los frutos. Art. 907 inc. final CC. “En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.” 2) Debe abonarle las mejoras. Mejoras: toda obra que se ejecuta en una cosa y que tiene por objeto su conservación o un aumento de valor, o en razón de ornato o recreo. Son los gastos hechos para una cosa. Pueden ser de 3 clases: a) Necesarias: indispensables para la conservación y mantenimiento de la cosa. El reivindicante debe siempre abonarlas, independiente de la buena o mala fe del poseedor. Art. 908 inc. 1º CC. “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:” Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: 1. Obras materiales: Art. 908 inc. 2º CC. “Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las

149 avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.” 2. Obras inmateriales: Art. 908 inc. final CC. “Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.” b) Útiles: Art. 909 inc. 2º CC. “Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.” La buena o mala fe se considera al momento de hacerse la mejora (Art. 913 CC). 1. Poseedor de buena fe: Art. 909 inc. 1º y 3º CC. “El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda. El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.” 2. Poseedor de mala fe: Art. 910 CC. “El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el artículo precedente. Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.” Art. 912 CC. “Se entenderá que la separación de los materiales, permitida por los artículos precedentes, es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello.” c) Voluptuarias: Art. 911 CC. “En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho que por el artículo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles. Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.” 3) Derecho de retención del poseedor vencido. Art. 914 CC. “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción.” Los bienes retenidos se equiparan a los dados en prenda o hipoteca para efectos de su realización y preferencia (Art. 546 CPC). CAPÍTULO VIII. LAS ACCIONES POSESORIAS. I.

GENERALIDADES.

195. Definición y características. Art. 916 CC. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.” Las acciones posesorias tienden sólo a impedir que se altere la situación de hecho relativa a los inmuebles y a evitar que, substituyéndose a la autoridad del Estado, los particulares se hagan justicia por sí mismos. La acción posesoria nace de un hecho, no de un derecho, por lo tanto no es real ni personal. Pero se la califica de acción real porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona.

150 La acción posesoria es siempre inmueble, pues resguarda la posesión de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos. II.

DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

196. Las principales son las siguientes: 1) La acción reivindicatoria ampara un derecho (el dominio); la posesoria, un hecho (la posesión). 2) El titular de la reivindicatoria es el dueño, y excepcionalmente el poseedor regular; el de la acción posesoria es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. 3) La causa de pedir de la reivindicatoria es el dominio, y hay que probarlo; la de la posesoria es la posesión, y también hay que probarla (Art. 923 CC). 4) La reivindicatoria se tramita en un juicio ordinario (lato conocimiento); la posesoria, en un juicio de tramitación rápida. 5) El fallo del juicio reivindicatorio produce el efecto de la cosa juzgada; el del posesorio también, pero deja a salvo la posibilidad de que el vencido entable la acción reivindicatoria. 6) La reivindicatoria se extingue por la prescripción adquisitiva del dominio; la posesoria, por prescripción extintiva de un año (regla general, Art. 920 CC). 7) La reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; la posesoria es siempre inmueble. III.

REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCIÓN POSESORIA.

197. Enunciado. Son 3 requisitos: 1) Que la persona tenga la facultad de entablar la acción posesoria: Art. 918 CC. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.” El plazo de un año se cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despojo de la posesión. No es necesario que el poseedor cumpla este plazo por sí solo; puede agregar posesiones (Art. 920 inc. final CC). 2) Que la cosa sea susceptible de ampararse por la vía de la acción posesoria. De acuerdo a la definición, ampara bienes inmuebles y derechos reales constituidos en ellos (Art. 916 CC). Art. 917 CC. “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.” También se excluye el derecho de herencia, pues no es inmueble. Pero nada obsta a que se entable para amparar un inmueble determinado que se posee a título de heredero. En cuanto al usufructuario, usuario y habitador, ellos son meros tenedores respecto de la cosa, pero poseedores de su derecho, y pueden entablar una acción posesoria para ampararlo (Art. 922 CC). Entre comuneros no se puede entablar la acción posesoria, pues no hay lugar entre ellos a la prescripción. Así ha fallado la jurisprudencia. 3) Debe intentarse dentro de cierto plazo (que la acción no esté prescrita). Las acciones posesorias prescriben en 1 año (que es el plazo que necesita el otro para ampararse en la acción posesoria).

151 Art. 920 inc. 1º a 3º CC. “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.” Este plazo no se suspende, corre contra toda persona (Art. 2524 CC). Las acciones posesorias se tramitan en juicios rápidos que reciben el nombre de interdictos. IV.

PRUEBA DE LA POSESIÓN.

198. Generalidades. Entablada la acción, debe acreditarse: 1) Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo durante 1 año. 2) Que la posesión ha sido arrebatada. No es necesario que se prive de la posesión, también puede ser una molestia o embarazo (conducen a acciones posesorias distintas). 199. Interpretación de los artículos 924 y 925. Art. 924 CC. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.” Art. 925 CC. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.” 1) El Art. 924 CC contempla la forma de probar la posesión de todos los derechos inscritos, con excepción del dominio; el Art. 925 CC se refiere precisamente a la prueba de la posesión del suelo: a) El Art. 916 CC distingue claramente entre dominio y demás derechos reales. b) El legislador identifica el dominio con el bien raíz. Para probar la posesión del dominio, se aplica el Art. 925 CC, esté o no inscrito el inmueble. Críticas: a) La asimilación entre el dominio y la cosa no es tan precisa; por algo la distinción entre cosas corporales e incorporales, y dentro de estas últimas, los derechos reales (como el dominio). b) El Art. 924 CC no excluye el dominio. c) Esta interpretación contradice la teoría de la posesión inscrita. 2) El Art. 924 CC se refiere a la prueba de la posesión de todos los derechos reales inscritos, incluso el dominio; el Art. 925 CC se refiere a la prueba de la posesión de los derechos reales no inscritos: Esta interpretación es aceptada en general, pero con modificaciones: el Art. 925 CC se aplica a los inmuebles inscritos y a otros casos: a) Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le sirve de prueba. b) Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al poseedor material. c) Cuando hay discusión respecto de los deslindes, se prefiere al poseedor material. V. 200. Enumeración.

ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR.

152 1) Querella de amparo. 201. Generalidades. Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Supone que el poseedor conserva la posesión. Sus objetivos están en el Art. 921 CC: 1) Que no se turbe o embarace la posesión. 2) Que se indemnicen daños provocados por los actos de perturbación. 3) Que se dé garantías contra el daño fundadamente temido. Se dirige contra el que perturba la posesión, aunque sea el propietario. 2) Querella de restitución. 202. Generalidades. Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la posesión de una cosa, y sus objetivos son recuperar la posesión y obtener indemnización (Art. 926 CC). Cuando el poseedor inscrito es privado materialmente del bien, debe entablar la querella de amparo, pues no ha perdido la posesión. Art. 927 CC. “La acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título. Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo serán insólidum.” 3) Querella de restablecimiento. 203. Generalidades. Es la acción que se otorga al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que se le restituya al estado en que estaba antes de esa violencia. Su fundamento, más que el amparo de la posesión, es la sanción a la violencia. No es propiamente una querella posesoria, porque puede ejercerla el mero tenedor (Art. 928 inc. 1º CC). Diferencias con la querella de amparo y la de restitución. 1) En la de amparo y restitución es necesario probar la posesión; en la de restablecimiento, basta acreditar la mera tenencia. 2) Las de amparo y restitución sólo puede entablarla el poseedor útil; la de restablecimiento, puede entablarla también el poseedor vicioso, incluso el mero tenedor. 3) Las de amparo y restitución prescriben en 1 año; la de restablecimiento, en 6 meses. 4) La cosa juzgada en la de restablecimiento es aún más débil que en las otras, pues deja a salvo las acciones posesorias correspondientes. 4) Acciones posesorias especiales. 204. Enumeración. 205. Reglas comunes. 1) No se requiere el año de posesión tranquila e ininterrumpida exigido por el Art. 918 CC, pues está comprometido el interés público. 2) Pluralidad de sujetos: a) Pluralidad de querellados (Art. 946 inc. 1º CC): hay 2 obligaciones:

153 1. Destrucción o reparación de una obra: obligación indivisible y solidaria. 2. Indemnización de perjuicios: obligación simplemente conjunta. b) Pluralidad de querellantes (Art. 946 inc. 2º CC): también 2 obligaciones: 1. Cada uno puede pedir la prohibición, destrucción o enmienda. 2. Cada uno puede pedir la indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido, a menos que legitime su personería por los demás. 3) No tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (Art. 947 CC). 206. a) Denuncia de obra nueva. Art. 930 inc. 1º CC. “El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión.” Art. 931 CC. “Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.” Obras nuevas no denunciables: Art. 930 inc. 2º y final CC. “Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.” 207. b) Denuncia de obra ruinosa. Obras ruinosas denunciables (Art. 932 y 935 CC): 1) Edificios y construcciones que amenacen ruina. 2) Árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Objetivos de la acción: a) Obtener la destrucción del edificio ruinoso; u b) Obtener su reparación, si la admite; u c) Obtener que el dueño rinda caución por los daños que pueda causar, si no son de gravedad. Si el querellado no cumple, se derriba el edificio, o se hace la reparación a su costa de acuerdo al Art. 933 CC. Art. 934 CC. “Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.” Esta querella no prescribe mientras subsiste el temor de que la obra pueda derrumbarse (Art. 950 inc. 2º CC). Este es el interdicto de más rápida tramitación. 208. c) Acciones posesorias especiales destinadas a proteger el goce de las aguas.

154 La mayoría de las disposiciones que las regulaban fueron derogadas por el C. Aguas. Los que quedaron no tienen que ver con el goce de las aguas: ver Arts. 937, 941, 942 y 943 CC. 209. Acción popular. Art. 948 inc. 1º CC. “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.” Art. 949 CC. “Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados.” 210. Prescripción de estas acciones posesorias especiales. Art. 950 CC. “Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo. Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria. Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho.” CAPÍTULO IX. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. I.

INTRODUCCIÓN.

211. Limitaciones del dominio. En general, se puede decir que el dominio está limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño. Las limitaciones pueden ser legales o voluntarias. Art. 732 CC. “El dominio puede ser limitado de varios modos: 1.º Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición; 2.º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y 3.º Por las servidumbres.” El Libro IV CC contempla algunos derechos reales que también pueden gravar el dominio: hipoteca, prenda, censo. Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio. II.

GENERALIDADES.

212. Definición. Art. 733 incs. 1º y 2º CC. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.” El elemento indispensable es la existencia de una condición (requisito de la esencia del fideicomiso). 213. Reseña histórica. III.

CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO.

155 214. Requisitos. 1) Que los bienes sean susceptibles de darse en fideicomiso. 2) Que existan dos personas: el fiduciario y el fideicomisario. 3) Que exista una condición en virtud de la cual pase la propiedad del fiduciario al fideicomisario. 215. Primer requisito. Cosas que pueden darse en fideicomiso. Art. 734 CC. “No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.” Cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular, ésta debe ser una especie o cuerpo cierto no consumible (a no ser que las cosas consumibles formen parte de una herencia y se constituya el fideicomiso sobre ella). 216. Constitución de la propiedad fiduciaria. Art. 735 CC. “Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro.” La constitución del fideicomiso, entonces, es un acto esencialmente solemne. Debe inscribirse en el registro de Hipotecas y gravámenes. Tratándose de un acto entre vivos, la inscripción es tradición y solemnidad, aunque algunos piensan que es sólo tradición; si se constituye por testamento, es sólo solemnidad, aunque algunos piensan que simplemente cumple la función de mantener la continuidad de las inscripciones. 217. ¿Puede adquirirse el fideicomiso por prescripción? A) Sí se puede, pues el Art. 2512 señala que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y no exceptúa el fideicomiso. B) No se puede, pues no es posible poseer una cosa con el ánimo de restituirla al cumplirse la condición. El fideicomiso sólo puede constituirse por los medios señalados en el Art. 735 CC. Además, en el usufructo se indica expresamente que puede adquirirse por prescripción, pero nada se dice respecto del fideicomiso. Crítica: La prescripción tiene lugar cuando en la constitución de la propiedad fiduciaria ha habido algún vicio y, en consecuencia, el propietario fiduciario es sólo poseedor de su derecho. 218. Segundo requisito: personas que intervienen en el fideicomiso. A) Propietario fiduciario: persona que adquiere la propiedad con el gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la condición. B) Fideicomisario: persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condición. C) Constituyente: es quien constituye el fideicomiso, pero no interviene después. 219. A) Propietario fiduciario. Pueden nombrarse varios fiduciarios (Art. 742 CC), pero no pueden ser sucesivos (Art. 745 CC).

220. Falta de fiduciario.

156 El fiduciario debe existir al momento de constituirse el fideicomiso. Para determinar los efectos de su falta hay que distinguir: a) Si falta antes de que se le defiera el derecho: 1. Si se ha designado sustituto: la propiedad fiduciaria pasa a éste. 2. Si no se ha designado sustituto: i. Si hay lugar al acrecimiento (varios han sido llamados sin expresión de cuota): la porción del que falta se junta con las demás. ii. Si no hay lugar al acrecimiento: pasa a ser propietario fiduciario el constituyente o sus herederos (Art. 748 CC). b) Si falta después de haberse deferido el derecho: pasa a los herederos del fiduciario, los cuales deberán restituir la cosa cuando se cumpla la condición. La propiedad fiduciaria es transmisible (Art. 751 CC). 221. B) Fideicomisario. No es condición necesaria que exista al momento de constituirse el fideicomiso (Art. 737 CC), pero el fideicomiso supone la condición de que exista al momento de la restitución (Art. 738 CC). 222. Pluralidad de fideicomisarios. Pueden nombrarse varios fideicomisarios (Art. 742 CC), pero no pueden ser sucesivos (Art. 745 CC). La constitución de fideicomisos sucesivos tiene una sanción especial: adquirida la cosa por el primer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los demás. 223. Falta de fideicomisario. a) Si falta antes de que se cumpla la condición: 1. Si se ha designado sustituto: éste pasa a ocupar el lugar del fideicomisario. 2. Si no se ha designado sustituto: el fideicomisario nada transmite a sus herederos, y se consolida la propiedad del fiduciario (Art. 762 CC). La sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria. En materia de propiedad fiduciaria, sólo se admite la vulgar (Art. 1156 CC21), pues si se aceptara la fideicomisaria (Art. 1164 CC22) en el hecho significaría establecer fideicomisos sucesivos. No hay más sustitutos que los que expresamente designe el constituyente (Art. 744 CC), y se puede nombrar varios sustitutos llamados sucesivamente (Art. 743 CC). b) Si falta una vez verificada la condición: se traspasa el derecho a los herederos. 224. Tercer requisito. Existencia de una condición. Art. 738 CC. “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.” 21

Art. 1156 incs. 1º y 2º CC. “La sustitución es vulgar o fideicomisaria. La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.” 22 Art. 1164 inc. 1º CC. “Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.”

157 El fideicomiso lleva en sí la incertidumbre, lo que lo diferencia del usufructo: el usufructo siempre termina. Las condiciones copulativas son aquellas que están destinadas a cumplirse conjuntamente: si una falla, no tiene lugar la restitución. Las condiciones disyuntivas son aquellas que están destinadas a cumplirse la una o las otras. 225. Momento en que debe cumplirse la condición de que pende la restitución de un fideicomiso. Art. 739 CC. “Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.” IV.

EFECTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

226. Enunciado. A) Derechos y obligaciones del fiduciario. 227. I. Derechos. Existe un solo derecho: el de propiedad, bajo condición resolutoria, y que luego debe pasar a manos del fideicomisario. Como el fiduciario es dueño, puede entablar la acción reivindicatoria (Art. 893 CC). Consecuencias de que el fiduciario sea dueño: 228. El fideicomiso puede traspasarse. (1) Art. 751 CC. “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes. No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución.” La indivisión del inc. 1º tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario. Es evidente que sea intransmisible cuando la condición sea la muerte del fiduciario, pues a su muerte ya nada tendrá que transmitir: la propiedad ha pasado al fideicomisario. 229. El fiduciario puede gravar su propiedad. (2) Art. 757 CC. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos. 230. Facultad de administración. (3) Art. 758 CC. “Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.

158 Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa.” (culpa leve) 231. Derecho a gozar de los frutos. (4) Art. 754 CC. “El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.” 232. II. Obligaciones. Son consecuencia de que su propiedad está sujeta a condición resolutoria. 233. Facción de inventario. (1) Para poder restituir la cosa, debe practicar inventario solemne de los bienes, en las mismas condiciones que el usufructuario (Art.754 CC). Art. 755 CC. “No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.” (obligación que sí tiene el usufructuario) 234. Conservación de la cosa. (2) Debe conservar la cosa, respondiendo hasta de la culpa leve por los menoscabos (Art. 758 CC). En cuanto a las mejoras: a) Ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias: son de cargo del fiduciario (Arts. 795 y 796 CC en relación al Art. 754 CC). b) Reparaciones o mejoras extraordinarias o mayores 23: Art. 756 CC. “Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse: 1.º Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución; 2.º Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa.” c) Mejoras no necesarias (útiles o voluptuarias): Son de cargo exclusivo del fiduciario (Art. 759 CC). 235. Restitución de la cosa. (3) Art. 733 inc. final CC. “La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.” Esta obligación nace al momento de cumplirse la condición. 236. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del fiduciario. a) Tenedor fiduciario: Art. 749 CC. “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad 23

Art. 798 CC. “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.”

159 absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.” Debe restituir la cosa y los frutos. b) Irresponsabilidad de todo deterioro: Art. 760 inc. 1º CC. “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.” c) Fideicomiso de residuo: Art. 760 inc. 2º CC. “Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.”

B) Derechos y obligaciones del fideicomisario. 237. I. Derechos. El fideicomisario es un acreedor condicional, tiene la simple expectativa de llegar a ser dueño de la cosa (Art. 761 inc. 1º CC). Si fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite. Pero en consideración al germen de derecho que tiene, se le otorgan algunas facultades para proteger su posible derecho: 238. 1º Derecho de solicitar medidas conservativas. Art. 761 incs. 2º y 3º CC. “Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera;…” 239. 2º Derecho de ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa. Está en el Art. 757 CC, que ya vimos. 240. 3º Derecho para solicitar que el fiduciario rinda caución. Debe solicitarse judicialmente (Art. 755 CC). 241. 4º Derecho a solicitar indemnización de los perjuicios. Está en el Art. 758 CC, que ya vimos. 242. 5º El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la condición. Este es su derecho fundamental, y puede ejercerlo judicialmente si el fiduciario se niega. 243. II. Obligaciones. Una vez cumplida la condición, debe reembolsar al fiduciario las expensas que sean de su cargo. V.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.

244. Diversas causales. Art. 763 CC. “El fideicomiso se extingue:

160 1.º Por la restitución; 2.º Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa; 3.º Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artículo 807; 4.º Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos; 5.º Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil; 6.º Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.” Respecto del N° 3: si la destrucción es total, se extingue el fideicomiso; si es parcial, subsiste sobre el resto. CAPÍTULO X. EL USUFRUCTO. I.

GENERALIDADES.

245. Definición. Art. 764 CC. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.” 246. Características. 1) Es un derecho real de goce: el usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa, y como es propietario de su derecho real, puede entablar la acción reivindicatoria y posesoria (si recae sobre inmueble) para protegerlo. Art. 765 inc. 1º CC. “El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario.” Esto lo diferencia del fideicomiso, en que hay un solo derecho. 2) Es un derecho real principal: esto lo diferencia de la prenda y la hipoteca. 3) Puede ser mueble o inmueble. 4) El usufructuario es mero tenedor de la cosa, ya que reconoce el dominio del nudo propietario (Art. 714 CC), pero es propietario y poseedor de su derecho de usufructo. 5) Es temporal: Art. 765 inc. 2º CC. “Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.” 6) Requiere la existencia de un plazo. 7) Es intransmisible: Art. 773 inc. 2º CC. “El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.” 8) Debe recaer sobre una cosa ajena (Art. 732 N° 2 CC). II.

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.

247. Elementos. 248. Primer requisito. Cosas susceptibles de usufructo.

161 El legislador nada dice. Por tanto, puede recaer en una universalidad jurídica o en una cuota de ella, en una o más especies o cuerpos ciertos o una cuota de ellos, en un género, en cosas fungibles y no fungibles, y en derechos personales. 249. El usufructo y el cuasi usufructo. Es usufructo propiamente tal el que recae sobre cosas no fungibles; es cuasi usufructo si recae sobre cosas fungibles. Peñailillo opina que debe entenderse fungibles en el sentido de consumible, pues es respecto de ellas que la restitución de las mismas es imposible. 250. Diferencias entre el usufructo y el cuasi usufructo. a) El usufructo es título de mera tenencia; el cuasi usufructuario se hace dueño de los bienes (Art. 789 CC). El cuasi usufructo es título traslaticio de dominio. b) Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el nudo propietario puede entablar la reivindicatoria (acción real); en el cuasi usufructo, el nudo propietario sólo tiene un crédito en contra del cuasi usufructuario para que éste le restituya otro tanto del mismo género y calidad (acción personal, Art. 789 CC). c) En el usufructo, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la obligación de restituirla; el cuasi usufructuario no puede exonerarse por la misma causa, pues el género no perece. 251. El cuasiusufructo y el mutuo. Son muy similares, pero el mutuo sólo puede tener origen en el contrato, mientras que el cuasi usufructo puede también constituirse por la ley. El mutuo es un contrato real, el cuasi usufructo es consensual. 252. Constitución del usufructo. Art. 766 CC. “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 1.º Por la ley; 2.º Por testamento; 3.º Por donación, venta u otro acto entre vivos; 4.º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción.” 1) 2) 3) 4)

La doctrina prefiere la siguiente clasificación: Por voluntad del propietario (por acto entre vivos o por testamento). Por ley. Por prescripción. Por sentencia judicial.

253. Por voluntad del propietario de la cosa. Puede constituirse de varias maneras: 1) Por retención: el dueño se reserva el usufructo y cede la nuda propiedad. 2) Por vía directa: el dueño se queda con la nuda propiedad y cede el usufructo. 3) Por desprendimiento: el dueño se desprende de ambos, dándolos a diferentes personas. También puede constituirse: a) Por acto entre vivos: si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles se requiere instrumento público inscrito (Art. 767 CC). La inscripción, que debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR, es solemnidad y tradición del derecho real de usufructo, aunque para algunos es sólo tradición.

162 b) Por testamento: no se requiere inscripción, aunque recaiga sobre inmueble. 254. Por ley. 2 casos (Art. 810 CC): a) Usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo. b) Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer como administrador de la sociedad conyugal. No son propiamente un derecho real de usufructo, sino un derecho legal de goce. 255. Diferencias entre los usufructos legales y los constituidos por voluntad del propietario. a) El usufructo es un derecho real que permite perseguir el bien que se encuentra en manos de terceros; en el usufructo legal, salido el bien del patrimonio de su dueño, se extingue el derecho. b) Los usufructuarios deben rendir caución y practicar inventario; en el usufructo legal no existe esta obligación. c) El usufructo es embargable por el acreedor; los usufructos legales son inembargables. 256. Por prescripción. Tiene lugar cuando se constituye sobre cosa ajena. En este caso, la tradición no opera como modo de adquirir el derecho, sino como justo título para poseerlo (Art. 683 CC). También puede ocurrir cuando el título constitutivo es nulo. Se aplican las mismas reglas que para la prescripción del dominio. 257. Por sentencia judicial. Según el Art. 1337 N° 6 CC, el partidor puede asignar a un comunero la nuda propiedad y a otro el usufructo, pero requiere acuerdo de los comuneros. En consecuencia, sería un usufructo constituido por acuerdo de los interesados, que el partidor se limitaría a aprobar. Un verdadero usufructo judicial es el que se permite fijar al juez como pensión alimenticia (Art. 9 Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias). 258. Segundo requisito. Personas que intervienen en el usufructo. a) Constituyente: el que crea el derecho. b) Nudo propietario: el que conserva la nuda propiedad. c) Usufructuario: el que tiene el derecho a gozar de la cosa. Entre nudo propietario y usufructuario no hay comunidad, pues sus derechos son de diversa naturaleza. Pero puede haber comunidad entre nudos propietarios o entre usufructuarios (Art. 772 CC). 259. Prohibición de constituir usufructos sucesivos. Art. 769 CC. “Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado.” El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar de manos de un usufructuario a otro, y de manos de éste a otro. Es alternativo cuando debe pasar de manos de un usufructuario a otro, y de éste al primero. 260. Prohibición de constituir usufructo bajo condición o plazo que suspende su ejercicio.

163 Art. 768 CC. “Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno. Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo.” El objeto de la prohibición es evitar que disimuladamente se constituyan usufructos sucesivos. La excepción se debe a que no hay condición cuando el hecho es pasado. 261. Tercer requisito. El plazo. Art. 770 CC. “El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años.” Art. 771 CC. “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, según los artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con la propiedad. Si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo, o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita.” III.

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.

262. Enunciado. Existen dos derechos reales, por ello el legislador le otorga a ambos titulares, nudo propietario y usufructuario, la acción reivindicatoria y las posesorias (Art. 922 CC). 263. Facultad de usar la cosa. (1) Art. 787 CC. “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino;…” Art. 782 CC. “El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.” Art. 785 CC. “El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión o por otras accesiones naturales.” 264. Facultad de administración. (2) Previamente debe cumplir con ciertas formalidades que ya veremos (Art. 777 CC). 265. Facultad de gozar de la cosa. (3) Tiene derecho a los frutos civiles y naturales. Art. 781 inc. 1º CC. “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.” Art. 790 CC. “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.”

164 En general no tiene derecho a los productos de la cosa. Pero el legislador le otorga derecho sobre ciertos productos (bosques, minas y ganados), cumpliendo ciertas obligaciones (Arts. 783, 784 y 788 CC). Todas estas reglas son supletorias de la voluntad de las partes (Art. 791 CC). 266. Derecho a hipotecar el usufructo. (4) Art. 2418 inc. 1º CC. “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.”

267. Derecho a ceder y enajenar el usufructo. (5) Art. 793 CC. “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición. El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.” Art. 794 inc. 1º CC. “Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo.” De los Arts. 793 inc. 2º y 794 inc. 1º CC se desprende que lo que se cede no es el usufructo, sino el ejercicio del mismo. El usufructo, si es enajenable, es también embargable. Excepcionalmente son inembargables los usufructos legales. 268. Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo. (6) Sólo lo tiene el cuasi usufructuario. IV.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.

269. Distinción. Es necesario distinguir 3 etapas: 1) Obligaciones previas al goce de la cosa. 270. Inventario y caución. (1) Art. 775 CC. “El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes. Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario. Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada. La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.”

165 En cuanto al inventario, parece ser que el constituyente y el nudo propietario no pueden exonerar al usufructuario de practicarlo, pues el legislador sólo permite liberar de la obligación de rendir caución. Según Peñailillo, predomina la opinión de que es posible, por la autonomía de la voluntad. En cuanto a la caución, puede rendirse cualquiera que sea suficiente, fijada de acuerdo por las partes, o por el juez en caso de discusión. No deben rendir caución: a) Los usufructuarios legales (que tampoco deben practicar inventario). b) El donante que se reserva el usufructo de la cosa donada. c) El que ha sido exonerado de dicha obligación. Estas obligaciones no son parte de la constitución del usufructo; son posteriores a ella y se exigen sólo para entrar en el goce de la cosa. 271. Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la caución. Art. 776 CC. “Mientras el usufructuario no rinda la caución a que es obligado, y se termine el inventario, tendrá el propietario la administración con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.” En consecuencia, no entrará en la administración de la cosa. Art. 777 CC. “Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración. Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan. Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado.” La caución del inc. 5º se llama caución juratoria. 272. Limitaciones al goce de la cosa fructuaria. A) Debe respetar los arriendos: Art. 792 CC. “El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo.” Como la disposición no distingue, es indiferente si el arriendo consta o no por escritura pública: debe respetarlo igual. ¿Qué pasa con los demás gravámenes personales? Debe también respetarlos: Art. 796 inc. 1º CC. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria…” B) Art. 774 CC. “El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.”

166 2) Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria. 273. Debe gozar de la cosa sin alterar su forma y sustancia. (1) Se desprende de la definición del Art. 764 CC. 274. Debe gozar de la cosa como buen padre de familia. (2) Como administra bienes ajenos, responde de la culpa leve (Arts. 802 y 787 CC). 275. Pago de las expensas o mejoras. (3) Art. 795 CC. “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.” Estas son las cargas fructuarias. Art. 796 CC. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.” Art. 797 CC. “Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.” 3) Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo. 276. Restitución de la cosa fructuaria. (1) Art. 787 CC. “… y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.” En el caso del cuasiusufructo, debe restituir igual cantidad y calidad de cosas, o su valor (Art. 789 CC). El usufructuario elige. 277. Derecho legal de retención. (2) Art. 800 CC. “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario.” V.

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.

278. Es dueño de la cosa dada en usufructo. (1) Como consecuencia de ello, puede celebrar una serie de actos respecto de ella: a) Enajenarla, debiendo el adquirente respetar el usufructo.

167 b) Hipotecarla, debiendo el acreedor hipotecario respetarlo también. c) Transmitirla, con la carga del usufructo (a diferencia del usufructo, que es intransmisible, Art. 773 CC) 279. Acciones que se otorgan al nudo propietario. (2) Tiene la acción reivindicatoria (Art. 893 CC) y las acciones posesorias si recae sobre inmueble. 280. Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución. (3) Art. 781 inc. 2º CC. “Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario.” 281. Reclamación de la cosa fructuaria. (2) Tiene además de la reivindicatoria, una acción personal que nace del acto constitutivo del usufructo (y que tiene menos dificultades de prueba). 282. Derecho de indemnizaciones. (4) Se desprende del Art. 787 CC, que hace responsable al usufructuario por las pérdidas o deterioros de la cosa. 283. Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias. (5) Así lo establece el Art. 797 CC. 284. Derecho al tesoro. (6) Art. 786 CC. “El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el derecho que la ley concede al propietario del suelo.” 285. Derecho a pedir la terminación del usufructo. (7) Art. 809 inc. 1º CC. “El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.” VI.

OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO.

286. Pago de las expensas extraordinarias mayores. Así lo establece el Art. 797 CC. En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un juicio, corresponden al usufructuario si el juicio se refiere al usufructo, y al propietario si se refiere a la nuda propiedad. Si el bien está afecto a hipoteca, los intereses de la deuda debe pagarlos el usufructuario, pero la amortización es de cargo del nudo propietario (Art. 796 CC). Art. 801 CC. “El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían.” VII.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.

168 287. Por la llegada del día o condición prefijada para que tenga fin. (1) Art. 804 CC. “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación. Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.” Art. 805 CC. “En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa.” 288. Por muerte del usufructuario. (2) Art. 806 incs. 1º y 2º CC. “El usufructo se extingue también: Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación;” 289. Por la resolución del derecho del constituyente. (3) Art. 806 inc. 3º CC. “Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución;” 290. Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad. (4) Art. 806 inc. 4º CC. “Por consolidación del usufructo con la propiedad;” Ej. Usufructuario hereda del nudo propietario. 291. Por prescripción. (5) Art. 806 inc. 5º CC. “Por prescripción;” Se ha concluido que se trata de una prescripción adquisitiva (Art. 2517 CC), es decir, no basta el simple no uso, sino que es necesaria la posesión del derecho por un tercero. 292. Por renuncia del usufructuario. (6) Art. 806 inc. final CC. “Por la renuncia del usufructuario.” La renuncia debe inscribirse en el CBR. 293. Por destrucción completa de la cosa fructuaria. (7) Art. 807 CC. “El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella.” 294. Por sentencia judicial. A petición del nudo propietario, de acuerdo al Art. 809 CC que ya vimos. VIII.

DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y FIDEICOMISO.

169 295. A) En cuanto a la naturaleza de ambas instituciones. 1) En el usufructo existen 2 derechos reales; en el fideicomiso uno solo. 2) En el fideicomiso es indispensable la existencia de una condición, aun cuando sólo sea la existencia del fideicomisario; en el usufructo se requiere un plazo, que es por toda la vida del usufructuario si nada se dice. 3) En el fideicomiso no es segura la restitución; en el usufructo siempre la habrá. 296. B) En cuanto a su constitución. 1) En el fideicomiso se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer; en el usufructo no. 2) El fideicomiso entre vivos es siempre solemne; el usufructo entre vivos sobre mueble es consensual. 3) El usufructo constituido por testamento sobre inmueble no requiere inscripción; el fideicomiso de estas características sí la requiere. 4) No hay fideicomiso por ley ni por sentencia judicial; usufructos sí. 297. C) En cuanto a sus efectos. 1) El usufructo requiere inventario y caución; el fideicomiso sólo inventario, y excepcionalmente caución cuando se obliga a ello por sentencia judicial. 2) El usufructo es embargable, el fideicomiso no. 3) La propiedad fiduciaria es transmisible, el usufructo no. 4) En el fideicomiso, el fiduciario debe hacer las expensas extraordinarias mayores, las cuales deben ser reembolsadas por el fideicomisario de acuerdo a las reglas vistas; en el usufructo, debe hacerlas el nudo propietario, pero el usufructuario debe pagarle el interés por los capitales invertidos, durante todo el usufructo. 298. D) En cuanto a su terminación. 1) El derecho del fideicomisario no termina por su muerte; el del usufructuario sí. 2) El fideicomiso no puede terminar por sentencia judicial; el usufructo sí. CAPÍTULO XI. EL USO Y LA HABITACIÓN. 299. Definición. Art. 811 CC. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.” 300. Semejanzas entre el usufructo y los derechos de uso y habitación. Son derechos reales, temporales, intransmisibles y limitativos del dominio. El uso y la habitación son usufructos más restringidos. 301. Constitución. Art. 812 CC. “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.” Pero no hay uso y habitación de carácter legal. 302. Caución e inventario. Art. 813 CC. “Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar caución.

170 Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligación se extenderá al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.” 303. La extensión de los derechos de uso y habitación se determina por el título que los constituye. Art. 814 CC. “La extensión en que se concede el derecho de uso o de habitación se determina por el título que lo constituye, y a falta de esta determinación en el título, se regla por los artículos siguientes.” 304. El uso y habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. Art. 815 CC. “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.” Art. 816 CC. “En las necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden las de las industria o tráfico en que se ocupa. Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas.” Art. 817 CC. “El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso.” 305. Obligaciones del usuario y del habitador. Art. 818 CC. “El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre de familia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten. Esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se dan caritativamente a personas necesitadas.” 306. Características. Art. 819 CC. “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.” En consecuencia, los derechos de uso y habitación son personalísimos; todo acto celebrado respecto de ellos adolece de objeto ilícito (Art. 1464 N° 2 CC). Pero pueden ganarse por prescripción. Son, además, derechos inembargables (Art. 2466 CC). CAPÍTULO XII. LAS SERVIDUMBRES.

171 I.

GENERALIDADES.

307. Definición. Art. 820 CC. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.” Hay que dejar claro que sólo existen servidumbres prediales. 308. Elementos. 1) Es un gravamen impuesto en beneficio de un predio (no de su dueño). 2) El gravamen debe soportarlo otro predio. Es una relación de predio a predio, aunque en el fondo sus titulares son los dueños. 3) Los predios deben ser de distintos dueños. II.

CARACTERES JURÍDICOS.

309. Es un gravamen. (1) Art. 821 CC. “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.” La servidumbre, mirada por el lado de la carga, es sólo una limitación del dominio, que no priva al dueño del inmueble de ninguno de los atributos del dominio. 310. Es un gravamen real. (2) La servidumbre activa está en la enumeración de los derechos reales (Art. 577 CC). Si uno de los predios cambia de dueño, las servidumbres permanecen inmutables. 311. Es un derecho inmueble. (3) Recae sobre un predio (Art. 580 CC). 312. Es un derecho accesorio. (4) Art. 825 CC. “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.” No puede enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse independientemente del predio al cual accede. Pero no es una garantía, a diferencia de la prenda y la hipoteca, que acceden a un derecho personal. 313. Es un derecho perpetuo. (5) Esta característica no es esencial: puede constituirse bajo plazo o condición. 314. Es un derecho indivisible. (6) No admite ejercicio parcial. Consecuencias: a) Si un predio pertenece a varias personas, todas deben consentir para constituir una servidumbre en él.

172 b) La interrupción y suspensión de la prescripción respecto de uno de los dueños del predio dominante favorece a los demás (Art. 886 CC). Art. 826 CC. “Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía.” Art. 827 inc. 1º CC. “Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.” III.

CLASIFICACIÓN.

315. A) Según su origen. Art. 831 CC. “Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre. 316. B) Según su objeto. Art. 823 CC. “Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 842.” (caso de la demarcación). 317. C) Según su naturaleza. 1) Art. 824 CC. “Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.” La apariencia o inapariencia es una cualidad accidental de la servidumbre, que no depende de su naturaleza sino de hechos con ella relacionados como son la señalización, exteriorización y publicidad. 2) Art. 822 CC. “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.” Aquí se atiende a la forma de ejercer la servidumbre, y no al hecho de que se ejerza continuamente y sin intermitencia. Tanto la servidumbre continua como la discontinua puede ser aparente o inaparente, y de la combinación de estos elementos surgen 4 especies de servidumbres. 318. Importancia de esta última clasificación. a) En materia de prescripción adquisitiva: sólo pueden adquirirse las continuas aparentes (Art. 882 CC). b) En materia de extinción por el no uso: Art. 885 CC. “Las servidumbres se extinguen: 5.º Por haberse dejado de gozar durante tres años. En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.”

173 c) En materia de constitución por destinación del padre de familia: sólo procede respecto de las servidumbres continuas y aparentes. IV.

EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

319. Reglas generales. Art. 884 CC. “El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.” También hay que tener presente: Art. 828 CC. “El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título.” Art. 829 CC. “El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras.” Art. 830 CC. “El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.” 320. Ordenanza sobre servidumbres. Art. 832 CC. “Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres.” V.

SERVIDUMBRES NATURALES.

321. Servidumbres de libre descenso y escurrimiento de las aguas. Art. 833 CC. “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Código de Aguas.” Esta es la única servidumbre natural contemplada por el CC. 322. No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Art. 879 CC. “No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño.” 323. Uso de las aguas corrientes. Está regulado en el C. Aguas.

174 VI.

SERVIDUMBRES LEGALES.

324. Concepto y clasificación. Son las impuestas por la ley, aun contra la voluntad del predio sirviente. Art. 839 CC. “Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso público son: El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas; Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.” a) Servidumbres de interés público. 325. Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la navegación o flote. (1) Tal como dice la disposición, está regulada en el C. Aguas. 326. Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales. (2) Están en la Ley de Municipalidades y en la Ley de Caminos. No son verdaderas servidumbres pues no hay predio sirviente. b) Servidumbres de interés privado. 327. Enumeración. Art. 841 CC. “Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.” La enumeración no es taxativa; existen otras servidumbres contempladas en leyes especiales. 1) Servidumbre de demarcación. 328. Concepto. Demarcación: operación que tiene por objeto fijar la línea que separa dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos colindantes. Art. 842 CC. “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes.” No exige la prueba del dominio, por lo que puede entablar la acción correspondiente el dueño, cualquier poseedor, y en general cualquiera que tenga un derecho real sobre la cosa. 329. Naturaleza jurídica. Es una servidumbre positiva excepcional, pues impone una obligación de hacer. Se compone de 2 elementos: a) Fijación en un plano de los límites (limitación). b) Construcción en el terreno de los hitos que señalan el límite (amojonamiento).

175 En doctrina, esto no es una servidumbre, pues no existe predio dominante, predio sirviente ni gravamen. Hay que analizarlo desde 2 puntos de vista: 1) Del dueño que tiene interés en fijar los deslindes: es una facultad, consecuencia del dominio. Por ello es imprescriptible. Se entabla una acción real en que los intereses del actor no son contrapuestos a los de los vecinos. Se tramita en juicio sumario. 2) De los vecinos: la obligación de concurrir a la demarcación es un deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad. 2) Servidumbre de cerramiento. 330. Generalidades. Art. 844 CC. “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.” Art. 846 inc. 1º CC. “El dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias comunes.” 331. Cerca divisoria. Para determinar quién es el dueño de la cerca divisoria hay que distinguir: Art. 845 CC. “Si el dueño hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario colindante no podrá servirse de la pared, foso o cerca para ningún objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por título o por prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio.” Art. 846 inc. final CC. “La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de medianería.” El derecho de pedir el cerramiento es imprescriptible. Doctrinariamente, esto tampoco constituye servidumbre en sentido estricto. 3) Medianería. 332. Definición. Art. 851 CC. “La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse.” 333. La medianería no es una servidumbre. Tampoco existe predio sirviente, predio dominante ni gravamen. En doctrina, se explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua. 334. No toda pared divisoria es medianera. Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes (Art. 846 CC). Art. 852 CC. “Existe el derecho de medianería para cada uno de los dos dueños colindantes, cuando consta o por alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes.”

176 Art. 854 CC. “En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende.” 335. Prueba de la medianería. a) Por medio de un título: con el contrato en que ha quedad constancia de que la muralla ha sido construida a expensas comunes. (Art. 852 CC: “cuando consta”). b) Por medio de señales exteriores (Art. 852 CC: “o por alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes.”) c) Por medio de presunciones: Art. 853 CC. “Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos. Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente. 336. Efectos de la medianería. 1) Derecho a edificar sobre la pared medianera: Art. 855 CC. “Cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino. En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.” 2) Derechos de elevar la pared medianera: Art. 857 CC. “Cualquiera de los condueños tiene el derecho de elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales; sujetándose a las reglas siguientes: 1.ª La nueva obra será enteramente a su costa. 2.ª Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. 3.ª Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. 4.ª Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. 5.ª Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. 6.ª Si reconstituyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. 7.ª El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso anterior.” 3) Obligaciones recíprocas de los colindantes. Expensas relativas al cerramiento común: Art. 858 CC. “Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos.

177 Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia.” 337. Árboles medianeros. Art. 859 CC. “Los árboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio. Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su consentimiento.” 4) Servidumbre de tránsito. 338. Definición. Art. 847 CC. Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. 339. Naturaleza jurídica. Esta es una verdadera servidumbre, que tiene las siguientes características: a) Es positiva: el dueño sirviente debe dejar hacer al dominante. b) Es discontinua: para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre. c) Es aparente o inaparente. 340. Condiciones para poder establecerse. 1) Que el predio que trata de imponerla esté desprovisto de toda comunicación con el camino público. 2) Que esta comunicación sea indispensable para el uso y beneficio del predio. 3) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente. Art. 848 CC. “Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el importe de la indemnización, como el ejercicio de la servidumbre.” 341. Derecho del predio sirviente para pedir que se le exonere de la servidumbre. Art. 849 CC. “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.” 342. Caso del artículo 850. Art. 850 CC. “Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.” 5) Servidumbre de acueducto. 343. Generalidades.

178 Art. 861 CC. “Toda heredad esta sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de los habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas. Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Código de Aguas.” En consecuencia, esta servidumbre es el medio que tiene los propietarios no riberanos para servirse de las aguas corrientes. 344. La servidumbre de acueducto es una verdadera servidumbre. Concurren todos los requisitos para que lo sea. El predio dominante puede ser: a) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo. b) Un pueblo que requiere las aguas para el servicio doméstico de sus habitantes. c) Un establecimiento industrial que las requiera para el movimiento de las máquinas. 345. Características. 1) Es positiva. 2) Es continua. 3) Puede ser aparente o inaparente. Generalmente es aparente. 346. Reglas especiales para la servidumbre de desagüe y drenaje. Art. 870 CC. “Las reglas establecidas en el Código de Aguas para la servidumbre de acueducto se extienden a los que se construyan para dar salida y dirección a las aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desagüe.” Este precepto reglamenta dos servidumbres: a) Desagüe: obligación de construir canales para que salgan las aguas sobrantes. b) Drenaje: recibir las aguas que provienen de la desecación de los pantanos. La diferencia con la de acueducto es que en éstas, las aguas no tienen ninguna aplicación útil. 6) Servidumbre de luz. 347. Objeto. Art. 873 CC. “La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.” 348. Características. 1) Es continua. 2) Es aparente. 3) Es positiva. 349. Cuándo existe servidumbre de luz. Hay que distinguir: 1) Art. 874 inc. 1º CC. “No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento del condueño.” En este caso no hay servidumbre de luz, sino que es una consecuencia de la de medianería. Es por ello que:

179 Art. 877 CC. “Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños.” 2) Art. 874 inc. 2º CC. “El dueño de una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el número y de las dimensiones que quiera.” Es simplemente el ejercicio de su derecho de dominio, y se refiere a una pared no divisoria. 3) Hay verdadera servidumbre de luz cuando la muralla es divisoria y pertenece a uno de los propietarios. 350. Condiciones a que está sujeta la servidumbre de luz. Art. 875 CC. “La servidumbre legal de luz está sujeta a las condiciones que van a expresarse. 1.ª La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos. 2.ª La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos.” 351. Disposición que viene a destruir en el hecho la servidumbre de luz. Art. 876 CC. “El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.” 7) Servidumbre de vista. 352. Concepto. Tiene por objeto prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino. 353. Características. 1) Es negativa. 2) Es continua. 3) Es aparente. Según Peñailillo, todas las servidumbres que consisten en un no hacer son siempre inaparentes. 354. Prohibiciones. Art. 878 CC. “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros. La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos.” VII.

SERVIDUMBRE VOLUNTARIA.

355. Generalidades. Art. 880 inc. 1º CC. “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes.” Rige el principio de la autonomía de la voluntad. Además, pueden constituirse como voluntarias las servidumbres que no pueden ser legales por falta de algún requisito.

180 356. Constitución de estas servidumbres. 357. A) Establecimiento por título. Entendemos título como acto jurídico. Pueden constituirse por testamento o convención, a título gratuito u oneroso. No requiere ninguna solemnidad especial, aparte de las del acto por el cual se constituye. Art. 883 inc. 1º CC. “El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.” Esto no podría ser posible si la constitución de la servidumbre fuera un acto solemne. Cualquier clase de servidumbre puede constituirse por título (Art. 882 CC). 358. B) Por sentencia judicial. Art. 880 inc. 2º CC. “Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes.” Esto es impropio, pues por lo general las sentencias son declarativas. Sólo puede citarse un caso en que se constituye por sentencia judicial: Art. 1337 CC regla 5.ª “En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.” 359. C) Por prescripción. De acuerdo al Art. 882 CC, sólo pueden ganarse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes. El plazo es de 5 años, cualquiera sea la posesión. 360. D) Por la destinación del padre de familia. Art. 881 CC. “Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa.” Destinación del padre de familia: acto por el cual una persona establece entre dos predios que le pertenecen, un estado de cosas que constituiría servidumbre si los predios fueran de distinto dueño. 361. Requisitos necesarios para que tenga lugar la destinación del padre de familia. 1) 2) 3) 4)

Que los predios que actualmente separados hayan sido de un mismo dueño. Que el servicio se haya constituido por el mismo dueño. Que se trate de un servicio continuo y aparente. Que en el acto de enajenación o partición no se haya establecido expresamente otra cosa.

362. Casos en que tiene lugar este modo de establecer servidumbres voluntarias. Son dos: a) Cuando el dueño de un predio establece entre dos partes del mismo predio un servicio y después esas partes pasan a ser de distinto dueño. b) Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a manos de un solo dueño, y éste deja subsistente la servidumbre como servicio. Si después vuelven a separarse, subsiste la servidumbre (que es nueva, porque la original se extinguió por confusión). 363. Servidumbres que pueden constituirse por este medio.

181 Sólo las continuas y aparentes. VIII.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

364. Diversas causales. Art. 885 CC. “Las servidumbres se extinguen: 1.º Por la resolución del derecho del que las ha constituido; (sólo aplicable a voluntarias) 2.º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos; (también se aplica sólo a las voluntarias) 3.º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona; 4.º Por la renuncia del dueño del predio dominante; 5.º Por haberse dejado de gozar durante tres años. En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.” Art. 886 CC. “Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno.” Esto es consecuencia del carácter indivisible de la servidumbre. Art. 887 CC. “Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años.” LOS CUASICONTRATOS 1437 y 2284: “las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos”; y “las obligaciones que se contraen sin convención” pueden tener origen en el “hecho voluntario de una de las partes” que, si es lícito, constituye un cuasicontrato. De ambas disposiciones, se concibe que el CC entiende al cuasicontrato como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones. Es cuasicontrato es una acto voluntario y se diferencia por este carácter de la ley como fuente las obligaciones. La ley impone obligaciones independientemente de la voluntad. Aún siendo voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferencia de los contratos. El hecho que le da origen es lícito, por lo cual se diferencia de delito y cuasidelito, que son voluntarios pero ilícitos. Crítica del cuasicontrato. Los juristas romanos decían que existían obligaciones nacidas de causas que no eran ni un contrato ni un delito, pero debían ser consideradas como si resultaran de algunas de ellas. Lo que ellos intentaron fue sólo justificar la fuerza obligatoria y el régimen al cual debían sujetarse estas obligaciones. PLANIOL critica:

182 a- La expresión cuasicontrato sugiere la idea de que se trata una institución análoga al contrato, en circunstancias que las diferencias son radicales. b- Niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto, y porque suele resultar obligado quien no la ha expresado en modo alguno. c- El cuasicontrato tampoco sería lícito. En todos los cuasicontratos se descubre como rasgo común, un enriquecimiento sin causa: ilicitud o injusticia. d- En suma, las obligaciones que engendra estarían en la ley, con miras a reparar un enriquecimiento injusto. Principales cuasicontratos. 2285: hay 3 principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. La misma disposición pone de manifiesto la existencia de otros cuasicontratos: a- 1437: califica de cuasicontrato la aceptación de una herencia o legado; b- 2238: el depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal. c- 173 Código de Minería: tipo de sociedades que nacen de un hecho, constituyen cuasicontrato. El enriquecimiento sin causa. Gran parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones nacidas de los cuasicontratos en el propósito de la ley de impedir o reparar el enriquecimiento sin causa, llegando incluso a ser considerado como una fuente de las obligaciones. Generalmente una persona se enriquece en desmedro de otra, pero el incremento a costa del empobrecimiento, opera por un justo motivo. No existiendo causa para el enriquecimiento, la víctima cuenta con una acción para obtener la reparación. Acción de in rem verso. Aplicaciones del principio. Nuestro CC no contiene una norma que consagre en términos generales al enriquecimiento injustificado como fuente de las obligaciones. Sólo se limita a la existencia de casos particulares, que se fundan en esta institución: a) Recompensas que se deben los cónyuges (hoy existe la compensación económica); b) Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido; c) Actos ejecutados por el marido, dan acción a los acreedores sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del beneficio que obtenga. d) 1688: incapaz que se ha hecho más rico debe restituir. e) Agencia oficiosa y pago de lo no debido. Alemania y Suiza consagran formalmente el enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones. Condiciones del Enriquecimiento sin causa. a. Enriquecimiento de una persona (la obligada a restituir). No es indispensable que el enriquecimiento sea patrimonial. Puede ser una ganancia o en la economía de un gasto (caso de concubinos). b. Empobrecimiento correlativo (del titular de la acción de in rem verso). c. Enriquecimiento debe ser ilegítimo. La falta de causa debe probarse por quien intenta la acción de in rem verso. d. La víctima no debe tener otro medio que la acción de in rem verso para obtener reparación. Efectos de la acción. Sólo puede perseguir el reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. Puede suceder que el enriquecimiento supere al empobrecimiento. En tal caso, no puede exceder del valor en que el actor se ha empobrecido. 

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

183 2286: La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos. Esta intrusión en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la inspira. Quien la realiza se llama agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado. La intrusión del gerente debe ser espontánea. No debe mediar un mandato legal, como aquellas acciones que realiza el padre o la madre, los tutores o curadores. El gerente debe obrar sin mandato. No constituye AO, las gestiones que se realicen a instancias del interesado. 2286. 2123: el encargo constitutivo del objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. La gestión del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestión. Pero el simple conocimiento del interesado no convertirá la AO en mandato. Es menester que haya podido manifestar su disconformidad y no la haya manifestado. El juez, deberá resolver cuándo hay AO y cuándo hay mandato, en atención a las circunstancias del caso. 2122: el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso. Prohibición del interesado. La gestión de un negocio ajeno, contra la expresa prohibición del interesado, no constituye AO. El gestor sólo puede reclamar aquello en que, gracias a su gestión, el interesado se haya hecho más rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle. 2291. La ley otorga la acción de in rem verso pero limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda. Ej. Extinción de una deuda, que sin ella hubiera tenido que pagar el interesado. Intención de obligar al interesado. Si la gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad. 2292: una persona cree equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestiona uno ajeno. No hay propiamente AO. Es parecido al caso en que media prohibición del interesado: se le otorga acción para reclamar aquello en que la gestión haya hecho más rico al interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso. Existe AO si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra. Este error, carece de importancia, ya que el gestor ha tenido la intención de obligar y de que se le reembolse. 2293. Capacidad de las partes. - Gerente: debe ser capaz. - Interesado: no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, sino que se obliga como consecuencia de los actos de otro. La agencia oficiosa en juicio. En principio, no puede parecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Sin embargo, es posible admitir la comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es necesario que el compareciente ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre. El juez calificará las circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del interesado. (6-3 CPC). El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio. Efectos de la agencia oficiosa. 2286: destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente sólo en ciertos casos.

184 Obligaciones del agente. La agencia oficiosa está emparentada con el mandato. 2287: las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario. 1. El gerente, por regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión. (2288-2). 2. El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio. No puede limitar su gestión, sino que debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado. 3. El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a otra persona. 2289 4. El gerente, siendo administrador de bienes ajenos, debe rendir cuenta de su gestión. Deberá hacerlo antes de ejercer cualquier acción contra el interesado. 2294 Obligaciones del interesado. El interesado no siempre se obliga con la gestión. Sus obligaciones para con el gerente se sujetan a una condición precisa: que el negocio haya sido bien administrado, es decir, que la gestión haya sido ÚTIL. La utilidad condiciona las obligaciones del interesado y limita los términos en que se obliga. 1. En dicho supuesto, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión. El gerente obligaría al interesado ate terceros. 2. Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsar las expensas útiles o necesarias que haya efectuado; 3. El interesado no está obligado a pagar ninguna remuneración al gerente. En caso de haber sido mal administrado el negocio, no se obliga el interesado ni para con el agente ni para con terceros. El gerente es responsable de los perjuicios. La agencia oficiosa y el mandato. Semejanzas: en ambos casos se obra en nombre de otro y no por cuenta propia. MANDATO AGENCIA OFICIOSA Mandatario obre premunido de poderes. Agente carece de poderes Contrato Cuasicontrato El mandante se obliga El interesado sólo se obliga cuando la independientemente del beneficio que le gestión le sea útil. reporten los actos del mandatario, ya que éste no se obliga al éxito, sino a hacer lo que esté de su parte para el buen resultado de su gestión. El mandante debe ser capaz. El interesado se obliga con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.

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PAGO DE LO NO DEBIDO

Es un caso calificado de enriquecimiento sin causa. La obligación de restituir es impuesta por la ley para impedirlo. Frente a un error en el pago, se le otorga esta acción.

185 Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolución. Las normas del pago de lo no debido, no se aplican en todos los casos en que existan pagos indebidos. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarán indebidas y éstas tendrán derechos a ser restituidas al estado anterior al acto. Pero las acciones encaminadas a este propósito se regirán por las normas de la nulidad (1687) y por las normas de la resolución (1487). En ambos casos, no es el error lo que da fundamento a la repetición. Requisitos del pago de lo no debido. 1) Que no exista obligación. a. La obligación no se contrajo jamás; b. La deuda se paga a una persona distinta del acreedor verdadero; c. Se paga por otro que el verdadero deudor. Una persona paga una deuda ajena, creyéndola propia. Excepción: 2295-2. Supresión del título o cancelación. d. Obligación condicional, subordinada a una condición suspensiva pendiente. 1485-2. La facultad de repetir lo pagado puede ejercerse hasta antes del cumplimiento de la condición. El pago de una obligación natural es debido. 2296. 2) Que el pago se haya hecho por error. La ley no asiste al que a sabiendas paga lo que no debe. El error que determina al pago indebido, puede ser tanto de hecho como de derecho. 2297. El error de derecho no justifica la repetición cuando el que cumple una obligación natural lo hace en la equivocada creencia de que el acreedor podía exigirle el pago. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la acción hay que acreditar: iEl hecho del pago, sujetándose a la normativa probatoria general; iiAcreditar que el pago era indebido. 2295 y 2298. Prueba del error. El error es indispensable para admitir la acción. ¿Quién debe probarlo? El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa donación. 1397. El ánimo de donar no se presume (1393 y 2299). Deberá probarse por quien pretende que hay donación. Al demandado le corresponderá probar que no hubo error, sino cabal conocimiento por quien efectuó el pago. Efectos del pago de lo no debido. Obligación de restituir y alcance. El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente recibido. La cuantía de la obligación depende de su buena o mala fe. -

Buena fe del que recibió el pago: a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad; b) No es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya. Sólo responderá de la pérdida o deterioro cuando se haya hecho más rico. c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es sólo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente.

-

Mala fe del que recibió el pago: recibe a sabiendas de que no se le debía. a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad, y los intereses corrientes;

186 b) Si recibió una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe. Responde de los deterioros que haya sufrido la cosa por un hecho o culpa suya, aunque no les haya aprovechado. Debe restituir los frutos y aún los que pudo percibir el solvens con mediana inteligencia y actividad. c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. Acciones contra los terceros adquirentes. El accipiens pudo enajenar lo recibido. La solución dependerá del título a que hayan adquirido y de la buena o mala fe. - Adquirentes a título oneroso: los adquirentes de buena fe, escapan de la persecución del que pagó erradamente. Si están de mala fe, el solves puede accionar en su contra. - Adquirentes a título gratuito: siempre tendrá acción y no importa la buena o mala fe del tercero. 2303-2301 

LA COMUNIDAD

Concepto. Es considerada en nuestro CC como un cuasicontrato, una fuente de las obligaciones y derechos recíprocos de los comuneros. 2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. El cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad. Sin embargo, no toda comunidad constituye un cuasicontrato. El cuasicontrato de comunidad supone, que los comuneros no hayan convenido la manera como debe administrarse la cosa común. La ley, en tal caso, establece cómo debe realizarse esta administración y cuáles serán los derechos y obligaciones de los partícipes. Origen de la comunidad. Generalmente se produce sin que exista contrato (herederos por ejemplo). También puede tener origen contractual: varias personas compran una cosa en común. El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que exista un contrato en el origen, no le quita el carácter de cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetarán en sus relaciones recíprocas. La comunidad no es persona jurídica. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece de patrimonio propio. El derecho de los comuneros en la cosa debe ser de la misma naturaleza. El derecho de cada uno de ellos está limitado por el de los demás. De ahí surgen los derechos y obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio especial. Derechos de los comuneros en la comunidad. 2305: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. No puede entenderse en el sentido literal, porque contradice la naturaleza misma de la comunidad: los bienes pertenecen pro indiviso. El legislador lo que quiso fue referirse a las facultades de los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su administración. Se remitiría al 2081. Facultades: iDerecho de uso de las cosas comunes Puede usarlas en su uso personal, con tal que las emplee según su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros. Se limita: (1) uso ordinario; y (2) derecho que le corresponde a los demás. 655 CPC

187 ii-

Expensas de conservación

Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas comunes. Benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Sin esto, el diligente se vería complicado por la repetición que debería practicar. iii-

Innovaciones en los bienes comunes

Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros. iv-

Derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros

Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros. La oposición de 1, hace que el acto no se ejecute, pese a la voluntad en contrario de la mayoría. Éste es uno de los inconvenientes de la comunidad. Administración pro indiviso. El CPC previó la designación de un administrador pro indiviso. Esta designación le corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falta el árbitro, y a éste en caso contrario (653 CPC).Ver 654 CPC normas procesales. Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios. Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la comunidad en proporción a sus cuotas 2309 y 2310. Por lo anterior, es de suma importancia conocer la cuota de cada comunero. Nuestro CC es silente. No habiendo solución, se entienden que se dividen en partes iguales.24 Deudas contraídas por un comunero. La comunidad no es una persona jurídica. Los comuneros no representan a la comunidad ni viceversa. Las deudas que contrae un comunero, en interés de la comunidad, gravitan exclusivamente en él. Tendrá acción contra los demás comuneros. 2307. Deudas contraídas por los comuneros colectivamente. En principio, se dividen por partes iguales, salvo estipulación de solidaridad u otra forma de división. El que paga más de lo que debe, tiene acción de reembolso contra los otros. 2307-2. Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad. En la administración de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un BPF y emplear una mediana diligencia. 2308: culpa leve. Adeudará a la comunidad lo que saque de ella y deberá pagar intereses corrientes cuando tome dineros comunes para negocios particulares. La cuota del comunero insolvente grava a los demás. 2311: se refiere a las prestaciones que se deben los comuneros entre sí. Difiere por ello del artículo 2095. Derecho del comunero para enajenar su cuota. El comunero puede enajenar su cuota, aún sin consentimiento de los restantes comuneros. 1812. 1312. Situación de los acreedores del comunero. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso. Los acreedores del comunero sólo pueden perseguir la cuota que le corresponde al comunero que es deudor. Terminación de la comunidad. 2312 i. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 24

El CC así lo entendió en otros artículos 1098 y 2367

188 ii. iii.

Por la destrucción de la cosa común; Por la división del haber común. Se sujeta a las mismas reglas que la partición de la herencia (2313). La ley mira con malos ojos. 1317: nadie esta obligado a permanecer en la indivisión. La división de la cosa común puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario, convención cuyos efectos no durarán más de 5 años. Por ello, se dice que la acción de partición es imprescriptible. La prescripción no puede servir para establecer un estado permanente de indivisión. La acción de partición acompaña siempre a la comunidad, pero no puede sobrevivirla. La comunidad puede terminar porque un comunero o un tercero adquieren por prescripción el dominio exclusivo. La acción de partición se extinguirá por vía consecuencial.

OBLIGACIONES LEGALES La ley es la fuente mediata de TODAS las obligaciones. La ley reconoce en las demás fuentes, el efecto creador. Obligaciones legales: aquellas que no reconocen como causa generadora ninguna otra fuente distinta de la ley. Es una especie de residuo, en las que se encuentran ciertas obligaciones que no caben en las demás fuentes. Las obligaciones legales, son, aquellas que nacen de la sola disposición de la ley (578), siendo la ley el antecedente único, directo, inmediato. Carácter excepcional de estas obligaciones. Requieren de un texto expreso de la ley que las establezca. 2284. “Las que nacen de la ley se expresan en ella”. Algunas obligaciones legales. El derecho de familia es fuente fecunda de obligaciones legales. Por ejemplo, las que tienen los padres y los hijos sujetos a patria potestad, las obligaciones de alimentos. Ciertas clases de accesión y la vecindad de los predios, también son fuentes de obligaciones legales. Fuera del derecho civil, el derecho tributario impone obligaciones legales (Tipicidad o legalidad tributaria). Fundamento de las obligaciones legales. Se fundamentan en superiores consideraciones de interés colectivo. Se percibe principalmente en las llamadas “cargas de familia”, que buscan la preservación de la vida, la conservación de los bienes, la educación de una persona que no puede bastarse a sí misma. Planiol: las obligaciones legales se resumen en el siguiente principio: no dañar sin derecho a otro. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Enrique Barros INTRODUCCIÓN 1. Noción de responsabilidad civil. El daño es de la esencia de la responsabilidad civil extracontractual. De ahí entonces que el objeto de la acción de responsabilidad civil consista en la reparación en dinero de ciertos daños. La principal cuestión que debe resolver el estatuto jurídico de la responsabilidad civil consiste en determinar los criterios, condiciones o requisitos según los cuales las consecuencias patrimoniales del daño sufrido por una persona deben radicarse en el patrimonio de otra.

189 2. Preguntas que plantea la responsabilidad civil. Casos cotidianos de accidentes que causan daños a terceros plantean preguntas acerca del ordenamiento que debería resolverlos: ¿cuál es la regla de atribución de responsabilidad más justa? y, ¿cuál es la regla socialmente más eficiente? La cuestión que subyace a la mayoría de estas preguntas dice relación con el criterio que se utilizará como fundamento de la responsabilidad civil: la culpa del que causa el daño o la mera relación causal entre ese hecho de un tercero y el daño. 3. Plan. I. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 4. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Ambos estatutos de responsabilidad comparten un objetivo común: dar lugar a una acción civil de indemnización de perjuicios, que persigue la reparación pecuniaria de los daños sufridos por el hecho de un tercero. Pero existen importantes diferencias. La responsabilidad contractual tiene un carácter secundario: surge sólo una vez que el deudor ha incumplido la obligación contractual. La responsabilidad contractual se traduce en una obligación de segundo grado. En materia extracontractual, en cambio, la responsabilidad no supone la existencia de un vínculo obligatorio previo, y su antecedente se encuentra en aquellos deberes de cuidado generales y recíprocos que las personas deben observar en sus encuentros espontáneos. Así, el vínculo obligatorio tiene en el ámbito extracontractual un carácter originario, cuyo antecedente es precisamente haber ocasionado un daño infringiendo alguno de esos deberes de conducta. Pero no existe impedimento para que el contrato sustituya a las reglas de responsabilidad civil extracontractual, respetando los límites que imponen las normas de orden público. No obstante, en la práctica, la regulación contractual de los riesgos es completamente excepcional. Ello sólo es posible en aquellos casos excepcionales en los que el riesgo y las potenciales víctimas son perfectamente identificables a priori y, además, se justifica el costo de entrar a negociar un acuerdo. Por ello, las reglas de responsabilidad extracontractual siguen teniendo el carácter de estatuto general de la responsabilidad civil. 5. Responsabilidad civil extracontractual y cuasicontractual. En materia extracontractual la acción que se concede a la víctima es esencialmente indemnizatoria. En el ámbito cuasicontractual, en cambio, el derecho concede acciones meramente restitutorias. II. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y RIESGOS 6. Nociones. A falta de una razón jurídica para atribuírsela a un tercero, “el principio general es que la pérdida de un accidente debe quedar donde caiga”. La pregunta esencial dice relación con las razones que el derecho habrá de considerar para que el costo de los daños sea atribuido a un sujeto distinto de la víctima. Modelos de atribución de costos de los accidentes:

190 a) Responsabilidad por culpa o negligencia, que hace responsable al tercero que causa el daño a condición de que el tercero haya actuado con culpa o dolo; b) Responsabilidad estricta u objetiva, que establece la obligación de reparar todo daño que se produzca en el ejercicio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia empleada; y, c) El seguro privado obligatorio, que garantiza la reparación de la víctima estableciendo el deber legal respecto de quien realiza la actividad susceptible de causar daño o de quien corre el riesgo de accidente, de contratar un seguro de responsabilidad. Este sistema se rige por las normas de los contratos. Descartado el seguro, porque no responde a principios de responsabilidad civil, los modelos de responsabilidad civil extracontractual propiamente tales se reducen, al de responsabilidad por culpa o negligencia y al de responsabilidad estricta u objetiva. 7. Responsabilidad por culpa o negligencia. Es el modelo de atribución de responsabilidad más generalizado en el derecho moderno. En el derecho nacional constituye la regla general. La razón para atribuir responsabilidad a un tercero radica en que el daño ha sido causado por su acción culpable, esto es, ha sido el resultado de una acción ejecutada con infracción a un deber de cuidado. La mayor parte de los deberes de cuidado no pueden ser definidos con exhaustividad por la ley, quedando entregada su determinación a los jueces. Elementos de este régimen: a) la acción u omisión, b) la culpa (negligencia) o dolo, c) el daño, y d) la relación de causalidad entre la acción u omisión dolosa o culpable y el daño. 8. Responsabilidad estricta u objetiva. Tiene como antecedente el riesgo creado y no la negligencia. La obligación de indemnizar es impuesta sin necesidad de calificar la acción, bastando que el daño se produzca en el ejercicio de una actividad considerada riesgosa. En este sentido, presenta una cierta analogía con las denominadas obligaciones de garantía del derecho contractual. La responsabilidad estricta es un régimen especial y como tal de derecho estricto, que opera sólo respecto de ciertos ámbitos de conducta o de tipos de riesgos previamente definidos por el legislador. En consecuencia, su fuente es la ley. En el derecho nacional están sujetas a este régimen, por ejemplo, la responsabilidad del propietario del vehículo motorizado por accidentes de tránsito, la del causante de derrames de hidrocarburos y otras substancias nocivas en el mar, la del explotador de instalaciones nucleares, la del empresario de aeronaves, y la del que utiliza plaguicidas. A las normas establecidas por estatutos legales especiales se agregan los Arts. 2327 y 2328 inc. 1º primera parte CC. Se tiende a preservar la responsabilidad por culpa como régimen general. 9. Protección de la víctima mediante seguro social o seguro privado obligatorio. No es un sistema de atribución de responsabilidad civil. Más bien es una forma de garantizar que el riesgo de determinada actividad será asumido por un tercero (el asegurador), cualquiera sea su causa.

191 Fuera del ámbito del derecho privado, el seguro puede adoptar la forma de un seguro social, caracterizado por la existencia de un fondo público creado para hacer frente a determinados riesgos que el Estado cubre por razones de justicia distributiva. También puede adoptar la forma de un contrato forzoso regido por el derecho privado, y en tal caso operará en virtud de normas legales imperativas que exijan su contratación como requisito para el desarrollo de determinada actividad. En tales casos, tiende a ser una especie de garantía forzosa impuesta por la ley. En virtud de este sistema, el costo de los accidentes es finalmente distribuido entre todos los candidatos a víctima, mediante un aumento del costo (y por consiguiente del precio) del bien o servicio. Principal cuestión (en el seguro obligatorio): regla que habrá de dirimir la concurrencia de la acción emanada del seguro, por una parte, y la acción de indemnización de perjuicios, por la otra. En el derecho nacional, ambas acciones son compatibles, con el límite del enriquecimiento sin causa. La víctima sólo podrá demandar a título de responsabilidad civil la indemnización de daños no cubiertos por el seguro, y el asegurador que paga se subroga personalmente a la víctima en las acciones que ésta tenga en contra el autor del daño. Las áreas más importantes de seguro obligatorio en el derecho nacional son el seguro automotriz obligatorio y el seguro por accidentes del trabajo. El primero opera con prescindencia del juicio de culpabilidad del conductor. Es un seguro de mínima cobertura para no gravar el uso del automóvil. El segundo prescinde de la culpabilidad del empleador. En efecto, en presencia de culpa del empleador, el asegurador es obligado a pagar al trabajador la indemnización, pero se subroga legalmente por el monto de la indemnización en las acciones y derechos que a éste último puedan corresponder. El seguro obligatorio hace que la responsabilidad civil adquiera el carácter de sistema supletorio o residual. En presencia de este tipo de seguro la acción de responsabilidad civil está destinada a perseguir la indemnización de los daños materiales que no han sido reparados por el seguro y, por regla general, es la única que además permite exigir la reparación del daño moral.

III. FINES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 10. Nociones. La pregunta por los fines pretende indagar sobre las razones para establecer un determinado régimen de responsabilidad civil, y en particular, para preferir uno u otro modelo de atribución. Desde el punto de vista sustantivo, los fines de la responsabilidad civil pueden ser agrupados en dos órdenes: a) desde la perspectiva del análisis económico, el fin de las reglas de responsabilidad civil es prevenir los accidentes en un grado óptimo socialmente; y, b) desde la perspectiva de la relación entre el agresor y la víctima, las reglas de responsabilidad tienen por finalidad dar una solución justa.

a) La prevención. 11. Generalidades. Concebido desde un punto de vista instrumental, el derecho puede ser visto como un conjunto de incentivos (y desincentivos) que permiten orientar el comportamiento hacia fines socialmente deseables. Tratándose de la responsabilidad civil, el fin será la óptima prevención de accidentes, esto es, el

192 establecimiento de una regla tan rigurosa como sea necesario para evitar accidentes que causan un daño mayor al beneficio que reporta la actividad que los genera. En este sentido, las reglas de responsabilidad civil actúan como reglas de prevención general. Actúan además como un mecanismo descentralizado de control. Este sistema estará con frecuencia complementado con normas de prevención especial, de carácter administrativo. 12. Óptimos de prevención y modelos de atribución de responsabilidad civil. Desde una perspectiva económica, el establecimiento de un régimen de responsabilidad civil supone determinar los niveles óptimos de prevención. Exige responder la pregunta acerca de cuáles son los niveles de riesgo que estamos dispuestos a tolerar, y cuales las herramientas legales (tipos de responsabilidad) más eficientes para alcanzar dichos niveles. Desde una perspectiva de su utilidad, las reglas de responsabilidad civil operan como un instrumento para alcanzar un nivel óptimo de cuidado. Algunos especialistas en el análisis económico del derecho se declaran partidarios del sistema de responsabilidad por culpa como régimen general. La negligencia supone la inobservancia del cuidado debido; la noción de culpa reconduce al nivel óptimo de cuidado. Desde esta perspectiva, la aplicación de reglas de responsabilidad estricta sólo se justifica en casos en que el beneficio que reporta la actividad es notoriamente inferior al riesgo que ella misma genera. Ej. Art. 2327 CC (tenencia de un animal fiero). Por otra parte, quienes son partidarios de un sistema generalizado de responsabilidad estricta, argumentan que este sistema obliga a quienes desarrollan la actividad riesgosa a internalizar el costo de los accidentes. Este argumento, sin embargo, atiende más a la distribución de los costos provocados por los accidentes que a la eficacia preventiva de la regla. Un segundo argumento en favor del sistema de responsabilidad estricta señala que la mejor regla para prevenir accidentes es la que aplica los incentivos en aquél que genera el riesgo, de manera que sea éste quien determine el grado óptimo de cuidado. Por regla general, quien desarrolla la actividad está en mejores condiciones para evitar el daño. Por último, el sistema de responsabilidad estricta considera como factor relevante el nivel óptimo de actividad. La responsabilidad estricta opera como un fuerte desincentivo a desarrollar actividades cuya utilidad marginal es menor al costo de evitar o reparar los accidentes que provoca.

b) La justicia. 13. Nociones. La justicia plantea la pregunta acerca de cuando es correcto atribuir responsabilidad a una persona por los daños que ocasiona a un tercero. El enfoque es normativo y no técnico-instrumental. Tampoco el análisis de la responsabilidad desde la perspectiva de la justicia conduce a respuestas unívocas sobre la regla que debe tenerse por correcta. 14. La justicia retributiva como fin de la responsabilidad civil.

193 La doctrina de la negligencia como condición de la responsabilidad civil tiene su fundamento en un principio de justicia retributiva, porque esta responsabilidad supone la infracción del deber de respeto que tenemos hacia los demás. La pregunta clave que subyace a la responsabilidad civil indaga por la regla o norma de conducta que debemos observar en nuestro trato con los demás. En la determinación de esa regla actuarán la ley y las normas que reconocemos como exigencias de cuidado, que se nos imponen en cada uno de los roles que asumimos en nuestra vida en común. Algunas de estas reglas están formuladas por la ley. Otras responden a costumbres o usos normativos que la comunidad observa como obligatorios. Pero también hay ocasiones en que no existe apoyo en una regla legal o social preexistente, y en tales casos es necesario construir hipotéticamente la regla que habría seguido una persona razonablemente juiciosa en tales circunstancias. 15. La justicia correctiva como fin de la responsabilidad civil. La justicia correctiva desplaza el punto de vista determinante hacia la víctima. Si ésta es afectada por una pérdida injusta debida a la acción de un tercero, éste debe responder. La igualdad que se ha roto en virtud del daño debe ser restablecida, a menos que exista una justificación. La idea de justicia correctiva tiende, en consecuencia, a establecer una responsabilidad prima facie del autor del daño. El problema será determinar cuáles son las razones que el derecho admite para justificar al autor del daño. En principio la justicia correctiva apunta hacia el establecimiento de un sistema de responsabilidad estricta. También el régimen de responsabilidad por culpa presumida, adopta el criterio de la justicia correctiva. Sin embargo, persiste una diferencia lógica esencial entre el régimen de presunciones de culpa y la responsabilidad estricta u objetiva, pues en el sistema basado en la culpa el autor del daño podrá excusarse siempre probando que actuó con el cuidado debido, mientras que en la responsabilidad estricta dicha justificación está excluida. La idea de justicia correctiva tiene su fundamento en la relación que surge entre la víctima y el autor del daño, y se muestra en los diversos tipos de argumentos que la sustentan. Por una parte, el autor de daño está usualmente en mejores condiciones que la víctima para asegurarse del riesgo, pues conoce, controla y asume las consecuencias de su acción. Desde otro punto de vista, quien aprovecha las ventajas de una actividad debe soportar sus costos. De ahí que la justicia correctiva tienda a establecer una especie de responsabilidad por el riesgo creado. 16. La justicia distributiva como fin de la responsabilidad civil. La justicia distributiva atiende a la desproporción entre la víctima afectada por el accidente y aquellos que están en una situación análoga de riesgo y no soportan daño alguno. Atiende a la aleatoriedad con que se distribuye la carga de llegar a ser víctima de un accidente, y pone acento en la forma más equitativa de hacer dicha distribución entre todos los candidatos a ser víctima de determinada actividad, o de la sociedad completa, según sea el caso. La sustitución de un régimen de responsabilidad civil por un sistema de seguros aparece, a primera vista, como el camino más prometedor para lograr ese efecto distributivo. Con todo, también la perspectiva de la justicia correctiva tiende a generar efectos distributivos. Más allá de su justificación en el principio de justicia correctiva, que atiende exclusivamente a la regla que debe regir la relación entre víctima y autor del daño, la responsabilidad estricta y las presunciones de culpabilidad pueden ser vistas como instrumentos de políticas públicas, que propenden a la distribución de los costos.

194 Los modelos más directamente dirigidos a la distribución, son el seguro social y el seguro privado obligatorio. Estos conducen derechamente a la socialización del riesgo. En el extremo, el sistema de seguros puede ser de tal modo comprensivo de los riesgos, que en la práctica llegue a excluir el sistema de responsabilidad civil. Los inconvenientes de un sistema de esta naturaleza, son los inherentes al alejamiento de los principios normativos del derecho privado que caracterizan al estado de bienestar. Se debilitan los lazos de recíproca responsabilidad que unen a una comunidad de personas. Puede contribuir a que se debilite el sentido de lo correcto. El sistema ha sido criticado desde el punto de vista de la eficiencia: por una parte, porque la dispersión del riesgo hace que los incentivos para evitarlo disminuyan; por otra parte, porque los costos asociados a un sistema generalizado de distribución hacen que en definitiva el fondo a repartir entre las víctimas sea menor que en otros sistemas. 17. Idea de justicia y sistemas de responsabilidad. En definitiva, los argumentos de justicia operan en direcciones diferentes. En casi todos los sistemas jurídicos actuales conviven sistemas de responsabilidad por culpa como regla general, con ámbitos de responsabilidad estricta, que frecuentemente están asociados a sistemas de seguro obligatorio. En los sistemas de responsabilidad por culpa, la tendencia a la objetivación de la culpa, por una parte, y la expansión del régimen de presunciones de culpabilidad, por otra, tienden, en la práctica, a ampliar la responsabilidad casi hasta las fronteras de la responsabilidad estricta. A su vez, no toda responsabilidad estricta está construida sobre la base de la pura causalidad entre la acción y el daño. Así, en la responsabilidad del Estado, por ejemplo, se requiere falta de servicio, que importa un juicio objetivo acerca del funcionamiento del servicio respectivo, que es cercano al juicio de culpabilidad. En la práctica, la diferencia entre los regímenes de culpa presumida y de responsabilidad estricta suele ser sólo de matiz: en un régimen de culpa el juicio de antijuridicidad reside en la conducta de quien provoca el daño; en la responsabilidad estricta radica en el resultado. Con todo, en uno y otro sistema algún tipo de excusa es aceptable. IV. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 18. Planteamiento. 19. Desde la venganza directa hacia mecanismos institucionales de sanción punitiva. En las primeras culturas el régimen dominante de responsabilidad parece ser la responsabilidad estricta. La venganza privada tiene lugar por el solo hecho de cometerse un daño. La retribución era tarea (y deber) del clan al que pertenecía la víctima. Los primeros atisbos de derecho consisten en procedimientos para neutralizar la venganza privada, para que la violencia fuera sustituida por una reparación. El mismo principio es seguido por los primeros códigos. En el Código de Hammurabi se establece la ley del talión, sin perjuicio de contemplar también la compensación en dinero por daños no personales. La Ley de las XII Tablas también establecía la ley el talión, y el derecho romano posterior parece no haberse desprendido de la función punitiva de la responsabilidad civil.

195 Originalmente, la sanción en dinero tenía el carácter de pena privada, más que de reparación del daño. Fue el derecho francés el que finalmente desarrolló el concepto de la responsabilidad como obligación de indemnizar los perjuicios efectivamente causados. Con todo, la idea de pena civil sigue latente en el derecho contemporáneo, tal como puede apreciarse en la avaluación jurisprudencial del daño moral. 20. Desde el casuismo hacia los principios generales. La evolución de la responsabilidad civil en Roma sólo consideró ilícitos específicos. Fue únicamente en las compilaciones bizantinas que se construyó la figura de las obligaciones que nacen quasi ex delicto, pero se refiere a tipos de ilícitos sin dolo y a determinadas figuras de imprudencia, unos y otras muy específicas. La evolución hacia una fórmula general estuvo marcada por la inclinación del pensamiento moderno hacia la abstracción y la generalidad. Sin embargo, la tendencia a reducir la responsabilidad a su función reparatoria y extenderla a todas las hipótesis posibles de culpa, tiene sus orígenes en el derecho canónico, con su típica inclinación a expandir el fundamento moral del derecho privado. Estos principios se tradujeron en una regla general de responsabilidad en los códigos modernos. En Chile, la regla general está en el Art. 2314 CC. 21. Estatutos especiales de responsabilidad. A fines del siglo XIX la idea puramente restitutiva de la responsabilidad hizo crisis respecto de actividades o situaciones en que resultaba manifiestamente injusto hacer cargar a la víctima con el daño. Los primeros casos se refirieron a accidentes del trabajo y luego al transporte de pasajeros. El derecho comparado muestra una tendencia a la conservación del principio de responsabilidad por negligencia como régimen general, reservando estatutos especiales de responsabilidad estricta para actividades específicas. Por eso, los estatutos de responsabilidad estricta son excepcionales y se basan en ciertos criterios recurrentes: que exista la percepción de que el riesgo no puede ser controlado aunque se emplee el mayor cuidado; que la amplitud del universo de personas sujetas al riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo, radicándolo en quienes lo generan y controlan; o simplemente que resulte injusto, atendida la relación entre autor y víctima del daño, que esta última soporte el riesgo. A estos criterios se agregan áreas total o parcialmente cubiertas por mecanismos de distribución de riesgos a través de seguros públicos o privados. En la evolución de las instituciones son determinantes las concepciones de la justicia y los fines que la sociedad considera más valiosos en un determinado momento. La tendencia contemporánea ha sido a expandir la protección de las víctimas dentro del sistema de responsabilidad por culpa, sin perjuicio de que el legislador establezca, respecto de ciertos riesgos, un régimen de responsabilidad estricta. PRIMERA PARTE. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO 22. Planteamiento.

196 La pregunta esencial que plantea la responsabilidad civil dice relación con las razones que el derecho considera para atribuir el efecto patrimonial de los daños a un tercero, distinto del sujeto que los sufre. El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia impone las condiciones más exigentes para dar por establecida la responsabilidad, pues demanda la existencia de un hecho jurídicamente reprochable, una acción u omisión que pueda calificarse como dolosa o culpable. Este es el régimen común de responsabilidad en el derecho nacional. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA O NEGLIGENCIA 23. Enumeración. Los elementos que integran la responsabilidad civil por culpa o negligencia son: el hecho doloso o culpable, el daño y el vínculo causal entre los dos primeros. Parte de la doctrina agrega la capacidad delictual o cuasidelictual. Pero es posible tratarla como la parte subjetiva del concepto de acción culpable. I. EL HECHO VOLUNTARIO: ACCIÓN U OMISIÓN 24. Elemento material y subjetivo de la acción. No hay propiamente responsabilidad si no existe un daño reconducible a la conducta libre de un sujeto, que puede consistir en un hecho positivo (una acción), o en uno negativo (una omisión). Sin embargo, en algunos casos la ley puede imponer obligaciones que tengan por antecedente un hecho no voluntario. En ninguno de estos casos se puede hablar de responsabilidad; se trata de obligaciones cuya fuente es la ley. Sólo una vez incumplidas, se da lugar a una acción de responsabilidad. Dentro de este hecho voluntario, es posible distinguir dos elementos: uno de carácter externo, consistente en la conducta del sujeto, que corresponde a su dimensión material, y otro de carácter interno, que se refiere a la voluntariedad y expresa su dimensión subjetiva. En su dimensión material, el hecho voluntario se muestra en un comportamiento positivo, a través de la acción, o negativo, mediante la omisión. Por regla general, los daños relevantes para el derecho son los producidos a consecuencia de una acción, pues el comportamiento negativo, la pura omisión, está sujeto a requisitos particularmente exigentes para dar lugar a responsabilidad: se requiere la existencia de un deber especial de actuar en beneficio de otro. En su dimensión subjetiva, la conducta sólo es voluntaria en la medida en que puede ser imputada a una persona como acción u omisión libre, esto es, que sea una acción voluntaria de quien es jurídicamente capaz. 25. La capacidad como condición de imputabilidad. La imputabilidad supone que el autor sea capaz, y ello exige algún grado mínimo de aptitud de deliberación para discernir lo que es correcto. La capacidad civil extracontractual es más amplia que la penal y que la civil contractual. El Art. 2319 CC señala que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años ni los dementes, y presume que el menor de 16 años y mayor de 7 años, ha cometido el delito o cuaside lito con

197 discernimiento. 26. Incapacidad del demente. Demente es aquella persona privada de razón. La noción jurídica de demencia no es necesariamente coincidente en materia de responsabilidad contractual y extracontractual. El decreto de interdicción no produce en materia de responsabilidad extracontractual efectos permanentes e irrebatibles como ocurre en materia contractual. En ésta, tiene el efecto de excluir la capacidad negocial, sin que sea posible alegar lucidez circunstancial. En materia extracontractual tal decreto es sólo un antecedente, que podrá servir de base para una declaración judicial específica de demencia en el juicio de responsabilidad, pero que no produce efectos necesarios. En la doctrina existen dos alternativas para definir normativamente la noción de demencia: en un primer sentido, demente es quien carece de voluntad, y en otro, más estricto, demente es quien no está en condición de discernir acerca de lo que es correcto. En el derecho de la responsabilidad civil la demencia se ha entendido generalmente en forma restrictiva: sólo ha sido considerado incapaz quien no puede controlar su voluntad. Es plenamente responsable el sujeto que teniendo voluntad, carece de discernimiento de lo que es correcto. 27. Incapacidad del menor. Son incapaces de responsabilidad extracontractual los menores de 7 años, y los mayores de 7 y menores de 16 que hayan actuado sin discernimiento. Mientras en materia penal el juicio de discernimiento está a cargo del juez de menores, en materia civil se determina si hubo o no discernimiento dentro del mismo juicio de responsabilidad. Existen dos alternativas para juzgar el discernimiento. La primera, plantearlo como el juzgamiento de la aptitud del menor para discernir acerca de los efectos riesgosos o peligrosos de la acción. La segunda, es referirlo a la capacidad del menor para discernir el patrón de debido cuidado, esto es, la posibilidad de distinguir aquello que es correcto de lo que no lo es. La opinión general en esta materia ha sido dar por supuesto el segundo elemento para concentrarse en el análisis del primero, esto es, en si el menor era capaz de discernir el riesgo que suponía su acción. 28. Responsabilidad por el hecho de los incapaces. Puede ocurrir que el acto del incapaz se deba a negligencia de quien lo tiene a su cargo. En este caso, habrá responsabilidad directa, personal y exclusiva de quien tiene el deber de cuidar al incapaz (Ar. 2319 inc. 1º CC). Esta responsabilidad es distinta de la responsabilidad por el hecho ajeno (Art. 2320 CC). En ella existen dos responsabilidades, y ambos son perfectamente capaces. 29. Responsabilidad por el hecho de las personas jurídicas. La capacidad de las personas jurídicas para contraer obligaciones civiles comprende no sólo el ámbito contractual, sino también el extracontractual, a diferencia de lo que ocurre en materia de responsabilidad penal, que sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Las personas jurídicas, al igual que las personas naturales responden por sus hechos propios que son los imputables directamente a la persona jurídica y responden, además, por el hecho ajeno cometido por sus dependientes.

198 30. Libertad en la acción. Para que la acción dañosa sea imputable a un sujeto se requiere, además de la capacidad, que exista voluntariedad. Basta que el sujeto haya tenido control sobre su conducta para que ésta pueda serle atribuida. En esta voluntariedad elemental, que se expresa en el mero control de la acción, se agota el elemento subjetivo de la responsabilidad civil. No es siquiera necesario que el sujeto conozca los efectos de su conducta, basta que la controle. Los actos que no están bajo el control de la voluntad son inimputables, del mismo modo que los actos de los incapaces. En estos casos, no existe propiamente una acción u omisión, sino la actuación en razón de una fuerza irresistible. Por el contrario, si el acto ha sido objeto de una decisión, aunque adoptada en circunstancias extremas, dicho acto está regido por la voluntad. No excluye la libertad la circunstancia de encontrarse alguien en un estado de necesidad: dicha condición excluye la ilicitud. La tendencia a la objetivación de la culpa, tiene como resultado la reducción de la exigencia de subjetividad al mínimo. Razón por la que resulta errado hablar de responsabilidad subjetiva en oposición a la responsabilidad objetiva, para distinguir la responsabilidad civil con o sin requisito de culpa: la responsabilidad por culpa no supone un juicio de reproche personal al sujeto, sino que la comparación de su conducta con un patrón general y abstracto. Por el contrario, tratándose de delitos civiles, a diferencia de los cuasidelitos, este elemento subjetivo no se agota en la voluntad libre de actuar. En el dolo, a diferencia de lo que ocurre con la culpa, la voluntad constitutiva del ilícito supone la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (Art. 44 CC). 31. Situación del ebrio o drogado. La pérdida de discernimiento debida a una acción originariamente imputable al autor, como beber o drogarse, no excluye la responsabilidad (Art. 2318 CC). La responsabilidad se funda en que la ebriedad le es imputable, porque proviene de un acto voluntario. Si se mostrare que la ebriedad no es voluntaria, la privación de discernimiento o voluntad puede ser alegada. Según Alessandri, el ebrio es responsable del daño causado por su delito, sea la ebriedad voluntaria o involuntaria, ya que el Art. 2318 CC no distingue, salvo el caso de la persona a quien otro ha embriagado contra su voluntad por fuerza o por engaño, y siempre que la embriaguez le privare totalmente de razón. II. CULPA O DOLO 32. Planteamiento. Definido civilmente como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, el dolo está en el extremo opuesto de la culpa. Esta definición tan estricta, comprensiva únicamente de la hipótesis de dolo directo, hace que el dolo sea bastante inusual como fundamento de la responsabilidad civil. Las hipótesis de dolo eventual son usualmente asimilables bajo la culpa grave. a) Culpa 33. Objetividad y abstracción del concepto civil de culpa.

199 La doctrina tradicional tendió a enfocar la responsabilidad preferentemente desde el punto de vista del sujeto que causaba el daño, considerando que la función de la indemnización era análoga a la de la pena (sancionar una conducta ilícita), y de ahí que en ambas se exigieran requisitos similares. En la doctrina contemporánea, lo pertinente no es cómo actuó el sujeto específico atendidas sus circunstancias personales, sino como debió actuar en esas circunstancias una persona cualquiera. La culpabilidad aparece entonces como un juicio normativo respecto de la acción u omisión consideradas en abstracto. La objetividad descansa sobre el supuesto que cada cual tiene que hacerse cargo de sus propias limitaciones, compensándolas con un actuar diligente. Los elementos subjetivos del juicio de responsabilidad han quedado reducidos a la capacidad y la voluntad libre. El juicio de valor respecto de la conducta se efectúa sobre la base de un patrón objetivo de comparación. Por eso, resulta equívoca la idea de responsabilidad subjetiva. La definición legal del Art. 44 CC se recoge la noción romana de culpa, construida en relación con patrones abstractos de conducta (el hombre de poca prudencia, el buen padre de familia y el hombre juicioso), alejándose así del concepto moral, asociado a la idea de reproche personal. En materia extracontractual la culpa se aprecia en abstracto, y el grado de culpa por el cual se responde es culpa leve, pues las referencias del legislador a la culpa o negligencia en este ámbito son siempre genéricas (Art. 44 inc. 2º CC). Cierta jurisprudencia ha señalado que la culpa se aprecia en concreto, mientras que algunos autores nacionales sostienen que la graduación de la culpa del Art. 44 CC se aplicaría sólo al ámbito contractual. Así, se ha fallado que, prescindiendo de la actuación del hombre abstracto a que se acude para referirse a la culpa contractual, en materia extracontractual ésta consiste en “no evitar aquello que ha podido preverse y evitarse”, y “en una negligencia, es decir, un no haber previsto las consecuencias dañosas de la propia conducta”. Sin embargo, lo relevante no es aquello que el autor previó, sino lo que debió haber previsto. Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han tendido a restringir los elementos subjetivos de la acción, limitándolos a la capacidad y la voluntariedad del acto, y a considerar la culpa en materia civil como un juicio de valor respecto de la conducta y no respecto del sujeto. Para explicar esta tendencia a la objetivación existen diversas razones. Ante todo, la disfuncionalidad de un juicio subjetivo. Por otro lado, en cuanto instrumento de justicia la responsabilidad civil mira a ambos sujetos. La creciente objetivación de los roles, que definen conductas y expectativas, hace que la individualidad se excluya del ámbito del derecho y que para éste las acciones sean relevantes en cuanto típicas. Así, lo relevante es cómo debe comportarse un sujeto atendido el rol que desempeña. 34. El juicio de culpa es normativo. La culpa es un concepto normativo, referido a la conducta debida, y no a un criterio estadístico de comportamiento. Pero tiene una base real dada por las expectativas que las personas tienen acerca del comportamiento ajeno, expectativas que varían en el tiempo y en el espacio. Una de las ventajas del patrón abstracto del hombre razonable es precisamente su flexibilidad para adaptarse a situaciones concretas muy diversas.

200 La culpa se valora o aprecia en abstracto. Sin embargo, la culpa se determina en concreto, en cuanto se consideran las circunstancias de la acción u omisión. Pero ello no implica que la culpa devenga subjetiva, porque el rol social o la calidad del autor se consideran abstractamente. 35. El estándar de cuidado: la culpa leve. Parece razonable que el grado de culpa de la que se responda en materia extracontractual sea culpa leve. Sin embargo, parte de la doctrina nacional ha sostenido que en materia extracontractual se responde de toda culpa, incluida la levísima, pues la clasificación tiene una aplicación estrictamente contractual. Constituye una contradicción afirmar que la culpa se aprecia en abstracto, aplicando el patrón de cuidado del hombre prudente, y al mismo tiempo señalar que en materia extracontractual se responde incluso de culpa levísima, pues se trata de grados de cuidado asimétricos. A la hora de definir el estándar de cuidado que el sujeto debió observar en el caso concreto, la mayoría de los fallos que acogen la doctrina de la responsabilidad por culpa levísima acuden a la pauta del hombre prudente o buen padre de familia. La extensión de la responsabilidad hasta las hipótesis de culpa levísima generaría que en nuestro comportamiento cotidiano de relación nos veríamos obligados a actuar según los estándares de cuidado recíproco más exigentes, llevando en la práctica a la responsabilidad por culpa hacia los límites de la responsabilidad estricta. Pareciera, por el contrario, que la noción de culpa invoca naturalmente la idea de cuidado ordinario, pues atiende a lo que razonablemente podemos esperar de los demás en nuestras relaciones recíprocas. Se vincula a lo que se puede exigir en razón de la prudencia, y es el tipo de cuidado que expresa el patrón de conducta que naturalmente consideramos aplicable a nuestra propia conducta, y que esperamos los demás apliquen en la suya. Lo anterior no debe inducir al error de creer que el nivel de cuidado exigible sea siempre el mismo, puesto que el hombre prudente determina su nivel de cuidado considerando las circunstancias que rodean su actuar. Por eso, la determinación del deber de cuidado es una tarea que atiende necesariamente a las circunstancias en que se desarrolla la actividad y al riesgo que ésta genera.

36. La previsibilidad como requisito de la culpa. La culpa supone la previsibilidad de las consecuencias dañosas del hecho. Que la previsibilidad sea un elemento esencial de la culpabilidad, tiene consecuencias en cuanto a los efectos de la responsabilidad por culpa, pues si sólo respecto de los daños previsibles ha podido el autor obrar imprudentemente, sólo estos daños deberán ser objeto de la obligación de indemnizar. La idea no es, por lo general, compartida por la doctrina y por alguna jurisprudencia. Se ha expresado que el Art. 1558 CC sólo tendría aplicación en materia contractual. Por otra parte, la pertenencia de la previsibilidad al ámbito de la culpa no es una cuestión pacífica, pues también adquiere relevancia en materia de causalidad. La previsibilidad relevante es un concepto normativo, y no puramente psicológico referido a la subjetividad del autor, y por ello debe apreciarse en abstracto. La pregunta no es si el autor pudo prever las

201 consecuencias de su hecho, atendidas las circunstancias, la cuestión es si debió preverlas, sobre la base del estándar del hombre razonable. Si bien la previsibilidad del daño es una condición necesaria para establecer la culpa, no es jamás condición suficiente. 37. La culpa como ilicitud o infracción de un deber de cuidado. El autor del daño sólo debe responder cuando existe una razón especial para ello, y esta razón está constituida por la ilicitud de su acto. En la responsabilidad civil la noción de ilicitud se asocia a la idea de culpa. Una acción es culpable (y a la vez ilícita) si infringe un deber de cuidado, que se establecerá determinando cuál habría sido, en esa situación, la conducta del modelo abstracto de persona. La determinación en concreto de los deberes de cuidado es tarea, ante todo, del legislador entendido en un sentido amplio. Sin embargo su actividad sólo se limita a ciertas actividades en que el riesgo es particularmente intenso, o susceptible de ser esquematizado. Por eso, la regla general es que la tarea de definir el deber de cuidado pertenece a los jueces. 38. La culpa como infracción de un deber de cuidado establecido por la ley: culpa infraccional. En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el legislador u otra autoridad con potestad normativa. El principio básico es que cuando el accidente se produce a consecuencia de la infracción de alguna de estas reglas, el acto es considerado per se ilícito. Con todo, no basta con la mera infracción de la norma para que pueda atribuirse responsabilidad, pues además se requiere que exista una relación de causalidad directa entre la ilicitud (infracción) y el daño. La circunstancia de que el legislador haya definido deberes de cuidado de una determinada materia, no significa que la responsabilidad se agote en las hipótesis de culpa infraccional. Por regla general, la determinación legal o reglamentaria de ciertos deberes no supone una regulación exhaustiva de la materia; aún en casos de una regulación legal, el juez está facultado para determinar deberes de cuidado no previstos por el legislador. Excepcionalmente, una regulación puede entenderse exhaustiva si su fin es dar mayor seguridad jurídica a un área de actividad, estableciendo una regulación orgánica de las conductas debidas. En tal caso, no podrían determinarse judicialmente deberes de cuidado adicionales a los establecidos por el legislador. La regla general entonces, es que la infracción de una norma legal permite dar por acreditada la culpa, pero a contrario sensu, el cumplimiento de todas las normas legales no garantiza que se haya actuado con la diligencia debida. 39. La culpa como infracción a un deber general de cuidado definido por el juez: ¿ilicitud de la conducta o antijuridicidad del daño? La regla general en el sistema de responsabilidad por culpa, es que el deber de cuidado sea construido por el juez sobre la base del hombre razonable.

202 Clásica definición de Planiol: “la culpa es la infracción a un deber preexistente”. Esta definición resulta conceptualmente adecuada en cuanto la ilicitud en materia civil se refiere al incumplimiento de un patrón de conducta que se supone debió ser reconocido ex ante por el autor del daño. Sin embargo, es defectuosa en la medida que supone una regla preexistente, dando por establecido aquello que es precisamente el objeto del juicio de responsabilidad. Lo que en verdad sucede es que el juez construye ex post un deber de cuidado que, atendidas las circunstancias, el demandando debió descubrir como máxima de su acción. En un sentido que tiende a desplazar la noción de culpa desde la ilicitud de la acción hacia el resultado antijurídico de la acción, poniendo el énfasis en la perspectiva de la víctima del daño, la culpa ha sido definida como “la lesión de un derecho ajeno, sin que pueda invocarse un derecho superior”. Esta noción concibe la culpa a la luz de la injusticia del daño. 40. Deberes de cuidado como expresión de usos normativos. La culpa plantea la pregunta acerca de la fuente del deber de cuidado. La noción de culpa nos conduce al estándar o patrón de conducta del hombre prudente, del buen padre de familia. ¿Considera este patrón la forma en que las personas se comportan normalmente en similares circunstancias, con un criterio que acerca el debido cuidado a un dato estadístico? o ¿está restringido a la forma en que el sujeto debía comportarse en su situación? Las prácticas o usos existentes en determinada actividad no son en caso alguno vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues dichas prácticas o usos no son necesariamente justas. Cuestión distinta ocurre con los usos normativos, que pueden ser concebidos como una invocación a principios de prudencia. Se trata por regla general, de normas que emanan de sistemas de autorregulación profesional. Tratándose de este tipo de reglas, la contravención es calificada prima facie culpable. Pero nada obsta a que en determinados casos la regla pueda ser calificada de injusta y reemplazada por otra creada por el juez. El principio subyacente es que este tipo de reglas no pueden ser opuestas en perjuicio de los demás. 41. Construcción judicial de deberes de conducta: modelo del hombre prudente. Lo relevante es definir los criterios con los que se construyen argumentativamente esos deberes. Esta determinación exige ponderar bienes e intereses jurídicos diversos: por una parte, aquellos que se identifican con la libertad de actuar, y por otra, los que representan el derecho de la víctima a no sufrir daños injustos. Para ponderar, el juez debe acudir a criterios de argumentación, que por regla general, estos criterios no actúan en forma aislada: (a) Intensidad del daño. Atiende a la magnitud del daño que supone una acción. Así, el descuido que se asocia a daños severos a la integridad física, por ejemplo, es juzgado en forma más estricta que aquel que sólo genera daños materiales. La gravedad del daño aumenta el indicio de culpabilidad, al extremo que en ciertos casos su magnitud permite presumir que el hecho que lo causa es culpable, invirtiendo la carga de la prueba en perjuicio del demandado.

203 (b) Probabilidad. La probabilidad es una variable acotada de la previsibilidad, pues mientras ésta muestra un resultado como posible, aquella mide el grado de esa posibilidad. Además, la probabilidad del daño es uno de los factores que permite determinar el riesgo. Lo usual es que probabilidad e intensidad del daño actúen conjuntamente para determinar la culpa. Así, una probabilidad menor pero asociada a un daño muy intenso será suficiente para imponer el deber de evitarlo, y por ello, las actividades o productos catalogados como peligrosos están sujetos, en general, a reglas de cuidado más estrictas que aquellas que previenen un riesgo moderado. Lo mismo ocurrirá cuando se trate de daños de menor intensidad, pero con una alta probabilidad de ocurrencia. Lo propio del hombre prudente no es rechazar absolutamente el riesgo, sino distinguir entre aquel que es una consecuencia razonable de su acción, y el que resulta excesivo. El hombre prudente puede actuar asumiendo una cuota de riesgo, teniendo en cuenta la intensidad del daño y la probabilidad de que éste ocurra. La información sobre la probabilidad e intensidad del daño es relevante en caso que la víctima decida asumir voluntariamente el riesgo, y el autor pretenda con posterioridad beneficiarse de este consentimiento como causal de justificación. Para que pueda configurarse esta excusa, la buena fe contractual exige que el autor del daño haya informado suficientemente a la víctima sobre ambos aspectos. (c) Valor social de la acción que provoca el daño. El cuidado exigible para ejecutar una acción socialmente neutra será usualmente mayor al que se demanda tratándose de una acción de valor social elevado. El objeto de esta valoración está constituido, por una parte, por los intereses jurídicos que se ven afectados por la acción que causa el daño, y por la otra, por el interés social en que la acción se desarrolle. Por aplicación de este criterio existen casos en que las circunstancias que rodean el desarrollo de la acción hacen exigible un menor cuidado al actor, como ocurre en todos aquellos que el derecho anglosajón denomina genéricamente rescate. (d) Costo de evitar el accidente. Si el daño pudo evitarse a costo razonable, el deber de cuidado exige que el daño sea evitado. Vinculando este criterio con los de intensidad y probabilidad del daño, el juez norteamericano Learned Hand elaboró una fórmula para determinar la culpa, según la cual una persona actúa en forma negligente, si el costo de evitar un accidente es menor que el daño producido multiplicado por la probabilidad. (e) Tipo de relación entre el autor del daño y la víctima. Este criterio excluye las relaciones contractuales, y se refiere únicamente a los vínculos espontáneos que pudieren existir entre el autor del daño y la víctima. El rescate es un caso típico en que la posición relativa de la víctima frente al autor del daño, contribuye a disminuir el cuidado exigible. A la inversa ocurrirá, si entre ambos existe una relación que impone deberes de lealtad recíprocos, como la negociación de un contrato.

204 En el derecho nacional no es necesario que exista un deber de cuidado específico respecto de la víctima para dar aplicación a este criterio.

42. Conclusiones. La construcción de los deberes de cuidado específicos tiene mucho más de razonable que de exacto, pues importa ponderar los bienes e intereses jurídicos en conflicto, y por ello, es una cuestión esencialmente argumentativa, que se sirve de criterios como los que se han analizado. b) Culpa por omisión 43. Nociones. En el derecho civil no existe una obligación genérica de actuar para evitar daños a terceros. Lo relevante es determinar cuales son los casos específicos en que existe esa obligación, de modo que la omisión acarreará responsabilidad. La acción y la omisión presentan una diferencia cualitativa, pues mientras en la primera el daño es resultado del riesgo creado por el actor, en la segunda, el riesgo es completamente autónomo, es decir, no depende de la acción. 44. i) Omisión en la acción. Hay omisión en la acción, cuando ésta se produce en el ámbito más extenso de una acción positiva, es decir, cuando quien ejecuta la acción omite tomar las precauciones necesarias para evitar el daño, exigidas por las circunstancias. Desde el punto de vista del tratamiento legal, no existe diferencia alguna entre la omisión en la acción y la acción negligente. Se trata de un defecto de la acción y, por lo tanto, no hay delito o cuasidelito de omisión sino de acción. 45. ii) Omisión propiamente tal. Existe omisión propiamente tal cuando frente a un riesgo autónomo, independiente de la conducta del agente, éste no actúa para evitar el daño o disminuir sus efectos, pudiendo hacerlo. La omisión acarrea responsabilidad civil solo excepcionalmente, en aquellos casos en que una regla especial impone un deber en tal sentido: 46. a) Omisión dolosa. La abstención genera responsabilidad cuando está acompañada de la intención positiva de dañar, en virtud del principio general según el cual el dolo nada justifica. 47. b) Existencia de un deber especial de cuidado atendidas las circunstancias. Hay casos en que la relación de cercanía existente entre quien sufre el daño y quien omite actuar para evitarlo, impone responsabilidad a éste último. Según el mismo criterio, hay también responsabilidad por omisión cuando el sujeto es el único que se encuentra en condiciones de socorrer a la víctima (víctima en despoblado) y no obstante ello, la abandona a su propia suerte.

205 En el extremo opuesto están aquellos casos en que el sujeto actúa en auxilio de quien se encuentra expuesto a un daño inminente, y termina causándole un daño mayor. Tradicionalmente se ha entendido que la diligencia exigida en estos casos es menor a la que se exigiría en circunstancias normales, en atención al valor social atribuido a la acción de socorro. En general, cuando alguien interviene espontáneamente en una situación de peligro queda eximido de los deberes ordinarios de cuidado.

48. c) Culpa infraccional por omisión. Aquellos casos en que se incumple un deber de actuar impuesto por la ley. Ej. a) Art. 494 N° 12, 13 y 14 CP: N° 12. “El médico, cirujano, farmacéutico, matrona o cualquiera otro que, llamado en clase de perito o testigo, se negare a practicar una operación propia de su profesión u oficio o a prestar una declaración requerida por la autoridad judicial, en los casos y en la forma que determine el Código de Procedimientos y sin perjuicio de los apremios legales.” Nº 13. “El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos.” Nº 14. “El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. b) Art 9° inc. 1º Ley de Mercado de Valores. “La inscripción en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta”. c) Art. 13 Ley del Consumidor. “Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas”. c) Causales de justificación 49. Nociones. En la responsabilidad civil la culpa es sinónimo de ilicitud. Por ello, las causales de justificación actúan sobre el ilícito, eliminando la culpabilidad. Su función es servir de excusa razonable para el hombre prudente. Las causales de justificación no están reguladas detalladamente por la ley civil. Su existencia se desprende de los principios generales de nuestro derecho. 50. Enumeración. 1) 2) 3) 4)

La ejecución de actos autorizados por el derecho; El consentimiento de la víctima; El estado de necesidad; y, La legítima defensa.

El caso fortuito o fuerza mayor, la violencia física o moral, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, si bien determinan la inexistencia de responsabilidad, no lo hacen por la vía de excluir la culpa, sino actuando sobre otros elementos de la responsabilidad. 51. 1) Actos autorizados por el derecho.

206 a) El ejercicio de un derecho. Elimina la ilicitud de la acción que causa el daño. El límite a esta justificación está constituido por el abuso de derecho, esto es, el actuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desviándose de sus fines. En un sentido amplio, comete abuso quien ejerce un derecho lesionando otro de mayor envergadura. En tal caso, la cuestión del abuso se plantea como una colisión de derechos: el de la víctima y el del autor del daño. La solución supone sopesar los intereses involucrados, y depende, en último término, de los valores culturales de cada sociedad. En un sentido estricto, comete abuso quien ejerce un derecho con el único propósito de dañar a otro. Esta hipótesis se asimila a la definición legal de dolo y, como tal, siempre da origen a responsabilidad. La doctrina nacional se ha manifestado tradicionalmente a favor de este concepto restringido. Así, para Alessandri, el abuso de derecho no es sino una especie de acto ilícito. Resulta impreciso señalar que un derecho puede ser abusado cuando es ejercido con culpa; pareciera que el acto debe ser contrario a la buena fe o a las buenas costumbres, porque de lo contrario se arriesga que el ejercicio de un derecho sea desprovisto de sus características esenciales. b) El cumplimiento de un deber legal. Quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no comete ilícito alguno. Algo más complejo es el tema de la observancia de órdenes emanadas de autoridad competente. En principio, estas no actúan como eximentes por el mero hecho de emanar de la autoridad. Por regla general, la circunstancia de actuar en cumplimiento de una orden de autoridad actúa como causal de justificación siempre y cuando dicha orden no sea manifiestamente ilegal. Subsiste la pregunta respecto de la forma en que el destinatario de la orden debe plantear su ilegalidad para beneficiarse de la excusa. c) Actos autorizados por usos normativos. Queda también excluida la culpa cuando la conducta da cuenta de usos o prácticas que son tenidos comúnmente por correctos. El límite está dado por los deberes de cuidado que rigen cada actividad. 52. 2) El consentimiento de la víctima. Nada obsta a que en esta materia puedan existir acuerdos previos entre el potencial autor del daño y la eventual víctima, que pueden ser: a) En la forma de autorizaciones para realizar un determinado acto que puede causarle daño: La víctima potencial realiza un acto de disposición, que, como tal, está sujeto a límites según las reglas generales: i) la autorización no puede importar condonación de dolo futuro (Art. 1465 CC); y, ii) no puede significar la renuncia de derechos indisponibles (Art. 12 CC).

207 b) En la forma de convenciones sobre responsabilidad, por medio de los cuales se acepta un cierto nivel de riesgo, se modifican condiciones de responsabilidad, etc: Tratándose de la simple aceptación de un riesgo razonable, el acto debe entenderse autorizado aún cuando se refiera a bienes indisponibles. Por el contrario, si la probabilidad de daño es muy alta y hace que el riesgo exceda de lo razonable, habrá un verdadero acto de disposición. Para que la aceptación voluntaria del riesgo opere como causal de justificación, es necesario que el autor del daño haya proporcionado a la víctima información suficiente acerca de éste y de sus componentes (intensidad y probabilidad del daño), siendo aplicables las reglas generales sobre la buena fe contractual. 53. 3) El estado de necesidad. El estado de necesidad es una excusa que se basa en la desproporción de los bienes en juego: la víctima soporta un daño que es substancialmente menor a aquel que el autor pretende evitar. Opera como causal excluyente de la responsabilidad en cuanto es propio del hombre prudente optar por un mal menor para evitar un mal mayor. Requisitos: a) que el peligro que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable; y, b) que no existan medios inocuos o menos dañinos para evitar el daño. El estado de necesidad excluye la acción indemnizatoria de la víctima por el daño ocasionado, pero no obsta al ejercicio de la acción restitutoria, pues el derecho no puede amparar el enriquecimiento injusto. 54. 4) La legítima defensa. Actúa en legítima defensa quien ocasiona un daño obrando en defensa de su persona o derechos, a condición que concurran las siguientes circunstancias: a) que la agresión sea ilegítima; b) que no haya mediado provocación suficiente por parte del agente, c) que la defensa sea proporcionada al ataque; y, d) que el daño se haya producido a causa de la defensa. d) Prueba de la culpa 55. Régimen probatorio. Peso de la prueba. El principio general es que la culpa debe ser probada por quien la alega (Art. 1698 CC), toda vez que el hecho culpable es uno de los supuestos de la obligación de indemnizar. 56. Objeto de la prueba. Para acreditar la culpa es necesario probar: a) el hecho voluntario; y, b) el deber de cuidado que se supone infringido. El objeto de la prueba variará según se trate de fundar la responsabilidad en una hipótesis de culpa infraccional, de infracción de usos normativos, o de un deber de cuidado construido por el juez. a) Culpa infraccional. Si el deber de conducta se encuentra definido por una norma legal o reglamentaria, al demandante le bastará probar su infracción, constituyendo ese solo hecho una evidencia de culpabilidad.

208 Ello no significa que la culpa así establecida de sin más lugar a la responsabilidad, porque bien puede ocurrir que la infracción esté neutralizada por una causal de justificación, o por la falta de nexo causal entre la infracción y el daño. Por otra parte, la ilicitud formal del acto que constituye infracción a una norma legal o reglamentaria no excluye que esa infracción no sea atribuible a una acción de quien aparece como culpable, si el acto no se debe a su acción voluntaria, sino a un caso fortuito. La sola infracción es constitutiva de culpa, sin que resulte necesario valorar si el autor del daño tuvo consciencia de que cometía un acto ilícito. La circunstancia de que una materia esté regulada por la ley no significa que la responsabilidad civil se agote en la culpa infraccional. No excluye que el juez construya una regla de diligencia no prevista por la ley. Excepcionalmente puede ocurrir que el legislador emprenda la tarea de normar orgánicamente una materia. Problema de interpretación: ¿es orgánica la regulación? Con todo, la regla general será que, en principio, los deberes definidos por el legislador no excluyen el deber general y residual de diligencia. b) Infracción de usos normativos. Además del hecho infractor, habrá que probar la existencia de estos usos. La conducta profesionalmente incorrecta, de acuerdo con dichos usos, infringe el estándar profesional de debido cuidado y en consecuencia, da lugar a un comportamiento culpable. No todos los códigos gremiales de conducta gozan de reconocimiento general, ni están establecidos en beneficio de los terceros que se relacionan con los miembros de la asociación, y su existencia no obsta a que los usos relevantes de buena práctica profesional se encuentren fuera de dichos códigos. Por ello, actúan más bien como un indicio acerca de la conducta debida, especialmente, en cuanto establecen deberes positivos de conducta de los asociados para con los terceros y con el público en general. c) Infracción de un deber de cuidado construido por el juez. La prueba de la culpa exige un grado de actividad mayor del demandante: debe probar todas las circunstancias que permitan al juez calificar el acto como negligente. El juez considerará cuestiones de hecho que son determinantes en el cuidado que emplea un hombre razonable. 57. Medios de prueba. Pueden emplearse todos los medios probatorios previstos por las reglas generales. 58. Presunciones de culpa. El principio general en virtud del cual la culpa debe ser probada por quien la alega, pone con frecuencia a la víctima en una importante desventaja estratégica frente al autor del daño. En consideración a estas dificultades, el sistema de responsabilidad contempla presunciones de culpabilidad, cuyo efecto es invertir el peso de la prueba en favor de la víctima, correspondiendo al demandante probar el hecho, el daño y la relación causal, y al demandado su diligencia, o la concurrencia de fuerza mayor o de alguna causal de justificación. El CC establece presunciones de culpabilidad referidas al hecho propio, al hecho de las cosas y al hecho ajeno.

209 En los tres casos el objeto de la presunción es un hecho del demandado: sea por su propio hecho que causa daño; sea por el hecho de las cosas de que es dueño o tenedor; sea, finalmente, por no haber sido diligente en la prevención de daños provocados por otras personas que están bajo su dependencia o cuidado. 59. Presunción de culpabilidad por el hecho propio (Art. 2329 CC). Inicialmente, la doctrina y cierta jurisprudencia consideraron que el Art. 2329 CC no era sino una repetición de la norma del Art. 2314 CC, cuya única peculiaridad consistía en citar algunos ejemplos o casos de aplicación del principio general de responsabilidad por culpa. La primera explicación del Art. 2329 CC bajo una hipótesis de presunción de culpa fue formulada por Ducci, concluyendo que la norma establecía una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad, en que la peligrosidad es un indicio de la culpa. Alessandri extendió el ámbito de la presunción señalando que el Art. 2329 establece una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente. Meza Barros ha sostenido una interpretación distinta. El Art. 2329 inc. 1º CC contiene el principio general de la culpa probada, mientras que el inc. 2º es una enumeración de casos específicos en que rige una presunción de culpabilidad. Pero nada parece justificar que el inc. 1º sea leído con independencia de los ejemplos del inc. 2º. La interpretación de Alessandri es la que mejor se aviene con el sentido del Art. 2329 CC. Argumentos: a) Punto de vista exegético: son ilustrativos de la intención del legislador i) la ubicación del Art. 2329 CC, inmediatamente después de las normas que establecen presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas, y ii) el enunciado inicial de la norma, “por regla general todo daño...”. Todo parece indicar que el legislador quiso establecer una regla de clausura del sistema de presunciones. Esta es, por lo demás, la única forma de dar sentido y utilidad a la disposición, pues de lo contrario habría que aceptar que se trata de una innecesaria repetición de la regla del Art. 2314 CC. b) Razones de texto: la norma no se refiere a todo daño “causado por” o “proveniente de” malicia o negligencia, sino a todo daño que “pueda imputarse a” malicia o negligencia de otra persona. Este concepto, ilustrado por los ejemplos del inc. 2º, se refiere a una conducta que por sí misma tiende naturalmente a ser negligente, aún antes de prueba alguna. Es una referencia a un actuar que pueda ser calificado como descuidado y no a algo que es. Un daño que de acuerdo a la experiencia pueda estimarse como debido a negligencia hace presumir la culpabilidad, correspondiendo al inculpado descargarse probando su propia diligencia. Los ejemplos se refieren a hechos que por sí solos son expresivos de culpa. c) Esta interpretación resulta coincidente también con la experiencia y la razón. Se atribuye en principio responsabilidad a otro, cuando el sentido común y la experiencia indican que el daño provocado en tales circunstancias usualmente se debe a culpa o dolo del que lo causa.

210 d) Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la presunción de culpa por el hecho propio se justifica porque resulta a menudo el único camino para poder construir en la práctica la responsabilidad del autor del daño. La enumeración del Art. 2329 CC no tiene carácter exhaustivo. 60. Condiciones de aplicación de la presunción. Tres grupos de casos de aplicación: a) Peligrosidad de la acción. Quien actúa en ámbitos riesgosos, sea por la probabilidad o la intensidad del daño, está obligado a adoptar todos los resguardos para evitar que ocurra un accidente. b) Control de los hechos. Tratándose de daños ocasionados por quien está en condiciones de controlar todos los aspectos de su actividad, quien está en mejor posición relativa para procurarse medios de prueba es precisamente el autor del daño. Para el lego, e incluso a veces para el experto, no resulta sencillo determinar dónde residió el error de conducta que hizo posible el accidente. Poner la prueba de la culpa de cargo de la víctima importaría transformar la responsabilidad en una cuestión puramente teórica. c) El rol de la experiencia. Existe una buena razón para aplicar la presunción cuando, conforme a la experiencia, cierto tipo de accidentes se deben más frecuentemente a negligencia que a caso fortuito. 61. Naturaleza jurídica del juicio de culpabilidad. El juicio de culpabilidad se refiere a la conducta infractora de un deber de cuidado. A su vez, la determinación judicial del nivel de cuidado debido también se apoya en circunstancias de hecho. La prueba de estos hechos corresponde en principio a la víctima. Por el contrario, el juicio para determinar si se ha actuado o no con infracción de un deber de cuidado es eminentemente normativo, pues supone comparar la conducta efectiva con una regla de conducta. En la jurisprudencia nacional, actualmente no existe un criterio uniforme en la materia, aún cuando puede observarse una cierta tendencia a calificarlo como una cuestión de derecho, en el que la culpa es tratada como una materia esencialmente de carácter jurídico. La doctrina se manifiesta en forma unánime por calificar el juicio de culpabilidad como una cuestión normativa. e) Dolo. Culpa intencional. 62. Concepto. El Art. 44 CC lo define como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Este es un concepto de dolo extremadamente estricto, y corresponde únicamente al dolo directo. En este tipo de dolo el propósito de la acción es precisamente dañar y, por ello, la conducta es considerada per se ilícita y genera siempre responsabilidad.

211 El dolo eventual plantea diversas dificultades de aplicación en materia civil. Ante todo, porque la mera representación y aceptación del daño no son constitutivos de culpa per se, sino en la medida que se incurre en contravención con un estándar de cuidado debido. Por otra parte, la distinción entre dolo directo y eventual carece de importancia práctica si se considera que en materia civil la culpa grave se asimila al dolo. Mientras en el dolo directo la ilicitud está dada por la voluntad que tiene la intención de dañar, en la culpa grave consiste en la infracción objetiva de un modelo de conducta. Por ello, los problemas que plantea el dolo eventual como fundamento de la responsabilidad se resuelven, generalmente, por la vía de establecer si la conducta del autor del daño ha sido negligente, y, en consecuencia, lo relevante seguirá siendo la infracción a un estándar de debido cuidado. 63. Diferencias entre culpa grave y dolo. a) Prueba del dolo. La culpa es esencialmente objetiva; el dolo se caracteriza por la intencionalidad del autor. A efectos de dar por establecida la culpa grave, bastará acreditar la conducta efectiva y los hechos que muestran que se ha incurrido en esta especie de negligencia, sin que sea necesario probar intención alguna. b) Abuso de derecho. La más indiscutida expresión del abuso de derecho se asimila al dolo directo. La responsabilidad que se funda en el ejercicio abusivo de un derecho tiene como antecedente el dolo directo, no la culpa grave. c) Cláusulas de exoneración de responsabilidad. No pueden excluir jamás el dolo directo, por prohibirlo expresamente el Art. 1465 CC. En lo que respecta a la culpa grave, en principio no hay dificultades para que sea materia de una cláusula de exoneración de responsabilidad, siempre que ésta se refiera a ella en forma específica. 64. Diferencias del dolo y la culpa grave en relación con la mera negligencia. La doctrina tradicionalmente ha sostenido el Art. 1558 CC no es aplicable a la responsabilidad extracontractual, de modo que ésta comprendería, tanto si hay dolo o culpa grave, como si solo se ha incurrido en culpa, la reparación de los perjuicios previstos e imprevistos. Sin embargo, usualmente se incurre en la contradicción de incluir entre los requisitos de la culpa la previsibilidad del daño, con la consecuencia de que no habrá culpa que comprenda los perjuicios imprevisibles. La previsibilidad suele aparecer, además, al momento de dar por establecida la relación causal entre el ilícito civil y el daño. En verdad, aunque en principio la responsabilidad extracontractual comprende la reparación de todo daño, ocurre que para dar por establecida esa responsabilidad es necesario construir normativamente los conceptos de culpa y de causalidad, de modo que si en esas sedes la previsibilidad es elemento condicionante de la responsabilidad por culpa, quedan fuera de su ámbito reparatorio natural los perjuicios imprevisibles. Finalmente, debe tenerse presente que la gravedad de la culpa no es indiferente en la práctica jurisprudencial relativa a la reparación del daño moral. III. EL DAÑO

212 65. El daño es condición de la responsabilidad civil. Sin daño no hay responsabilidad. El daño es una condición de la pretensión indemnizatoria, de modo que ésta sólo nace una vez que el daño se ha manifestado. 66. Concepto de daño. La opinión dominante es que el daño no sólo se refiere al menoscabo de un derecho, sino también a la lesión de cualquier interés cierto y legítimo de la víctima. Daño es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial. Esta noción de daño plantea la difícil pregunta acerca de los límites en materia de intereses cautelados por la acción indemnizatoria. Si bien la determinación de la existencia de un interés de la víctima es una cuestión que pertenece al ámbito de los hechos, el problema de los límites de la reparabilidad es de carácter normativo. La noción de daño excluye aquellas incomodidades o molestias que las personas se causan recíprocamente como consecuencia normal de la vida en común. Para que pueda hablarse de daño como fundamento de la responsabilidad civil éste debe ser significativo. 67. Tipos de daño. El Art. 2314 CC se refiere sólo genéricamente a la indemnización, sin atender a los tipos de daño. Por su parte, el Art. 1556 CC establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante. En un desarrollo extra legem, la jurisprudencia ha ampliado la reparación al daño moral, en base al Art. 2329 CC, que extiende la reparación a todo daño. Dos grandes categorías: 1) Daños materiales o patrimoniales, y 2) Daños morales o extrapatrimoniales. La doctrina ha desarrollado una tercera categoría que comprende los denominados daños corporales. La lesión corporal da lugar a un daño material, de carácter patrimonial, en la forma de daño emergente y de lucro cesante. Fuera de este ámbito patrimonial, las lesiones corporales constituyen daño moral para la víctima. Excepcionalmente, llevan aparejados daños a víctimas indirectas (como el daño moral ocasionado a los parientes de la víctima). El principio general en materia de indemnización es que ésta comprende todo daño, es decir, que la indemnización debe ser íntegra, debiendo producirse una equivalencia entre el daño generado y la indemnización pagada. 68. 1) Daño material. Es daño material el que afecta el patrimonio, y se manifiesta en la diferencia entre el estado y posición económica de la víctima después de ocurrido el accidente, y la situación en que hipotéticamente se encontraría en caso de que éste no hubiere ocurrido.

213 Puede ser de dos clases: a) daño emergente, y b) lucro cesante. 69. a) Daño emergente. Consistente en la pérdida o disminución patrimonial, actual y efectiva que sufre la víctima a causa del accidente. Tratándose de la destrucción de una cosa, la indemnización corresponderá a su valor de reposición. Si la cosa sufre deterioro, la indemnización debe consistir en la suma que es necesario gastar para su completa reparación, y la víctima tiene derecho a ser compensada además por el menor valor que tenga la cosa después de reparada. También constituyen daño emergente los gastos en que debe incurrir la víctima a causa del accidente. Los daños económicos o puramente patrimoniales, en tanto, son aquellos que no se traducen en detrimento de cosas determinadas, pero que, sin embargo, afectan al patrimonio. A diferencia de lo que ocurre en el common law, en nuestra tradición jurídica nada obsta para incluir estos daños en la reparación. 70. b) Lucro cesante. Puede definirse como la pérdida del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la víctima de no haber ocurrido el hecho por el cual un tercero es responsable. También es lucro cesante la pérdida de oportunidades de uso y goce de la cosa dañada, aún cuando ésta pérdida no se traduzca en perjuicio económico presente. La determinación del lucro cesante considera un grado razonable de probabilidad en la percepción de los ingresos futuros, y obedece a una proyección del curso normal de los acontecimientos, atendidas las circunstancias particulares de la víctima. Deben proporcionarse antecedentes más o menos ciertos que permitan determinar una ganancia probable. La certidumbre del daño, que la doctrina suele señalar como condición de su reparabilidad, debe ser calificada en el caso del lucro cesante, pues rara vez habrá certeza de que el provecho se habría efectivamente producido. Exige aplicar un cálculo probabilístico de su efectiva ocurrencia. El lucro cesante será determinado usualmente por medio de presunciones e informes periciales. 71. Daño moral. Nociones. El daño moral ha sido objeto de reparación sólo en el último siglo. El Código Civil no contiene una definición de daño moral, y la única norma que indirectamente se refiere a él en el título respectivo, lo hace para excluir su reparación, a propósito de la injuria (Art. 2331 CC). El daño moral puede ser definido como el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física, en sus sentimientos o afectos o en su calidad de vida. La noción no está exenta de críticas, porque excluiría las demás manifestaciones de esta especie de daño, como los perjuicios estéticos o la alteración de las condiciones de vida, de amplio reconocimiento en el derecho comparado. Así se explica que cierta jurisprudencia haya definido el daño moral como aquél que lesiona un derecho extrapatrimonial de la víctima. En nuestra tradición jurídica el daño no se restringe a la lesión de un

214 derecho, sino de un legítimo interés. Por eso, se puede definir el daño moral en un sentido amplio, como la lesión a los intereses extrapatrimoniales de la víctima. Resulta más fácil definir el daño moral en términos negativos, como todo menoscabo no susceptible de avaluación pecuniaria. En el último tiempo, el daño moral ha tendido ha expandirse para cubrir cualquier interés legítimo de la víctima. Clasificación de estos tipos de intereses: a) Atributos de la personalidad, tales como el honor o la honra, la intimidad o la propia imagen. b) Intereses relacionados con la integridad física y psíquica, tales como el dolor corporal, los perjuicios estéticos o de agrado; cualquier deterioro del normal desarrollo de la vida familiar, afectiva o sexual; los daños en la autoestima a consecuencia de lesiones o la pérdida de miembros; y los llamados perjuicios de afección, ocasionados por el sufrimiento o muerte de un ser querido. c) Intereses relacionados con la calidad de vida en general: molestias ocasionadas en razón de la vecindad, algunos daños ecológicos. El daño moral sigue siendo un concepto de límites difusos. Asimismo plantea la relevante pregunta acerca de los límites del daño moral con el patrimonial. 72. Evolución del daño moral en el derecho nacional. El daño moral fue objeto de un desarrollo eminentemente jurisprudencial. Primera etapa (entre la dictación del CC y el comienzo de los años veinte): la jurisprudencia se mostró contraria a conceder indemnización por daño moral. Argumento: imposibilidad de apreciar pecuniariamente el tipo de derechos o intereses afectados. Cambio en la tendencia (1922): primera sentencia en reconocer la procedencia de la indemnización por daño moral. Argumentos: a) Art. 2329 CC prescribe que todo daño debe ser reparado. Los términos absolutos excluyen toda distinción (criterio exegético, extrapolado sin embargo a una interpretación objetiva de la norma). b) La consideración de que la muerte sea un mal irreparable en el sentido literal no legal de la palabra, no excluye la responsabilidad establecida por la ley. Es una sanción destinada a satisfacer los fines de la ley (la indemnización del daño moral ya aparece delineada en su función punitiva, más que puramente reparatoria). c) La reparación del daño causado, no puede obtenerse en muchos casos de un modo absoluto; y para alcanzar una reparación relativa, no existe otro medio que la sanción pecuniaria (Se destaca la función compensatoria, y se agregan importantes consideraciones punitivas, como que el monto de la indemnización no sólo depende de la “naturaleza del mal causado” sino también de “los diversos grados de culpa”). d) Al hablar de los daños inferidos a las personas, el legislador ha comprendido tanto los de orden material “como los de orden inmaterial o psíquico”, pues unos y otros están comprendidos en el sentido absoluto y genérico de la expresión todo daño, y así lo corrobora el hecho que haya estimado necesario excepcionar de la responsabilidad por “ciertos daños de carácter puramente moral” (Art. 2330 CC). e) La falta de equivalencia entre el mal producido y la reparación concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no demuestran sino la insuficiencia de los medios de que el Legislador puede disponer para alcanzar el completo restablecimiento del derecho; pero nó que deba dejar de aplicarse la sanción que el mismo establece como represión o reparación de los actos ilícitos. A estos argumentos se agregó la circunstancia de que diversos preceptos constitucionales y legales comenzaron a hacer referencia expresa a la indemnización por daño moral.

215 Superado el problema inicial de la aceptación de la indemnización del daño moral en el derecho nacional, resta aún responder a la pregunta sobre el sentido de la indemnización de esta especie de daño. Aquello que se pierde o deteriora no tiene un valor de intercambio que pueda servir para reparar la pérdida por equivalencia, por lo tanto la indemnización sólo puede tener una función compensatoria del daño con un beneficio, reconociendo una ventaja pecuniaria a quien ha debido soportar esa carga. Más allá de esta función compensatoria, una revisión detallada de la jurisprudencia nacional permite advertir que la indemnización del daño moral también ha tenido tradicionalmente una marcada función retributiva. Así lo demuestra el hecho que en la valoración de esta especie de daño usualmente sea considerada no sólo la entidad del daño sino también la gravedad de la culpa. La indemnización de esta especie de daño es identificada, usualmente, como una pena privada, establecida en beneficio de la víctima. Esta calificación lleva, con todo, a replantear un supuesto fundamental del sistema de la responsabilidad civil, como es que su objetivo es la reparación completa, prescindiendo de la causalidad de la culpa o dolo del autor del daño. 73. Principios que rigen la determinación del daño indemnizable. Enumeración. Los principios que rigen la determinación del daño en el derecho nacional son los siguientes: 74. a) La indemnización debe ser completa. La reparación debe ser completa, esto es, igual al daño que se produjo, de modo que permita a la víctima reponer las cosas al estado en que se encontraban a la fecha del acto ilícito. Consecuencias: 1° El monto de la reparación depende de la extensión del daño y no de la gravedad del hecho; 2° La reparación comprende todo el perjuicio sufrido por la víctima que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito; y 3° El monto de la reparación no puede ser superior ni inferior al daño. Debe incluir tanto el daño material como el daño moral. Además, debe incluir reajustes e intereses. Determinar el momento a contar del cual deban aplicarse los reajustes y los intereses ha sido objeto de discusión en la jurisprudencia. En relación con el daño patrimonial, sólo se cumple el principio de que la indemnización deba ser completa si los reajustes e intereses son contabilizados desde que el daño se produce. Tratándose del daño moral, la valoración de esta especie de daño sólo puede hacerse en la sentencia que ordena indemnizarlo, considerando las circunstancias relevantes del hecho; antes de la sentencia el daño moral no puede ser cuantificado. Por consiguiente, debe preferirse la opinión de que corresponde aplicar reajustes e intereses sólo a contar de la dictación de la sentencia. La indemnización no puede ser superior al daño efectivo, es decir, no puede ser fuente de enriquecimiento sin causa para la víctima. Con todo, esta conclusión no resulta consistente con el aspecto punitivo que asume el daño moral. En resumen: a) La indemnización comprende tanto el daño material como el daño moral; b) La indemnización comprende reajustes e intereses, que se cuentan de distinta forma dependiendo la especie de daño (patrimonial o moral); c) A contrario sensu, la indemnización sólo comprende el daño efectivo y no puede convertirse en fuente de enriquecimiento para la víctima, con la reserva de la evolución jurisprudencial que atribuye a la

216 indemnización del daño moral no sólo un fin compensatorio, sino, además, uno estrictamente sancionatorio (pena civil). 75. b) La indemnización sólo comprende daños directos. El daño es directo cuando es una consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito. Por oposición, el daño es indirecto cuando entre éste y el hecho doloso o culpable han intervenido causas extrañas. El requisito de que el daño sea directo expresa más bien una exigencia de causalidad, cuyo sentido es evitar que la indemnización se extienda indefinidamente en la cadena causal entre el hecho y sus consecuencias. 76. c) El daño debe ser cierto. Esto no obsta a que, en ciertos casos, el daño eventual dé origen a ciertas acciones preventivas: a) acción posesoria de denuncia de obra ruinosa (Arts. 932 y 948 CC), y b) la acción popular para evitar daños contingentes (Art. 2333 CC). En verdad, la exigencia de certidumbre es característica del daño emergente. El lucro cesante, en cambio, se refiere por definición a una probabilidad. La determinación del lucro cesante se efectúa en concreto, tomando en consideración la situación particular de la víctima, y estimando prudencialmente la probabilidad del beneficio esperado. 77. d) El daño debe probarse. i) Daño material. Puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de prueba. En lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirán usualmente en presunciones e informes periciales. Por lo general, la prueba del daño es extremadamente complicada. ii) Daño moral. No requiere prueba. Basta que la víctima acredite la lesión de un bien personal para que se infiera el daño. Su avaluación se efectúa prudencialmente. Siguiendo este criterio, se ha fallado que la circunstancia de no haber indicado el actor el monto de la indemnización pedida por el daño moral, no puede causar el vicio de ultra petita una sentencia recaída en una acción indemnizatoria por esta especie de daño. La jurisprudencia ha tendido a otorgar a la indemnización por daño moral un carácter retributivo o punitivo. Por ello, las facultades económicas del ofensor y de la víctima, la gravedad de la culpa o la intensidad del ilícito suelen ser factores relevantes al determinar la indemnización por daño moral. Estos criterios de determinación del daño moral en concreto entrañan, por un lado, el riesgo de subjetividad e impredecibilidad inherente a cualquier juicio discrecional y, por otro, de la transformación subrepticia del derecho civil en un ordenamiento retributivo, en vez de compensatorio. Por estas razones, algunos sistemas han intentado construir parámetros objetivos que permitan orientar las decisiones judiciales en materia de determinación del quantum indemnizatorio, elaborando tablas o baremos.

217 En resumen: a) El daño moral no requiere prueba. b) Atendida la naturaleza de los bienes o intereses lesionados, su determinación no está sujeta a parámetros exactos, y está entregada a la apreciación prudencial del juez. c) La determinación de la indemnización considera usualmente criterios punitivos, tales como la gravedad de la culpa o la potencia económica del demandado. 78. e) La indemnización sólo comprende daños sufridos personalmente por la víctima. La exigencia de que los daños estén radicados en el actor excluye la indemnización por daños difusos, es decir, daños que afecten a personas indeterminadas. La circunstancia de que se exija un daño personal plantea la cuestión de la procedencia de la indemnización de daños mediatos, esto es, aquellos que se experimentan en razón del daño sufrido por la persona inmediatamente afectada por el hecho (“daño por rebote”). En verdad, todo aquel que a consecuencia del accidente se ve privado de los ingresos que le proporcionaba la víctima, a título de alimentos e incluso sin tener derecho a ellos, sufre un daño patrimonial de carácter personal, en razón de lucro cesante, y tiene una acción directa en contra del autor del daño. También es un daño personal el que consiste en el dolor por la pérdida de un ser querido (una de las manifestaciones del daño moral). Con todo, tratándose del daño moral el derecho tiende a exigir que entre la víctima mediata y la persona fallecida exista un grado de parentesco que justifique la indemnización. Más problemática resulta la pretensión indemnizatoria de terceros por el daño moral que les causan los impedimentos físicos o síquicos producidos en la víctima directa que sobrevive al accidente. Por regla general, es esta última quién tiene la acción indemnizatoria. Pero en ciertas circunstancias los tribunales suelen reconocer el derecho a personas cercanas que deben cargar con el dolor de la minusvalía de la víctima directa, especialmente si sobre ellas recae un deber moral de cuidado. De particular interés resulta la acción indemnizatoria cuando la víctima es persona jurídica. Se plantea la pregunta respecto del daño puramente moral. Es dudoso que a las personas jurídicas resulte aplicable un concepto de daño que se refiera al dolor, a los afectos y a los sentimientos. Por eso es imaginable que la indemnización del daño puramente moral a una persona jurídica pueda tener carácter simbólicamente reparatorio. Más allá, tiende a tener un carácter puramente punitivo. 79. f) La regulación del monto de la indemnización es facultad privativa de los jueces del fondo. Se trataría de una mera cuestión de hecho que escapa del control de la Corte Suprema por medio del recurso de casación. Sin embargo, nada obsta, por tratarse de cuestiones de derecho, que en esta sede la Corte Suprema revise la legalidad de los criterios normativos que el juez de la instancia emplea para determinar el monto de la indemnización. Los conceptos de daño emergente y lucro cesante tienen un significado económico relativamente unívoco, por lo que su determinación plantea menos dificultades que la de los criterios para fijar la indemnización por daño moral. Existe incertidumbre acerca de los criterios relevantes para la fijación del monto de la indemnización, con la consecuencia de que los resultados en materia de fijación evidencian una aleatoriedad que demuestra la insuficiencia de los criterios jurisprudenciales desarrollados en la materia. IV. CAUSALIDAD 80. Aspectos del requisito de causalidad.

218 Para que un hecho doloso o culpable genere responsabilidad, es necesario que entre éste y el daño exista una relación o vínculo de causalidad. Las normas del CC no hacen referencia expresa a este requisito, aunque lo suponen (Arts. 1439, 2314 y 2329 CC). Tradicionalmente, se ha sostenido que la causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa. Por una parte, se exige una relación natural de causalidad, que se expresa en una relación de causa a efecto. Por otra, se exige que el daño resulte atribuible normativamente al hecho. Por lo general, la pregunta por la causalidad resulta extremadamente simple. La causalidad se presenta como un problema complejo sólo en situaciones límites y, por lo mismo, excepcionales, ya sea porque han actuado simultáneamente varias causas para ocasionar el daño o porque entre el hecho y el daño han intervenido circunstancias que alteran el curso normal de los acontecimientos. 81. Preguntas que se plantean bajo el concepto de causalidad. Sin una relación causal en sentido naturalístico, no puede haber responsabilidad civil; sin embargo, de la sola circunstancia que un hecho haya efectivamente intervenido en la serie de causas que producen un daño (esto es, que entre el hecho y el daño haya una relación necesaria), no se sigue que pueda darse por establecida normativamente esa relación causal (esto es, que entre el hecho y el daño haya una relación directa). La doctrina sobre la causalidad se hace cargo por separado de ambas preguntas: por un lado el hecho debe ser condictio sine qua non del daño, de modo que cada uno de los hechos que determinan su ocurrencia son considerados causa de éste; por otro, entre el hecho y el daño debe haber una razonable proximidad. La segunda pregunta por la causalidad como requisito de la responsabilidad presenta en el derecho civil un fundamento de justicia correctiva: aceptado que alguien ha cometido un ilícito ¿hasta donde llegan las consecuencias dañinas de ese acto que el autor debe soportar? Las diversas teorías sobre la causalidad jurídica más bien proponen tópicos relevantes para discurrir los alcances y límites de la imputación objetiva de un daño a un hecho. 82. Ejemplos de problemas de causalidad. a) Elemento naturalístico: el hecho como condición necesaria del daño 83. Doctrina de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non. Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente para dar por acreditada la causalidad que el hecho sea una condición necesaria del daño, sin el cual éste no se habría producido, aunque concurrieren otras causas. Todas las causas son equivalentes, en la medida que individualmente sean condición necesaria para la ocurrencia del resultado dañoso. Para determinar si un hecho es condición necesaria basta intentar su supresión hipotética. Aplicando este criterio, si en la producción del daño han intervenido como condición necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar podrá repetir contra sus autores por

219 la parte que a cada uno corresponda, pero frente a la víctima estará obligada a responder íntegramente por el daño causado (según la regla de solidaridad del Art. 2317 CC). 84. Límites de esta doctrina. Aplicada a casos concretos presenta serias dificultades. El establecimiento del hecho como condición necesaria del daño es un requisito mínimo para dar por establecida la causalidad, permitiendo excluir la responsabilidad en aquellos casos en que no existe conexión natural alguna entre el hecho culpable y el daño. Sin embargo, la causalidad relevante para el derecho no se agota en ese elemento naturalístico, sino exige, además, que el daño sea directo. El derecho civil no acepta hacer a alguien responsable de las consecuencias excesivamente remotas de sus actos. Para calificar un perjuicio como directo, no basta el test de la causa necesaria pues este no permite discriminar entre una relación causal relevante a efectos de la responsabilidad, y la que no lo es. b) Elemento normativo: el daño como consecuencia directa 85. Limitación de la responsabilidad a los daños directos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, según se ha expresado, están de acuerdo en que el daño resarcible sólo es el directo, sea porque el Art. 1558 CC se aplica también a la responsabilidad extracontractual, sea porque tal requisito es incluido racional y lógicamente en el concepto de causalidad. Podría sostenerse que la exigencia de que el daño sea directo supone que entre el hecho y el daño no debe mediar ninguna otra circunstancia. Ello importaría una severa restricción de la responsabilidad civil. En definitiva, la pregunta acerca de si un daño es directo o indirecto supone un juicio normativo respecto de si el daño puede ser objetivamente atribuido al hecho. No es propiamente un juicio de causalidad, sino una cuestión normativa que obliga a discernir cuáles consecuencias derivadas causalmente del hecho ilícito resultan relevantes a efectos de dar por establecida la responsabilidad. La exigencia de que el daño sea directo cumple la función de discriminar entre todas las consecuencias dañinas de un hecho aquéllas que pueden ser atribuidas al ilícito, estableciendo así un límite a la responsabilidad. Ello supone que el juez aplique un criterio normativo. La definición de lo que se habrá de tener por daño directo no puede ser arbitraria. Por eso la calificación del daño como directo es un juicio que queda sometido al control jurídico por vía de casación. Principales doctrinas jurídicas que pretenden formular esos criterios de limitación de la responsabilidad: 86. 1) La razonable proximidad como criterio de atribución de los daños. El sentido común lleva considerar como directo el daño que tiene una razonable proximidad con el hecho ilícito. El daño directo responsabilidad. Exige excesivamente remoto. cuáles consecuencias responsabilidad.

no necesariamente es consecuencia inmediata del hecho que da lugar a la que entre ambos exista una razonable proximidad; que el daño no sea La idea de causa próxima, por sí misma, no agrega criterio alguno para calificar del hecho son remotas, a efectos de establecer el límite externo de la

220 87. 2) Exigencia de una causalidad adecuada. Su origen se vincula a los intentos de un científico natural de aplicar principios estadísticos y de probabilidad matemática al estudio de las relaciones humanas y particularmente del derecho. La atribución de un daño supone que el hecho del autor sea generalmente apropiado para producir esas consecuencias dañosas. Si desde la perspectiva de un observador objetivo, la ocurrencia del daño es una consecuencia verosímil del hecho, entonces se puede dar por establecida una relación de causa adecuada (y el daño, en nuestro lenguaje, resulta ser directo) y habrá lugar a la responsabilidad. La doctrina de la causa adecuada incluye un elemento de previsibilidad, en la medida que las consecuencias que escapan al curso normal de los acontecimientos son precisamente aquéllas con cuya ocurrencia no se puede contar, según la experiencia general de la vida. Las mayores dificultades se refieren a que introduce también en sede la atribución objetiva del daño al hecho ilícito un elemento de previsibilidad que, como se ha visto, la jurisprudencia ya ha considerado en sede de culpabilidad. La doctrina de la causa adecuada recurre a la figura del observador externo que debe juzgar ex-post cuáles daños pertenecen al desarrollo natural de los acontecimientos y cuáles a circunstancias extraordinarias que alteran sustantivamente el curso causal e impiden efectuar esa atribución. Este observador cuenta con la información disponible para quien realizó la acción. Pero, además, cuenta con una información acerca del curso verosímil de los acontecimientos que puede tener diversos niveles de intensidad. Puede asumirse la perspectiva de un observador óptimo, que dispone de información perfecta, con lo cual la responsabilidad se extiende más allá de lo que pertenece a lo previsible según la experiencia general de la vida. En definitiva, la atribución supone un juicio de valor, porque el curso ordinario de los acontecimientos puede ser extremado hasta consecuencias que una persona corriente no estaba en condiciones de tomar en consideración. 88. 3) Atribución del daño resultante según el criterio del riesgo creado por el hecho. Lo determinante según esta variante es si el observador razonable habría tenido el correspondiente comportamiento por riesgoso, en tanto aumenta el peligro de que surjan daños subsecuentes. Si éstos efectos dañinos pueden ser interpretados como realización del peligro creado por el demandado, tales daños podrán ser objetivamente atribuidos al hecho y habrá lugar a la indemnización. Sólo si la acción u omisión culpables han creado un riesgo o han aumentado la probabilidad o la intensidad de un riesgo de daño ya existente, hay una relación relevante entre el hecho y el daño que resulta de él. Usualmente no presentan diferencias prácticas de aplicación la doctrina de la causa adecuada y la del riesgo. La perspectiva del riesgo presenta usualmente la ventaja de permitir que sean distinguidas la pregunta por la culpabilidad y por la causalidad. Cuando el estándar de conducta es determinado en concreto por el juez, necesariamente se debe considerar si para una persona ordinaria resultaba previsible que ocurriera algún daño. La culpa funda de este modo la responsabilidad. La pregunta por la causalidad se refiere a la extensión que debe tener la responsabilidad. La idea de riesgo se plantea en este segundo orden de consideraciones. El límite externo de los daños secuenciales comprendidos en la indemnización se alcanza cuando, atendidas las circunstancias, el daño debe ser objetivamente atribuido a los riesgos generales de la vida y no al riesgo creado o aumentado por el hecho que genera responsabilidad. Por mucho que la idea de riesgo agrega un punto de vista nuevo a la doctrina de la causa adecuada, tampoco conviene generalizarla. La idea de causa adecuada, que atiende a los efectos que ordinariamente pueden esperarse de un hecho, resulta en estas materias más ilustrativa que la mera consideración de la fuente del riesgo.

221 La idea de riesgo creado es en la práctica excluyente de otros criterios de atribución del daño en materia de responsabilidad estricta u objetiva. En esta sede el principio de responsabilidad es precisamente la atribución a quien realiza una actividad sujeta a ese régimen de responsabilidad de todos los daños que pueden derivarse de ella. La doctrina del riesgo no discrimina entre los riesgos que pertenecen al curso normal de los hechos y los hechos que son exorbitantes. 89. 4) Conexión de ilicitud entre la conducta y el daño. La responsabilidad por culpa supone una infracción a un deber de cuidado, de modo que la obligación reparatoria tiene por condición que el responsable haya incurrido en un acto ilícito. Sólo porque contravino un deber de cuidado, el autor del hecho debe reparar los daños resultantes. En este contexto se plantea un problema de atribución de los daños al hecho cuando a pesar de haberse realizado un hecho que civilmente es ilícito, no existe, sin embargo, una relación entre el daño y el inequívoco fin protector de la norma. La atribución según el fin protector de la norma se basa en la idea de que toda obligación contractual o legal sirve determinados intereses y que sólo los daños que afectan estos intereses pueden ser atribuidos a quien realizó el hecho culpable. El enfoque de la doctrina de la conexión de ilicitud es esencialmente concreto: se indaga si la norma de conducta infringida tiene por fin evitar precisamente los daños ocurridos. En las reglas del tránsito, ambientales o urbanísticas usualmente es discernible tras la norma de conducta una inequívoca relación de medios a fines. Respecto de estas reglas ocurre que los efectos relevantes de la culpa infraccional son los fines que el regulador pretendió alcanzar. Por cierto que ello no impide que además la culpa sea construida en concreto por el juez, como una infracción a una regla no escrita de debido cuidado, o que los fines perseguidos por el regulador no sean inequívocos. La idea de fin protector sólo permite establecer la responsabilidad por el primer daño, pero no da indicios para establecer el límite de responsabilidad por los daños subsecuentes. 90. Influencia del dolo o culpa grave. En el sistema de responsabilidad civil el dolo y la culpa grave actúan como agravantes de responsabilidad. La tendencia general de los tribunales es a expandir también en esta sede el ámbito de responsabilidad, si el autor del hecho ha actuado con dolo o culpa grave, a un ámbito mayor de consecuencias. La exigencia de adecuación de la causa cede en estos casos a una exigencia de justicia correctiva respecto de la víctima. 91. Recapitulación. En suma, la causalidad actúa, por un lado, como elemento o requisito de la responsabilidad civil y, por otro, como límite. La determinación del daño directo no es un problema puramente técnico o pericial, pues exige dar por establecida una relación normativa, una razonable proximidad del daño con el hecho. Las doctrinas no se excluyen recíprocamente, y cada una de ellas, por otra parte, atiende a aspectos o tópicos que resultan pertinentes en distintos grupos de casos. c) Prueba de la relación causal 92. Principios generales. Los hechos que den lugar a la relación causal deben ser probados por el demandante, porque se trata de aquellos invocados para dar por probada una obligación indemnizatoria (Art. 1698 CC). Es admisible la prueba de testigos.

222 93. Prueba de la causalidad por medio de presunciones. La causalidad usualmente no presenta dificultades de prueba. En casos difíciles, sin embargo, no existe otra manera de probarla que las presunciones judiciales, especialmente cuando se trata de daños producidos por causas múltiples o que resultan de la aplicación de tecnologías complejas. En el derecho comparado se ha tendido a favorecer el establecimiento de presunciones judiciales cuando prima facie existe una razonable probabilidad que el hecho del demandado ha causado el daño. Las razones para dar por establecida una presunción legal de culpa por el hecho propio, de acuerdo al Art. 2329 CC, rigen también para dar por acreditada la causalidad; si de acuerdo a la experiencia el daño “puede ser imputado” objetivamente al hecho doloso o culposo de un tercero, éste resulta responsable. En tales casos, sin embargo, al juez será también posible por lo general construir una presunción judicial de causalidad, de modo que la presunción legal no tendrá la importancia que puede alcanzar a propósito de la culpabilidad. 94. Daños por causas difusas. La prueba del vínculo causal es especialmente compleja en las situaciones en que no se conoce a la persona que cometió el hecho, sino únicamente al grupo de personas entre las que se encuentra el autor. Reglas de los Arts. 2323 y 2328 CC: la ruina de edificios y los objetos que caen de la parte superior de éstos es soportada proporcionalmente por quienes tenían los correlativos deberes de cuidado, a menos que se pruebe que el daño es objetivamente imputable al hecho de alguno en particular. Los casos de causalidad difusa (en materia ambiental o de productos defectuosos, por ejemplo) sólo pueden ser resueltos con arreglo a estos criterios de probabilidad. d) Calificación jurídica 95. Calificación. La jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que la determinación de la causalidad es una cuestión de hecho, y como tal, privativa de los jueces del fondo. Con todo, la causalidad sólo es una cuestión estrictamente de hecho en su primer aspecto. La atribución normativa del daño al hecho ilícito es una cuestión de derecho. Sólo son cuestiones de hecho los antecedentes que las partes hacen valer en sustento de la calificación del daño como directo o indirecto. e) Pluralidad de causas 96. Noción. Existen diversas hipótesis de pluralidad de causas.

1) Pluralidad de responsables. 97. Varios responsables del daño.

Tres circunstancias: 98. i) Varios responsables por un mismo hecho. Si un mismo hecho es atribuible a diversas personas, todas ellas son solidariamente responsables (Art. 2317 CC).

223 También existe solidaridad entre la persona que según las reglas generales es responsable por el hecho de un tercero que está bajo su dependencia o cuidado y el autor del hecho. Aunque los deberes de cuidado infringidos sean diferentes, el hecho que genera la responsabilidad es el mismo. 99. Contribución a la deuda. Norma especial para la responsabilidad por el hecho ajeno. No resulta aplicable en materia extracontractual la regla de contribución a la deuda del Art. 1522 CC. La ley, en sede extracontractual, sólo establece una norma especial en el Art. 2325 CC, aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno. Según esta disposición, la contribución recae en el autor del daño, de modo que el tercero civilmente responsable tiene acción en su contra para obtener el reembolso de lo pagado. El reembolso procede a condición de que el autor del daño sea capaz, que no haya existido culpa personal de ese tercero civilmente responsable, y que éste no haya dado una orden al autor del hecho que le debía obediencia. Para los demás casos, es posible idear dos soluciones: se reparte la deuda entre los coautores por partes iguales, o se distribuye entre éstos en razón de la intensidad de su contribución a la consecuencia dañosa. Esta última solución parece preferible. 100.

ii) Varios responsables por hechos distintos.

Varios responsables por hechos distintos, cada uno de los cuales es causa del daño. A esta situación no se aplicaría literalmente el Art. 2317 CC, pues no se trata de un solo delito o cuasidelito, sino de hechos ilícitos distintos, que generan responsabilidad separadamente para sus autores. Como el autor de cada hecho ilícito debe responder de la totalidad del daño, y la víctima en caso alguno puede obtener una indemnización que exceda el monto de los perjuicios efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad entre los autores de los diversos hechos, en proporción a su participación en el daño. El efecto, en consecuencia, es análogo al del Art. 2317 CC. Debe entenderse que la regla, también en estos casos, es la solidaridad, porque cada hecho por separado es causa del daño, pero que los responsables deben contribuir a la reparación en proporción a la intensidad de sus participaciones. 101.

Causa difusa.

El daño se debió al hecho culpable de alguno entre varios candidatos a responsable, sin que resulte posible determinar cuál concretamente desencadenó esos efectos dañosos. En otras legislaciones la ley ha previsto la responsabilidad de cada uno de tales candidatos. En Chile sólo se conocen las normas sobre responsabilidad difusa por ruina de edificios y caída de objetos, que establecen una regla de distribución de la responsabilidad, que constituye una excepción al principio de solidaridad del Art. 2317 CC (Arts. 2323 inc. 2º y 2328 inc. 1º CC). iii) Cuando cada hecho individualmente es apto para producir el daño con independencia del otro hecho (causalidad aditiva).

2) Concurrencia de la culpa de la víctima 102.

Culpa de la víctima que contribuye a la ocurrencia del daño.

224 El concurso de causas puede presentarse también porque el daño se debe en parte al hecho ilícito y en parte a la intervención culpable de la propia víctima. Usualmente, la culpa de la víctima contribuye a la ocurrencia del daño o colabora a aumentar su intensidad. La culpa de la víctima se mide con los mismos criterios que la culpa del autor, y puede corresponder a una conducta anterior o posterior al hecho, que respectivamente se expresa en una exposición imprudente al daño o en la omisión de medidas a su alcance para evitar o disminuir los efectos dañosos de la acción culpable. Además podrá consistir en una acción u omisión, y será determinada sobre la base de un deber legal, o prudencialmente por el juez. Según las reglas generales, la culpa de la víctima debe ser probada por quien la alega. El efecto de la contribución de la culpa de la víctima en la ocurrencia o intensidad del daño es, según prevé expresamente el Art. 2330 CC, la reducción proporcional de la indemnización. Aún existiendo culpa de la víctima, si ésta no influye de manera alguna en la producción del resultado no procede aplicar reducción proporcional de la indemnización. Tampoco procede tal reducción cuando entre el hecho ilícito de la víctima y el daño no existe conexión de ilicitud. Problema adicional: en los casos en que la víctima fallece y la acción es intentada por sus herederos. Si actúan como herederos, procedería aplicar la reducción, toda vez que representan a la persona de la víctima directa; pero si accionan a título personal, demandando la indemnización del daño que les ha ocasionado la muerte de la víctima directa, no procedería la reducción, a menos que también se hayan expuesto imprudentemente al daño cuyo resarcimiento reclaman, o que hayan aceptado la herencia de la víctima directa, si la indemnización que se debía a ésta última estaba sujeta a reducción. La distinción parece artificiosa, no se ve razón para que el tercero soporte toda la responsabilidad si quién ejerce la acción es una persona distinta de la víctima directa fallecida. 103.

Criterios de reducción.

Los criterios son la intensidad relativa de las culpas o imprudencias y la intensidad de las causas. El juez debe comparar responsabilidades: la del tercero por el cuidado debido respecto de la víctima y la de ésta por el cuidado respecto de sí misma. 104.

Culpa de la víctima como causa excluyente de la ocurrencia del daño.

La culpa de la víctima puede intervenir de tal modo en el nexo causal, que el hecho ilícito inicial resulte insignificante, y en consecuencia, deje de ser considerado causa determinante del daño. El efecto es la exención. f) Exclusión de la causalidad por caso fortuito o fuerza mayor 105.

Noción.

El Art. 45 CC lo define como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, la cuestión es similar a lo que ocurre con las obligaciones de medio, pues la ausencia de culpa excluye la ilicitud. En consecuencia, basta probar la ausencia de culpa para eliminar la responsabilidad.

225 Por ello, la fuerza mayor no opera en sede de culpa sino de causalidad, pues aunque haya intervenido un acto culpable, el daño no resulta atribuible a ese acto culpable sino al caso fortuito o fuerza mayor. 106.

Elementos.

107.

i) Irresistibilidad.

Lo que se exige es que se trate de un evento insuperable, que no sea posible evitar sus consecuencias. El límite está dado por el deber de diligencia del actor, en forma similar a la obligación contractual de medio. 108.

ii) Imprevisibilidad.

Está en las fronteras de la culpa: el caso fortuito comienza donde cesa el deber de previsión. Es un concepto normativo: aquello que el autor no estaba obligado a prever. 109.

iii) Exterioridad.

El hecho debe ser externo a la esfera de acción del agente. Es indiferente que el daño provenga de un hecho de la naturaleza o del hecho culpable o no de un tercero. También tiene el carácter de exterior la hipótesis de culpa de la víctima que resulta ser la causa jurídicamente excluyente de la ocurrencia del daño. Este requisito es especialmente importante en los regímenes de responsabilidad estricta, pues la previsibilidad e irresistibilidad pueden no ser excusa suficiente en la medida en que haya intervenido como causa del daño el riesgo creado por la acción, pero pesará como fuerza mayor si el daño se debió a un hecho externo al ámbito de riesgo cubierto por la regla de responsabilidad estricta. 110.

Efectos.

Excluyen la causalidad, aún cuando haya intervenido la culpa de la víctima. SEGUNDA PARTE. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO I. INTRODUCCIÓN 111.

Principios.

El principio general está establecido en el artículo 2320 inc. 1º CC: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias aciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Es un principio general de responsabilidad en dos sentidos. En primer lugar, porque se aplica genéricamente a todas las relaciones de dependencia o cuidado, de modo que las situaciones específicas referidas en los demás incisos son puramente ejemplares. En segundo lugar, porque establecida la relación de dependencia o cuidado de quien realiza un acto susceptible de generar responsabilidad, se presume la culpabilidad de quienes deben ejercer ese cuidado, de modo que sólo pueden exonerarse de esa responsabilidad si logran probar que “con la autoridad y el cuidado que la respectiva calidad les confiere y prescribe no hubieren podido impedir el hecho” (Art. 2320 inc. 5º y 2322 inc. 2º CC). La responsabilidad por el hecho ajeno puede estar construida como una forma de responsabilidad estricta, que en este caso suele denominarse vicaria. En diversos sistemas jurídicos, establecida la relación

226 de dependencia y el hecho ilícito, la responsabilidad de quien tiene a este bajo dirección o cuidado no está basada en la culpa, sino en el mero hecho de concurrir esas circunstancias. En el derecho chileno la responsabilidad por el hecho ajeno está construida sobre la base de un doble ilícito civil: el del dependiente, , y el de quien lo tiene bajo dirección o cuidado (guardián). Hay responsabilidad vicaria o estricta por el hecho ajeno cuando resulta impuesta de pleno derecho por la ley, a consecuencia del hecho ilícito del tercero, con prescindencia de la culpa de quien por él responde. La responsabilidad vicaria es de derecho estricto. La responsabilidad por el hecho ajeno, en materia contractual, es de carácter estricto. El Art. 1679 CC establece que “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. En conclusión: a) Por regla general, el hecho de quien está bajo dependencia o cuidado de otro hace a este último responsable. b) Sin embargo, la ley sólo contempla una presunción general de responsabilidad en favor de la víctima. Probada la culpa del autor del daño, se presume la culpabilidad de su guardián. En consecuencia, se trata de una presunción de culpabilidad por el hecho propio en el cumplimiento de los deberes de vigilancia, organización o cuidado. c) En consecuencia, la responsabilidad por el hecho ajeno supone dos cuasidelitos civiles: i) el de la persona que se encuentra bajo la dependencia o cuidado de otro y que en consecuencia debe ser un sujeto capaz; y, ii) el de su guardián, que consiste en no impedir el hecho. d) La responsabilidad vicaria es de derecho estricto, esto es, requiere de norma legal que la establezca. La jurisprudencia ha tendido a expandir la responsabilidad por el hecho ajeno hasta la frontera de la responsabilidad vicaria, sobre la base de expandir la presunción de culpa por el hecho ajeno y de limitar las excusas de diligencia que puede interponer el tercero civilmente responsable. II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES 112.

Fundamento legal.

Art. 2319 inc. 1º CC. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”. En consecuencia, tratándose de hechos ilícitos cometidos por incapaces, el tercero que lo tiene a su cargo responde exclusivamente por el hecho propio y, su culpa debe ser acreditada. La responsabilidad civil recae sobre aquel de los padres que tiene a su cargo el cuidado personal del incapaz (tuición). Si el incapaz está sujeto a guarda, la responsabilidad recae en el tutor o curador. Si el cuidado está a cargo de una institución, la regla se le aplicará a la persona jurídica. En definitiva, cualquier persona que tenga al incapaz bajo su cuidado responde según la regla. A contrario sensu, no se aplica a los menores entre los siete y dieciséis años que hayan actuado con discernimiento, ni a los disipadores interdictos. 113.

Menores.

Según el Art. 2319 CC, son absolutamente incapaces de delito o cuasidelito los menores de siete años, y los menores de dieciséis que hayan obrado sin discernimiento.

227 De acuerdo con el Art. 224 CC, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos toca de consuno a los padres, y si ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador designado por el juez. Si los padres viven separados, el Art. 225 CC asigna el cuidado personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que, por acuerdo, el cuidado personal pueda corresponder al padre. También corresponde al padre la tuición si el juez se la atribuye en consideración al mejor interés del niño (Art. 242 inc. 2º CC). Para el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona competente (Art. 226 CC). 114.

Dementes.

El cuidado personal del demente corresponde a su curador (Art. 342 CC). 115.

Prueba de la responsabilidad por el hecho de incapaces.

El Art. 2319 inc. 1º CC no establece excepción a la regla general de que la culpa debe probarse. El Art. 2321 CC contiene una importante excepción, al establecer una presunción general de responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores, que conocidamente provengan de su “mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Esta presunción se aplica indistintamente respecto de los hijos menores capaces e incapaces de delito civil. La jurisprudencia ha tendido a inferir esta falta de cuidado de las circunstancias que rodean el hecho, lo que ha situado a la regla en el límite de la responsabilidad estricta. III. PRESUNCIÓN GENERAL DE CULPABILIDAD POR EL HECHO DE PERSONAS QUE ESTÁN BAJO CUIDADO O DEPENDENCIA DE OTRA 116.

Fundamento legal.

El Art. 2320 inc. 1º CC establece una presunción general de culpabilidad por el hecho de las personas que se encuentran bajo el cuidado o dependencia de otra. El fundamento es la existencia de un vínculo de autoridad entre el guardián y el autor del daño. Esta relación es una cuestión de hecho. El Art. 2320 CC contiene una enumeración no taxativa de casos específicos de situaciones de dependencia o cuidado. 117. Los padres por el hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa (Art. 2320 inc. 2º CC). Debe entenderse actualmente referida a los padres que ejercen el cuidado personal de los hijos menores. 118. Los guardadores por el hecho de los pupilos que viven bajo su dependencia y cuidado (Art. 2320 inc. 3º CC). Debe entenderse referida a la guarda encargada del cuidado personal del pupilo. Se excluyen los guardadores limitados a la administración de bienes. 119. Los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado (Art. 2320 inc. 4º CC).

228 Se refiere a los jefes de colegios y escuelas y no a los profesores, aunque en algunos casos, estos pueden quedar sujetos a la presunción general del inc.1º. 120.

Situación de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

De acuerdo a los Arts. 1740 N°3 y 1748 CC, las indemnizaciones por los hechos ilícitos de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, se pagan con cargo al haber social, sin perjuicio del derecho a recompensa, que se hará efectiva al momento de la liquidación. 121.

Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes.

Se comprende propiamente la responsabilidad del empresario por los hechos de sus dependientes, así como la de los artesanos por el hecho de sus aprendices (Art. 2320 inc. 4º CC) y la de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes (Art. 2322 CC). 122. Requisitos para que opere la presunción de culpabilidad por el hecho ajeno. Enumeración. 123.

a) Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito.

La víctima debe acreditar la concurrencia de todos los elementos de la responsabilidad civil. Nada impide que respecto del hecho del dependiente pueda operar además la presunción general de culpabilidad por el hecho propio, contenida en el Art. 2329 CC. 124.

b) Que exista una relación de autoridad.

Es una cuestión de hecho, que se da incluso con prescindencia de un vínculo formal. 125.

Efectos.

Establecida la responsabilidad por el hecho ajeno, la víctima puede dirigir su acción indemnizatoria en contra del autor del daño o del tercero, pues según el Art. 2317 CC, ambos son solidariamente responsables25. Por su parte, el tercero obligado a la reparación de los daños causados por el dependiente dispondrá de acción en contra del autor para obtener el reembolso de lo pagado, siempre que éste haya actuado sin orden de aquél (Art. 2325 CC). 126.

Descarga de la presunción.

La presunción de culpabilidad por el hecho ajeno es simplemente legal y, en consecuencia, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Con todo, la excusa del guardián se encuentra definida en el mismo Art. 2320 inc. final CC, en términos exigentes. El tercero debe acreditar que aún actuando con la diligencia debida le ha sido imposible impedir el hecho, lo que en la práctica exige a menudo probar la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor. La jurisprudencia nacional se ha mostrado particularmente exigente al juzgar la procedencia de esta excusa. La procedencia de la excusa es una cuestión de hecho, no susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo. En circunstancias que la vigilancia empleada adquiere sentido práctico a la luz de la deliberación normativa respecto de la vigilancia debida, pareciera que el asunto tiene una connotación propiamente jurídica. 25

En opinión de Zelaya, la solidaridad pasiva entre ambos es una solución aceptable, aunque técnicamente imperfecta. Para Alessandri, no se aplica el Art. 2317 CC, pues esa norma se refiere sólo a los coautores de un delito. La discusión, en todo caso, es de escaso efecto práctico, pues no está en disputa que quién responde del hecho ajeno puede ser demandado directamente por el total del daño.

229

127.

IV. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO Fundamento legal.

El Art. 2322 CC define de manera más estricta el ámbito de responsabilidad, al señalar que ésta sólo se refiere al tiempo en que el dependiente se encuentra en ejercicio de sus funciones. Por su parte, el Art. 2320 inc. 4º CC se refiere en general a la relación de dependencia o cuidado, entendida como una especie de cuidado o vigilancia personal. Las excusas son asimismo diferentes en uno u otro caso: el Art. 2322 CC exige probar que los criados o sirvientes han ejercido sus funciones de un modo impropio “que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente”, mientras en el Art. 2320 CC la excusa está formulada de manera general, con clara alusión a la relación entre el deber de cuidado y la posibilidad de impedir el hecho. 128.

Tendencias en el derecho comparado y nacional.

La tendencia generalizada es hacia la responsabilidad estricta de los empresarios por el hecho de sus dependientes. Razones: parece justo que quien goza de los beneficios de la actividad de sus dependientes, como ocurre con el empresario, asuma también los riesgos de errores o faltas en el proceso de producción o de prestación del servicio. Además, permite superar el grave inconveniente que representa la carencia de recursos del dependiente. La ampliación de la responsabilidad del empresario tiene funciones preventivas, pues es él quien está en mejores condiciones de controlar los riesgos de su actividad. Constituye un incentivo a la inversión en actividades seguras y a la contratación de seguros de responsabilidad. Finalmente, favorece la internalización del costo de los accidentes. En el derecho nacional, la jurisprudencia ha seguido una tendencia que en la práctica ha situado al empresario en el límite de la responsabilidad vicaria. Esta tendencia se ha manifestado de dos formas: ampliando el ámbito de aplicación de la presunción de culpabilidad del Art. 2320 inc. 4º CC, mediante una interpretación extensiva de la noción de dependencia; y juzgando en forma particularmente estricta las excusas de que dispone el empresario. 129.

Requisitos para que opere la presunción. Enumeración.

130.

a) Delito o cuasidelito del dependiente.

El hecho del dependiente se juzga según las reglas generales. Las exigencias probatorias enfrentan a la víctima a la difícil tarea de individualizar al dependiente que ocasionó el daño, al interior de sistemas productivos cada vez más complejos. Por esta razón, la doctrina y jurisprudencia han aceptado la noción de culpa difusa, en virtud de la cual no es necesario identificar al autor concreto del daño, mientras que la culpa se atribuye a la organización empresarial en su conjunto. Esto es más bien un medio argumental para dar por establecida la responsabilidad de la empresa por el hecho propio de la entidad empresarial: la culpa difusa expresa un defecto de conducta que es atribuido directamente al empresario. 131.

b) Relación de cuidado o dependencia.

230 La jurisprudencia nacional ha tendido a interpretarla de manera extensiva. Se trata de una cuestión de hecho, que no requiere de vínculos formales y, que se expresa en la capacidad de impartir órdenes o de vigilar la actividad de otro. La pregunta por los límites de la responsabilidad por el hecho ajeno se presenta cuando interviene como subcontratista un tercero en virtud de un contrato que usualmente supone cierta autonomía en la ejecución. Nada obsta para dar por establecida la responsabilidad por el hecho ajeno si el subcontratista es un mero encargado que actúa bajo las órdenes, instrucciones o coordinación del empresario principal. 132. c) Daño ocasionado en el ámbito de la dependencia o en ejercicio de las funciones del dependiente. La jurisprudencia nacional ha entendido esta exigencia de conexión entre el hecho ilícito y la función en términos amplios y ha estimado suficiente que el hecho se cometa “con ocasión” del desempeño de esas funciones. El problema de determinar el ámbito de las funciones es tarea difícil que exige atender a la justificación de la responsabilidad por el hecho ajeno: al empresario se le atribuye una responsabilidad que se extiende al ámbito directo de su actividad empresarial. Una cierta relación de causalidad debe existir entre las funciones que realiza el encargado y la responsabilidad del empresario. 133.

Descarga de la presunción.

El empresario, para desvirtuar el efecto de la presunción deberá probar que con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho (Art. 2320 inc. final CC). La tendencia jurisprudencial ha sido juzgar con extremado rigor la procedencia de esta excusa. Es necesario acreditar que el empresario ha efectuado actos “positivos y concretos” dirigidos a impedir el hecho culpable del dependiente, y que dichos actos han debido estar orientados a evitar errores en todos los ámbitos relevantes de la actividad empresarial. En la práctica, suele exigir que se acredite que al empresario le ha sido imposible impedir el hecho, lo que resulta análogo a exigir la prueba de un caso fortuito. En definitiva, las exigencias impuestas han transformado de lege ferenda la responsabilidad del empresario en una forma de responsabilidad estricta. V. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 134.

Responsabilidad civil y penal.

Las personas jurídicas son civilmente responsables, aunque estén exentas de responsabilidad penal. Ello no ha obstado para que la ley establezca sanciones que presentan analogía penal. Las personas jurídicas responden civilmente tanto por el hecho propio y por el hecho ajeno. Lo que se ha expresado respecto de la responsabilidad del empresario puede ser extendido en amplia medida a las personas jurídicas. En efecto, el empresario usualmente adopta la forma de una persona jurídica y, a la inversa, las personas jurídicas que no pueden ser calificadas de empresas en sentido estricto están sujetas a principios de responsabilidad análogos a los aplicables a los empresarios en la medida que sus actividades generan riesgos para terceros. 135.

Responsabilidad civil por el hecho propio.

Tradicionalmente se ha sostenido que la persona jurídica responde por el hecho propio cuando el ilícito ha sido cometido por un órgano en ejercicio de sus funciones.

231 Sin embargo, el concepto de órgano carece de límites bien definidos. En principio, son órganos todas las personas naturales que están dotadas de poder de decisión. La noción ha sido extendida a todas aquellas personas dotadas permanentemente de poder de representación. Lo determinante es el poder autónomo y permanente de decisión. A lo anterior se agrega el reconocimiento jurisprudencial en materia civil de la denominada culpa anónima o difusa. Más abstractamente, la culpa también puede ser atribuida a defectos de la organización, de modo que el ilícito sea atribuido directamente a la persona jurídica. La responsabilidad de la persona jurídica por el hecho propio, está sujeta a las reglas generales de la prueba de ese tipo de culpa. Nada obsta para que la persona jurídica accione para hacer efectiva la responsabilidad personal de las personas que conforman el órgano. 136.

Responsabilidad por el hecho ajeno.

La persona jurídica responde por el hecho de sus dependientes en los mismos términos que el empresario persona natural. Cuestión de creciente importancia: si puede hacerse efectiva la responsabilidad extracontractual de una sociedad controladora por los actos de la sociedad controlada. TERCERA PARTE. PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD ESTRICTA POR EL HECHO DE LAS COSAS 137.

Introducción.

En materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley sólo contempla presunciones específicas. A ello se agregan algunas hipótesis, también específicas, de responsabilidad estricta. A falta de una presunción genérica de culpabilidad por el hecho de las cosas, y fuera de los casos específicos, en el derecho chileno sólo es posible acudir a la presunción general de culpabilidad por el hecho propio del Art. 2329 CC, siempre que se trate de daños que razonablemente y de acuerdo a la experiencia puedan atribuirse a negligencia. Tras la presunción de culpabilidad por el hecho de las cosas existe una presunción de culpabilidad del hecho del dueño o custodio de la cosa, de modo que éste podrá exculparse probando su propia diligencia. Por el contrario, en las hipótesis de responsabilidad estricta, el dueño o custodio es civilmente responsable por el sólo hecho de haber intervenido la cosa en la ocurrencia del daño. 138.

Presunción de culpa por el hecho de animales.

El Art. 2326 CC presume la culpabilidad del dueño por los daños causados por un animal, aún después que se haya soltado o extraviado. El dueño podrá exculparse probando que el daño, la soltura o el extravío del animal no se deben a su culpa ni a la del dependiente encargado de guarda o cuidado. La misma presunción se aplica a toda persona que se sirve de un animal ajeno. 139.

Responsabilidad estricta por el hecho de animales fieros.

232 Tratándose de animales fieros, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el Art. 2327 CC establece una regla de responsabilidad estricta de la persona que lo tenga, por los daños que dicho animal ocasione. La responsabilidad se funda en la tenencia física y no en el dominio. Resulta inadmisible la excusa de actuar diligente. 140.

Responsabilidad del dueño por ruina de edificios: a) Acciones preventivas

Acción posesoria especial de querella de obra ruinosa (Arts. 932 a 935 CC); y acción general de prevención por daño contingente (Arts. 2333 y 2334 CC). b) Acciones indemnizatorias Art. 934 CC. “Si notificada la querella posesoria de obra ruinosa cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella”. Quienes no hayan ejercido la acción del Art. 934 CC tendrán una acción indemnizatoria conforme a las reglas de los Arts. 2323 y 2324 CC. De acuerdo al Art. 2323 CC, la responsabilidad recae sobre el dueño del edificio si la ruina se produce por haber omitido las reparaciones necesarias, o haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. El enunciado de esta norma no establece una presunción de culpabilidad, pero ha sido interpretada por la doctrina y la jurisprudencia como una presunción. Si el edificio pertenece proindiviso a dos o más personas, la indemnización se divide entre los propietarios a prorrata de sus cuotas de dominio (Art. 2323 inc. 2º CC, excepción a la regla de la solidaridad). 141. Responsabilidad del constructor, primer vendedor, arquitectos y proyectistas por la ruina de un edificio. Si la ruina del edificio proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el constructor, y se rige por lo dispuesto en el Art. 2003 N°3 CC (Art. 2324 CC). a) El constructor responde por los vicios de construcción, por vicio del suelo, o por vicio de los materiales procurados por él; b) El constructor no responde por vicio de los materiales provistos por el dueño, a menos que el vicio sea de aquellos que el constructor debió conocer en razón de su oficio o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno. La Ley General de Urbanismo y Construcciones extiende la responsabilidad por vicio de la construcción al propietario primer vendedor de lo construido, a los proyectistas y constructores. Se establecen presunciones de culpabilidad. 142.

Responsabilidad de municipalidades por ruina de edificios.

Las municipalidades responden por falta de servicio si la ruina de un edificio se debe a sus omisiones. 143.

Responsabilidad por caída de objetos desde la parte superior de un edificio. a) Acción preventiva

233 Acción pública para que se remuevan de la parte superior de un edificio u otro paraje elevado objetos que amenacen caída y daño (Art. 2328 inc. 2º CC) b) Acción indemnizatoria El Art. 2328 inc. 1º CC establece una presunción de culpabilidad en caso de daños causados por la cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, respecto de todas las personas que habitan la misma parte de aquel. Si los responsables son varios, la indemnización se dividirá entre todos ellos, lo que constituye una nueva excepción al principio de la solidaridad. La exculpación exige la prueba de que la caída del objeto se debe a culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso sólo ésta será responsable.

234 CUARTA PARTE. RESPONSABILIDAD ESTRICTA I. INTRODUCCIÓN 144.

Noción.

La responsabilidad estricta prescinde de la culpa como criterio de atribución: basta que el daño sea consecuencia de un hecho de la persona cuya responsabilidad se persigue, para que surja la obligación de indemnizar. La causalidad es el elemento determinante. 145.

Evolución histórica.

146.

Fundamentos.

Prevención: tiene la ventaja de poner los riesgos de cargo de quien está en mejor posición para evitar el daño, operando como un incentivo a invertir en actividades menos riesgosas y a la contratación de seguros de responsabilidad. Justicia: obliga a aquel que se beneficia de una actividad que le resulta provechosa a asumir íntegramente los riesgos correlativos. Por otra parte, permite la internalización del costo de los accidentes en el precio de los bienes o servicios, haciendo que estos se distribuyan entre todos los que están expuestos al daño. Pese a estas justificaciones, la responsabilidad estricta ha sido objeto de discusión y revisión crítica por los partidarios del sistema de responsabilidad por culpa. 147.

Principios.

En la mayoría de los sistemas jurídicos modernos, la responsabilidad civil exige la culpa como régimen general, en coexistencia con áreas específicas de responsabilidad estricta. A ello se agrega la evolución experimentada por el régimen de culpa en ciertas áreas, mediante la extensión del sistema de presunciones de culpabilidad y la interpretación restrictiva de las excusas admisibles. La tendencia generalizada en el derecho comparado ha sido establecer reglas de responsabilidad estricta en algunos grupos típicos de materias. Ante todo, se ha establecido para ciertas actividades peligrosas. También en protección de víctimas especialmente vulnerables. Finalmente, también han sido establecidas respecto de actividades con altas tasas de accidentes. II. REGLAS SOBRE RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL CÓDIGO CIVIL Y LEYES ESPECIALES. 148.

Daño causado por animales fieros.

El Art. 2327 CC establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una presunción de derecho. 149. Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte superior de un edificio. Según el Art. 2328 CC, el daño es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente. 150.

Accidentes del trabajo.

En la Ley Nº16.744 coexiste un principio de responsabilidad estricta del empleador con un sistema de seguro obligatorio.

235 Los accidentes del trabajo están cubiertos por un seguro obligatorio financiado principalmente por aportes del empleador, y contempla prestaciones por incapacidad temporal, invalidez parcial o total y muerte. La negligencia inexcusable del trabajador no excluye la responsabilidad del empleador, y sólo da lugar a la aplicación de una multa. Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la víctima y las demás personas a quienes el accidente causa daño tienen acción para reclamar de éste una indemnización complementaria por todo perjuicio no cubierto por el sistema de seguro obligatorio, inclusive el daño moral. 151.

Daños ocasionados por el conductor de un vehículo motorizado.

Regla general: Art. 170 Ley del Tránsito, que establece la responsabilidad por culpa del conductor del vehículo. El sistema está complementado por un listado de presunciones de responsabilidad (Art. 172) que en rigor corresponden a hipótesis de culpa infraccional, que sólo admiten como excusa la fuerza mayor. Dos instrumentos adicionales para proteger a las víctimas de accidentes: a) Responsabilidad estricta del propietario del vehículo por los daños ocasionados por el conductor (Art. 174). Sólo puede eximirse probando que el vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita, circunstancias que equivalen a casos de fuerza mayor. b) Un sistema de seguro obligatorio, que coexiste con el seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehículos motorizados. 152. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daños ocasionados en caso de accidente aéreo. El Código Aeronáutico establece, respecto del empresario aeronáutico, dos ámbitos de responsabilidad sin culpa: a) Contractual: daños ocasionados a los pasajeros y la carga, con un límite. Es una obligación de garantía, que opera por la sola ocurrencia del daño. b) Extracontractual: daños ocasionados a terceros en la superficie, a consecuencia de la acción de una aeronave en vuelo, o a la caída de todo o parte de una aeronave. Sólo admite como excusas las causales de fuerza mayor definidas en la misma ley. El monto de las indemnizaciones está sujeto a un límite. 153.

Daños ocasionados por aplicación de plaguicidas.

Regulados por el DL N° 3.557. Si al aplicar plaguicidas se causaren daños a terceros, éstos podrán demandar judicialmente la indemnización de perjuicios correspondiente dentro del plazo de un año contado desde que se detecten los daños. Quien utiliza un plaguicida está sujeto a responsabilidad estricta por todos los daños que se sigan de su aplicación, aunque sean causados en forma accidental, es decir, sin culpa. 154. mar.

Daños ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas en el

236 Regulados por el DL N°2.222, que establece una regla de responsabilidad estricta por el sólo hecho del derrame. El dueño, armador u operador a cualquier título de la nave o artefacto naval que produzca el derrame o la descarga responden solidariamente por los daños que se causen. La excusa de fuerza mayor se encuentra limitada a los casos específicos que señala la propia ley. El monto de la indemnización se limita. Estas reglas se complementan con un sistema de seguro obligatorio. 155.

Daños nucleares.

Regulados en la Ley de seguridad nuclear. La responsabilidad civil por daños nucleares es objetiva y tiene un límite máximo. Se aplica a las personas que tengan la calidad de explotador de una instalación, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear. La responsabilidad alcanza incluso a los daños ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el accidente nuclear se deba directamente a hostilidades de conflicto armado exterior, insurrección o guerra civil. El sistema se complementa con un seguro obligatorio. 156.

Código de Minería.

Reconoce a toda persona la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio con el objeto de buscar sustancias minerales. Como correlato, se establece una regla de responsabilidad estricta respecto de los daños que se causen en su ejercicio. III. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA 157.

Responsabilidad por riesgo o garantía.

La responsabilidad estricta tiene como antecedente el riesgo creado por una cierta actividad, no la culpa en que se haya incurrido en su ejecución. Basta que el daño se produzca en el ámbito de la actividad. En este sentido, presenta analogía con las obligaciones de garantía del derecho contractual. La responsabilidad estricta es un régimen especial y como tal de derecho estricto. Su fuente es la ley. 158.

Responsabilidad estricta no se opone a responsabilidad subjetiva.

La responsabilidad por culpa es también objetiva. La denominación que más se ajusta a la naturaleza de esta especie de responsabilidad es responsabilidad estricta o por riesgo. 159.

Causalidad.

El efecto de la responsabilidad estricta es la obligación de reparar todo daño que se produzca en el ámbito de la actividad respectiva. En ausencia de la culpa, la causalidad tiene un rol determinante para establecer límites al ámbito de la responsabilidad.

237 La causalidad actúa como un elemento de control, evitando la extensión ilimitada de la responsabilidad civil. La responsabilidad tiene por objeto crear un régimen de protección para ciertos riesgos, de modo que sólo las consecuencias que se sigan razonablemente de aquellos deben ser reparados. Por ello, la causalidad está especialmente determinada por el fin protector de la norma de responsabilidad estricta. No se satisface con la mera causalidad material. Se requiere que el daño pueda ser atribuido normativamente al ámbito de riesgo específico cubierto por ese estatuto de responsabilidad. La excusa del autor usualmente se limitará a negar la relación causal entre el daño y el ámbito de riesgo. 160.

Excusa de fuerza mayor o caso fortuito.

Las reglas de responsabilidad estricta son formuladas de modo que cubren todo daño que provenga del peligro creado por la naturaleza de la actividad respectiva, aunque haya intervenido una causa ajena, incluso de carácter insuperable. En consecuencia, estas reglas usualmente excluyen la excusa fundada en hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito. Por la misma razón, en algunos casos la propia ley se encarga de señalar expresamente cuales son las hipótesis admisibles de caso fortuito o fuerza mayor. 161.

Responsabilidad estricta calificada.

Exige que el daño provenga de un vicio, defecto o falta objetiva de la cosa entregada o del servicio. No debe confundirse con la responsabilidad por culpa pues, al igual que la responsabilidad estricta pura no admite la excusa del actuar diligente. Mientras la culpabilidad supone efectuar un juicio abstracto de conducta, la responsabilidad estricta calificada importa comparar la calidad de una cosa o servicio prestado, con el estándar de calidad que el público tiene derecho a esperar. Para dar por establecida esta responsabilidad es necesario demostrar la existencia de un defecto en el resultado de la acción u omisión y sólo habrá responsabilidad por los daños que resulten atribuibles a ese defecto. IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 162.

Introducción.

Históricamente, el derecho público ha concebido al menos cuatro regímenes de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado: a) Según la doctrina de la inmunidad de jurisdicción, el Estado no es responsable. b) Un segundo sistema distingue entre los actos de autoridad, en los que se manifiesta el poder soberano del Estado y que en consecuencia, según la primera doctrina, no le generan responsabilidad, y los actos de gestión, que quedan sujetos al derecho común. c) Un tercer modelo de responsabilidad asume que el Estado es responsable por los actos de sus órganos o funcionarios, a condición de que éstos hayan actuado en infracción de un deber de cuidado (culpa en sentido civil), o se haya incurrido en una falta de servicio (defecto en el ejercicio de una función pública).

238 d) Finalmente, el Estado puede responder según un sistema de responsabilidad estricta basado exclusivamente en la causalidad. A) Responsabilidad por actos de la Administración del Estado y de las municipalidades 163.

Fundamentos normativos.

CPol, LOCBGAE, LOCMUN. 164.

Normas constitucionales.

Los Arts. 6° y 7° CPol consagran los principios de supremacía constitucional y de legalidad. El Estado es responsable cuando sus órganos actúan al margen del derecho, ya sea vulnerando normas constitucionales o legales dictadas conforme a la Constitución, o asumiendo funciones respecto de las cuales carecen de competencia legalmente atribuida. Estas infracciones generan dos tipos de efectos: la nulidad del acto administrativo y la responsabilidad del Estado por los perjuicios ocasionados. El Art. 38 inc. 2º CPol concede una acción para que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, pueda reclamar ante los tribunales que determine la ley. El Art. 19 Nº7 letra i) CPol establece el derecho a indemnización por error judicial. 165.

Normas legales.

Art. 4º LOCBGAE. “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Art. 44 LOCBGAE. “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Art. 141 LOCMUN. “Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. 166.

Principios en que se funda la responsabilidad del Estado.

a) Se excluye el sistema de inmunidad de jurisdicción. b) El Estado está sujeto a un régimen de responsabilidad estricta por los hechos de sus órganos y funcionarios, cometidos en el ejercicio de sus funciones, de los que responde como hechos propios. Se trata de una especie de responsabilidad vicaria, en virtud de la cual el Estado y las municipalidades responden personal y directamente, sin consideración al cuidado aplicado respecto de la actuación de los funcionarios, sin perjuicio del derecho que tienen para repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. c) El Estado responde además por la culpa infraccional de sus órganos, cuando éstos actúan en contravención a la ley o a la Constitución. d) El Estado responde por la falta de servicio en que incurran los órganos de la administración.

239 La falta de servicio tiene una connotación objetiva. No basta la mera causalidad material; se requiere además un juicio normativo, que recae en el estándar legal o razonable de cumplimiento de la función pública. e) Cierta doctrina ha sostenido que la responsabilidad del Estado sería de carácter estricto en sentido propio, esto es, que basta la existencia de un daño que pueda ser atribuido causalmente a la actividad del Estado, para que éste responda. El único requisito adicional a la causalidad es que se trate de un daño antijurídico, esto es, que el sujeto administrado no tenga la obligación de soportar. Aunque la doctrina comparada conoce hipótesis de responsabilidad estricta u objetiva por mero riesgo, se trata más bien de regímenes especiales, que persiguen favorecer a las víctimas en grupos de casos análogos a las situaciones que dan lugar en el derecho privado a una fuerte presunción de responsabilidad por el hecho propio, o bien, se trata de acciones cuyo fin es reparar una grave injusticia en la atribución de cargas públicas que resulte de una actuación perfectamente lícita del Estado. f) Cuando el Estado actúa como sujeto de relaciones privadas, queda sujeto, en principio, a las reglas comunes de responsabilidad del derecho privado. 167.

Antecedentes jurisprudenciales.

a) “Tirado con Municipalidad de La Reina”. El caso da cuenta de la noción de responsabilidad del Estado por falta o defecto en el servicio, que corresponde a una especie de responsabilidad estricta calificada, en que la calificación consiste en un defecto en el ejercicio de la función, donde no es relevante un reproche de la conducta concreta de los funcionarios de la municipalidad o del órgano de la administración del Estado, sino calificar si, atendidas las circunstancias, el servicio público debió funcionar de una manera que hiciere posible evitar el daño. b) “Abalos con Fisco”. Las leyes facultan a la autoridad para adoptar todas las medidas que la ciencia y la prudencia aconsejan para disminuir los efectos de una epidemia contagiosa, aunque esas medidas menoscaben ciertos intereses individuales, desde que se trata del bien y la salvación general de todos los habitantes. El Fisco, como representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos. Aquí la responsabilidad del Estado tuvo como antecedente una actuación perfectamente legal y diligente de uno de sus órganos, que causó daños a un particular en beneficio del bienestar general. 168. Equivocidad en la noción de responsabilidad del Estado: responsabilidad por falta de servicio y por cargas privadas impuestas en beneficio público. Bajo el concepto genérico de responsabilidad del Estado se plantean dos situaciones jurídicas diversas: 169.

a) Responsabilidad por falta de servicio.

Este sistema tiene su fundamento en la infracción a un estándar de debido servicio, cometida por algún órgano del Estado, cuya determinación en concreto depende de factores esencialmente variables. La determinación del estándar de servicio es una cuestión eminentemente normativa.

240 El aspecto determinante para dar por establecida la responsabilidad del Estado según este sistema, es que el acto resulte objetivamente imputable a un “funcionamiento anormal” del servicio. La determinación del estándar de servicio es por lo general tarea judicial, a menos que la propia ley defina situaciones que per se den lugar a la responsabilidad. 170.

b) Indemnización por cargas privadas impuestas en beneficio público.

Con posterioridad al caso “Abalos con Fisco” otras sentencias han seguido la misma doctrina. El factor común ha sido la obtención de un beneficio general por medios perfectamente legales, pero a costa de un particular a quien el Estado ha impuesto una carga desproporcionada que afecta sustancialmente algún derecho. Los demandantes fueron en definitiva indemnizados por el Estado. El fundamento puede encontrarse en los principios constitucionales de la garantía de igualdad en la distribución de las cargas públicas y del derecho de propiedad. Es necesario recordar que los particulares se encuentran frecuentemente sujetos a las cargas que impone la autoridad. La carga pública da derecho a indemnización cuando: a) tiene una naturaleza aleatoria, es decir, hace que el costo del beneficio común sea soportado por unos pocos (carga especial); y, b) es desproporcionada, esto es, afecta un derecho constitucional más allá de los límites tolerados por el derecho (carga grave). B) Responsabilidad por error judicial 171.

Fundamento.

Art. 19 N° 7 letra i) CPol. “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”. La jurisprudencia ha sido extremadamente exigente para dar por establecidos los supuestos de dicha responsabilidad, exigiendo en la práctica que se haya incurrido en culpa grave. C) Responsabilidad por actos legislativos 172.

Noción.

Bajo el principio de la soberanía política del legislador, la responsabilidad del Estado en este ámbito resulta inimaginable. Sin embargo, ese principio está en colisión con el de la supremacía del derecho, propio del constitucionalismo. La propia Constitución se encarga de establecer los procedimientos para velar por la supremacía de sus preceptos. Los límites que el derecho impone al legislador están circunscritos a estos instrumentos procesales que persiguen impedir la vigencia o la aplicación de una ley que vulnere derechos garantidos por la Constitución. Fuera de este ámbito, la cuestión de la responsabilidad del Estado se presenta por ahora bastante más imprecisa. QUINTA PARTE. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD

241 173.

Acciones de prevención o remoción del daño y acción indemnizatoria.

La más frecuente acción que surge para la víctima de un daño es de naturaleza indemnizatoria, y tiene por objeto obtener su reparación por equivalencia. El derecho civil reconoce además las acciones tendientes a prevenir un daño contingente o hacer cesar un daño actual. La acción indemnizatoria es personal, mueble, patrimonial y transmisible. Acciones preventivas: denuncia de obra ruinosa (Art. 932 CC), y dos acciones en el título de la responsabilidad civil, una de carácter específico (Art. 2328 inc. 2º CC) y otra de carácter genérico (Art. 2333 CC). Tanto las acciones preventivas como las acciones para hacer cesar el daño tienen una eficacia limitada atendida la dificultad de obtener que se conceda provisionalmente lo solicitado mientras el juicio se tramita. Por esa razón, en la práctica tienden a ser sustituidas por la acción constitucional de protección. 174.

Objeto de la acción.

El objeto de la acción indemnizatoria es la obtención de una compensación en dinero por el daño causado, esto es, persigue su reparación por equivalencia, no en naturaleza. 175.

Sujeto activo.

La acción pertenece a quien sufre personalmente el daño. Sin embargo, hay casos en que un mismo daño afecta a distintas personas: a) Daños en las cosas. Serán titulares de la acción tanto el dueño como el poseedor, y todos aquellos que detentan otros derechos reales sobre la cosa, como el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a sus respectivos derechos. El mero tenedor no tiene derechos sobre la cosa, en consecuencia, no puede reclamar su valor en caso de pérdida o deterioro mediante acción directa. Sólo podrá accionar en ausencia del dueño y en tal caso se entenderá que lo hace a nombre de éste (Art. 2315 CC). Sin embargo, el mero tenedor está legitimado para ejercer la acción indemnizatoria como titular de un derecho personal que se ejerce sobre una cosa, como el arrendatario, por el perjuicio que experimenta su crédito. b) Daño a las personas. La regla general es que el titular de la acción sea la persona que sufre directamente la lesión de un derecho o interés jurídicamente protegido. También se reconoce titularidad activa a la víctima indirecta, que es aquella que sufre un daño patrimonial o moral a consecuencia del daño experimentado por la víctima directa. Tratándose de daños patrimoniales, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido titularidad a todo aquel que recibía una ayuda económica de la víctima directa, aún cuando no tuviese derecho a ella. En materia de daño moral, en cambio, la regla general es que sólo se concede acción a la víctima indirecta en caso de muerte, a condición de que se acredite un parentesco cercano con la víctima directa.

242 176.

Sujeto pasivo.

A la obligación indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del daño, como sus herederos (Art. 2316 CC), sin perjuicio de los casos de responsabilidad por el hecho ajeno. También es sujeto pasivo de la acción el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice, pero sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho (Art. 2316 inc. 2º CC). La acción es restitutoria de un enriquecimiento sin causa. Si son varios los autores, la regla general es la solidaridad (Art. 2317 CC). La ley no ha resuelto la forma en que éstos deben contribuir a la deuda. La regla en materia de solidaridad (Art. 1522 inc. 2º CC) es cada uno de los obligados responde según su parte o cuota en la deuda que, en este caso, corresponderá a su grado de participación en el hecho ilícito. La misma regla se aplica si la indemnización debe ser reducida en razón de la culpa interviniente de la víctima. Por excepción, la obligación es simplemente conjunta tratándose de daños causados por la ruina de un edificio de propiedad de varias personas (Art. 2323 inc. 2º CC) y en el caso de daños causados por la caída de objetos desde la parte superior de un edificio (Art. 2328 inc. 1º CC). 177.

Extinción de la acción de responsabilidad.

Se extingue, en general, por los medios de extinguir las obligaciones. La renuncia es un acto de disposición que extingue la acción si es efectuada con posterioridad al hecho que genera la responsabilidad. La autorización que la víctima del accidente da con anterioridad a su ocurrencia, constituye técnicamente una causal de justificación. En cuanto a la prescripción, el plazo es de cuatro años contados desde la perpetración del acto (Art. 2332 CC). Hay diversas opiniones respecto del momento en que debe empezar a contarse. La doctrina y parte de la jurisprudencia han señalado que se cuenta desde que se perpetra el acto o se comete el hecho. Sentencias más recientes, han dicho que la responsabilidad civil no está completa si falta el daño y, que en consecuencia, mientras éste no ocurre no nace la acción. Desde esta perspectiva, habría que sostener además que la prescripción sólo empieza a correr desde que el daño se manifiesta para la víctima; si la víctima no ha estado en condiciones de conocer el daño y, por consiguiente, no ha podido ejercer la acción, no hay razón para entender que el plazo de prescripción ha comenzado a correr en su contra. Para una parte de la doctrina, la prescripción de la acción indemnizatoria estaría comprendida entre aquellas de corto tiempo a las que se refiere el Art. 2524 CC y, por consiguiente no cabría aplicar la suspensión. En opinión de fallos recientes, sin embargo, el plazo de prescripción se suspende en favor de las personas que enumera el Art. 2509 CC, porque no se trata de actos o contratos sino de hechos jurídicos que dan lugar a responsabilidad. En ciertos casos la acción indemnizatoria está sujeta a plazos especiales de prescripción: a) Acciones por los daños causados por accidentes de aeronaves: un año.

243 b) Acciones que concede la Ley sobre abusos de publicidad: de tres meses desde la fecha de la difusión, y un año si el medio de difusión fuere un libro. c) Acciones por los daños ocasionados por defectos en la construcción: de cinco años desde la fecha en que se haya otorgado el certificado de recepción final. SEXTA PARTE. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL 178.

Tendencias.

Ambos estatutos aparecen originariamente confundidos en los sistemas jurídicos incipientes. La tendencia a la separación se ha acentuado en épocas recientes. Se ha llegado a construir una teoría del delito extremadamente refinada, que se ha caracterizado por la definición rigurosa de los requisitos para hacer procedente la sanción penal. En la responsabilidad civil, por el contrario, la tendencia ha sido a la expansión y diversificación de sus funciones: a) a la función indemnizatoria se han sumado fines preventivos y de justicia distributiva; b) la culpa civil cada vez más hace referencia a un patrón; c) se afianza el reconocimiento de la indemnización por daño moral; d) las presunciones de culpabilidad se expanden; y e) importantes áreas de accidentes están sujetas en el derecho comparado a estatutos de responsabilidad estricta. I. DIFERENCIAS 179.

Planteamiento.

Las principales diferencias entre la responsabilidad civil y penal se expresan en las mayores exigencias que el derecho plantea para dar lugar a esta última. 180.

Capacidad.

En materia civil las exigencias de capacidad delictual son menores que en materia penal. Sólo son absolutamente incapaces los menores de 7 años y los dementes. Respecto del menor de 16 años la ley presume que ha actuado con discernimiento. En materia penal, están absolutamente exentos de responsabilidad los menores de 16 26 años y los dementes, salvo que estos últimos hayan obrado en intervalo lúcido. También están exentos los mayores de 16 años y menores de 18, a menos que un juez de menores determine que han actuado con discernimiento. 181.

Tipicidad.

En materia penal el requisito de la tipicidad exige que la conducta que se sanciona se adecue exactamente a la descripción del delito que contiene la ley, y que ésta haya sido dictada con anterioridad a la comisión del hecho. En materia civil, el concepto de ilicitud, coincidente con la noción de culpa, importa la infracción a un deber de cuidado que puede haber sido establecido en forma previa por la ley. En la generalidad de los casos, sin embargo, el tipo específico es determinado por el juez con posterioridad. 182.

26

Culpa.

14 con la nueva ley?

244 La culpa civil consiste en la infracción a un deber de conducta, que es determinado a partir del estándar del hombre prudente o buen padre de familia. No importa un juicio de disvalor de carácter subjetivo, referido al autor del daño, sino exclusivamente a la conducta. En materia penal, la noción de culpa se diferencia conceptualmente de la ilicitud. Se aprecia en concreto, con atención a las condiciones particulares del autor. 183.

Daño.

El daño es una condición necesaria de la responsabilidad civil. En materia penal, se sanciona el disvalor de la acción y no sólo del resultado. No resulta necesario que se produzca un daño efectivo al bien jurídico protegido para atribuir responsabilidad, salvo que se trate de un delito de resultado. 184.

Sujetos pasivos de la acción.

En materia penal sólo son sujetos pasivos de responsabilidad las personas naturales personalmente responsables del delito. La responsabilidad penal es intransmisible. Las personas jurídicas están excluidas de este tipo de responsabilidad. Sólo excepcionalmente son objeto de algunas sanciones que presentan cierta analogía penal. En materia civil, las personas jurídicas son plenamente responsables; no sólo por el hecho ajeno, sino también por el hecho propio. 185.

Sujetos activos de la acción.

La regla general en materia penal es que la acción sea pública. carácter excepcional, es renunciable.

La acción penal privada, de

En materia civil, una vez que el daño se ha materializado la acción indemnizatoria es esencialmente renunciable. 186.

Tribunal competente.

En el derecho chileno existen jueces con competencia común en materias civiles y penales, y jueces con competencia exclusiva. Respecto de estos jueces con competencia exclusiva existen, sin embargo, importantes diferencias: mientras los tribunales civiles carecen de competencia en materia penal, los tribunales penales tienen competencia facultativa para conocer de la acción que persigue la responsabilidad civil proveniente del hecho punible, e incluso competencia privativa para conocer de la acción que tiene por objeto la mera restitución de la cosa que ha sido materia del delito. 187.

Prueba.

En materia penal rige un principio de la prueba más estricto que en el orden civil. La razón de esta diferencia reside en los conceptos de certeza y razonabilidad, que subyacen respectivamente a cada uno de los regímenes probatorios. Con todo, ambas pruebas son regladas.

245 188.

Prescripción.

En materia penal el plazo de prescripción de la acción varía entre los 6 meses y los 15 años. En materia civil, el plazo de prescripción es de 4 años. II. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 189.

Principios.

La responsabilidad civil y penal son independientes entre sí. Con todo, estando sujeta la responsabilidad penal a requisitos más estrictos, la sentencia que se pronuncie en esa sede puede producir efectos en materia civil, lo que no ocurre en el sentido contrario. Por la misma razón, la ley atribuye competencia civil al juez penal respecto de las acciones conexas. A) Efectos de cosa juzgada de las sentencias penales en materia civil 190.

Sentencias condenatorias.

Art. 178 CPC. “En los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al reo”. Con todo, la responsabilidad civil requiere la existencia de daño, que debe ser probado. Tratándose de sentencias condenatorias penales por delitos de mera actividad, será necesario además probar la causalidad. 191.

Sentencias absolutorias.

Por regla general, las sentencias absolutorias penales no producen cosa juzgada en materia civil (Art. 179 inc. 1º CPC). El efecto de cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria es excepcional en materia civil; sólo procede en aquellos casos expresamente señalados en la ley. 192. Análisis de las circunstancias que contempla el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil. Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil cuando se funden en alguno de los siguientes conceptos: a) “La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o el sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal” (Art. 179 regla 1ª CPC). La no existencia del delito puede deberse a una razón de índole material (no se ha cometido el hecho) o a una razón jurídica (que los hechos no son constitutivos delito desde el punto de vista penal). La jurisprudencia sistemáticamente ha interpretado esta norma señalando que sólo se refiere a la inexistencia del hecho, en consideración a que los elementos del ilícito civil son menos estrictos que los del delito penal. La no existencia del delito sólo se refiere a la inexistencia de los hechos que son relevantes a la vez en materia civil y en materia penal, y no se refiere, por tanto, a la calificación jurídica de los hechos.

246 b) “No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daños que resulten de los accidentes en conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV, del Código Civil” (Art. 179 regla 2ª CPC). La sentencia debe declarar expresamente que no existe tal relación. c) “No existir en autos indicio alguno contra el acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal como partes directas o coadyuvantes” (Art. 179 regla 3ª CPC). No basta la falta de pruebas suficientes. Se requiere que falte todo indicio de participación, cuestión que debe ser materia de declaración expresa en la sentencia. 193.

Contraexcepción: obligaciones restitutorias.

La absolución en materia penal, no produce cosa juzgada para quien resulta absuelto, respecto de su obligación de restituir, ya que la ley diferencia claramente la acción indemnizatoria (de responsabilidad civil) de la acción puramente restitutoria (Art. 179 inc. final CPC). 194.

Alcance de la cosa juzgada.

Se ha fallado que la cosa juzgada de la sentencia dictada en sede criminal produce efectos erga omnes, sin que se requiera la concurrencia de triple identidad a que se refiere el Art. 177 CPC, porque el objeto de la acción civil es materialmente diferente. Ni siquiera se requiere identidad legal de personas. Alcance material de la cosa juzgada: Art. 180 CPC. “Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en el juicio civil, no será lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”. Por lo tanto, el efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en materia civil se limita a dos aspectos: a) a lo que se ha resuelto en el juicio criminal y b) a los hechos que sirven de necesario fundamento a lo resuelto. B) Efectos de las resoluciones civiles en materia penal 195.

Regla general.

En principio, no produce cosa juzgada en materia penal, sea absolutoria o condenatoria. 196.

Cuestiones prejudiciales civiles.

197.

Efectos de la indemnización civil en materia criminal.

a) El pago de la indemnización de perjuicios o la restitución de la cosa pueden servir para configurar la atenuante de reparación celosa del mal causado (Art. 11 Nº 7 CP); b) El pago de la indemnización civil es condición para que se otorgue la remisión condicional de la pena. SÉPTIMA PARTE. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

247 198.

Planteamiento.

Según la opinión mayoritaria, ambos pertenecen a esferas distintas. Tradicionalmente se ha sostenido que la responsabilidad contractual es de segundo grado, y la responsabilidad extracontractual de primer grado u originaria. Esta distinción no siempre ha sido aceptada. Parte de la doctrina comparada se ha manifestado a favor de un tratamiento único de los dos estatutos de la responsabilidad civil. I. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS ESTATUTOS DE RESPONSABILIDAD 199.

Capacidad.

La capacidad delictual civil es más amplia que la capacidad contractual. La plena capacidad contractual o negocial se adquiere sólo a los 18 años, sin perjuicio de la capacidad que poseen los menores adultos para actuar autorizado por su representante legal (Art. 1447 CC), y de la capacidad especial del hijo de familia que ejerce una profesión, industria o empleo (Arts. 243 N°1 y 253 y ss. CC). 200.

Graduación de la culpa.

La doctrina y cierta jurisprudencia tradicionalmente han sostenido que la graduación de la culpa en lata, leve y levísima (Art. 44 CC) sólo sería aplicable en materia contractual. En materia extracontractual se respondería de toda culpa, inclusive de culpa levísima. 201.

Mora.

Para que proceda la indemnización de perjuicios en materia contractual, se requiere, entre otras cosas, que el deudor se encuentre en mora de cumplir la obligación, salvo que se trate de una obligación de no hacer. En materia extracontractual, este requisito no recibe aplicación, pues el autor del daño tiene la obligación de indemnizar desde el momento mismo en que incurre en el ilícito. 202.

Extensión de la reparación.

Según Alessandri y cierta jurisprudencia, el Art. 1558 CC sólo sería aplicable en materia contractual, mientras que en materia de responsabilidad extracontractual, el principio de que la reparación debe comprender todo daño, obligaría a indemnizar incluso los perjuicios imprevistos. 203.

Pluralidad de obligados.

La regla general en materia contractual es que las obligaciones se entienden simplemente conjuntas (Art. 1511 CC). Tratándose de la obligación indemnizatoria que emana del daño, la regla es la responsabilidad solidaria (Art. 2317 CC). 204.

Prescripción.

En materia contractual, el plazo (ordinario) es de 5 años contados desde que la obligación se haya hecho exigible (Art. 2515 CC). Las acciones por responsabilidad extracontractual prescriben en el plazo de 4 años contados desde la perpetración del acto (Art. 2332 CC). 205.

Peso de la prueba de la culpa.

El incumplimiento de la obligación contractual se presume culpable (Art. 1547 CC). En materia extracontractual, la culpa debe probarla quien la alega (Art. 1698 CC).

248 II. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 206.

Fuente.

La responsabilidad contractual tiene un carácter secundario: la obligación originaria consiste en cumplir lo pactado; la obligación de indemnizar surge sólo una vez que el deudor ha incumplido. En materia extracontractual, en cambio, la responsabilidad por culpa no supone la existencia de tal vínculo obligatorio previo, y su antecedente se encuentra en los deberes de cuidado generales y recíprocos que las personas deben observar en sus encuentros espontáneos. En consecuencia, la obligación indemnizatoria tiene en esta sede un carácter originario. Esta marcada distinción tiende a disiparse en las relaciones contractuales modernas, donde la voluntad de las partes en la determinación del contenido obligatorio es crecientemente reemplazada por reglas implícitas establecidas por las prácticas, los usos y la propia ley. Por ello, parte de la crítica a la doctrina tradicional del contrato asume que en la determinación de estos deberes implícitos no existe diferencia substancial con la responsabilidad extracontractual. Distinto parece ser el caso de las condiciones generales de contratación. 207.

Graduación de la culpa.

No hay razón para entender que la regla del Art. 44 CC se aplica sólo en sede contractual y que, en consecuencia, en sede extracontractual se responde de toda culpa. Ante la ausencia de una definición especial de culpa entre las normas de la responsabilidad extracontractual, debe aplicarse la regla del Art. 44 inc. 3º CC: la culpa sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta noción de culpa hace referencia al modelo abstracto de conducta del hombre prudente o buen padre de familia, que representa con mayor naturalidad las expectativas razonables que se tienen acerca del comportamiento propio y el de los demás en los tratos recíprocos. La regla general es, entonces, que en materia extracontractual se responde de culpa leve. Con todo, no es infrecuente que el nivel de cuidado exigible al hombre prudente varíe conforme a las circunstancias que rodean la acción. 208.

Prueba de la culpa.

La diferencia se ve moderada en dos aspectos: a) En materia contractual existen situaciones en que la presunción de culpa no resulta suficiente para dar por acreditada la responsabilidad del deudor. Tratándose de obligaciones de medio, la determinación de la responsabilidad del deudor puede dar origen a disputas respecto de la diligencia, lo que genera que, en definitiva, acreedor y deudor se verán obligados a demostrar si se ha actuado o no de acuerdo al estándar de diligencia debida. b) Por otra parte, existen en materia extracontractual importantes presunciones de culpa que mejoran la posición estratégica de la víctima en el juicio de responsabilidad. 209.

Responsabilidad sin culpa.

La responsabilidad sin culpa es un tipo de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, también existe responsabilidad contractual sin culpa. Es el caso de las obligaciones de garantía. Por lo demás, nada

249 impide que el deudor, en virtud de una cláusula agravante de responsabilidad, asuma una responsabilidad que comprende el caso fortuito. 210.

Alcance de la acción reparatoria.

a) En primer lugar, se sostiene que mientras en materia contractual sólo se responde de los perjuicios previsibles (salvo en caso de dolo; Art. 1558 CC), en el ámbito extracontractual se respondería de todo perjuicio, incluso de los imprevisibles. b) En segundo término, hasta hace algunos años se entendió que en materia contractual no hay lugar a la indemnización por daño moral. Respecto de la primera diferencia, no hay razón alguna para que en materia extracontractual no se apliquen las reglas de carácter general contenidas en el título Del efecto de las obligaciones. La misma jurisprudencia y doctrina que se pronuncian a favor de dicha distinción, exigen como requisito de la culpa extracontractual que las consecuencias de la acción sean previsibles. La tendencia actual de la jurisprudencia, que podría entenderse definitivamente aceptada, se pronuncia a favor de conceder la indemnización por daño moral también en sede contractual. Queda abierta la pregunta sin embargo, del ámbito de los perjuicios morales que resulten previsibles en materia contractual. 211. Facultad de postergar para un juicio posterior la determinación de la especie y monto de los perjuicios. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que ésta facultad sólo procede en materia contractual. Art. 173 CPC: si se ha discutido en el juicio sobre la naturaleza y monto de los perjuicios, el juez puede liquidarlos en la sentencia o señalar las bases para su determinación. Si en el juicio sólo se ha discutido la procedencia de la indemnización, y no la especie y el monto de los perjuicios, el juez reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución de la sentencia o en otro juicio diverso. En el último tiempo, la doctrina ha señalado que en esta materia no hay diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. III. EL CONCURSO O CÚMULO DE RESPONSABILIDAD 212.

Nociones.

Cúmulo de responsabilidad: problema de la concurrencia de los dos estatutos de la responsabilidad civil, en aquellos casos en que un mismo hecho importa a la vez el incumplimiento de una obligación contractual y la ocurrencia de un delito o cuasidelito civil. Se plantea con frecuencia en materia de responsabilidad profesional. Hay dos cuestiones de naturaleza diversa: la primera consiste en determinar si la víctima puede optar por el estatuto de responsabilidad que le resulte más provechoso; la segunda, si las acciones que emanan de ambos estatutos son acumulables. La palabra cúmulo hace más bien referencia a este último sentido, que plantea pocas dificultades: la responsabilidad contractual no se puede acumular a la extracontractual porque ello se traduciría en un enriquecimiento sin causa de la víctima.

250 Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia nacional se manifiestan en contra de la opción entre ambos estatutos de responsabilidad. Importaría desconocer la obligatoriedad del contrato. A ello se agrega que en opinión mayoritaria de la doctrina la especialidad de la responsabilidad contractual prima sobre la responsabilidad extracontractual, a la que se asigna un carácter residual. Sin embargo, en opinión de la doctrina y de alguna jurisprudencia, bajo ciertas circunstancias la opción resulta excepcionalmente procedente. Desde luego que ello ocurre cuando así lo han estipulado las partes. También cuando el incumplimiento del contrato constituye a la vez la comisión de un ilícito penal. IV. EL SISTEMA DE DERECHO COMÚN 213.

Planteamiento.

Parte de la doctrina nacional, sostiene que el régimen común de responsabilidad es el contractual, pues es el único que está regulado genéricamente a propósito de los efectos de las obligaciones. Algunas de las normas del mencionado título se aplican indistintamente al ámbito contractual y extracontractual y, por ello, la conclusión sobre el carácter de régimen común del primero perdería sustento. El contrato supone necesariamente un acuerdo previo, que debe ser observado y cuya inobservancia genera una obligación indemnizatoria de segundo grado. Sin embargo, la mayoría de los deberes de cuidado a que se está sometido en el tráfico no dan lugar a relaciones obligatorias. Por ello, en la práctica, el régimen común es el de responsabilidad extracontractual, pues se refiere precisamente a esas relaciones que no están regidas por vínculo obligatorio preexistente. La cuestión se torna más discutible en los casos en que existe una obligación preexistente, que no tiene su origen en el contrato sino en la ley. Pareciera que en tales casos la responsabilidad sigue al incumplimiento de una obligación personal de primer grado y podría regirse, por analogía, por las normas de la responsabilidad contractual. 214.

Algunas aplicaciones.

a) Responsabilidad médica: Para determinar la acción deberá precisarse si existe un acuerdo contractual, en cuyo caso regirá la responsabilidad contractual. En caso contrario, se aplicarán las reglas de la responsabilidad extracontractual. b) Responsabilidad precontractual: Es frecuente que se suscriba un acuerdo en principio o acuerdo de negociación, en cuyo caso ésta se rige por las reglas de la responsabilidad contractual. Si no hay acuerdo, la negociación está regida por los deberes de cuidado cuya infracción da lugar a una responsabilidad extracontractual. c) Nulidad: La indemnización de los perjuicios que se causen con motivo de la nulidad tendrá que regirse por la responsabilidad extracontractual. d) Productos defectuosos. e) Directores de sociedad anónima.

251 LOS CONTRATOS. PARTE ESPECIAL. I.

PROMESA27.

1. Concepto. Contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato: aquel en que dos o más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos legales. Se distinguen dos contratos: 1) Contrato definitivo: el que se celebra cumpliendo con la obligación de hacer originada en el contrato de promesa. 2) Contrato preparatorio: aquel del cual nace la obligación de hacer que consiste en celebrar, dentro de un plazo o condición, el contrato definitivo. Fundamento relevante: generar una obligación de hacer, específicamente una obligación de celebrar en el futuro un acto jurídico, sea unilateral o bilateral. 2. Ubicación del contrato de promesa en el CC. Siendo un contrato típico o nominado, debiera haber estado tratado en la parte del Libro IV donde se encuentran todos los contratos típicos. Pero no es así. Está tratado en el Art. 1554 CC, en el Título XII del Libro IV, relativo a los efectos de las obligaciones, específicamente la ejecución forzada de la obligación de hacer. No obstante ello, la promesa es un contrato. Y si es una promesa bilateral, le serán aplicables todas las disposiciones propias de este tipo de contratos. Art. 1554 CC. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.a Que la promesa conste por escrito; 2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; 4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.” 3. Características del contrato de promesa. Según la jurisprudencia: 1) Es un acuerdo de voluntades en que nacen para ambas partes obligaciones recíprocas. 2) La celebración del contrato prometido queda aplazada para el futuro; no puede existir juntamente con el contrato de promesa. 3) Su finalidad es celebrar otro contrato. 4) Su efecto único es dar origen a una obligación de hacer: la de celebrar el contrato prometido. 5) Es siempre solemne, porque debe contar por escrito. Además podemos decir: 6) No obstante ser un contrato preparatorio, es un contrato principal. 7) Por su propia naturaleza, está sujeto a modalidad (plazo o condición). 8) Además de cumplir con los requisitos comunes a todo acto jurídico, debe cumplir con los particulares del Art. 1554 CC, cuya omisión acarrea la nulidad absoluta. Se trata de elementos particulares de la esencia. 27

Apuntes interrogadores.

252 9) Es siempre de naturaleza mueble, pues genera una obligación de hacer, aunque el contrato prometido recaiga sobre un inmueble. 10) Como todo contrato, sólo crea derechos personales. 11) Es un contrato de aplicación general (puede celebrarse promesa de cualquier contrato), pero a su vez es excepcional, pues únicamente será válida la promesa que cumpla los requisitos del Art. 1554 CC. Pese a ello, algunos autores han sostenido que sólo puede prometerse la celebración de un contrato real o solemne, por lo establecido en el Art. 1554 N° 4 CC. Si el contrato es consensual, el completo acuerdo acerca de sus estipulaciones trae como consecuencia que el contrato quede desde ya perfecto. Sin embargo, no hay razón de peso para limitar así la norma. Que el contrato se especifique cabalmente no significa que se esté prestando ahora el consentimiento. 12) Requiere de consentimiento expreso (pues debe constar por escrito). 4. La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. A. Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri, alguna jurisprudencia). 1) El Art. 1554 N° 4 exige que en la promesa se especifique de tal modo el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa o la solemnidades. Así, en el contrato de compraventa, uno de sus requisitos esenciales es el concurso real de las voluntades del vendedor y del comprador. Sin ese requisito, no se concibe la existencia de la compraventa. 2) Además, no cumple con el Art. 1554 N° 2 CC, porque un contrato en que uno sólo se obligue a vender no produce efecto alguno. 3) En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del comprador contraer las obligaciones inherentes a su calidad de tal. Esto significa que queda subordinada una condición meramente potestativa de su sola voluntad, obligación que es nula (Art. 1478 CC). Respuesta: el posible comprador no contrae obligación alguna que dependa de su mera voluntad, sino que se reserva resolver si compra o no, es decir, la facultad de prestar o no su consentimiento, pero no de cumplir o no la obligación contraída. B. Argumento a favor de la validez (Claro Solar y la mayor parte de la doctrina actual). 1) La exigencia del Art. 1554 N° 4 CC no significa que el contrato de promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato prometido. 2) Ninguna disposición legal exige que en la promesa ambas partes se obliguen recíprocamente. 3) Hay numerosas disposiciones que revelan el espíritu de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Ej. Pacto de retroventa: es la obligación unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma persona que se la vendió. Se concluye que la promesa aceptada es un perfecto contrato unilateral que obliga al prometiente. En efecto, debe distinguirse la oferta para celebrar un contrato, de la promesa de celebrar un contrato. 5. Diferencia entre el contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral y el contrato de opción. Promesa unilateral de contrato bilateral: existe una promesa de celebrar un contrato definitivo, en la cual sólo una de las partes resulta obligada, pero el contrato definitivo no existe. Sólo se genera una obligación de hacer.

253 Contrato de opción: el contrato definitivo ya existe, pero en virtud de una cláusula especial, se otorga al destinatario de la opción la ventaja de celebrar el contrato por la simple aceptación, sin necesidad de compeler al otro. 6. Requisitos de la promesa de celebrar un contrato. Art. 1554 N° 1 CC. “Que la promesa conste por escrito;” Debe cumplirse siempre, aun cuando el contrato prometido sea consensual. Por eso la promesa es siempre solemne. Basta un instrumento privado, aunque se prometa la celebración de un contrato que para su validez requiera escritura pública. No exige el legislador que el contrato conste de un solo instrumento. Este requisito elimina la posibilidad de consentimiento tácito. Art. 1554 N° 2 CC. “Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;” La ineficacia dice relación con los requisitos intrínsecos del contrato que se pretende celebrar, y no con las formalidades. De lo que precisamente se trata es de llenar las formalidades con posterioridad. Así, no es válida la promesa de un contrato que tenga objeto o causa ilícita. Pero sí es válida la promesa de venta sobre bienes raíces de personas relativamente incapaces, que se realice sin autorización judicial. También es válida la promesa de venta de un bien embargado por decreto judicial, pues la promesa no constituye enajenación. Art. 1554 N° 3 CC. “Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;” a) Plazo: Tanto el plazo suspensivo como el extintivo son eficaces para efectos de la promesa, pues ambos fijan la época de la celebración del contrato prometido. Algunos sostienen que en la promesa, el plazo es normalmente suspensivo. Otros piensan que el plazo es normalmente extintivo. La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el plazo es naturalmente suspensivo, y que las partes pueden pactar un plazo extintivo, pero en tal caso no basta emplear las preposiciones “dentro de” o “en”, ni fijar un día determinado, sino que deben pactar con claridad que, vencido el plazo, la obligación se extingue. No es necesario que el plazo esté fijado como fecha cierta, basta que determine la época. b) Condición: Tanto la condición suspensiva como la resolutoria son eficaces. Una parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la condición debe ser determinada, ya que de no ser así, no se determina la época de la celebración (no cumple el Art. 1554 N° 3 CC).Otros dan aplicación al plazo de la propiedad fiduciaria para entenderla fallida (5 años). Otra parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no es necesario que la condición sea determinada. Se puede fijar un plazo y una condición conjuntamente. Art. 1554 N° 4 CC. “Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.” A. ¿Es posible la promesa de un contrato consensual?

254 Sí (remitirse a lo dicho en el N° 11 de las características del contrato de promesa). B. ¿Significa esto que el contrato debe contener todas y cada una de las cláusulas del contrato definitivo? 1) Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido esté prácticamente contenido en la promesa, ya que sólo así faltaría, para ser perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades del contrato prometido. 2) La doctrina contraria sostiene que el contrato prometido queda suficientemente especificado si sólo se señalan en la promesa sus elementos esenciales, que permitan distinguirlos de los otros contratos, pudiendo omitirse los elementos de la naturaleza, que la ley los presume, y los meramente accidentales, que se especifican por cláusulas especiales al tiempo de celebrarse el contrato prometido. La jurisprudencia ha señalado que la especificación es la necesaria para que no quepa duda en cuanto a la naturaleza del contrato prometido. También se ha resuelto que incluso los elementos esenciales de un contrato pueden no quedar especificados en la promesa, con tal que sea posible determinarlos al tiempo de la celebración del contrato definitivo. Ej. Precio de la compraventa. La especificación de la cosa prometida y de los detalles para llevar a efecto la celebración del contrato prometido constituyen hechos de la causa. No procede a su respecto la casación. 7. Efectos del contrato de promesa. Efecto propio: nacimiento de una obligación de hacer. Si se cumple, se extingue la promesa y sólo pasa a tener vida el contrato definitivo. Si no se cumple, se produce el efecto contemplado en el Art. 1554 inc. final CC: nace el derecho a exigir la ejecución forzada de la obligación en los términos del Art. 1553 CC. Si el hecho consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, puede el juez proceder a nombre del deudor, si requerido éste, no lo hace dentro del plazo fijado por el juez (Art. 532 CPC). II.

COMPRAVENTA28.

A. GENERALIDADES. 1. Concepto. Art. 1793 CC. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.” 2. Caracteres. a) Bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente. Las obligaciones fundamentales del contrato son la de dar la cosa y la de pagar el precio. Estas son cosas de la esencia del contrato. b) Oneroso: cada parte reporta utilidad de la obligación que para con ella se contrae. c) Generalmente conmutativo: las prestaciones se miran como equivalentes (Art. 1441 CC). Excepcionalmente es aleatorio: compraventa de las cosas que no existen pero se espera que existan a que se refiere el Art. 1813 CC. d) Principal: subsiste por sí mismo (Art. 1442 CC). 28

Meza Barros.

255 e) Normalmente consensual: se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes (Art. 1443 CC), salvas las excepciones legales, en las cuales el contrato es solemne. 3. La compraventa es un título traslaticio de dominio. De acuerdo a los Arts. 675 y 703 CC, la compraventa es un título traslaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo. En consecuencia, la compraventa no transfiere el dominio. Esto ocurre con la tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe, comprador y deudor son sólo acreedores. 4. Elementos del contrato de compraventa. Hay 3 elementos esenciales: consentimiento, cosa y precio. La formación del consentimiento se rige por las reglas generales. Pero es necesario examinar sobre qué debe recaer el consentimiento y las formas que debe revestir. La cosa y el precio son el objeto de las obligaciones del vendedor y comprador, respectivamente. Se les aplica la norma del Art. 1460 CC, pero hay reglas particulares. Además, hay reglas especiales de capacidad. B. FORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. La regla general. Art. 1801 inc. 1º CC. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.” El consentimiento debe recaer: a) Sobre la cosa objeto del contrato. No hay acuerdo sobre la cosa vendida en caso de error sobre la identidad de la cosa (Art. 1453 CC) o sobre su sustancia o calidad esencial (Art. 1544 CC) b) Sobre el precio. Hay acuerdo cuando el precio en que una parte entiende comprar es el mismo en que la otra entiende vender. c) Sobre la venta misma: que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Falta el consentimiento cuando hay error sobre la especie del acto o contrato (Art. 1453 CC). 2. El consentimiento en las ventas forzadas. El consentimiento debe manifestarse libre y espontáneamente. Si es resultado de la fuerza, el contrato es nulo. Pero en las ventas forzadas, el consentimiento no se manifiesta de esta forma. Sin embargo, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano en las consecuencias de la obligación, entre las cuales está la posibilidad de que el acreedor haga vender bienes para pagarse su crédito, en virtud de la prenda general de los acreedores. En consecuencia, la venta forzada es una verdadera compraventa. 3. Por excepción la compraventa es solemne. Esto aparece manifiesto en el Art. 1801 CC. 4. Diversas clases de solemnidades. 1) Solemnidades legales:

256 a) Ordinarias: aquellas de que por la ley está revestida la compraventa de cierta clase de bienes. Consisten en el otorgamiento de escritura pública. La escritura pública es requisito para el perfeccionamiento del contrato, y el único medio de probas la existencia del mismo (Art. 1701 CC).  Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la venta (Art. 1801 inc. 2º CC): i) Compraventa de bienes raíces. ii) Compraventa de los derechos de servidumbre y de censo (son bienes raíces porque siempre recaen sobre bienes raíces). iii) Compraventa de una sucesión hereditaria.  Compraventa por intermedio de mandatarios: no es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario. El mandato es generalmente consensual (Art. 2123 CC); debe constar por escritura pública sólo cuando la ley lo exige. En consecuencia, no se requiere que el mandato para comprar los bienes del Art. 1801 inc. 2º CC conste por escritura pública. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia estiman generalmente lo contrario.  La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces: no es solemnidad del contrato, sino la manera de efectuar la tradición.  Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza: i) Es consensual la compraventa de muebles por anticipación, aunque mientras adhieran al predio son inmuebles por adherencia (Art. 1801 inc. 3º CC en relación al Art. 571 CC). ii) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, pues cuando dejan de estar destinados al uso, cultivo y beneficio del predio, recobran su calidad de inmuebles. b) Especiales: aquellas que la ley exige para la compraventa en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen. i)

Ventas forzadas ante la justicia: se hacen, previa tasación del inmueble y publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez (Arts. 485 y ss. CPC). El acta de la venta hace provisoriamente de escritura pública, pero la compraventa debe reducirse a escritura pública, que es suscrita por el rematante y el juez.

ii) Ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces: autorización judicial y subasta pública. 2) Solemnidades voluntarias: aquellas que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual. Art. 1802 CC. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no se repute perfecto si no se cumple con la solemnidad. La facultad de retractación se mantiene: a) Hasta que se cumpla la solemnidad. b) Hasta que haya principiado la entrega: el cumplimiento del contrato es una derogación tácita de la estipulación que hizo solemne el contrato.

257 3) Las arras: Arras: cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da: a) Como garantía de la celebración o ejecución del contrato: Art. 1803 CC. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.” En consecuencia, el contrato con arras se celebra bajo la condición negativa y suspensiva de que las partes no hagan uso de la facultad de retractación. Si las partes nada dicen, la retractación puede ejercerse en un plazo de dos meses. Pero se extingue antes si el contrato se reduce a escritura pública o se principia la entrega (Art. 1804 CC). b) Como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas: Art. 1805 CC. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.º. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.” En este caso, las arras constituyen un medio de prueba de la celebración del contrato. Para que las arras se entiendan dadas en este sentido: i) Deben las partes estipularlo expresamente. ii) Debe constar por escrito. Si no es así, se entienden dadas en garantía. 4) Gastos del contrato de compraventa: son de cargo del vendedor (Art. 1806 CC), porque el legislador supone que están considerados en el precio. Pero la Ley de Timbres y estampillas modifica esta regla: el impuesto a la compraventa es de cargo de quien suscribe el documento, a prorrata de sus intereses. C. LA COSA VENDIDA. 1. La cosa vendida es requisito esencial de la compraventa. Si falta la cosa, la obligación del vendedor carece de objeto, lo que priva de causa a la del comprador. 2. Requisitos de la cosa vendida. Además de los propios del objeto de todo acto jurídico, la cosa vendida debe: 1) Ser comerciable. Art. 1810 CC. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley. La compraventa de cosas suya enajenación está prohibida es nula absolutamente por ilicitud del objeto.

258 2) Ser determinada y singular. La determinación puede ser específica o genérica (Art. 1461 inc. 1º CC). Cuando sea genérica, debe determinarse la cantidad. Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, siempre que el mismo contrato fije las reglas para determinarla (debe ser determinable, Art. 1461 inc. 2º CC). No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que una persona venda su patrimonio, pero es válida la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos. Art. 1811 CC. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.” 3) Existir o esperarse que exista. No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de un acto jurídico, sino las que se espera que existan (Art. 1461 inc. 1º CC). Pueden venderse las cosas presentes y futuras. Si la cosa no existe ni se espera que exista: a) Si no existe en absoluto (falta totalmente), no hay ni puede haber compraventa. Art. 1814 inc. 1º CC. “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.” b) Si existe sólo parcialmente: Art. 1814 inc. 2º CC. “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.” La buena o mala fe de las partes (ignorancia o conocimiento de la inexistencia de la cosa) no influye en la validez del contrato. Pero si el vendedor supo que la cosa no existía, debe reparar perjuicios al comprador que lo ignoraba (Art. 1814 inc. final CC). Venta de cosa futura: Art. 1813 CC. “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” En el primer caso (venta condicional), si la cosa no llega a existir, no hay compraventa. En el segundo (venta pura y simple), la inexistencia de la cosa no obsta a que la venta sea perfecta; no afecta a la validez del contrato sino al provecho que las partes reportarán de él. 4) No pertenecer al comprador. La cosa debe ser del vendedor o de un tercero. Art. 1816 inc. 1º CC. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.” 3. Venta de cosa ajena. Art. 1815 CC. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.” Esto es consecuencia de que la compraventa simplemente genera derechos personales, pero no transfiere el dominio.

259 Efectos de la venta de cosa ajena: 1) En relación al dueño de la cosa: el contrato no le afecta, no contrae ninguna obligación y conserva su derecho de dominio mientras el comprador no lo adquiera por prescripción. Por ello, tiene acción reivindicatoria contra el comprador, si es él quien la posee. 2) Entre las partes: a) La compraventa y correspondiente tradición no dan al comprador el dominio de la cosa. Sólo le otorga los derechos transferibles que el vendedor tenía sobre la cosa (Art. 682 CC). Pero el comprador adquiere la posesión de la cosa, y podrá ganarla por prescripción (Art. 683 CC). b) El vendedor podrá verse en la imposibilidad de entregarla. El comprador tendrá derecho al cumplimiento o resolución del contrato, con indemnización. c) Si entregada la cosa, el dueño la reivindica, el vendedor debe sanear la evicción. No tiene este deber si el comprador contrató a sabiendas de que era ajena. Ratificación del dueño: Art. 1818 CC. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.” Adquisición posterior del dominio por el vendedor: Art. 1819 CC. “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.” D. EL PRECIO. 1. El precio es esencial en la compraventa. Si falta el precio, la obligación del comprador carece de objeto, lo que priva de causa a la del vendedor. 2. Requisitos del precio. 1) Debe consistir en dinero. Así lo establece el Art. 1793 CC. Si no es estipula en dinero, no hay compraventa, sino otro contrato (permuta). El precio en dinero es de la esencia del contrato. Esto no obsta que el precio se pacte en dinero, pero se pague con otra cosa. Pero no es necesario que el precio consista íntegramente en dinero: Art. 1794 CC. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.” 2) Debe ser real o serio. Debe existir efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de una cosa. La realidad o seriedad debe existir en relación: a) A la voluntad de las partes: que se tenga efectivamente la intención de pagarse y exigirse. b) A la cosa vendida: que no exista entre precio y cosa una desproporción tal que el precio resulte puramente ilusorio. No es necesario que el precio sea justo, es decir, que equivalga al valor de la cosa. El precio vil (que no refleja tal equivalencia) no excluye la existencia del contrato, pues de todos modos es un precio

260 serio. Excepcionalmente, cuando la desproporción genera lesión enorme, influye en la suerte del contrato. 3) Debe ser determinado. Determinación del precio: señalamiento de la precisa cantidad que el comprador debe pagar por la cosa. Este requisito es consecuencia de la regla general del Art. 1461 CC sobre el objeto. Puede determinarse: a) Por acuerdo de las partes: es la forma normal. Art. 1808 CC. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.” b) Por un tercero: Art. 1809 CC. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.” En este caso, el contrato es condicional, sujeto a la condición de que el tercero determine el precio. Art. 1809 inc. final CC. “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.” E. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. Reglas generales. Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general (Arts. 1445 y 1446 CC). Art. 1795 CC. “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.” Incapacidades: 1) Personas afectas a una incapacidad general para contratar (Art. 1447 CC). 2) Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato de compraventa (prohibiciones, Art. 1447 inc. final CC). Estas son las que interesan. 2. Clasificación de las incapacidades. 1) Incapacidades de comprar y vender (incapacidades dobles). Art. 1796 CC. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.” a) Compraventa entre cónyuges: La prohibición afecta incluso a los cónyuges casados bajo el régimen de separación de bienes. Razones de la prohibición: i) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges; por una compraventa simulada o a precio vil se puede burlar dicha prohibición. ii) Los cónyuges podrían, mediante una venta simulada, sustraer bienes de la persecución de los acreedores.

261 b) Compraventa entre el padre o madre y el hijo: Objeto: proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio interés. i) Rige para la compraventa entre el hijo y padre o madre a cuya patria potestad se encuentra sometido. ii) Pero es válida si recae sobre bienes que formen parte del peculio profesional del hijo, respecto de cuya administración se le mira como mayor de edad (Art. 251 CC). Pero si se trata de un inmueble, debe ser autorizada por el juez. 2) Incapacidades para vender (incapacidades simples). Prohibición de los administradores de establecimientos públicos: Art. 1797 CC. “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente. 3) Incapacidades para comprar (incapacidades simples). a) Prohibición a los empleados públicos. Art. 1798 CC. “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; (…) aunque la venta se haga en pública subasta.” b) Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial. Art. 1798 CC. “(…) y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta. Pero el Art. 321 COT amplía la prohibición: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.” c) Incapacidad de los tutores y curadores. Art. 1799 CC. “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores.” Art. 412 CC. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”

262 d) Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas. Art. 1800 CC. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.” i)

Mandatarios: Art. 2144 CC. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.” Objeto: evitar los abusos que pudiera cometer el mandatario. ii) Síndicos: se aplica la misma disposición. No pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para pagar a los acreedores. Si lo hacen, pueden ser removidos (Art. 29 LQ). iii) Albaceas: el Art. 1294 CC les hace aplicables las normas de las guardas. Se rigen por el Art. 412 CC. La regla del mandato no es aplicable porque el albacea nunca podrá obtener la aprobación expresa del causante. F. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. Generalidades. Art. 1807 CC. “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título.” Pero además puede estar sujeta a ciertas modalidades especiales: 2. Venta al peso, cuenta o medida. La venta de cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse: 1) En bloque: no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar la cosa o el precio. 2) Al peso, cuenta o medida: sí es necesario efectuar alguna de esas operaciones. Pero las consecuencias son distintas si se dirigen a determinar el precio o la cosa: a) Se venden ciertas cosas determinadas que deben pesarse, contarse o medirse para determinar el precio: Art. 1821 inc. 1º CC. “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.” b) Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla: Art. 1821 inc. 2º CC. “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.” La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quién son los riesgos, pero el contrato se encuentra perfecto.

263 3. Venta a prueba o al gusto. Art. 1823 CC. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.” En este caso, el contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su agrado. G. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. Generalidades. Efectos de la compraventa: derechos y obligaciones que genera para las partes. Obligaciones de la esencia del contrato: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el precio. Pero existen ciertas obligaciones de la naturaleza, y las partes pueden pactar obligaciones accidentales. 2. Obligaciones del vendedor. Art. 1824 inc. 1º CC. “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.” 1) Obligación de entregar la cosa vendida. a) Alcance de la obligación: ¿Se obliga a hacer dueño al comprador o a procurarle la posesión pacífica y útil de la cosa? i)

De acuerdo al Art. 1815 CC, la venta de cosa ajena es válida. El vendedor cumple con su obligación entregándola, poniéndola a disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no se hace dueño, pero mientras el verdadero dueño no haga valer sus derechos, no puede reclamar al vendedor, pues el dueño no le turba en el goce de la cosa comprada. ii) Por tanto, el comprador carece del derecho para pedir la resolución del contrato en base a que el vendedor no le ha hecho dueño. El resultado práctico perseguido (dejar sin efecto el contrato y restitución de lo pagado) se obtiene por la acción de saneamiento. iii) En nuestro derecho, el vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa. Para esto, debe hacerle la tradición, la que operará la transferencia de dominio si el vendedor era dueño. b) Forma de la entrega: Art. 1824 inc. 2º CC. “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.” i) Muebles: significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia por alguna de las formas del Art. 684 CC, o por separación en el caso de los muebles por anticipación. ii) Inmuebles: inscripción del contrato de compraventa en el CBR. Excepciones:  Servidumbre: sólo por la escritura pública (Art. 689 CC), salvo la de alcantarillado en predios urbanos, que debe inscribirse.  Minas: inscripción en el Conservador de Minas.

264 c) Obligación de entregar materialmente la cosa: La cosa debe ser materialmente puesta a disposición del comprador; no basta con la inscripción. La falta de entrega material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir la resolución del contrato. d) Época en que debe efectuarse la entrega: Art. 1826 inc. 1º CC. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.” La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación, puede resultar de las circunstancias del contrato (plazo tácito). Pero el vendedor tiene derecho de retención sobre la cosa en ciertos casos: i) Cuando el comprador no le ha pagado (Art. 1826 inc. 3º CC). Pero no puede retenerla si el comprador está pronto a pagar el precio. El pago debe ser íntegro. Todo esto siempre y cuando no se haya fijado un plazo para el pago. ii) Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el precio como consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del comprador (Art. 1826 inc. final CC). Tiene el derecho de retención aun cuando se haya fijado un plazo. Pero cesa si el comprador paga o cauciona el pago. e) Lugar de la entrega: Se rige por las reglas generales (Arts. 1587, 1588 y 1589 CC): en el lugar convenido. Si no hay estipulación, y la cosa es una especie, en el lugar donde existía al tiempo del contrato. Si es otra cosa, en el domicilio del deudor al tiempo del contrato. f)

Gastos de la entrega: Son del deudor (Art. 1571 CC), por lo tanto, son de cargo del vendedor los que demande la entrega de la cosa en el lugar debido, y del comprador los que signifiquen su transporte una vez entregada (Art. 1825 CC).

g) Qué comprende la entrega: El pago debe hacerse al tenor de la obligación, y el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta (Art. 1569 CC). El vendedor debe entregar lo que reza el contrato (Art. 1828 CC). La cosa debe ser entregada con accesorios y frutos: i)

Frutos (Art. 1816 CC):  Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato. No debe al vendedor indemnización por los gastos para producirlos (están en el precio). La venta de un animal comprende la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta (Art. 1829 CC).  Pertenecen al comprador los frutos naturales y civiles que la cosa produzca después del contrato. Esta regla tiene tres excepciones:  Las partes han señalado un plazo para la entrega: los frutos pertenecen al vendedor hasta el vencimiento de dicho plazo.  Las partes han señalado una condición para la entrega: los frutos pertenecen al vendedor hasta el cumplimiento de la condición.  Las partes han estipulado cláusulas especiales: se rigen por ellas.

265 ii) Accesorios: En la venta de una finca se comprenden sus accesorios (Art. 1830 CC), regla que se aplica también a la venta de cosas muebles. h) Riesgos de la cosa vendida: Art. 1820 primera parte CC. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa;…” Esto es aplicación de la regla general del Art. 1550 CC. En consecuencia, la pérdida de la cosa por caso fortuito extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero el comprador debe pagar el precio. El deterioro o pérdida parcial también debe ser soportada por el comprador, que debe recibirla como está. Pero se aprovecha de las mejoras. Esta regla se aplica a la venta de cosas genéricas en bloque, o que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total. Excepciones: i) Venta sujeta a una condición suspensiva: la pérdida debe soportarla el vendedor cuando sobreviene pendiente la condición. El comprador no debe pagar el precio. Pero la pérdida parcial o el deterioro pertenecen al comprador. Es necesario que se cumpla la condición; si no se cumple, no hay contrato, y pérdida y deterioro son del frustrado vendedor. ii) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones tienen por objeto determinar la cosa vendida: la pérdida, deterioro o mejora pertenecen al vendedor mientras las operaciones no se verifiquen. iii) Venta al gusto: los riesgos son del comprador desde que expresa que la cosa le agrada. i)

Entrega de predios rústicos Art. 1831 inc. 1º CC. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.” i)

En relación a la cabida (Art. 1831 inc. 2º CC): 1. Cuando la cabida se expresa en el contrato, 2. El precio se fija con relación a ella, y 3. Las partes no renuncian a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa. Efectos: Puede plantearse una de dos cuestiones: 1. La cabida real es mayor a la expresada (Art. 1832 inc. 1º CC): a. Es poco mayor (el precio del sobrante no excede de la décima parte del precio de la verdadera cabida: el vendedor tiene derecho a que se le aumente proporcionalmente el precio. b. Es mucho mayor (el precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la verdadera cabida): queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar el precio proporcionalmente. 2. La cabida es menor a la expresada (Art. 1832 inc. 2º CC): a. Es poco menor (el precio de la cabida que falta no excede de la décima parte de la cabida declarada): el vendedor debe completar la cabida, y si no fuera posible, disminuir proporcionalmente el precio. b. Es mucho menor (el precio de la cabida que falta excede de la décima parte de la cabida declarada): el comprador puede, a su arbitrio, aceptar la disminución del precio o desistir del contrato.

266 ii) Como especie o cuerpo cierto (“ad corpus”, Art. 1832 inc. final): 1. Cuando la cabida no se expresa en el contrato, o 2. Cuando las partes la mencionan, pero expresa o tácitamente declaran que es un dato puramente ilustrativo. Efectos: No plantea ningún problema de cabida. No hay derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida (Art. 1833 inc. 1º CC). Pero el vendedor debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes (Art. 1833 inc. 2º CC). Si falta una parte dentro de los deslindes, se siguen las reglas de la venta en relación a la cabida cuando ésta es menor a la expresada. Art. 1835 CC. “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías.” (Arts. 1832 y 1833 CC). Art. 1834 CC. “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año contado desde la entrega.” Art. 1836 CC. “Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los contratantes la de lesión enorme en su caso.” j)

Consecuencias de la falta de entrega de la cosa: Art. 1826 inc. 2º CC. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.” Requisitos: i) Mora del vendedor. ii) Que el comprador haya pagado es esté pronto a pagar el precio, o haya plazo.

2) Obligación de saneamiento. No basta con la entrega de la cosa. Debe entregarse en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente. No tendrá la posesión tranquila cuando se vea turbado en dicha posesión a consecuencia de los derechos que terceros hagan valer sobre la cosa. No tendrá la posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuada para el objeto que se tuvo en vista. El recurso para subsanar esta situación es la acción de saneamiento. Art. 1837 CC. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.” Caracteres de la obligación de saneamiento: i) Es de la naturaleza del contrato de compraventa. ii) Es de carácter eventual. Se hace exigible a condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no. a) Saneamiento de la evicción.  Objeto: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa (Art. 1837 CC). Se desarrolla en 2 etapas: i) Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa.

267 ii) Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.  Naturaleza (Art. 1840 CC): i) Defender al comprador: obligación de hacer, es indivisible. ii) Indemnizarlo: obligación de dar, es divisible.  Requisitos para que sea exigible: i) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada. ii) Que el vendedor sea citado de evicción (Art. 1843 inc. 1º CC).  Concepto de evicción: Art. 1838 CC. “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.” Art. 1839 CC. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.” En consecuencia, la evicción es la privación que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.  Elementos de la evicción: i) Privación total o parcial: Ej. Será total si la cosa es reivindicada; será parcial si sobre ella se reclama un derecho de usufructo o servidumbre. ii) Sentencia judicial: supone un proceso y una sentencia que desposea al comprador total o parcialmente de la cosa. Consecuencias:  Los reclamos extrajudiciales que hagan los terceros no hacen exigible la obligación de saneamiento. Estos sólo pueden configurar un justo temor de verse expuesto a la evicción, que autoriza para suspender el pago del precio (Art. 1872 CC).  El abandono voluntario que haga el comprador al tercero no obliga al vendedor al saneamiento. Pero puede producirse evicción sin sentencia judicial: cuando citado el vendedor, acepta la demanda y se allana a la evicción, y el comprador, reconociendo la justicia de la pretensión del tercero, restituye la cosa.  El vendedor sólo está obligado al saneamiento de las turbaciones de derecho, las cuales se traducen en el ejercicio de una acción en contra del comprador. Las turbaciones de hecho no provienen de una insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa, por lo que no debe sanearlas. iii) Causa anterior a la venta: las evicciones motivadas por causa posterior son ajenas al vendedor. Pero las partes pueden convenir otra cosa.  Citación de evicción: El vendedor, para quedar obligado al saneamiento, debe tener noticia del juicio que amenaza con privar de la cosa al comprador. La falta de citación le exonera totalmente de responsabilidad (Art. 1843 inc. final CC). 

Forma y oportunidad de la citación: se rige por las reglas de los Arts. 584, 585 y 586 CPC (Art. 1843 inc. 2º CC): i) Debe solicitarse por el comprador, y para que el juez la ordene, deben acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud. ii) Debe hacerse antes de la contestación de la demanda. iii) Una vez decretada, se paraliza el juicio por 10 días, aumentado por el emplazamiento si el citado vive en otro departamento. iv) Si el demandado no hace practicar la citación en ese plazo, el demandante puede pedir que se declare caducado el derecho de exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado.

268 v) Practicada la citación, los citados disponen del término de emplazamiento para comparecer en juicio. Mientras, se suspende el procedimiento. 

La citación de evicción procede en toda clase de juicios, no sólo en el juicio ordinario.



A quién puede citarse: no sólo al vendedor, sino también a los antecesores de éste (Art. 1841 CC). El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores, entre ellos, la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor.

 Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado: una vez citado, pueden presentarse 2 situaciones: i)

El vendedor no comparece: el procedimiento continúa, y el vendedor queda responsable por la evicción que se produzca (Art. 1843 inc. final CC). Excepción: no queda responsable si la evicción se produce como consecuencia de que el comprador no opuso una excepción suya.

ii) El vendedor comparece: se sigue el juicio con él. El vendedor asume el papel de demandado (Art. 1844 CC). El comprador puede seguir actuando como coadyuvante, y debe intervenir si dispone de excepciones que el vendedor no puede oponer. Si no lo hace, el vendedor no queda responsable de la evicción.  Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio: i) Allanarse a la evicción: el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la evicción, el vendedor debe indemnizarle, pero no se incluyen las costas del pleito ni los frutos percibidos durante el juicio, pagados al demandante (Art. 1845 CC). ii) Asumir la defensa del comprador.  Obligación de indemnizar al comprador evicto: i) Si la sentencia es favorable al comprador: el vendedor habrá cumplido con su obligación de amparar al comprador, quedando eximido de indemnizarlo (Art. 1855 CC). ii) Si la sentencia es adversa al comprador: se produce la evicción, el vendedor no habrá cumplido su obligación de defenderlo, a la que se sucede la obligación de indemnizarlo.  Indemnizaciones: i)

Evicción total (Art. 1847 CC):  Restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos, salvo que el menor valor provenga de deterioros de que el comprador se haya aprovechado (debe disminuirse el precio, Art. 1848 CC).  Costas legales del contrato que hayan sido satisfechas por el comprador.  Valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a restituir al dueño, con la excepción del Art. 1845 CC (vendedor que se allana).  Costas del juicio sufridas por el comprador, con la misma excepción.  Aumento de valor que la cosa haya experimentado en poder del comprador: 1. Por causas naturales o el mero transcurso del tiempo (Art. 1850 CC): a. Si el vendedor está de buena fe: no se abona el aumento que excede a la cuarta parte del precio. b. Si está de mala fe: se abona el total del aumento. 2. Por mejoras introducidas por el comprador (Art. 1849 CC): a. Si el vendedor está de buena fe: debe abonar el aumento de valor resultante de las mejoras necesarias y útiles que no hayan sido abonadas por el que obtuvo la evicción.

269 b. Si el vendedor está de mala fe: debe abonar incluso las mejoras voluptuarias. ii) Evicción parcial: 1. Si la parte evicta es de tal magnitud que permita presumir que sin ella no se habría comprado la cosa: el comprador tiene derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento de la evicción (Art. 1852 inc. 4º CC). Si opta por la rescisión (Art. 1853 CC):  Debe restituir al vendedor la parte no evicta (se lo considera de buena fe).  El vendedor le debe restituir el precio, abonar los frutos que el comprador haya debido restituir, y todo otro perjuicio por la evicción. 2. Si la parte evicta no es de tanta magnitud (Art. 1854 CC): el comprador sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.  Extinción de la acción de saneamiento por evicción: Puede ser total, caso en el cual el vendedor queda liberado; o parcial, caso en que su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones. Causales de extinción: i)

Renuncia: La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato, por lo que puede renunciarse. La renuncia es nula si se hace de mala fe por parte del vendedor, es decir, si éste conocía la causa de la evicción y pactó su irresponsabilidad sin darla a conocer al comprador (Art. 1842 CC). Pero la renuncia es parcial: no exonera al vendedor de la obligación de restituir el precio (Art. 1852 CC). Sólo queda liberado: 1. Si el que compró lo hizo a sabiendas de que la cosa era ajena. 2. Si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.

ii) Prescripción: 1. Obligación de defender al comprador: es imprescriptible. 2. Obligación de indemnizar al comprador: prescribe en 4 años, pero la restitución del precio prescribe según las reglas generales, es decir, en 5 años (Art. 1856 CC). Se cuenta desde la sentencia de evicción, o desde la restitución de la cosa, si no hay sentencia (vendedor que se allana). iii) Por disposición de la ley: 1. Se extingue parcialmente: a. En las ventas forzadas, sólo debe restituirse el precio (Art. 1851 CC). b. Si el vendedor se allana, y el comprador sigue el juicio, no debe indemnizarse las costas ni los frutos producidos durante el juicio (Art. 1845 CC). 2. Se extingue totalmente: a. Si el vendedor no comparece y la cosa es evicta porque el comprador no opuso una excepción suya (Art. 1843 inc. 3º CC). b. Si el comprador y el demandante se someten al juicio de árbitros sin consentimiento del vendedor, y la cosa es evicta (Art. 1846 N° 1 CC). c. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se siguió la evicción (Art. 1846 N° 2 CC). b) Saneamiento de los vicios redhibitorios.

270  Objeto: procurar al comprador la posesión útil de la cosa, y entregarla en estado de servir para los fines que determinaron su adquisición. Se incumple esta obligación si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad. Art. 1857 CC. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.”  Concepto de los vicios redhibitorios: la ley no los define, pero señala sus características o requisitos en el Art. 1858 CC. Pero las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no los cumplan (Art. 1863 CC). i)

El vicio debe ser contemporáneo a la venta (Art. 1858 N° 1 CC): basta que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente se manifieste en toda su gravedad.

ii) El vicio debe ser grave (Art. 1858 N° 2 CC): debe ser tal que por él la cosa no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de modo que se pueda presumir que, conociéndolo, el comprador no la habría comprado o la habría comprado a mucho menos precio. iii) El vicio debe ser oculto (Art. 1858 N° 3 CC): que sean desconocidos por el comprador. No es oculto: 1. Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador. 2. Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya. 3. Cuando el comprador experto, en razón de su profesión y oficio, pudo fácilmente conocerlo.  Efectos de los vicios redhibitorios (Arts. 1857 y 1860 CC): i) Acción propiamente redhibitoria: es una acción resolutoria de la compraventa. ii) Acción estimatoria: acción para pedir la restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del vicio.  Casos de excepción: En ciertos casos, el comprador puede sólo ejercer la acción estimatoria: i) Si el vicio no es grave en los términos que señala la ley (Art. 1861 CC). ii) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio (estaba de mala fe): no sólo debe rebajar el precio, sino indemnizar perjuicios (Art. 1861 CC). En caso contrario, sólo debe rebajar el precio. iii) Si la cosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en poder del comprador y por su culpa, sólo se puede pedir rebaja del precio. Pero si pereció por el vicio, el comprador puede pedir la resolución, con indemnización si el vendedor estaba de mala fe (Art. 1862 CC).  Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas: si sólo una de ellas tiene vicios, sólo procede la acción respecto de ella, y no del conjunto, salvo que aparezca que no se habría comprado el conjunto sin ella (Art. 1864 CC).  Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios: i)

Ventas forzadas (Art. 1865 CC): no hay obligación de saneamiento, pero el vendedor debe de todos modos dar a conocer al comprador la existencia de los vicios que conozca o deba conocer.

271 ii) Renuncia: esta obligación también es de la naturaleza de la compraventa. La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe (Art. 1859 CC). Está de mala fe cuando conocía los vicios y no los comunicó al comprador. iii) Prescripción: 1. Acción redhibitoria (Art. 1866 CC): a. Muebles: 6 meses. b. Inmuebles: 1 año. 2. Acción estimatoria (Art. 1869 CC): a. Muebles: 1 año. Excepción: si la compra se hace para remitir la cosa a un lugar distante, se amplia de acuerdo al emplazamiento, siempre que en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa el comprador haya podido ignorar el vicio sin negligencia de su parte (Art. 1870 CC). b. Inmuebles: 18 meses. Hay que tener presente:  El plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa, pues sólo entonces el comprador puede percatarse de la existencia de los vicios.  Las partes pueden restringir o ampliar el plazo de prescripción de la acción redhibitoria.  La acción de indemnización prescribe según las reglas generales. 3. Obligaciones del comprador. 1) Obligación de recibir la cosa comprada. a) En qué consiste: en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de ella. La manera práctica de cumplir variará según la naturaleza de la cosa. La recepción, al igual que la entrega, puede ser simbólica. b) Mora en recibir (Art. 1827 CC): i) El comprador debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora (incluido el gasto de alquiler de almacenes, graneros, los gastos de cuidadores, etc.). ii) El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa, respondiendo sólo por su culpa grave o dolo. iii) El vendedor puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato (Art. 1489 CC). 2) Obligación de pagar el precio. Art. 1871 CC. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.” Es obligación de la esencia del contrato. a) Lugar y época del pago (Art. 1872 CC): i) Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe hacerse en la época y lugar convenidos (reglas generales). ii) Si nada han dicho, el pago debe hacerse en el momento y lugar de la entrega. En consecuencia, fijado un plazo o lugar para la entrega, rigen también para el pago del precio. b) Derecho del comprador para suspender el pago del precio (Art. 1872 inc. 2º CC): tiene este derecho cuando se ve expuesto a perder la cosa. Son dos las causas que lo justifican: i) Que sea turbado en la posesión de la cosa. ii) Que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el contrato.

272 Pero el comprador no queda facultado para retener el precio en su poder, sino que debe ser depositado en virtud de una autorización judicial. El juez puede autorizarlo para conservarlo él mismo. El depósito cesa:  Por la cesación de la turbación.  Por el otorgamiento, por parte del vendedor, de una caución que asegure las resultas del juicio. c) Consecuencias de la falta de pago del precio (Arts. 1489 y 1873 CC): la mora del comprador da derecho al vendedor para exigir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. El comprador no está en mora cuando el vendedor no ha entregado la cosa o no está llano a entregarla. Efectos de la resolución: i)

Entre las partes: tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a la celebración del contrato: 1. Prestaciones a que tiene derecho el vendedor: a. Que se le restituya la cosa. b. Que se le restituyan los frutos que el comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder, en proporción al saldo insoluto del precio (todos los frutos si no se pagó nada, Art. 1875 inc. 1º CC). Esto es una excepción a la regla general de la resolución. c. Si se dieron arras, tiene derecho para retenerlas, o exigirlas dobladas (Art. 1875 inc. 1º CC). d. Que el comprador le indemnice los deterioros de la cosa, para lo cual se lo considera de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido, sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes en su fortuna que le fue imposible cumplir (Art. 1875 inc. 3º CC). 2. Prestaciones a que tiene derecho el comprador: a. Que se le restituya la parte del precio que pagó (Art. 1875 inc. 2º CC). b. Que se le abonen las mejoras, para lo cual se le considera poseedor de mala fe, con la misma salvedad de la letra d. anterior.

ii) Respecto de terceros: se aplican las reglas generales de los Arts. 1490 y 1491 CC, es decir, la resolución no afecta a terceros de buena fe (Art. 1876 inc. 1º CC). d) Declaración en la escritura de haberse pagado el precio: tiene importancia en relación con el ejercicio de la acción resolutoria. Art. 1876 inc. 2º CC. “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.” En consecuencia, la declaración hace indudable la buena fe de los terceros, y no se admite prueba directa de que es inexacta la aseveración de haberse pagado el precio. Esta disposición no rige para la acción del vendedor respecto del comprador, pues es una medida de protección a los terceros. e) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio. Art. 1874 CC. “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.” El dominio, pese a la estipulación se transfiere al comprador. Pero la falta de pago del precio da al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento o la resolución. El comprador adquiere el dominio, expuesto a resolverse.

273 Esto contradice al Art. 680 CC, que señala que la tradición transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago. H. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. El CC reglamenta 3 pactos. Sin embargo: Art. 1887 CC. “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.” 1. Pacto comisorio. Pacto comisorio: condición resolutoria de no cumplirse lo pactado, expresamente estipulado. Puede ser: 1) Simple: mismos efectos de la condición resolutoria tácita. 2) Calificado: no se resuelve de pleno derecho, pero el deudor puede enervar la acción en un plazo de 24 horas a contar de la notificación de la demanda. 2. Pacto de retroventa. 1) Concepto. Art. 1881 CC. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.” Importa una condición resolutoria del contrato de compraventa: el contrato está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto consistente en que el vendedor haga valer su opción de recobrar la cosa vendida. Es una condición meramente potestativa. 2) Ventajas e inconvenientes. a) Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente. b) Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la hipoteca: puede conseguir una mayor cantidad de dinero, ya que el acreedor que presta con garantía hipotecaria tiene en cuenta los gastos del cobro del crédito. c) El comprador puede hacer suya la cosa por el sólo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso. d) Sus inconvenientes derivan de que a menudo sirve para encubrir un pacto comisorio que la ley prohíbe. En el hecho, la estipulación puede tener por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crédito con la cosa dada en garantía. 3) Requisitos: a) Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida. La reserva debe estipularse en el mismo contrato de compraventa. La estipulación posterior importaría una promesa de compraventa. b) El vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado, y a falta de estipulación, el mismo precio de la venta. c) Es indispensable que se conceda al vendedor un plazo para ejercitar su derecho, que no puede pasar de 4 años desde la fecha del contrato (Art. 1885 CC). 4) Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.

274 a) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, no hay problema, pero si el comprador se resiste, el vendedor debe acudir a la justicia. b) Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador. c) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: dentro del plazo convenido. d) Que se dé el correspondiente aviso al comprador, con la debida anticipación (6 meses para inmuebles, 15 días para muebles). Esto no se aplica si la cosa produce frutos de tiempo en tiempo, mediante trabajos e inversiones; es justo que la restitución no pueda reclamarse sino después de obtenidos los frutos de su esfuerzo (Art. 1885 inc. 2º CC). 5) Efectos: a) Si el vendedor no ejercitó el derecho en tiempo oportuno: falla la condición resolutoria del contrato de compraventa. Caducan los derechos del vendedor; los del comprador se consolidan. b) Si el vendedor ejercita su acción oportunamente: se cumple la condición resolutoria, se resuelve el contrato y se vuelve al estado anterior. i) Efectos entre las partes: 1. El comprador debe restituir la cosa, con sus accesorios (Art. 1883 inc. 1º CC). 2. El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa imputables a su hecho o culpa (Art. 1883 inc. 2º CC). 3. El vendedor debe pagar al comprador las mejoras necesarias de la cosa (Art. 1884 inc. final CC). ii) Efectos respecto de terceros: se rigen por las reglas generales de los Arts. 1490 y 1491 CC (Art. 1882 CC). 6) El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible: no puede cederse (Art. 1884 CC), pero podría transmitirse por causa de muerte. 3. Pacto de retracto. 1) Concepto: Es aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo. Art. 1886 inc. 1º CC. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra.” 2) Efectos: los mismos del pacto de retroventa (Art. 1886 incs. 2º y final CC). I.

DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.

1. Concepto y fundamento. Lesión: perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo. La compraventa es, en buena medida, una especulación. Pero un grave desequilibrio en las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de una presión a la que el contratante no ha sido capaz de resistir (imperiosa necesidad de dinero). Este desequilibrio debe ser de gran entidad para que se justifique la rescisión: debe ser enorme.

275 2. Requisitos de la rescisión por lesión enorme. 1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión enorme: La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 CC), pero no todas las compraventas: a) No procede en la venta de bienes muebles (Art. 1891 CC). b) Tampoco en las ventas hechas por el ministerio de la justicia (Art. 1891 CC). c) Ni tampoco en la venta de minas. 2) Que la lesión sea enorme: Art. 1889 CC. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.” 3) Que la cosa no haya perecido en el poder del comprador: Art. 1893 inc. 1º CC. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.” Esto ocurre porque pronunciada la rescisión, deberá restituirse la cosa, lo que será imposible si la cosa ha perecido. 4) Que el comprador no haya enajenado la cosa: Art. 1893 inc. 2º CC. “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.” 5) Que la acción se entable en tiempo oportuno (prescripción de la acción): Art. 1896 CC. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato.” Como es de corto tiempo, corre contra toda clase de personas (Art. 2524 CC). 3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria. Art. 1892 CC. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.” 4. Efectos de la rescisión por lesión enorme. Sus efectos son los propios de la nulidad: queda sin efecto el contrato, el vendedor recobra la cosa, y el comprador recobra el precio. Pero tiene una modalidad: como la rescisión se funda en la desproporción de las prestaciones, si se restablece el equilibrio, ya no hay perjuicio para las partes. Si la víctima es el vendedor, el comprador puede hacer subsistir el contrato completando el justo precio; si la víctima es el comprador, el vendedor puede hacer lo mismo restituyendo el exceso. 1) Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión:

276 Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho para enervar el fallo: Art. 1890 inc. 1º CC. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.” a) La facultad del demandado puede ejercerla a su arbitrio. El demandante sólo puede pedir la rescisión. b) La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. c) La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisión. No debe llegarse al exacto justo precio, sino al justo precio reducido o aumentado en una décima parte, según el caso. Art. 1890 inc. 2º CC. “No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.” 2) Efectos si el demandado consiente en la rescisión: a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y frutos, pero sólo desde la demanda. b) Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato. c) Art. 1894 CC. “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.” d) La rescisión no afecta a terceros adquirentes. Si la cosa fue enajenada por el comprador, no hay derecho a rescisión. e) No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor el comprador haya constituido un derecho real. Estos derechos no se extinguen de pleno derecho por la rescisión. Art. 1895 CC. “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”

III.

MANDATO29.

A. CONCEPTO Y ELEMENTOS. 1. Concepto de mandato. Art. 2116 inc. 1º CC. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.” 2. Elementos que se desprenden de la definición legal. 1) Por cuenta y riesgo de la primera: 29

Apuntes interrogadores.

277 Es una característica esencial de este contrato, que no puede faltar. Esto no necesariamente importa que en el mandato sea esencial la representación. El mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del mandante, aún cuando actúe a su propio nombre. Esto significa que será siempre el mandante el que se aprovechará de los beneficios y soportará las pérdidas, como si el negocio lo hubiese realizado personalmente. 2) Confianza en la gestión de los negocios: Aquí interviene un elemento subjetivo del mandante (contrato intuito personae). De ello se desprenden algunas consecuencias: a) Las obligaciones del mandatario no se transmiten. b) Por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato. c) Normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato. d) El error en la persona es causal de nulidad de este contrato. 3) La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato es que el encargo constituye en definitiva la ejecución de un acto jurídico. Sin embargo, la expresión “gestión de negocios” permite diversas acepciones: a) Acepción amplia: implica la ejecución de actos de cualquier naturaleza, sean jurídicos o materiales. Esta postura es rechazada porque cuando la ley ha querido que el mandatario realice hechos materiales, lo ha autorizado expresamente. b) Acepción restringida: sólo implica la ejecución de actos jurídicos. Esta postura no es coincidente con la expresión “negocio”. “Gestión de negocios” implica la idea de administrar un negocio ajeno, o sea gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser necesaria la ejecución de actos jurídicos. c) Posición ecléctica: “gestión de negocios” indica la ejecución de un asunto que tenga atingencia en la creación, mantenimiento, transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Este asunto puede ser estrictamente jurídico o de orden económico del cual se derive la ejecución de actos jurídicos. Asuntos que pueden ser objeto del mandato: i) Conservación de un patrimonio (Art. 2132 CC). ii) Ejecución de cualquier negocio de índole económica para el mandante (Art. 2147 CC). iii) Administración de una industria. (Art. 2132 parte final CC). iv) Realización de cualquier acto jurídico.

B. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO. 1. Bilateral. Genera derechos y obligaciones para ambas partes. Aunque el mandato sea gratuito (aunque el mandatario no reciba remuneración), el mandante igualmente contrae obligación: proveer fondos para la recta ejecución del mandato (Art. 2158 Nº 1 CC). Si el mandante no la cumple, el mandatario puede desistirse (Art. 2159 CC).

278 Por excepción puede ser unilateral, cuando por estipulación expresa de las partes, o por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado a pagar remuneración ni a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo. En todo caso, en este evento, se trataría al menos en doctrina de un contrato sinalagmático imperfecto. 2. Naturalmente oneroso. La remuneración es de la naturaleza del mandato. Art. 2117 CC. “El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.” (Caso de costumbre según ley) A propósito de la graduación de la culpa, el CC se aparta del Art. 1547 CC. Conforme al Art. 2129 CC, el mandatario responde hasta de culpa leve en cumplimiento del encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso del mandato, más que para agravar esta responsabilidad si es remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. En cuanto al mandante, rige la regla general del Art. 1547 CC: si el mandato es gratuito, responderá hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve cuando sea remunerado. 3. Normalmente conmutativo. Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relación entre la remuneración estipulada, la actividad desplegada por el mandatario para la ejecución del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la gestión realizada. Es importante la relación entre la remuneración y el servicio, pues la remuneración se debe siempre, sin consideración a que el negocio haya tenido o no éxito, salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario (Art. 2158 inc. final CC). Sin embargo, podrá ser aleatorio en determinados casos, como en cuando el mandatario sujeta sus honorarios a la resultas de la gestión (pacto de cuota litis). 4. Normalmente consensual. El Art. 2123 CC establece la forma como puede hacerse el encargo: puede ser verbal, por escrito, mediante escritura pública o de cualquier modo inteligible. También constituye encargo de mandato la aquiescencia tácita por parte del mandante respecto de que otra persona le gestione un negocio. El silencio del mandante constituye aceptación cuando el mandatario da principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo de él. Para los efectos de la prueba, rige la limitación de la prueba testimonial (Arts. 1708 y 1709 CC). La aceptación del mandatario se perfecciona conforme a reglas generales (Art. 2124 CC): la aceptación puede ser expresa o tácita. La ley califica de aceptación del mandato cualquier ejecución que se haga del mismo. El Art. 2125 CC establece un caso relevante de silencio circunstanciado que constituye aceptación del mandato: caso en que el encargo se efectúa a persona que por su profesión u oficio se encarga de negocio ajeno. Requisitos: 1) Que la persona, por su profesión u oficio, normalmente gestione negocios ajenos. 2) Que el mandante se encuentre ausente. 3) Que haya transcurrido un tiempo razonable sin que el destinatario se excuse. Excepciones al consensualismo en el mandato:

279 1) Mandato para contraer matrimonio: debe otorgarse por escritura pública y designarse expresamente a los contrayentes. 2) Mandato judicial: debe efectuarse (Art. 6º CPC): a) Mediante escritura pública, o b) Mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes, o c) Mediante declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal. 3) Mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes raíces sociales (Art. 1749 inc. 7° CC): debe constar por escrito o por escritura pública si el acto requiere de esa solemnidad. 4) Mandato para enajenar bienes raíces que el marido esta obligado a restituir en especie (Art. 1754 inc. 2° parte final CC): requiere escritura pública. ¿El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno ser solemne? La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces, se inclinó por exigir la solemnidad del acto a ser realizado, por lo tanto para efectos de vender bienes raíces se exigía escritura pública. Razones: 1) El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o vendedor manifiesta su consentimiento. 2) El Art. 2123 CC, que establece la regla del consensualismo, señala entre sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura pública. Hoy en día parece que no cabe la menor duda de que no es necesaria la celebración del mandato solemne para realizar un acto solemne. El mandante que encomienda la compra o venta de algún bien no manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione esa compraventa. El mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato, manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante. Esta es la solución doctrinaria ampliamente aceptada. Sin embargo, esta solución en la práctica bancaria no es aceptada. C. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO. 1. Partes e intereses. 1) Mandante o comitente: persona natural o jurídica que confiere el encargo. 2) Mandatario, apoderado o procurador: persona que acepta el encargo. La gestión del negocio puede interesar al mandante, a éste y al mandatario, a un tercero, o a un tercero y a ambos conjuntamente (Art. 2120 CC). a) Si el negocio interesa a un tercero, el mandante puede actuar con autorización del tercero o sin ella. En el primer caso, habrá un verdadero mandato. En el segundo, se produce entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa. b) Si el negocio interesa sólo al mandatario, no hay mandato, sino un mero consejo que no produce obligación alguna (Art. 2119 CC); salvo que se haya dado maliciosamente, pues en tal caso da lugar a la indemnización de perjuicios. c) Si el que propone a otro la gestión de un negocio ajeno no lo hace con la intención de obligarse como mandante, no hay mandato sino que una simple recomendación de negocios ajenos (Art. 2121 CC). 2. Pluralidad de mandatarios.

280 Pueden ser muchos, que obren individualmente o de consuno. La ley no ha establecido responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo la comisión mercantil); sin perjuicio de que se pacte (Art. 2127 CC).

3. Capacidad de los contratantes. 1) Capacidad del mandante: se aplican las reglas generales. Debe tener una doble capacidad: de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar por sí mismo el acto o contrato que por el mandato encomienda. Si el mandante no está autorizado para ejecutar por sí mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud del objeto. 2) Capacidad del mandatario: hay una regla especial en el Art. 2128 CC: si es menor adulto, sus actos no lo obligan frente a mandante y terceros, sino de conformidad a las reglas generales (de acuerdo al Art. 1688 CC), pero sí obligan al mandante y terceros. D. RELACIÓN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN. La representación es autónoma e independiente del contrato de mandato; de manera que puede existir independientemente de otra relación jurídica o unida a una relación contractual determinada. Mandato y representación son cosas absolutamente distintas: 1) El mandato es un acto jurídico; un contrato. La representación es una modalidad de los actos jurídicos. 2) Tienen origen distinto: el mandato tiene su origen en una convención; la representación puede tener su origen en la convención, en la ley o en una sentencia judicial. Ni aun en el caso de que el origen de la representación sea la convención, necesariamente es mandato. 3) Puede existir mandato y no existir representación (Art. 2151 CC). La representación es un elemento de la naturaleza del mandato y no de la esencia del mismo. 1. Mandato sin representación. Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. ¿Qué pasa con los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el mandatario? Nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante. No es el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de las obligaciones, ya que al tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que los derechos le sean traspasados al mandante, pero si le empece el traspaso de la deuda, porque importa un cambio de deudor. 1) Traspaso de créditos y demás derechos: El mandatario tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión al mandante. La rendición de cuenta será el título necesario para el traspaso de los derechos. Hay que distinguir: a) Derechos Reales: para transferirlos al mandante, el mandatario requiere de un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El título es el propio contrato de mandato que, para estos efectos, se materializa en una escritura pública de rendición de cuenta; el modo de adquirir es la tradición del derecho.

281 Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que ha adquirido por cuenta y riesgo de éste. Es una obligación de dar (Arts. 2153 y 2157 CC) que impone al mandatario la de entregar las cosas. Por tanto, el mandatario que transfiere al mandante cosas adquiridas, paga lo que debe. b) Derechos Personales o Créditos: se efectuará la tradición de los mismos, según la naturaleza del título: i) Cesión de créditos, si son nominativos (Art. 1901 y ss. CC). ii) Endoso, si son a la orden. iii) Entrega material del documento si son al portador. Siempre se tiene como antecedente o título el propio mandato, que se materializa a través de la rendición de cuenta. 2) Traspaso de las deudas u obligaciones: a) Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no quedará liberado de las obligaciones y seguirá siendo obligado. El mandante, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, será obligado a favor del tercero acreedor en calidad de deudor solidario o subsidiario (fiador). En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contraídas por cuenta y riesgo de él. b) Si existe aquiescencia por parte del acreedor: el acreedor consiente expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor), aceptando en su reemplazo al mandante. Se produce novación por cambio de deudor. 2. Mandato con representación. Se producen los efectos propios de esta modalidad: los derechos y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican en el patrimonio del mandante. Como es una modalidad del acto, que quien la invoca debe probar su existencia. E. SUBCONTRATACIÓN EN EL MANDATO. ¿Puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido? En principio, la delegación está permitida, a menos que exista prohibición expresa por parte del mandante (Art. 2135 CC). Para establecer las relaciones, entre mandante, mandatario y delegado, debemos distinguir: 1. El mandante autorizó expresamente la delegación: dos situaciones: 1) Si la autorización fue genérica (sin designación de personas): el mandatario es responsable en cuanto debe designar, necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc. 2° CC). Es un caso de responsabilidad objetiva sin culpa: el mandatario responde de los hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa está en no haber elegido una persona solvente y capaz, aún cuando en los hechos del delegado no haya culpa del mandatario. 2) Si la autorización fue a persona determinada: nos encontramos con un nuevo contrato de mandato entre mandante y delegado. La verdad es que cuando se ha autorizado delegar en persona determinada, el mandatario se encuentra frente a una obligación alternativa que consiste: a) En ejecutar él mismo el encargo, o b) En delegar el encargo a un tercero. 2. El mandante nada dice respecto de la delegación. No la ha autorizado ni la ha prohibido:

282 El mandatario puede delegar el encargo sino se le ha prohibido (Art. 2135 CC). La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato. 1) Relaciones entre mandante y mandatario: frente al mandante, el mandatario es responsable por la inejecución del encargo y por el incumplimiento de cualquier otra obligación contraída por el mandato. El mandatario responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios (Art. 2135 inc. 1° CC). Es una responsabilidad objetiva (sin culpa); sólo puede eximirse probando la inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor). 2) Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir: a) El mandatario contrata la delegación a nombre propio: el mandato entre mandante y mandatario es ajeno al delegado. El mandante carece de acción en contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente frente al mandatario. El Art. 2138 CC faculta al mandante para ejercer contra el delegado las acciones del mandatario, pero eso no significa que tenga acción personal directa en contra del delegado, sino que el derecho a subrogarse en los derechos del mandatario (acción subrogatoria u oblicua del Art. 2466 CC). b) El mandatario contrata la delegación a nombre del mandante: obliga al mandante para con el delegado y viceversa, por aplicación de los Arts. 2151 y 1448 CC. El mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado, como cualquier otro a que está facultado por el mandato. El mandante tiene acción directa contra el delegado, y el delegado es responsable directamente al mandante. Todo lo cual supone que la delegación haya sido efectuada dentro de los límites del mandato; si fue fuera de dichos límites, el mandante no puede ser obligado (Art. 2160 CC). 3) Relaciones entre el mandatario y el delegado: si el mandatario delegó a su propio nombre, se produce entre mandatario y el delegado un nuevo mandato; si el mandatario delegó a nombre del mandante, obliga a éste para con el delegado y no se obliga personalmente, siempre que actúe dentro de los límites de su mandato. El mandatario conserva su carácter de representante del mandante y en tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus obligaciones. 4) Relaciones entre el mandante y los terceros: conforme al Art. 2136 CC, la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. 3 posiciones: a) Para que el delegado represente al mandante se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar. b) Para que la delegación surta efecto respecto de terceros, es necesario que haya mediado autorización del mandante o bien ratificación expresa o tácita de la delegación. c) Haciendo una interpretación armónica de las disposiciones, la frase “delegación no autorizada” debe entenderse en el sentido de la “delegación prohibida”. Esto concuerda con el Art. 2135 CC que autoriza al mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de sus facultades. Al delegar el encargo, se delegan las facultades para ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante. Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante frente a terceros, tendríamos que concluir que en tal caso los terceros no tienen acción personal derivada del contrato que celebran: no pueden dirigirse contra el mandante; tampoco contra el delegado porque no actúa a nombre propio; y tampoco contra el mandatario, pues el delegado no obró a nombre del mandatario sino a nombre del mandante. 3. La delegación ha sido prohibida por el mandante:

283 Si el mandatario delega, contraviene la prohibición: hay incumplimiento de una obligación de no hacer, que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es posible, deshacer lo hecho (Art. 1555 CC). En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del mandatario por aplicación del Art. 2138 CC (acción subrogatoria). El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no le dio suficiente conocimiento de sus poderse o se obligó personalmente a obtener la ratificación del mandante (Art. 2154 CC) F. CLASES DE MANDATO. 1. Mandato civil, comercial y judicial. 1) Comercial: el negocio cometido sea un acto de comercio (Art. 233 y ss. CCom.) (leer). 2) Judicial: consiste en la comparecencia en juicio a nombre de otro. 3) Civil: el negocio cometido sea un acto civil (todos los que no sean mercantiles o judiciales). 2. Mandato general y especial (Art. 2130 CC). 1) General: se da para todos los negocios del mandante, o con una o más excepciones determinadas. 2) Especial: comprende uno o más negocios especialmente determinados. Analizando los Arts. 2132 y 2133 CC concluimos que el mandato general, por amplia que aparezca su redacción, no otorga más facultades al mandatario que los actos de administración propios del giro del negocio. Para dar un mandato general debe hacerse una larga enumeración de las facultades que se quieren otorgar. Ciertas facultades han sido regladas específicamente por el legislador para señalar su alcance: a) La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa (Art. 2141 CC). b) La facultad de vender comprende la de percibir el precio (Art. 2142 CC). c) La de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa (Art. 2143 CC). G. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE LAS PARTES: DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL CONTRATO. 1. Obligaciones del mandatario. 1) Obligación de ejecutar el encargo: Obligación de hacer. Debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo (Art. 2131 CC). Esto se refiere tanto a los medios como a los fines (Art. 2134 inc. 1º CC). a) Casos en que la ley lo autoriza a obrar de otro modo: i)

Art. 2134 inc. 2° CC: se podrán emplear medios equivalentes a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato.

ii) Art. 2150 incs. 1° y 2° CC: el mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones, no está obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe tomar las providencias conservativas. Si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer

284 gravemente al mandante, actuará del modo que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. iii) Art. 2150 inc. 3° CC: compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante. iv) Art. 2148 CC: sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no está en situación de poder consultar al mandante. v) Art. 2149 CC: debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es manifiestamente pernicioso al mandante. vi) Art. 2147 CC: caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o menor gravamen. b) Prohibiciones o limitaciones legales: los Arts. 2144 a 2147 CC contemplan conflictos de intereses entre el mandante y el mandatario. c) Extralimitación del mandatario en sus facultades: si el mandatario se extralimita incurre en responsabilidad frente a su mandante, pero también puede incurrir en responsabilidad frente a terceros, pues éstos quedarán privados de obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre. Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es una cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo (no es susceptible de casación). Hay que distinguir: i)

Responsabilidad del mandatario frente al mandante: Art. 2154 CC: Responsabilidad de carácter contractual para con el mandante, pues ha infringido la obligación de ceñirse rigurosamente a los términos del mandato (Art. 2131 CC). Por lo tanto, deben cumplirse los requisitos propios de la responsabilidad contractual. Los perjuicios que sufra el mandante normalmente consistirán en lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes. Si el mandante no resulta obligado en favor de terceros, y sin embargo ratifica expresa o tácitamente los contratos celebrados por el mandatario, debe entenderse que renuncia a la acción de perjuicios que pudo intentar en contra de éste. ¿De quién es el peso de la prueba? De conformidad al art. 1698, si el mandante acredita la existencia del mandato, será el mandatario quien deberá acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida. 1. Si por una necesidad imperiosa, el mandatario se sale de los límites, cesa su responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso (Art. 2122 CC), pero él deberá acreditar esta circunstancia imperiosa. El mandatario tiene acción contra el mandante para que le reembolse las expensas útiles y necesarias y no es responsable por la infracción, salvo que el negocio haya sido mal administrado (Art. 2290 CC), en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no de la infracción del contrato de mandato. 2. Si el mandatario se excede culpablemente, tendrá responsabilidad por perjuicios frente al mandante, y no tendrá acción en contra del mandante para demandar las prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que la gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que esa utilidad exista al tiempo de la demanda.

285 En este caso, se aplica el Art. 2291 CC, pues, en definitiva, el mandatario actúa como en la hipótesis del agente oficioso que administra contra la expresa prohibición del interesado. ii) Responsabilidad del mandante frente a los terceros: 1. Si el mandatario ha actuado a su propio nombre: el mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese contrato. Es indiferente, para los terceros, que el mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los terceros deben dirigirse contra el mandatario, quien es personalmente obligado. 2. Si el mandatario ha actuado a nombre del mandante (con representación): por regla general, el mandante no será obligado respecto de los terceros (Art. 2160 CC a contrario sensu). Se trata de un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia de voluntad (el mandante no ha consentido en obligarse, ni ha sido legítimamente representado). Si el mandante ratifica lo obrado por el mandatario, quedará obligado como si el mandatario hubiese actuado legítimamente (Art. 2160 inc. 2° CC). Por tanto, los actos celebrados por el mandatario no son nulos absolutamente por falta de consentimiento; si así fuese, no podrían ratificarse, sino que obligarían al mandante mientras no se declara la nulidad. Ratificación del mandante: Es un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que carecía de poder suficiente. Para la validez de la ratificación no es necesaria la aceptación del tercero ni la del mandatario. La ratificación puede ser: a. Tácita: ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse en virtud del contrato. El simple conocimiento del acto no basta. No requiere de formalidad alguna. b. Expresa: que debe reunir las formalidades del acto que ratifica. En cualquier caso, la ratificación opera con efecto retroactivo. La ratificación es irrevocable, pues crea derechos en favor de terceros contratantes. El mandante no tiene plazo para ratificar, puede hacerlo en cualquier tiempo. Los terceros pueden romper esta inercia demandando al mandante, quien en el plazo de contestación, deberá ratificar o alegar inoponibilidad. iii) Responsabilidad del mandatario frente a terceros: La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros (Art. 2154 CC). Excepciones: 1. Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes: En este caso, la responsabilidad del mandatario no emana de la infracción del contrato celebrado con el tercero, pues él no entiende obligarse personalmente, sino a su mandante. En consecuencia, su responsabilidad es de carácter delictual o cuasidelictual, pues habrá dolo o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar en base a una condición jurídica distinta a la que ostenta.

286 Si el mandatario ha dado suficiente conocimiento, los terceros contratan bajo su cuenta y riesgo, pues saben que el contrato queda subordinado a la ratificación del mandante. Son los terceros quienes deberán acreditar que el mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes. 2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: Esta expresión permite entender dos cosas: a. El mandatario ha contratado en su propio nombre. Esta hipótesis debe descartarse, porque la norma se refiere al caso en que el mandatario actúa a nombre del mandante. b. El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor solidario o subsidiario, o ha prometido por sí la ratificación del mandante (promesa de hecho ajeno). Esta es la hipótesis correcta. 2) Obligación de rendir cuenta: Obligación de la naturaleza del mandato. Es obligado a ella sea que haya obrado a su propio nombre o en representación de su mandante (Art. 2155 inc. 1° CC). Tiene por objeto poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestión, sus resultados, y la restitución de lo que el mandatario ha recibido con ocasión de la ejecución, sea del propio mandante o de terceros, aún cuando lo pagado por éstos no se deba al mandante (Art. 2157 CC). Además, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa. La cuenta debe comprender los intereses corrientes de los dineros del mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (Art. 2156 CC). Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición de cuenta importa también la cesión de los derechos y el traspaso de las deudas. Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (Art. 2155 inc. 2° CC). El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta documentada, y en este caso, el mandatario podrá acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de prueba. El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta; pero esto debe ser acreditado por el mandatario, ya que la obligación de rendir cuenta es de la naturaleza del mandato. Esta liberación no produce otro efecto que el de alterar el onus probandi, pues no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante. La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y prescribe según las reglas generales, esto es, 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible (3 años como ejecutiva si consta de título ejecutivo). El mandatario puede oponer a esta acción dos excepciones: a) Prescripción extintiva de la acción de rendición de cuenta; y b) Prescripción adquisitiva de las cosas adquiridas a su propio nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce dominio ajeno). El mandante tiene acción reivindicatoria contra el mandatario para obtener la restitución de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros a nombre del mandante.

287 La aprobación de las cuentas dada por el mandante determina irrevocablemente los saldos a favor o en contra de éste. No puede volver a discutirse, salvo que haya habido dolo del mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el dolo contenido en ella. Procedimiento para el juicio de cuentas: Art. 227 N° 3 COT (juicio de cuenta es de arbitraje forzoso) y Arts. 693 y ss. CPC (para que se declare la obligación de rendir cuenta. Una vez rendida, y en caso de mediar objeción del mandante, se genera el juicio de cuentas para lo cual deberá designarse un árbitro). 2. Obligaciones del mandante. Están en el Art. 2158 CC. Ninguna es de la esencia del mandato. Además, las partes pueden estipular otras obligaciones para el mandante. Dos grupos de obligaciones: 1) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato: El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato (Art. 2158 N° 1 CC). “Lo necesario para la ejecución” comprende todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta ejecución del encargo. Si el mandante no cumple esta obligación, el mandatario puede desistirse de su encargo (Art. 2159 CC). Opera también, en este caso, la excepción de contrato no cumplido. 2) Las que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato: a) Reembolso de los gastos razonables causados en la ejecución del mandato (Art. 2158 N° 2 CC). b) Pago de la remuneración estipulada o la usual (Art. 2158 N° 3 CC). La remuneración es de la naturaleza del mandato. Puede ser fijada por convención de las partes, por ley, por costumbre o por el juez. Prevalece el principio de la autonomía de la voluntad. c) Pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes (Art. 2158 N° 4 CC). Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante el desempeño del encargo, importan un contrato de mutuo. Terminado el mandato, el mandatario puede exigir el reembolso de las sumas prestadas o anticipadas al mandante, con los intereses corrientes. d) Indemnizar las pérdidas que hubiere sufrido el mandatario sin culpa y por causa del mandato. Es una responsabilidad simplemente legal (no contractual, pues no emana del incumplimiento del contrato). No se distingue si son previstos o imprevistos, materiales o morales. Para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario tiene derecho legal de retención sobre los bienes y efectos que le hayan entregado por cuenta del mandante (Art. 2162 CC). H. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS. 1. Mandatario que contrata a nombre propio. No obliga respecto de terceros al mandante (Art. 2151 CC). Pero una vez finalizada su gestión, debe traspasar a su mandante los créditos y derechos adquiridos y las deudas contraídas por la ejecución del mandato. 2. Mandatario que contrata a nombre de su mandante. Opera la representación (Art. 1448 CC). Obliga al mandante frente a terceros y no se obliga personalmente.

288 La representación es una modalidad: no se presume, debe acreditarse por quien la invoca. Los terceros deben probar, también, que el mandatario ha contratado dentro de los límites del mandato, pues sólo así queda obligado el mandante (la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega). Si producida esta prueba, el mandante alega que los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento de los terceros, a él tocará acreditar que los terceros conocían el verdadero alcance del mandato (Art. 2173 inc. final CC). 3. El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilícitos del mandatario. Se ha resuelto que el mandante puede intentar la acción de nulidad por los vicios que hayan afectado la voluntad del mandatario (regla especial en la tradición, Art. 678 CC). Si los vicios han recaído en la voluntad del tercero, no hay duda que éste tiene acción de nulidad. Ello es categórico tratándose del error y la fuerza, pues vician el consentimiento con independencia de quién provenga. El problema se plantea con el dolo, pues él vicia el consentimiento sólo cuando es obra de una de las partes. El dolo cometido por el mandatario, ¿es oponible al mandante? 1) Primera tesis: como el mandante no participó en la maquinación fraudulenta, el dolo del mandatario (que es personalísimo) no le puede ser oponible. El tercero sólo tiene acción de perjuicios contra el mandatario, por el total de los perjuicios, y contra el mandante que se ha aprovechado de él y hasta concurrencia del provecho. 2) Segunda tesis (correcta): el dolo del mandatario es oponible al mandante porque el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta su consentimiento es el mandatario y no el mandante), aún cuando los efectos del mismo se radiquen en el mandante. El mandante se hace cargo de todos los derechos y acciones que emanan directa e inmediatamente del contrato. Pero esto no quiere decir que el dolo del mandatario se traspase al mandante (jurisprudencia: el dolo es una actitud personalísima). El tercero podrá accionar de nulidad en contra del mandante, pero la acción de perjuicios deberá dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por regla general, no es responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeño de su cometido. El mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta del dolo del mandatario (Art. 2316 inc. final CC). 4. La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el incumplimiento de una obligación contractual. Hipótesis: existe un contrato que liga válidamente a mandante y a un tercero; el cumplimiento del mandato ha sido encomendado al mandatario; el incumplimiento es imputable a dolo o culpa del mandatario; y el tercero contratante ha sufrido perjuicio. El mandante es responsable de los perjuicios que se deriven del incumplimiento, aunque sea imputable al mandatario. En materia de responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes fueren responsables (Arts. 1590 y 1679 CC). El mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa. Debe probar también que el incumplimiento no ha sido imputable a su mandatario. I.

TERMINACIÓN DEL MANDATO.

Además de las causales de extinción generales que puedan ser aplicables al mandato (pago, novación, resciliación, transacción, nulidad o caso fortuito), el Art. 2163 CC reglamenta causales especiales de extinción del mandato: 1. Desempeño del negocio para el cual fue constituido (Art. 2163 N° 1 CC). Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar subsistentes obligaciones ya generadas, como las de rendir cuenta y pagar la remuneración. Estas obligaciones se extinguirán por el pago.

289 Esta causal sólo es aplicable a los mandatos especiales. Los mandatos generales para la administración de los bienes del mandante no se agotan, aún cuando se destruyan todos los bienes, pues jurídicamente su patrimonio subsiste. 2. Expiración del término o evento de la condición (Art. 2163 N° 2 CC). El mandato puede estar sujeto a un plazo o condición; cumplidos los cuales el contrato termina o se resuelve (pero la resolución no opera con efecto retroactivo). A todo evento, el mandato siempre estará sujeto a un plazo indeterminado: la muerte del mandante o mandatario. 3. La revocación del mandante (Art. 2163 N° 3 CC). El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (Art. 2165 CC), lo que implica que, por regla general, no necesita explicar sus razones ni justificar una falta del mandatario. El mandatario tiene esta facultad aunque el mandato sea remunerado. Si el mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los tribunales deberán regular los honorarios proporcionalmente a los servicios prestados. La revocación pone término al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella (Art. 2165 CC). Respecto de terceros, sólo produce efecto desde que éstos la conocieron. 1) La irrevocabilidad del mandato: La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato. Conforme al Art. 241 CCom (norma aplicable a todo mandato), el comitente (mandante) no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista (mandatario) o a terceros. Asimismo, es lícito el pacto por el cual mandante y mandatario convienen en que el primero no podrá revocar el encargo (Art. 12 CC). La ley, en determinadas ocasiones, ha prohibido expresamente el pacto de irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud. Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un mandato general de administración de bienes, pues ello establecer una especie de incapacidad relativa. Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los terceros que contraten con el mandatario. Además, el mandante debe abstenerse de ejecutar por si mismo el negocio, y si de hecho lo hace, quedará responsable de los perjuicios que irrogue al mandatario (responsabilidad contractual). 2) Formas de la revocación (Art. 2164 CC). a) Expresa: de palabra o por escrito; siempre que se haga en términos explícitos. b) Tácita: el mandante encarga el mismo negocio a otra persona (basta el encargo, no es necesaria la aceptación). Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primero en los negocios no comprendidos en el segundo. En la situación inversa, se ha resuelto el segundo mandato deja sin efecto al primero, pues se entiende que comprende el negocio anteriormente encomendado. También es tácita cuando aparezca claramente y de cualquier modo la intención de poner término al mandato. La revocación no está sujeta a formalidad alguna, ni aún cuando el mandato conste en escritura pública; salvo que el mandato deba constituirse en forma solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual manera. 3) Efectos de la revocación:

290 Para que surta efecto respecto del mandatario, debe ponerse en su conocimiento. Puede hacerse por cualquier medio de comunicación. Basta que el mandatario sepa que sus poderes han sido revocados, aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tomó conocimiento, para lo cual puede servirse de todos los medios que le franquea la ley. a) Efectos de la revocación respecto del mandatario: Desde que toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para evitar un daño. Si el mandatario, sabedor de la revocación, contrata con terceros, deberá indemnizar al mandante de los perjuicios que esa contravención le haya ocasionado (Art. 2173 inc. 2° CC.) Si el mandatario, luego de la revocación, contrata a su propio nombre, pero por cuenta del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestión hubiese sido útil al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo caso tiene acción contra el mandante hasta concurrencia del provecho (regla del Art. 2291 CC). b) Efectos de la revocación respecto de terceros: Es inoponible a los terceros de buena fe (aquellos que ignoran la revocación al tiempo en que contrataron con el mandatario). Para ellos, el mandato subsiste: lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante. La buena fe se presume; incumbe al mandante acreditar que los terceros conocían de la revocación. Pero si el mandante notifica la revocación al público mediante avisos, o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolverlo (Art. 2173 inc. final CC). Si los terceros contrataron de mala fe no tiene acción contra el mandante ni contra el mandatario. 4. La renuncia del mandatario (Art. 2163 N° 4 CC). El mandatario puede renunciar antes de dar comienzo a la gestión (Art. 2124 CC) o durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un tiempo razonable para que éste pueda encargárselo a un tercero o asumirlo personalmente. El mandatario no está obligado a justificar su renuncia ni a formularla en determinado tiempo. 1) La irrenunciabilidad del mandato: Es lícito el pacto de irrenunciabilidad; salvo los casos en que la renuncia esté expresamente prohibida. Si pactada la irrenunciabilidad, el mandatario renuncia, la renuncia no produce efectos y se hace responsable de los perjuicios que se produzcan al mandante (responsabilidad contractual). 2) Forma de la renuncia: La renuncia debe comunicarse siempre al mandante. Renuncia del mandato judicial: Art. 10 CPC. 3) Efectos de la renuncia: Pone fin al mandato una vez vencido el tiempo razonable para que el mandante pueda hacerse cargo de los negocios (Art. 2167 CC). En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado conocimiento de ella (Art. 2173 CC).

291 5. Muerte del mandante (Art. 2163 N° 5 CC). Produce efecto desde que el mandatario toma conocimiento (Art. 2168 CC). Mientras éste lo ignore, rige la regla del Art. 2173 inc. 1º CC. 1) Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato: a) b) c) d)

Mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (Art. 2169 CC) Mandato judicial (Art. 396 COT). Comisión mercantil (Art. 240 CCom). Cuando la suspensión de funciones pueda ocasionar perjuicio a los herederos del mandante (Art. 2168 CC).

2) Efectos de la muerte del mandante: Por regla general, pone término al mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a los herederos del mandante (Art. 2173 CC). 6. Muerte del mandatario (Art. 2163 N° 5 CC). Pone fin al mandato (Art. 2170 CC) salvo estipulación de continuar el mandato con los herederos del mandatario. Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la muerte de uno de ellos pone término al mandato respecto de todos (Art. 2172 CC). 7. Quiebra o insolvencia de mandante o mandatario (Art. 2163 N° 6 CC). Si el mandante cae en quiebra, queda inhibido de administrar sus bienes, por lo que tampoco podrá hacerlo por medio de mandatario. La quiebra del mandatario también pone término al mandato, dado la relación de confianza que este contrato supone. 8. Interdicción de mandante o mandatario (Art. 2163 N° 7 CC). Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administración de sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho. 9. Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas (Art. 2163 N° 9 CC). Ej. Mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la patria potestad. Lo mismo sucede con el resto de los representantes legales. IV. A. GENERALIDADES. 1. Concepto.

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De aquí en adelante es todo de Meza Barros.

HIPOTECA30.

292 Art. 2407 CC. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.” Esta definición es deficiente. Es mejor definirla como un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización. 2. Importancia. Es la más importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los créditos que garantiza como por el valor de los bienes raíces que grava. Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso económico de primera importancia. Para cumplir su misión se debe procurar la publicidad de las hipotecas, lo que se logra a través de la inscripción: todas las hipotecas deben inscribirse, y la hipoteca debe ser especial, pues sólo así se satisfacen los intereses de deudores, acreedores, adquirentes de los inmuebles y del público en general. B. CARACTERES DE LA HIPOTECA. 1. Es un derecho real. Está en la enumeración del Art. 577 CC. Consecuencia de este carácter es el derecho de persecución que tiene el acreedor hipotecario. Pero es distinto a otros derechos reales, pues no hay una relación directa con la cosa. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se traduce en la facultad del acreedor para vender la cosa y pagarse con el producto. 2. Es un derecho inmueble. Se ejerce sobre un inmueble (Art. 580 CC). Tiene este carácter cualquiera sea la naturaleza del crédito garantizado. La regla no es absoluta: se puede hipotecar naves, que son muebles (Art. 825 CCom). 3. Es un derecho accesorio. Está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. La consecuencia es que la hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal, y pasa con el crédito a los sucesores del acreedor. Puede garantizar toda clase de obligaciones. Sin embargo, hay casos en que la hipoteca es relativamente independiente de la obligación principal: 1) La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. Art. 2413 inc. final. “Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba.” 2) La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se obliga personalmente, a menos que así se estipule expresamente. En este caso, las acciones personal y real se separan, deben ejercerse contra personas distintas. 3) Aunque la obligación principal se extinga por novación, las partes pueden convenir la reserva de la hipoteca para la nueva obligación. Hipoteca abstracta: es la que se constituye por el propietario de un inmueble, en previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e independientemente de toda obligación con un determinado acreedor. Una forma de hipoteca abstracta es la hipoteca con cláusula de garantía general.

293 4. La finca permanece en poder del deudor. Esta es una ventaja para el deudor, pues conserva la facultad de gozar y disponer de ella. 5. Genera una preferencia. El Art. 2470 CC la señala entre las causas de preferencia; el Art. 2477 CC la menciona entre los créditos de tercera clase. 6. Es indivisible. Art. 2408 CC. “La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.” 1) Si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse en contra de quien posea, en todo o en parte la finca (Art. 1526 N° 1 CC). Si se divide la finca, cada parte queda gravada con el total de la deuda. 2) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente al inmueble hipotecado (Art. 1526 N° 1 CC). C. CLASES DE HIPOTECA. Otras legislaciones reglamentan 3 clases de hipoteca: legal, judicial y convencional. En el CC sólo se contempla la hipoteca convencional. El CPC ha creado una hipoteca legal (Art. 662 CPC) que requiere: 1) Que se adjudique un bien raíz. 2) Que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del adjudicatario. 3) Que el adjudicatario no pague el alcance o exceso de contado. Caracteres de esta hipoteca legal: 1) Especial: recae precisamente sobre el bien adjudicado. 2) Determinada: garantiza el alcance, es decir, el valor en que la adjudicación excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo a los cálculos prudentes del partidor. 3) Pública: requiere inscripción. D. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA. 1. Personas que pueden hipotecar. Art. 2414 inc. 1º CC. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.” La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete seriamente el crédito del futuro constituyente. Los incapaces no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a las formalidades que señala la ley: 1) Inmuebles del hijo: no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (Art. 254 CC). 2) Inmuebles de los pupilos: no pueden hipotecarse sin previo decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (Art. 393 CC).

294 3) Inmuebles de la mujer casada bajo sociedad conyugal: se requiere voluntad de la mujer, específica, otorgada por escritura pública o interviniendo de expresamente de cualquier modo en el acto (Art. 1754 CC). No procede autorización del juez en caso de negativa de la mujer. 2. Formas del contrato de hipoteca. 1) Es un contrato solemne: Art. 2409 CC. “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.” Art. 2410 CC. “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.” 2) Rol de la inscripción: a) Una posición sostiene que es solemnidad del contrato. La hipoteca requiere “además” la inscripción, y sin ella no tiene valor alguno. b) La otra posición (la adecuada) sostiene que es la tradición del derecho real de hipoteca: i) Así se señala en el Mensaje del CC respecto de los derechos reales. ii) El Art. 2419 CC señala que la hipoteca sobre bienes futuros da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera. Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscripción, el acreedor no tendría ese derecho. iii) Así lo corroboran las consecuencias prácticas. Ej. Después de constituida la hipoteca, pero antes de inscribirla, el constituyente enajena el bien. El acreedor no queda burlado porque tiene derecho a que se le haga la tradición del derecho real. 3) Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero: La hipoteca celebrada en el extranjero sobre bienes situados en Chile está sujeta a las mismas formas que si se otorgara en el país. a) Debe otorgarse por escritura pública, cualquiera sea el valor que se le atribuya a las escrituras privadas en el país en que se celebra (Art. 18 CC). b) Debe inscribirse en el CBR (Art. 2411 CC). 4) Enunciaciones de la inscripción: La ley no regula las enunciaciones de la escritura pública, sino las de la inscripción (Art. 2432 CC). Pero la inscripción se hace con los datos que suministra el título. a) Individualización de las partes y sus representantes. b) Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato a que accede la hipoteca. Mismos datos de la hipoteca, si se constituye en acto separado. c) Situación de la finca y sus linderos. d) Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las partes la limitan a una cantidad. e) Fecha de la inscripción y firma del Conservador. Sólo la omisión de esta última siempre anula la inscripción. Las demás la anulan sólo cuando por medio de ella o los contratos citados en ella no se pueda conocer los datos que faltan (Art. 2433 CC). 3. Cosas que pueden hipotecarse.

295 Art. 2418 inc. 1º CC. “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.” También son hipotecables las pertenencias mineras. 1) Inmuebles que se poseen en propiedad. Puede hipotecarse cualquier clase de propiedad: absoluta o fiduciaria, plena o nuda. a) Hipoteca de la propiedad fiduciaria: los bienes se asimilan a los de los pupilos, sujetándose a sus formalidades, y con audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas (entre ellas, el fideicomisario, Art. 761 CC). Si no se cumplen, el fideicomisario no está obligado a reconocer la hipoteca (Art. 757 CC). b) Hipoteca de la nuda propiedad: una vez extinguido el usufructo, la hipoteca afecta a la propiedad plena (“aumento” de la cosa hipotecada). 2) Inmuebles que se poseen en usufructo. Lo que se puede hipotecar es el derecho de usufructo. No así el de uso y habitación. La hipoteca recae sobre el derecho mismo, no sobre los frutos (Art. 2423 CC). El usufructuario conserva el derecho de percibirlos, y una vez incorporados a su patrimonio, constituyen la prenda general de sus acreedores. La hipoteca del usufructo se extingue con la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al usufructo. Pero el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (Art. 803 CC). 3) Hipoteca de naves (Art. 868 CCom). Sólo pueden hipotecarse las naves mayores (más de 50 toneladas), siempre que se encuentren inscritas en el Registro de Matrícula. Debe otorgarse por escritura pública e inscribirse. 4) Concesión minera. Debe constituirse sobre la concesión cuyo título esté inscrito. Afecta también a los inmuebles accesorios de la concesión. Pero no se extiende a los frutos percibidos ni a las sustancias minerales separadas del suelo (Art. 2423 CC). 5) Hipoteca de bienes futuros. Como la inscripción es impracticable, sólo da al acreedor el derecho de recabar la inscripción sobre los bienes que el constituyente vaya adquiriendo, a medida que se produzca la adquisición (Art. 2419 CC). 6) Hipoteca de cuota. El comunero puede, antes de la división, hipotecar su cuota. Pero efectuada la división, la hipoteca afecta a los bienes hipotecables que se le adjudiquen. Si no se le adjudica ninguno, caduca la hipoteca (Art. 2417 CC). Esto es consecuencia del efecto declarativo de la adjudicación. Pero puede subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros comuneros, si éstos consienten por escritura pública, subinscrita al margen de la inscripción hipotecaria. 7) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible. En este caso, la hipoteca tiene los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.

296 Sin embargo, si el derecho está limitado por una condición resolutoria, la resolución del mismo no extingue la hipoteca sino de acuerdo al Art. 1491 CC: sólo en perjuicio del acreedor hipotecario de mala fe. La hipoteca constituida por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o revocada, se sujeta a reglas especiales. 8) Hipoteca de cosa ajena. Aunque se decida que es válida, es forzoso concluir que no da al acreedor el derecho de hipoteca. La tradición no da al adquirente un derecho que el tradente no tenía. La exigencia de que el constituyente sea dueño se desprende de varias disposiciones (Ej. Art. 2414 CC: “sus bienes”). Pero hay varias razones para decir que es válida la hipoteca de cosa ajena: a) No puede decirse que el Art. 2414 CC contenga la prohibición de hipotecar cosas ajenas. b) La tradición hecha por quien no es dueño no es nula; solamente no transfiere el derecho de que se trata. c) No hay razón para adoptar, respecto de la hipoteca, una solución distinta a la de la prenda (Art. 2390 CC). d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción (Art. 2498 CC). No se concibe esta adquisición sino justamente cuando se constituye por quien no es dueño. Si el contrato fuera nulo, sería título injusto, y jamás procedería la prescripción ordinaria. e) Si consideramos nula la hipoteca, no podría validarse por la adquisición posterior del dominio o la ratificación del dueño. Esto sería contradictorio con el Art. 2417 CC (relativo al comunero), que establece que la hipoteca constituida por quien no es dueño (comunero que no se adjudica el bien) puede subsistir si el dueño la ratifica (comunero que sí se adjudica el bien). Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado: La especialidad de la hipoteca consiste en una doble especificación: bienes gravados con la hipoteca y naturaleza y monto de los créditos garantizados. En cuando al bien, debe indicarse precisamente el inmueble gravado. En nuestra legislación no existen hipotecas generales. 4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca, cualquiera sea su origen: civil o natural, presente o futuras. 1) Especialidad de la hipoteca en relación con el crédito hipotecario: Debe determinarse la naturaleza y el monto de la obligación garantizada. Esto permite que el deudor conozca cabalmente el alcance de su obligación, y que los terceros conozcan exactamente la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor. 2) ¿Puede constituirse hipoteca en garantía de una obligación de monto indeterminado? Sí (dudoso): a) El Art. 2432 CC no señala el monto de la obligación principal dentro de los requisitos de la inscripción, sino sólo el monto al cual se extiende la hipoteca. b) El Art. 2427 CC, frente a la pérdida o deterioro de la finca en forma de no ser suficiente para asegurar la deuda, faculta al acreedor para impetrar medidas conservativas si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada. c) En numerosos casos, el monto es necesariamente indeterminado.

297 3) Límite legal de la hipoteca: La indeterminación del monto atenta contra la especialidad de la hipoteca. Por eso, si no se fija un límite al monto de la hipoteca, la ley fija uno: el doble del monto conocido o presunto de la obligación principal (Art. 2431 CC). “Conocido o presunto” importa aceptar que el monto de la deuda puede ser determinado o indeterminado. 4) Cláusula de garantía general hipotecaria: Es frecuente en la práctica bancaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. La CS ha reconocido definitivamente la validez de esta cláusula: a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal (Art. 2413 CC). b) El Art. 2432 N° 2 CC establece que la inscripción debe expresar fecha y naturaleza del contrato al que accede. Esta exigencia debe cumplirse sólo cuando ello sea posible. E. EFECTOS DE LA HIPOTECA. 1. Efectos en relación al inmueble hipotecado. Cosas a que se extiende la hipoteca: 1) Inmuebles por destinación (Art. 2420 CC): los alcanza aunque nada se exprese en el contrato, y aunque la inscripción no los mencione. Afecta incluso a los que se adquieren después de la constitución de la hipoteca, pero deja de afectarles desde que se enajenan. 2) Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte del inmueble, es lógico que los afecte. Comprende todo lo que incremente la cosa, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. 3) Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (Art. 2422 CC): lo que no significa que el acreedor tenga derecho a percibirlas, sino que sobre ellas tiene la misma preferencia que respecto del inmueble, lo que le servirá cuando sean embargadas. 4) Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC): se produce una subrogación real. La cosa materia del seguro es subrogada por la indemnización para efectos de ejercer sobre ella la hipoteca (Art. 555 CCom). 5) Precio de la expropiación del inmueble (Art. 924 CPC). 2. Efectos con respecto al constituyente. Restricciones impuestas al dueño de la finca: 1) Limitaciones a la facultad de disposición: En términos generales, conserva la facultad de disposición, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor. Art. 2415 CC. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.” La enajenación no afecta al acreedor, porque puede perseguir la cosa. La hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua prefiere a la nueva.

298 ¿Qué pasa con el resto de los derechos reales? En principio, menoscaban la garantía y perjudican al acreedor. Pero por otro lado, nadie puede transferir más derechos que los que tiene: si su dominio está limitado, los derechos que constituyan deben sujetarse a la misma limitación. El Art. 1368 CC resuelve la situación en el caso del testador que constituye usufructo sobre un bien hipotecado: el usufructo no afecta al acreedor hipotecario. Pero la hipoteca sí afecta al usufructuario: debe pagar la deuda y se subroga en ella. 2) Limitaciones a las facultades de uso y goce: El constituyente conserva dichas facultades, pero no le es lícito ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. Art. 2427 CC. “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.” Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por culpa del dueño. 3. Efectos respecto del acreedor hipotecario. Le confiere 3 derechos: 1) Derecho de venta: a) Concepto: es el derecho que tiene el acreedor de hacer vender la cosa hipotecada para pagarse con el producto (Art. 2424 CC en relación al Art. 2397 CC). Art. 2424 CC. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.” b) Forma de realización de la finca hipotecada: se sujeta a las reglas generales que rigen la realización de inmuebles en el juicio ejecutivo. Se vende, previa tasación (Art. 486 CPC), en pública subasta ante el juez que conoce el juicio o el del lugar en que se encuentre el bien (Art. 485 CPC). El remate se realiza el día que fije el juez, previa publicación de avisos (4) en un diario de la comuna o capital de provincia o región (Arts. 488 y 489 CPC). c) Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca: no se aplica el Art. 2397 CC relativo al acreedor prendario, pues a falta de postores, el acreedor puede pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, o se le adjudique por los 2/3 de la tasación (Art. 499 CC). d) Prohibición del pacto comisorio: por aplicación del Art. 2397 CC. Este pacto comisorio es la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la finca en forma diversa a la prevista por la ley, y está prohibido. e) La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor (Art. 2425 CC): el acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor. Pero obviamente no tiene sobre ellos la preferencia que le confiere la hipoteca. 2) Derecho de persecución:

299 a) Concepto: Art. 2428 inc. 1º CC. “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.” Por ser la hipoteca un derecho real, la acción hipotecaria puede dirigirse contra el actual propietario. Es decir, la hipoteca afecta a terceros poseedores. b) Terceros poseedores: toda persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada. i)

Adquirente de la finca gravada con hipoteca (Art. 2429 CC): 1. Para quedar obligado como tercer poseedor, debe ser adquirente a título singular. Si lo es a título universal, es también deudor personal, a no ser que se trate del heredero beneficiario que no es continuador de la persona del causante, o del heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica el inmueble. 2. En cuanto al legatario: hay que indagar si el testador quiso o no gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca.

ii) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena (Arts. 2414 y 2430 CC): no hay acción personal contra él, a menos que se haya obligado personalmente en forma expresa. Si además de hipotecar un bien suyo, se constituye fiador, estamos frente a una fianza hipotecaria. c) Acción de desposeimiento: es la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor. Si se persigue al deudor personal, y se dispone de título ejecutivo, se cobra ejecutivamente la obligación principal, se embarga y realiza la finca y se paga con el producto. Si no se dispone de título ejecutivo, debe declararse previamente la existencia de la obligación. Pero si se persigue al tercer poseedor, deben realizarse algunas gestiones preliminares: i)

Notificación previa del poseedor (Art. 758 CPC).

ii) En la notificación se le señala un plazo de 10 días para que adopte una de 3 actitudes: 1. Pagar la deuda: se subroga en los derechos del acreedor (Art. 2429 inc. 2º CC). 2. Abandonar la finca: desde ese momento cesa su responsabilidad (Art. 2426 CC). Este abandono no importa el abandono del dominio ni de la posesión: a. Puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicación, pagando la deuda. b. Si el producto de la realización excede el monto de la deuda, el saldo pertenece al tercer poseedor. 3. No hacer nada: se procede al desposeimiento (Art. 759 CPC), que se somete a juicio ejecutivo cuando consten en título ejecutivo la obligación y la hipoteca. El tercer poseedor que abandona la finca o es desposeído debe ser indemnizado por el deudor personal (Art. 2429 inc. 3º CC). d) No hay derecho de persecución: i) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (Art. 2428 CC). ii) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública: debe perseguirse el precio (Art. 924 CPC). 3) Derecho de preferencia: a) Carácter de la preferencia: i) Es un crédito de tercera clase (Art. 2477 CC).

300 ii) Es especial: recae solamente sobre la finca. Si es insuficiente, el saldo pasa a la quinta clase. iii) Pasa contra terceros. b) A qué se extiende la preferencia: la preferencia se hace efectiva sobre el producto de la realización de la finca. Se extiende: i) A la indemnización del seguro. ii) Al valor de la expropiación de la finca. iii) A las rentas de arrendamiento, y en general a todos los bienes a que se extiende la hipoteca. c) Pluralidad de hipotecas: prefieren en el orden de sus fechas (Art. 2477 inc. 2º CC). La fecha es la de la correspondiente inscripción. Las de la misma fecha prefieren en el orden de las inscripciones (de acuerdo a su anotación en el Repertorio). d) Posposición de la hipoteca: acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. F. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA. 1. Por vía de consecuencia. Se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal (Art. 2434 inc. 1º CC). 2. Por vía principal. 1) Resolución del derecho del constituyente (Art. 2434 inc. 2º CC): la hipoteca de una cosa en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones del derecho (Art. 2416 CC). 2) Evento de la condición resolutoria (Art. 2434 inc. 2º CC) o llegada del plazo (Art. 2434 inc. 3º CC): caso en que la hipoteca misma está sujeta a plazo o condición. 3) Prórroga del plazo (Art. 1649 CC): extingue la hipoteca constituida por terceros, salvo que el dueño del bien acceda a la ampliación. 4) Confusión: la ley no lo dice, pero es obvio que se extingue por la confusión de las calidades de dueño de la finca y acreedor hipotecario (la ley lo señala respecto de la prenda, Art. 2406 CC). Pero puede darse la situación curiosa de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca (caso de subrogación del Art. 1610 N° 2 CC). 5) Expropiación por causa de utilidad pública (Art. 924 CPC): el acreedor debe hacer valer su derecho sobre el precio, pues subroga al bien expropiado. 6) Cancelación del acreedor (Art. 2434 inc. 3º CC): el acreedor renuncia por escritura pública, que debe anotarse al margen de la inscripción hipotecaria. 7) Purga de la hipoteca (Art. 2428 CC): cuando la finca se vende cumpliendo los siguientes requisitos: a) En pública subasta ordenada por el juez: debe tratarse de una venta forzada como consecuencia de un litigio. b) Citación personal de los acreedores hipotecarios: para que tomen las medidas necesarias para que la finca se realice al mejor precio posible y así alcance para todos. Debe notificárseles personalmente.

301 c) Transcurso del término de emplazamiento: entre la citación y la subasta. Es el señalado para el juicio ordinario. El precio debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectuó el remate. Con esos fondos, los acreedores serán cubiertos en el orden que corresponda. Si se cumplen los requisitos, se extinguen las hipotecas, aunque el producto no haya alcanzado para todos los acreedores. Si no se los cita, subsisten las hipotecas de los acreedores no citados, y pueden perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Pero en este caso, el subastador se subroga en los derechos de los acreedores pagados (Art. 1610 N° 2 CC). Si un acreedor hipotecario persigue la finca contra el deudor personal que la posea, los acreedores de grado preferente a él, citados conforme al Art. 2428 CC, pueden exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. Si no dicen nada en el término del emplazamiento, se entiende que optan por pagarse (Art. 492 CPC). En consecuencia, las condiciones para ejercer esta opción son 2: i) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, no contra un tercer poseedor. ii) Que los créditos no estén devengados. Si el crédito es exigible, sólo se puede exigir el pago. V.

FIANZA.

1. Concepto. Art. 2335 inc. 1º CC. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.” No es una “obligación”, sino un contrato accesorio. Es siempre un contrato. 2. Caracteres. a) Es un contrato consensual. Pero suele ser solemne: 1) Fianza que deben rendir tutores y curadores: por escritura pública. 2) Fianza mercantil: por escrito. 3) Aval: firma en el anverso de la letra o pagaré. 4) Fianza que se rinde para garantizar la libertad condicional: escritura pública o acta firmada ante el juez. b) Es un contrato unilateral: quien se obliga es el fiador para con el acreedor. El deudor es extraño al contrato. Sería bilateral si el acreedor se obliga a pagar una remuneración, pero en ese caso degenera en otro contrato (seguro). c) Es un contrato gratuito: se obliga del fiador en beneficio del acreedor, el gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. Pero el fiador puede pactar con el deudor una remuneración (Art. 2341 CC), lo que no altera su naturaleza, porque el deudor es extraño al contrato. Pese a su carácter gratuito, el fiador responde de la culpa leve (Art. 2351 CC). d) Es un contrato accesorio: su finalidad es procurar al acreedor una garantía, y supone necesariamente una obligación principal. Consecuencias: 1) Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza (Art. 2381 CC). Excepción: en caso de nulidad por relativa incapacidad del deudor principal (Art. 2354 CC), pues en este caso se afianza una obligación natural.

302 2) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal. 3) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal (Arts. 2343 y 2344 CC). Esto se refiere a la cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo y a la pena. La fianza que excede a la obligación del deudor debe reducirse a los términos de la obligación principal. Sin embargo, el fiador puede obligarse en términos más eficaces. Ej. Con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga. 3. Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades (Art. 2340 CC). Además, las modalidades de la obligación principal pasan a la fianza. 4. Fianza a favor del fiador. El fiador puede tener un subfiador (Art. 2335 inc. 2º CC). Respecto de él, el fiador es considerado como deudor principal. 5. Clasificaciones de la fianza. a) En cuanto al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza: 1) Fianza legal: Ej. Poseedor provisorio, tutor y curador, usufructuario. 2) Fianza judicial: Ej. Propietario fiduciario, dueño de la obra ruinosa, albacea. El juez debe apoyarse en texto expreso de la ley. 3) Convencional. En general, la legal y la judicial se sujetan a las mismas normas de la convencional (Art. 2336 inc. 3º CC). Diferencias: i) Si es legal o judicial, puede ser sustituida por una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor (Art. 2337 CC). ii) Cuando es exigida por el juez, el fiador no tiene beneficio de excusión (Art. 2358 N° 4 CC). b) En atención a la obligación del fiador: 1) Personal: el fiador obliga todos sus bienes indistintamente al cumplimiento. 2) Hipotecaria o prendaria: el fiador, además, constituye una prenda o hipoteca. En este caso, si el acreedor ejercita la acción real: i) El fiador no puede oponer el beneficio de excusión. ii) Tampoco el beneficio de división, por la indivisibilidad de la prenda o hipoteca. c) En cuanto a la determinación de la obligación del fiador: 1) Limitada: se determinan las obligaciones concretas que toma sobre sí o se limita el monto. 2) Ilimitada: no se determinan obligaciones ni monto. De todos modos tiene un límite: la obligación principal, comprendiendo todos sus accesorios: capital, intereses y costas. d) Fianza simple y solidaria: La fianza solidaria priva al fiador del beneficio de excusión. Si son varios fiadores, los priva del beneficio de división.

303 Si se obliga como fiador y codeudor solidario, rigen las reglas de las obligaciones solidarias: frente al acreedor es un codeudor solidario; antes los codeudores, es un fiador (no tiene interés en la obligación). 6. Requisitos. a) Consentimiento: Es un contrato consensual. El consentimiento del fiador debe ser expreso: la fianza no se presume (Art. 2347 CC). Pero el consentimiento del acreedor puede ser tácito. b) Capacidad del fiador. Debe ser capaz de obligarse como tal (Art. 2350 CC). 1) Pupilo: i) Debe mediar autorización judicial. ii) Debe otorgarse la fianza en favor del cónyuge, descendientes o ascendientes. iii) Debe invocarse una causa urgente y grave. 2) Hijo sujeto a patria potestad: debe ser autorizado o ratificado por el padre o madre, los cuales quedan obligados directamente, y el hijo se obliga subsidiariamente sólo en cuanto le beneficia 31 (lo que no suele ocurrir, porque la fianza es gratuita). 3) Mujer casada en sociedad conyugal: necesita autorización de marido o del juez en subsidio, sin la cual obliga sólo los bienes a los que se refieren los Arts. 150, 166 y 167 CC. El marido también requiere autorización de la mujer, sin la cual obliga sólo sus bienes propios. 4) Cónyuges casados en régimen de participación en los gananciales: requieren el consentimiento del otro cónyuge. c) Objeto de la fianza. La obligación del fiador será siempre de dar una suma de dinero. Si la obligación principal es de hacer o no hacer, se garantiza únicamente el pago de la indemnización de los perjuicios que produce el incumplimiento (Art. 2343 inc. 3º CC). d) Causa de la fianza. Se puede decir que en la fianza gratuita, la causa es la liberalidad del fiador; en la remunerada, la causa es la remuneración. Esto nos lleva a que la causa debe buscarse en sus relaciones con el deudor principal, lo que es curioso porque el deudor es ajeno al contrato. e) Existencia de una obligación principal. 1) La obligación puede ser civil o natural. Si es natural, el fiador no goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso. 2) Puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Las modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza.

31

Art?

304 3) Puede ser obligación presente o futura. La fianza otorgada con anterioridad a la constitución de la obligación principal otorga al fiador la facultad de retractarse mientras no llegue a existir (Art. 2329 CC), con la limitación de que debe dar aviso de su retractación (si no lo hace, queda responsable ante el acreedor y los terceros de buena fe). 7. Personas obligadas a rendir fianza. a) El deudor que lo ha estipulado (Art. 2348 N° 1 CC). b) El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación (Art. 2348 N° 2 CC). c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (Art. 2348 N° 3 CC). d) El deudor cuyo fiador se torna insolvente (Art. 2349 CC). 8. Calidades que debe reunir el fiador (Art. 2350 CC). a) Capacidad. b) Solvencia: debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza. Para determinar la solvencia, sólo se consideran los bienes raíces, salvo en materia comercial o si la fianza es módica. Se excluyen algunos bienes raíces: 1) Los situados fuera del territorio del Estado. 2) Los sujetos a hipotecas gravosas. 3) Los sujetos a condiciones resolutorias. 4) Los embargados. 5) Los litigiosos. 6) Los que están en peligro por encontrarse el fiador recargado de deudas. c) Domicilio: debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones (la del lugar del pago). 9. Efectos de la fianza entre acreedor y fiador. a) Antes de que el acreedor reconvenga al fiador: 1) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda (Art. 2353 CC): Puede hacerlo en todos los casos en que podía anticiparse el deudor principal (obligación a plazo establecido en beneficio del deudor). Pero si paga antes, debe esperar que se cumpla el plazo para ejercitar contra el deudor el reembolso (Art. 2373 CC). El fiador debe dar aviso al deudor antes de pagar. Si no lo hace (Art. 2377 CC): i) El deudor puede oponerle todas las excepciones que no pudo oponer al acreedor. ii) El fiador pierde el derecho a reembolso si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador pagó. 2) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor (Art. 2356 CC): Puede ejercerla cuando la obligación se hace exigible. Si el acreedor no procede contra el deudor, el fiador no se hace responsable por la insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el retardo. b) Después de que el acreedor reconvenga al fiador (defensas del fiador):

305 1) Beneficio de excusión: i)

Concepto: Art. 2357 CC. “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.” El beneficio de excusión es facultativo para el fiador.

ii)

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión: a. Cuando así se haya estipulado expresamente b. Cuando el fiador no se haya obligado a pagar sino lo que el acreedor no pueda obtener del deudor (Art. 2365 inc. 2º CC).

iii) Requisitos del beneficio de excusión: a. Que el fiador no esté privado del beneficio. No goza del beneficio de excusión (Art. 2358 CC): N° 1. El fiador que lo ha renunciado expresamente. N° 2. El fiador que se ha obligado solidariamente. N° 3. El fiador de una obligación natural. N° 4. El fiador en la fianza judicial. b. Que se oponga en tiempo oportuno (Art. 2358 N° 5 CC): luego de que el fiador haya sido requerido, en el término para contestar la demanda en el juicio ordinario (excepción dilatoria) o en el escrito de oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo. c. Que el fiador señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación (Art. 2358 N° 6 CC). No se tomarán en cuenta (Art. 2359 CC): N° 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado. N° 2. Los bienes embargados y litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro. N° 3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a condición resolutoria. N° 4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes. No es necesario que los bienes sean bastantes para obtener un pago total (Art. 2364 CC), pero sí suficientemente importantes para obtener un resultado apreciable y serio. iv) Costos de la excusión: el acreedor tiene derecho para que el fiador se los anticipe (Art. 2361 inc. 1º CC), pero esto no es requisito del beneficio. v)

El beneficio de excusión procede una vez (Art. 2363 CC): el fiador no puede pretender, a pretexto de que la excusión no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del deudor, excepto que los bienes hayan sido posteriormente adquiridos.

vi) Beneficio de excusión en las obligaciones solidarias: el fiador de uno de los codeudores solidarios puede señalar también los bienes de los demás (Art. 2362 CC). vii) Beneficio de excusión del subfiador (Art. 2366 CC): tiene este beneficio respecto del fiador y del deudor principal. viii) Efectos del beneficio de excusión: a. Suspende la entrada a juicio (excepción dilatoria). b. El acreedor queda obligado a practicar la excusión. El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señaló y que el acreedor, por negligencia suya, dejó escapar (Art. 2365 inc. 1º CC).

306 c. Si los bienes señalados no son suficientes, el acreedor debe resignarse a recibir un pago parcial. Sólo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (Art. 2364 CC). 2) Beneficio de división: i)

Concepto: Art. 2367 inc. 1º CC. “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.” Es una excepción perentoria.

ii) Requisitos: a. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente. b. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda (Art. 2368 CC). iii) Forma de la división: a. Regla general: por partes iguales. b. Excepciones: 1. La división se hace entre los deudores solventes (Art. 2367 inc. 2º CC). 2. Cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma (Art. 2367 inc. final CC). 3) Excepción de subrogación: De acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, el fiador se subroga en los derechos del acreedor. Para ello, es necesario que el acreedor conserve sus acciones. Si las ha perdido por hecho o culpa suya, se extingue la fianza (Art. 2381 N° 2 CC). 4) Excepciones reales y personales: Art. 2354 CC. “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.” i)

En cuanto a la fuerza o dolo: en verdad son personales, pero el fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en ellas. ii) La cosa juzgada compete a quien la ha obtenido en juicio y a todos quienes, según la ley, aprovecha el fallo. 10. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor. a) Efectos anteriores al pago. 1) Derechos del fiador (Art. 2369 inc. 1º CC): i) Derecho a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza. ii) Derecho a que el deudor le caucione las resultas de la fianza (contrafianza). iii) Derecho a que el deudor consigne medios suficientes para efectuar el pago. 2) Circunstancias que lo autorizan para ejercerlos (Art. 2369 CC): i) Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes (N° 1) ii) Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo dentro de cierto plazo, que se ha cumplido (N° 2).

307 iii) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo, haciéndose exigible la obligación (N° 3). iv) Cuando han transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza (N° 4). Excepciones: a. Si la fianza se constituyó por un tiempo determinado más largo. b. Si se contrajo para asegurar obligaciones que no están destinadas a extinguirse en un tiempo determinado. v) Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes suficientes para el pago (N° 5). 3) Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar: i) Si el deudor paga sin dar aviso, es responsable ante el fiador por lo que éste pague de nuevo, pero tiene acción contra el acreedor por el pago indebido (Art. 2367 CC). ii) Si el fiador paga sin dar aviso: a. No tiene recurso alguno contra el deudor que pague a su vez, pero puede reclamar el pago indebido contra el acreedor. b. El deudor puede oponerle las excepciones que, por la precipitación del fiador, no pudo oponer al acreedor. b) Acción de reembolso. 1) Concepto: es la acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza. La tiene aunque el deudor haya ignorado la fianza (Art. 2370 CC). 2) Extensión: permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza: i) El deudor debe reembolsar lo que el fiador haya pagado por él (Art. 2370 CC): capital e intereses. ii) Tiene derecho a que se le paguen los correspondientes intereses. iii) Comprende gastos, tanto aquellos que el fiador haya debido pagar al acreedor ocasionados por la persecución del deudor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor. Se limita a los gastos prudentes. iv) Tiene derecho a que le paguen los prejuicios sufridos. 3) Requisitos: i) Que el fiador no se encuentre privado de la acción. Está privado de la acción (Art. 2375 CC): a. Fiador de una obligación natural (N° 1). b. Fiador que se obligó contra la voluntad del deudor, pero tiene la acción si se extingue la deuda (N° 2, excepción nominal). c. Fiador que paga sin dar aviso al deudor, y este paga igualmente (N° 3). ii) Que haya pagado la deuda: se extiende a los modos de extinguir equivalentes al pago (Art. 2374 CC). iii) Que el pago haya sido útil: que haya extinguido la obligación. iv) Que se entable en tiempo oportuno: después del pago, por lo general puede ser inmediatamente. Excepción: cuando la obligación principal no es exigible (Art. 2373 CC). La acción prescribe en 5 años desde el pago o desde que se hizo exigible, en su caso. 4) Contra quien puede entablarse: contra el deudor. Si son varios: i) Obligación simplemente conjunta: a cada uno por su cuota. ii) Obligación solidaria (Art. 2372 CC): a. Si los afianzó a todos: puede pedir el total a cualquiera. b. Si afianzó a uno: puede pedir el total a ese. c) Acción subrogatoria.

308 1) Concepto: de acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, se opera la subrogación legal en favor del que paga una deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente. Tiene la ventaja de gozar de las garantías que tenía el acreedor, pero tiene alcance más restringido que la de reembolso (no incluye intereses, gastos ni perjuicios). 2) Casos en que no tiene la acción: i) Fiador de una obligación natural. ii) Fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que a su vez paga. 3) Contra quién se dirige la acción: deudor principal, codeudores solidarios o cofiadores. d) Acción del fiador contra su mandante: el que se obliga por encargo de un tercero, dispone de una tercera acción, contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador (Art. 2371 CC). 11. Efectos de la fianza entre los cofiadores. La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en partes iguales, salvo en caso de insolvencia de un cofiador, o cuando se ha limitado la responsabilidad a una suma determinada. El cofiador que paga más de lo que corresponde se subroga por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2378 CC). En cuanto a su cuota, puede obtener el reintegro del deudor principal. Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las suyas personales (Art. 2379 CC). 12. Extinción de la fianza. a) Por vía consecuencial: De acuerdo al Art. 2381 N° 3 CC, la fianza se extingue por la extinción de la obligación principal. Sólo la nulidad por relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza. b) Por vía principal: 1) De acuerdo al Art. 2381 CC, se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas generales. Precisiones: i) La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque después sobrevenga evicción el objeto (Art. 2382 CC). ii) Se extingue por confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador (Art. 2383 CC). 2) Modos peculiares (Art. 2381 CC): i) Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor (N° 1). ii) Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse (N° 2). VI.

CESIÓN DE DERECHOS.

A. CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES. 1. Concepto de créditos personales.

309 Los créditos son necesariamente personales. El legislador ha querido significar créditos “nominativos”. 2. Clasificación de los créditos. a) Créditos nominativos: aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y no son pagaderos sino a la persona precisamente designada. La cesión de estos créditos es la única regida por el CC. b) Créditos a la orden: aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente, y son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o designe. Su cesión se verifica mediante el endoso (Art. 164 CCom). c) Créditos al portador: aquellos en que no se designa a la persona del acreedor, o llevan la expresión “al portador”. Se ceden por la mera tradición manual (Art. 164 CCom). 3. Naturaleza jurídica de la cesión. Su ubicación sugiere que es un contrato. Pero su examen lleva a la conclusión de que es la tradición de los derechos personales: a) El Art. 1901 CC señala la forma en que se perfecciona entre cedente y cesionario, a cualquier título que se haga. Es decir, la cesión requiere un título. b) El Art. 1907 CC regula la responsabilidad que contrae el cedente en la cesión a título oneroso. Misma conclusión. c) El Art. 1901 CC reproduce casi literalmente la regla del Art. 699 CC. 4. Formalidades de la cesión. a) Perfeccionamiento de la cesión entre las partes: El sólo acuerdo no es suficiente. La cesión no tiene efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del título32 (Art. 1901 CC). En caso de créditos que no constan por escrito, la escritura de cesión sirve de título para entregar. b) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros: Es necesario que se notifique al deudor o que éste acepte la cesión (Art. 1902 CC). Mientras ello no ocurra, el titular del crédito, frente al deudor y a terceros, sigue siendo el cedente: el deudor puede pagarle válidamente, y los acreedores del cedente pueden embargarle el crédito. El perfeccionamiento puede ser de 2 formas: 1) Notificación del deudor: i) La notificación debe ser judicial y efectuarse personalmente. ii) La iniciativa de la notificación corresponde al cesionario. iii) Debe practicarse cumpliendo los requisitos generales de toda notificación personal, y además debe hacerse con exhibición del título, que lleve anotado el traspaso (Art. 1903 CC).

32

Que contenga la individualización del cesionario bajo la firma del cedente.

310 2) Aceptación del deudor: puede ser expresa o tácita. La tácita consiste en un hecho que la suponga, como la litiscontestación con el cesionario, un principio de pago a éste, etc. (Art. 1904 CC). Si es verbal, rigen las limitaciones de los Arts. 1708 y 1709 CC. 5. Efectos de la cesión. a) Extensión de la cesión: Art. 1906 CC. “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.” De estas excepciones personales, se exceptúa la nulidad relativa, que puede ser alegada por el cesionario (Art. 1684 CC). En cuando a la excepción de compensación: Art. 1659 CC. “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación. b) Responsabilidad del cedente: Art. 1907 CC. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.” Si la cesión es a título gratuito, no hay responsabilidad del cedente.

B. CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA. 1. Presupuesto necesario de la cesión. Es necesario que se haya abierto la sucesión. 2. Maneras de efectuar la cesión. a) Especificando los bienes comprendidos. b) Sin especificarlos. Las reglas sobre la cesión de derechos sólo son aplicables a la segunda manera. 3. Efectos de la cesión. a) El cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente (Art. 1910 CC):

311 1) El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión: debe hacerle entrega de los bienes. 2) Debe igualmente los frutos que haya percibido, los créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes, etc. 3) El cesionario debe reembolsar los costos necesarios y prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia. 4) El cesionario beneficia del derecho de acrecer. b) Responsabilidad del cedente: Art. 1909 CC. “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.” Si la cesión es a título gratuito, no hay responsabilidad del cedente. c) Responsabilidad del cesionario ante terceros: El cesionario se hace responsable del pasivo ante el cedente. Pero ante terceros, el cedente continúa siendo responsable, teniendo acción de reembolso contra el cesionario. Los acreedores pueden de todos modos accionar contra el cesionario (lo aceptan como deudor). 4. Cómo se efectúa la cesión. La jurisprudencia ha señalado que no se requiere la inscripción porque la ley no lo ha establecido expresamente, y porque la herencia es una universalidad jurídica, independiente de las cosas que la componen. Por ello, la tradición se verifica por cualquier medio que importe el ejercicio del derecho de dominio por el cesionario. Ej. Petición de la posesión efectiva. Críticas: a) Sustraer a la herencia de la clasificación de mueble o inmueble es metafísica. b) Si la ley no ha señalado forma especial, la tradición debe hacerse de acuerdo a los bienes que la integran. c) La doctrina aceptada importa negar la necesidad de una tradición, pues en nada se parece, por Ej. la petición de posesión efectiva con la tradición. d) La falta de inscripción crea una solución de continuidad contraria al propósito del legislador. e) La sustracción de los inmuebles al régimen normal deja sin efecto las medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces. C. CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS. 1. Concepto del derecho litigioso. Derechos litigiosos: aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio (Art. 1911 inc. 2º CC). Dos condiciones: a) Debe deducirse una demanda sobre el derecho. b) Debe notificarse judicialmente la demanda. La notificación marca el momento a partir del cual el derecho es litigioso. 2. Cuando hay cesión de derechos litigiosos. La cesión no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio. La cesión versa sobre la expectativa de ganancia o pérdida (carácter aleatorio).

312 3. Quién puede cederlos. Sólo el demandante en juicio. 4. Forma de la cesión. El CC no la establece. En la práctica, se entiende hecha por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompañando el título de la cesión. Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, debe ser notificado. 5. Título de la cesión. Puede hacerse a diversos títulos, incluso a título gratuito (Art. 1912 y 1913 CC). 6. Efectos de la cesión. a) Entre cedente y cesionario: 1) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante, y el cesionario los adquiere. Pero el juicio puede proseguirlo cualquiera (Art. 1912 CC). 2) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio (Art. 1911 CC). b) Respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso: Derecho de rescate: facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiera pagado al cedente como precio de la cesión. 1) Requisitos: i) La cesión debe haber sido a título oneroso (Art. 1913 inc. 1º CC). ii) Debe ser invocado en el plazo perentorio del Art. 1914 CC: 9 días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. 2) Casos en que no procede: i) Cesiones gratuitas. ii) Cesiones por el ministerio de la justicia. iii) Cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma parte. iv) Cesiones que se hacen entre coherederos o copropietarios de un derecho común a ambos. v) Cesiones que se hacen a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. vi) Cesiones que se hacen al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. VII.

TRANSACCIÓN.

1. Concepto. Art. 2446 inc. 1º CC. “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.” 2. Elementos.

313 a) Existencia de un derecho dudoso: Debe tratarse de un derecho actualmente controvertido o susceptible de serlo. Por ello, no es transacción la renuncia de un derecho que no se disputa (Art. 2446 inc. 2º CC), y es nula la transacción si el litigio ya ha terminado por sentencia firme (Art. 2455 CC). El carácter de dudoso de un derecho es puramente subjetivo (lo que estimen las partes). b) Mutuas concesiones o sacrificios: Si no existen, estamos frente a la simple renuncia de un derecho. 3. Características. a) b) c) d)

Es un contrato consensual. Es un contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas concesiones. Es un contrato oneroso. Es conmutativo o aleatorio, dependiendo de las prestaciones a que se obliguen las partes.

4. Quién puede transigir. a) Capacidad para transigir: Art. 2447 CC. “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.” Se requiere esta capacidad porque la transacción conduce a una enajenación, ya sea cuando transfiere el dominio de objetos no disputados, o incluso cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, pues envuelve una renuncia al menos parcial de un derecho. b) Poder para transigir: Art. 2448 CC. “Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.” 5. Objeto de la transacción. El objeto de la transacción debe ser comerciable, pues así lo supone la exigencia de la capacidad de disposición. Aplicaciones: a) Art. 2449 CC. “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.” No se puede transigir sobre la penal. b) Art. 2450 CC. “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.” Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias del estado civil. c) Art. 2451 CC. “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335.” El derecho de alimentos es intransmisible, intransferible e irrenunciable; la obligación de darlos no se puede compensar. Pero estas reglas rigen respecto de los alimentos forzosos y futuros. d) Art. 2452 CC. “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.” 1) Derechos inexistentes: la transacción carecería de objeto. 2) Derechos ajenos: no es nula, sino inoponible al dueño. 6. Nulidad de la transacción.

314 La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. a) Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida (…) por dolo o violencia.” b) Art. 2457 CC. “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción.” c) Art. 2458 CC. “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo.” d) Art. 2456 incs. 1º y 2º CC. “La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.” e) Art. 2454 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.” Título: acto del que emana el derecho sobre el cual se transige. Es otra hipótesis de error. f) Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados,…”. Título: documento en que consta el derecho que se transige. También es una hipótesis de error. g) Art. 2455 CC. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.” Nuevamente error. Si ambas partes conocían la existencia del fallo, la transacción no es nula, pero no hay transacción, sino, por Ej., una renuncia. h) Art. 2459 incs. 1º y 2º CC. “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.” 7. Efectos de la transacción. a) Relatividad de los efectos en cuanto a las partes: Art. 2461 CC. “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes. Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad.” Art. 2456 inc. 3º CC. “De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.” b) Relatividad de los efectos en cuanto al objeto: Art. 2462 CC. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” Art. 2464 CC. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido.” c) Efecto de cosa juzgada: Art. 2460 CC. “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”

315 La transacción es un sustituto del fallo judicial, y engendra una excepción análoga a la de cosa juzgada. Pero la sentencia no puede atacarse por vía de nulidad, sino por los recursos judiciales. Además, la sentencia es título ejecutivo; en la transacción, depende del título en que conste. d) Estipulación de una cláusula penal: Art. 2463 CC. “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.” Esto es una excepción a la regla general del Art. 1537 CC, según la cual no se puede acumular la pena compensatoria con el cumplimiento de la obligación principal. VIII.

COMODATO

1. Concepto. Art. 2174 inc. 1º CC. “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.” 2. Características. a) Real: Art. 2174 inc. 2º CC. “Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” b) Gratuito: es de la esencia del comodato. c) Unilateral: sólo el comodatario se obliga: a restituir la cosa. La entrega de la cosa no es obligación sino requisito del contrato. d) Título de mera tenencia: el comodante conserva el dominio y la posesión de la cosa. 3. Cosas que pueden ser objeto de comodato. Deben ser cosas no fungibles, porque debe restituirse la misma. Puede ser mueble o raíz. El comodato sobre cosa ajena es válido pero inoponible al dueño, que puede reclamar la cosa. El comodatario no tiene acción contra el comodante (Art. 2188 CC). 4. Prueba del comodato. El comodato puede probarse por cualquier medio. No rigen las limitaciones a la prueba testimonial (Art. 2175 CC). 5. Efectos del Comodato. a) Obligaciones del comodatario: 1) Conservar la cosa: Responde de culpa levísima (Art. 2178 CC) aunque puede responder de otra clase de culpa (Art. 2179 CC). No es responsable deterioro cuando: i) Proviene de la naturaleza de la cosa o de su uso legítimo. ii) Proviene del caso fortuito. Excepciones (Art. 2178 CC): a. Cuando se hace expresamente cargo del caso fortuito. b. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya. c. Cuando ha empleado indebidamente la cosa o se ha constituido en mora de restituir. d. Cuando en un accidente prefiere salvar las cosas propias que la prestada.

316 2) Usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario. 3) Restituir la cosa prestada: En la época estipulada o después de haber hecho su uso convenido. El comodante excepcionalmente puede reclamar anticipadamente la restitución: i) Si muere el comodatario. ii) Si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa. iii) Si el comodatario hace uso indebido de la cosa. El comodatario puede negarse a restituir: i) Para la seguridad de las indemnizaciones que le deban (derecho legal de retención, Art. 2193 CC). ii) Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (Art. 2183 CC). iii) Caso que la cosa haya sido hurtada, perdida o robada, el comodatario debe denunciarlo a su propietario, sino le avisa se hace responsable de los perjuicios (Art. 2183 CC). iv) Armas ofensivas u otras cosas de las cuales se sepa se trata de hacer un uso criminal, deberá ponerlas en disposición del juez (Art. 2184 CC). v) Cuando el comodante a perdido la razón y carece de curador (Art. 2184 CC). vi) Cuando el comodatario descubre que era el verdadero dueño de la cosa (Art. 2185 CC). La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla. Si la cosa la prestó un incapaz, con permiso de su representante, se le puede devolver al incapaz (Art. 2181 CC). b) Obligaciones del comodante: 1) Pagar las expensas de conservación de la cosa: si han sido de carácter extraordinario y, además, necesarias y urgentes (Art. 2191 CC). 2) Indemnizar perjuicios que le haya causado al comodatario la mala calidad o condición de la cosa, la que debe reunir las siguientes condiciones (Art. 2193 CC): i) Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el comodante. ii) Que sea de tal naturaleza que fuera probable que ocasionare perjuicios. iii) Que el comodatario con mediano cuidado no haya podido conocerlo o precaver los perjuicios. 6. Comodato Precario. El comodante puede en cualquier tiempo recobrar la cosa (Art. 2194 CC). También cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un tiempo para la restitución (Art. 2195 inc. 1º CC). También constituye precario el goce gratuito de cosa ajena sin ningún título que lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia del dueño (Art. 2195 inc. 2º CC). IX.

MUTUO33

1. Concepto. Art. 2196 CC. “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.” 33

Aquí todo lo relativo a los intereses no lo incluí porque está en Obligaciones.

317 2. Características. a) Real: Art. 2197 CC. “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.” b) Unilateral: sólo se obliga el mutuario, a restituir. c) Naturalmente oneroso: así es en la Ley 18.010; en el CC es naturalmente gratuito. d) Título traslaticio de dominio. 3. Cosas que pueden ser objeto de mutuo. Debe tratarse de cosas fungible. 4. Capacidad de las partes. a) Mutuante: debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas. b) Mutuario: debe ser capaz de obligarse. 5. Efectos. a) Obligación del mutuario: restituir las cosas. i) Si es préstamo de dinero: por regla general devengan reajustes e intereses. ii) Si son cosas fungibles: a. Debe restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. b. Si no es posible, debe restituir su equivalente en dinero. b) Obligación del mutuante: indemnizar los perjuicios derivados de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa, que deben reunir las siguientes condiciones: i) Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el mutuante. ii) Que fuera probable que ocasionaren perjuicios. iii) Que el mutuario no haya podido conocerlo o precaver los perjuicios. X.

DEPÓSITO.

1. Concepto. Art. 2211 CC. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.” 2. Características.

a) Real: Art. 2212 CC. “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.” b) Unilateral: sólo se obliga el depositario, a restituir la cosa.

3. Clasificaciones. a) Depósito propiamente tal: 1) Voluntario. 2) Necesario. b) Secuestro: 1) Convencional. 2) Judicial.

318 4. Depósito voluntario. a) Concepto: Art. 2215 CC. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.” b) Objeto del depósito: Debe ser un bien corporal y mueble. c) Capacidad (Art. 2218 CC): Se requiere la capacidad general pero: 1) Si el depositante es incapaz, el contrato adolece de nulidad pero ésta sólo aprovecha a éste. El depositario contrae válidamente las obligaciones de tal. 2) Si el depositario es incapaz, el depositante puede: i) Reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario. ii) Si el depositario la enajenó, sólo tiene acción en su contra en cuanto se hubiese hecho más rico. iii) Reivindicarla de terceros poseedores. d) Error en el depósito voluntario: sólo produce consecuencias el error del depositario acerca del depositante, o el descubrimiento de que la cosa acarrea peligro, Permite restituir inmediatamente el depósito (Art. 2216 CC). e) Prueba en el depósito voluntario: si la cosa es de un valor mayor a 2 UT deberá constar por escrito, la omisión hace inadmisible la prueba testimonial y será creído el depositario (Art. 2217 CC). f)

Obligaciones del depositario: 1) Guardar la cosa: Es responsable de culpa grave o lata. Será responsable de culpa leve si se ha ofrecido espontáneamente y si tiene interés personal en el depósito. Responderá de culpa levísima sólo con estipulación expresa (Art. 2222 CC). ii) El depositario no tiene derecho a usar la cosa sin el consentimiento del depositante (Art. 2220 CC). El permiso puede ser expreso o presunto. iii) Debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. Si se rompen con culpa, se estará a la declaración del depositante acerca de la cantidad y calidad de la cosa depositada; si se rompen sin culpa, debe probarse (Arts. 2223 y 2224 CC). iv) El depositario no podrá violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo (Art. 2225 CC). i)

2) Restituir el depósito: i)

Forma de la restitución: a. Debe restituirse en su idéntica individualidad, en especie, aunque sea genérica o fungible (Art. 2228 CC). b. Debe restituirse con sus accesorios, accesiones y frutos (Art. 2229 CC). c. El depositario paga los gastos de transporte (Art. 2232 CC). d. No responde el depositario por el caso fortuito, pero si por esto recibe un precio, debe restituirlo al depositante (Art. 2230 CC). e. La obligación de restituir pasa a los herederos (Art. 2231 CC).

319 ii) Tiempo de la restitución: a voluntad del depositante, cuando éste la reclame. Si se estipula un plazo, éste obliga sólo al depositario, quien no puede restituir antes (Art. 2226 CC). Vencido el plazo o cuando la cosa peligre o le cause perjuicios, el depositario podrá exigir al depositante que disponga de la cosa (Art. 2227 CC). iii) Demás aspectos de la restitución: se rigen por las normas del comodato.  En el depósito irregular, el depositario debe restituir otras del mismo género y calidad. Si se trata de dinero, y no se entrega con precauciones que hagan imposible tomarlo, se presume que el depositario puede usarlo (Art. 2221 CC). g) Obligaciones del depositante: Puede resultar obligado a pagar los gastos de conservación y los perjuicios (Art. 2235 CC). Para garantizar el pago de estas obligaciones, el depositario tiene derecho de retención. 5. Depósito necesario. a) Concepto: Art. 2236 CC. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.” La elección está impuesta por las circunstancias. b) Peculiaridades: Está sujeto a las mismas reglas del voluntario, pero hay reglas especiales (Art. 2240 CC): 1) La premura con la que se hace imposibilita al demandante para procurarse una prueba escrita, por lo que no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial (Art. 2237 CC). 2) La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve (Art. 2239 CC). c) Depósito necesario del que se hace cargo un incapaz: la precipitación impide al depositante cerciorarse de la capacidad. Por esto, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal (Art. 2238 CC). d) Depósito de efectos en hoteles y posadas: se asimila al depósito necesario (Art. 2241 CC). 6. Secuestro. a) Concepto: Art. 2249 CC. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre.” b) Clases de secuestro (Art. 2252 CC): 1) Convencional: se constituye por acuerdo de voluntad de las personas que disputan el objeto litigioso. 2) Secuestro judicial: se constituye por decreto del juez. c) Diferencias entre secuestro y depósito: 1) El depósito recae sobre muebles, el secuestro puede recaer sobre muebles e inmuebles (Art. 2251 CC). 2) En el depósito, el depositario restituye a voluntad del depositante. El secuestre no puede restituir la cosa mientras no recaiga sentencia de adjudicación o por voluntad unánime de las partes si fuese convencional (Art. 2256 CC).

320 3) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre. Dictada la sentencia, el secuestre debe restituir al adjudicatario (Art. 2257 CC). d) Derechos y facultades del secuestre: 1) En caso de perder la tenencia, puede reclamarla contra toda persona (Art. 2254 CC). 2) El secuestre de un inmueble tiene relativamente a su administración las facultades y deberes de un mandatario y debe dar cuenta (Art. 2255 CC). 7. Secuestro judicial. El demandante, en cualquier estado del juicio, aún cuando no este contestada la demanda, puede solicitar el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, para asegurar el resultado de la acción (Art. 290 CPC). Procede cuando: a) Se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. b) Se entablan acciones con relación a una cosa mueble determinada y existan motivos de temer que se pierda en manos del tenedor. El secuestro judicial recae sólo sobre muebles. El secuestre tiene la administración de los bienes secuestrados y podrá venderlos con autorización judicial si son susceptibles de deterioro o su conservación es difícil. Cesado el cargo de secuestre deberá rendir cuenta. El secuestre tiene derecho a remuneración que fijará el juez.

CONTRATOS PARTE GENERAL (MEZA BARROS) 34 -

El contrato es la fuente más fecunda de las obligaciones. Así lo demuestra el articulado del CC. Las demás fuentes tienen un carácter excepcional en el CC. Incluso más, las obligaciones legales carecen de sistematización. Contrato: abarca todo concierto de voluntades tendiente a crear obligaciones, tanto en el campo patrimonial como de los derechos de familia. Algunos autores señalan que el contrato sólo establece relaciones transitorias, ya que en caso de establecerse con carácter permanente, estaríamos frente a una institución. Hay quienes sostienen que los contratos reales, podrían transformarse en contratos bilaterales consensuales, en donde una parte se obliga a entregar y la otra a restituir. El CC, a diferencia de su símil francés, no establece expresamente el principio del efecto relativo de los contratos. Efectos: a. Entre las partes: como ley para las partes; b. Respecto de terceros (absolutos y relativos). La CS acepta la procedencia del Recurso de Casación en el fondo por infracción de la ley del contrato. Para Meza Barros, la estipulación a favor de otro es una excepción al principio del efecto relativo del contrato. En el caso de la promesa del hecho ajeno, no habría tal excepción, porque el derecho no admite la excepción cuando se trata de crear una obligación. En el caso de la estipulación a favor de otro, se adquiere un derecho. 

34

CONTRATO DE PROMESA UNILATERAL (Sandoval)

Algunas consideraciones relevantes. Lo sustancial está en el resumen de López Santa María.

321 Para algunos el contrato de promesa unilateral y el contrato de opción son lo mismo. Otros estiman que serían contratos distintos: - Contrato de promesa unilateral: las partes contratantes convienen que una de ellas otorgue a la otra la opción o derecho a celebrar otro contrato, siendo ello obligatorio para una parte y facultativo para la otra. Generaría obligaciones de hacer: celebrar el contrato prometido si el que tiene la facultad de exigirlo, así lo hace. - Contrato de opción: importa un contrato definitivo condicional, cuya vigencia queda sujeta a la mera voluntad del beneficiario, de manera que al ejercerse, el contrato queda perfeccionado. Ejercida la opción, habría derecho a exigir directamente las prestaciones del contrato, sin que sea necesaria la previa suscripción del contrato prometido. Sandoval: al parecer prefiere una unificación, en donde se entienda un solo contrato de opción, que es un contrato en que una parte reconoce el derecho de otra a ejercer una obligación facultativa que lo habilita para exigir determinada prestación, que puede consistir en la celebración de un negocio. La opción deberá ejercerse en cierta época que puede determinarse por un plazo o una condición. En Chile, el C. de Minería reconoce expresamente la validez del contrato de promesa unilateral de contrato bilateral. Asimismo, la doctrina considera que el contrato de opción es distinto al contrato de promesa unilateral. Trascendencia económica del contrato de opción (en sentido amplio): El agente, tendrá la seguridad que al tomar la decisión la oferta que ha recibido se mantiene firme. Efectos del contrato: - Existencia de un contrato unilateral: obligación para una de las partes. Una de las partes está obligada a que si la otra ejerce la opción, deberá contratar o ejecutar las obligaciones, dependiendo de la corriente que se siga. - Se genera una obligación para el oferente y un derecho facultativo para el beneficiario. Problemas sobre la validez de la promesa unilateral (ver apunte de interrogadores).

Naturaleza jurídica: El contrato de promesa unilateral o contrato de opción es una verdadera promesa de celebrar un contrato (1554). El mencionado artículo tiene dos modalidades: promesa unilateral y promesa bilateral. Para Sandoval el verdadero contrato de opción, es un contrato definitivo sujeto a la condición suspensiva meramente potestativa de una de las partes. El contrato tiene todos los elementos de la esencia del contrato definitivo, sin que exista una verdadera promesa. Diferencias con la simple oferta: ésta es una declaración unilateral de la voluntad que puede retirarse antes de mediar la aceptación. La promesa es un contrato solemne que debe constar por escrito y como todo contrato sólo puede ser invalidado por mutuo disenso o por causa legal.

322 

LA PERMUTA35

- Definición 1897 CC: la permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. No es exacta. También existe permuta cuando se cambia una cosa, por otra cosa y dinero, cuando la cosa vale más que el dinero (1794). El trueque de cosas genéricas no es permuta, sino un contrato innominado. - La permuta se rige por las reglas de la compraventa. 1. Por regla general el contrato de permuta es consensual. 1898 2. Por excepción el contrato es solemne, cuando una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria. En tal caso, se requerirá de escritura pública. 3. Las cosas que no pueden venderse, tampoco pueden permutarse. 4. No son hábiles para celebrar el contrato de permuta, las personas que no son hábiles para el contrato de venta. 1899-2. 5. 1900: las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio. a. b.

Concepto Legal: El arrendamiento es un contrato por el cual ambas partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar por dicho goce, obra o servicio, un precio determinado.

c. a. 1. 2.

Clases de Arrendamiento: De cosas Muebles Inmuebles Urbanos Rústicos Confección de obra Servicios Inmateriales De una sola prestación Periódicos Servicios profesionales. Criados domésticos Transporte

i. ii. b. c. 1. i. ii. iii. 2. 3.

35

 ARRENDAMIENTO Regulación: CC (1915 y ss); Ley 18.101; DL 993

d. a. b.

Partes del Arrendamiento: Arrendador Arrendatario: Inquilino; o Colono (Colono aparcero).

e.

Requisitos esenciales del Arrendamiento:

Meza Barros, de aquí en adelante, salvo indicación en contrario.

323 a. b. c. f. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. g. a. b. c. d. h. 1. 2. Ai. ii. iii. 1. a. b. i. ii. 2. a. i. ii. b. Bi. ii. iii.

Consentimiento Entrega del goce, confección de obra o prestación de servicio Precio o renta Características del Arrendamiento: Bilateral Oneroso Conmutativo De tracto sucesivo (terminación, teoría de riesgos e imprevisión) Principal Nominado Acto de administración (normas especiales cuando se trate de arrendamiento por largos períodos): 5 urbanos 8 rústicos (pupilo y mujer casada en SC). Consensual (sin perjuicio de las limitaciones probatorias y del 1962) Es un título de mera tenencia Asimilación a otras figuras Usufructo (origen y naturaleza del derecho) Comodato (naturaleza del contrato) Compraventa (naturaleza del título: traslaticio en compraventa) Mandato (con arrendamiento de servicios inmateriales: nunca tendrá por objeto actos jurídicos y nada tiene que ver con representación) Arrendamiento de cosas Elementos esenciales: Precio: en dinero o frutos naturales (determinado al igual que en la CV) Cosa (Real, determinada y susceptible de darse en arrendamiento: la ley puede prohibir dar en arrendamiento ciertas cosas). Arrendamiento de cosa ajena: inoponibilidad al dueño y saneamiento de la evicción. Consentimiento. Efectos del contrato de arrendamiento: Obligaciones del Arrendador: Entregar la cosa (normas de la tradición dice el CC. No se aplica a inmuebles). Mantener la cosa en forma de servir al arrendatario (reparaciones necesarias, salvo las locativas) Amparar el uso y goce pacífico y tranquilo de la cosa Evicción: Evicción parcial: rebaja del precio por el tiempo restante. Evicción total: terminación del contrato con IP: Sólo daño emergente si no conocía la causa. Con lucro cesante además si lo conocía. Vicios: Privan totalmente del goce: Anteriores sin conocimiento: terminación con IP limitado a daño emergente. Anteriores conocidos: terminación con toda IP. Privación parcial: sólo rebaja del precio. Obligaciones del Arrendatario: Pagar el precio (convención-costumbre-por meses en urbanos, por años en rústicos). Facultad de terminación del contrato: notificación por 2 veces al arrendatario. Usar la cosa de acuerdo a los términos del contrato. Usar y gozar de la cosa como un buen padre de familia

324 iv. Reparaciones locativas (por la costumbre son las que se producen por culpa del arrendatario o de quienes están a su cargo), salvo caso fortuito o mala calidad de la cosa. v. Restituir la cosa 3. 1. 2. 3. i. ii. iii. 4. 5. 6.

Extinción del contrato de arrendamiento: Causales especiales: Resolución del derecho del arrendador (con culpa: indemnizar siempre que el nuevo adquirente no tenga obligación de respetar el arriendo-1962; y sin culpa: no responde, salvo que se hizo pasar por propietario absoluto). Destrucción total del inmueble Vencimiento del plazo: Duración determinada: no es necesario el desahucio y sólo corresponde la restitución. Sin plazo estipulado: DESAHUCIO: aviso anticipado que da el arrendador o el arrendatario del deseo de poner fin al arrendamiento. Se ajustan al período de pago (en predio urbano, hay norma especial). Reconducción tácita en inmuebles: pago de renta posteriormente; perseverar en el contrato. 3 meses en urbanos y lo necesario para recolectar frutos en rústicos. Sentencia Judicial La cosa requiere de reparaciones que impiden el goce Expropiación

4. 1.

Normas especiales para predios urbanos. Ley 18.101 Ámbito de aplicación: i. Inmuebles ubicados dentro del radio urbano ii. Inmuebles que se encuentran fuera del radio urbano, pero que tienen menos de 1 hectárea de superficie iii. No se aplica a ciertos inmuebles ubicados dentro del radio urbano (fiscales; mayores de 1 hectárea siendo agrícola, forestal o ganadero; estacionamiento de vehículos; hospedaje o fines de recreación). 2. Establece derechos irrenunciables (especie de contrato dirigido). 3. La escrituración sirve como medio de prueba, so pena de ser creído el arrendatario acerca de la renta 4. El desahucio siempre es judicial 5. La restitución siempre debe ser judicial 6. Plazos especiales de desahucio i. Los pactados mes a mes y los de duración indefinida: 2 meses contados desde la notificación, aumentándose 1 mes por año de arrendamiento, con un tope de 6 meses. ii. Plazo fijo: restitución del inmueble a- No excede de 1 año: plazo de 2 meses contados desde la notificación de la demanda b- Si es superior, deberá pedirse la restitución judicialmente. 5. 1. 2. 3. i. ii. 4. 5.

Normas especiales para predios rústicos. DL 993 Arrendamiento: el precio se paga en dinero o en una cantidad fija de frutos; Aparcería o Mediería: el precio se paga en una cuota de los frutos naturales. Cedente y mediero. RG: distribución por partes iguales. El arrendamiento de predios rústicos, se trata de un contrato solemne: Escritura pública Escritura privada + 2 testigos mayores de 18 años Prohibición de subarrendar Adquirente del predio arrendado, siempre debe respetar el arrendamiento (excepción al 1962)

325

i. a. b. c. 1. 2. i. ii. iii. j. a. 1. 2. 3. b. c.

Confección de obra material Artífice y arrendatario Calificación: Arrendamiento o Venta, según quien proporciona la materia principal (artífice: venta condicional). Construcción de edificios: precio alzado+encargo de toda la obra. Normas de imprevisión Responsabilidad del empresario: 5 años de la entrega (recepción definitiva de la DOM): solidez o estabilidad: perece o amenaza ruina por: Vicios en la construcción Vicios en el suelo Materiales Arrendamiento de servicios Servicios Inmateriales, predominando esfuerzo intelectual. Aquellos que se prestan por una vez: se rigen por confección de obra material Prestados periódicamente Servicios profesionales (mandato) Criados domésticos (derogado por el CºTrabajo) Transporte (CºComercio) 

CENSO

Concepto. 2022: Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Rédito: se denomina censo o canón. Censuario: persona que debe el censo al acreedor censualista. El CC mostró disfavor hacia la institución en estudio. Constitución del censo. El censo puede tener un origen no contractual. 2023: el censo puede constituirse por testamento, por donación, venta o equivalente. Cualquiera que sea su origen, el censo debe constar en escritura correspondiente Registro del CBR. La falta de alguno de los requisitos, trae como consecuencia que el censo no sino sólo se genera un crédito a favor del censualista para reclamar el pago de título, de carácter únicamente personal (2027).

de cualquier otro modo, pública, inscrita en el exista como derecho real, la pensión contenida en el

Requisitos del censo. 1. Capital acensuado (que se entregue o reconozca); No es necesaria la entrega de este capital al censuario. Basta que éste lo reconozca. El capital siempre deberá consistir en dinero. 2025. Así, será perfectamente conocido el valor del capital que grava la finca. Sólo así, podrá redimirlo el censuario cuando le convenga. Asimismo sirve para establecer la relación que, según la ley, debe existir entre el rédito y el capital. 2. Rédito que debe pagarse; Es necesario que se establezca una pensión que debe pagar el censuario al censualista.

326 a. Debe consistir en dinero necesariamente. 2028. b. La razón entre el canon y el capital no puede exceder de la cuota determinada por ley. El maximum de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un 4% al año (2026). c. El censuario debe pagar el canon por anualidades, de año en año, salvo que el acto constitutivo señale otro período de pagos (2032). 3. Finca gravada en garantía del rédito y del capital. Inmueble por naturaleza en que recae el censo. 2024. Obligación de pagar el censo o canon. El censuario tiene obligación de pagarlo, y como el censo es un gravamen real, esta obligación pesa igualmente sobre el actual poseedor de la finca. El censualista dispone de 2 acciones para reclamar el pago: a) Acción real: contra el poseedor actual de la finca acensuada para demandar el pago de los cánones devengados antes o después de la adquisición de la finca. 2033. Perseguido por los cánones anteriores a la adquisición, el actual poseedor tiene a salvo la acción de saneamiento contra quien tenga lugar para el reembolso. b) Acción personal: contra el censuario, aunque no esté en posesión del inmueble, para el cobro de los cánones devengados mientras la poseyó. c) El censuario es obligado al pago del capital y de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca acensuada sólo con la finca misma (obligación real). d) Al pago de los cánones vencidos durante el tiempo que ha estado en posesión de la finca, es obligado con todos sus bienes. e) Estas disposiciones se aplican aún cuando la finca se haya desvalorizado considerablemente o se hubiere hecho totalmente infructífera. 2035 f) No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título. 2031. Causas de extinción del censo. 1. Por el abandono de la finca que hace el censuario al censualista, cuando la finca hubiere perdido mucha parte de su valor o se hubiere hecho infructífera. 2035 2. Por destrucción completa de la finca acensuada: aquella que hace desaparecer totalmente el suelo. Reapareciendo el suelo, revive el censo, pero no se deben pensiones por el tiempo intermedio. 3. Por la redención del censo; y 4. Por prescripción. 2042: la acción personal del censualista prescribe en 5 años. Expirado este tiempo, no se puede demandar ninguna de las pensiones devengadas en él, ni el capital del censo. Redención del censo. 2038: la redención del censo es la consignación del capital a la orden del juez, que en consecuencia lo declara redimido. Dicha declaración debe ser inscrita en el CBR, quedando libre la propiedad del gravamen. El censualista debe constituir un nuevo censo con el capital consignado. Características de la redención. iEs una facultad irrenunciable. 2029; iiEs una facultad concedida al censuario a quien no puede obligarse a redimir el censo contra su voluntad. 2030.; iiiDebe ser total. No puede redimirse el censo por partes. 2040; ivPara redimirlo es necesario que el censuario se encuentre al día en el pago de los cánones. 2039.

327 División del censo. Distribución del gravamen entre las diversas hijuelas en que se divide la finca acensuada. La división debe operarse necesariamente por consecuencia de una sucesión hereditaria.2036. Reducción y traslación del censo. La reducción del censo es su limitación a una determinada parte de la finca acensuada y su traslación es el traspaso a otra finca. 2037. Al censualista le interesa que la nueva parte ofrezca suficiente garantía. Transmisión del censo. El censo es transmisible de 2 formas: a- Censo de transmisión no forzosa: sin cargo de transmitirlo de una manera determinada. El censualista puede transferirlo por acto entre vivos, puede transmitirlo por testamente y se transmite abintestato según las reglas generales. b- Censo de transmisión forzosa: no puede el censualista transferirlo no disponer de él, sino conforme a las reglas del acto constitutivo del censo o de la antigua vinculación que se haya convertido en él. Leer normas que siguen. Muy específicas. 

SOCIEDAD

a. Definición Legal: La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. b. Características: d. Contrato consensual. Aunque por RG es solemne. e. Acto jurídico plurilateral f. Es un Contrato y generalmente forma persona jurídica a la vez g. Es un contrato intuito persona (causal de terminación: muerte; prohibición de ceder derechos sin consentimiento de los otros socios y error en la persona) c. Elementos esenciales h. Aporte: requisito de existencia; título traslaticio de determinación de beneficios y pérdidas (Responsabilidad). i. Beneficios pecuniarios. j. Pérdidas k. Affectio Societatis l. Personalidad jurídica

dominio;

d. Sociedad de hecho: m. Restitución conforme a normas de la comunidad n. Inoponibilidad a terceros de buena fe e. Tipos de sociedades o. Civiles y comerciales: atención al objeto p. Colectiva, Responsabilidad limitada, En Comandita y Sociedad Anónima. f.

Sociedad Colectiva q. Aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo. Se puede designar en el acto de constitución o posteriormente (normas del mandato). Las facultades del administrador las determina el poder o en silencio, el giro ordinario.

328 r.

Responden con todo su patrimonio personal (a prorrata de sus aportes, en la civil; solidariamente, en la comercial). s. Razón social: nombre de uno de los socios o de todos y la frase “y compañía” g. Sociedad de Responsabilidad Limitada: t. Responsabilidad limitada al aporte. u. Razón social: nombre de uno o más socios y la palabra Limitada o por la referencia al objeto social y la palabra limitada. v. Supletoriamente se rigen por normas de la colectiva. h. Sociedad Anónima w. Aquella formada por la reunión de un fondo común suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. x. Administración por la JDA; y por el Directorio (delega en el Gerente) y. Razón social: referencia al objeto más SA i.

Sociedad en Comandita: z. Uno o más socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (los comanditarios). aa. Socios gestores: administran y responden como socios colectivos; y Socios comanditarios: responden hasta el monto de sus aportes. bb. Razón Social: nombre de los gestores y la palabra en comandita. cc. Existe sociedad en comandita simple (forma y prueba como colectiva); y en comandita por acciones: derechos divididos por acciones.

j.

Obligaciones de los socios: dd. Efectuar aporte en tiempo y forma ee. Saneamiento de los aportes ff. Cuidar los intereses de la sociedad respondiendo hasta de culpa leve gg. Determinadas prohibiciones en ciertas sociedades

k. Obligaciones de la sociedad hh. Reembolsar la suma adelantada por el socio ii. Resarcir los perjuicios que le ocasione la gestión l.

Disolución de la sociedad 1. Plazo o condición 2. Término del negocio 3. Muerte de un socio, salvo que se hubiere pactado lo contrario 4. Insolvencia de la sociedad 5. Pérdida de todos los bienes 6. Renuncia de uno de los socios 7. Mutuo disenso 8. Falta de aporte de uno de los socios, decidiendo los demás disolverla m. Efectos de la disolución: jj. Civil: termina la personalidad jurídica y debe procederse a su división conforme a normas de partición hereditaria kk. Comercial: persiste la personalidad jurídica durante la liquidación y se rige por las normas del CºCom. ll. Respecto de los terceros, sólo producirá efectos, cuando: 1. Haya sido establecida con plazo fijo

329 2. Publicación en 3 avisos 3. 3º conoció de la disolución 

PRENDA

CONCEPTO. 2384: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La definición no es feliz, aunque señala los aspectos más relevantes: 1. La prenda es un contrato; 2. Requiere de la entrega de la cosa; 3. Recae sobre muebles; 4. Constituye una caución. Le falta a la definición, agregar las principales consecuencias. Prenda: contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de la realización, si el deudor no cumple con la obligación garantizada. “Prenda”: 3 acepciones: a) Contrato recientemente definido; b) Cosa misma entregada; c) Derecho real que se genera para el acreedor. Prendas especiales. Han surgido nuevas prendas que se caracterizan porque el deudor conserva la tenencia de las cosas empeñadas. De tal forma, la prenda ha dejado de ser un contrato real para convertirse en un contrato solemne. Estudiaremos la prenda común, examinando las diferencias más salientes con las prendas especiales. PRENDAS ESPECIALES: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Prenda de Almacenes de depósitos warrants (ley 18690); Prenda Agraria (ley 4097); Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos (ley 4287); Prenda de las compraventas a plazo (ley 4702); Prenda industrial (ley 6276); Prenda sin desplazamiento (ley 18112): permite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa prendada, transfiriendo únicamente el dueño su derecho real de prenda, mediante escritura pública.

Las normas de la prenda civil tienen trascendencia por su carácter supletorio respecto de las prendas especiales y respecto de la hipoteca. CARACTERES DE LA PRENDA. i)

La prenda es un contrato. Supone acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y el constituyente. 2392. No es necesario que se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede un tercero dar una prenda de su propiedad en garantía de una deuda ajena. 2388. El tercero, no se obliga personalmente, sino sólo con el bien empeñado: se obliga sólo propter rem et occasione rei.

330 ii)

La prenda es un contrato real. El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada. 2386. La entrega sirve como medida de publicidad y como medida de eficacia de la garantía. Este elemento se pierde en las prendas especiales, donde son contratos generalmente solemnes.

iii)

La prenda es un contrato unilateral. Sólo el acreedor prendario es el obligado: restituir la cosa cuando ha sido satisfecho el crédito. El constituyente puede resultar obligado a pagar gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservación de la cosa y los perjuicios que le haya irrogado la tenencia. (2396). En las PSD, la cuestión varía: el acreedor no contrae la obligación de restituir, ya que el constituyente conserva la tenencia de la cosa. El constituyente es obligado, generalmente, a conservar la prenda y a gozarla en términos que no la menoscaben. iv)

La prenda es un contrato accesorio. 2384: la prenda se celebra “para la seguridad” de un crédito. El 2385 dispone, a mayor abundamiento, que “el contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede”. v) La prenda es un derecho real. 577. Derecho de persecución. vi) La prenda es un derecho mueble. Recae necesariamente sobre muebles. 580. vii) La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de la 2ª clase. Es especial y pasa contra terceros. viii) La prenda es un título de mera tenencia. La ley considera al acreedor investido de los deberes y responsabilidades del depositario. Aunque es mero tenedor de la cosa, es poseedor y dueño de su derecho real de prenda. ix) La prenda es indivisible aún cuando la obligación principal sea divisible, y a pesar de que la cosa empeñada admita división. a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no se satisfaga totalmente el crédito. 2396. b) El codeduor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aún en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el acreedor satisfecho en su cuota, no puede remitir la prenda, ni aún parcialmente, mientras no se haya cancelado íntegramente a sus coacreedores (1526 No.1); c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor. 2405. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA 1. Formas del contrato Entrega de la cosa empeñada. Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del consentimiento de las partes, que sea entregada la cosa al acreedor. La ley exige el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposición del acreedor. Entrega: 2 funciones: a. eficacia de la garantía prendaria b. medida de publicidad. La entrega debe ser REAL apara cumplir con las finalidades. El CC nada dice acerca de la posibilidad de que la entrega se haga a un tercero. El CCom permite la entrega a un tercero elegido por las partes (817). Prenda sobre créditos. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos. 2389. Se entrega el título, es decir, el documento en que el crédito consta. Además se requiere que se notifique al deudor, prohibiéndole que pague a su acreedor. La notificación, a diferencia de lo que ocurre en la cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes.

331 El acreedor prendario deberá cobrar el crédito a su vencimiento, entendiéndose representante legal del dueño. Las cantidades que perciba las aplicará al pago de su crédito. Prenda mercantil. 813 y ss. del CCom. Al igual que la prenda civil, se perfecciona con la entrega. La prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito: 815: a. Escritura pública o instrumento privado protoclizado; b. Que el instrumento señale la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida. Si recae sobre créditos nominativos, se rige por la misma norma civil. En caso de ser créditos a la orden, la prenda se constituye mediante endoso. El endoso, sin otra calificación, importa transferencia del dominio. Deberá por tanto incluir la cláusula “valor en prenda”, “valor en garantía” u otra equivalente. Constitución de prendas especiales. Las diversas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa, dejando de ser un contrato real y pasando a ser solemne. a. Prenda agraria: se perfecciona por escritura pública, o escritura privada autorizadas las firmas de los contratantes por un notario u oficial del Registro Civil. Además debe inscribirse en el Registro de PA del CBR: b. Prenda Industrial: requiere escritura pública o instrumento privado en que un notario autorizará la firma de los contratantes, con expresión de la fecha. También debe inscribirse en el Registro de PI del CBR. c. Prenda de muebles vendidos a plazo: por escritura pública o instrumento autorizado por notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de compraventa y prenda deben celebrarse conjuntamente. El derecho real se adquiere y conserva por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prendas; d. Prenda de valores mobiliarios a favor de bancos: i) Valores al portador: se constituye la prenda, por la simple entrega al banco, a menos que conste que han sido entregados con objeto diverso; ii) A la orden: por medio del endoso, con la expresión “valor en garantía” u otra semejante, sin necesidad de notificar al deudor. iii) Prenda de acciones nominativas de SA o en comandita: escritura pública o privada, notificándose por un ministro de fe a la respectiva sociedad, para los efectos del 2389; iv) Prenda de mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito: endoso del certificado de prenda. Debe dejarse constancia en el certificado para que valga respecto de terceros. v) PSD: no permite la constitución de ningún derecho a favor de terceros, sin el consentimiento escrito del acreedor. Un extracto de la escritura pública se publicará en el Diario Oficial, dentro de los 30 días hábiles siguientes a su otorgamiento. Esta publicación se efectuarán los días 1 y 15 del mes o en el siguiente hábil, si es domingo o festivo. En el caso de los vehículos motorizados, esta escritura se anota al margen de la inscripción en el RVM. Cuando recae en naves menores, se anota al margen de la inscripción del Registro de Matrículas. Las anotaciones y publicación son requisitos de oponibilidad para terceros. A diferencia de la prenda civil, en que el contrato es real, en esta prenda se perfecciona el derecho real por la tradición que se efectúa por escritura pública en que el constituyente expresa constituirlo y el adquirente aceptarlo. 2. Capacidad de las partes Capacidad de enajenar. La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa. En sentido amplio, la prenda constituye un acto de enajenación36. En las prendas sin desplazamiento, conserva el uso y el goce, pero no puede menoscabar la garantía y muchas veces se limita la facultad de disposición. 36

332 2387: no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga la facultad de enajenarla. Los incapaces no pueden empeñar, sino con arreglo a las normas legales que rigen la enajenación de los bienes muebles de estas personas. 3. Cosas que pueden empeñarse Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse. Tanto corporales como incorporales. Esta RG tiene algunas limitaciones: 1. No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de entrega, como las cosas futuras; 2. Tampoco pueden darse en prenda las naves mayores (50 toneladas de registro). Prenda de cosa ajena. 2387 no la permitiría porque exige la facultad de enajenación. Sin embargo, los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda de cosa ajena, siendo ésta eficaz, pero inoponible al dueño que la reclama antes del plazo de prescripción. Excepción: el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamo del propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplica a la prenda lo prevenido en el 2183. Deberá advertir (el acreedor) al dueño, dándole plazo razonable para que la reclame. Si el dueño reclamará la cosa en tiempo oportuno, y se verifica la restitución, el acreedor tiene derecho: a) que se le entregue otra prenda; b) que se le otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pendiente (caducidad del plazo 1496 No.2). Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales. a. Prenda agraria. Art. 2 ley 4097; b. Prenda Industrial. Art. 24 de la ley 5687 c. Prenda de valores mobiliarios a favor de bancos: valores al portador, créditos a la orden o acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita; d. Prenda sobre almacenes generales de depósito: mercancías de cualquier naturaleza; e. Prenda de la ley 4702. Art. 41; f. PSD. Arículos 5 y ss. Especialidad de la prenda. La cosa debe ser determinada. Es indispensable en la prenda común. El CCom exige para que sea oponible a terceros, que conste la especie y naturaleza de las cosas empeñadas o una descripción de su calidad, peso y medida. Esta exigencia rige también para las prendas especiales. Hay excepciones limitadas (artículo 5 ley PSD). 4. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda En principio, todas las obligaciones son susceptibles de caucionarse con prenda. La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Asimismo pueden caucionarse las obligaciones naturales. Respecto de las obligaciones futuras se discute: a) SOMARRIVA: no se puede porque el CC no lo reconoce expresamente (sí lo hace en la fianza y en la hipoteca); se precisa de una obligación principal (cuestión no exigida en la fianza y en la hipoteca); y la prenda civil requiere de entrega: sería injusta la entrega sin una obligación que caucione. b) Mayoría la acoge como válida. Prendas especiales. A. Prenda Agraria: obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexa. B. Prenda Industrial: obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales.

333 C. Prenda de la Ley 4702: sólo puede garantizar la obligación de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a plazo. D. Prenda de valores mobiliarios a favor de bancos: obligaciones en que el acreedor debe necesariamente ser institución bancaria. E. PSD: toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo contrato. Especialidad de la prenda en relación a la obligación garantizada. La prenda, generalmente, garantizará deudas específicas y determinadas. Valor de la cláusula de garantía general prendaria: plenamente eficaz: a. La ley no lo prohíbe; b. Para el discernimiento de las guardas es menester que el guardador rinda previamente fianza, pudiendo ésta sustituirse por prenda o hipoteca suficiente. En tal caso garantizará obligaciones futuras. c. 2401 permite la retención de la prenda en caso de existir otras deudas del constituyente. d. No se presenta el problema que se señala en la hipoteca, ya que no es posible constituir más de una prenda civil sobre la misma cosa, con lo cual no es posible la lesión de intereses de otros acreedores. En las prendas especiales en algunos casos se prohíbe expresa (ventas a plazo) o implícitamente y en otros se autoriza (PI; Pvalores; PSD). EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA 1. Derechos del Acreedor A) Derecho de retención Derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su crédito. 2396. El pago íntegro comprende el capital, los intereses, los gastos de conservación de la cosa y los perjuicios ocasionados pro su tenencia. Esto, deriva del carácter indivisible de la prenda.2405. Excepciones: a. El deudor pide y obtiene la sustitución de la prenda. 2396-2 b. Debe restituirla, aún sin pago íntegro, cuando haya abusado de la prenda. 2396-3. c. 2401: prenda tácita: satisfecha la obligación caucionada, debe restituirse la prenda. Pero el acreedor puede retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, que reúnan las siguientes características: 1. Ciertos y líquidos 2. Que se hayan contraído después que la obligación caucionada con la prenda; 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior. Se supone que las partes han acordado tácitamente que la prenda constituida para la seguridad de la primera obligación, garantice igualmente la segunda. Es necesario que la prenda se haya constituido por el propio deudor y no por un tercero. Casos en que no procede la prenda tácita, pese a cumplirse los requisitos: i. Acreedor pierde la tenencia y ésta llega a manos del deudor. 2393-3; ii. El deudor vende la prenda o constituye a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma. 2404-3. B) Derecho de persecución 891: los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio. Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar la posesión del derecho de prenda. 2393. El mencionado

334 derecho, consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona. Excepción: 2393 previene que la acción del acreedor se puede ejercer incluso contra el propio deudor que la constituyó. Sin embargo, el deudor puede retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida. C) Derecho de venta Derecho que compete a todo acreedor referido a la cosa empeñada. 2397: el acreedor prendario tendrá derecho a pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague. La prenda no excluye el derecho de prenda general. 2397. Realización de la prenda. La venta de los bienes empeñados debe hacerse en pública subasta. Para ejercitar el derecho de venta, es necesario que conste de un título ejecutivo, tanto la obligación principal como la constitución de la prenda. El DL 776 regula sólo la realización de la prenda común y de la mercantil. Por ej. PSD art. 20. Intervención del deudor. El deudor puede impedir la realización de la prenda, cumpliendo la obligación. 2398 y 2399. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda. 2397. Es un derecho inoperante: el DL 776 dispone que los bienes prendados se realizarán sin fijación de mínimo. Cuando hay un mínimo, se concibe que no haya posturas admisibles porque nadie está dispuesto a pagarlo. Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, evitándose el engorroso procedimiento de la tasación pericial previa. Las reglas legales sobre realización de la prenda son de ORDEN PÚBLICO. Las partes no las pueden derogar convencionalmente. 2397. Art. 1 DL 776. La ley prohíbe que el acreedor estipule en el contrato con el deudor una forma distinta de disponer o realizar la prenda. Una vez acaecido el incumplimiento puede realizarse en forma lícita, de manera distinta. Repudio del pacto comisorio. Estipulación que autoriza al acreedor apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista por la ley. En las prendas sobre créditos, la ley faculta y aún obliga al acreedor prendario a cobrarlo y pagarse. D) Derecho de preferencia Otorga un privilegio de segunda clase. Es un privilegio especial. En el saldo insoluto de la venta de la prenda, es valista el acreedor. El privilegio se extiende a las indemnizaciones del seguro y al precio de la indemnización por expropiación. Pluralidad de prendas. En la prenda común es impensado, por su carácter real. No ocurre lo mismo con las especiales. Sólo la ley sobre Prenda Industrial señala cómo concurren. Las prendas industriales preferirán según su inscripción. En la PA, nada dice, por lo que se concluye que concurren a prorrata. La igualdad de los acreedores es la RG. PSD: las cosas dadas en prenda no pueden gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se acuerde lo contrario (concurrirán como si fueran del mismo grado).

335 Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales. Suelen originarse problemas entre los acreedores prendarios y los hipotecarios y arrendatarios que gozan del derecho legal de retención. a) Las prendas especiales pueden recaer en bienes inmuebles por destinación o adherencia, a los cuales se extiende igualmente la hipoteca. b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guardan las cosas empeñadas. E) Derecho eventual: indemnización de los gastos y perjuicios que le ocasione la tenencia de la prenda. 2. Obligaciones del Acreedor Su obligación principal es RESTITUIR LA COSA EMPEÑADA, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y perjuicios. Forma de la restitución. 2403: el acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Excepción: si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. Obligación de conservar la prenda. Exige que se emplee en su cuidado la diligencia debida. 2394: responde de culpa leve. Obligación de no usar la prenda. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. (2220 y 2221). Podrá usarlas: a. cuando el deudor le haya autorizado b. cuando sea de presumir esta autorización, atendidas las circunstancias (no deteriorarse por el uso) c. dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura. 3. Derechos del Deudor Derecho a que se le restituya la cosa. Dispone de la acción personal prendaria o pignoraticia directa. Además dispone de la reivindicatoria. Otros derechos: 1. Reclamar la restitución inmediata en caso de abuso de la prenda por parte del acreedor; 2. Reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor; 3. Indemnización de los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor; 4. Vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma; 5. Derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeñada; 6. Mientras no se enajene, tiene el derecho de pagar la deuda e impedir el remate, con tal que sea completo e incluya los gastos de la venta. 4. Obligaciones del Deudor Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios. El contrato de prenda es unilateral, por lo que el deudor no contrae obligación alguna. Eventualmente puede resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la conservación y los perjuicios por la tenencia. Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales. En las PSD el deudor contrae numerosas obligaciones. En la prenda común, el deber de conservación como BPF corresponde al acreedor. En las

336 PSD pesa sobre el deudor la mencionada obligación. Son de su cargo los gastos de conservación y custodia y responde y debe como el depositario. Además el deudor tiene la obligación de permitir la inspección de la prenda por el acreedor. En la PSD, si el deudor se niega, el acreedor puede pedir su inmediata enajenación, siempre que requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposición. TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE PRENDA El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal. La cesión del crédito, según el 1906, comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas. En el mismo sentido, el traspaso de un crédito como consecuencia del pago con subrogación. 1612. Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas ejemplo, art. 28 PSD

especiales. Reglas especiales. Por

EXTINCIÓN DE LA PRENDA Se puede extinguir por vía consecuencial y por vía principal o directa. Consecuencialmente: cada vez que se extinga la obligación principal. Directa: 1. Destrucción total de la prenda. Puede ser que el derecho aún sobreviva: indemnización del seguro; 2. Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda. Confusión. No se concibe prenda sobre bien propio. 3. Resolución del derecho del constituyente. 2406 4. Abuso de la prenda por el acreedor. 2392-3. 

ANTICRESIS

Concepto. 2435: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos. El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que procura a su deudor del capital de la deuda para cuya seguridad constituyó la anticresis. Interés práctico: NULO. Caracteres. a) Es un contrato real: 2437: el contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble. No es propiamente una tradición. b) Es un contrato unilateral, generando obligaciones únicamente para el acreedor anticrético: conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho el crédito. Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen de hechos posteriores al contrato y consisten en el pago de mejoras, gastos y perjuicios. c) Es un contrato accesorio: asegura el cumplimiento de una obligación principal. Puede darse un bien propio para la seguridad de una deuda ajena. 2436 d) Es indivisible. El deudor no puede reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente. El acreedor, puede restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por otros medios legales (2444) Bienes que pueden darse en anticresis. 2435: deben ser inmuebles y producir frutos (civiles o naturales), debido a que el objeto del contrato es que el acreedor se pague con ellos. Por ello, no podría darse en anticresis un inmueble en que otra persona tiene constituido un derecho de goce. (2483-3). No existe

337 inconveniente en que se dé en anticresis un bien hipotecado al mismo acreedor o se constituya una hipoteca en un bien dado en anticresis (2439). La anticresis NO es un derecho real. 577 no lo menciona y el 2438 establece que la anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada. Sólo genera un derecho personal, por lo que el acreedor carece del derecho de persecución y de la preferencia. 2441. Casos en que la anticresis es oponible a terceros. RG: siendo un derecho personal, es inoponible a terceros. Por excepción, los terceros que adquieran la finca estarán obligados a respetar los derechos del acreedor anticrético. a) Adquirentes a título gratuito; b) Adquirentes a título oneroso, si el contrato de anticreis consta por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; c) Los acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por escritura pública, inscrita con anterioridad a la hipoteca. Derechos del acreedor. Goce y retención. No confiere el derecho de venta para pagarse con el producto. Podrá pedir la venta, sólo en virtud del derecho de prenda general, pero carece del derecho de venta inmediato. 1. Derecho de goce: a diferencia del prendario, tiene derecho a gozar de la cosa. Compete al acreedor gozar de la cosa, con la precisa condición de imputar los frutos a su crédito. Se debe imputar primero a los intereses (2442) Los intereses estipulados se sujetan a la reducción del mutuo, en caso de lesión enorme. 2. Derecho de retención: retener la finca hasta el pago total de la deuda. El deudor no puede exigir la restitución sino después de extinguida completamente la deuda (2444). 3. Goza del derecho eventual de que se le paguen las mejoras que haya efectuado y los gastos y perjuicios sufridos (2440). Prohibición del Pacto comisorio. 2441: el acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago. Toda estipulación en contrario es nula. Obligaciones del acreedor. a) Restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deuda íntegramente b) Como consecuencia de lo anterior, debe conservar la cosa. 2440. Anticresis judicial o prenda pretoria. 2445: se regula por el CPC. Sin postores en el segundo remate puede el acreedor solicitar que los bienes se le entreguen en prenda pretoria. Puede recaer también sobre bienes muebles. 507 CPC: cuando la prenda pretoria recae sobre muebles, el acreedor tendrá los privilegios de un acreedor prendario. ANTICRESIS Recae sobre inmuebles generalmente Real Se entrega la cosa al acreedor Otorga un derecho personal Sin derecho de persecución ni preferencia.

HIPOTECA Recae sobre inmuebles generalmente Solemne Permanece en manos del deudor Confiere derecho real Confiere derecho de persecución preferencia.

y

338 ANTICRESIS La cosa es entregada al acreedor Sobre bienes raíces por RG Confiere derecho de goce No otorga el derecho de venta Sin derecho de persecución preferencia.

ni 

PRENDA La cosa es entregada al acreedor (p.civil) Sobre muebles Acreedor no puede gozar de la cosa Confiere derecho de venta Confiere derecho de persecución y preferencia. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

El arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios y anticréticos, entre otros, tienen la facultad de conservar la cosa que detentan y deben restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones. Se rehúsa el cumplimiento de una obligación con el objeto de asegurar la ejecución de una contraprestación. Tiene parentesco con la excepción de contrato no cumplido: aplicación en el plano contractual del derecho de retención. Derecho legal de retención: facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crédito que tiene relacionado con ella. El derecho legal de retención y la compensación. Se encuentran íntimamente relacionados. En la compensación, el deudor también se abstiene de cumplir una obligación, porque él a su vez es acreedor. Pero su efecto es más radical: afecta la existencia de la obligación. El DLR no afecta la existencia de la obligación, sino su exigibilidad. El deudor no usa su crédito para liberarse, sino para asegurar el pago del mismo. La compensación es un MEO. El DLR es una garantía. Condiciones para que tenga lugar el DLR: i. Tenencia de la cosa37 ii. Obligación de restituir la cosa a un acreedor iii. Un crédito del detentador de la cosa en contra de la persona a quien debe restituirse la cosa. El crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retención. iv. Conexión entre el crédito y la obligación de restituir. Nuestro CC, carece de una doctrina general del DLR. Existen disposiciones dispersas que lo consagran, tal como ocurre en su símil francés. Se plantea la duda si el DLR tiene cabida sólo en los casos que la ley expresamente lo señala o en todos los casos en que concurran análogas condiciones. En nuestro derecho es indudable que el DLR requiere texto expreso de la ley. Así lo demuestra su expresa inclusión en determinados pasajes de la ley. Asimismo el 545 del CPC señala que se declarará judicialmente, en ciertos casos que conceden las leyes. Asimismo, siendo un privilegio, debe interpretarse como una institución de derecho estricto. Declaración judicial del DLR. El detentador no puede hacerse justicia por su propia mano. Para que surta efectos el DLR es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer. La retención debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del CBR respectivo. Cuando recae sobre muebles, el juez puede restringirlo a los que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios. Efectos del DLR. No están precisados en el CC. De las diversas disposiciones resulta sólo que el acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitución y conservar la cosa, hasta que se efectúen las prestaciones en su provecho. 37

En el 1942 habría una excepción: bienes que no están en poder del arrendador.

339 El CPC ha sido más explícito. Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada “serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan” (546 CPC). Tendrá así: (1) el derecho de venta de los bienes retenido; y (2) el derecho de preferencia. ¿Es el DLR underecho real? Es una cuestión debatida. Llama la atención que el CPC lo asimile a la prenda o hipoteca, para los efectos de la realización y de la preferencia. En cambio no otorga el derecho de persecución. Ambos derechos otorgados no son distintivos de los derechos reales. Todo acreedor tiene derecho a la venta (no sólo el de un derecho real) y existen derechos preferentes que no son reales. La característica típica de todo derecho real es el derecho de persecución de que el acreedor retencionario carece. El DLR supone que la cosa se encuentre en manos del acreedor. Si sale de sus manos, se torna inoperante. En algunos casos el DLR lo tiene el dueño de la cosa, razón por la cual, no se concebiría una garantía real sobre un bien propio. Oponibilidad a terceros del DLR. Es obvio que es oponible al deudor de la obligación que la retención garantiza. No es dudoso que sea oponible a otros acreedores. Ese fue el propósito al reputarlos empeñados o hipotecados. ¿Puede oponerse a los adquirentes de la cosa? Arrendatario, por mejoras retiene la cosa. El arrendador vende la cosa. ¿Podría oponer el DLR al adquirente?. No. i. El adquirente no es deudor. La obligación de indemnizar gravita sobre el antecesor en el dominio. ii. El DLR tiene carácter sui generis. Hay consagración en la ley de quiebras. Casos en que procede el DLR: ver páginas 226 a 228 de Meza Barros.  CONTRATOS ALEATORIOS Los contratos onerosos se clasifican en: a- Conmutativos: las prestaciones de las partes se miran como equivalentes, esto es, el beneficio que cada una recibe se reputa proporcionado al gravamen que soporta. b- Aleatorios: un acontecimiento de ocurrencia incierta, dependiente del azar, hace que los contratantes corran un riesgo de ganancia o pérdida. El contrato es aleatorio para ambas partes. La perspectiva de ganancia para una parte constituye una posibilidad de perdida para la otra. Principales contratos aleatorios. 2258: i. Contrato de seguros; ii. Juego; iii. Apuesta; iv. Constitución de renta vitalicia; y v. Constitución de censo vitalicio. El CC sólo se ocupa de los cuatro últimos. El seguro y el juego, están regidos por el Ccom y por leyes especiales. Someras ideas del contrato de seguro. 512 Ccom: el seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados. Se afirma por algunos que no sería aleatorio. Es un contrato de indemnización meramente. Nunca puede ser causa de ganancia.

340 Se puede analizar de forma distinta, sea considerándolo en particular o tomando en cuenta un cúmulo de asegurados. Las primas, hoy por hoy, se calculan sobre bases científicas y las aseguradoras a su vez se reaseguran y efectúan reservas. Lo único aleatorio sería la ocurrencia del siniestro. Otros contratos aleatorios. El CC sólo menciona los principales. El contrato es aleatorio, cada vez que en las prestaciones de las partes se encierra una contingencia de ganancia o pérdida. a) Es aleatoria la cesión de derechos litigiosos; b) Venta de la suerte o la venta en que se libere al vendedor de toda obligación de garantía; c) Venta de la nuda propiedad en cuanto es incierto el momento en que el comprador percibirá las ventajas de la cosa comprada. 

EL JUEGO Y LA APUESTA

El CC no los definió. El juego y la apuesta son contratos diferentes. - Juego: contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación. - Apuesta: es un contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una suma de dinero o realizará otra prestación en su favor. Ambos contratos difieren en el rol atribuido a las partes, activo en el juego y pasivo en la apuesta. Reglas aplicables al juego y la apuesta. El 2263 sólo se refiere al juego. El 2261 sólo es aplicable a la apuesta. Las restantes disposiciones son comunes a ambos contratos. 1. EL JUEGO Clasificación. I) Juegos lícitos: a) juegos de inteligencia; b) juegos de destreza física o corporal. II) Juegos ilícitos o de azar. Juegos ilítos o de azar. El legislador declara ilícito los juegos de azar: dependientes de la suerte. Objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar (1466). El ganador no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones que derivan de este juego; el perdedor puede rehusarse al pago por medio de la excepción de nulidad. Pero una vez satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de acción para recobrar ki que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. El Cº Penal considera ilícitos los juegos de azar que se practican en casa de juego de suerte, envite o azar. Para Meza Barros son civilmente ilícitos incluso los autorizados. Sólo se abstendrían de la sanción penal. Vial opina en contrario. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia. No repudia la ley este tipo de juegos, pero no cree prudente darles plena eficacia a las obligaciones q derivan de ellos. 2260: el juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción. Así, en los juegos lícitos en que predomina el esfuerzo intelectual, se generan obligaciones meramente naturales. Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado. a. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes (2262 y 1470-final); y b. Que no se haya ganado con dolo: trampa para obtener situación favorable. Juegos de destreza física o corporal. 2263: producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal (…) con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía. Estos juegos, generan obligaciones civiles perfectas, siempre que se encuentren cumpliendo con las leyes y reglamentos policiales.

341 La contravención de estas normas genera que el juez desechará la demanda en todo (2263-2). 2. LA APUESTA Clasificación. I) Apuesta lícita: no dan acción sino sólo excepción. Se rigen por las mismas normas que el juego en relación a la repetición. 2261: concepto peculiar del dolo: Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata. Los terceros que vinculan una prestación a las resultas de un juego de destreza o fuerza corporal, igualmente serán apostadores, por lo que carecerán de acción. II) Apuesta ilícita: incide en los juegos de envite o azar. Hay objeto ilícito en toda obligación contraída en juegos de azar, sea las que contraiga el jugador o un tercero apostador. 3. LA RENTA VITALICIA 2264: La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Caracteres. a) Oneroso: el obligado a pagar la renta contrae el compromiso a cambio de una contraprestación. b) Aleatorio: envuelve una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Dependerá del azar, de la duración de la vida del acreedor o de un tercero. c) Solemne: debe otorgarse por escritura pública. d) Real: no se perfecciona, sino por la entrega del precio. No es perfecto, mientras el acreedor no realiza previamente la prestación a cambio de la cual se le deberá la renta o pensión. e) Unilateral: es una característica propia de los reales. Solamente se obliga quien debe pagar la pensión vitalicia. La prestación de la contraparte no es obligación, sino requisito del contrato. Renta vitalicia a título gratuito. Las características anteriores son las del contrato regulado por el CC. Pero suele tener caracteres diferentes. a) La renta puede no tener un origen contractual, sino en un testamento: legado; b) Puede constituirse, a título gratuito, por acto entre vivos: donación; c) No sería necesariamente aleatoria, por lo recién mencionado. 2278: cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato aleatorio. Es una clasificación propia de los onerosos. d) La constitución de una renta vitalicia gratuita no es un contrato real: no es necesario la entrega de ningún precio que deba entregarse a cambio de la pensión. e) Se sujetará a las formas de los testamentos y de las donaciones. Precio de la renta vitalicia. La persona que ha contratado la renta, debe suministrar de antemano la prestación al futuro deudor. 2267: el precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consistir en dinero o en cosas raíces o muebles. La renta o pensión. Mientras que el precio puede consistir en dinero u otros bienes, la pensión no podrá ser sino en dinero (2267-2). La renta representa, en parte, los intereses del capital que el constituyente enajena a fondo perdido. Sin embargo, la ley no limita el monto de la pensión en relación con el capital (2268). Se diferencia con el mutuo, por el carácter aleatorio. Beneficiario de la renta. Generalmente se constituye a favor de la persona que paga el precio. Puede constituirse a favor de varias personas para que gocen de ella simultánea o sucesivamente.

342 Para impedir que la duración de la renta se extienda excesivamente, la ley exige que las personas que deben gozar de la renta existan al tiempo del contrato (2265). Cuando se pacta a favor de un tercero, estamos frente a una estipulación a favor de otro. Duración de la renta. La renta vitalicia se constituye, prácticamente, durante la vida de quien paga el precio. Su objetivo es asegurarle subsistencia mientras viva. Pero también puede estipularse que se deba durante la vida del otro contratante o de un tercero ajeno al contrato. Caso en que la renta se constituye por la vida de un tercero. Puede suceder que el tercero sobreviva a la persona que goza de ella. La renta subsiste y el derecho de percibirla corresponde a los sucesores. Condiciones que debe reunir la persona de quien depende la duración de la renta. Es indispensable que esta persona exista al tiempo de la celebración. 2266 y 2270. Efectos del contrato. Obligaciones del deudor de la renta. a) Pagar la renta 1. Se puede estipular que las rentas se paguen por períodos anticipados; 2. El deudor puede exigir en cada pago que se acredite la supervivencia de la persona de cuya existencia depende su duración (2275); 3. La renta, fruto civil, se devenga día a día (2276). Sin embargo, en caso de convenio de pago de renta anticipadamente, se deberá todo el año corriente, porque el deudor ya adquirió derecho de reclamarla. Consecuencias de la falta de pago de la renta. Tiene derecho el acreedor para compeler al deudor a cumplor. 2272. También goza del derecho para obligar al deudor moroso a prestar seguridades para el pago futuro. Carece del derecho de pedir la resolución por falta de pago. El deudor tampoco puede pedir que se deje sin efecto, aún ofreciendo restituir el precio. Las partes pueden modificar las reglas precedentes (2271). b) Suministrar las seguridades estipuladas. 2273:el deudor se obliga a rendir caución de que cumplirá su obligación de pagar la renta. Extinción de la renta vitalicia. a- Muerte de la persona de quien depende la duración de la renta: modo natural; b- Resolución del contrato en caso de que el deudor no preste seguridades estipuladas; y c- Prescripción. 2277: dejó de percibirse y demandarse por más de 5 años continuos. 4. EL CENSO VITALICIO Concepto. 2279: La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea. El censo vitalicio, se diferencia de la renta, en que la obligación de pagar la renta o pensión no pesa sólo en la persona que se obliga, sino sobre todo aquél que adquiera la finca sobre la cual se ha impuesto el gravamen. Se rige por las normas de la renta vitalicia y del censo. 2283 y 2279-2. Diferencias del censo vitalicio con el censo ordinario. CENSO ORDINARIO CENSO VITALICIO Perpetuo. Temporal. Se puede estipular que el censo se deba durante la vida natural de

343 varias personas que se designen, cesando con la del último sobreviviente. No valdrá para este objeto la designación de persona alguna que no exista al tiempo de fallecer el testador (cuando se constituyó por testamento), o de otorgarse la donación, o de perfeccionarse el contrato. Irredimible.

Es redimible: liberarse la propiedad, consignando el capital correspondiente. Divisible, cuando la finca acensuada se Indivisible. divida por causa de muerte. Puede reducirse cuando el valor de la No es susceptible de reducción. finca excede considerablemente al valor del capital impuesto

Beneficiario del censo vitalicio. Puede constituirse a favor de dos o más personas que lo gocen sucesiva o simultáneamente. El beneficiario, en todo caso, debe existir al tiempo de fallecer el testador, al aceptarse la donación, o al perfeccionarse el contrato, según sea el caso. DERECHO DE FAMILIA. TOMO I. RENÉ RAMOS PAZOS. INTRODUCCIÓN. 1. Concepto de familia. Familia: conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o parentesco. 2. Falta de una definición legal. No existe en nuestra legislación una definición de familia, salvo el del Art. 815 CC, para fines muy limitados (uso y habitación). 3. Concepto constitucional de familia. Art. 1º inc. 2º CPol. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.” Alcance de esta afirmación: A) Comprende tanto a la familia matrimonial como a la no matrimonial (Figueroa, Peña): a) Los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen la igualdad de todos los hijos. La ley también (Art. 33 CC). b) El Art. 1º LMC establece que el matrimonio es la base principal de la familia. B) Sólo se refiere a la familia basada en el matrimonio (Corral, Rosende): a) La CPol no lo precisó porque es algo obvio. b) Eso explica el silencio de la Comisión Constituyente. c) Los textos internacionales no hablan de la familia como una realidad abierta y descriptiva. d) Es absurdo pensar que el Estado deba propender al fortalecimiento de las uniones de hecho. 4. La familia no constituye persona jurídica.

344 El Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros. Pero no puede desconocerse que la familia es algo más que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de la voluntad.

5. Derecho de Familia. Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros. 6. Características del Derecho de Familia. a) Contenido eminentemente ético. Por ello encontramos preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles. b) Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados pueden surgir relaciones patrimoniales, pero son inseparables de ellos. c) Claro predominio del interés social sobre el individual. Consecuencias: 1) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público (imperativas, inderogables). 2) El principio de la autonomía de la voluntad no juega en el Derecho de Familia. 3) Existen relaciones de superioridad y recíprocamente dependencia: derechos de potestad. 4) Los demás derechos familiares son recíprocos. 5) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes. 6) Los derechos de familia son en sí y por regla general, inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. 7) Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. 8) La mayor parte de estos actos son solemnes. d) Principios que informan el Derecho de Familia en el CC. Evolución: 1) Matrimonio religioso e indisoluble: así era en la época de la dictación del CC. Con la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se produce la secularización del matrimonio. El último hito en la materia está en la LMC, que permite celebrar el matrimonio ante entidades religiosas, y también permite el divorcio. 2) Incapacidad relativa de la mujer casada: se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18.802. 3) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal: actualmente se mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas al patrimonio reservado de la mujer casada y a las limitaciones a las facultades con que el marido administra los bienes sociales. 4) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia: a partir de la Ley 19.585, la patria potestad corresponde al padre, la madre o ambos conjuntamente. 5) Filiación matrimonial fuertemente favorecida: en un principio no se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, y los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. La Ley 19.585 termina con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiación matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

345 7. Parentesco. Parentesco: relación de familia que existe entre dos personas. Puede ser de dos clases: a) Por consanguinidad: Art. 28 CC. “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.” b) Por afinidad: Art. 31 inc. 1º CC. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.” Dos reglas: 1) Los cónyuges no son parientes entre sí. 2) El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges. Línea: serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común (línea colateral) (Art. 27 inc. 2º CC). Grado: distancia que existe entre dos parientes. En el parentesco en línea recta se cuenta por el número de generaciones. En el parentesco colateral, se sube hasta el tronco común, y se baja al pariente cuyo grado se quiere conocer (Art. 27 inc. 1º CC). La línea y el grado en el parentesco por afinidad se califican por la línea y grado del marido o mujer con su consanguíneo (Art. 31 inc. 2º CC). CAPÍTULO I. DEL MATRIMONIO. 1. Definición. Art. 102 CC. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.” Elementos: a) El matrimonio es un contrato: hay diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio: 1) Es un contrato, pues el acuerdo de voluntades crea la relación jurídica, aunque es un contrato sui generis. Crítica: las normas que limitan la autonomía de la voluntad demuestran la diferencia entre el contrato y el matrimonio. Esta tesis no explica algunas características propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad. 2) Es un acto del Estado, que a través del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo es un presupuesto necesario. En nuestra legislación se aprecia que la función del oficial del Registro Civil es mucho mayor a la de un simple ministro de fe: es él quien los une. 3) El matrimonio es una institución. El acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. Una vez constituida, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la ley civil, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. Ramos Pazos cree que es un acto de Estado, lo que no contradice la idea de matrimonio institución. b) Es un contrato solemne (oficial civil, 2 testigos). c) Que celebran un hombre y una mujer: es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. d) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida: la palabra “actual” descarta las modalidades suspensivas; las expresiones “indisolublemente” y “por toda la vida” no corresponden a la realidad actual del matrimonio. e) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente: esto es importante, pues la finalidad no es sólo procrear.

346 2. Requisitos de existencia del matrimonio. a) Diversidad de sexo de los contrayentes. b) Consentimiento. c) Presencia del oficial del Registro Civil. Es importante distinguir entre la inexistencia y la nulidad, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo. 3. Matrimonio por poder. Art. 103 CC. “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.” En consecuencia, el mandato debe ser especial, solemne y determinado. 4. Requisitos de validez del matrimonio. a) Consentimiento libre y espontáneo: Art. 8º LMC. “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:” 1) Error: “1.° Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2.° Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y” 2) Fuerza: “3.° Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.” b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes: 1) Impedimentos dirimentes: obstan a la celebración del matrimonio, su omisión acarrea la nulidad del matrimonio. i)

Absolutos: obstan al matrimonio con cualquier persona. Art. 5° LMC. “No podrán contraer matrimonio:” a. “1.° Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;” La sanción civil es la nulidad; penalmente tipifica el delito de bigamia (Art. 382 CP). Si el primer matrimonio fue anulado, esa nulidad produce efecto cuando la sentencia está ejecutoriada. Si el nuevo matrimonio se celebra antes de eso, se incurre en el vicio, pero si la sentencia queda ejecutoriada después, se valida retroactivamente, siempre que el primer matrimonio no haya sido putativo. b. “2.° Los menores de dieciséis años;”

347 c. “3.° Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;” d. “4.° Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y” e. “5.° Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.” ii)

Relativos: sólo impiden el matrimonio con determinadas personas. a. Art. 6º LMC. “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.” De acuerdo a los Arts. 27 Ley 7.613 y 18 Ley 18.703 sobre Adopción, es nulo el matrimonio entre el adoptante y el adoptado, o entre el adoptado y el viudo o viuda del adoptante. b. Art. 7º LMC. “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.”

2) Impedimentos impedientes o prohibiciones: su incumplimiento no produce nulidad, sino otras sanciones. i)

Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio: Art. 105 primera parte CC. “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario…” Art. 106 CC. “Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.” a. Personas que deben prestar el consentimiento. 1. Hijos con filiación determinada: i. Padres; si falta uno, el otro (Art. 107 CC). ii. A falta de ambos, el(los) ascendiente(s) de grado más próximo. Si hay igualdad de votos, prefiere el favorable al matrimonio (Art. 107 CC). iii. A falta de todos ellos, el curador general. iv. A falta del curador, el oficial del Registro Civil. ¿Cuándo faltan los padres o ascendientes? (Arts. 109 y 110 CC) - Por fallecimiento. - Por demencia. - Por ausencia del territorio de la República. - Por ignorarse el lugar de su residencia. - Por haberse determinado judicialmente la filiación contra su oposición. - Por estar privados de la patria potestad por sentencia judicial. - Por estar inhabilitados para intervenir en la educación de los hijos por mala conducta.

348 2. Hijos con filiación no determinada: i. Curador general. ii. A falta de éste, el oficial del Registro Civil. 3. Hijo menor sujeto a adopción:  Ley 7.613: i. El adoptante. ii. Si falta, de acuerdo a las reglas generales (filiación determinada o no determinada).  Ley 18.705: i. Adopción plena: reglas generales (el adoptado es hijo). ii. Adopción simple: el adoptante tiene derecho de consentir.  Ley 19.620: reglas generales (el adoptado es hijo). b. Momento y forma de otorgar el consentimiento. Puede ser escrito (acompañado a la manifestación) u oral. Debe ser especial y determinado, es decir, debe indicar la persona con la cual se va a contraer matrimonio. Se puede dar por mandatario. c. Disenso. 1) Padre, madre o ascendientes: no necesitan justificarlo (Art. 112 inc. 1º CC). 2) Curador u oficial del Registro Civil: deben expresar causas, y el menor puede pedir que el disenso sea calificado por el juez (Art. 112 inc. 2º CC). Art. 113 CC. “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1.ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116; 2.ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3.ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4.ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5.ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6.ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.” d. Sanciones por la omisión del consentimiento. 1) El menor puede ser desheredado, no sólo por el ascendiente cuyo consentimiento se omitió, sino por todos los demás (Art. 114 1ª parte CC). 2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (Art. 114 2ª parte CC). 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió puede revocar las donaciones hechas al menor antes del matrimonio (Art. 115 inc. 1º CC). e. El oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la autorización está sujeto a sanciones penales (Art. 388 CP). ii) Impedimento de guardas.

349 Art. 116 CC. “Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.” iii) Impedimento de segundas nupcias. Art. 124 CC. “El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.” Art. 127 CC. “El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.” También hay sanciones penales para el que obtiene que el oficial del Registro Civil autorice el matrimonio (Art. 384 CP) y también para el oficial que lo autorice sin respetar el impedimento (Art. 388 CP). iv) Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado nulo. Art. 128 CC. “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.” Art. 130 inc. 2º CC. “Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.” c) Formalidades legales del matrimonio: 1) Matrimonio celebrado en Chile: i)

Formalidades previas: a. Manifestación (Art. 9º LMC): Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio ante él. Puede ser por escrito, oralmente o por lenguaje de señas. Puede hacerse ante cualquier oficial.

350 b. Información sobre finalidades del matrimonio (Art. 10 LMC)38: El oficial debe proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales. También debe prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, y comunicarles la existencia de cursos de preparación. c. Cursos de preparación (Art. 11 LMC): Persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vínculo. Los contrayentes pueden eximirse de ellos de común acuerdo, si declaran que conocen suficientemente esos derechos y deberes. d. Información de testigos (Art. 14 LMC): Comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.  Situación especial de las personas pertenecientes a una etnia indígena (Art. 13 LMC): pueden solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración del mismo se realicen en su lengua materna. En este caso, así como en el que alguno o ambos contrayentes no conozcan el idioma castellano o sean sordomudos, las gestiones se harán por medio de un intérprete.  Los matrimonios en artículo de muerte no requieren de los trámites previos (Arts. 10 y 17 inc. final CC). ii)

Formalidades coetáneas: Art. 15 LMC. “Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes.” a. Celebración ante oficial del Registro Civil: Art. 17 inc. 1º LMC. “El matrimonio se celebrará ante el Oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información.” En consecuencia, todo oficial civil es competente para la celebración del matrimonio. Lugar (Art. 17 inc. 2º LMC): 1. En el local de la oficina del oficial. 2. En el lugar que señalen los contrayentes, siempre que esté ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. b. Presencia de testigos: Art. 17 inc. 2º LMC. “La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, …”. Los testigos deben ser hábiles.

38

Maricruz G. de la T. le llama “comunicación”.

351 Art. 16 LMC. “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: 1.° Los menores de 18 años; 2.° Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3.° Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4.° Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5.° Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.” iii) Acto de celebración del matrimonio: Art. 18 LMC. “En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo. A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.” iv) Formalidades posteriores: Art. 19 inc. 1º LMC. “El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.” Los vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio no producen la nulidad del mismo.  En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar separación de bienes o participación en los gananciales.  Matrimonio celebrado ante entidades religiosas: para que produzca efectos civiles debe cumplir con los siguientes requisitos (Art. 20 LMC): a. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho público. b. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello. c. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. d. El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se haya celebrado, y debe cumplir las exigencias del Art. 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Señalar el decreto que concede personalidad jurídica de derecho público a la entidad religiosa. e. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil dentro de 8 días para su inscripción. 1. Quienes deben presentar el acta son los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. 2. El plazo es de 8 días corridos. Es un plazo de caducidad; si no se inscribe, el matrimonio no produce efecto civil alguno, es inexistente. 3. El plazo es para presentar el acta y para inscribir el matrimonio. f. Los comparecientes debe ratificar ante el oficial el consentimiento prestado ante el ministro del culto (sólo se ratifica lo que ya existe, por lo tanto la fecha del matrimonio es la del religioso, pues ahí se prestó el consentimiento).

352 Requisitos de la inscripción (Art. 40 ter Ley de Registro Civil): 1. Debe contener el acta de la entidad religiosa. 2. Debe señalar el documento que acredita la personería del ministro. 3. Debe constar que los contrayentes ratificaron el consentimiento. 4. Firma de los requirentes y del oficial. Sólo puede negarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. 2) Matrimonio celebrado en el extranjero (Art. 80 LMC): i)

Requisitos de forma: se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio.

ii)

Requisitos de fondo: también se rigen por esa ley, con 2 excepciones: a. Deben respetarse los impedimentos dirimentes; de lo contrario, puede declararse nulo el matrimonio en Chile. b. No tienen valor en Chile los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo.

iii) Efectos: son los mismos que si se hubiera celebrado en Chile, siempre que se trate de un hombre y una mujer. El cónyuge domiciliado en Chile puede exigir alimentos del otro ante los tribunales chilenos, conforme a la ley chilena, como del mismo modo puede hacerlo el cónyuge residente en el extranjero respecto del cónyuge domiciliado en Chile (Art. 82 LMC). Además, hay que tener presente la regla del Art. 135 inc. 2º CC, relativa al régimen matrimonial. 5. Separación de los cónyuges. a) Separación de hecho. 1) Forma de regular las consecuencias de la separación: i)

Regulación de común acuerdo: Art. 21 LMC. “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.” Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia (Art. 22 LMC): a. Debe constar por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: 1. Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario. 2. Acta extendida ante un oficial del Registro Civil. 3. Transacción aprobada judicialmente. b. Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción o anotación en un registro, la fecha del cese es aquella en que se cumpla tal formalidad.

ii)

Regulación judicial:

353 A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges puede pedir la regulación judicial. Puede pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias señaladas en el Art. 21 LMC (Art. 23 LMC). Es de competencia de los Tribunales de Familia, y se sujetan a su procedimiento. Aquí la fecha cierta del cese de la convivencia se produce con la notificación de la demanda (Art. 25 inc. 1º LMC). 2) Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia: i) Cuando el acuerdo de los cónyuges consta por escrito, por los instrumentos del Art. 22 LMC. ii) Cuando a falta de acuerdo, se demanda judicialmente (notificación de la demanda). iii) Cuando, habiendo uno de los cónyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia, se notifique al otro cónyuge. b) Separación judicial. 1) Causales de separación judicial: i)

Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (Art. 26 LMC). ii) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (Art. 27 LMC). Si la solicitud es conjunta, deben acompañar un acuerdo que regule sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser: a. Completo: regular todas las materias del Art. 21 LMC. b. Suficiente: resguardar el interés superior de los hijos, procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges. 2) Tribunal y procedimiento: Es de competencia de los Tribunales de Familia, y se sujetan a su procedimiento. Pero puede solicitarse en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones referidas en el Art. 23 LMC o una denuncia por violencia intrafamiliar (Art. 29 LMC). La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable. Los cónyuges casados en sociedad conyugal pueden solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estimen conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de sus miembros (Art. 30 LMC). 3) Contenido de la sentencia que declara la separación (Art. 31 LMC): i)

Debe pronunciarse sobre cada una de las materias del Art. 21 LMC, a menos que se encuentren reguladas o no proceda la regulación de alguna de ellas. Si las partes lo regularon, el juez debe revisar el acuerdo y subsanar las deficiencias de oficio. ii) Debe liquidar el régimen matrimonial existente si así se solicita y se rinda prueba suficiente. 4) Efectos de la separación judicial: Produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia. Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, momento a partir del cual es oponible a terceros, y los cónyuges

354 adquieren la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio (siguen casados, Art. 32 LMC). i) ii)

Se adquiere el estado civil de separado judicialmente. Subsisten los derechos y deberes entre cónyuges, salvo los incompatibles con la vida separada, que se suspenden, esto es, cohabitación y fidelidad (Art. 33 LMC). iii) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales (Art. 34 LMC). iv) No se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por culpa de un cónyuge (Art. 35 LMC). v) El cónyuge que dio lugar a la separación pierde el beneficio de competencia a que podría tener derecho (Art. 1626 N° 2 CC). vi) El cónyuge que dio causa a la separación por su culpa tiene derecho para que el otro le provea de lo necesario para su modesta sustentación (Art. 175 CC). vii) Ambos cónyuges debe proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades (Arts. 178 y 160 CC). viii) El hijo concebido durante la separación no goza de la presunción del Art. 184 CC de tener por padre al marido (Art. 37 CC), pero puede ser inscrito como hijo de los cónyuges, de común acuerdo. ix) Autoriza para revocar las donaciones hechas al cónyuge que dio causa a la separación (Art. 1790 CC). x) Los cónyuges pueden celebrar contratos de compraventa entre sí (Art. 1796 CC). xi) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido (Art. 2509 CC). xii) No puede concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación, mientras ésta subsista. 5) Reconciliación o reanudación de la vida en común: Puede producirse en dos momentos: i)

Mientras se tramita el juicio de separación (Art. 38 LMC): basta dejar constancia en el expediente, con lo que se pone fin al procedimiento.

ii)

Cuando ya hay sentencia (Art. 39 LMC): es necesaria una nueva sentencia que, a petición de ambos cónyuges, revoque la anterior. Debe inscribirse al margen de la inscripción matrimonial para que sea oponible a terceros. Pero si la separación se produjo porque uno de los cónyuges la solicitó por haber cesado la convivencia, basta que ambos dejen constancia de la reanudación en acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que sea oponible a terceros.

La reanudación no revive el régimen matrimonial que tenían antes, pero pueden pactar por una vez la participación en los gananciales (Art. 40 LMC). Además, no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación si se funda en hechos posteriores (Art. 41 LMC). 6. Extinción del matrimonio. Art. 42 LMC. “El matrimonio termina: 1.° Por la muerte de uno de los cónyuges; 2.° Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3.° Por sentencia firme de nulidad, y 4.° Por sentencia firme de divorcio.”

355 7. Plazos en la muerte presunta (Art. 43 LMC). a) 10 años desde la fecha de las últimas noticias. b) 5 años desde la fecha de las últimas noticias, si han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido. c) 5 años desde la fecha de las últimas noticias en caso de herida grave de guerra u otro peligro semejante. d) 1 año desde el día presuntivo de la muerte, en caso de pérdida de nave o aeronave o en caso de sismo o catástrofe. 8. Nulidad del matrimonio. a) Particularidades de la nulidad matrimonial: 1) No hay causales genéricas. La ley señala en forma precisa los vicios que la producen. 2) No cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa (opinión mayoritaria). 3) En el caso del matrimonio putativo, no se produce el efecto propio de la nulidad de volver las partes al estado anterior. 4) No rige la regla de que no puede pedir la nulidad el que contrató sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (Art. 1683 CC). Sin embargo, algunas sentencias la han aplicado en base a que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. 5) Por regla general, la acción de nulidad no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges. b) Causales de nulidad: 1) Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes (Art. 44 a) LMC). 2) Falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno de los contrayentes (Art. 44 b) LMC). 3) Matrimonio celebrado ante menor número de testigos o de testigos inhábiles (Art. 45 LMC). c) Acción de nulidad: 1) Es una acción de derecho de familia: es incomerciable, intransigible, y no cabe a su respecto el llamado a conciliación. 2) Titulares (Art. 46 LMC): i)

Regla general: cualquiera de los presuntos cónyuges.

ii) Excepciones: a. Matrimonio de una persona menor de 16 años: cualquiera de los cónyuges o sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por ambos cónyuges, sólo puede pedirla el o los que contrajeron matrimonio sin tener esa edad. b. Vicios del consentimiento: cónyuge víctima del vicio. c. Matrimonio en artículo de muerte: también los herederos del cónyuge difunto. d. Vínculo matrimonial no disuelto: también el cónyuge anterior o sus herederos. e. Impedimentos dirimentes relativos: cualquier persona en interés de la moral o la ley. 3) Prescripción (Art. 48 LMC): i)

Regla general: es imprescriptible.

356 ii) Excepciones: a. Matrimonio de una persona menor de 16 años: 1 año desde que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría de edad. b. Vicios del consentimiento: 3 años desde que desaparece el vicio. c. Matrimonio en artículo de muerte: 1 año desde el fallecimiento. d. Vínculo matrimonial no disuelto: 1 año desde el fallecimiento de uno de los cónyuges. e. Falta de testigos hábiles: 1 año desde la celebración. 4) Sólo puede intentarse en vida de los cónyuges, excepto en el caso del matrimonio en artículo de muerte o de vínculo matrimonial no disuelto. d) La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial (Art. 50 inc. 2º LMC). e) Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio: los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al momento de casarse. Consecuencias: 1) Si después de la celebración del matrimonio que se anuló, uno de los cónyuges contrajo un nuevo matrimonio, éste último es válido. 2) No se ha producido parentesco por afinidad. 3) No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges. 4) Las capitulaciones matrimoniales caducan. 5) No ha habido sociedad conyugal; se formó una comunidad. No debe haber reparto de gananciales. 6) La mujer no ha tenido el privilegio de la cuarta clase. 7) La filiación sería extramatrimonial (pero no es así, porque no se afecta).

9. Matrimonio putativo (Arts. 51 y 52 LMC). a) Requisitos: 1) Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe el matrimonio putativo). 2) Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. 3) Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges (conciencia de estar celebrando un matrimonio sin vicios). El matrimonio conserva el carácter de putativo mientras dura la buena fe. 4) Justa causa de error (error excusable). Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error. b) Efectos: Produce los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Hay que distinguir: 1) Efectos en relación con los hijos: El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres conserva la filiación matrimonial. Los efectos son permanentes, aunque desaparezca la putatividad. La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiación ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo.

357 2) Efectos en relación con los cónyuges: Son los mismos que el válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges. La buena fe cesa, respecto del cónyuge que demanda la nulidad, por el sólo hecho de presentar la demanda, y respecto del otro cónyuge, con la contestación de la demanda. Todo esto sin perjuicio de probarse que la buena fe se perdió antes. Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, puede optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas de la comunidad. El cónyuge de buena fe puede conservar las donaciones que por causa del matrimonio le hizo o prometió hacer el otro. CAPÍTULO II. DEL DIVORCIO. 1. Causales de divorcio. a) Causales de divorcio-sanción: Art. 54 LMC. “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común39. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1.° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2.° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio; 3.° Condena ejecutoriada por a comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; 4.° Conducta homosexual; 5.° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y 6.° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.” Frente a la demanda, el juez debe ponderar si hubo incumplimiento de los deberes, y si este incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en común. Las causales enumeradas no son taxativas. En estos casos, no es necesario un plazo del cese de la convivencia. b) Causales de divorcio-remedio (Art. 55 LMC): 1) Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio, completo y suficiente, de sus relaciones mutuas y para con los hijos.

39

Causal genérica.

358 2) Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos 3 años. Requisitos: i)

Cese efectivo de la convivencia conyugal: no basta el hecho material de la separación; se requiere el animus separationis (intención de no querer hacer vida común).

ii) Que el cese haya durado a lo menos 3 años. Esto sólo puede probarse: a. Por alguno de los instrumentos del Art. 22 LMC (escritura pública o acta protocolizada ante notario, acta ante oficial del Registro Civil, transacción aprobada judicialmente). b. Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas (Art. 25 inc. 1º LMC). c. Cuando uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos del Art. 22 LMC y se haya notificado al otro cónyuge (Art. 25 inc. 2º LMC). d. Cuando uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (Art. 25 inc. 2º LMC). iii) Que el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e hijos. Esta exigencia rige sólo si la parte demandada lo solicita. El incumplimiento reiterado e injustificado hará que la demanda sea rechazada. 2. Características de la acción de divorcio. a) b) c) d) e)

Pertenece exclusivamente a los cónyuges (Art. 56 inc. 1º LMC). Corresponde a ambos cónyuges, salvo que el divorcio sea por culpa de uno de ellos. Es irrenunciable (Art. 57 LMC). Es imprescriptible (Art. 57 LMC). Tiene que intentarse en vida de los cónyuges. El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación pueden ejercerla por sí mismos (Art. 58 LMC).

3. Efectos del divorcio. a) Produce efectos entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia, adquiriendo el estado civil de divorciados, que les habilita para casarse de nuevo. Para ser oponible a terceros debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial (Art. 59 LMC). b) Pone término al matrimonio, pero no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (Art. 53 LMC). c) Termina la sociedad conyugal (Art. 1746 N° 1 CC) o el régimen de participación de los gananciales (Art. 1792-27 N° 3 CC). d) Pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges (alimentos, sucesorios), sin perjuicio de que se fije una compensación (Art. 60 LMC). e) Autoriza para revocar las donaciones que por causa de matrimonio se haya hecho al cónyuge que dio causa al divorcio por su culpa (Art. 1790 CC). f) Habilita al cónyuge para pedir la desafección de un bien de su propiedad que esté declarado como bien familiar (Art. 145 inc. final CC). 4. Divorcio obtenido en el extranjero (Art. 83 LMC). a) El divorcio está sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al tiempo de interponerse la acción (de acuerdo a las reglas de derecho internacional privado).

359 b) Las sentencias de divorcio y nulidad dictadas en el extranjero serán reconocidas en Chile de acuerdo a las reglas generales, es decir, debe darse el exequátur. Pero no tienen valor en los siguientes casos: 1) Cuando no ha sido declarado por resolución judicial. 2) Cuando se opone al orden público chileno. 3) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley. Presunción de derecho de fraude a la ley_ cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena a pesar de que los cónyuges han tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 años anteriores a la sentencia si ambos aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los 5 años anteriores a la sentencia, si discrepan en el plazo del cese de la convivencia. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO. 1. Compensación económica40. Es el derecho que asiste a uno de los cónyuges (normalmente la mujer) cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa (Art. 61 LMC). a) Rubros a los que hay que atender para su fijación (Art. 62 LMC): 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Duración del matrimonio y de la vida en común. Buena o mala fe. Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Situación provisional y beneficios de salud. Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral. Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

b) Determinación de la procedencia y monto de la compensación: 1) Fijación por las partes (Art. 63 LMC): deben ser mayores de edad, y debe hacerse mediante escritura pública o acta de aveminiento, que se somete a la aprobación del tribunal. 2) Fijación por el tribunal (Art. 64 LMC): si no hay acuerdo, se puede pedir en la demanda o con posterioridad. c) Forma de pago de la compensación (Art. 65 LMC): El juez debe señalarla en la sentencia, y puede establecer las siguientes modalidades: 1) Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar una o varias cuotas. 2) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean del cónyuge deudor. Si no tiene bienes suficientes, el juez puede dividirlo en las cuotas que sean necesarias (Art. 66 LMC). d) En caso del divorcio-sanción, debe considerarse la culpabilidad del cónyuge: el juez puede denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal (Art. 62 inc. 2º LMC).

40

Aplicable a nulidad y divorcio.

360 e) Cuando la compensación se fija en cuotas, éstas se asimilan a los alimentos para efectos de su cumplimiento (a menos que se dé suficiente garantía de su efectivo y oportuno pago): el cónyuge deudor puede ser apremiado con multas, se puede decretar orden de arraigo, etc. (Art. 66 inc. 2º LMC) 2. Conciliación. Solicitada la separación o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, que persigue 2 objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja, y si ello no es factible, acordar las medidas relativas a los alimentos de los cónyuges e hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad (Art. 67 LMC). No cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia aceptar la demanda, o que ambas partes acuerden el divorcio. 3. Mediación. Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal al término de la audiencia de conciliación, salvo que estime que no sería útil (Art. 71 LMC). Características de la mediación: a) Debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en un registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de común acuerdo por las partes. b) Es voluntaria en el sentido de que por regla general sólo procede si las partes la piden. c) Los acuerdos que deriven de la mediación son voluntarios. d) Tiene un plazo máximo de 60 días, prorrogable por otros 60 si las partes lo piden de común acuerdo. e) Puede ser gratuita o remunerada. f) No procede en los juicios de nulidad. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LMC. Son normas procesales mientras no estén instalados los tribunales de familia. 1. Tribunal competente para conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o divorcio. a) Tribunal competente y procedimiento vigente hasta el 30/09/05: Es competente el juez de letras que ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio del demandado (Art. 1º transitorio, disposición 1ª LMC). Cuando los cónyuges soliciten de común acuerdo la separación, rigen para el procedimiento las reglas generales de los actos judiciales no contenciosos (Art. 1º transitorio, disposición 2ª LMC). El procedimiento en caso de separación, nulidad y divorcio es el juicio ordinario con algunas modificaciones (Art. 1º transitorio, disposición 3ª LMC). b) Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se inicien a partir del 01/10/05: Son competentes los Tribunales de Familia, y se tramitan de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario de la Ley 19.968. Reglas especiales:

361 1) Las acciones que tienen por objeto regular los alimentos, el cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular, y las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hayan sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda, deben deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional (Art. 89 LMC). 2) El llamado a conciliación debe incluir las materias señaladas en el Art. 67 inc. 2º LMC, aun cuando no se hubieren solicitado (Art. 90 LMC). 3) En el juicio de divorcio, si el juez advierte antecedentes que revelen que el matrimonio podría ser nulo, se lo hará saber a los cónyuges. Si alguno de ellos reclama la nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones (Art. 91 LMC). 4) Cuando la sentencia no sea apelada, debe elevarse en consulta (Art. 92 LMC). c) Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad y de divorcio perpetuo o temporal que al momento de entrar en vigencia la LMC se encontraban en tramitación: Continuarán sustanciándose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda, salvo que las partes pidan que se aplique el nuevo procedimiento (Arts. 3º y 4º transitorios LMC). Si estaban terminados por sentencia ejecutoriada estos juicios, las partes no quedan impedidas para ejercer las acciones de la LMC (Art. 5º transitorio LMC). 2. Legislación aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC. Pueden separarse judicialmente, anularse y divorciarse en conformidad a la LMC (Art. 2º transitorio LMC), con las siguientes salvedades: a) Las formalidades y las causales de nulidad se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración, pero no se puede invocar la causal de incompetencia del oficial civil. b) No rigen las limitaciones de los Arts. 22 y 25 LMC; el cese de la convivencia se puede probar por medios distintos a los señalados, salvo la confesión. 3. Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en vigencia la LMC se encontraren divorciadas temporal o perpetuamente. Tienen el estado civil de separados y se rigen por lo dispuesto en la LMC para los separados judicialmente (Art. 6º transitorio). 4. Incapacidad de los imputados que establecen los Arts. 7 y 78 LMC. Se entenderán hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la región respectiva (Art. 7º transitorio LMC). CAPÍTULO III. EFECTOS DEL MATRIMONIO. I. II. III. IV.

Relaciones personales de los cónyuges. Régimen matrimonial. Filiación matrimonial. Derechos hereditarios. TÍTULO I. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. El CC les otorga derechos y les impone deberes de contenido eminentemente moral.

362 Art. 131 CC. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.” Art. 133 CC. “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.” Art. 134 CC. “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.” Tienen características especiales: a) En general son deberes positivos. b) Afectan sólo a los cónyuges. c) Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges. 1. Deber de fidelidad. Esto significa no tener relaciones sexuales con terceros. Art. 132 inc. 1º CC. “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.” Sanciones: a) Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en común, es causal de separación judicial y de divorcio. b) La mujer casada bajo sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes. 2. Deber de socorro. Se deben alimentos de acuerdo al Art. 321 N° 1 CC. Pueden darse diversas situaciones de los cónyuges: a) Casados bajo sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial: el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, con cargo a la sociedad conyugal (Art. 1740 N° 5 CC). b) Separados de bienes o participación en los gananciales: los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas (Arts. 134 y 160 CC). c) Separados judicialmente: el cónyuge que dio lugar a la separación por su culpa tiene derecho a que el otro le provea de lo necesario para su modesta sustentación (Art. 175 CC). d) Separados de hecho: igual que los separados de bienes. e) Matrimonio nulo: cesa la obligación de prestarse alimentos. f) Divorciados: también cesa la obligación. Sanciones: 1) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes. 2) Si el incumplimiento es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en común, el cónyuge afectado puede demandar la separación judicial o el divorcio. 3. Deber de ayuda mutua. Consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente. Sanción: autoriza a la mujer para pedir la separación judicial de bienes.

363 4. Deber de respeto recíproco. El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en común, constituye causal para demandar la separación judicial. Si lo incumple el marido, la mujer puede pedir la separación de bienes. 5. Deber de protección recíproca. Misma sanción que el anterior. 6. Derecho y deber de vivir en el hogar común. En cuanto a la sanción por el incumplimiento, se han dado diversas soluciones: a) El cónyuge incumplidor debe pagar una indemnización. No es buena solución por la dificultad de precisar los perjuicios. b) Se puede exigir el cumplimiento con auxilio de la fuerza pública. Tampoco es buena, porque se requeriría el permanente auxilio de la fuerza pública, lo que la hace impracticable. Además, es contraria a la libertad personal. c) Si es la mujer la que incumple, cesaría la obligación del marido de darle alimentos (la mora purga la mora). Esta sanción no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de Familia. En todo caso, puede llegar a constituir una causal de separación judicial y de divorcio. La excepción al deber (“que a alguno de ellos le asistan graves razones para no hacerlo”) debe ser apreciada por el juez en cada caso. 7. Deber de cohabitación. Es la obligación que tienen los cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí. El incumplimiento grave y reiteradote este deber puede llegar a constituir una causal para demandar la separación judicial y el divorcio. 8. Auxilios y expensas para la litis. Art. 136 CC. “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.” a) Obligación recíproca de proporcionarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales: ha sido entendida no como obligación de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios. Ej. Colaborar en la obtención de medios de prueba. Pero esto es discutido, pues algunos piensan que incluye las expensas. b) Obligación del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que ésta siga en contra de él. Requisitos: 1) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la acción deducida ni la condición procesal de cada uno. 2) Sólo cabe si los cónyuges están casados en sociedad conyugal. 3) La mujer debe carecer de bienes suficientes para atender por sí misma este gasto. TÍTULO II. RÉGIMEN MATRIMONIAL. 1. Definición.

364 Régimen matrimonial: estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros. Consecuencias: a) El régimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurídicas articuladas en un sistema base del ordenamiento económico del lugar. b) Este estatuto regula los intereses económicos de los cónyuges entre sí. Las relaciones extrañas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del régimen matrimonial. c) El régimen matrimonial actúa también como medida de protección de los terceros. 2. Distintos regímenes matrimoniales. a) Régimen de comunidad de bienes: todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio y los que adquieren durante él constituyen una masa común que pertenece a ambos, y que se divide una vez disuelta la comunidad. 1) Comunidad universal: todos los bienes, sin distinción alguna, forman el fondo común. 2) Comunidad restringida: sólo algunos bienes pasan a ser comunes. i) Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias: se excluyen los bienes raíces aportados y los adquiridos durante el matrimonio a título gratuito. ii) Comunidad restringida de ganancias únicamente: sólo ingresan al haber común los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, y los frutos de estos y de los bienes propios. A este régimen corresponde la sociedad conyugal chilena. b) Régimen de separación de bienes: hay 2 patrimonios; el del marido y el de la mujer. No hay patrimonio común. En Chile, existe como régimen alternativo. c) Régimen sin comunidad: cada cónyuge conserva sus bienes, pero todos son administrados por el marido, salvo los reservados, que administra la mujer. d) Régimen dotal: hay dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio, y los parafernales, que la mujer conserva en su poder y administra. e) Régimen de participación en los gananciales: durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos. 1) Comunidad diferida: terminado el régimen, se produce ipso iure una comunidad que integran todos los bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges, y que se reparten por partes iguales. 2) Variante crediticia. A. SOCIEDAD CONYUGAL. 1. Concepto. Sociedad conyugal: sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio (Art. 135 inc. 1º CC). La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en contra es nula. Excepción: personas casadas en el extranjero se miran en Chile como separadas de bienes, salvo que inscriban su matrimonio y pacten la sociedad conyugal (Art. 135 inc. 2º CC). 2. Naturaleza jurídica.

365 a) Es una sociedad. Pero hay muchas diferencias esenciales: 1) Debe existir diferencia de sexo. 2) No hay obligación de hacer aportes. 3) La administra siempre el marido. 4) Las utilidades se reparten por mitades. 5) No se puede pactar por un plazo determinado. b) Es una comunidad. Pero es muy distinta: 1) Mientras dura, la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales. 2) La comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. c) Es una persona jurídica. Pero esto no es cierto, porque frente a los terceros sólo existe el marido. d) Se trata de una institución sui generis con características propias. Tal vez a lo que más se parece es a un patrimonio de afectación. 3. Capitulaciones matrimoniales. a) Concepto. Capitulaciones matrimoniales: convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (Art. 1715 inc. 1º CC). b) Características. 1) 2) 3) 4)

Son convenciones (pueden ser contratos si realmente crean derechos y obligaciones. Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos. Constituyen un acto jurídico dependiente. Por regla general, son inmutables.

c) Consentimiento y capacidad. El consentimiento puede prestarse personalmente o a través de mandatarios, pero no a través de un representante legal. La capacidad es la misma que se requiere para casarse, pero si es menor de edad, requiere la autorización de las personas que deben consentir en el matrimonio (Art. 1721 CC), y si tiene por objeto renunciar a los gananciales, enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, se requiere autorización judicial. d) Solemnidades (Art. 1716 inc. 1º CC). 1) Si se celebran antes del matrimonio: i) Escritura pública. ii) Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial (esto es solemnidad, no requisito de publicidad). iii) Que la subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes. 2) Si se celebran en el acto del matrimonio: basta que el pacto conste en la inscripción del matrimonio. e) Modificación. Inmutabilidad.

366 Sólo pueden modificarse antes de celebrarse el matrimonio, con las mismas solemnidades con que se otorgaron (Art. 1722 CC). La excepción está en el Art. 1723 CC, que permite modificar el régimen matrimonial bajo el cual se casaron: 1) Si se casaron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por cualquiera de los otros 2. 2) Si se casaron con separación de bienes, pueden sustituirlo por participación en los gananciales. 3) Si se casaron en participación en los gananciales, pueden sustituirlo por separación de bienes. Está expresamente prohibido volver a la sociedad conyugal. f)

Objeto. 1) Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio: sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales. 2) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio: pueden tener variados objetos. Ej. Acordar separación total o parcial de bienes, renuncia de los gananciales, etc. El límite es que no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni ir en detrimento de los derechos y obligaciones legales de los cónyuges entre ellos y respecto de los hijos (Art. 1717 CC).

4. Haber de la sociedad conyugal. Haber o activo de la sociedad conyugal: bienes que la componen. a) Haber absoluto. Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. Está compuesto por: 1) Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (Art. 1725 N° 1 CC):  Cuando el servicio se comienza a prestar soltero y se termina casado, hay que distinguir: i) Si el trabajo es divisible: corresponde a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia. ii) Si el trabajo es indivisible: el honorario se entiende devengado cuando el servicio esté terminado.  Donaciones remuneratorias: aquellas que expresamente se hacen en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse (Art. 1433 CC). Para determinar el destino de estas donaciones hay que distinguir (Art. 1738 CC): i) Donación inmueble: a.Si corresponde a servicios que dan acción: ingresa al haber absoluto. b.Si no dan acción: ingresa al haber propio. ii) Donación mueble: a. Si dan acción: ingresa al haber absoluto. b. Si no dan acción: ingresan al haber relativo. En caso de que las remuneraciones las perciba la mujer en el ejercicio de un trabajo, profesión o industria separada de su marido, será ella quién administre estos bienes (Art. 150 CC), pero eso no le quita el carácter de sociales.

367 2) Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (Art. 1725 N° 2 CC).  Fundamento de que se incluyan: i) Están destinados a atender las necesidades de la familia. ii) Si la sociedad es obligada a pagar las cargas y reparaciones fructuarias de los bienes propios y sociales, es razonable que los frutos ingresen a la sociedad.  Modo de adquirir estos frutos por parte de la sociedad conyugal: i) Fruto producido por un bien social: accesión. ii) Fruto producido por un bien propio: ley.  Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (Art. 810 CC): la doctrina sostiene que no se trata realmente de un derecho de usufructo. Si así fuera, cuando el marido enajena los bienes de la mujer, estaría enajenando la nuda propiedad, lo que no es cierto. En cuanto a la inembargabilidad de este usufructo, lo que es inembargable es el usufructo en sí mismo (Art. 2466 CC), pero los terceros pueden embargar los frutos (que han ingresado al haber absoluto), con la limitación de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. 3) Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (Art. 1725 N° 5 CC).  No importa si se adquiere a nombre del marido o de la mujer, lo importante es que el título traslaticio se haya celebrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que sea oneroso.  Aplicaciones especiales: i) Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, a título oneroso, un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien adquirido ingresa a la sociedad conyugal, a menos que con el propio forme una heredad o edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño (pierden su individualidad). En este caso, la sociedad y el dueño del inmueble propio pasan a ser copropietarios del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporación (Art. 1728 CC). ii) Si el cónyuge es comunero con otras personas de un bien propio, y vigente la sociedad conyugal adquiere las demás cuotas a título oneroso, se mantiene la indivisión entre ese cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al cónyuge y lo que le haya costado la adquisición del resto (Art. 1729 CC). 4) Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1730 CC), a menos que sea aplicable el Art. 150 CC. 5) La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. b) Haber relativo. Lo forman aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la liquidación. Está compuesto por:

368 1) Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1725 N° 3 CC).  Se debe pagar la correspondiente recompensa, que de acuerdo al Art. 1734 CC, debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo.  Pese a que el Art. 1725 N° 3 CC no dice que la adquisición deba hacerse a título gratuito, esto es lógico porque, de lo contrario, ingresaría al haber absoluto. 2) Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1725 N° 4 CC).  Aquí tampoco dice que deba ser a título gratuito, pero ello está establecido en los Arts. 1726 inc. 2º y 1732 inc. 2º CC.  La recompensa se entera en valor reajustado.  Los cónyuges pueden eximir de este ingreso al haber relativo una parte de sus bienes muebles, designándolos en las capitulaciones matrimoniales. 3) Tesoro (Art. 1731 CC).  La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo.  La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%): i) Ingresa al haber relativo si el terreno era propio de un cónyuge. ii) Ingresa al haber absoluto si el terreno era social, como veíamos antes. 4) Donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el servicio prestado no daba acción en contra de la persona servida (Art. 1738 inc. 2º CC). 5) Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. 5. Haber propio o personal de cada cónyuge. Está compuesto por: a) Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio. Si el bien se adquiere durante la sociedad conyugal, aunque sea a título oneroso, no pertenece a ella cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella (Art. 1736 CC). En consecuencia, no pertenecen a la sociedad: 1) Las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique en ella (Art. 1736 N° 1 CC). 2) Los bienes (raíces) que los cónyuges poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación o por otro medio legal (Art. 1736 N° 2 CC). 3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación (Art. 1736 N° 3 CC).

369 4) Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica (Art. 1736 N° 4 CC). 5) El derecho de usufructo (sobre un bien raíz) que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge (Art. 1736 N° 5 CC). 6) Lo que se paga (inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (Art. 1736 N° 6 CC). 7) Los bienes que un cónyuge adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se haya prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el Art. 1703 CC. Aquí lo que se ha querido es que se trate de una promesa oponible a terceros, sea por el Art. 1703 CC o por el Art. 419 COT. Esta disposición no es taxativa. Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la respectiva recompensa. b) Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal (Arts. 1726 y 1732 CC). Las adquisiciones a título gratuito hechas por ambos cónyuges simultáneamente no aumentan el haber social, sino el de cada cónyuge. c) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales (Art. 1725 N° 4 inc. 2º CC). d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges (Art. 1727 N° 3 CC). i)

Si el aumento es por causas naturales: el cónyuge no debe nada a la sociedad (Art. 1771 inc. 2º CC). ii) Si el aumento proviene de la mano del hombre: se genera una recompensa para la sociedad conyugal (Art. 1746 CC). e) Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de la disolución. f)

Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores (Art. 1727 N° 1 y 2 CC). 1) Subrogación de inmueble a inmueble (Art. 1733 inc. 1º CC): i)

Por permuta. Requisitos: a. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio. b. Que, vigente la sociedad conyugal, se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble. c. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar. d. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe. e. Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en bienes de la mujer.

ii) Por compra. Requisitos:

370 a. b. c. d.

Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz. Que este bien se venda y que con el producto de la venta se compre otro inmueble. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y del inmueble que se compra. e. Autorización de la mujer si el bien que se subroga es de ella. 2) Subrogación de inmueble a valores. Requisitos: i) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales, o en una donación por causa de matrimonio (hecha por un cónyuge al otro o por un tercero). ii) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia también del ánimo de subrogar (doble declaración). iii) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere. iv) Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer, ésta preste su autorización.  Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes. Puede producirse: i) Que no haya subrogación porque el saldo a favor o en contra de la sociedad excede a la mitad del precio del inmueble que se recibe: el bien que se recibe ingresa al haber absoluto, y la sociedad queda obligada a recompensar al cónyuge por el precio del inmueble o valores enajenados, conservando éste el derecho a subrogar comprando otro inmueble (Art. 1733 inc. 6º CC). ii) Que habiendo subrogación, el bien adquirido sea de menor valor que el inmueble o valores enajenados: el cónyuge dueño adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal. iii) Que habiendo subrogación, el bien adquirido sea de mayor valor que el inmueble o valores enajenados: el cónyuge debe pagar una recompensa a la sociedad. 6. Pasivo de la sociedad conyugal. a) Pasivo real o absoluto: Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin derecho a recompensa. La deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como de la contribución a la deuda. Está constituido por: 1) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (Art. 1740 N° 1 CC). 2) Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o de ésta (Art. 1740 N° 2 CC): i)

Deuda contraída por el marido: situación normal, porque administra la sociedad conyugal.

ii) Deuda contraída por la mujer con autorización del marido: hoy en día, no tiene sentido a menos de entender que se trata de un mandato. iii) Deuda contraída por la mujer con autorización judicial: se relaciona con el Art. 138 CC, que autoriza a la mujer para actuar respecto de los bienes del marido, sociales y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, cuando al marido le afecta un impedimento que no es de larga o indefinida duración. En este caso, la mujer obliga al marido respecto de

371 sus bienes y de los sociales como si el acto fuera del marido, y se obliga ella en sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que le reporte el acto. iv) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido (Art. 1751 CC): esta deuda es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente, de la sociedad. Pero si la mujer contrata a nombre propio, la deuda sólo puede hacerse efectiva en su patrimonio reservado (Art. 2151 CC). v) Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer: deben cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se pruebe que el contrato cedió en utilidad personal de la mujer (Art. 1751 inc. final CC). vi) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer, de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (Art. 137 inc. 2º CC). 3) Deudas generadas por contratos accesorios (Art. 1740 N° 2 inc. 2º CC): i)

El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad conyugal: la sociedad es obligada al pago de la deuda.

ii) El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena: requiere de autorización de la mujer. Si no la obtiene, obliga sus bienes propios; si la obtiene, la deuda es de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa. iii) El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de uno de los cónyuges: la sociedad está obligada al pago, con derecho a recompensa (pasivo relativo). 4) Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (Art. 1740 N° 4 CC): Debe aplicarse las normas del usufructo: corresponden a la sociedad conyugal las expensas ordinarias de conservación y cultivo (Art. 795 CC), y las cargas periódicas (Art. 796 CC). En cuanto a las reparaciones mayores, corresponden a la sociedad si se trata de un bien social; si el bien es propio de un cónyuge, también corresponden a ella, pero con derecho a recompensa. 5) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (Art. 1740 N° 5 CC): i) Gastos de mantenimiento de los cónyuges: son de cargo de la sociedad conyugal. ii) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes: de acuerdo al Art. 230 CC, son de cargo de la sociedad conyugal. a. Gastos de mantenimiento: alimentación, habitación, vestido, salud, etc. b. Gastos de educación: enseñanza básica, media y profesional o universitaria. 1. Ordinarios: son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tenga bienes propios. Sólo se pueden sacar bienes del hijo en caso necesario. 2. Extraordinarios: deben pagarse con los bienes del hijo, si los tiene, y sólo en cuanto le hayan sido efectivamente útiles. Si no, debe pagarlos la sociedad conyugal. c. Gastos de establecimiento: son de cargo de la sociedad conyugal cuando el hijo carece de bienes propios y no conste de modo auténtico que los cónyuges han querido que se saquen de sus bienes propios. iii) Gastos para atender a otras cargas de familia: alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges, pero el juez puede moderar este gasto si le parece excesivo. Si son excesivos y los paga la sociedad conyugal, es con derecho a recompensa por el exceso.

372 6) Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (Art. 1740 inc. final CC). Son de cargo de la sociedad conyugal, a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que serían de cargo del marido. b) Pasivo aparente o relativo: Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar, pero no soportar, adquiriendo una recompensa en contra del cónyuge deudor. La deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pero es personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda. Esta integrado por las deudas personales de los cónyuges (Art. 1740 N° 3 CC). Ej. 1) Deudas anteriores al matrimonio. 2) Deudas contraídas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. 3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito. 4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges. 7. Recompensas. a) Concepto: Recompensa: conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden. b) Objetivos: 1) 2) 3) 4)

Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas de otro. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los 3 patrimonios. Proteger a la mujer contra los abusos del marido.

c) Clasificación: 1) Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal. Razones: i) La sociedad pagó una deuda personal (Art. 1740 N° 3 CC). ii) El cónyuge adquirió un inmueble subrogándolo, y el valor del bien adquirido es mayor al que subrogó (Art. 1733 CC). iii) Se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa (Art. 1746 CC). iv) El cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas (Art. 1745 CC). v) El cónyuge hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común. vi) La sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito del cónyuge (Art. 1748 CC). vii) Precios, saldos, costas y expensas que se hicieron en la adquisición o cobro de los bienes o créditos del cónyuge (Art. 1745 CC).

373 2) Recompensa debida por la sociedad conyugal al cónyuge. Razones: i) Especies muebles o dineros que aportó o adquirió a título gratuito (Art. 1725 N° 3 y 4 CC). ii) Enajenación de un bien propio durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1741 CC). iii) Subrogación en que el bien adquirido era de menor valor (Art. 1733 CC). iv) Expensas de educación o establecimiento de un cónyuge se sacaron de los bienes propios de un cónyuge, sin que aparezca el ánimo de éste de soportarlas (Art. 1744 CC). 3) Recompensas debidas por los cónyuges entre sí: cuando se han beneficiado indebidamente a costa del otro, o cuando con dolo o culpa se han causado perjuicios. d) Prueba: El que alega una recompensa debe probar los hecho en que se funda (Art. 1698 CC). Sirven todos los medios de prueba, salvo la confesión, que se mirará, no obstante, como una donación revocable (Art. 1739 CC).  Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado (Art. 1734 CC).  Recompensas no son de orden público: 1) Los cónyuges pueden renunciar a ellas. 2) Se puede convenir otra forma de calcularlas o pagarlas. 8. Administración ordinaria de la sociedad conyugal. Corresponde al marido (Arts. 1749, 1752 y 1754 inc. final CC). a) Administración de los bienes sociales: Principio general: el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y en tal carácter administra esos bienes (Art. 1749 CC). Limitaciones: 1) Limitaciones impuestas en las capitulaciones matrimoniales: no pueden tener una amplitud tan grande que prive al marido de la administración. 2) Limitaciones impuestas en el Título XXII del Libro IV: el marido necesita la autorización de la mujer para realizar los siguientes actos: i)

Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales (Art. 1749 inc. 3º CC): a. Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada. b. Sólo se refiere a los bienes raíces, y sociales. Puede ser una cosa corporal o incorporal. c. La autorización debe darse para la celebración del título traslaticio que antecede a la tradición. d. La jurisprudencia también ha exigido la autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz.

ii)

Gravamen voluntario de bienes raíces sociales (Art. 1749 inc. 3º CC).

iii)

Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social (Art. 1749 inc. 3º CC).

iv)

Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer (Art. 1749 inc. 3º CC).

374 v)

Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales (Art. 1749 inc. 4º CC): el marido no puede hacer donaciones de bienes sociales sin autorización de la mujer, salvo que fueren de poca monta (Art. 1735 CC).

vi)

Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se trata de predios urbanos, o más de 8 años si se trata de predios rústicos (Art. 1749 inc. 4º CC): deben computarse las prórrogas para el cálculo.

vii)

Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros (Art. 1749 incs. 5º y 6º CC). No es necesaria la autorización de la mujer en los casos en que la celebración de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, la responsabilidad solidaria o subsidiaria (Ej. Endoso de la letra de cambio).

 Características de la autorización de la mujer (Art. 1749 inc. 7º CC): i) ii) iii) iv) v)

Específica: la que se da para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas. Solemne: otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exige esta solemnidad. Puede darse personalmente o por mandatario, que debe ser especial y solemne, en los términos recién señalados. Puede ser suplida por la justicia (Art. 1749 inc. final CC). 2 casos: a. Negativa de la mujer sin justo motivo. b. Impedimento de la mujer, si de la demora se siguiere perjuicio. Debe ser previa: anterior al acto o simultánea con su celebración.

 Se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en el acto, ya sea como parte o de otra manera (Ej. Testigo). Si el acto consta por escrito, la mujer debe comparecer y suscribir el instrumento.  Sanción si se omite la autorización: i) Regla general: nulidad relativa (Art. 1757 CC). ii) Excepciones: a. En el caso del arrendamiento, la sanción es la inoponibilidad más allá de los plazos señalados. b. En el caso de las cauciones, la sanción es que el marido sólo obliga sus bienes propios.  Titulares de la acción de nulidad o inoponibilidad y plazos: pueden entablarlas la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad del titular, pero no se puede pedir pasados 10 años de la celebración del acto (Art. 1757 CC).  Situación de la mujer que celebra un contrato de sociedad: i)

Si era socia al momento de casarse: sus derechos en la sociedad son muebles, por lo que ingresan al haber relativo y los administra el marido. Pero esto puede no convenir a los socios, por lo que se puede pactar, al celebrar la sociedad, que si la mujer se casa, la sociedad se extinga. Si nada se dice, el marido ejerce los derechos. Si la mujer era administradora de la sociedad, ella continúa administrando. ii) Si lo celebra casada: a. Puede actuar dentro de su patrimonio reservado, caso en que se rige por el Art. 150 CC.

375 b. Si no tiene este patrimonio, no va a poder cumplir con su obligación de hacer los aportes (porque no tiene bienes bajo su administración), a menos que el marido consienta. Si no acepta, los demás pueden pedir la disolución de la sociedad. c. Si tiene algunos de los patrimonios especiales de los Arts. 166 o 167 CC, puede celebrar el contrato obligando esos bienes.  Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración de los bienes sociales y los obliga: i) Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (Art. 137 inc. 2º CC). ii) Caso de la administración extraordinaria de la sociedad (Art. 138 inc. 1º CC). iii) Caso de impedimento del marido que no sea de larga o indefinida duración y de la demora se siguiere perjuicio (Art. 138 inc. 2º CC): requiere autorización judicial. iv) Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido. v) Caso en que la mujer contrata respecto de bienes muebles, en que el tercero está de buena fe y se le ha hecho la tradición del bien, siempre que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción (Art. 1739 incs. 4º y 5º CC). b) Administración de los bienes propios de la mujer: Art. 1754 inc. final CC. “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.” 1) Sanción a esta norma: hay que determinar si es prohibitiva o imperativa. La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta. 2) Fundamento de la administración del marido: los frutos de los bienes de la mujer ingresan al haber absoluto, por eso los administra el marido. 3) Facultades del marido: son más limitadas, porque administra bienes ajenos. i) Responde de culpa leve. ii) La mujer puede obligarlo a rendir cuenta. iii) Limitaciones: a. Aceptación y repudiación de una herencia o legado deferido a la mujer: requiere consentimiento de la mujer (Art. 1225 CC). Sanción: nulidad relativa. b. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer: requiere su consentimiento (Art. 1411 CC). Misma sanción. c. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer: requiere su consentimiento o de la justicia en subsidio (Art. 1326 CC). Sanción: nulidad relativa. Puede también pedirla la mujer, porque es la forma de hacer efectiva la acción de partición, y la mujer es plenamente capaz para intentar acciones. d. Partición de bienes en que tiene interés la mujer: para provocar la partición, requiere el consentimiento de la mujer, si es mayor de edad y no está imposibilitada, o de la justicia en subsidio (Art. 1322 CC). Sanción: nulidad relativa. Puede también pedirla la mujer. e. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie: requiere consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio si está imposibilitada (Art. 1755 CC). Sanción: nulidad relativa.

376 f.

Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos y rústicos: requiere autorización de la mujer, o de la justicia en subsidio si está impedida o imposibilitada (Art. 1756 CC). Sanción: inoponibilidad.

g. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer: requiere su consentimiento, con los mismos requisitos que cuando se trata de un bien social (Art. 1754 CC). Sanción: nulidad relativa. 4) Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenación de un bien propio de la mujer: Art. 138 bis incs. 1º y 2º CC. “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma. En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.” Ahora, si el marido está impedido para dar la autorización, la mujer puede pedir autorización al juez, de acuerdo al Art. 138 CC. 9. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Art. 138 inc. 1º CC. “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4.º del título De la sociedad conyugal.” Art. 1758 CC. “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.” Lo que tipifica a la administración extraordinaria es que la ejerce un curador del marido o de sus bienes. Normalmente será la mujer. a) Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria: cuando se ha designado un curador al marido, lo que ocurre por las siguientes razones: 1) Por ser menor de 18 años. 2) Por estar declarado en interdicción. 3) Por encontrarse ausente. b) A quién corresponde la administración: 1) A la mujer: cuando sea nombrada curadora, lo que ocurre cuando el marido es: i) Demente. ii) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. iii) Menor de edad. 2) A un tercero: cuando sea nombrado curador, lo que ocurre por las siguientes razones:

377 i) ii)

Incapacidad o excusa de la mujer para ser ella curadora. En este caso, puede pedir la separación judicial de bienes, siempre que ambos cónyuges sean mayores de edad (Art. 1762 CC). Marido declarado en interdicción por disipación.

c) Facultades con que se ejerce la administración: 1) Administración por un tercero: se trata simplemente de un curador que está administrando bienes ajenos; se rige por las reglas propias de los curadores. 2) Administración por la mujer: i)

Administración de los bienes sociales: a. Regla general: administra con las mismas facultades del marido. b. Limitaciones: requiere autorización judicial con conocimiento de causa para realizar los siguientes actos: 1. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales (Art. 1759 inc. 2º CC). 2. Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales (Art. 1759 inc. 3º CC), pero no para donaciones de poca monta. 3. Otorgar cauciones respecto de terceros (Art. 1759 inc. 6º CC). 4. Dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de 5 u 8 años según se trate de predios urbanos o rústicos (Art. 1761 CC). La sanción a los 2 primeros es la nulidad relativa. En el tercero, sólo obliga sus bienes de los Arts. 150, 166 y 167 CC. Para el último, es la inoponibilidad al marido o sus herederos. Los actos realizados sin infracción, obligan a la sociedad y al marido, salvo que se hagan en negocio personal de la mujer.

ii)

Administración de los bienes propios del marido: los administra de acuerdo a las reglas de los curadores, por lo que debe rendir cuentas.

d) Término de la administración extraordinaria: Art. 1763 CC. “Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.” 10. Disolución de la sociedad conyugal. a) Causales: 1) Muerte natural de uno de los cónyuges (Art. 1764 N° 1 CC): Se disuelve el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal. 2) Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido (Art. 1764 N° 2 CC): La sociedad se reputa disuelta en el día presuntivo de la muerte, y hay que estarse a esa fecha para efectos de proceder a la liquidación. 3) Sentencia de separación judicial (Art. 1764 N° 3 CC).

378 4) Sentencia de separación total de bienes (Art. 1764 N° 3 CC): La disolución se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de terceros, en el momento mismo en que la sentencia ejecutoriada se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial, sin necesidad de que el juez la declare disuelta. 5) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio (Art. 1764 N° 4 CC): Esto ocurre sólo cuando el matrimonio fue putativo, pues en caso contrario, no hubo sociedad conyugal. 6) Sentencia de divorcio (Art. 1764 N° 1 CC): Se disuelve el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal. 7) Pacto de participación en los gananciales (Art. 1764 N° 5 CC): De acuerdo al Art. 1792-1 inc. 1º CC, los cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el Art. 1723, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales. 8) Pacto de separación total de bienes celebrado de acuerdo al Art. 1723 CC (Art. 1764 N° 5 CC): De acuerdo al Art. 1723 CC, los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total. Características del pacto: i)

Es solemne: a. Debe otorgarse por escritura pública. b. Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial (solemnidad, no requisito de publicidad). c. La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días desde la escritura.

ii) No puede perjudicar el interés de terceros: no puede afectar los derechos válidamente adquiridos por ellos respecto del marido o de la mujer. Los terceros a los cuales se refiere son los acreedores. iii) Es irrevocable: no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Pero no resulta claro si lo que se quiere es sólo evitar la vuelta a la sociedad conyugal, u obsta también a que los cónyuges que se separaron de bienes puedan sustituir este nuevo régimen por el de participación en los gananciales. iv) No es susceptible de condición, plazo ni modo alguno. En la misma escritura del pacto puede liquidarse la sociedad conyugal y acordar otros actos. Pero hay que tener presente que se están celebrando actos distintos, pues si bien la subinscripción es solemnidad del pacto, no lo es de la liquidación. b) Efectos de la disolución: 1) Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido: Es una comunidad a título universal. El activo está formado por los bienes que eran sociales, incluidos los bienes reservados y los frutos de los que administraba la mujer. El pasivo lo conforman las deudas sociales, incluidas las contraídas por la mujer en su patrimonio reservado.

379 Pero si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comunidad. De esto surgen como consecuencias los dos efectos siguientes. 2) La comunidad es administrada por todos los comuneros: El marido ya no sigue administrando los bienes sociales; si los grava o enajena, tales actos son inoponibles a la mujer. 3) Quedan fijados irrevocablemente el activo y pasivo social. i)

ii)

Activo: todos los bienes que eran sociales al momento de la disolución. Si se adquiere un nuevo bien entre la disolución y la liquidación, se presume (en forma simplemente legal) que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente debe recompensa (Art. 1739 CC). Pasivo: deudas que a ese momento eran sociales y las de la mujer en su patrimonio reservado.

4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges. i) ii)

Frutos naturales: los pendientes al tiempo de la disolución y los percibidos después de ella pertenecen al dueño del bien que los produce (Art. 1772 CC). Frutos civiles: pertenecen a la sociedad día por día, es decir, hasta el día de la disolución.

5) Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal41: i)

Concepto: conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad.

ii)

Operaciones: a. Facción de inventario de los bienes (Art. 1765 CC): b. Tasación de los bienes. c. Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios y pago de los precios, saldos y recompensas. d. Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y cónyuges. e. Reparto de los gananciales. f. División del pasivo social.

6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora: Es un beneficio que la ley da a la mujer y que consiste en que no responde de las deudas sociales. Art. 1781 CC. “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial.”

41

Falta resumir esta parte.

380 i)

Oportunidad: puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad y mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer. El hecho de recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de éstos.

ii)

Características de la renuncia: a. Acto jurídico unilateral. b. Consensual. c. Puro y simple. d. Irrevocable. Pero se puede dejar sin efectos: 1. Si la mujer o herederos fueron inducidos a renunciar por engaño (nulidad relativa por dolo). 2. Si renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales (nulidad relativa por error). 3. Si renunciaron violentados por la fuerza (nulidad relativa por fuerza). 4. Si la renuncia se hizo en fraude de los acreedores del renunciante.

iii)

Forma de renunciar: la ley no da norma especial, así que puede ser en forma expresa o tácita.

iv)

Efectos de la renuncia: a. Los derechos de la sociedad y el marido se confunden, aun respecto de los cónyuges (Art. 1783 CC). Consecuencias: 1. A la disolución, todos los bienes pertenecen al marido; no hay comunidad que liquidar. 2. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social. 3. La mujer no responde de las deudas sociales. b. Los bienes del patrimonio reservado le pertenecen a ella exclusivamente (Art. 150 inc. 7º CC), así como los frutos de los bienes que administra en virtud de los Arts. 166 y 167 CC. c. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (Art. 1784 CC).

v)

Aceptación de los gananciales: la ley no da norma especial, así que puede ser en forma expresa o tácita.



El derecho de los herederos a renunciar a los gananciales es divisible (Art. 1785 CC).

11. Bienes reservados de la mujer casada. a) Concepto: son los que la mujer adquiere con su trabajo separado del marido, los que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Se rigen por el Art. 150 CC. b) Características: 1) Forman un patrimonio especial con activo y pasivo propios. 2) Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales. 3) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Son privativos de la mujer. 4) Opera de pleno derecho. 5) Es una institución de orden público; la mujer no puede renunciar a tener un patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales (Art. 1717 CC). c) Requisitos: 1) Trabajo de la mujer: los bienes que adquiera por otro medio no ingresan a este patrimonio. 2) Trabajo remunerado.

381 3) Trabajo desarrollado durante la vigencia de la sociedad conyugal: si la mujer trabajaba antes, los bienes que adquirió no forman parte del patrimonio reservado. Para determinar si un bien es reservado hay que atender al momento en que se presta el servicio. Si la mujer se retira o jubila, el patrimonio no desaparece. 4) Trabajo separado de su marido: que no haya entre ellos una relación directa, personal y privada de colaboración y ayuda, aunque reciban una remuneración común.  El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje. El derecho de la mujer a ejercer una actividad separada del marido es un derecho absoluto. d) Activo: 1) Bienes provenientes del trabajo de la mujer: todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo. 2) Bienes que adquiere con el trabajo: esto es así aunque en la escritura de compra no se haga referencia a su trabajo (esa referencia tiene fines probatorios). 3) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. e) Pasivo (deudas que se pueden hacer efectivas en este patrimonio): 1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (Art. 150 inc. 5º CC). 2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados (Art. 137 inc. 1º CC). 3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio autorizada por la justicia por negativa del marido (Art. 138 bis CC). 4) Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (Art. 150 inc. 6º CC).  Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio reservado, salvo en el caso del Art. 137 inc. 1º CC. f)

Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio: 1) Bienes del marido responden de la deuda (Art. 161 CC): i) Cuando el marido ha accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer. ii) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer. 2) La mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los Arts. 166 y 167 CC.

g) Administración de los bienes reservados: la ejerce la mujer con amplias facultades; la ley la considera para estos efectos como separada de bienes. Limitación: si es menor de edad, requiere autorización judicial con conocimiento de causa para gravar y enajenar bienes raíces. h) Administración de los bienes reservados hecha por el marido: 1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre (Art. 162 CC). 2) En caso de incapacidad por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en ese carácter administra el patrimonio reservado. Si la mujer es menor de edad, lo administra ella. Si está interdicta por disipación, el marido no puede ser su curador. i)

Prueba de los bienes reservados: por tratarse de una institución excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es reservado, deberá probarlo. Entonces, la prueba puede referirse a 2 aspectos: 1) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo: en este caso existe una presunción: si la mujer acreditó que ejerce o ha ejercido un trabajo separado de su marido, los terceros que contraten con ella quedan cubiertos de toda reclamación que puedan

382 interponer los cónyuges, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de su patrimonio reservado (Art. 150 inc. 4º CC). i) Características de la presunción: a. Es una presunción de derecho. b. Está establecida en favor de terceros. c. Está destinada sólo a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él. ii) Requisitos para que opere: a. Que el acto no se refiera a bienes propios de la mujer. b. Que la mujer acredite, mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido. c. Que el acto conste por escrito. d. Que en el acto se haga referencia al instrumento que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido ese trabajo. 2) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado: incumbe a la mujer acreditar el origen y dominio de los bienes (Art. 150 inc. 3º CC). Puede valerse de todos los medios de prueba, menos de la confesión. j)

Suerte de los bienes a la disolución de la sociedad conyugal: 1) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: los bienes reservados entran a formar parte de los gananciales. En este caso, el marido tiene un verdadero derecho de emolumento, pues sólo responde hasta el valor de la mitad de esos bienes. 2) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales: i) Los bienes reservados no entran a los gananciales. ii) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada. iii) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes reservados, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

B. PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Es una fórmula ecléctica entre el régimen de sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio: a) La comunidad de intereses que implica la vida matrimonial. b) El respeto de la personalidad individual de cada cónyuge. 1. Momentos en que se puede convenir este régimen. a) En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio. b) En las capitulaciones matrimoniales que se celebren al momento del matrimonio. c) Mediante el pacto del Art. 1723 CC, durante la vigencia del matrimonio. 2. Variantes del régimen de participación en los gananciales. a) Sistema de comunidad diferida: Vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extinción, se forma una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el matrimonio a título oneroso, que se divide por partes iguales. b) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios:

383 Vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge. Nunca se produce comunidad. Este es el sistema adoptado en Chile (Art. 1792-19 inc. 3º CC). 3. Características del sistema chileno. a) Régimen alternativo a la sociedad conyugal y la separación de bienes. b) Convencional. c) Variante crediticia. 4. Funcionamiento durante la vigencia del régimen. Cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con libertad. Limitaciones: a) Ninguno de ellos puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge (Art. 1792-3 CC). b) Si un bien es declarado bien familiar, el cónyuge propietario no puede enajenarlo sin la autorización del otro cónyuge, o del juez (Art. 1792-3 CC). Si se incumplen, la sanción es la nulidad relativa (Art. 1792-4 CC). 5. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen. a) Gananciales: Diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge (Art. 1792-6 inc. 1º CC). b) Patrimonio originario: Es el patrimonio existente al momento de optar por el régimen (Art. 1792-6 inc. 2º CC). 1) Determinación: i) ii) iii)

iv) v)

Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen, las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha (Art. 1792-7 CC). Se agregan las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen (Art. 1792-7 inc. 2º CC). Se agregan las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen (Art. 1792-8 CC, que contiene una enumeración no taxativa de casos, que reproduce con leves modificaciones la del Art. 1736 CC). No integran el patrimonio originario los frutos de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que dan acción (Art. 1792-9 CC). Las adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges, a título oneroso, generan una comunidad entre ellos. Si es a título gratuito, los derechos se agregan a los respectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca el título respectivo (Art. 1792-10 CC).

2) Obligación de practicar inventario (Art. 1792-11 CC): deben realizar inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario, al momento de pactar el régimen. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos, o en último caso, otros medios de prueba.

384 3) Valorización del activo originario (Art. 1792-13 CC): i)

Forma: según su estado al momento de entrar en vigencia el régimen, prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. ii) Quién la practica: los cónyuges o un tercero designado por ellos. En subsidio, el juez. c) Patrimonio final: Es el patrimonio existente al término del régimen (Art. 1792-6 inc. 2º CC). 1) Determinación: i)

Se deduce del valor total de los bienes que el cónyuge sea dueño al término del régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (Art. 1792-14 CC). ii) Se agregan imaginariamente los montos de las disminuciones del activo que sean consecuencia de los siguientes actos ejecutados, durante la vigencia del régimen, sin autorización del otro cónyuge (Art. 1792-15 CC): a. Donaciones irrevocables que no corresponden al cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales. b. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. c. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que ha incurrido en ellos. 2) Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final (Art. 1792-16 CC): cada cónyuge debe proporcionárselo al otro, dentro de los 3 meses siguientes al término del régimen. El inventario será normalmente simple. 3) Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final (Art. 1792-17 CC): i) Forma: según su estado al momento de la terminación del régimen. ii) Quién la practica: mismas reglas del patrimonio originario. 4) Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones con el fin de disminuir los gananciales (Art. 1792-18 CC): se suma a su patrimonio final el doble del valor de lo ocultado o simulado. 6. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final (Art. 1792-19 CC). a) Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario: sólo él soporta la pérdida. b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales: el otro participa de la mitad. c) Que ambos hayan logrado gananciales: se compensan hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que haya obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente. 7. Del crédito de participación. a) Concepto: El crédito de participación en los gananciales es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.

385 b) Características: 1) Se origina al término del régimen (Art. 1792-20 CC). Su determinación resulta una vez que se liquidan los gananciales, lo que se debe demandar en juicio sumario. 2) Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello es incomerciable e irrenunciable (Art. 1792-20 inc. 2º CC). 3) Es puro y simple (Art. 1792-21 CC): determinado el crédito, el cónyuge beneficiado puede pedir el pago de inmediato. Excepción: si ello causa grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, el juez puede conceder plazo de hasta 1 año para el pago. 4) Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario (Art. 1792-22 CC). 5) Goza de preferencia de cuarta clase (Art. 2481 N° 3 CC). 6) No constituye renta. c) Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación: el Art. 1792-26 CC establece que la acción para pedir la liquidación prescribe en 5 años contados desde la extinción del régimen, pero no da normas sobre el plazo de la acción para cobrar el crédito. En consecuencia, se aplican las reglas generales. d) Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito (Art. 1792-24 CC): el cónyuge acreedor debe perseguir primero el dinero del deudor. Si es insuficiente, los muebles, y en subsidio los inmuebles. e) Insuficiencia del cónyuge deudor (Art. 1792-24 inc. 2º CC): el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos sin su consentimiento (acción de inoficiosa donación) o enajenados en fraude de sus derechos (acción pauliana). f)

Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, prefieren al crédito de participación (Art. 1792-25 CC).

g) Relación entre el régimen de participación en los gananciales y los bienes familiares (Art. 1792-23 CC): para determinar los créditos, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cónyuges deben ser valoradas prudencialmente por el juez. 8. Extinción del régimen de participación en los gananciales (Art. 1792-27 CC). a) Muerte de uno de los cónyuges. b) Presunción de muerte de uno de los cónyuges (con el decreto de posesión provisoria, salvo que no haya, caso en que será con el de posesión definitiva). c) Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (respecto de la nulidad, sólo se extingue si el matrimonio era putativo; si no, no hubo régimen). d) Separación judicial de los cónyuges (como el matrimonio se mantiene, es necesario un régimen: separación de bienes). e) Sentencia que declare la separación de bienes. f) Pacto de separación de bienes. C. SEPARACIÓN DE BIENES. 1. Concepto. Art. 152 CC. “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes.”

386 Este régimen se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad (Art. 159 CC). 2. Clases de separación de bienes. a) Legal: 1) Total42: i)

Sentencia de separación judicial: Es un caso de separación legal porque, aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado sobre otra materia. Como el matrimonio subsiste, debe existir un régimen matrimonial, que no puede ser otro que el de separación de bienes (Art. 173 CC). En este caso, aunque la ley no lo diga, se aplican los Arts. 161, 162 y 163 CC: a. Los acreedores de la mujer sólo puede dirigirse sobre sus bienes. El marido responde sólo cuando: 1. Se obliga como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer. 2. Las obligaciones de la mujer ceden en su beneficio o de la familia común. b. Los acreedores del marido sólo pueden dirigirse sobre los bienes de éste, con las mismas excepciones. c. Si la mujer confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido es obligado como simple mandatario. d. A los cónyuges se les da un curador para la administración de sus bienes en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de un curador, pero por tratarse de separación total, no pueden ser curadores el uno del otro. La separación legal de bienes es irrevocable, y no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (Art. 165 inc. 1º CC).

ii) Personas casadas en el extranjero: Se miran como separadas de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales (Art. 135 inc. 2º CC). Este es el único caso en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio. Además, es excepcional en cuanto se trata de una sociedad conyugal convenida. En esta situación, el régimen que se elija sólo opera hacia el futuro. 2) Parcial43: i)

Patrimonio reservado de la mujer del Art. 150 CC.

ii) Separación legal parcial de Art. 166 CC: Se refiere a los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no los administre el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes: a. Tiene las mismas facultades que la separada judicialmente: administra con independencia del marido. 42

Además de estos dos casos, hay separación legal total en el caso del decreto de posesión provisoria. Además de estos dos casos, hay separación legal parcial en el caso de que la mujer ejerza el usufructo legal sobre los bienes del hijo. 43

387 b. Ambos cónyuges debe proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades. c. Los actos que la mujer celebre sólo dan acción sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos que: 1. Se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer. 2. Se haya beneficiado la familia común. d. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos que prueben que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia. e. Estos bienes responden en caso de que la mujer realice un acto respecto de un bien propio, autorizada por la justicia. f. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes, responde como simple administrador. g. Si la mujer es incapaz, se le da un curador para que administre, que puede ser el marido. h. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, ingresan a los gananciales, a menos que la mujer renuncie a los gananciales. b) Judicial: 1) Características: i) ii) iii) iv) v)

Sólo puede demandarla la mujer. La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible (Art. 153 CC). Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley. Es siempre total. Es irrevocable (Art. 165 CC).

2) Capacidad: si la mujer es menor de edad, requiere un curador especial (Art. 154 CC). 3) Causales: i) ii) iii) iv) v)

vi) vii) viii) ix)

Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador (Art. 1762 CC). Cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro cónyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado dos veces (Art. 19 Ley 14.908). Este es el único caso en que la puede pedir el marido. Insolvencia del marido (Art. 155 inc. 1º CC). Administración fraudulenta del marido (Art. 155 inc. 1º CC). Mal estado de los negocios del marido, producto de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada (Art. 155 inc. 4º CC). Incluso se puede pedir si existe riesgo inminente de ello (Art. 155 inc. final CC), pero el marido puede oponerse a la separación prestando garantías que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los Arts. 131 y 134 CC (Art. 155 inc. 2º CC): fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto, y proveer a las necesidades de la familia común. Marido que incurre en alguna causal de separación judicial (Art. 155 inc. 2º CC). Ausencia injustificada del marido por más de un año (Art. 155 inc. 3º CC). Separación de hecho por un año o más (Art. 155 inc. 3º CC), sin importar los motivos o quién tiene la responsabilidad en la separación.

4) Medidas precautorias en favor de la mujer: demandada la separación de bienes, el juez puede, a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses, mientras dure el juicio (Art. 156 CC).

388 5) Efectos: Produce efectos sólo hacia el futuro, y debe inscribirse al margen de la inscripción matrimonial para que afecte a terceros. i) ii) iii) iv)

v) vi) vii)

Produce la disolución de la sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales. Cada cónyuge administra con plena independencia los bienes que tenía antes del matrimonio y los que adquieran durante éste a cualquier título. Comprende lo obtenido como producto de la liquidación del régimen. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades. Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo que: 1. Él se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer. 2. El acto le haya reportado un beneficio a él o a la familia común. Si la mujer le da poder al marido para administrar una parte de sus bienes, se obliga como simple mandatario. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido. Una vez decretada la separación, es irrevocable.

c) Convencional: 1) Se puede acordar en 3 momentos: i)

En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. En este caso, la separación puede ser total o parcial. ii) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. En este caso, sólo puede ser total. iii) Durante el matrimonio, por el pacto del Art. 1723 CC pueden los cónyuges mayores de edad pactar la separación total. 2) Efectos: los mismos que en la judicial, pero el marido puede ser curador de la mujer. Además, en este caso los cónyuges pueden pactar la participación en los gananciales, lo que no se puede hacer en la separación judicial. TÍTULO III. DE LOS BIENES FAMILIARES. 1. Fundamento de la institución. Persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio. La declaración de bien familiar presupone la existencia del matrimonio. Disuelto el matrimonio, no se puede pedir que se declare un bien como familiar. Pero si vigente el matrimonio, se declaró un bien como familiar, el hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectación de pleno derecho. 2. Ámbito de aplicación. Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial (Art. 141 inc. 1º CC). Sus normas son de orden público, por lo que la voluntad de los cónyuges no las puede modificar o derogar (Art. 149 CC).

389 3. Bienes que pueden ser declarados familiares. a) Inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la familia (Art. 141 CC). b) Muebles que guarnecen el hogar (Art. 141 CC), entendidos en general por la doctrina como aquellos señalados en el Art. 574 CC). Estos bienes pueden ser declarados como familiares siempre que sean de propiedad de uno o ambos cónyuges, aunque la familia tenga su hogar en un inmueble arrendado. c) Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (Art. 146 CC). 4. Forma de constituir un bien como familiar. a) Inmueble de propiedad de uno de los cónyuges: La declaración la hace el juez, en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro (Art. 141 inc. 2º CC). La acción la tiene exclusivamente el cónyuge no propietario; los hijos no son titulares. Constitución provisoria (Art. 141 inc. 3º CC): la sola presentación de la demanda transforma provisoriamente en familiar el bien. En su primera resolución, el juez debe disponer que esto se anote al margen de la inscripción respectiva, para que afecte a terceros. b) Muebles que guarnecen el hogar: La ley no prevé el caso de que la declaración recaiga sólo sobre estos muebles. Se concluye que debe hacerse igual que en el caso anterior, pero atendida la naturaleza de estos bienes, no procede inscripción alguna. c) Acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del inmueble: Se hace por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. Debe anotarse al margen de la inscripción social respectiva (si la hay), si se trata de una sociedad de personas, o inscribirse en el registro de accionistas, si es una S.A. (Art. 146 inc. 3º CC). 5. Efectos de la declaración de bien familiar. No lo transforma en inembargable, sino que se producen los siguientes efectos: a) Se limita la facultad de disposición del propietario. b) Otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión. 6. Limitación a la facultad de disposición. a) Inmueble que sirva de residencia a la familia o muebles que guarnecen el hogar: No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, ni celebrar contratos de arrendamiento, comodato o cualquiera que conceda derechos personales de uso o goce sobre ellos, sino con la autorización del cónyuge no propietario (Art. 142 inc. 1º CC). b) Acciones o derechos sobre la sociedad propietaria:

390 Se requiere la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista, que tenga relación con el bien familiar (Art. 146 inc. 2º CC). Además, no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad sino con autorización del otro cónyuge. 7. Autorización del cónyuge no propietario. a) Forma como se presta: Debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse por mandato especial y solemne (Art. 142 inc. 2º CC). b) Autorización judicial subsidiaria: La voluntad del cónyuge puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia (Art. 144 CC). Esta disposición se refiere sólo al Art. 142 CC (bienes inmuebles y muebles), no al Art. 146 CC (derechos y acciones). 8. Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge. La sanción es la nulidad relativa; el titular es el cónyuge no propietario (Art. 143 inc. 1º CC). En cuanto a los terceros adquirentes del bien familiar, se los considera de mala fe para efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine (Art. 143 inc. 2º CC). Esta es una presunción de derecho que rige sólo para los inmuebles, porque respecto de los muebles no hay inscripción. 9. Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar. Durante el matrimonio, el juez puede constituir estos derechos a favor del cónyuge no propietario, teniendo en cuenta en su constitución y duración, el interés de los hijos y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges (Art. 147 CC). a) El título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial, que debe inscribirse en el registro de Hipotecas y Gravámenes. b) La sentencia debe determinar plazo de término. c) La sentencia puede establecer otras obligaciones y modalidades si así parece equitativo. d) Estos gravámenes no pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución. e) No aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos, es decir, son inembargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio. Estos gravámenes no son propiamente una obligación alimenticia, pero tienen una naturaleza alimenticia, porque el juez debe considerar las fuerzas patrimoniales al determinarlo, y los acreedores del cónyuge beneficiado no los puede embargar. 10. Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien familiar. Este cónyuge puede exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en otros bienes del deudor (Art. 148 CC). Para que pueda plantear este beneficio, se le debe notificar el mandamiento de ejecución. 11. Desafectación del bien familiar.

391 a) Acuerdo de los cónyuges (Art. 145 inc. 1º CC): Si se trata de un inmueble, debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción respectiva. No se dice nada respecto de las acciones y derechos. b) Resolución judicial recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el Art. 141 CC (Art. 145 inc. 2º CC). c) Resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, o ha terminado por la muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio (Art. 145 inc. 3º CC). d) Enajenación voluntaria o forzada del bien familiar. DERECHO DE FAMILIA. TOMO II. René Ramos Pazos FILIACIÓN. 1. Concepto. Filiación: relación de descendencia entre dos personas, una de la cuales es padre o madre de la otra. El fundamento do toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales de los padres. Excepción: filiación adoptiva. 2. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley 19.585. a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad): toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres. Para ello, la ley asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. b) Trato igualitario a todos los hijos: todos los hijos tienen los mismos derechos, con lo que se cumple el mandato del Art. 1º inc. 1º CPol. c) Prioridad del interés del hijo: Art. 222 inc. 2º CC. “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.” 3. Clases de filiación. a) Filiación por naturaleza (Art. 179 inc. 1º CC): 1) Filiación determinada: i) Matrimonial. ii) No matrimonial. iii) Por fecundación mediante aplicación de técnicas de reproducción asistida. Art. 182 CC. “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.” 2) Filiación no determinada.

392 b) Filiación adoptiva (Art. 179 inc. 2º CC): se rigen por la ley respectiva. Actualmente, esa ley es la 19.620. Pero los adoptantes y adoptados anteriores de esa ley siguen sujetos a la ley conforme a la cual se realizó la adopción (Ley 7.613 o Ley 18.703). Fuera de estos casos, no existe propiamente filiación adoptiva, porque de acuerdo al Art. 37 Ley 19.620, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo, extinguiendo los vínculos de filiación de origen. 4. Efectos de la filiación. Art. 181 inc. 1º CC. “La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.” En consecuencia, la determinación de la filiación es declarativa. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. 5. a) Determinación de la maternidad. De acuerdo al Art. 183 CC, hay 3 formas de determinar la maternidad: a) Por el parto: Art. 183 inc. 1º CC. “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.” b) Por el reconocimiento de la madre. c) Por sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación. En estos dos casos se aplican las mismas reglas que para la determinación de la paternidad. 6. b) Determinación de la filiación matrimonial. Se produce en los siguientes casos (Art. 180 y 185 CC): a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres. b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el CC establece. c) Cuando los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en el caso de que no haya estado determinada previamente la filiación. d) Cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca, en el caso de que los padres contraigan matrimonio pero no reconozcan al hijo. Presunción de paternidad (Art. 184 CC): Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Sin embargo, la presunción no rige respecto de los hijos nacidos dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, si el marido se casó sin saber que la mujer estaba embarazada y desconoce judicialmente su paternidad. Excepcionalmente, rige la presunción para los hijos nacidos después de los 300 días siguientes a la disolución o separación, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. Esto implica un reconocimiento.

393 En todo caso, la paternidad así determinada o desconocida puede ser impugnada o reclamada mediante las acciones de filiación. 7. c) Determinación de la filiación no matrimonial. Hay dos formas (Art. 186 CC): a) Reconocimiento voluntario de los padres. b) Reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación. 8. Reconocimiento voluntario. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos, muertos, etc. Pueden ser reconocidos desde el momento mismo de la concepción. En cuanto a la capacidad para reconocer, los menores adultos pueden hacerlo por sí solos, sin necesidad de autorización o representación (Art. 262 CC). 9. Clases de reconocimiento. a) Expreso: 1) Espontáneo (Art. 187 CC): Se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos: i) Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres. ii) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil. iii) En escritura pública. iv) En un acto testamentario. Si se trata de un acto entre vivos puede hacerse por mandatarios (Art. 190 CC). El mandato debe ser solemne (escritura pública) y especial. Ello no es posible si se trata de un acto testamentario, porque la facultad de testar es indelegable (Art. 1004 CC). 2) Provocado (Art. 188 inc. 2º CC) DEROGADO!!: Confesión de paternidad o maternidad prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto. Requisitos de la citación: i) Debe hacerla el hijo, y si es incapaz, su representante legal o quien lo tenga a su cuidado. ii) Sólo puede ejercerse una vez con relación a la misma persona, a menos que ésta no concurra a la audiencia. iii) Debe indicar el objeto con que se hace (1ª garantía del citado). Actitudes que puede asumir el citado: i) Comparecer y reconocer al hijo: el hijo queda reconocido y termina la gestión. El tribunal debe remitir copia auténtica del acta de la audiencia al Registro Civil para que éste subinscriba el reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento (para su oponibilidad; no es solemnidad). ii) Comparecer y no reconocer al hijo: termina la gestión y no se le puede volver a citar (2ª garantía del citado). iii) No comparecer: se puede solicitar una nueva citación dentro de los 3 meses siguientes, plazo fatal y extintivo (3ª garantía del citado, Art. 188 inc. 3º CC).

394 El citado debe concurrir a la audiencia en forma personal. Si la citación se hace de mala fe o para lesionar la honra del citado, el solicitante debe indemnizar los perjuicios (4ª garantía del citado). Se actúa de mala fe cuando quien hace la citación sabe que no hay posibilidad de que el citado pueda ser su padre o madre. Es competente para esta gestión el mismo juez que lo sea para conocer de la demanda de alimentos que el hijo pueda intentar contra el padre. b) Tácito o presunto (Art. 188 inc. 1º CC): hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento. Debe quedar claro que debe tratarse de una manifestación de voluntad de quien reconoce, por lo tanto no es posible que se consigne el nombre de uno a petición del otro. Este reconocimiento también se puede hacer por mandatarios (aunque la ley no lo dice), pero es necesario también que el mandato sea solemne y especial. 10. Límites al reconocimiento. No produce efectos el reconocimiento de un hijo que tiene legalmente determinada una filiación distinta. Quien pretende ser el padre o la madre debe ejercer simultáneamente las acciones de impugnación y de reclamación. 11. Características del reconocimiento. a) Unilateral: se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce; no requiere aceptación del reconocido. Por lo mismo, éste puede repudiar el reconocimiento. b) Solemne: debe manifestarse la voluntad por los modos señalados en los Arts. 187 y 188 CC. c) Irrevocable: aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior (Art. 189 inc. 2º CC). d) No puede sujetarse a modalidades (Art. 189 inc. 2º CC). 12. Repudiación del reconocimiento. El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (Art. 191 CC). Esto sólo es efectivo respecto del reconocimiento voluntario espontáneo. a) Personas que pueden repudiar (Arts. 191 y 193 CC): 1) Hijo mayor al momento del reconocimiento: sólo él puede repudiar. Plazo: 1 año desde que supo del reconocimiento. 2) Hijo menor: sólo él puede repudiar. Plazo: 1 año desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento. 3) Hijo mayor interdicto por demencia o sordomudez: curador, previa autorización judicial. 4) Hijo interdicto por disipación: personalmente. 5) Hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad: sus herederos. Plazo: 1 año, contado desde el reconocimiento o desde la muerte, respectivamente. 6) Hijo mayor que fallece antes de expirar el término para repudiar: sus herederos, por el tiempo que falte para completar el plazo. b) Características de la repudiación: 1) Unilateral. 2) Solemne: escritura pública. Para que sea oponible a terceros, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento (Art. 191 inc. 4º CC). 3) Irrevocable (Art. 191 inc. final CC).

395 c) No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento (Art. 192 CC): 1) Aceptación expresa: se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial. 2) Aceptación tácita: realización de un acto que supone necesariamente la calidad de hijo. d) Efectos de la repudiación: 1) Priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que benefician exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afecta a los actos celebrados ejecutados antes de la subinscripción correspondiente. Esto último no debe extenderse al derecho hereditario que podría invocar el padre en la sucesión del hijo que reconoce (Art. 191 inc. 5º CC). 2) Impide que se determine legalmente la filiación cuando se trata de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres (Art. 194 CC). ACCIONES DE FILIACIÓN. 1. Tipos de acciones. a) Acciones de reclamación de filiación. b) Acciones de impugnación de filiación. c) Acción de desconocimiento de paternidad. 2. Principios. a) Libre investigación de la paternidad y maternidad. b) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas. c) Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles. d) Presupuesto para la admisibilidad de la demanda: acompañar antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que se funda. DEROGADO! e) Medidas protectoras para el hijo durante el juicio. f) Amplia admisibilidad probatoria, aceptándose pruebas biológicas. 3. A) Acciones de reclamación de filiación. Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial. Pueden entablarla (Art. 204 CC): 1) El hijo: debe demandar conjuntamente a ambos padres, porque no se puede reconocer filiación matrimonial de uno solo. 2) El padre o la madre: el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad. El resultado del juicio los va a afectar a ambos, por lo que es necesario emplazarlos a los dos. Basta con el emplazamiento; no es necesario que efectúe gestiones. b) Acciones de reclamación de filiación no matrimonial. Pueden entablarla (Art. 205 CC): 1) El hijo: personalmente o representado, en contra del padre, madre o ambos.

396 2) El padre o la madre: cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, debe entablarse la acción de reclamación conjuntamente con la de impugnación (Art. 208 CC), y deben ser parte el hijo y las personas respecto de las cuales existe filiación. Si el hijo no tiene filiación determinada, no procede la acción, porque puede ser reconocido.  Hijo que muere siendo incapaz: la acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos, dentro del plazo de 3 años desde la muerte. Si el hijo muere antes de 3 años desde que alcanzó la capacidad, los herederos tienen la acción por lo que falte. Si los herederos son incapaces, el plazo se cuenta desde que alcanzan la capacidad (Art. 207 CC).  Hijo póstumo o padre que muere dentro de los 180 días siguientes al parto: la acción de reclamación puede dirigirse en contra de los herederos del padre, dentro del plazo de 3 años desde la muerte. Si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta desde que alcanza la capacidad (Art. 206 CC). 4. Características de la acción de reclamación. a) Imprescriptible e irrenunciable, pero sus efectos patrimoniales se rigen por las reglas generales (Art. 195 inc. 2º CC). b) Personalísima: no se puede ceder ni transmitir, salvo en el caso del hijo que muere siendo incapaz. c) Se tramita en un juicio de filiación, con las siguientes características: 1) Es un juicio ordinario. 2) La demanda debe presentarse con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda (Art. 196 inc. 1º CC). DEROGADO!! 3) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de término (Art. 197 inc. 1º CC). 4) El tribunal competente es el juez de letras de mayor cuantía del domicilio del demandado (no es materia de los juzgados de menores). 5. Prueba en los juicios de reclamación de filiación. a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. Pero la prueba de testigos no es suficiente por sí sola, y en cuanto a las presunciones, deben ser graves, precisas y concordantes (Art. 198 CC). Se debe admitir todo medio que el juez estime idóneo, aunque no esté legalmente reconocido. b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico. Deben practicarse por el SML o por laboratorios idóneos designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial (Art. 199 inc. 1º CC). La negativa injustificada de una de las partes a someterse al peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que puede constituir plena prueba si el juez estima que es lo suficientemente grave y precisa como para formar su convencimiento (Art. 199 inc. 2° CC). Este último inciso está derogado. Ahora el juez puede darles por sí solas valor suficiente para establecer o excluir la filiación, y la negativa injustificada hace presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella según corresponda. Negativa injustificada: la parte no concurre habiendo sido citada 2 veces. c) La prueba más importante la constituye la posesión notoria de la calidad de hijo (Art. 200 CC). Consiste en que el padre o madre lo traten como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (trato, nombre y fama). Requisitos: 1) Debe haber durado a los menos 5 años continuos. 2) Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de modo irrefragable.

397 La posesión notoria prefiere a las pruebas periciales en caso de contradicción, salvo que hay graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo (Art. 201 CC). d) El concubinato de los padres sirve de base para una presunción judicial de paternidad: hijo que tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la época en que ha podido producirse la concepción (Art. 210 CC). Si el supuesto padre prueba que la madre cohabitó con otro durante esa época, la demanda no se deshecha, pero debe emplazarse a este otro para poder dictar sentencia (no hay claridad acerca del objeto de este emplazamiento). 6. Límites a la interposición de demandas de reclamación de filiación.

a) Exigencia de que se acompañen antecedentes que hagan plausible la demanda. DEROGADO! b) Responsabilidad por acción de mala fe o con el objeto de lesionar la honra del demandado (Art. 197 inc. 2º CC): debe indemnizar al afectado. 7. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación de la filiación (Art. 203 CC). Si la filiación se determina judicialmente contra la oposición de uno de los padres, queda privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que la ley le confiere respecto de la persona y bienes del hijo. Pero mantiene todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, el hijo mayor puede restablecerlos en sus derechos, por escritura pública o testamento. 8. Alimentos provisionales (Art. 209 CC). El juez pude decretar alimentos provisionales, reclamada la filiación, en los términos del Art. 327 CC, es decir, en base a petición fundada y con cargo a restituirlos si la sentencia es absolutoria. 9. La sentencia que acoge la acción de reclamación es declarativa. Art. 181 incs. 1º y 2º CC. “La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal.” 10. B) Acciones de impugnación de filiación. Tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. No cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme (Art. 220 CC), lo que se aplica respecto del hijo y los padres que intervinieron en el pleito. Pero esto no obsta a que un tercero pueda demandar la filiación entablando conjuntamente las acciones de impugnación y reclamación (Art. 320 CC). 11. Casos de impugnación. a) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio. 1) 2 situaciones:

398 i)

Hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante él: el hijo que nace dentro de los primeros 180 días del matrimonio se presume concebido antes de él (Art. 76 CC), y si el marido no tuvo conocimiento del embarazo, puede desconocer judicialmente la paternidad (Art. 184 CC). Esto es propiamente una acción de desconocimiento, pero se rige por los plazos y formas de las acciones de impugnación.

ii)

Hijo concebido durante el matrimonio: esta sí es una impugnación.

2) Personas que pueden impugnar la paternidad: i)

Marido (Art. 212 CC): El plazo dependerá de si los cónyuges viven juntos o no: a. Regla general: 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto. b. Si el marido prueba que a la época del parto estaban separados de hecho: 1 año desde la misma fecha.  Presunciones sobre la fecha en que el marido supo del parto (simplemente legales): 1. Si reside en el lugar de nacimiento del hijo: se presume que lo supo inmediatamente, a menos que la mujer haya ocultado el parto. 2. Si al tiempo del nacimiento estaba ausente: se presume que lo supo inmediatamente después de su vuelta, salvo que haya ocultación.

ii)

Herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad le produce perjuicio (Art. 213 CC):

Mientras el marido vive, sólo él puede impugnar la paternidad. Pero si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción pasa a los herederos y a las personas a las cuales la paternidad le causa perjuicio, por la totalidad o el resto del plazo, según el caso. iii) El hijo (Art. 214 CC): Si impugna el representante legal, el plazo es de 1 año desde el nacimiento; si impugna el hijo, el plazo de 1 año se cuenta desde que adquiere plena capacidad. b) Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento. En este caso, el padre no es titular de la acción de impugnación, pero puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad. Esta acción prescribe en 1 año contado desde la fecha del otorgamiento, o en caso de fuerza, desde que cesa (Art. 202 CC). Pueden entablar la acción de impugnación (Art. 216 CC): 1) El hijo reconocido por su padre: El plazo es de 2 años desde que el hijo supo del reconocimiento. Si el hijo es incapaz, puede impugnar el representante legal. Si muere desconociendo el reconocimiento o antes de que expire el plazo para impugnar, la acción corresponde a sus herederos por el mismo plazo o por lo que falte, respectivamente, desde la muerte del hijo. En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, el plazo se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o reconocimiento. 2) Toda persona que pruebe interés actual en la impugnación:

399 El plazo es de 1 año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. El interés debe ser patrimonial. c) Impugnación de la maternidad. 1) Puede impugnarse atacando los hechos en que se funda (Art. 217 CC): i) ii) 2)

La existencia del parto (falso parto). Que el hijo sea producto de ese parto (suplantación del hijo).

Pueden entablar la acción (Art. 217 y 218 CC): i) ii) iii) iv)

El marido de la supuesta madre. Plazo: 1 año desde el nacimiento del hijo. La madre supuesta. Plazo: 1 año desde el nacimiento del hijo. Los verdaderos padre o madre. No hay plazo, porque se entabla conjuntamente la reclamación. El verdadero hijo, o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la filiación auténtica. Si no la entabla conjuntamente con la reclamación, el plazo es de 1 año desde que alcanza la plena capacidad. v) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria. Plazo: 1 año desde el fallecimiento de éstos. Si sale a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, puede subsistir o revivir la acción respectiva por 1 año desde la revelación del hecho. 3) Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto (Art. 219 CC): no les aprovecha en modo alguno el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos o sucederle. 12. Juicios de impugnación. Se tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario. Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer (Art. 215 CC). 13. Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida. No cabe la impugnación de la filiación, ni la reclamación de una filiación diferente. 14. Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclamación o de impugnación. Deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (Art. 221 CC). Este es un requisito de oponibilidad. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. 1. Autoridad paterna. Autoridad paterna: conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. Hay que distinguir:

400 a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes. 1) Deber de respeto y obediencia a los padres (Art. 222 CC). 2) Deber de cuidado (Art. 223 CC): el hijo queda siempre obligado a cuidar de sus padres en todas las circunstancias de la vida en que necesiten de su auxilio. Lo mismo ocurre con los demás ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes. b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. Para comprenderlos, es necesario tener en cuenta el interés superior del hijo (Art. 222 inc. 2º CC). 1) Derecho-deber de cuidado de los hijos. i)

Hijos de filiación matrimonial: el cuidado personal corresponde a ambos padres, de consuno. Si uno de ellos muere, corresponde al sobreviviente (Art. 224 inc. 1º CC).

ii) Hijos de filiación no matrimonial: el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no lo ha reconocido ninguno, lo determinará el juez (Art. 224 inc. 2º CC). Si se ha determinado la filiación con oposición del padre o madre: éste padre o madre queda privado del cuidado del hijo (Art. 203 CC). iii) Si los padres están separados: el cuidado corresponde a la madre (Art. 225 CC), salvo en 2 casos: a. Acuerdo de los padres en que se establece que el cuidado del hijo corresponde al padre. Características del acuerdo: 1. Solemne (escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro Civil. 2. Debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento (oponibilidad). 3. Revocable, con las mismas solemnidades. b. Resolución judicial, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada: puede darle el cuidado al padre. En caso de inhabilidad física o moral de ambos (causales del Art. 42 Ley de Menores), puede confiárselo a otra persona competente, prefiriéndose a los ascendientes más próximos (Art. 226 CC).  Procedimiento en los juicios de tuición: se tramitan en juicio sumario, debiendo oírse a los hijos y parientes (Art. 227 CC).  La persona casada que tiene el cuidado de un hijo que no es de ese matrimonio, requiere consentimiento de su cónyuge para tenerlo en el hogar común (Art. 228 CC). 2) Derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular. Es el equivalente a lo que antes se llamaba “derecho de visita”. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no pierde el derecho-deber de tener con él una relación directa y regular, el cual será ejercido con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tenga a su cargo, o con las que el juez estime convenientes para el hijo. Se suspende este derecho si manifiestamente perjudica el bienestar del hijo, lo que el juez debe declarar fundadamente (Art. 229 CC).  Autorización para que el menor pueda salir al extranjero (Art. 49 Ley de Menores):

401 a. Si la tuición no ha sido confiada a ninguno de los padres: se requiere autorización de los dos, o del que lo haya reconocido. b. Si la tuición se confió a uno de los padres o a un tercero: se requiere autorización del que tiene la tuición. c. Si se ha decretado derecho de visitas: se requiere también la autorización del que tiene ese derecho. 3) Crianza y educación. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (Art. 224 CC). Educación se entiende en sentido amplio: formar al hijo para que logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.  Los padres están privados del derecho a educar a sus hijos: a. Cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre (Art. 203 CC). b. Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona (Art. 237 CC). c. Cuando el padre ha abandonado al hijo (Art. 238 CC). d. Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste (Art. 239 CC). 4) Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos. i)

Si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal: los gastos son de cargo de la sociedad (Arts. 1740 N° 5 y 1744 CC). ii) Si no hay sociedad conyugal: ambos padres deben contribuir en proporción a sus respectivas facultades económicas (Art. 230 CC). iii) Si el hijo tiene bienes propios: los gastos de establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, pueden sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible (Art. 231 CC). iv) En caso de insuficiencia de los padres: la obligación de alimentar y educar al hijo pasa a sus abuelos, por una y otra línea (Art. 232 CC).  Si hay desacuerdo entre los obligados a contribuir a estos gastos, la contribución será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, que podrá modificarla cada cierto tiempo, en atención a las circunstancias (Art. 233 CC).  Derechos que asisten a la persona que alimenta y cría a un hijo ajeno: sus padres sólo podrán sacarlo del poder de ella con autorización del juez, previo pago de los costos de crianza y educación. El juez sólo lo autorizará cuando sea de conveniencia para el hijo, por razones graves (Art. 240 CC).  Suministro de alimentos al menor ausente de su casa (Art. 241 CC): se contempla una presunción (simplemente legal) en el sentido de que el padre, la madre, o la persona que tiene al menor a su cuidado autorizó al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma razón deben responder de su pago. Requisitos para que opere: a. Que el menor esté ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado. b. Que el menor se encuentre en urgente necesidad. c. Que el menor no esté en condiciones de ser asistido por el padre, madre o persona que lo tenga bajo su cuidado. d. Que un tercero haga al menor suministraciones a título de alimentos. e. Que este tercero dé noticia al padre o madre, o a quien corresponda la sustentación del menor, lo más pronto posible.

402  Facultad de los padres de corregir a sus hijos (Art. 234 CC): los padres tienen esta facultad, pero debe cuidar que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si se produce tal menoscabo, cualquier persona (incluso el juez de oficio) puede solicitar medidas de resguardo. 2. Patria potestad. Art. 243 inc. 1º CC. “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.” a) Titulares de la patria potestad (Art. 244 CC): 1) Si no hay acuerdo entre los padres, la tiene el padre. 2) Los padres pueden acordar que la tenga la madre o ambos en conjunto. Este acuerdo es solemne (escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro Civil). 3) Judicialmente se puede confiar al padre o madre que no la tenía, o radicarla en uno solo si la ejercían ambos, si el interés del hijo lo hace indispensable. En los casos 2) y 3), debe practicarse la subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento. Esta es una medida de publicidad frente a terceros. 4) Si los padres viven separados, la patria potestad es ejercida por aquel que tenga el cuidado personal del hijo. Problema: el cuidado corresponde a la madre, sin inscripción alguna, por lo que los terceros no van a saber quien ejerce la patria potestad (no saben si los padres viven juntos o separados). La patria potestad es un atributo exclusivo de los padres. En caso de que el cuidado lo tenga un tercero, no por ello tiene la patria potestad. 5) Si la filiación se determinó contra la oposición del padre y la madre: no tienen la patria potestad, por lo que es necesario nombrar un tutor o curador (Art. 248 CC). b) Atributos de la patria potestad: 1) Derecho legal de goce o usufructo legal. i)

Concepto: es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles (Art. 252 inc. 1º CC).

ii) Características: a. Derecho personalísimo. b. Inembargable (Art. 2466 inc. final CC). c. No obliga a rendir caución de conservación y restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, pero debe llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (Art. 252 inc. 2º CC). d. Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose por el Art. 150 CC (Art. 252 inc. 3º CC). e. Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuye en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, por partes iguales (Art. 252 inc. 4º CC). iii) Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce (Art. 250 CC): sobre todos los bienes del hijo. Excepciones:

403 a. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo. Respecto de ellos, el goce lo tiene el hijo (Art. 251 CC). b. Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador: 1. Ha estipulado que no tenga el goce quien ejerza la patria potestad, 2. Ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o 3. Ha dispuesto expresamente que tenga el goce el hijo. c. Herencias o legados que han pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. Respecto de ellos, tiene el goce el hijo o el otro cónyuge. Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasa al otro. Si ambos están impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y se le debe dar un curador para la administración (Art. 253 inc. 2º CC). 2) Administración de los bienes del hijo. i)

Bienes que forman el peculio profesional o industrial: los administra el hijo, con la limitación del Art. 254 CC.

ii) Respecto de los otros bienes: la regla es que los administre quien tenga el derecho legal de goce (Art. 253 inc. 1º CC). Si ninguno lo tiene, administra un curador. a. Facultades administrativas del padre: tiene amplias facultades, salvo las excepciones legales (limitaciones): 1. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere autorización judicial con conocimiento de causa (Art. 254 CC). Sanción por la omisión: nulidad relativa. 2. No puede donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores: i. Donaciones (Art. 402 CC): el padre no puede donar bienes raíces ni aun con autorización judicial (sanción: nulidad absoluta), pero sí bienes muebles, que el juez autorizará sólo cuando exista causa grave (sanción: nulidad relativa). ii. Arriendos (Art. 407 CC): no puede arrendarlos por más de 5 años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que le falte para que el menor cumpla 18 años. Sanción: inoponibilidad por el exceso. iii. Aceptación de una herencia (Art. 397 CC): debe aceptar con beneficio de inventario. Sanción: el menor no será obligado por las deudas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existe en la herencia o se pruebe que ha empleado en su beneficio. iv. Repudiación de una herencia (Art. 397 CC): se requiere autorización judicial con conocimiento de causa. Sanción: nulidad relativa. 3. Para provocar la partición de las herencias o bienes raíces en que tenga interés el menor, requiere de autorización judicial (Art. 1322 CC). La designación de partidor requiere aprobación judicial (Art. 1326 CC). Sanción en ambos casos: nulidad relativa de la partición. b. Responsabilidad del padre o madre por la administración de los bienes del hijo: responde hasta de la culpa leve (Art. 256 CC).

404 c. Privilegio en favor del hijo: tiene un crédito privilegiado de cuarta clase por los bienes de su propiedad que sean administrados por el padre o madre, sobre los bienes de éstos (Art. 2481 N° 4 CC). d. Extinción de la administración del padre o la madre: 1. Emancipación del hijo. 2. Suspensión de la patria potestad (Art. 257 inc. 2º CC). 3. Privación de la administración de los bienes del hijo al padre, madre o ambos, por haberse hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual (Art. 257 inc. 1º CC).  Al término de la patria potestad, los padres deben poner a sus hijos en conocimiento de la administración ejercida sobre sus bienes (Art. 259 CC). 3) Representación legal del hijo. i)

El hijo menor adulto tiene capacidad para celebrar ciertos actos: a. Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial (Art. 251 CC). b. Actos de familia, como casarse, testar y reconocer hijos.

ii) Incapacidad del hijo menor: fuera de las excepciones recién señaladas, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal: a. Representación extrajudicial. El representante legal es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad. Si ninguno lo tiene, lo representa el respectivo curador. 1. Efectos de los actos del hijo, ajenos al peculio, autorizados o representados (Art. 261 CC): i.

Si el que ejerce la patria potestad está casado en sociedad conyugal: obligan directamente a éste, en conformidad a las disposiciones de ese régimen, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que le reporte. ii. Si no hay sociedad conyugal: sólo obliga al padre o madre que haya intervenido, pero puede repetir contra el otro en la parte en que haya debido proveer a las necesidades del hijo. 2. Efectos de los actos del hijo sin autorización del representante (Art. 260 CC): le obligan exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero si no tiene, la sanción es la nulidad relativa (sanción normal). 3. Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad: la ley sólo prohíbe la compraventa (Art. 1796 CC). Fuera de este caso (y el de la permuta, por aplicación del Art. 1900 CC), la contratación entre ellos es posible, sin perjuicio de la incompatibilidad de intereses que puede darse. b. Representación judicial. 1. Juicios en que el hijo es demandante o querellante (Art. 264 CC): el hijo no puede comparecer sino autorizado o representado por quien tiene la patria potestad. Si éste niega su consentimiento o está inhabilitado para prestarlo, puede suplirlo el juez, y dará al hijo un curador para la litis.

405 2. Acciones civiles seguidas contra el hijo (Art. 265 CC): el actor debe dirigirse a quien tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si la ejercen ambos padres, basta que se dirija a uno. Si se niega o no puede autorizar o representar, el juez puede suplirlo, y dará un curador para la litis. Esto no rige en juicios relativos al peculio. 3. Juicios criminales en contra del hijo (Art. 266 CC): no se requiere la intervención de quien tiene la patria potestad, pero está obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa. 4. Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad (Art. 263 CC): requiere autorización del juez, que le dará un curador para la litis. El padre o madre deben proveerlo de expensas para el juicio, lo que regulará el juez. c) Suspensión de la patria potestad: En este supuesto, la patria potestad no se extingue. 1) Casos (Art. 267 CC): i) ii) iii) iv)

Prolongada demencia del que la ejerce. Menor edad del que la ejerce. Por estar el que la ejerce en entredicho de administrar sus bienes, cualquiera sea la causa de la interdicción. Larga ausencia u otro impedimento físico del que la ejerce, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo.

2) Efectos de la suspensión: i) ii)

Si se suspende respecto de uno de los padres, pasa a ser ejercida por el otro. Si se suspende respecto de ambos, el hijo queda sujeto a guarda.

 La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial; no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor edad de quien la ejerce. Debe ser decretada judicialmente con conocimiento de causa (Art. 268 inc. 1º CC).  Cuando cesa la causa que motivó la suspensión, el juez puede decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad, en atención al interés del hijo (Art. 268 inc. 2º CC).  Las resoluciones de suspensión y recuperación de la patria potestad deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento (requisito de oponibilidad, Art. 268 inc. final CC). d) Emancipación: 1) Concepto: hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según sea el caso (Art. 269 CC). 

Las normas sobre emancipación son de orden público. Por ello, las causales de emancipación son taxativas.

2) Clasificación: i)

Emancipación legal:

406 Se produce por el sólo ministerio de la ley, en los siguientes casos (Art. 270 CC): a. Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro. b. Decreto que da la posesión provisoria o definitiva de los bienes del padre o madre desaparecidos, salvo que corresponda ejercerla al otro. c. Matrimonio del hijo. d. Mayoría de edad del hijo. ii)

Emancipación judicial: Se produce por sentencia judicial en los siguientes casos (Art. 271 CC): a. Padre o madre que maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercerla al otro. b. Abandono del hijo, salvo que corresponda ejercerla al otro. c. Padre o madre condenados por delito que merezca pena aflictiva, por sentencia judicial ejecutoriada, aunque recaiga indulto, salvo que el juez estime que no hay riesgo para el interés del hijo, o corresponda ejercerla al otro. d. Inhabilidad física o moral del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro. La sentencia que declara la emancipación judicial debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (requisito de oponibilidad).

3) Efectos: La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayoría de edad. El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (Art. 237 CC). 4) Irrevocabilidad de la emancipación (Art. 272 CC): Toda emancipación es irrevocable, salvo en el caso de muerte presunta o de inhabilidad moral del padre o madre, las que pueden ser dejadas sin efecto probando fehacientemente la existencia o el cese de la inhabilidad del padre o madre. En estos casos, la revocación debe cumplir ciertos requisitos: i) Debe ser ordenada por sentencia judicial. ii) Sólo cabe cuando la emancipación se ha producido por las causales de los Arts. 270 N° 2 y 271 N° 4 CC. iii) El tribunal sólo puede decretarla cuando conviene a los intereses del hijo. iv) La resolución judicial produce efectos desde que se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento. v) Procede por una sola vez. 3. Derecho de alimentos. Lo vemos más adelante. 4. Derechos hereditarios. Lo vemos en sucesorio.

DERECHO DE ALIMENTOS.

407 1. Concepto. Derecho de alimentos: es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, y aprendizaje de alguna profesión y oficio (Art. 323 CC en relación con los Arts. 329 y 330 CC). 2. Clasificación. a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes: 1) Alimentos legales o forzosos: los establece la ley. 2) Alimentos voluntarios: emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte. El CC sólo regula los legales. En los voluntarios, debe estarse a la intención de las partes o del testador. Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos muere, esos alimentos constituyen una asignación forzosa y una baja general de la herencia. b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva (sólo aplicable a los legales): 1) Provisorios: son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible (Art. 327 CC). 2) Definitivos: son los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Cuando se ordena pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe y con fundamento plausible. c) Clasificación de las pensiones de alimentos: 1) Alimentos futuros. 2) Alimentos devengados o atrasados. 3. Requisitos del derecho de alimentos. a) Estado de necesidad en el alimentario: Art. 330 CC. “Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.” b) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos: Art. 329 CC. “En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.” Por excepción, se presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre (Art. 3º Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias). c) Fuente legal.

408 Tiene que existir una norma legal que obligue a pagar alimentos. La principal es el Art. 321 CC. Art. 321 CC. “Se deben alimentos: 1.º Al cónyuge; 2.º A los descendientes; 3.º A los ascendientes; 4.º A los hermanos, y 5.º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.” Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad. Pero esta regla se rompe en ciertos casos. Ej. Cuando se determina judicialmente la filiación contra la oposición de un padre. Orden de precedencia para demandar alimentos: Art. 326 CC. “El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1.º El que tenga según el número 5º. 2.º El que tenga según el número 1º. 3.º El que tenga según el número 2º. 4.º El que tenga según el número 3º. 5.º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.” 4. Características del derecho de alimentos. Es un derecho personalísimo. Consecuencias: a) b) c) d) e) f)

Es intransferible e intransmisible (Art. 334 CC). Es irrenunciable (Art. 334 CC). Es imprescriptible (Art. 2498 CC). Es inembargable (Arts. 1618 N° 9 CC y 445 N° 3 CPC). No se puede someter a compromiso (Art. 229 COT). La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (Art. 2451 CC).

 Las pensiones alimenticias ya devengadas no tienen estas características (Art. 336 CC): 1) Se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. 2) Si devengados los alimentos, no se cobran, el derecho a cobrarlos prescribe de acuerdo a las reglas generales. 3) La transacción sólo exige aprobación judicial en el caso de los alimentos futuros. 5. Características de la obligación alimenticia. a) No se puede extinguir por compensación (Art. 335 CC). b) Es intransmisible (al menos para un sector importante de la doctrina).

409 6. Transmisibilidad de la obligación alimenticia. a) Es intransmisible: 1) De acuerdo al Art. 1168 CC, los alimentos que debía el difunto gravan la masa, y constituyen una baja general de la herencia (Art. 959 N° 4 CC), a menos que el testador la haya impuesto a un heredero, caso en que se trata de una deuda testamentaria. 2) Si fuera transmisible, no se justificaría el Art. 959 N° 4 CC; bastaría con el N° 2 (deudas hereditarias). 3) La obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio o donación, vínculos que generan obligaciones intransmisibles. 4) Historia fidedigna (se suprimió la disposición que establecía que era transmisible). b) Es transmisible: 1) La regla general es que las obligaciones son transmisibles. La excepción requiere texto expreso. 2) Los herederos representan al causante, por lo que cumplen sus obligaciones. 3) Los alimentos se conceden por toda la vida del alimentario si continúan las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello es así a pesar de la muerte del alimentante; tienen que hacerse cargo de la obligación los herederos. 7.

Tribunal competente para conocer de las demandar de alimentos.

a) Alimentario menor o cónyuge: domicilio del alimentario. Si demandan los menores, o el cónyuge conjuntamente con los menores, conoce el juez de menores. Lo mismo ocurre si el menor llegó a la mayoría de edad con juicio de alimentos pendiente. b) Alimentario mayor de edad: juez de mayor cuantía del domicilio del demandado (alimentante). 8. Procedimiento. a) Alimentario menor o cónyuge conjuntamente con menores: procedimiento de los juzgados de menores, es decir, procedimiento sumario, en que el comparendo y la testimonial se realizan en la fecha que fije el juez. b) Alimentario mayor: juicio ordinario, sin réplica, dúplica y alegatos de buena prueba. Los alimentos pueden también tramitarse como incidentes en los juicios de nulidad o divorcio, en ramo separado. La petición de alimentos provisionales se tramita como incidente. 9. Transacción en materia de alimentos futuros. Art. 2451 CC. “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335.” Sanción: la transacción no produce efectos. 10. Modificación de las pensiones de alimentos. La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Pero si estas circunstancias varían, las sentencias son modificables (Art. 332 inc. 1º CC). Por ello se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada.

410 11. Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el pago de alimentos. a) Se puede demandar ejecutivamente al alimentante. b) Notificando a la persona natural o jurídica que deba pagar al alimentante un sueldo o prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas directamente al alimentario, o a su representante legal o persona a cuyo cuidado esté. Se recurre a esta forma cuando el alimentante es empleado. c) Si el alimentante (cónyuge, padres o hijos) no cumple, el juez debe apremiarlo con arrestos y multas. Pero el juez puede suspender el arresto si el alimentante justifica que carece de los medios necesarios para el pago. El mismo apremio se puede aplicar al alimentante que renuncia sin causa justificada a su trabajo, para burlar la obligación de prestar alimentos. 12. Garantías para proteger las pensiones alimenticias. a) Se permite en ciertos casos los apremios personales del deudor, y también la retención en poder de quien pague al deudor. b) Son solidariamente responsables al pago quien viva en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que sin derecho para ello dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación. c) Puede exigirse al deudor que garantice el cumplimiento con una hipoteca o prenda sobre sus bienes, o con otra forma de caución. d) Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces. e) En los juicios de alimentos menores, los tribunales suelen conceder el arraigo del alimentante mientras no se cumpla la obligación alimenticia declarada judicialmente. 13. Forma de fijación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde la cual se deben los alimentos. El juez determina la forma y cuantía de los alimentos (Art. 333 CC). a) Forma: Lo normal es que fije una suma de dinero, pero también puede fijar un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del juez. Si se trata de un bien raíz, debe inscribirse la prohibición en el CBR. b) Cuantía: La fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario (Art. 331 CC). Limitación importante: no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante. c) Reajustabilidad: Cuando la pensión no se fije en un porcentaje de las rentas del alimentante ni en sueldos vitales, sino en una suma determinada, se reajustará anualmente. d) Fecha desde la cual se deben: Se deben desde la primera demanda (notificación), y se pagan por mensualidades anticipadas (Art. 331 CC). No se puede pedir la restitución de la parte de las anticipaciones que el alimentario no haya devengado por haber fallecido.

411 14. Extinción de la obligación de pagar alimentos. Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (Art. 332 inc. 1º CC). En consecuencia, mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligación se mantiene, pero en ningún caso más allá de la vida del alimentario, porque el derecho de alimentos no se transmite (Art. 334 CC). Excepción (Art. 332 inc. 2º CC): los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengan hasta que cumplan 21 años, salvo que: a) Estén estudiando una profesión u oficio: cesa a los 28 años, o b) Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o c) El juez los considere indispensables para su subsistencia, por circunstancias calificadas. 15. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz. Art. 324 incs. 1º y 2º CC. “En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición. Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.” Las conductas referidas son los casos de indignidad para suceder. 16. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos. Art. 324 inc. final CC. “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.” TUTELAS Y CURATELAS (EN GENERAL). 1. Concepto. Art. 338 CC. “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.” Art. 346 CC. “Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos.” 2. Diferencias entre tutela y curatela. a) La tutela se da a los impúberes (Art. 341 CC). La curatela se da a los menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples patrimonios, como la herencia yacente. b) La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo (Art. 428 CC). La curatela puede o no referirse a la persona; generalmente se refiere a la administración de los bienes. c) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo, porque es absolutamente incapaz. El curador puede en algunos casos, autorizar al pupilo para que actúe él. d) La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber (Art. 341 CC). En la curatela hay distinciones, porque a ella están sometidas diferentes clases de incapaces: pueden ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.

412 e) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber. Cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone a la persona (Art. 437 CC). 3. Caracteres comunes a tutores y curadores. i) ii) iii) iv)

v) vi) vii)

Son cargos obligatorios (Art. 338 CC). La no aceptación trae aparejada una sanción: son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusen sin causa legítima. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre que les pueda dar la protección debida. Sin embargo, la patria potestad no es incompatible con una curaduría adjunta, sino sólo con la general (Arts. 344 y 348 CC). Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la administración de sus bienes (Art. 43 CC). Además, ambos deben cuidar de la persona del pupilo (Art. 340 CC). Por regla general, no se puede dar curador a quien ya está sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir cuando el tutor o curador alegue que los negocios del pupilo son excesivamente complicados, caso en el cual el juez puede agregar un curador (Art. 351 CC). Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. Pero pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría 2 o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (Art. 347 CC). Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores (Art. 347 CC): una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por 2 o más tutores o curadores. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Excepcionalmente, un banco puede ser guardador, pero su función sólo alcanza a los bienes del pupilo, no a su persona.

4. Clases de curadurías. a) Curaduría general: Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (Art. 340 CC). Están sometidos a curaduría general (Art. 342 CC): 1) Los menores adultos. 2) Los pródigos interdictos. 3) Los dementes interdictos. 4) Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. b) Curaduría de bienes: Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanza a su persona. Art. 343 CC. “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.” c) Curadurías adjuntas: Art. 344 CC. “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.” Principales casos de curadurías adjuntas: 1) Si el padre o madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le da un curador para la administración de esos bienes (Art. 253 CC).

413 2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (Art. 257 CC). 3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría general, cuando a petición del tutor o curados se nombra otro curador, de acuerdo al Art. 351 CC. 4) En el caso en que e haga al pupilo una donación, herencia o legado, a condición de que administre estos bienes la persona que el donante o testador designe, y se acepta la donación, herencia o legado (Art. 352 CC). 5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (Art. 348 CC). d) Curadurías especiales: Art. 345 CC. “Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.” Ej. Curador ad litem. 5. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen. Art. 353 inc. 1º CC. “Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.” a) Testamentaria: Art. 353 inc. 2º CC. “Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.” 1) Personas que pueden designar curador: i)

El adoptante, con preferencia a los padres: con la actual ley de adopción, esto sólo tiene aplicación respecto de las personas que tenían calidad de adoptante antes de que entró en vigencia esta ley (en la ley actual, adoptante y adoptado son padre e hijo). ii) El padre o madre pueden nombrar por testamento: a. Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentran en el vientre materno, si nacen vivos (Art. 354 CC). b. Curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (Art. 355 CC). c. Curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer (Art. 356 CC). 2) Características de la guarda testamentaria: i) Puede ser tutela o curaduría, y en este último caso, puede ser general, de bienes o adjunta. ii) Puede ser pura y simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria, o a plazo suspensivo o extintivo (Art. 365 CC). iii) Puede designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la guarda o que la dividan entre sí (Art. 361 CC). iv) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (Art. 364 CC). b) Legítima: Art. 353 inc. 3º CC. “Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.” Tiene lugar sólo cuando falta o expira la testamentaria (Art. 366 CC). 1) Personas llamadas a la guarda legítima (Art. 367 CC): i) El padre. ii) La madre.

414 iii) Los demás ascendiente de uno u otro sexo. iv) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. 2) Características de las guardas legítimas: i) Puede ser tutela o curaduría general. ii) No puede estar sometida a plazo o condición; siempre es pura y simple. c) Dativa: Art. 353 inc. 4º CC. “Dativas, las que confiere el magistrado.” Tiene lugar a falta de otra tutela o curaduría (Art. 370 CC). 1) Casos en que falta otra tutela o curaduría: i) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima. ii) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría (Art. 371 CC). iii) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola. iv) Cuando se trate de un curador especial (son siempre dativos). En los casos ii) y iii), se designa un curador interino (Art. 371 CC). 2) Características de la guarda dativa: i) El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o más, y dividir entre ellos las funciones. Si hay curador adjunto, el juez lo debe preferir para la guarda dativa (Art. 372 CC). ii) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial, y puede, además, ser definitivo o interino. iii) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempeñar este cargo. 6. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduría. a) Discernimiento. b) Caución. c) Inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración. CÓMO CONCURREN LOS DERECHOS DE REPRESENTACIÓN, ACRECIMIENTO, SUSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN Representación: se aplica a la sucesión intestada, y en la testada se aplica a la forma de concurrir los legitimarios en las legítimas. Acrecimiento: sólo se aplica a la testada. Sustitución: sólo se aplica a la testada. Transmisión: se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada. 1. Representación y transmisión: podrían concurrir en la intestada, pero no concurren realmente porque en el derecho de representación, el asignatario (representado) debe faltar antes de que muera el causante, en cambio en el de transmisión, el asignatario (transmisor) debe morir después de que muere el causante.

415 2. Representación y sustitución: puede presentarse la concurrencia en la mitad legitimaria en una sucesión testada, y prima la representación, pues los legitimarios concurren de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. 3. Representación y acrecimiento: mismo caso anterior, también prima la representación. 4. Transmisión y sustitución: pueden concurrir en la sucesión testada, y prima la transmisión, pues de acuerdo al Art. 1163, la transmisión excluye a la sustitución. 5. Transmisión y acrecimiento: mismo caso anterior, también prima la transmisión, pues de acuerdo al Art. 1163, la transmisión excluye a la sustitución, y ésta a su vez excluye al acrecimiento. 6. Sustitución y acrecimiento: pueden concurrir en la sucesión testada, y prima la sustitución, pues de acuerdo al Art. 1163, la sustitución excluye al acrecimiento. Nota Preliminar

DERECHO SUCESORIO

El mensaje con que se acompañó el Proyecto de Ley al Congreso Nacional expresa “La propuesta – sobre la cual se articulan prácticamente todas las reformas que contiene el proyecto – es la idea de igualdad. En consecuencia, lo que se ha hecho es eliminar las diferencias entre los hijos que han nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo un estatuto igualitario para todos ellos, cualquiera sea el origen de su filiación”. De este modo se suprimen la diferenciación entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos y se establece un estatuto igualitario para todos los hijos”. Dentro del análisis posterior, veremos las profundas modificaciones introducidas por la ley 19.585, sobretodo al respecto de: - Los órdenes de sucesión, - Los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y el hijo adoptado. y - En lo que dice relación a la libertad de testar. Primera Parte: Libro III, Título I. ART. 951 - 979 I.

GENERALIDADES art. 951-954 Se trata en el Libro III del Código Civil, Arts.951 y siguientes.

La Sucesión por Causa de Muerte Puede entenderse en un: a) Sentido Objetivo: Es la masa de bienes de una persona. ("sucesión" cuantiosa). b) Sentido subjetivo: Para referirla a los herederos del causante. ("sucesión" de una persona está compuesta por sus hijos).. 1. Concepto: Pablo Rodríguez: "sucesión por causa de muerte" es un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntamente, que consiste en el traspaso a los herederos de todos los derechos y obligaciones trasmisibles de una persona (o una cuota de ellos) y que extingue (modo de extinguir) los derechos y obligaciones intrasmisibles. 2. Características de la Sucesión por Causa de Muerte: (Pablo Rodríguez Grez) 1) Modo de adquirir gratuitamente una universalidad jurídica que es la herencia, sea sobre el total del patrimonio o una cuota de él, o sobre una especie o cuerpo cierto, o una cosa genérica. 2) Es un modo de adquirir derivativo 3) Supone la extinción de la existencia legal de la persona del causante, natural o presuntivamente.

416 4) Puede ser a título universal o a título singular. Los primeros son herederos y los segundos legatarios, sea de especia o cuerpo cierto o de género 5) Constituye una fuente de derechos personales para el legatario de género, y un modo de adquirir el dominio para el legatario de especie o cuerpo cierto. 3,Conceptos de uso recurrente a) Asignación por causa de muerte (art. 953 CC): son las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. b) Asignatario: es la persona a quien se hace la asignación. Causante: la persona de cuya sucesión se trata si es intestada; y si la sucesión es testada se llama testador. c) La sucesión en cuanto a su origen: puede ser testada o abintestato o intestada. d) La sucesión, cuanto a su extensión: puede ser, art 951: - A título universal: El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio, quinto. - A título singular: El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa. e) Las asignaciones legales sólo pueden ser herencias (universal), mientras que el testador puede instituir tanto herederos como legatarios (singular). f) Los asignatarios a título universal se llaman herederos. Los asignatarios a título singular se denominan legatarios. 4. HEREDEROS Y LEGATARIOS 1. Definiciones: A. Heredero: Art.1097: Asignatarios a título universal, con cualquiera palabra que se les llame y aunque en el testamento se les califique de legatarios son herederos, representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. En la asignación a título universal opera una verdadera subrogación personal, lo que no ocurre en la asignación a título singular. El heredero puede ser: - Universal: es aquel que ha sido llamado sin expresión de cuota - Heredero de cuota: llamado con expresión de cuota (dejo un tercio de mis bienes a Pedro). Los herederos abintestato son siempre herederos universales, en cambio los herederos testamentarios pueden ser herederos universales o herederos de cuota. Esta clasificación tiene importancia ya que el Derecho de acrecimiento sólo opera cuando hay varios herederos llamados sin expresión de cuota. B. Legatarios: Art.1104: Asignatarios a título singular, con cualquiera palabras que se les llame y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios, no representan la persona del testador, no representan más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieren o imponen, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria a la de los herederos, y de la responsabilidad que les pueda sobrevenir en el caso de la acción de reforma. El legatario puede ser: - De especie o cuerpo cierto: es el que recae sobre una especie o cuerpo cierto (Ej: tal casa). - De género: es el que recae sobre una especie indeterminada de cierto género (Ej: una casa, 40 fanegas de trigo). 2. Diferencias entre herederos y legatarios: LEGATARIOS DE ESPECIE LEGATARIOS DE GÉNERO

Título Deudas

HEREDEROS El heredero es a título El legatario es a universal singular Paga todas las deudas y Paga solo las

título El legatario es a singular que Paga solo las

título que

417 cargas testamentarias

expresamente se le impongan (pero tiene responsabilidad subsidiaria) Posesión La adquiere desde que Igual que el heredero. herencia es deferida aunque lo ignora, art 722 Posesión Se le concede sobre lo No se le concede. efectiva bienes del causante. Origen de Por testamento o Siempre testamentario. asignación abintestato. Frutos Se hace dueño de los Igual que el heredero. frutos desde la muerte del causante, art 1338 Nº1. Dominio de Adquiere las cosas por Igual que el heredero. las cosas sucesión por causa de muerte desde la muerte del causante.

1) 2) 3) 4) 5) 6)

expresamente se le impongan (pero tiene responsabilidad subsidiaria) La adquiere desde la toma material de las cosas asignadas. No se le concede. Siempre testamentario. Los adquiere desde la entrega o desde la constitución en mora de quien debe hacerla, 1338 Nº2 Adquiere las cosas por tradición, del heredero o de quien tiene que pagar el legado. Por sucesión por causa de muerte solo adquiere crédito para exigir este pago.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES: Los derechos de usufructo, uso y habitación (arts. 770, 806 y 819 CC) El derecho de pedir alimentos El derecho del fideicomisario que fallece antes de la restitución (art. 762) Los derechos que nacen del contrato. de sociedad y el mandato Las obligaciones que suponen una aptitud particular del obligado (ej: contrato. de confección de obra) Las obligaciones que se basen en la confianza de las partes (contratos intuito personae)

4. SUCESIÓN TESTADA, INTESTADA Y MIXTA La sucesión puede deferirse en virtud de un testamento, en cuyo caso es testada. Si se defiere en virtud de la ley, cuando no hay testamento o este no es válido, será intestada o abintestato. Por último, el art. 952 y 996 dan las reglas para la sucesión en parte testada y en parte intestada, o mixta.. 5. TÍTULO EN EL MODO DE ADQUIRIR “SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE” a) Algunos autores: señalan que en este modo de adquirir, supone un título, que es el testamento cuando la sucesión es testada y la ley cuando es intestada. b) La generalidad de la doctrina sostiene que en la sucesión testada el título es el testamento, y el modo de adquirir es la sucesión por causa de muerte, pero en la sucesión intestada no se exige título. Esta opinión se conforma con la idea de que el título es innecesario cuando el modo de adquirir es originario. II. APERTURA DE LA SUCESIÓN. ART. 955. 1. CONCEPTO: Es el hecho en virtud del cual el patrimonio o los bienes del causante pasan a sus sucesores, esto es, a los herederos y legatarios, y que los autoriza para tomar posesión de los bienes que comprende. 2. Hecho que produce la apertura de la sucesión Muerte natural: se abre al momento de fallecer el causante. Muerte Presunta: se abre al momento de dictarse el decreto de posesión definitiva, pero la apertura se retrotrae al día presuntivo de muerte, art 84. 3. LUGAR EN QUE LA SUCESIÓN SE ABRE: Regla general: art.955 la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, y, por lo tanto, se rige por la ley de este último domicilio. La regla

418 del último domicilio fija la competencia de tribunal y la ley que va a regir la apertura de la sucesión (art. 955 CC y 148 C.O.T.) Excepciones: a) Art. 15 Nº 2º: caso del chileno que fallece en el extranjero teniendo ahí su último domicilio y dejando parientes y cónyuge en Chile. En este caso, los derechos hereditarios del cónyuge y parientes chilenos se rigen por la ley chilena pese a abrirse en el extranjero. b) Art. 998:. caso del extranjero que fallece en el extranjero, teniendo ahí su último domicilio y dejando herederos chilenos. Los herederos chilenos se rigen por las reglas de la sucesión chilena, y pueden hacer efectivos sus derechos en los bienes situados en Chile de manera preferente. c) Art. 17 de la ley de impuesto a la Herencia: En caso de la sucesión abierta en el extranjero pero que comprende bienes situados en territorio chileno. En este caso debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile respecto de los bienes situados en Chile y se pedirá en el último domicilio que el causante tuvo en Chile, si lo tuvo, y si no lo ha tenido se pedirá ante el tribunal que corresponda al domicilio de quien la solicita (la razón es gravarlos bienes situados en Chile). d) Art. 81 regla 1ª: En el caso de la muere presunta, la sucesión siempre se abre en el país, pues se considera el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile 4. Importancia de la apertura de la sucesión. a) Desde un punto de vista objetivo: determina la masa de bienes transmisibles. b) Desde un punto de vista subjetivo: fija las personas que tienen derecho a la sucesión, que en ese momento deben ser capaces, dignos y existir. c) Entre dos o más herederos, con la apertura de la sucesión se forma entre ellos una comunidad en el patrimonio del causante. d) A partir de este momento, es lícito celebrar pactos sobre la sucesión. Pues en virtud del art. 1463 CC el pacto sobre sucesión futura adolece de objeto ilícito. III. LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES (art. 956 CC) 1. Definición: La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Su fundamento es que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad 2. Momento en que se defiere la asignación: - La regla general: La herencia o legado se defiere en el momento de fallecer el causante, como dicen los autores, un segundo después de la apertura. - Excepción: La delación de la asignación no se producirá al fallecer el causante cuando la asignación sea condicional, sino al momento de cumplirse la condición. Aquí estamos frente a una condición suspensiva - Contraexcepción (es una excepción al efecto de las condiciones suspensivas): cuando la condición consista en un hecho negativo que dependa de la sola voluntad del asignatario, se vuelve a la regla general, siempre que: a) Que el asignatario de caución suficiente de restitución de la cosa asignada, sus frutos y accesorios para el caso de que no se cumpla la condición. b) Que el testador no haya dispuesto que mientras está pendiente la condición la cosa pertenezca a otra persona (Ej: fideicomiso). IV. EL DERECHO REAL DE HERENCIA

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1. Concepto: El derecho real de herencia es la facultad de una persona para suceder en el patrimonio transmisible del causante, en el conjunto de derechos y obligaciones que este tiene. Este derecho real es distinto del dominio, está enumerado en el art. 577 y tiene su propia acción real que lo ampara, la acción de petición de herencia (distinta a la acción reivindicatoria). 2. Características. Es un derecho real Es un derecho universal

419  

Es incorporal, subsiste con independencia de los bienes que lo componen Está protegido por una acción real, la acción de petición de herencia 3. Modos de adquirir la herencia: puede adquirirse por tres modos distintos, a saber:

1) Por sucesión por causa de muerte: con la delación de la herencia adquiere la titularidad del derecho real de herencia y también la posesión de la herencia; en esta materia es necesario distinguir entre: a) Posesión legal: art.722, la posesión de la herencia se adquiere en el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. Pero, no habilita al heredero a disponer de un inmueble hereditario mientras no procedan las inscripciones correspondientes. b) Posesión real o material: la ejerce quien la tiene la posesión material de los bienes con ánimo de señor y dueño. Generalmente es también quien tiene la posesión legal de la herencia, aunque puede ser también simplemente un heredero aparente o putativo, el cual puede adquirir la herencia por prescripción adquisitiva c) Posesión efectiva: Es aquella que se otorga por resolución judicial a quien tiene aparentemente la calidad de heredero y justifica serlo. Esta resolución debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces de la comuna en que se hubiere dictado. Si no se ha inscrito, el verdadero heredero podrá hacerse parte como legítimo contradictor, pedir que se deje sin efecto la resolución y que se le otorgue a él la posesión efectiva de la herencia. Pero si se ha inscrito, el verdadero heredero sólo puede atacarla en un juicio de lato conocimiento, que supone el ejercicio de la acción de petición de herencia. - Objetivos que persigue la posesión efectiva Primera importancia: reconoce la calidad de heredero. Al heredero putativo la posesión efectiva le sirve de justo título, que unida a la buena fe (que se presume), le permite adquirir el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años. Segunda Importancia: Protege a los terceros que contratan con los herederos que se les concedió la posesión efectiva. Así, el pago al heredero putativo a quien se le concedió la posesión efectiva es válido. Importancia tributaria: tiene importancia ya que determina las personas obligadas a pagar el impuesto que grava a las asignaciones - Requisitos para que heredero pueda disponer de los bienes heredados: a) Bienes muebles: se requiere de la inscripción del decreto de posesión efectiva b) Bienes inmuebles: art. 688 señala que se requieren las siguientes inscripciones:  Inscripción del decreto de posesión efectiva: en el departamento en que se otorgó (último domicilio del causante) a nombre de todos los herederos.  Inscripción del testamento: conjuntamente con la posesión efectiva, si es sucesión testada.  Inscripción especial de la herencia: es la que se hace en el departamento en que está ubicado el inmueble o los inmuebles, y que habilita a los herederos a disponer de los inmuebles de consuno.  Inscripción del acto de partición: el acto de partición relativo a cada inmueble, debe inscribirse en el departamento en que el inmueble está ubicado, y habilita al heredero a disponer por sí solo del inmueble adjudicado. - Sanción por disponer de los inmuebles si haber hecho las inscripciones del art. 688 CC. LA ANTIGUA JURISPRUDENCIA CONSIDERÓ AL ART. 688 COMO PROHIBITIVO, POR LO QUE LA SANCIÓN ERA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE DISPOSICIÓN. AHORA LA JURISPRUDENCIA LO CONSIDERA IM PER ATIV O, POR LO QUE APLIC A LA S ANCIÓN DEL ART. 696, QUE SEÑALA QUE LOS TÍTULOS QUE HAN DE INSCRIBIRSE NO DAN NI TRANSFIEREN LA POSESIÓN EFECTIVA HASTA INSCRITOS DE ACUERDO A LA LEY. ESTA S ANCIÓN ES M ÁS SU AVE QUE L A NULIDAD ABSOLUTA YA QUE PUEDE “RATIFICARSE” INSCRIBIENDO LOS TÍTULOS, PERO A LA VEZ MÁS GRAVE, YA QUE NO SE PUEDE SANEAR NI POR EL PLAZO DE 10

420 AÑOS

.

2) Adquisición del derecho real de herencia por tradición o cesión del derecho de herencia: Podrá efectuarse la tradición del derecho de herencia cuando fallecido el causante el heredero que adquirió el derecho de herencia por sucesión causa de muerte transfiere su derecho a otro. De lo contrario, estaríamos frente a un pacto de sucesión futura que adolece de objeto ilícito. El único pacto de sucesión futura es el que contempla el art. 1204 (no disponer de la cuarta de mejoras).  FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: HAY 2 POSTURAS a) Don Leopoldo Urrutia, tesis predominante en doctrina: la herencia, como universalidad que es, no es mueble ni inmueble, y su tradición debe efectuarse según la regla general, como una cosa mueble. b) Sin embargo, desde el punto de vista práctico, no desde el punto de vista dogmático, sería conveniente modificar el código, y establecer que cuando hay bienes raíces comprendidos en la herencia, la tradición debe efectuarse mediante la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces (Gonzalo Figueroa) EFECTOS DE LA CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA, ART. 1909 Y 1910. El cesionario se encuentra en la misma situación jurídica que el heredero cedente (en cuanto a las consecuencias jurídicas), pero no adquiere la calidad de heredero. Y así: A) El cesionario puede pedir la posesión efectiva y aun la partición de la herencia. Lo favorece el derecho de acrecimiento que luego estudiaremos. E incluso puede entablar la acción de reforma de testamento B) Cuando la cesión, es a título oneroso, el cedente sólo responde de su calidad de heredero, y si es a título gratuito ni siquiera responde de tal calidad. C) El cesionario está obligado a pagar todas las deudas hereditarias, pero el acreedor puede dirigirse indistintamente en contra del cedente o en contra del cesionario, porque para que opere la novación por cambio de deudor se requiere que el acreedor consienta a dar por libre al primer deudor. Si el acreedor no lo consiente opera una adpromisión o delegación imperfecta o acumulativa. 3) Adquisición del derecho real de herencia por prescripción Para que opere la prescripción adquisitiva es necesario que el prescribiente se haga pasar por heredero sin serlo. Por regla general, el derecho real de herencia se adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años (art. 2510). Sin embargo al heredero putativo o aparente, a quien se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia, le sirve de justo titulo la resolución que concede la posesión efectiva, según lo prescrito en el art. 704, lo cual, unida a la buena fe, que se presume, configura una posesión regular que le habilita para adquirir el derecho de herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años. V. DERECHOS EN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: Los estudiaremos a través del desarrollo de la materia con que digan relación. A saber son: 1. Derecho de transmisión. 2. Derecho de representación. 3. Derecho de acrecimiento. 4. Derecho de sustitución. Primer Derecho en la Sucesión: Derecho de transmisión, art. 957 1. Concepto: El heredero o legatario que fallece después que se le ha deferido la herencia o legado, pero antes de pronunciarse si la acepta o la repudia, transmite esta facultad a sus herederos. Esta facultad opera tanto en la sucesión testada como intestada. 2. Personas que intervienen en este derecho 1) Primer causante 2) Transmitente: Heredero o legatario del primer causante, fallecido sin aceptar o repudiar la herencia o legado. Requisitos del transmitente a) Ser heredero o legatario del primer causante

421 b) Fallecer después de deferida la herencia o legado, sin pronunciarse acerca si la acepta o la repudia. c) Sus derechos no deben estar prescritos. d) Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante 3) Heredero del transmitente, que en virtud del derecho de transmisión adquiere la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado dejado por el primer causante. Requisitos del adquirente o transmitido a) Ser heredero del transmitente. b) Aceptar la herencia del transmitente. c) Ser capaz y digno de suceder a su causante, es decir al transmitente. VI. TEORÍA GENERAL DE LOS ACERVOS 1. Concepto: Es el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante. Clases de acervos (para estudiar las bajas generales de la herencia del art. 959): A) Acervo bruto o común: es la masa de bienes que queda al fallecimiento de una persona sin distinguir entre bienes propios y ajenos. (Ej: muere el marido casado en Soc. Conyugal, hay bienes propios y sociales). B) Acervo ilíquido: es el que está constituido por la masa de bienes propios del causante, antes de practicar las deducciones que se denominan bajas generales de la herencia. La baja general de la herencia son deducciones que es menester hacer para determinar el acervo liquido. C) Acervo líquido: es la masa de bienes propios del causante realizadas las deducciones por bajas generales de la herencia y que corresponde al concepto de herencia y es aquel en que la ley o el testamento llama a suceder. 2. BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA (ART. 959). Son las deducciones que es menester hacer para determinar el acervo liquido. Y son: 1) Las costas de la publicación del testamento si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, comprende los gastos de entierro del causante. 2) Las deudas hereditarias. Estas son las deudas que el causante tenía en vida, comprende los gastos de última enfermedad. El partidor está obligado a formar una escuela pagadera de deudas, si no lo hace incurre en responsabilidad. 3) Los Impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Disposición que hay que entenderla derogada porque hoy en día los impuestos fiscales gravan cada asignación, los paga el respectivo asignatario. 4) Las asignaciones alimenticias forzosas. Esto es, los alimentos que el causante está obligado a dar por ley a ciertas personas. Son una baja general salvo que el testador haya impuesto esta obligación a uno o más partícipes de la sucesión, en cuyo caso constituyen cargas testamentarias, impuestas al heredero o legatario. Art.1168 CC. 5) La porción conyugal. Derogada por la ley 19.585. Hoy en día el cónyuge sobreviviente tiene la calidad de legitimario. La porción conyugal estaba definida en el Art.1172 CC, y se calculaba de distinta manera según que el cónyuge concurriera o no con descendientes legítimos, se estudia por las sucesiones abiertas : a) Si el cónyuge no concurre con descendientes legítimos, la porción conyugal es una baja general de la herencia, y equivale teóricamente a la cuarta parte del acervo líquido, después de deducidas las bajas generales de los números 1,2 y 4 del Art.959 CC. b) Si el cónyuge concurre con descendientes legítimos, la porción conyugal equivale al doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo legítimo si el cónyuge sobreviviente concurre con más de un hijo legítimo, o a la legitima rigorosa o efectiva de un hijo legítimo si concurre con un solo hijo legítimo. Se sacaba de la mitad legitimaria. El resto es el acervo liquido del que dispone el testador o la ley 3. Acervos imaginarios: (arts. 1185 y 1186) (se estudian con mayor profundidad dentro de las asignaciones forzosas) a) Primer acervo imaginario: su objeto es proteger a los legitimarios entre sí de las donaciones revocables e irrevocables del causante a uno o más legitimarios en razón de legítimas y mejoras.

422 Consiste en la acumulación imaginaria de estas donaciones al acervo bruto, por el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega, actualizado al valor de la época en que se abre la sucesión (art. 1185) b) Segundo acervo imaginario: su objeto es proteger a los legitimarios de las donaciones irrevocables hachas por el causante a terceros extraños, cuando exceden el limite legal (la cuarta parte de sus bienes de libre disposición). El exceso se acumula imaginariamente al acervo líquido o al primer acervo imaginario. Si el exceso es de tal magnitud, que vulnera las legítimas y las mejoras, los legitimarios tienen la “acción de inoficiosa donación”, para revocar esas donaciones en orden inverso al de sus fechas. VII. CONDICIONES REQUERIDAS PARA SUCEDER Art 961 - 979  Condiciones subjetivas: dicen relación con la persona del asignatario, quien debe ser capaz y digno (capacidad y dignidad para suceder se estudian a continuación) de suceder al causante, además debe ser persona cierta y determinada.  Condiciones objetivas: dicen relación con la asignación misma, la cual debe estar determinada. 1. Capacidad para suceder: Es la aptitud legal de una persona para suceder a otra. Basta con la de goce. La regla general es la capacidad, la excepción es la incapacidad la que puede ser absoluta o relativa: a) Incapacidades absolutas: es la incapacidad para suceder a todo tipo de individuo. 1º: Es necesario existir para suceder, por lo tanto no son capaces de suceder los que no existen naturalmente al momento de abrirse la sucesión (art. 962 inc. 1). Pero esta regla tiene excepciones: (art. 962) a) Cuando se sucede por derecho de transmisión, es menester existir al tiempo de abrirse la sucesión del transmitente. Excepción aparente ya que se sucede al transmitente no al primer causante. b) Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva es necesario existir además al tiempo de cumplirse la condición. Esta es una excepción aparente, solo un requisito adicional. c) Las asignaciones a personas que no existan pero se espera que existan, valen, siempre que esas personas existieren antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión. Aquí estamos frente a una excepción real. d) También es una excepción real, las asignaciones hechas a personas que presten un servicio importante, aunque dichas personas no existan al tiempo de fallecer el causante, pero con la misma condición anterior. Inc. final Art. 962 CC. 2ª: “Son incapaces de suceder las cofradías, gremios o establecimientos cualquiera que no sean personas jurídicas”, art. 963 CC. Calificada excepción en el inc.2, “Si la asignación tuviere por objeto el establecimiento de una nueva corporación o establecimiento podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida esta valdrá la asignación.” ¿Pueden suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras?. Si son personas jurídicas de Derecho Público no hay problema. Si son de Derecho Privado entonces surge la interrogante, ya que según el art. 546, deberían ser aprobadas sea por ley o por decreto. Y por el art. 14, esa norma sería obligatoria. Por lo que para suceder deberían ser primero aprobadas. Claro Solar discrepa ya que señala que no se le aplica el art. 14, por no ser habitantes, y, por lo tanto, tampoco el art. 546. b) Incapacidades relativas. Son incapaces de suceder a ciertas y determinadas personas. Son tres y a ellas se refieren los arts. 964, 965 y 1061 CC. i) Art. 964 CC, incapacidad para suceder por testamento o abintestato. El que, antes de deferírsele la herencia haya sido condenado por o acusado del crimen de dañado ayuntamiento con el causante, si sigue condenación judicial, y luego no contrajo matrimonio civil con esa persona (la condena tiene que ser anterior a la delación de la herencia). El crimen de dañado ayuntamiento, es el acto de yacer con una persona cometiendo adulterio, incesto o sacrilegio ii) Art. 965 CC. incapacidad para suceder por testamento, le afecta:

423 Al sacerdote confesor del difunto durante la última enfermedad o durante los dos últimos años anteriores al testamento. - A los parientes del sacerdote por consanguinidad o afinidad. - Al convento, orden o cofradía a que pertenezca este sacerdote. iii) El Art.1061 CC, incapacidad relativa para suceder por testamento. Que afecta al notario que hubiere autorizado el testamento, o el funcionario que haga sus veces, su cónyuge y los parientes que enumera. Son incapaces también los testigos que hubiesen intervenido en el testamento, su cónyuge y los mismos parientes. -

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Características de las incapacidades

1) Son de orden público 2) Operan de pleno derecho, el tribunal solo las constata. 3) La asignación que se deja a un incapaz, es nula de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito y sólo se puede adquirir por prescripción extraordinaria de 10 años. 2. Indignidad para suceder: Es la falta de méritos para suceder al causante. a) Causales de indignidad: arts. 968 a 972, 1300, 1327, 1329 y en los casos especiales de los arts. 114, 127 y 296 CC. Son indignos de suceder al difunto como heredero o legatario: 1) El que ha cometido crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen, o la dejó perecer pudiendo salvarla. 2) El que ha cometido atentado grave contra la vida, honor o bienes del difunto o sus familiares 3) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o pobreza de la persona cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo. 4) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar 5) El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. Calificada excepción al que el dolo no se presume, art. 1459 (también se presume dolo del albacea que cumple disposiciones contrarias a la ley) 6) El que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible 7) El ascendiente o descendiente llamado a suceder al impúber, demente o sordomudo, será indigno de sucederlo, sino pidió que se le nombrara un tutor o curador y permaneció en esa omisión por un año entero. 8) El tutor o curador y albacea testamentario que se excusa sin causa legítima 9) El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. 10) El albacea que por dolo fue removido judicialmente de su cargo. (art. 1300) 11) El partidor testamentario que no acepta el cargo (art. 1327) 12) El partidor que hubiere sido declarado prevaricador por el juez competente (art. 1329). SITUACIONES QUE SE ASEMEJAN A LA INDIGNIDAD: 13) El menor de 18 años que se casó sin obtener el consentimiento respectivo (art. 114) 14) Los que intervinieron en el fraude o falso parto o de suplantación de la maternidad (art. 219) 15) El cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa, pierde el derecho de suceder abintestato (¿solamente?) a su marido o mujer.(art. 994) A)

B) CARACTERÍSTICAS DE LAS INDIGNIDADES: SE PUEDE PERDONAR EN EL TESTAMENTO DEL CAUSANTE.

b) La indignidad debe ser declarada judicialmente y el indigno está obligado a restituir la herencia o legado con sus accesorios y frutos (art. 974) c) La indignidad se purga por el transcurso de 5 años de posesión (legal) (art. 975) d) La indignidad no pasa a terceros de buena fe. La acción de indignidad solo puede dirigirse contra el heredero indigno (art. 976) e) La indignidad se transmite a los herederos del indigno (art. 977)

424 c) Paralelo entre la incapacidad e indignidad INCAPACIDAD INDIGNIDAD Es una inhabilidad para suceder También lo es. Es de Derecho estricto También lo es Es de orden público, por lo que: Es de orden privado, por lo que 1. no puede ser perdonada 1. sí puede perdonarse, en el testamento 2. no adquiere la asignación. 2. adquiere la asignación, pero puede ser obligado a restituir. 3. existe de pleno derecho. 3. Requiere ser declarada judicialmente a instancias de quien tenga interés en excluir al asignatario indigno. 4. nada adquiere, nada transmite. 4. transmite la asignación a sus herederos pero con el vicio de indignidad. 5. se transfiere a terceros sea que estén 5. sólo se transfiere la indignidad a de buena o mala fe. terceros de mala fe. 6. solo puede adquirir la asignación por 6. la indignidad se purga en 5 años desde prescripción de 10 años. la posesión. d

d) Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades 1. art. 978: los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad. 2. art. 979: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario indigno o incapaz de los derechos de alimentos que la ley le otorga, salvo el caso del art. 769 CC, por injuria atroz del indigno, no tendrá siquiera derechos de alimentos. Segunda Parte: Libro III, Título II ART. 980 - 998 SUCESION INTESTADA I. GENERALIDADES Art 980 – 988.. A la sucesión intestada o abintestato se refieren los art. 980 – 998. 1. Concepto: La sucesión intestada es aquella que tiene lugar cuando el difunto no dispuso de sus bienes, o cuando dispuso de ellos no lo hizo conforme a derecho o cuando sus disposiciones no han tenido efecto (art. 980 CC). 2. Causales: 1) El difunto no ha otorgado testamento: Esto es cuando: - No hay testamento. - Hay testamento, pero solo con declaraciones, sin disposiciones. - Cuando hay una sucesión mixta. - Cuando solo se instituye heredero usufructuario pero no se dispone para quien van a pasar los bienes terminado el usufructo. 2) Casos en que el difunto ha otorgado testamento pero no lo ha hecho conforme a derecho El testamento adolece de nulidad, o contiene cláusulas que violan las disposiciones legales, como las asignaciones forzosas. Declarada judicialmente la nulidad aplicaremos las reglas de la sucesión intestada. 3) Cuando el difunto ha otorgado testamento, pero sus disposiciones testamentarias no producen efectos. Ello ocurre: a) Ante la indignidad o incapacidad de los asignatarios testamentarios sin que opere el derecho de acrecer. b) Cuando el heredero fue instituido bajo condición suspensiva y esta resultó fallida.

425 c) Cuando se otorgó testamento privilegiado, y este caducó con arreglo a la ley 3. Fundamento de la sucesión intestada: la ley interpreta la voluntad del causante. 4. Herederos abintestato: Art. 983 (reformado), son: los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco. Estos herederos concurren según el orden de sucesión que estudiaremos más adelante. 5. Formas de suceder abintestato (art. 984): a) Por derecho personal: se entra directamente a suceder al causante (por cabeza) b) Por derecho de representación: no se sucede por derecho propio, sino que se ocupa el lugar o parentesco del que no puede o no quiere suceder. Aquí se sucede por estirpe. Derecho de representación (2° derecho en la sucesión). Art 984 - 987 a) Concepto: Art. 984 inc. 2: es una ficción legal en que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Se aplica exclusivamente en la sucesión intestada, por eso se estudia en esta materia. b) Personas que intervienen en este derecho. - El Causante, persona de cuya sucesión se trata. - El representado, quien no puede o no quiere adquirir la herencia que le corresponde. - El representante, descendiente del representado que ocupa el lugar de este. c) Requisitos de la representación. 1) Que el representado no pueda o no quiera suceder 2) Solo pueden “representar” los descendientes. No los ascendientes. 3) Debe tratarse de una sucesión intestada. Excepcionalmente tiene cabida en la sucesión testada en los casos de los arts. 1064 (lo que se deja indeterminadamente a los parientes) y 1183 CC (representación dentro de los legitimarios). 4) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. No son necesarios esos requisitos respecto del representado. Todo lo anterior resulta de que el derecho de suceder al causante emana de la ficción legal y no del representado. d) Efectos del derecho de representación. 1) El representante ocupa el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los dºs hereditarios que corresponderían al representado. 2) El representante adquiere este derecho por ley (ficción legal), por lo que no se traspasa la indignidad del representado. Es el representante quien debe ser capaz y digno de suceder al causante, ya que es a él a quien sucede (no al representado). 3) El representante paga el mismo impuesto que le correspondería pagar al representado. e) Diferencias entre el derecho de transmisión y el de representación D° de transmisión D° de representación a) Tiene su origen en la calidad de a) tiene su origen directamente en la ley heredero del transmisor. b) Es necesario que se defiera y se b) No es necesario. acepte la herencia del transmisor. c) No supone un vínculo de parentesco c) Exige un vínculo de parentesco, pues es el título para suceder abintestato d) Tiene cabida en ambas clases de d) Solo opera en la intestada salvo los sucesión (testada e intestada) casos de excepción de los arts. 1064 e)Es necesaria la muerte del transmisor y 1183 CC e) No hay inconveniente que se represente a una persona viva en los casos de indignidad, repudiación, f) El transmitido debe ser capaz y digno desheredamiento. con respecto al transmitente f) El representante debe ser capaz y

426 digno de suceder con respecto al causante

II. ORDENES DE SUCESION. Art 988 – 995. 1. Concepto: Es el grupo de parientes que tiene preferencia en la sucesión sobre otro (así se va pasando de un orden a otro) y a su vez pueden ser excluidos por otros, dan el nombre al orden de sucesión y fijan su aplicación. El art. 983 señala quienes son llamados a suceder abintestato. Pero estas personas no concurren todas juntas, concurren de acuerdo a los ordenes de sucesión Reforma de la ley 19585 Suprimió las diferencias de filiación existentes a la fecha, se suprimieron los ordenes de sucesión regular e irregular, reduciéndolos en un orden de sucesión único que abarca las dos categorías de hijos de la actualidad, los matrimoniales y no matrimoniales. Se mejora la situación del cónyuge sobreviviente, ya que ahora concurre como legitimario. 2. Desarrollo: Los órdenes de sucesión son en definitiva: 1) Primer orden de sucesión (de los hijos y el cónyuge – art. 988) El primer orden de sucesión lo determinan los hijos, personalmente o representados por su descendencia, y ellos excluyen a todos los otros herederos a menos que también hubiere cónyuge sobreviviente, caso en el cual concurrirá con aquellos (antes concurría en el primer orden pero como asignatario de la porción conyugal que revisaremos luego). De este modo pueden presentarse distintas alternativas: a) Si sólo concurren los hijos: Ellos se llevan toda la herencia, personalmente o representados por su descendencia, la cual se dividirá en igual proporciones entre ellos. El adoptado según la Ley 19.620 tiene la calidad de hijo (se ve luego). b) Si concurren los hijos y el cónyuge sobreviviente: el art. 988 inc. 2°, señala: “El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere solo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia (sucesión intestada), o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso (sucesión testada). En caso de que no haya hijos o descendientes, se pasa al segundo orden de sucesión, porque excluyen a todo otro heredero. 2) Segundo orden de sucesión. De los ascendientes y el cónyuge (art. 989) Si el difunto no ha dejado hijos que concurran personalmente o representados, le sucederá el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. Habiendo cónyuge y ascendientes la herencia se va a dividir en tres partes, 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes. A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cónyuge y a falta de cónyuge la herencia corresponde a los ascendientes en su totalidad, por iguales partes. En este orden así como en el anterior, operan las inhabilidades referidas al cónyuge sobreviviente como los ascendientes. En virtud del art.994 el cónyuge divorciado temporal o perpetuamente no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa, Luego el inc. 2°, dispone que no sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (el llamado perdón del hijo) 3) Tercer orden. De los Hermanos (art. 990) A falta de cónyuge y ascendientes pasamos al tercer orden de sucesión intestado, que es el orden de los hermanos, son los hermanos los que fijan la aplicación de este orden y le dan el nombre. Pero la porción del hermano carnal equivale al doble de la porción del hermano paterno o materno, así lo establece

427 el art.990. Esto es criticado por el profesor Domínguez Ávila, en cuanto no se condice con el espíritu de igualdad de la reforma. 4) Cuarto orden. De los colaterales (art. 992) A falta de descendientes, ascendientes, cónyuges y hermanos sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo sean de simple o doble conjunción hasta el sexto grado inclusive. a) Los colaterales de simple conjunción (parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre), tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, (parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre). b) Los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros. Cabe hacer presente que los sobrinos no suceden en el orden de los colaterales, sino que suceden por representación en el tercer orden de sucesión, es decir, en el orden de los hermanos. 5) Quinto orden de sucesión. Del Fisco Art. 995: a falta de todos lo herederos abintestato designados, sucederá el fisco. 3. Caso del causante que es hijo de filiación indeterminada En este caso se aplica el primer orden de sucesión en que concurren fijando el orden los hijos, personalmente o representados por su descendencia, y concurrirá también el cónyuge. A falta de descendencia le sucederá el cónyuge en el segundo orden de sucesión y a falta de cónyuge le va a suceder el fisco en el quinto orden de sucesión, porque si el hijo no tiene determinada la filiación respecto de ninguno de sus progenitores, o sea, es un hijo de padres desconocidos, no tiene ascendientes ni colaterales. 4. LA SUCESIÓN Y LOS EXTRANJEROS, ART 997 Y 998 art. 997 los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos. Aplica art. 14 y 57 del CC. Luego si el causante es el extranjero. Hay que distinguir: a) Fallece domiciliado en Chile: art. 955 la sucesión se regirá por la ley chilena, aplicando lo antes mencionado. b) Fallece domiciliado en el extranjero: la sucesión se regirá por la ley del país del último domicilio; pero si lesiona a un chileno en su derecho de herencia o alimentos, que le corresponda según las leyes chilenas, podrá pedir que se le adjudiquen preferentemente los bienes situados en Chile hasta el monto del perjuicio (art. 955 y 998.) (es necesario que el causante haya dejado bienes en Chile, si no igual se vulnera el derecho del chileno). 5. Derechos hereditarios del adoptado. En esta materia hay que hacer una serie de distinciones: A. El adoptado conforme a las normas de la Ley 19.620: adquiere la calidad de hijo y de heredero y legitimario del causante, concurrirá en el primer orden de sucesión intestada. B. Adoptado que tenga tal calidad conforme a la ley 7.613, sobre adopción clásica, o de acuerdo a las disposiciones de la ley 18.703, sobre adopción simple El adoptado mediante la adopción simple no adquiere la calidad de hijo de los adoptantes, conserva todos sus derechos y obligaciones respecto de su familia de origen, ya que la adopción simple no constituye estado civil. Sin embargo, entre los adoptantes y el adoptado pueden acordar que se les aplique el Art. 37 de la ley 19.620, es decir pueden acordar que el adoptado va a tener la calidad de hijo de los adoptantes. Este pacto es: - solemne debe constar por escritura pública, suscrita por el adoptante y el adoptado, o por el curador especial del adoptado en su caso. - debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. - debe someterse a la aprobación del juez luego de acreditar las ventajas para el adoptado 1) Si se celebra el pacto a que hemos hecho referencia, tendrán la calidad de hijo de los adoptantes, y por consiguiente de legitimario, concurrirán en su calidad de hijo en el primer orden de sucesión. 2) En cuanto al adoptado mediante las reglas de la adopción simple (Ley 18.703) que no celebre el pacto con el adoptante carece de derechos hereditarios

428 3) En lo que dice relación con el adoptado mediante la adopción contractual o clásica, de la ley 7.613 y de acuerdo al art.45 de la ley 19.620, queda sujeto a los efectos de la adopción y a las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Por consiguiente, el adoptado concurre en la sucesión intestada del adoptante como hijo natural. Abolida esta categoría habrá que concluir que el adoptado concurre en la adopción intestada del adoptante como hijo, pero sin la calidad de legitimario y por consiguiente el adoptante no está obligado a efectuar asignación alguna en beneficio del adoptado Es decir, concurre en el primer orden de sucesión como hijo. El problema que se debate dice relación con la concurrencia del adoptado en el segundo orden de sucesión intestada, al respecto pueden plantearse tres posibles soluciones: 1) Se puede sostener que el adoptado no pasa al segundo orden de sucesión, sino que se queda en el primer orden de sucesión 2) Conforme al profesor Raúl Álvarez el Art.24 de la ley 7.613, no se encuentra derogado, por consiguiente habiendo ascendientes, cónyuge sobreviviente y adoptado la herencia se va a dividir en seis partes: 3/6 para los ascendientes, 2/6 para el cónyuge, y 1/6 para el adoptado. Si solo concurren cónyuge y adoptado la herencia se divide por mitades, la mitad para el cónyuge y la mitad para el adoptado. Si solo concurren ascendientes y adoptado también se divide la herencia por mitades. Si solo concurre el adoptado éste se queda con toda la herencia. opinión discutible porque contraviene la disposición del nuevo Art.989 CC, en el sentido que habiendo cónyuge y ascendientes la herencia se divide en tres partes: 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes. Por lo que atenta contra el espíritu de la reforma que es mejorar los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente. 3) De la herencia se asigna 1/6 para el adoptado, dando cumplimiento al Art.24 de la ley de adopción, lo que resta se divide en tres partes aplicando el ART.989 CC, corresponderán 2/3 al cónyuge y 1/3 a los ascendientes. A falta de cónyuge la herencia se divide por mitades, la mitad para los ascendientes, la mitad para el adoptado. A falta de ascendientes la herencia se divide en tres partes: 2/3 para el cónyuge y 1/3 para el adoptado. Conforme a ésta última solución se entendería tácitamente modificado el Art.24 de la ley 7.613, existiría la debida correspondencia y armonía entre el Art.989 CC, y el Art.24 de la ley 7.613. la solución quedara entregada a la jurisprudencia. 6. Situación del cónyuge sobreviviente (PONER). III. SUCESION MIXTA art 996 Inc. 2° del art. 952 la sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser en parte testamentaria y en parte intestada. El art. 996 da las siguientes reglas para esta situación: a) la voluntad del testador prevalece sobre toda otra norma. b) Cumplidas las disposiciones testamentarias, el remanente se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, una vez enteradas totalmente las legítimas y las mejoras de la herencia. c) Los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarán a la porción que les corresponde abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra (inc. 2° del art. 996). Tercera Parte: Libro III, Título III ART. 999 - 1055 SUCESION TESTADA Y EL TESTAMENTO I. GENERALIDADES 1. Concepto: Art 999: "El testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone de todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva." Se critica esta

429 definición porque el testamento no solo puede contener disposiciones de bienes sino también declaraciones, como el reconocimiento de un hijo. 2. Características del Testamento a) Es un acto jurídico unilateral b) Es un acto de una sola persona. Art. 1003, rechaza los testamentos llamados mancomunados o de hermandad. Art. 1059 dispone que las disposiciones captatorias (aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos) no valen, c) Es solemne, pudiendo ser más o menos solemne, (testamentos privilegiados que son el verbal, el marítimo y el militar). d) La facultad de testar es indelegable (art. 1004). Art. 1063 complementa la idea diciendo que “la elección de un asignatario no dependerá del puro arbitrio ajeno”. e) Tiene por objeto la disposición de bienes y efectuar declaraciones como el nombramiento de partidor, reconocimiento de un hijo, etc. f) Las disposiciones del testamento son esencialmente revocables, no así sus declaraciones. Art. 1001 CC es nula la disposición por la cual el testador se obliga a no revocar el testamento g) Es para que tenga plenos efectos después de los días del testador. No viola art. 1463. II. REQUISITOS DEL TESTAMENTO: Hay que distinguir 3 clases de requisitos: A) Requisitos internos B) Requisitos externos o formalidades C) El Objeto. Dice relación con el contenido del testamento, es decir las declaraciones y las disposiciones de bienes que hace el testador. A) Requisitos internos; Dicen relación con el contenido del testamento, vale decir con la capacidad para testar y con la voluntad libre y espontánea del testador. Sanción: La omisión o infracción de los requisitos de capacidad acarrea, en general, la nulidad del testamento en todas sus partes; lo mismo sucede con la omisión de los requisitos externos. Los vicios que pueda sufrir la voluntad del testador, anula la respectiva cláusula, pero no compromete la validez del testamento. 1) La capacidad: Art.1005 CC, no son hábiles para testar, y esta incapacidad debe ser manifiesta al momento de testar, art 1006.: - El impúber, (varón menor de 14 y mujer menor de 12) es un absolutamente incapaz. - El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia, será nulo aunque alegue haberlo otorgado en un intervalo lúcido. Si el demente no está bajo interdicción y se prueba que otorgo testamento en intervalo lucido, será valido. - El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Quedan incluidos también los toxicómanos. - El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente(Ej: sordomudo que no puede darse a entender por escrito). Las personas no contenidas en ésta enumeración son hábiles para testar. 2) Voluntad libre y espontánea del testador: Puede estar afecta a vicios del consentimiento, como todo acto jurídico. a) La Fuerza, art. 1007: “el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes", éste adolecerá de nulidad relativa, siendo menester que la fuerza sea grave, actual e injusta. b) El dolo: La Ley no se refiere a él, pero tienen cabida y su sanción es la nulidad relativa. c) El Error, art. 1057 y 1058: “el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda a cerca de la persona. Ej: dejo a mi único hijo Pedro $100, y se llama Pablo, no hay dudas, solo tiene un hijo. Art. 1058. “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar , se tendrá por no escrita”.

430 Art. 1060 “no vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por si o por no, o una señal de afirmación o negación, contestando una pregunta”. B) Requisitos externos o formalidades El testamento puede ser solemne o menos solemne, art. 999. Es solemne cuando se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente prescribe Es menos solemne cuando pueden omitirse ciertas formalidades. Son menos solemnes y privilegiados el testamento verbal, el militar y el marítimo. Para ver las solemnidades es menester distinguir según que el testamento se otorgue en Chile o en el Extranjero. TESTAMENTOS OTORGADOS EN CHILE A. Solemnidades comunes al testamento abierto y al cerrado: Tanto que el testamento otorgado en Chile sea abierto (nuncupativo o publico en que el testador hace sabedores de las disposiciones y declaraciones a los testigos o al escribano en su caso) o cerrado (o secreto, en que no se les hace sabedores) se rigen por las siguientes reglas: a) El testamento es siempre escrito. (art. 1011) b) En ambos deben concurrir testigos hábiles que pueden ser tres o cinco en el testamento abierto y son tres en el testamento cerrado. Art 1012 no podrán ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile  los menores de 18 años  los que se hallaren en interdicción por demencia  los ciegos  los sordos  los mudos  los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 267 n° 7 (hoy 271 n° 3)  los amanuenses del escribano que autorizare el testamento  los extranjeros no domiciliados en Chile  las personas que no entiendan el idioma del testador, salvo art. 1024.

Dos testigos deben estar domiciliados en la comuna en que se otorgue el testamento. Un testigo debe saber leer y escribir cuando concurren tres y dos cuando concurren cinco. El art.1013 es interesante ya que contempla una aceptación clara de la Teoría de la Apariencia o del error común, con la salvedad de que la habilidad putativa solo sirve para uno de los testigos.

B. Testamento solemne abierto, art 1014 - 1020: 1. Concepto: El testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que los testigos toman conocimiento de las disposiciones del testador, (según art 1015). 2. Forma en que puede ser otorgado: de dos formas, art 1014: 1) Ante funcionario público competente y tres testigos. El notario puede ser reemplazado por el juez de letras, el juez de primera instancia del departamento, y en las comunas que no sean asiento de notario por el oficial del Registro Civil debiendo llevar al efecto registros públicos especiales. 2) Simplemente ante cinco testigos. Pero debe procederse a su publicación según art.1020. El testamento abierto es siempre por escrito, pero puede otorgarse incorporado a registro publico, (Ej: protocolo del notario) caso en que tiene valor como escritura publica; o bien en hoja suelta (enfermo llama a su casa al notario), es un instrumento privado, para que tenga el valor de instrumento público debe ser protocolizado al día siguiente hábil de otorgado. Art.1015 El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m)

3. Enunciaciones que debe contener el testamento, art. 1016. El nombre y apellido del testador El lugar de su nacimiento La nación a que pertenece Si está o no avecindado en Chile, y si lo está la comuna que tuviere su domicilio Su edad La circunstancia de hallarse en su entero juicio Los nombres de las personas con quien hubiere contraído matrimonio De los hijos habidos en cada matrimonio De otros hijos si los hubiere con distinción de vivos o muertos Nombre y apellido de cada uno de los testigos El lugar, día, mes y año del otorgamiento, y el Nombre y apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. El C.O.T. exige que conste el lugar y la hora de otorgamiento (se han anulado testamentos por no constar su hora).

4. Demás tramites y requisitos: Art. 1017 El testamento solemne abierto podrá haberse escrito previamente. Sea que el testador lo tenga escrito o que se escriba en uno o más actos será todo él leído en voz alta por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. Se ha presentado un problema en cuanto a si debe dejarse constancia de esa lectura. La opinión mayoritaria estima que no, pero que es conveniente, ya que una cosa es el cumplimiento de la solemnidad y otra es las dificultades de su prueba. La ley solo exige que conste la formalidad de la lectura en el caso del testamento del ciego, quien solo puede testar nuncupativamente, y ante escribano. Su testamento se lee primero por el escribano, luego por el testigo elegido por el testador, y deben constar ambas lecturas, art 1019 y 1022 El analfabeto también puede testar únicamente por testamento abierto. C. Testamento cerrado. 1. Concepto: Es un documento escrito por el testador u otra persona y que se presenta ante tres testigos en sobre cerrado a un notario (o a un Juez de Letras), el cual levanta acta de su 431

otorgamiento sobre la cubierta del sobre, suscribiéndola a continuación de él, pero no ante un oficial de Registro Civil (art 1.021). 2. Formalidades del testamento cerrado (art. 1.023) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto por el cual el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan que en esta escritura se contiene su testamento Se cierra la cubierta del testamento, de manera que no pueda ser abierta sin romper la cubierta o el sello. El escribano expresará en el sobre bajo el epígrafe “testamento”, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido, domicilio del testador y de cada uno de los testigos y el lugar, día, mes y hora, de acuerdo al C.O.T. y año del otorgamiento Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos y por la firma y signo del escribano sobre la cubierta. En el otorgamiento deben estar presentes el escribano, los testigos, sin interrupción. 3. Testamento del mudo y el sordomudo que puede darse a entender por escrito: Si el testador no puede ser entendido de viva voz, sólo pueden otorgar testamento cerrado. Es el testador quien debe escribir de su letra, la palabra “testamento” o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, la nación a que pertenece y en lo demás se observará lo prevenido en el art. precedente. 4. Sanción por la omisión de las formalidades exigidas en otorgamiento de testamento solemne en Chile, art 1026. Adolece de nulidad absoluta. Sin embargo, si se omitiere alguna mención relativa a la individualización del testador, del escribano o de los testigos, no será nulo el testamento, siempre que no haya duda alguna a cerca de la identidad personal del testador, escribano y testigos. (Por ej. Se omite la edad del testador). Es aplicación del principio de conservación del negocio jurídico. 5. Tramites previos a la ejecución del testamento cerrado, art.1025, 868 y 869 del C.P.C. Fallecido el testador, es necesario previamente proceder a su apertura que puede solicitarla cualquier persona que tenga interés en ella ante el juez del último domicilio del causante, (si se otorgo ante notario no del ultimo domicilio del causante, puede abrirse ante un juez que del departamento al que pertenezca el notario) = El juez cita al notario y a los testigos instrumentales para que: - Reconozcan la firma del testador. - Declaren si el testamento se encuentra tal como fue otorgado, con el sello intacto. = Si falta el notario será reemplazado por el notario que le suceda en el cargo. = Puede ocurrir que el notario y los testigos no comparezcan o hayan fallecido. En este caso las firmas podrán ser abonadas por otras personas fidedignas. = Reconocidas las firmas y la integridad del testamento el juez procede a la apertura del sobre y pone su rubrica, al comienzo y al fin de cada página y lo manda a protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el notario que el juez designe. TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO, art 1027 - 1029 a) Testamento extranjero otorgado conforme a las solemnidades prescritas por la ley del país en que se otorgó. Art.1027, valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Como solo debe estar por escrito y de acuerdo a la ley extranjera, el testamento ológrafo vale. El testamento ológrafo es el testamento datado, escrito y firmado por el testador (no vale en Chile). b) Testamento extranjero otorgado conforme a la ley chilena. Art.1028 vale si concurren los siguientes requisitos: 1. Solo puede testar de esta forma un chileno o extranjero domiciliado en Chile. 2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo (los Cónsules no son agentes diplomáticos); pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente. 432

3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. 5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado. c) Trámites posteriores al otorgamiento del testamento Art.1029: “Si no fue otorgado ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula; el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página. El jefe de Legación remitirá una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; quien abonando la firma del jefe de Legación, enviara la copia al juez del ultimo domicilio del causante, para ser protocolizado en este domicilio. Si no se conociere este domicilio, se remitirá copia a un juez de letras de Santiago, para su protocolización en la escribanía que el mismo juez designe. TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS art 1030 – 1055. 1. Concepto: Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atención a circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley (art. 1.008, inciso 3°) a) son: El testamento verbal; militar, y marítimo (art. 1030). 2. Reglas generales. A) Solemnidades básicas: Conforme al art. 1032 todo testamento privilegiado debe cumplir al menos los siguientes requisitos, aparte de las solemnidades propias de cada uno: a) Manifestación expresa de la intención de testar; b) Unidad del acto, y c) Presencia de unos mismos testigos. B) Calidad de los testigos, art 1031. Los requisitos son menos rigurosos por las circunstancias excepcionales. Puede ser testigo toda persona mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador, no condenado por art 271 N 3. Si es testamento escrito, deben poder leer y escribir. “Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”.Es la habilidad putativa de solo un testigo, ya que es de acuerdo al art 1013. C) CADUCIDAD DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS Los testamentos solemnes quedan sin efecto, por haber el testador revocado sus disposiciones, o por estar el documento viciado. Los testamentos privilegiados además: cuando el testador sobrevive un tiempo mayor al plazo prudencial que la ley establece (arts. 1.036; 1.044; 1.052 y 1.053 CC) 3. Enumeración y desarrollo de los testamentos privilegiados A. Testamento verbal, art 1033 – 1040. i. Concepto: Es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean, oigan y entiendan (art. 1034). ii. Circunstancias que legitiman el testamento verbal. Solamente se justifica en las circunstancias siguientes: (art. 1035) a.-) que la vida del testador esté amenazada por un peligro inminente, b.-) que este peligro sea tal que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. III. FORMALIDADES DEL TESTAMENTO a) Las reglas comunes a todo testamento privilegiado, art. 1032. b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo menos, art.1033, y c) El testador dará a conocer, de viva voz, sus declaraciones y disposiciones, de manera que los testigos presenciales le vean, oigan y entiendan art. 1034. IV. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO, ART 1036 : SON DOS CAUSALES, a) Si el testador sobrevive treinta días al otorgamiento del testamento. b) Si no se pone por escrito dentro de los treinta días que siguen a la muerte, con las solemnidades legales.

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V. SOLEMNIDADES LEGALES PARA PONER POR ESCRITO EL TESTAMENTO VERBAL (ART. 1037-1039) Gestiones Preliminares: a) Las puede entablar cualquiera persona con interés en la sucesión art. 1037, inc 1º. b) Es competente el juez del territorio en que se hubiere otorgado el testamento. c) Debe citarse a los interesados residentes en la misma jurisdicción; a los testigos instrumentales y a todas las personas cuyo testimonio fuera conducente a esclarecer las cuestiones que luego se dirán. Información de testigos. Sobre los puntos siguientes: a) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente, art 1037 Nº 1. b) El nombre y apellido de los testigos instrumentales, y la comuna en que moran (1037, N0 2º). c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento (1037, Nº 3º); d) Si el testador parecía estar en su sano juicio (1038, Nº 1º); e) Si manifestó la intención de testar ante ellos (1038, Nº 2º); f) Declaraciones y disposiciones testamentarias que escucharon (1038, Nº 3º). RESOLUCIÓN DEL JUEZ (ART. 1.039) Corresponde recibir la información de testigos al juez del lugar en que se otorgó el testamento; pero quien debe decidir, a la postre, es el juez del último domicilio del testador. Examina: = si se han observado las formalidades legales. = si en la información de testigos aparece traducida con claridad la voluntad del testador. Si comprueba estos puntos, ordenara que se tenga como testamento del causante la resolución que dicte, y que se protocolice en forma legal.

vi. Impugnación del testamento verbal Art. 1040: “El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico”. B. TESTAMENTO MILITAR, ART. 1041 – 1047. i. Concepto: Es el que pueden otorgar en tiempo de guerra, en las circunstancias previstas en el artículo 1043, los militares y demás personas que señala el artículo 1041. II. CLASES DE TESTAMENTO MILITAR a) Testamento militar abierto. Se sujeta a las reglas siguientes: 1) Debe ser firmado por el testador; por el funcionario que lo reciba, y por los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere firmar, se expresará así en el testamento (art. 1042.) 2) Podrá ser recibido “por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán, por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra” (art. 1041, inciso 1º). 3) Si el testador está enfermo o herido, podrá recibir el testamento el capellán o médico que le asista, art 1041, inc 2. 4) Si se hallare en un destacamento o grupo de tropas separado del cuerpo principal, podrá recibir el testamento el oficial que lo mande, aunque fuere de grado inferior al de capitán (art. 1041, inc 2º) 5) El testamento deberá otorgarse ante dos testigos (¿?), no se el articulo. 6) El principio y fin de cada pagina se firma por el jefe superior de la expedición o comandante de la plaza y se remite al Ministerio de Defensa Nacional, art 1045. b) Testamento militar cerrado: se puede optar por esta forma y se rige por art 1047: 1) las mismas normas que el testamento solemne cerrado, señaladas en el artículo 1023; 2) Son ministros de fe las personas designadas en el inc 1º art 1041 (un capitán u oficial de grado superior y un auditor de guerra); 3) La carátula será visada por el jefe superior de la expedición o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional, como en el caso del artículo 1045. III. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO O CERRADO, ART 1044 El testamento militar abierto o cerrado, valdrá como si se hubiere otorgado en la forma ordinaria, con tal que el testador falleciere “antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado las circunstancias que habilitan para testar militarmente” Por el contrario, si el testador sobrevive a este plazo, caducará el testamento.

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c) Testamento Verbal Militar cuando los militares y demases se hallaren en “inminente peligro” (artículo 1046, inciso 1º): 1) está sujeto a las reglas generales del testamento verbal; 2) La información de testigos de que hablan los artículos 1037 y 1038 “será evacuada lo más pronto posible ante el auditor de guerra (artículo 1046, inciso 2º) 3) La información se remitirá al juez del último domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, previo Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza (artículo 1046, inciso 3º). C. Testamento Marítimo art 1048 – 1055. i. Concepto: Testamento marítimo es el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena. (art. 1048) a) Testamento Marítimo otorgado en nave de guerra chilena No solo los oficiales y tripulantes, sino cualquiera que se halle a bordo (art. 1.051) Puede revestir tres formas:  Abierto  Cerrado Si es abierto o cerrado el testamento caduca de acuerdo al art. 1052: si no fallece antes de desembarcar o luego de expirados los 90 días desde el desembarque.  Verbal, caduca, si el testador sobrevive al peligro, que lo autorizó a testar verbalmente, art. 1053. b)Testamento marítimo otorgado en buque mercante bajo bandera chilena Art. 1.055, sólo puede otorgarse testamento abierto. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO, art 1069, 1057 y 1058. El art. 1069 en su inc.2 da la clave: “para conocer la voluntad del testador, se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”, este art. guarda perfecta concordancia con el art. 1560. La determinación de la verdadera voluntad del testador es una cuestión de hecho y por consiguiente no es susceptible de ser revisada por la C.S por la vía del recurso de casación en el fondo, a menos que se infringen las leyes reguladoras de la prueba. Los art. 1057 y 1058 se contienen otras normas interpretativas supletorias respecto del error en las asignaciones testamentarias, que ya estudiamos. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO, Libro III, Titulo VI, Par. I, art. 1212 a 1215. 1. Concepto: La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una o más de sus disposiciones. 2. Clases de revocación. La revocación puede ser expresa o tácita, total o parcial: a) Es expresa: cuando el testador en un testamento posterior declara expresamente que deja sin efecto el anterior. b) Es tácita: cuando el nuevo testamento contiene disposiciones incompatibles con las del anterior. c) Es total: cuando se deja sin efecto íntegramente el anterior. d) Es parcial: cuando solo afecta a determinadas cláusulas testamentarias. 3. Reglas. Art. 1213: Testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o en parte, por un testamento solemne o privilegiado. Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior. Art. 1214: La revocación del testamento revocatorio no hace revivir el testamento revocado, a menos que el testador manifestare su voluntad contraria. Cuarta Parte: Libro III, Título IV ART. 1056 - 1166 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 435

I. GENERALIDADES. 1. CONCEPTO, ART. 953: SON AQUELLAS QUE HACE LA LEY O EL TESTAMENTO DE UNA PERSONA DIFUNTA, PARA SUCEDER EN SUS BIENES.

Por tanto tiene un doble significado: subjetivo: como acto de disposicion del testador; objetivo: ya que designa la herencia o legado en si de que dispone. 2. Requisitos de validez de las asignaciones testamentarias: 1) SUBJETIVOS: dicen relación con la persona del testador y del asignatario. NOS REFERIREMOS SOLO AL ASIGNATARIO, YA QUE YA ESTUDIAMOS LOS REQUISITOS DEL TESTADOR. a) Capaz y digno de suceder al causante b) La persona del asignatario debe ser cierta y determinada, es decir que tenga existencia como persona natural o jurídica. Determinación de la persona del asignatario, art 1056 Puede determinarse por su nombre o por indicaciones claras del testamento. El error en el nombre no vicia la disposición si no hay dudas sobre su identidad, art. 1057. Art. 1065 Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos que no se sepa cual de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá dº a ella. (Ej: dejo x a mi amigo Pedro, y tengo 2 amigos llamados Pedro). Casos excepcionales en que vale la asignación que no sea a persona determinada Casos art 1056: 1) Asignaciones destinadas a objetos de beneficencia. Y corresponde la inversión de estas asignaciones al Fondo Nacional de Salud. 2) Asignaciones que se dejan a un establecimiento de beneficencia sin designarlo. El que designe el Presidente de la República que debe preferir alguno de la comuna o provincia del testador. 3) Lo que se deje al alma del testador. Se entiende dejado a un establecimiento de beneficencia y opera al igual que el anterior. 4) Asignaciones que se dejan a los pobres, los de la parroquia del testador. Si no es católico, será la parroquia que corresponde de acuerdo a su domicilio. Caso del art. 1064: Lo que se deja indeterminadamente a los parientes se entiende dejado a los consanguíneos del grado más próximo según las reglas de la sucesión intestada teniendo lugar el dº de representación según las reglas generales. (único caso en que se puede adquirir un legado por representación). 2) OBJETIVOS: Dicen relación con el contenido u objeto de la asignación. Determinación del objeto de la asignación, art. 1066 Es menester que el objeto de la asignación este determinado o sea determinable por disposiciones del testamento, sean asignaciones a titulo universal o singular, de especie o genero. De otra manera se tendrá por no escrita. Excepción al principio de la determinación (Art. 1.066 inc 2) Dice relación con las asignaciones que se destinen a un objeto de beneficencia expresado en el testamento sin que se haya determinado la cuota o cantidad especificas que hayan de invertirse en ella, en este caso el juez determinará la cantidad, cuota o especies que se invertirán en el objeto de beneficencia, oyendo al “defensor de obras pías”, los herederos, pero ateniéndose a la intención del testador. II. CLASES DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Clasificación: 1) Según su extensión: asignaciones a titulo universal (herencias) / asignaciones a título singular (legados). 2) Según el momento desde el cual o hasta el cual producen efectos: asignaciones puras y simples / asignaciones sujetas a modalidad 3) Según su obligatoriedad: asignaciones voluntarias / forzadas o forzosas. Las asignaciones forzosas las estudiaremos en la Quinta Parte de este trabajo. 436

I. ASIGNACIONES SEGÚN DESDE O HASTA CUANDO PRODUCEN EFECTOS. Art 1070 - 1096 A. ASIGNACIONES CONDICIONALES, ART 1070 – 1079. Las condiciones son modalidades, y como tal, son elementos accidentales, por regla general, que modifican los efectos normales de los actos jurídicos. Se rigen por un triple grupo de disposiciones, a saber: a.-) Las del Párrafo 2º del título IV del Libro III; b.-) Las del título IV del Libro IV, y c.-) Las del título VIII del Libro II. 1. Concepto: Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es de un hecho futuro e incierto. Art 1070. 2. Características de la condición 1) La futureidad: El hecho que constituye la condición ha de ser futuro. Por esto, el art 1071 dispone que la condición que consiste en un hecho presente o pasado, atendiendo “al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa” no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; Si no existe o no ha existido, no vale la disposición. 2) La incertidumbre, que puede suceder o no. Si el suceso es futuro pero cierto, constituye un plazo. La incertidumbre, pues, la distingue del plazo. 3. Clases de asignaciones condicionales La condición puede ser: Suspensiva, impide el nacimiento o adquisición del derecho mientras está pendiente. Resolutoria, el asignatario tiene su derecho y es únicamente la extinción de él lo que está sujeto a condición.

1) Asignaciones bajo condición suspensiva, artículo 1078.

a. Medidas Conservativas: No se confiere derecho alguno mientras pende la condición, sino que solo otorgan un principio o germen de derecho que se traduce en la facultad del asignatario condicional de impetrar las medidas conservativas necesarias, art 1078, inc1° (también al acreedor condicional el artículo 1492 y al fideicomisario el artículo 761). b. Transmisibilidad de Derechos, art 1492 y 1078 inc 2°: El asignatario condicional no transmite a sus herederos su germen de derecho y lo mismo ocurre con la obligación del deudor. Esto es por que no existió el asignatario al momento de cumplirse la condición, requisito básico para suceder. Esta misma regla es aplicable a las donaciones entre vivos (artículo 1390). En cambio, el acreedor y deudor condicionales SI transmiten su germen de derecho y la obligación. c. Retroactividad de la condición cumplida, Art 1078, inc 3º y 1488: La condición cumplida opera retroactivamente. Debe considerarse, de este modo, que la asignación ha sido pura y simple desde el comienzo. Sin embargo, el asignatario condicional no tiene derecho a los frutos devengados desde la apertura de la sucesión hasta que la condición se cumpla, salvo disposición contraria. 2) Asignación bajo condición resolutoria, art 1070 inc fin y 1487. En este caso, el asignatario se reputa puro y simple. Se le defiere la asignación al abrirse la sucesión. Lo que está en suspenso es la extinción del derecho, cumplida la condición, debe este restituirse. Si la condición falla, queda la asignación como pura y simple. 3) Condición que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador, artículo 1072 No es verdadera condición. Se distinguen dos situaciones: a) Si el testador no supo la ocurrencia del hecho: la condición se mirará como cumplida y la asignación será pura y simple, cualquiera que sea la naturaleza del hecho b) Si el testador la supo: nueva distinción, atendiendo a la naturaleza del hecho: i. Si el hecho puede repetirse: se presume que éste exige su repetición ii. Si el hecho no puede repetirse: la asignación se considerará como pura y simple. 437

4) Condiciones que la ley reputa ineficaces, art 1073 - 1075 a) La condición de no impugnar el testamento por vicio de forma (art. 1073) b) La condición de no contraer matrimonio, salvo que se limite a no contraerlo antes de cumplir 18 años (art. 1074) c) La condición de permanecer en estado de viudez, a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferirse la asignación (art. 1075) 5) CONDICIONES QUE LA LEY DECLARA VÁLIDAS , 1076 Y 1077

a) La asignación que provee a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda. (art. 1076).

b) Casarse o no casarse con una determinada persona (artículo 1077). c) De “abrazar un estado o profesión cualquiera”, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado matrimonial (artículo 1077).

B. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍA O A PLAZO, art 1080 – 1088. 1. Reglas aplicables, art 1080: Las asignaciones a plazo, se rigen: a) Por las normas del párrafo 3º del titulo IV del Libro III, y b) Por las reglas del título V del Libro IV, art 1494-1498. c) Reglas del cómputo de plazos, art 48 – 50. 2. Concepto, art 1080: aquellas que están limitadas a plazos o días de que depende el goce actual o la extinción de un derecho”. 3. El plazo: es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho, nunca la existencia del derecho. - Características: a) Futureidad: Al igual que la condición, el plazo es un suceso futuro, que ha de realizarse en el porvenir b) La certidumbre: certeza de que el hecho se va a verificar, sea que se sepa cuando (determinado) o se ignore cuándo (indeterminado). - Plazo suspensivo y extintivo El plazo suspensivo: Fija el día desde el cual va a comenzar el ejercicio del derecho. El plazo extintivo: fija el día en que el derecho terminará. - Días ciertos e inciertos; determinados e indeterminados, art 1081. El día es cierto: si necesariamente ha de llegar, como la muerte El día es incierto: si puede llegar o no, como el día en que una persona se case El día es determinado: el que se sabe cuando llegará. Como el 1° de diciembre de 2001 El día es indeterminado: el que se sabe que llegará, pero no se sabe cuando, como la muerte Combinaciones: a) El día puede ser cierto y determinado: “si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo”: el día tal de tal mes y año (artículo 1081, inciso lº). b) Cierto e indeterminado: “si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo”: el día de la muerte de una persona (artículo 1081, inciso 2º). c) Incierto y determinado: “si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo”: el día en que una persona cumpla 25 años (artículo 1081, inciso 3º). d) Incierto e indeterminado: “si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo”: el día en que una persona se case (artículo 1081, inciso 4º).    

No todas las asignaciones a día son a plazo, algunas son verdaderas condiciones. Veremos cada caso en particular: 1) Asignaciones desde un día (o ex dei) Las estudiaremos en relación con cada una de las combinaciones de días. Regla General: la asignación desde tal día, por regla general importa una condición, salvo el caso que el día sea cierto y determinado 438

a) Asignaciones desde tal día cierto y determinado, art 1084: (Dejo mi casa a Pedro a contar desde el 1º de enero). Da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. Es esta una típica asignación a plazo. Pero si el testador impone la condición de existir el asignatario al cumplirse el plazo, es una condición. b) Asignaciones desde día cierto e indeterminado, art 1085: esta asignación es condicional, envuelve la condición de existir el asignatario al llegar el día. (Ej: “Dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan”). Si es completamente seguro que existirá ese día (como un establecimiento permanente, un hospital, etc.), es plazo. c) Asignaciones desde un día incierto, pero determinado: es siempre condicional. Ej: dejo a Juan mi casa desde que Pedro llegue a los 18 años. d) Asignación desde un día incierto e indeterminado: siempre envuelve una condición. Ej: dejo a Juan mi casa si se recibe de abogado. 2) Asignaciones hasta tal día (o ad diem) Regla general: la asignación hasta tal día, constituye un plazo, salvo que el día sea incierto e indeterminado. Importancia práctica: saber si la asignación es a plazo o condicional, por que cuando la asignación es a plazo, vamos a estar en presencia de un usufructo; y cuando es condicional, frente a un fideicomiso. a) Asignaciones hasta día cierto y determinado. “Dejo mi casa a Pedro hasta el 10 de enero de 2002”. Típicamente una asignación a plazo. Según art 1087, inciso lº constituye un usufructo a favor del asignatario”. b) Asignaciones hasta día cierto e indeterminado: “Dejo mi casa a Pedro hasta su muerte”. También es una asignación a plazo e importa un usufructo a favor del asignatario, inc 1º art 1087. c) Asignaciones hasta día incierto y determinado: “Dejo mi casa a Pedro para que la goce hasta cumplir 25 años e instituyo heredero a Juan”. También constituye una asignación a plazo. Pedro es usufructuario. Si fallece antes de cumplir 25 años, se consolidará el usufructo con la nuda propiedad, en manos de Juan. d) Asignaciones hasta día incierto e indeterminado. “Dejo mi casa a Pedro hasta que se case”. La asignación hasta día incierto e indeterminado es siempre condicional. 3) Asignaciones de pensiones periódicas, Artículo 1087, inciso 2º:. La asignación de pensiones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario”. Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de 30 años. C. ASIGNACIONES MODALES, ART. 1089 – 1096. 1. Concepto, art 1089: no la define pero la describe: “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva” (así, el cumplimiento del modo no suspende la adquisición de la cosa asignada). Art. 1091 establece la consecuencia de este principio: “Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo Así las cosas, asignación modal es: la que se haya sujeta a una carga, gravamen u obligación impuesta al favorecido con ella. El modo puede revestir las más variadas formas. Art. 1089: formas más frecuentes son la ejecución de una obra (construcción de una escuela) o la sujeción a una carga (pago de una pensión periódica). 2. Cumplimiento del modo: El asignatario debe cumplir el modo, pero el incumplimiento del modo no resuelve la asignación y el favorecido con el modo sólo tiene derecho a exigir su cumplimiento, por la vía judicial competente: ejecución forzada, indemnización de perjuicios, derechos auxiliares 3. Cláusula resolutoria, art 1090. Se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. La cláusula resolutoria debe expresarse, no se presume, salvo cuando el asignatario 439

modal es un banco; la cláusula resolutoria, en tal caso, se subentiende (art. 48 n° 6 Ley Gral. de Bancos). (en los contratos se denomina pacto comisorio). 4. Personas que pueden solicitar la resolución de la cláusula resolutoria, art 1096 Podrán intentarla los que tengan interés en ello, esto es, las personas beneficiadas con el modo y los herederos del testador. Hay que concluir que se debe interponer la acción en 5 años desde el incumplimiento, que es el plazo general de la acción resolutoria (ya que la ley nada dice). 5. Personas beneficiadas con el modo, art 1092.  En favor del propio asignatario modal. (Ej: la asignación de dinero para realizar o proseguir sus estudios en el extranjero). En este caso el artículo 1092 dispone: “Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria”.  En favor de un tercero. (Ej: Te asigno un auto con la obligación de llevar a mi tía todos los días al trabajo). El tercero tiene derecho a reclamar el cumplimiento del modo que le beneficia.  En beneficio de personas indeterminadas. Por ejemplo, consiste en la construcción de una escuela, de un hospital, etc., es la colectividad toda la beneficiaria del modo. 6. Forma de cumplir el modo, art 1093: Regla general: el modo debe cumplirse tal como el testador lo ha querido. Situaciones Especiales: - Imposibilidad en el cumplimiento del modo: puede ser, a) Imposibilidad inicial absoluta de cumplir el modo: El artículo 1093, inciso 1º dispone: “Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición (asignación)”. b) Imposibilidad inicial relativa: En tal caso, podrá cumplirse en forma análoga “que no altere la sustancia de la disposición y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados”. Art. 1093 inc. 2°. c) Imposibilidad sobreviniente sin culpa: “subsistirá la asignación sin el gravamen” (artículo 1093, inciso 3º). 7. Indeterminación del modo, art 1094. El juez, en tal evento, está facultado para suplir estas omisiones, interpretando la voluntad del testador y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada. 8. Transmisión del modo, art 1095. Es transmisible si el modo no supone especiales aptitudes del asignatario modal. II. ASIGNACIONES SEGÚN SU EXTENSIÓN, Art 1097 - 1135: A. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL, art 1097 - 1103, Art. 1097: Las asignaciones a título universal se llaman herencias y los asignatarios a título universal se denominan herederos. Los asignatarios a título universal, con cualquiera palabra que se llame, son herederos: - representan la persona del testador en todos sus dºs y obligaciones transmisibles. - están también obligados a las cargas testamentarias (constituidas por testamento) y que no se hayan impuesto a determinada persona. 1. Clases de herederos Pueden ser: - Herederos universales. - Herederos de cuota. - Heredero del remanente (siempre va a ser universal o de cuota). 2. Desarrollo: 440

a) Heredero Universal, es aquel que ha sido llamado a la sucesión del causante sin designación de cuota. Ej: dejo mis bienes a Fulano. Se dividen la herencia o la parte que les toque en partes iguales, art 1099. Será heredero universal y abintestato cuando el testador en su testamento se limita hacer asignaciones a título singular, o sea instituye legados, y no dispone del resto de sus bienes, (Ej: dejo mi casa en la playa a Pedro y no dispone del resto de sus bienes). Los herederos abintestato, serán herederos del remanente con carácter de herederos universales. b) Heredero de Cuota, es aquel que ha sido llamado a la sucesión por el causante con designación de cuota, (Ej: dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego). También será de cuota, en el caso que se le designe lo que resta de la unidad (art. 1098 inc. 2°) c) Heredero del remanente: Art 1100: Si el testador en su testamento hace asignaciones a título universal con expresión de cuota pero no completa la unidad o el entero, Ej: dejo 1/4 a Pedro, 1/4 a Juan y 1/4 a Diego; el heredero del remanente, serán los herederos abintestato y serán herederos de aquella cuota que junto con la designada en el testamento complete la unidad. Art. 1101: El testador hace una asignación que excede o completa la unidad y además instituye heredero del remanente, este último no lleva nada d) Caso especial del Heredero Universal si las asignaciones de cuotas completan o exceden la unidad, Art 1101: Si el causante en su testamento instituye asignaciones a título universal con designación de cuota, que completen o excedan la unidad o el entero, y designa al mismo tiempo heredero universal, este sí lleva una cuota. Esta se determina rebajando proporcionalmente las cuotas designadas en el testamento, asignándosele una cuota cuyo numerador sea la unidad y denominador sea el numero de herederos. Por ejemplo el causante dice: la mitad de mis bienes a Juan, la otra mitad a Pedro y designo heredero universal a Diego. Diego va llevar una cuota cuyo numerador sea la unidad y cuyo denominador sea el número total de herederos. ART.1101 CC., o sea 1/3. Art 1102: ¿Cómo se reducen las cuotas del resto? Determinada la cuota del heredero universal, se reducen todas las porciones a un común denominador, y la herencia va a ser representada por la suma de los numeradores. Por tanto: A: 1/2; B: 1/2; y C heredero Universal 1/3 Común denominador: 6: A: 3/6; B: 3/6 y C (H.U.) 2/6 La herencia va a ser representada por la suma de los numeradores: 8 La cuota efectiva de cada heredero por la de su numerador respectivo (el numerador cuando se calculo el denominador común). Así: A: 3/8; B: 3/8; C (H.U.): 2/8 (o ¼)  TOTAL: 8/8 (en definitiva al heredero universal en este caso corresponde ¼ de le herencia). B. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR (los legados), art 1104 - 1135 1. Concepto, 951 inc. 3. Asignatario a título singular es aquel que sucede al causante en uno o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo

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Art. 1104 CC, "Los asignatarios a título singular con cualquiera palabra que se les llame son legatarios: no representan la persona del testador. no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan; sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria a la de los herederos (y de la responsabilidad por reforma) 441

2. Características de los Legatarios 1) Deben estar establecidos en el testamento. Consecuencias: a) No tiene cabida el derecho de representación, solo opera en la sucesión abintestato, salvo el caso del art. 1064 b) No cabe hablar de posesión legal ni de posesión efectiva, solamente de posesión real que supone corpus y animus, definida por el Art.700 CC (antes señalo lo conrario respecto a la posesion legal de los legados de especie). c) Tiene cabida el derecho de transmisión, al igual que en los herederos. 2) Los legatarios no pueden pedir la posesión efectiva de la herencia 3) No está amparado por la acción de petición de herencia. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa desde la muerte del causante, puede hacer uso de la acción reivindicatoria. El legatario de género sólo tiene una acción personal o de crédito contra quien debe pagar el legado y que prescribe conforme a las reglas generales. 3. Cosas que pueden legarse, art 1113 y 1127: Pueden legarse cosas corporales, incorporales, presentes, futuras, ajenas o propias. 4. Cosas que no pueden legarse, art 1105: a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos lo hombres b) Los bienes nacionales de uso público c) Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse sin detrimento a menos que la causa cese antes de deferirse el legado (art. 1105) d) Las cosas que pertenecen al culto divino, pero los particulares pueden legar los derechos que tengan sobre dichas cosas, salvo que el derecho canónico las declare intransmisibles 6. Clases de Legados: A. LEGADOS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO. i. Momento en que se adquiere el legado: en el momento mismo de fallecer el causante, salvo que sea legado bajo condición suspensiva, en que adquiere al cumplirse la condición. Si se trata de un inmueble objeto de un legado es lo mismo, el legatario adquiere el inmueble por sucesión por causa de muerte, cierto es que en la práctica, para mantener la historia de la propiedad raíz, debe inscribirse el inmueble legado a nombre del legatario (Corte Suprema, en una sentencia de 1993). En la practica se exige a quien debe pagarlo (heredero) que otorgue una escritura pública de entrega de legado, siendo esta la que en definitiva debe inscribirse. Al suceder por causa de muerte, el legatario adquiere los frutos y accesorios de la cosa al fallecer el causante, salvo que sea bajo condición suspensiva. Si los herederos se resisten a efectuar la entrega de la especie legada, podrá entablar la acción reivindicatoria porque es un dueño que no esta en posesión.

1317.

ii. Legado de una misma cosa a varias personas Se crea entre legatarios una comunidad y cada uno podría solicitar la partición de ella, art.

iii. Legado de una cosa que el testador no ha tenido más que una parte, cuota o derecho, art. 1110, se presume que el testador no ha querido legar más que esa parte o cuota iv. Legado de cosa ajena, art 1107 – 1109. La regla general: el legado de cosa ajena es nulo. Excepción: que el testador haya legado la cosa a favor de un ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que era ajena, caso en que se rige por el art. 1106 (heredero está obligado a comprar la especie legada, pero si dueño no quisiera venderla o pide un precio excesivo, solo está obligado a entregar al legatario el justo precio de la cosa). Si la cosa ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo. 1461).

v. Legado de cosa futura, art. 1113, Vale, si la cosa llega a existir. (concordancia con el art. 442

vi. Legado de elección, art. 1117 Si se lega una entre varias cosas a elección, la elección puede hacerla el obligado, el legatario o un tercero, o el juez si este no elige y una vez hecha es irrevocable, salvo dolo. Si el tercero ni el juez eligen, se deberá una cosa a lo menos mediana o su valor, art 1114. vii. Legado de una cosa bajo la condición de no enajenar, art. 1126 Si la enajenación no compromete ningún derecho de tercero, la cláusula se tendrá por no escrito (el legislador no mira con buenos ojos estas cláusulas). A contrario sensu, si compromete derechos de terceros, la cláusula va a producir todos sus efectos. Este art. Puede concordarse con el art. 793 que trata del usufructo; con el art. 1432; con el art. 1874; y con los arts. 1964, 2031 y 2415 que niegan valor a la condición de no enajenar la cosa arrendada, dada en censo o hipoteca, respectivamente. B. LEGADOS DE GÉNERO. Este legatario, por sucesión por causa de muerte, lo que adquiere es un derecho personal o de crédito para exigir, a los herederos o la persona quien debe pagar el legado, que le efectúen la tradición de la cosa legada. De tal manera que el legatario de género se hace dueño de la cosa legada por acto entre vivos, esto es, por tradición, no por sucesión. Por lo mismo, se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde su tradición o desde que los herederos se constituyen en mora de entregar Respecto a la mora de los herederos la jurisprudencia determino que no se constituye en mora el heredero por el Art.1551 N°1 CC, ya que no se trata de un término “estipulado”, sino que estamos frente a un plazo impuesto unilateralmente por el testador. Art 1115, si no se limita a lo que existe en el patrimonio (de genero), tiene derecho para exigir una cosa de a lo menos mediana calidad. C. LEGADOS ESPECIALES, (de crédito, de liberación, de deuda, de alimentos voluntarios.) 1) Legado de crédito, artículo 1127, inciso 2º Ya sabemos que pueden legarse tanto las cosas corporales como las incorporales, esto es, los derechos y acciones. Por el hecho de legarse el título, se entiende legado el crédito de que da constancia (Ej: lego a Juan el pagaré que tengo en mi caja de fondos). El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados, inc 2. Pero “no subsiste” sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador. Es decir, entiende revocado el legado por el hecho de que el testador cobre el capital o los intereses, en la medida en que los hubiere percibido 2) Legado de liberación o condonación, arts. 1129 y 1130. El crédito legado se tiene precisamente contra el legatario (dejo a Juan $100 que me debe). La deuda se extingue por confusión. 3) Legado de deuda. art. 1133 Es la confesión de una deuda por testamento, deuda de la cual no había siquiera un principio de prueba por escrito, se considera legado. Si confiesa una deuda que creyó tener pero que no tenia, es nula la disposición y si se paga hay pago de lo no debido (arts. 1132 y 2295). 4) Legados de alimentos voluntarios artículo 1134. El testador que carece de asignatario forzoso puede disponer con entera libertad para instituir legados de pensiones alimenticias; en los términos que señale el testamento. Si no se determinan la forma y cuantía se deberán alimentos en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona. Si no los daba, se regularán según: - la necesidad del legatario, - sus relaciones con el testador, - las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Si no se fija tiempo de duración de la asignación se entiende vitalicia. 7. Extinción de los Legados, art 1135.

1) Por revocación del testamento en que se instituyó el legado. (el testamento es esencialmente revocable).

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2) Por revocación tácita del legado:

Enajenación de la cosa legada. Alteración sustancial de la cosa mueble legada, Por ejemplo: se legan 100 metros de seda natural y el testador confecciona blusas con la seda. Destrucción de la cosa legada. Aplicación lisa y llana del modo de extinguir obligaciones imposibilidad en la ejecución.

III. EL DERECHO DE ACRECER Y EL DERECHO DE SUSTITUCION. Par. VIII y IX, Titulo IV. Son el tercer y cuarto derecho en la sucesión. Se ven antes que las donaciones revocables, puesto que estos derechos concurren en la sucesión testada. 1. DERECHO DE ACRECIMIENTO, art 1147 – 1155. 1. Concepto, art. 1147: es un derecho en cuya virtud, cuando existen varios asignatarios, llamados a un mismo objeto, sin expresión de cuota, y falta uno de ellos, su porción se junta o aumenta la de los otros asignatarios 2. REQUISITOS DEL DERECHO DE ACRECIMIENTO: a) Que se trate de una sucesión testada. Opera sea que se trate de herencias o legados. b) Debe tratarse de una misma asignación, llamamiento a una misma cosa. c) A este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios. d) Los varios asignatarios deben ser llamados sin expresión de cuota. Si es llamado en cuota, la voluntad del testador es que no reciba ni mas ni menos que la cuota. Hay dos casos de excepción: art.1148 (más bien aparentes): * * Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes habrá derecho a acrecer, inc 2. Cuando son llamados por iguales partes no están llamados con designación de cuota. La diferencia es muy sutil. La Corte Suprema resolvió que cuando el testador había dejado la herencia por mitades operaba el acrecimiento, porque “por mitades”, según el sentido natural y obvio, era equivalente a la expresión por iguales partes; lo que parece bastante discutible. * Inc 1. Este acrecimiento, dice, no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado, cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Ejemplo: dejo un cuarto a Pedro, y un cuarto a Juan y Diego. Juan y Diego son llamados en la cuota (objeto separado) sin expresión de cuota, por lo que entre ello opera el acrecimiento. e) Al momento de fallecer el causante debe faltar uno de los asignatarios. El asignatario falta cuando ha fallecido antes que el causante, cuando es incapaz o indigno de suceder, cuando ha repudiado, cuando es llamado bajo condición suspensiva y la condición falla. El asignatario debe faltar al momento de fallecer el causante. Si falta con posterioridad al fallecimiento del causante ya no estamos frente al derecho de acrecimiento, sino que estamos frente al derecho de transmisión. f) El causante no debe haber designado un sustituto para el caso de faltar un asignatario. El derecho de sustitución excluye al acrecimiento, porque el acrecimiento importa una especie de interpretación de la voluntad del testador y si el testador ha designado un sustituto su voluntad ha sido que la asignación se la lleve el sustituto designado. g) Por último, que el causante o el testador no haya prohibido el acrecimiento, sea designando un sustituto para el caso que falte un asignatario, o bien lisa y llanamente, prohibiéndolo, en cuyo caso la porción del que falta pasa a los herederos abintestato, porque en esa parte el testamento no produce efectos 3. Características del derecho de acrecimiento. 444

1) Es un derecho accesorio porque el asignatario pude repudiar la porción que acrece a la suya y aceptar su asignación, pero no puede repudiar su asignación aceptando aquella que acrece a la suya, art. 1151. 2) Está en el comercio jurídico, por consiguiente puede renunciarse y transferirse. 3) Opera de porción a porción, la porción del asignatario que falta acrece, se agrega a la de los demás. 4. Efectos del acrecimiento 1) Si concurren únicamente asignatarios conjuntos (dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego). La porción que falta se distribuye entre los otros o pasa para el que quede. 2) Si concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. Ej. Dejo la mitad de mi fundo a Juan y la otra mitad a Pedro y a Diego. Estos dos últimos son asignatarios conjuntos, Juan no lo es. En este caso hay dos situaciones: a) Si falta un asignatario conjunto, se divide entre los otros conjuntos la porción del que falta, sin que les corresponda nada a los que no lo son. b) Si falta uno que no es conjunto, no hay lugar al acrecimiento. Ej. Si falta Juan. 3) art. 1152: la porción que acrece pasa al asignatario con las mismas cargas que tenía al ser constituida, salvo que las establecidas en consideración a una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. 2. DERECHO DE SUSTITUCIÓN, Art 1156 - 1162. 1. Concepto: Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo, en caso de faltar este, o en el evento de cumplirse una condición 2. Clases de sustitución: a) Sustitución vulgar, art 1156: el testador designa un sustituto para el caso de faltar un asignatario, ya sea por que repudia, por indignidad, o muerte u otra causa que extinga su derecho eventual. Requisitos: 1) Sucesión testada 2) Que falte un asignatario directo 3) Figuran tres persona: el causante, el asignatario directo y el sustituto. 4) Puede sustituir uno a muchos o muchos a uno. 5) Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de este se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones (art. 1160). Derecho de acrecimiento dentro de la sustitución 6) Puede nombrarse a un sustituto del sustituto, art 1158, teniendo este las mismas cargas que aquel, salvo disposición en contrario art 1161. La sustitución vulgar puede ser de varios grados. b) Sustitución Fideicomisaria, art.1164.: importa la constitución de un fideicomiso y se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria (llama a un fideicomisario para que, en el evento de cumplirse la condición, pase a ser dueño absoluto de lo que otro poseía en propiedad fiduciaria. Reglas : 1) Se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria 2) Art. 745 se prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos, pero se puede nombrar sustituto al fideicomisario para el caso de faltar antes de cumplirse la condición, pero estos sustitutos se entienden vulgares. (Art. 1165). 3) Los derechos del fideicomisario y de los sustitutos son intransmisibles, art 1165. 4) En duda si hay sustitución fideicomisaria o vulgar, se entenderá vulgar. (art. 1166). IV. LAS DONACIONES REVOCABLES., Art 1136 – 1146, Par. VII, Titulo IV. 1. Concepto, art 1136: “donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio. Donación por causa de muerte (acto unilateral, que surte efecto después de la muerte de su autor) es lo mismo que donación revocable, y donación entre vivos lo mismo que donación irrevocable”. De aquí se desprende que las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. 2. Clases de donaciones revocables, art. 1141 y 1142: a) La donación revocable es a título universal: cuando tiene por objeto todos los bienes del donante o 445

una cuota de ellos y constituye una herencia. b) La donación revocable es a título singular: cuando tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de un género y constituye un legado. En fin, la donación revocable es un testamento propiamente tal, art. 1139. 3. Requisitos de las donaciones revocables 1) Requisitos de fondo: Requisitos generales de toda declaración de voluntad, merece atención solamente la capacidad, art. 1138: a) El donante debe tener capacidad para testar y para efectuar donaciones entre vivos. b) El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados y donaciones entre vivos. *Excepción en las donaciones entre cónyuges. Los cónyuges no pueden recibir donaciones entre vivos uno del otro; para precaver la burla de los derechos de terceros. Sin embargo, los cónyuges pueden hacerse donaciones revocables y las que se hagan entre vivos “valen como donaciones revocables” (artículo 1138, inciso 2º). La confesión de un cónyuge de ser una cosa del otro, una vez disuelta la sociedad conyugal, se considerará como una donación revocable que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su mitad de gananciales o en sus bienes propios, artículo 1739, inciso 3º. 2) Requisitos externos o de forma, art. 1137 y 1139. Dado a que constituyen un testamento, deben cumplir los requisitos según su clase, conforme al art. 1000. La donación revocable que no cumple con las solemnidades propias de su clase, puede valer como donación entre vivos si la ley no ha exigido, dada su naturaleza, ninguna solemnidad. 4. Confirmación de las donaciones revocables Se entienden ipso iure confirmadas por el hecho de haber fallecido el donante sin haberlas revocado. (art. 1144). Esta regla no rige si se hizo con las formalidades de la donación entre vivos y en el instrumento el donante se reserva la facultad de revocarla. En este caso se requiere de una disposición confirmatoria en su testamento para que subsista después de su muerte, salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro, art 1137 inc2° (será necesario, entonces, testamento para otorgarla y para confirmarla). 5. Efectos de las donaciones revocables. a. Las donaciones revocables a título singular, art. 1141: son legados anticipados (sinónimos), y se sujetan a las mismas reglas que los legados, inc 1º. Asimismo, si el testador da en vida al legatario el goce (usufructuario) de la cosa legada, el legado es una donación revocable, inc 2º. Difiere del legado ordinario en que el donante da en vida el goce de la cosa, y el legatario sólo adquiere el dominio con la muerte del donante. b. Las donaciones revocables a título universal, art. 1142: importan una institución de heredero, que solo va a tener efecto desde la muerte del donante, inc. 1°. Se señala la misma diferencia con la herencia ordinaria, que el legado anticipado con el ordinario. 6. Caducidad o extinción de las donaciones revocables, art 1137 y 1143-1145. Causales: a) Por la revocación expresa o tácita del donante (art. 1145) b) Por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (art. 1143) c) Por sobrevenir otra incapacidad o indignidad del donatario (art. 1144) d) Porno confirmarse por acto testamentario la donación hecha por acto entre vivos, salvo si es de un cónyuge al otro (art. 1137, inc 2º) Quinta Parte: Libro III, Título V ART. 1166 - 1211 ASIGNACIONES FORZOSAS 446

I. GENERALIDADES Recordemos que corresponde a la tercera clase de asignaciones, según su fuerza obligatoria. Tiene aplicación en la sucesión tanto testada como abintestato, y es de tanta importancia que el CC le dedica un título especial. 1. Concepto, art.1167: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. La definición es criticable, porque las asignaciones forzosas las hace la ley, el testador está solamente obligado a respetarlas. 2. Historia de la Cuarta de Mejoras y la libertad de testar. Don Andrés Bello, era partidario de la libertad de testar, pero la comisión revisora introduce la institución de la mejora del derecho español, la cuarta de mejoras aparece por primera vez en el proyecto inédito, como asignación forzosa. Bajo la sola vigencia del CC sólo eran asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes legítimos, en consecuencia, para ver de qué parte de sus bienes podía el testador disponer libremente había que distinguir si tenía o no legitimarios. Si el causante carecía de legitimarios podía disponer libremente de todos sus bienes. Si el causante tenía descendientes legítimos, podía disponer libremente, solamente de la cuarta de libre disposición. La ley 10271 de 1952, confiere a los hijos naturales y a su descendencia legítima la calidad de asignatarios de cuarta de mejoras La ley 18802 instituye al cónyuge como asignatario de cuarta de mejoras. La ley 19585 (26/10/98) instituye a los ascendientes como asignatarios de la cuarta de mejoras. Así, se amplió la libertad de testar por una parte, al señalar cada vez más asignatarios de mejoras entre los cuales elegir. Pero por otra parte se restringe, ya que habiendo asignatarios de cuarta de mejoras, sólo puede disponer el testador de la cuarta de libre disposición. El art. 1184, inc 2°, adolece de un grave error de técnica legislativa, ya que de su tenor literal se desprende que faltando asignatarios de mejoras el testador puede disponer libremente solamente de la mitad de sus bienes. No obstante parece claro que si el testador carece de legitimarios puede disponer libremente de todos sus bienes y no se ve razón alguna para limitar la facultad de disposición del difunto a la mitad de los bienes 3. Medios para proteger las asignaciones forzosas: Directos e Indirectos. 1) Medios Directos, es el más importante la acción de reforma del testamento, acción que tienen los legitimarios para modificar el testamento en la parte que vulnera las legítimas y las mejoras (acción de inoponibilidad por lesión de asignaciones forzosas). 2) Medios Indirectos, - Está la formación de los llamados acervos imaginarios. - También está la insinuación de las donaciones irrevocables, es decir la autorización del juez de toda donación de más de dos centavos, para que no se vulneren asignaciones forzosas. - La acción de inoficiosa donación. II. ESTUDIO PARTICULAR DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. 1. Enumeración, Art. 1167: 1) Los alimentos que se deban por ley a ciertas personas 2) Las legítimas 3) La cuarta de mejoras en las sucesión de los descendientes, cónyuge y ascendientes. La ley 19585 derogó la porción conyugal, que hasta entonces era una asignación forzosa, favoreciendo, sin embargo al cónyuge sobreviviente al instituirlo como asignatario de la cuarta de mejoras y legitimario concurriendo en el primer orden de sucesión con los hijos. 1) LOS ALIMENTOS QUE SE DEBAN POR LEY a ciertas personas (art. 1167 N°1) 447

i. Idea general. Los Alimentos según se deban o no por ley son voluntarios y forzados, los alimentos forzados son los que constituyen una asignación forzosa, constituyen una baja general de la herencia y se deducen de acuerdo al artículo 959, del acervo ilíquido después de deducidas las costas de publicación del testamento si lo hubiere y las demás anexas a la apertura de la sucesión y las deudas hereditarias, y lo que resta es el acervo liquido que se va a repartir entre los distintos herederos. En cuanto a los alimentos voluntarios, esta asignación constituye un legado y se paga con la parte de bienes de que el testador ha podido disponer libremente. Si el testador no señala el tiempo que va a durar esta prestación se entiende vitalicia. Pero si se lega una pensión anual para la educación del legatario, dura hasta que el legatario cumpla 18 años. ii. Casos en que los alimentos que se deben por ley constituyen una asignación forzosa a la muerte del causante a) En vida del causante, este fue demandado por el alimentario y condenado a prestar alimentos. Asignación forzosa que constituye baja general en la herencia a menos que el testador haya impuesto ésta obligación a uno o más partícipes de la sucesión b) Se demanda en vida al causante, pero este fallece durante la secuela del juicio y la sentencia condena a pagar alimentos. c) No se entabló demanda por el alimentario contra el causante en vida de éste, pero el causante en virtud de un pacto en un acto de su sola voluntad pagaba alimentos voluntariamente a quiénes estaba obligado a pagarlos por ley. d) En vida del causante no se interpuso demanda de alimentos en su contra ni tampoco pagaba voluntariamente alimentos a quienes estaba obligado a darlos por ley. La Corte Suprema ha resuelto que no estamos frente a una cuarta asignación forzosa, sino ante una baja general de la herencia. *LA PORCIÓN CONYUGAL, DEROGADA, ANTIGUOS ART. 1172 - 1180 i. Concepto: era aquella parte de los bienes de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su propia sustentación. Es decir, correspondía al cónyuge pobre, era una asignación eminentemente alimenticia. ii. Clasificación: en teórica y efectiva. La porción conyugal teórica, es lo que en abstracto corresponde al cónyuge a titulo de porción conyugal. La porción conyugal efectiva es lo que recibe el cónyuge a titulo de porción conyugal y ésta puede ser de dos clases, íntegra o complementaria. a) Integra : cuando el cónyuge carece de bienes incompatibles con la porción conyugal, son bienes incompatibles con la porción conyugal: - bienes propios del cónyuge. - los gananciales. - el crédito de participación en los gananciales. Si el cónyuge carece de esos bienes va a llevar porción conyugal integra, incluso mas, el cónyuge puede abandonar sus bienes propios para llevar porción conyugal. No son incompatibles con a porción conyugal (puede recibirla íntegra) los bienes que haya recibido el cónyuge en la sucesión del difunto a titulo de donación o asignación testamentaria, por mejoras o la cuarta de libre disposición. b) Complementaria : recibe aplicación cuando el cónyuge tiene bienes propios incompatibles con la porción conyugal, pero de un monto inferior a lo que corresponde a titulo de porción conyugal teórica. El “complemento” resulta de deducir de la porción conyugal teórica el monto de los bienes propios del cónyuge incompatibles con la porción conyugal. La porción conyugal fue de escasa aplicación practica porque normalmente los cónyuges van a estar casados bajo el régimen de Soc. conyugal, los gananciales son incompatibles con la porción conyugal así es que no va a llevar porción conyugal. iii. Naturaleza jurídica de la porción conyugal.

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El cónyuge se mira como heredero, pero tiene la responsabilidad subsidiaria de los legatarios. Es por razones de carácter eminentemente prácticas, para pedir la partición de bienes, la posesión efectiva de la herencia, la acción de petición de herencia, etc. Pero en realidad, la doctrina concluye que la porción conyugal es una asignación sui generis. 2) LAS LEGÍTIMAS (arts. 1167 N°2 y 1181 – 1206) Reglamentadas conjuntamente con las mejoras. 1. Concepto, art.1181: Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos. 2. Legitimarios, art.1182. Son legitimarios: 1º Los hijos, personalmente o representados por descendencia. Cualquiera sea su filiación. 2º Los ascendientes, y 3º El cónyuge sobreviviente. Excepciones, art 1182: - No son legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad, ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo el caso final del art.203 (perdón del hijo). - tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal. 3. Distribución de la mitad legitimaria, art 1183. Los legitimarios concurren en la mitad legitimaria, son excluidos y representados según los órdenes y reglas de la sucesión intestada (excepción a que representación solo opera en sucesión abintestato). Cálculo de la mitad legitimaria. Primero, deducir las bajas generales de la herencia para transformar el acervo ilíquido en acervo líquido. Determinado el acervo líquido, tenemos que ver si proceden o no las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios. - Si no proceden, la mitad legitimaria será la mitad del acervo líquido. - Si proceden, la mitad legitimaria será la mitad del acervo líquido más las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios. Esta mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada y lo que corresponde a cada uno en esta división es su legitima rigorosa 4. Clases de Legítima 1) La Legítima Rigorosa, art. 1184 inc. 1°: Es aquella parte de la mitad legitimaria que va a corresponder a cada uno de los legitimarios i. Caracteres de la legitima rigorosa. a) Es una asignación forzosa. b) No es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno salvo la legítima rigorosa que se deja a un incapaz ya que se puede dejar a condición de que la administre un banco, mientras dura la incapacidad del legitimario, art 1197 y LG Bancos. c) art.1197, Causante puede señalar los bienes con cargo a los cuales se van a pagar las legítimas, pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlos. d) Goza de preferencia para el pago, sobre cualquier otra asignación, incluyendo las mejoras. e) El art.1190 establece el derecho de acrecimiento dentro de la mitad legitimaria. 2) La legítima efectiva, es la legítima rigorosa aumentada por la cuarta de libre disposición o por la cuarta de mejoras, que el causante no ha dispuesto o sus disposiciones testamentarias no han tenido efecto. 3) Legítima del cónyuge sobreviviente. La ley 19585 derogó la porción conyugal y confiere al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario. Y por lo tanto, heredero a todo evento 449

La legítima del cónyuge equivale a lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a un hijo si el cónyuge concurre sólo con un hijo, o al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo si el cónyuge concurre con más de un hijo. Pero la cuota mínima del cónyuge no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia, si la herencia es totalmente intestada, o a la cuarta parte de la mitad legitimaria, si la herencia es parte testada y parte intestada. Es menester tener presente que el art.996, se refiere a la sucesión parte testada y parte intestada. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales. Art.1193 establece que si lo asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la cuota mínima que le corresponde, la diferencia debe pagarse con cargo a las mejoras. Art. 1337 tiene derecho (personalísimo, irrenunciable, intransferible, intransmisible y absoluto, es decir que respecto de él no hay abuso) a que su cuota hereditaria se entere con preferencia, mediante la adjudicación a su favor, en propiedad, del inmueble en que resida, que sea o haya sido residencia principal de la familia y de los muebles que lo guarnecen, siempre que estos bienes formen parte del patrimonio del difunto. Si excede la cuota hereditaria que se le constituyan derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter gratuito y vitalicio. 3) LA CUARTA DE MEJORAS (arts. 1167 N°3 y 1184 y 1195) i. Concepto: es aquella ¼ parte o cuota de sus bienes con que la ley permite al testador favorecer a su cónyuge, descendientes o ascendientes, en la distribución que quiera o bien con exclusión de algunos de los mencionados. ii. Características de la Cuarta de mejoras a) Constituye una asignación forzosa. b) No se presume, si el causante no dispone de la ¼ de mejoras, acrece a la ½ legitimaria y la transforma de rigorosa en efectiva, lo mismo ocurre si el causante no dispone o sus disposiciones no tienen efecto respecto de la ¼ de libre disposición. Excepcionalmente se presume cuando las donaciones o asignaciones a título de legítimas exceden a la mitad legitimaria, se imputan a la cuarta de mejoras (art. 1193). c) Por regla gral. No admite condición, plazo, modo o gravamen alguno. 2 excepciones: i. La misma excepción del incapaz en la legítima rigorosa. ii. La cuarta de mejoras es susceptible de gravámenes siempre que sean impuestos a un asignatario de cuarta de mejoras beneficio de otro asignatario de cuarta de mejoras, art 1195. d) Es susceptible del único pacto sobre sucesión futura que admite nuestro ordenamiento jdco, establecido en el art. 1204 (promesa en vida a los beneficiarios de no disponer de la cuarta de mejoras.

IV. ACERVOS IMAGINARIOS, arts. 1185, 1186 y 1187 1. Concepto: son acumulaciones que se hacen aritmética, numéricamente sin que ingresen física ni materialmente bienes al patrimonio (discutible, ya que en las donaciones revocables que se acumulan o colacionan no se pierde el dominio, por lo que están materialmente en el acervo líquido. Lo que pasa es que no se “descuentan”. Lo mismo con las donaciones irrevocables a terceros cuando son excesivas y se entabla la acción de inoficiosa donación, en que vuelven materialmente al acervo líquido o primer acervo imaginario). 2. Clases de acervos imaginarios: A) Primer acervo imaginario, art 1185. i. Objetivo: proteger a los legitimarios entre sí evitando que el causante mediante donaciones revocables o irrevocables hechas a uno o más legitimarios en razón de legitimas o de mejoras burle los derechos de los demás legitimarios, manteniendo su situación de igualdad. ii. Requisitos: 450

1) Que al abrirse la sucesión existan legitimarios 2) Que el causante haya hecho en vida donaciones revocables o irrevocables a uno o más legitimarios en razón de legitimas o de mejoras. art. 1198 inciso 1º, toda donación y todo legado que se haga a un legitimario se entiende hecho a titulo de legitima y para que se entienda hecho a titulo de mejora se requiere que el causante lo haya dicho expresamente (aplicación del principio de que las mejoras no se presumen, con la excepción del art. 1193). iii. Formación del acervo imaginario: Etapas 1) Se deducen primeramente las bajas generales de la herencia, para transformar el acervo ilíquido en líquido. 2) Enseguida se agregan a este acervo líquido las donaciones, tanto revocables e irrevocables, que el causante haya hecho a los legitimarios, procurando actualizar prudencialmente sus valores al tiempo de la apertura de la sucesión. 3) Sobre este acervo imaginario, se calcularán las respectivas legítimas que correspondan a cada legitimario. B) Segundo acervo imaginario, art 1186. i. Objetivo: proteger a los legitimarios y a los asignatarios de cuarta de mejoras de lo irrevocablemente donado por el causante a terceros extraños. ii. Requisitos: 1) Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros extraños. 2) El causante al momento de efectuar las donaciones debe tener legitimarios, si no los tiene no procede la formación del segundo acervo imaginario, si con posterioridad pasa a tener legitimarios tampoco se forma. 3) Que las donaciones irrevocables que hizo el causante sean excesivas. Son excesivas cuando el valor de ellas superan a la cuarta parte de del valor del acervo líquido, más el primer y segundo acervo imaginario. iii. Medios de defensa: a) Si lo donado irrevocablemente excede a la cuarta parte; el exceso se acumula, y se ve si se puede acumulársete exceso ala nueva ¼ de libre disposición. Ej: Acervo líquido (o más el 1° imaginario): 100 Donación: 60 Total: 160 Cuarta parte 40 (* la donación excede a la cuarta parte en 20), se suma el exceso 2° acervo imaginario al líquido o imaginario 120 Mitad legitimaria 60 ¼ Mejoras 30 ¼ libre disposición 30 * el exceso (20) cabe en la cuarta de libre disposición, la medida de defensa es la acumulación del exceso, pero como no vulnera mejoras o legítimas, no hay acción de inoficiosa donación. b) Se puede pedir la restitución de las cosas donadas, cuando el exceso menoscabe la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria (exceda la cuarta de libre disposición). En este caso estamos frente a la acción de inoficiosa donación. Ej: Acervo líquido (o más el 1° imaginario): 100 Donación: 100 Total: 200 Cuarta parte 50 (* la donación excede a la cuarta parte en 50), se suma el exceso 2° acervo imaginario al líquido o imaginario 150 Mitad legitimaria 75 ¼ Mejoras 37.5 ¼ libre disposición 37.5 * el exceso (50) no cabe en la cuarta de libre disposición, por lo que afecta a la ¼ de mejoras, en un exceso de donación de 12.5. La medida de defensa es la acumulación del exceso y hay acción de inoficiosa donación. 451

IV. ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN, ART.1187. Tiene lugar cuando, no obstante la formación del 2° acervo imaginario, el exceso de lo irrevocablemente donado es de tal entidad que menoscaba la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria. Su objetivo, obtener que se deje sin efecto la donación y se restituya lo excesivamente donado hasta que los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, se resarzan totalmente del menoscabo que han recibido. Se procede en contra de los donatarios en orden inverso al de su fecha, esto es principiando por la más recientes. Titulares: los legitimarios. En concepto, sin embargo, del profesor Fernando Mujica Bezanilla, estima que ésta acción corresponde a los legitimarios y a los asignatarios de cuarta de mejoras, aunque no sean legitimarios. Porque ésta acción no solo beneficia la legitima rigorosa sino también la cuarta de mejoras. La insolvencia de un donatario, no grava a los otros. Características: 1) Es una acción personal, contra del donatario para la restitución de lo donado o su valor. 2) Es una acción patrimonial. Y por lo tanto renunciable, transferible conjuntamente con el derecho de herencia, transmisible y prescriptible, en nuestro concepto, en 5 años contados desde la apertura de la sucesión.

* Regla común a ambos acervos imaginarios, art. 1188 “no se tendrá por donación sino lo que reste, deduciendo el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afectada. No se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, no los dones manuales de poco valor. V. FORMA DE PAGAR LA LEGÍTIMAS Y LAS MEJORAS, Art 1196 - 1206 Art. 1196, si no son suficientes los bienes, para completar las legítimas y mejoras, se rebajan a prorrata. Art. 1197, el testador puede señalar los bienes con que se pagan las legítimas y mejoras., pero no delegar esta facultad o tasar los bienes. Art. 1198 inc.1° señala que todos los legados, todas las donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario que tenía entonces la calidad de tal, se imputan a su legitima, pero el testador puede disponer en el testamento, en escritura pública o en otro acto posterior auténtico que estos legados y donaciones se imputen a la cuarta de mejoras, no es contradictorio con art. 1193); y aunque la ley no lo dice, en nuestro concepto no habría ningún inconveniente en que el testador en su testamento exprese que las donaciones o los legados se hacen con cargo a la cuarta de libre de disposición. El inciso 2° señala que no se acumulan las donaciones que ya vimos en el segundo acervo imaginario. 1) Los gastos hechos para la educación de un descendiente. 2) Los regalos autorizados por la costumbre en ciertos días y casos. Por ejemplo: Navidad, cumpleaños, onomástico. 3) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, aunque sean cuantiosos. Art.1203 CC, se imputan a la legitima los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario que era descendiente del causante, siempre que los desembolsos hayan sido útiles. Art.1205 CC, los frutos de las cosas donadas irrevocable o revocablemente, y que hayan sido entregadas en vida al donatario no se imputan a la legítima. 1. Reglas para efectuar el pago de las legítimas Primera regla, Art. 1189: Si la suma de lo que se hado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión. Segunda regla, Art. 1193 CC: Si lo donado o legado excede la mitad legitimaria, el exceso se imputará a la cuarta de mejoras, pero lo que reste de ésta se dividirá en proporción a lo que le corresponda entre los legitimarios. 452

Tercera regla, Art.1194 CC: Si las imputaciones no solo cubren la mitad legitimaria sino la cuarta de mejoras, se hacen imputaciones a la cuarta de libre disposición, con preferencia a cualquier otro objeto a que la haya destinado el difunto. Cuarta regla, Art.1196 Cc: Puede ocurrir que no se tenga con que pagar las legítimas, entonces las legítimas y las mejoras se rebajan a prorrata, Quinta regla, art. 1206 inc. 2°: puede suceder que el bien donado haya aumentado de valor entre el lapso que va desde la entrega a la restitución, en este caso el donatario tiene derecho a que se le pague una compensación en dinero por el aumento de valor. ¿?. VI. EL DESHEREDAMIENTO O DESHERADACIÓN, ART. 1207 – 1211. 1. Concepto, art. 1207: es la disposición testamentaria por la cual el causante ordena que el legitimario sea privado de su legitima en todo o parte. 2. Requisitos: Causa legal que justifique el desheredamiento señaladas en el art. 1208. Cometido injuria atroz contra el testador, cónyuge, ascendientes o descendientes. Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitución, pudiendo. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Por haberse casado sin el consentimiento del ascendiente quien debió darlo. Por cometer delito que merezca pena aflictiva, o haberse abandonado a “vicios o granjerías infames”, salvo probarse que el testador abandonó su educación. Ascendientes y cónyuge, por cualquiera de las tres primeras causales. 2) El desheredamiento debe hacerse en el testamento. Hay casos de desheredamiento legal, en relación con las prohibiciones para contraer matrimonio (arts. 114 y 127) 3) Se designe específicamente la causal en que se funda. 4) Esta causal debe probarse en vida del testador, o después de su muerte, por las personas a quienes interesare. Lo que no es necesario si el legitimario no reclama su legitima dentro de los 4 años siguientes a la apertura de la sucesión (si era capaz) o dentro de los 4 años siguientes a aquel en que cesa su incapacidad (si era incapaz), Art. 1209 en concordancia y armonía con la prescripción de la acción de reforma del testamento, que prescribe en 4 años contados desde que los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. 1) -

3. Clases de desheredamiento, Art.1210. Es total, cuando se priva de toda la legítima Es parcial, si sólo se priva de parte de ella. Si el testador no limita los efectos del desheredamiento, se extiende no sólo a las legitimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte que correspondan al desheredado, pero no se extiende a los alimentos, salvo el caso de injuria atroz. 4. Revocación del desheredamiento, Art. 1211 Solo puede ser revocado por otro testamento. No se entenderá revocado tácitamente el desheredamiento por haber intervenido reconciliación. 5. LA PRETERICIÓN, ART. 1218 Se estudia en esta parte para no confundirlo con el desheredamiento. Consiste en que el testador en su testamento ignore a un legitimario. El legitimario preterido se entiende instituido heredero en su legitima y por consiguiente no le corresponde entablar la acción de reforma del testamento; la acción que corresponde al legitimario preterido es la acción de petición de herencia porque es un heredero que no esta en posesión de la herencia.

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Sexta Parte: Libro III, Título VI ART. 1212 – 1221 REVOCACION Y REFORMA DEL TESTAMENTO. I. LA REVOCACIÓN, Art 1212 - 1215: 1. Concepto, Art. 1212. La facultad de testar es esencialmente revocable, y el testamento validamente otorgado sólo puede quedar sin efecto mediante la revocación, sin perjuicio de lo cual los testamentos menos solemnes o privilegiados están sujetos a caducidad. La revocación puede ser total o parcial. 2. Forma de revocar, Art 1213: Un testamento solemne puede ser revocado por un testamento menos solemne o privilegiado, pero si el testamento menos solemne o privilegiado se revoca o caduca, revive el testamento solemne revocado. Y un testamento menos solemne o privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne Art. 1214: Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste su voluntad contraria 3. Clases de revocación, art 1212, 1215: Es Total: Cuando revoca la totalidad del testamento anterior. Es parcial, si el testamento revocado subsiste en aquellas partes que no sean incompatibles o irreconciliables con las del testamento posterior. Es expresa es aquella que se efectúa en términos formales y explícitos, y Es tácita cuando el testamento posterior no dice expresamente que revoca el anterior, sin embargo, contiene disposiciones irreconciliables o incompatibles con las del testamento anterior. II. ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO, ART. 1216 - 1221. 1. Concepto. Es la acción que la ley otorga a los legitimarios para obtener que se modifique el testamento otorgado por el causante en la parte que lesione sus asignaciones forzosas, o sea la legitima y la cuarta de mejoras. 2. Naturaleza jurídica Es una acción que corresponde a los legitimarios, de inoponibilidad de fondo por lesión de asignaciones forzosas, (legitimas y mejoras). 3. CARACTERES DE LA ACCIÓN DE REFORMA 1) Es una acción personal que se dirige contra los herederos instituidos en el testamento con violación de la legítima. 2) Es una acción patrimonial. 3) Renunciable, en forma expresa o tácita; pero no en vida del causante, pues habría un pacto sobre sucesión futura. 4) Es transmisible (art. 1216). 5) Es prescriptible en 4 años desde que los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios, art. 1216. (prescripción especial de corto tiempo, se interrumpe según las reglas generales y no se suspenden sino en favor de los legitimarios que no tienen la libre administración de sus bienes). 6) Los únicos titulares son los legitimarios y si se trata de reclamar la ¼ de mejoras, los legitimarios que tengan la calidad de asignatarios de ¼ de mejoras 4. Causa y objeto de la litis: la causa de pedir es la calidad de legitimario y su objeto, la porción de bienes que le habría valido al legitimario por su legítima Séptima Parte: Libro III, Título VII ART. 1222 - 1269 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN, SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 454

I. Reglas Generales, Art. 1222 – 1239. 1. Ideas Generales: la apertura de la sucesión se produce a la muerte del causante en el lugar de su último domicilio, y se rige por la ley del domicilio en que se abre salvo las excepciones legales. 2. Medidas precautorias, la Guarda y Aposición de Sellos, art. 1222-1224. La guarda y aposición de sellos es un derecho que tienen todos los que tienen interés en la sucesión para solicitar al tribunal para que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, para evitar que se extravíen hasta que se proceda a efectuar inventario solemne de dichos bienes. Si hay bienes en varias comunas, se dirigen exhortos a los respectivos jueces. Los gastos de la guarda y aposición de sellos gravan toda la masa hereditaria salvo que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso solo gravarán esa parte. 3. Aceptación y Repudiación de las Asignaciones, art 1225 – 1239. La aceptación o repudiación de una herencia o legado es la tercera etapa luego de la apertura y la delación de la herencia o legado. Se requiere su aceptar o repudiar: 1) Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. 2) Porque la calidad de heredero impone responsabilidad, la ley no quiere que asuma tal responsabilidad sin que concurra su voluntad. i) Momento en que se puede aceptar o repudiar, art 1226. - Se puede aceptar cuando la asignación se ha deferido (al fallecer el causante). Excepción: que el llamamiento sea bajo condición suspensiva, caso en que se defiere al cumplirse la condición. Contraexcepción: salvo que la condición sea de no hacer algo que depende de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso se defiere al momento de fallecer el causante. - Se puede repudiar una vez que ha fallecido el causante aún cuando no se haya deferido la asignación por estar pendiente la condición, pero no se puede ejercer el derecho de aceptar o repudiar en vida del causante, porque habría un pacto sobre sucesión futura ii) Momento hasta el que se puede aceptar o repudiar, art 1232.

1) Si el asignatario ha sido requerido judicialmente: cualquier persona que tenga interés en ello puede solicitar al tribunal fijar al asignatario un plazo de 40 días para que acepte o repudie (la doctrina lo llama “plazo para deliberar”). Si el asignatario requerido se encuentra ausente o los bienes están situados en lugar distante, el juez puede ampliar el plazo para deliberar en un año. Este plazo es fatal, si el asignatario se constituye en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que repudia(la ley le asigna valor al silencio).

2) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente: a) Si el asignatario es heredero: no perderá su derecho mientras otra persona no lo adquiera. Es decir, perderá su derecho en el plazo de 10 años, (prescripción adquisitiva extraordinaria) o 5 años respecto del heredero putativo, a quien se le concede la posesión efectiva de la herencia. b) Tratándose de un legatario: i. El legatario de especie o cuerpo cierto puede aceptar o repudiar mientras un tercero no haya adquirido la especie legada por prescripción adquisitiva (este legatario adquiere la asignación). ii. El legatario de género ya que sólo adquiere un crédito, pierde su derecho a reclamarlo por prescripción extintiva: 3 años como acción ejecutiva y de 5 años como ordinaria, contados desde que la obligación se ha hecho exigible. iii) Libertad para aceptar o repudiar, Art. 1225: Todo asignatario pueda aceptar o repudiar libremente. Excepciones: 455

1) Respecto del asignatario que sustrae efectos de la sucesión, art. 1231. a) b)

El heredero que sustrae dolosamente efectos de la sucesión: Pierde su facultad de repudiar, y no obstante su repudiación sigue siendo heredero. Pierde su cuota en los efectos sustraídos. El legatario, subdistinguir: i. Si el legatario sustrae la cosa legada pierde su derecho que sobre esa especie le corresponde como legatario. ii. Si el legatario sustrae una cosa distinta de la que le fue legada debe restituirla doblada. El legatario de género como no adquiere el dominio debe restituir el duplo, siempre que el objeto no le haya sido entregado por los herederos.

La acción que del emana prescribe en 4 años contados desde la perpetración del acto, prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según las reglas generales pero no se suspende.

2) En relación con los Incapaces, art 1236. si son absolutamente incapaces tienen que aceptar o repudiar representados por su representante legal, si son relativamente incapaces representados o autorizados por su representante legal. Los representantes de personas incapaces deben aceptar la herencia siempre con beneficio de inventario, aunque si no aceptan con beneficio de inventario la ley se los confiere de pleno derecho. Por último, no pueden repudiar una herencia o un legado de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo sino con autorización judicial con conocimiento de causa.

iv. Características de este derecho de opción 1) Es un derecho transmisible, Art. 957 CC: establece el derecho de transmisión. 2) Debe ser pura y simple, no es susceptible de modalidades, Art.1227 CC: excepción a la regla de que los actos patrimoniales son susceptibles de modalidades. La aceptación no puede sujetarse a condición, plazo o modo, porque no esta comprendido sólo el interés del asignatario, sino que el interés de los otros asignatarios y el de los acreedores hereditarios y testamentarios también. 3) Es un derecho indivisible, Art.1228 CC: no se puede aceptar parte de la asignación y repudiar otra, se acepta o se repudia en su totalidad. Salvo cuando varios suceden por derecho de transmisión, algunos pueden repudiar y otros aceptar su cuota.. 4) Puede ser expresa o tácita, Art.1241 CC. Es expresa cuando se toma el título de heredero. Es tácita cuando el heredero ejecuta un "Acto de Heredero", que no habría podido ejecutar sin tener la calidad de heredero. 5) Es irrevocable: Excepciones, art 1234 y 1238: a) Puede rescindirse la aceptación o repudiación de una asignación deferida a un incapaz si no se cumple con los requisitos legales. b) Puede rescindirse si adolece de vicios al consentimiento (voluntad). La fuerza debe ser grave, injusta y determinante. El dolo basta con que sea determinante por cuanto son actos jurídicos unilaterales. El error no se contempla, no tiene cabida respecto de la aceptación de una asignación. c) Cuando ha existido lesión grave (hay lesión grave cuando el valor total de la asignación disminuye más de la mitad), en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptar. d) Cuando se repudia o no acepta en fraude de los acreedores, Art.1238 CC, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor, en este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos y el sobrante subsiste (un caso de acción pauliana o revocatoria). 6) Opera con efecto retroactivo. Si el asignatario acepta se entiende que ha adquirido la asignación en el momento mismo en que le fue deferida, y si el asignatario repudia se entiende que jamás le fue deferida tal asignación. Esto se aplica al heredero y al legatario de especie o cuerpo cierto porque ellos adquieren el dominio por sucesión por causa de muerte. No se aplica al legatario de género porque éste adquiere el dominio de la asignación por tradición; su aceptación o repudiación produce efectos sólo hacia el futuro. II. Reglas Particulares Relativas a las Herencias, Art. 1240 – 1246. 456

I. Herencia Yacente, Art.1240 CC: i. Concepto y procedimientos: Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días contados desde la apertura de la sucesión por ningún heredero, siempre que el testador no haya designado albacea con tenencia de bienes o habiéndolo designado, éste no haya aceptado el cargo. La declaración de herencia yacente la hace el juez del último domicilio del causante a petición del cónyuge, de los parientes, de los dependientes, de cualquier persona que tenga interés en ello e incluso de oficio. La resolución debe publicarse en un periódico de la capital de la comuna, o en la capital de la provincia, o en la capital de la región (además se notifica a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales para determinar si corresponde al fisco en el 5° orden de sucesión como herencia vacante). Se procede a nombrar el curador de la herencia yacente, quien tendrá facultades meramente conservativas (Art.487 CC). ii. La herencia yacente no es persona jurídica La herencia yacente es solo un patrimonio cuyo titular se desconoce, y por ello su administración se confía a un curador, mientras aparezca el heredero. II. Aceptación Tácita de la Herencia, Art. 1241-1246 Ya sabíamos que la aceptación puede ser expresa o tácita. Art. 1241 CC, la aceptación es expresa cuando se toma el título de heredero, y tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiere podido ejecutar sino en su calidad de heredero. O sea cuando ejecuta un "acto de heredero". Art.1242 CC, se toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada obligándose como tal heredero o en un acto de tramitación judicial, (pide la posesión efectiva). Art. 1243 CC La enajenación de cualquier efecto hereditario importa acto de heredero. Los actos meramente conservativos no importan acto de heredero, pero puede ser unido a otros antecedentes que comprueban la voluntad de aceptar. III. Del Beneficio de Inventario, Art. 1247 – 1263. 1. Concepto, art 1247. consiste en no hacer a los herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. Su fundamento es la equidad. 2. Quienes pueden aceptar con beneficio de inventario. La regla general es que puede solicitarlo cualquier heredero con tal que practique la solemnidad exigida por la ley, el inventario solemne. Excepciones: a) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario a) Los coherederos, cuando alguno de ellos quiere. Art.1248 CC. b) Herederos fiduciarios, ya que cumplida la condición la cosa ha de pasar al fideicomisario. c) Las personas jurídicas de derecho público, entre ellas el fisco. d) Las personas que aceptan en representación de otras que por sí no pueden (incapaces). b) Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne, Art.1252 CC. b) El que en el inventario omitiere de mala fe determinados bienes o supusiere deudas con el objeto de limitar su responsabilidad, Art.1256 CC, concordado con Art.1231 CC. 3. El Inventario Solemne: es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en un periódico y protocolización en una notaria. i. Así, sus requisitos son: 1) Previo decreto judicial. 2) La presencia de un ministro de fe (notario o, con autorización judicial, el secretario del tribunal). 457

3) Presencia de dos testigos mayores de 18 años, que sepan leer y escribir, y sean conocidos del ministro de fe. ii. Tienen derecho asistir al inventario y a reclamar contra el inventario en lo que pareciere inexacto: - El albacea. - El curador de la herencia yacente. - Los herederos presuntos testamentarios o abintestato. - El cónyuge sobreviviente. - Los legatarios. - Los socios de comercio. - Los fideicomisarios. - Todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito

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iii. Formalidades posteriores: - dejarse constancia en el inventario, del lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario. - Antes de cerrarlo el tenedor de los bienes o quien hace la manifestación debe jurar que no hay más bienes que manifestar. - Debe ser firmado por el tenedor de los bienes o el manifestante, por los interesados que hayan concurrido, el ministro de fe y los testigos. 4. Efectos del beneficio de inventario 1) El efecto principal, art. 1257 inc. 1°: limita la responsabilidad del heredero beneficiario hasta el valor total de los bienes heredados (no a los bienes heredados). No produce separación de patrimonios. 2) Responde de la culpa leve por los cuerpos ciertos que se deban (art. 1260 inc 1°) 5. Cesación de la responsabilidad del heredero, 1261 y 1262.

1) Art. 1261: Por abandonar a los acreedores los bienes de la sucesión que debe entregar en

especie. No es transferir su administración para realizarlos, sino que se transfiere su domino por una Dación en Pago. 2) Art. 1262: Por haber invertido todos los bienes recibidos en el pago de las deudas hereditarias. Opera previa declaración judicial a petición del heredero con citación de los acreedores hereditarios o testamentarios, para que reciban la cuenta. Aprobada la cuenta, la resolución lo absuelve de toda responsabilidad ulterior. 6. Terminación del beneficio de inventario 1) Por renuncia (art. 12 CC). 2) Por caducidad: si se omiten bienes o suponen deudas al hacer el inventario (art. 1256). IV. De la Acción de Petición de Herencia, Art. 1264 - 1269. 1. Concepto. La acción de petición de herencia es la que tiene el que probare su derecho de herencia para obtener la restitución de todo o parte de la herencia, contra el que la está poseyendo invocando o atribuyéndose la calidad de heredero. 2. Objetivos: 1) El reconocimiento de la calidad de heredero. 2) La restitución del todo o parte de la herencia que esta poseyendo un heredero putativo. 3. Características: 1) Es una acción real, ya que emana de un derecho real, art 577. 2) Se dirige en contra de quien está poseyendo la herencia en todo o parte. 3) Es divisible, puede interponerse por cada uno de los herederos para obtener su cuota, o contra cada uno de los que poseen, para que integre la cuota de la que dice ser poseedor. 4) Es una acción universal. Recae sobre la universalidad jurídica herencia, por lo que quien entabla la acción pretende la restitución de todo o parte de la herencia, si quiere un bien individual que integra la herencia tiene la acción reivindicatoria. Art.1268 CC. 5) No es mueble ni inmueble: La herencia recae sobre una universalidad jurídica que es el patrimonio del causante, que no es mueble ni inmueble pero se rige por las reglas de las cosas muebles que constituyen la regla general. 6) Es una acción patrimonial, por lo que es renunciable, transmisible y transferible al ceder el derecho de herencia 7) Es prescriptible, se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho sobre el que recae (prescripción extraordinaria de 10 años). Al heredero putativo, a quien se le ha concedido la posesión efectiva, le sirve de justo título el decreto, lo que unido a su buena fe (se presume) configura una posesión regular que le permite adquirir por prescripción de 5 años. 4. Titulares para entablar la acción de petición de herencia, art. 1264. Corresponde a todo el que probare el derecho a una herencia. Por tanto:

a) El heredero, no el legatario ya que este si es de especie o cuerpo cierto tendrá la acción reivindicatoria; si es de género, la acción personal contra los herederos b) El cesionario a título oneroso. c) El donatario de donación revocable a título universal, art. 1142. 5. Legitimación pasiva de la acción de petición de herencia Se entabla en contra del heredero putativo, quien aparenta ser heredero. 6. Efectos de la acción de petición de herencia cuando es acogida.

1) Respecto de la herencia misma, art. 1264 y 1265. Debe restituirse la herencia y todas las cosas comprometidas en ella (no sólo las cosas de las que el causante era dueño, sino también las que era mero tenedor, y también sus aumentos). 2) En cuanto a las enajenaciones y deterioros, art 1267. No será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias el que de buena fe las hubiere ocupado, sino cuando le han hecho más rico conforme a art. 1688. Si ocupó la herencia de mala fe, responde de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. 3) En cuanto a los frutos y el abono de las mejoras, art 1266. se aplican las reglas que el código da respecto de las prestaciones mutuas al tratar de la acción reivindicatoria. 4) Art. 1268. Si el heredero putativo enajenó alguna de las cosas a un tercero, en contra de este tercero el verdadero heredero puede entablar la acción reivindicatoria. 7. Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria Semejanzas: Ambas son reales, y están destinadas a proteger sus respectivos derechos reales. Diferencias: ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA 1) Se invoca el título de heredero

Acción reivindicatoria 1) lo que se invoca es la calidad de dueño

2) se dirige contra el heredero putativo

2) Se intenta contra el actual poseedor.

3) Es una acción universal

3) Es una acción singular, y será mueble o inmueble según el objeto que se persiga

4) Prescribe en 5 o 10 años, según sea el 4) Prescribe por la prescripción adquisitiva caso (arts 2512 y 1269) de dominio que va de 2 años a 10 años BENEFICIO DE SEPARACIÓN, ART 1378 – 1385. 1. Concepto, art. 1378: El beneficio de separación es la facultad que la ley confiere a los acreedores hereditarios y testamentarios para que los bienes del causante no se confundan con los bienes del heredero, a fin de que ellos puedan pagarse sobre los bienes del causante con preferencia a los acreedores del heredero. 2. El fundamento esta en la equidad porque puede ocurrir que el causante sea una persona solvente, en cambio el heredero sea insolvente. 3. Titulares: compete única y exclusivamente a los acreedores hereditarios y testamentarios, cuyo crédito sea puro y simple o sujeto a condición suspensiva o a plazo porque el beneficio no es sino una medida conservativa (derecho auxiliar de acreedor). No pueden solicitarlo: art. 1380. 1) Cuando sus derechos hayan prescrito

2) Cuando hayan renunciado al beneficio de separación: expresa o tácitamente (cuando el acreedor reconoce al heredero como deudor aceptándole un pagaré, fianza, prenda o hipoteca o aceptándole un pago parcial de la deuda). 3) Cuando los bienes del causante han salido de manos del heredero. 4) Cuando los bienes del causante y del heredero se han confundido de tal manera que no sea posible identificarlo. 4. EFECTO QUE PRODUCE EL BENEFICIO RESPECTO DEL HEREDERO, ART 1378 Y 1384. Limita la facultad del heredero de disponer respecto de los bienes hereditarios. Una vez decretado, favorece a todos los acreedores hereditarios y testamentarios que no lo hayan renunciado (en el caso del art. 50 de la Ley de Quiebras, opera de pleno derecho con la declaratoria de quiebra). El art. 1384: las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesión y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación (también en la constitución de hipotecas o censos). Si se enajenaron luego de los 6 meses, se atacan según las reglas generales con la acción pauliana concurriendo fraude pauliano y perjuicio para los acreedores. Es requisito de legitimación activa el gozar de beneficio de separación al solicitar que se rescinda (no al enajenarse la cosa). Octava Parte: Libro III, Título VIII ART. 1270 - 1310 DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS I. Generalidades. 1. Concepto, art. 1270: “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”. A falta de albacea el encargo pertenece a los herederos, art. 1271. 2. Naturaleza Jurídica del albaceazgo: es discutido. Algunos señalan que es un mandato póstumo (art. 2169). Otros, que es un mandato sui generis. Nos quedamos con esta última postura. 3. Características del albaceazgo 1) Es solemne; solo puede constituirse por testamento. (art. 1270) 2) Es voluntario, puede aceptar o no; si rechaza sin causa justificada, se hace indigno. 3) Es personalísimo, se funda en la confianza, por lo que: a) El albaceazgo es intransmisible a los herederos del albacea. b) Es indelegable, salvo que el testador conceda esta facultad. 4) Es remunerado; el monto lo fija el testador o el juez en subsidio (art. 1302). 5) Es de derecho estricto, art. 1298. Hay libertad sólo para constituirlo, no para regularlo, ya que lo regula la ley. 6) Es un cargo temporal, art. 1303-1308. y durará lo que haya señalado el testador. Si ha guardado silencio, durará un año desde que empezó a ejercer el cargo. Ahora bien, el juez puede extender este plazo si hay dificultades graves para ejercer el cargo. 7) Expirará antes del vencimiento del plazo cuando el albacea haya cumplido su misión, artículo 1307, y la terminación debe ser pedida por los herederos. 4. Capacidad para ser albacea. La regla general es la capacidad; por tanto, no pueden ser albaceas: a) Los menores (art. 1272 inc 3°) b) Los incapaces para ser tutores o curadores, Art. 497 y 498. * Los antiguos 1273 y 1274 (derogados), lo prohibían para la mujer casada o viuda. La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo. Art. 1275 5. Aceptación del cargo de albacea

Art. 1277, El albacea puede aceptar o rechazar el cargo, pero si se excusa sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante Art. 1276, Si el albacea no se pronuncia, cualquier heredero puede requerir judicialmente su pronunciamiento. Si está en mora ante este requerimiento, caduca el nombramiento. Art. 1278, Aceptado el cargo, el albacea debe desempeñarlo y sólo le es lícito eximirse de su cometido por las mismas causas que puede invocar el mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. En la tácita la ley no se pronuncia, por lo que se aplica analógicamente el Art. 1241 (Ej: paga un legado). 6. Clasificación de los albaceas

a) Si se atiende a la extensión del cargo, son universales o generales / particulares (según

les corresponda la ejecución de todo el testamento o parte de sus disposiciones). b) Considerando la extensión de sus facultades: con tenencia de bienes / sin tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes, administra los bienes, como un curador de bienes. (art 1296). Si acepta el cargo, la herencia no se declarará yacente. El albacea sin tenencia de bienes no administra los bienes hereditarios y por este motivo, a falta de herederos que acepten la herencia, se la podrá declarar yacente. c) Si se tiene en cuenta su número: singulares / plurales. Si son plurales su responsabilidad es solidaria, salvo disposición en contrario. Toca al juez dirimir las discordias que se produzcan entre los varios albaceas. d) Atendiendo a la naturaleza del encargo: simples o comunes / fiduciarios; son de esta última clase aquellos a quienes el testador hace determinados encargos secretos o confidenciales. 7. Facultades y obligaciones del albacea: dicen relación: a.-) Con la seguridad de los bienes, art 1284; guarda y aposición de sellos y la facción de inventario. b.-) Con el aviso al público de la apertura de la sucesión, art. 1285. Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere. c.-) Con la formación de la hijuela pagadora de deudas, art. 1286. será el albacea obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. Sanción a la omisión de sus deberes, art. 1287: La omisión de esta diligencia hace responsable al albacea de todo perjuicio que se irrogue a los acreedores. *Facultades del albacea con tenencia de bienes a) Art. 1296, inciso 2º, tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero sólo rinde caución en caso del art. 1297. b) Puede pagar deudas y cobrar créditos. Consulta a los herederos quienes podrán oponerse porque la deuda no existe, fue pagada se encuentra prescrita, etc. c) El artículo 1290, inciso 1º, el albacea pagará Es decir las deudas testamentarias. d) A falta de dinero para pagar las deudas testamentarias puede proceder a la venta de bienes, primeramente los muebles y subsidiariamente los inmuebles, todo con anuencia de los herederos (quienes se pueden oponer, entregando el dinero, art. 1293. e) Excepcionalmente, ya que sus facultades se asimilan a las del curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrar los créditos hereditarios (artículo 487) y ser demandado para el cobro de las deudas, durante el “plazo para deliberar”. 8. Responsabilidad de los albaceas, art. 1299 y 1281. El albacea responde de la culpa leve, y si son albaceas plurales su responsabilidades solidaria salvo que se les haya exonerado de tal responsabilidad por testamento 9. Terminación del albaceazgo a) Por fallecimiento del albacea. (art. 1279) b) Por renuncia del cargo con causa legítima (art. 1278). c) Por incapacidad sobreviniente

d) Por vencimiento del plazo, sea legal, judicial o fijado por el testador. Art 1307 e) Por remoción decretada por el juez a pedido de los herederos o del curador de la herencia yacente en caso de dolo o culpa grave. Art. 1300 10. Rendición de cuentas, art. 1309 y 1310 El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola, no siendo posible que e testador lo exima de esta obligación (ya que no puede regular la gestión, art. 1298). De las cuentas puede resultar un saldo a favor o en contra del albacea, pudiendo cobrar los saldos a que resulten en su favor, inclusive las expensas legítimas, y pagará los que resulten en su contra, conforme a las reglas establecidas para los tutores o curadores (artículo 1310), es decir, con intereses corrientes desde cerrada la cuenta o en mora de exhibirla, art. 424.

Novena Parte: Libro III, Título IX ART. 1311 - 1316 DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS 1. Concepto: Persona a que el testador ha hecho encargos secretos y confidenciales para que invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente. 2. Requisitos. a) Se designa por testamento. b) Debe reunir las cualidades para ser albacea y legatario del testador (capaz y digno de sucederle) c) El testamento ha de designar las especies o la suma a entregar al albacea fiduciario para cumplir su encargo.. d) Que se haga un encargo secreto y confidencial. 3. Aceptación del cargo, art. 1314 y 1315. 1) Deberá jurar ante el juez: - que el encargo no tiene por fin hacer pasar parte alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto ilícito. - que sujetará el encargo fielmente, sujetándose a la voluntad del testador. Si no jura, caduca el encargo. 2) Puede ser obligado a dejar en depósito o afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, a instancias del heredero, curador de herencia yacente o albacea, con justa razón, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, suma aumentable por el juez para seguridad de los interesados. Se cancela la caución o devuelve el depósito luego de 4 años de abierta la sucesión. 3) El albacea fiduciario no está obligado a rendir cuenta de su gestión. 4. Terminación del albaceazgo a) Por iguales razones que el albaceazgo en general. b) Por negarse a prestar juramento c) Por cumplimiento del encargo Décima Parte: Libro III, Título X ART. 1317 - 135

DE LA PARTICIÓN DE BIENES I. Generalidades: 1. Ideas generales: Ante una pluralidad de herederos, por la muerte del causante se genera entre ellos una comunidad de bienes hereditarios (La comunidad puede generarse también, entre otras, por la adquisición de una cosa en común, por la disolución de la sociedad conyugal, de la sociedad civil, etc.) Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el artículo 2312: 1) Por la destrucción de la cosa común; 2) Por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) Por la división del haber común o partición 2. Concepto: Partición es la separación, división y repartimiento que se hace de una cosa común entre las personas a quienes pertenece. Las reglas de la partición de la comunidad hereditaria se aplican a la partición de toda comunidad. 3. Libertad para pedir la partición, 1317. Es la regla general ya que el legislador mira con malos ojos el estado de indivisión, porque favorece la libre circulación de los bienes. Excepciones: 1) Por pacto de indivisión. Art. 1317, Pacto que no puede durar más de 5 años (nulo en el exceso), pero que es renovable. 2) Casos de indivisión forzada: a) los lagos de dominio privado, esto es los que no sean navegables por buques de más de 100 toneladas. b) La propiedad fiduciaria. c) Los derechos sobre tumbas y mausoleos. d) Los edificios en pisos y departamentos en de las cosas de uso común. Ley 19.537. 4. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN 1) Partición hecha por el difunto, art. 1318 Es válida la partición que hace el difunto, sea por acto entre vivos o por testamento, siempre que no viole derecho ajeno. Si es entre vivos no se requiere de escritura pública, pero conviene, para inscribirlas en el Conservador de Bienes Raíces. 2) Partición hecha por los coasignatarios de común acuerdo (incluso con incapaces), art. 1325 y 1342. Debe hacerse por escritura pública previa tasación de los bienes por peritos, y que la partición sea aprobada por la justicia. 3) Partición ante juez partidor, art. 1319 - 1322. ACCIÓN DE PARTICIÓN i. Concepto: La acción de partición es el derecho a provocarla. Es imprescriptible extintivamente (1317), y se extingue por la prescripción adquisitiva que ponga fin a la comunidad. Entre comuneros no hay prescripción adquisitiva. ii. Titulares, 1319, 1320, 957 CC y 524 CPC. 1) Compete a cualquiera de los comuneros o herederos, salvo quien lo es bajo condición suspensiva, hasta cumplida la condición, 1319. 2) A los herederos de los comuneros, por derecho de transmisión (art 1321 y art. 957). 3) El cesionario de una cuota hereditaria. Art. 1320. 4) Los acreedores del heredero, quienes pueden dirigirse en contra de su cuota o solicitar e intervenir en la partición, art. 525 CPC. iii. Capacidad para ejercitar la acción, art. 1322. Regla General: los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no pueden pedir la

partición de herencias o de inmuebles en que sus representados tengan parte sin autorización judicial, como es el caso de los tutores o guardadores, el padre de familia sobre los bienes inmuebles del hijo salvo que pertenezcan a su peculio profesional o industrial. En el caso del marido como administrador de la Sociedad Conyugal, no puede pedir la partición de los inmuebles en que su mujer tenga interés sin el consentimiento de ésta, o, si es incapaz, con autorización judicial en subsidio. Excepciones: Estas personas no requieren de la autorización judicial, o consentimiento de la mujer en su caso: 1) Si otro comunero solicita la partición; y 2) Si la partición se hace de común acuerdo, art. 1325. II. EL PARTIDOR 1. Concepto. El partidor es un árbitro que puede tener la calidad de: - Arbitro de derecho, carácter que normalmente invisten los árbitros, y que necesariamente deberá tener si es nombrado por el causante o por el juez. - Arbitro arbitrador, carácter que pueden darle las partes mayores de edad y libres de administrar lo suyo, (art. 648 del CPC y 224 del COT). - Arbitro mixto, es decir arbitrador sólo respecto al procedimiento, aunque algunos de los interesados sea incapaz, con autorización judicial, dada ”por motivos de manifiesta conveniencia”. 2. Funciones. 1) Liquidar y distribuir los bienes comunes 2) Resolver las cuestiones que dé origen la división de los bienes comunes 3. Requisitos para ser partidor, arts. 225 del C.O.T. y 1323 CC: Ser mayor de 18 años. Tener la libre administración y disposición de sus bienes. Saber leer y escribir. Ser abogado, tratándose de árbitros de derecho y mixtos. Si el partidor es nombrado por las partes de común acuerdo como arbitrador o amigable, no requiere ser abogado. 5) No ser notario, juez, Ministro o Fiscal de los tribunales superiores de Justicia, o funcionario auxiliar de la administración de justicia. 1) 2) 3) 4)

4. Implicancia y recusación del partidor, art. 1323 inc. 2°. Le son aplicables las causales de implicancia y de recusación que el COT establece para los jueces (ver art. 195 y 196 COT). 5. Nombramiento del partidor. a) Nombramiento hecho por el causante, Art. 1324: Puede hacerlo por acto entre vivos (escritura pública) o en el testamento, y valdrá aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario o este comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del COT, si cumple con los demás requisitos legales. Ahora, cualquier interesado puede ocurrir al juez del lugar en que ha de seguirse el juicio de partición, para que lo declare inhabilitado por estas causales. b) Nombramiento hecho por los coasignatarios, art 1325, inc. 3° y 4°: Pueden hacerlo, aunque entre ellos haya incapaces. Si son todos plenamente capaces, al árbitro designado puede dársele el carácter que se desee (de derecho, mixto o arbitrador). Si hay incapaces, solo podrá designarse un árbitro de derecho y excepcionalmente mixto, previa autorización judicial cuando hay motivos que así lo aconsejan (art. 224 del C.O.T.)

Si la designación se hace de común acuerdo, puede recaer el nombramiento aún en el albacea, un coasignatario o en persona afectada por causal de implicancia o recusación si cumple los demás requisitos legales, caso en el cual sólo podrá ser inhabilitado por causales “ de implicancia o recusación sobrevinientes a su nombramiento”. c) Nombramiento de partidor hecho por el Juez: Nombramiento subsidiario cuando ni el testador no las partes lo han nombrado. Forma de provocar este nombramiento, art. 646 del CPC: cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá conforme a las reglas del nombramiento de peritos. En tal sentido en el comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de acuerdo de las partes (no concuerdan o no asisten todos al comparendo, art. 415 CPC), el nombramiento se hará por el juez, por sentencia interlocutoria (resuelve un incidente que va a servir de base para una sentencia definitiva), que debe ser notificada a las partes, las cuales tienen un plazo de 3 días para oponerse, si nada se dice, el nombramiento queda firme. El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los interesados 6. Aprobación del nombramiento del partidor, art 1326. Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, (por los coasignatarios o el causante), y cuando alguno de los partícipes es incapaz, el nombramiento debe ser aprobado por la justicia. En el caso de la mujer casada, “cuyos bienes administra el marido”, si concurre el marido al nombramiento bastará el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. Si concurre la mujer, el consentimiento del marido y juez en subsidio (problemática resuelta, ver N°669 con N°694, Meza Barros). 7. Aceptación del cargo de partidor y juramento, art. 1327 y 1328. El partidor debe aceptar el cargo. Aceptación que debe ser expresa; (artículo 1328) La aceptación es voluntaria, pero si no acepta el cargo nombrado en el testamento se hace indigno de suceder al causante (igual que el albacea), salvo que probare inconveniente grave. El partidor debe prestar juramento: de que desempeñara el cargo fielmente y en el menor tiempo posible. Sanción a la omisión de los requisitos: la nulidad procesal, que puede reclamarse mediante incidente de nulidad o recurso de casación en la forma por incompetencia de tribunal. 8. Plazo para el desempeño del cargo, art. 1332. La ley señala un plazo de dos años, contados desde la aceptación del cargo. El testador no puede amplia el plazo, pero los coasignatarios pueden ampliarlo o restringirlo aun contra la voluntad del testador. Sea fijado por la ley, partes o causante, se computa desde la aceptación del cargo. 9. Responsabilidades y prohibiciones del partidor Art. 1329: Responde hasta la culpa leve. En el caso de prevaricación, además de la indemnización de perjuicios, y las penas que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme al artículo 1300 (ejecutores testamentarios). Art. 1136: debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas (reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisión de este deber “le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores. Art. 59, L. 16.271, debe velar por el pago de la contribución de herencias, reservar bienes necesarios para el pago. La omisión le convertirá en codeudor solidario del impuesto adeudado y una multa que fluctúa entre un 10% y un 100% de una U.T.A. 10. COMPETENCIA DEL PARTIDOR, ART. 651 CPC. Regla General: Entenderá de todas las cuestiones que “debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria”, (Ej: conoce e interpreta el testamento, si una donación debe entenderse a título de legítima o mejoras, inventarios, cuentas de albaceas, recompensas que los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.) Excepciones: no obstante que deben servir de base a la partición no puede conocer:

1) Art. 1330: De la determinación de quiénes son los comuneros y cuáles son sus respectivos derechos que se ventila ante la justicia ordinaria. 2) Art. 1331: De la determinación de los bienes partibles y cuales no entren a la masa de bienes partibles, que se ventila también ante la justicia ordinaria. No se retardará la partición delos bienes, solamente se excluirán los bienes materia de la controversia, salvo que sean una parte considerable de la masa en que se puede suspender la partición por orden del juez a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible. Puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. 1) Cuestiones sobre formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes. 2) Las cuestiones sobre administración proindiviso (albaceas, comuneros y administradores). 3) Derechos de terceros sobre los bienes comprendidos en la partición, “podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección” (art. 656 CPC). 4) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al tribunal ordinario correspondiente, “a elección del que pida su cumplimiento”, salvo que exija procedimientos de apremio u otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, en que es necesario recurrir a la justicia ordinaria, art. 635 CPC. III. TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL 1. Breves reseñas: Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un día determinado. Se designa actuario ya que el Art. 648 CPC dispone que los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado o de los tribunales superiores de justicia. La citación a comparendo se debe a que el juicio de partición se tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 CPC). El primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la partición. (Ej: el nombre de todos los partícipes y de sus representantes; el objeto de la partición; se aprobará el inventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e inscrito la posesión efectiva; se acordará la forma como habrán de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarán día y hora para los comparendos ordinarios, etc.). De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los participes asistentes y el actuario. 2. Comparendos ordinarios y extraordinarios a) Son comparendos ordinarios: aquellos que se celebran periódicamente, en fechas prefijadas. No se requiere una notificación especial para celebrarlos y pueden versar y tomarse acuerdos sobre cualquier asunto comprendido en la partición, aunque no estén presentes todos los interesados, salvo: a.-) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b.-) que sea menester el consentimiento unánime de los partícipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores. b) Son Comparendos extraordinarios: aquellos a que se convoca, a petición de las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebración que previamente se notifique a los interesados. 3. Cuadernos de la partición. Cuaderno Principal o de acta: se forma con las actas que se levanten de las audiencias verbales. Cuaderno de documentos: se formará si la abundancia de la documentación lo requiere. Cuadernos de incidentes: cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, art. 652 CPC. 4. Operaciones previas a la partición Generales: pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasación.

Sucesión testamentaria: Ej: la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento abierto ante testigos o será preciso poner por escrito el testamento verbal. 5. Tasación de los bienes, art. 1135: Es esencial que los bienes se tase. Generalmente es por peritos la tasación sobre la que actúa el partidor. Pero el art. 657 CPC, permite la tasación de los coasignatarios si se trata de bienes muebles, con antecedentes que la justifiquen, o que se trate de un mínimo para licitar bienes raíces con postores extraños. 6. Gastos de la partición, (honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate, etc.). Serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333). IV. LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES 1. Concepto. La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir. La liquidación consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partícipes. La distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho. 2. La Liquidación. a) Operaciones: en primer término, debe determinarse el derecho de los comuneros, previa separación del patrimonio si se encuentra confundido con otros, art. 1341. Precisará cuáles son los bienes que se trata de partir estableciendo, el acervo ilíquido hereditario. Determinará cuál es el pasivo de la sucesión, las bajas generales de la herencia, para formar el acervo líquido de que dispone el testador o la ley. Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los artículos 1185, 1186 y 1187. 3. Distribución de los bienes del causante, art 1337. * En caso de haber incapaces, en ninguna de estas actuaciones se requiere la aprobación de la justicia, es la partición misma la que, concluida, se somete a la aprobación de la justicia, art. 1432. i) Normas fundamentales. 1ª Norma fundamental que la preside, art. 1334: el acuerdo unánime de las partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias de la ley. 2ª Regla fundamental, reglas 7ª y 8ª del artículo 1337. Igualdad en la formación de lotes. El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. 7ª : Se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. 8ª : En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados”. 3ª regla fundamental, regla 9ª: Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes (por la norma fundamental) y, a falta de acuerdo. se procederá a su sorteo. Cada uno de los interesados para reclamar de la composición de los lotes, “antes de efectuarse el sorteo”. ii) Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división, art. 1337 regla 1ª y 2ª . 1ª : Entre los coasignatarios tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata. 2ª : No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional (1335), y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea. iii) Reglas aplicables a la división de inmuebles, art. 1337, reglas 3ª - 6ª. 3ª : Las porciones de fundos adjudicadas han de ser continuas si fuere posible, salvo:

- Que el asignatario consienta en recibir porciones separadas. - Que de la continuidad resulte más perjuicio al resto que de la separación al asignatario. 4ª : Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueño. 5ª : En las divisiones de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para el cómodo uso y goce. 6ª : En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación. Pero requiere necesariamente, “el legítimo consentimiento de los interesados. No es menester someter a la aprobación de la justicia ninguno de los actos señalados en el artículo 1337; será la partición misma, una vez concluida, la que deberá someterse a esta aprobación, conforme al artículo 1342. iv. Distribución de deudas, art. 1340. Primero se observará la voluntad del testador. Ahora bien, si el testador no se ha pronunciado, los herederos pueden acordar una división especial, incluso si un heredero expresa la voluntad de asumir mayor parte que lo que le corresponde por ley en las deudas, bajo alguna condición, será oído. Sin embargo, estos acuerdos no empecen a los acreedores hereditarios. Si no se pronuncia el testador o los herederos, se dividirá a prorrata de sus cuotas. v. Liquidación y distribución de los frutos producidos durante la partición, 1338. - Regla General, 3ª regla: se distribuyen a prorrata entre los asignatarios. - Excepciones: 1ª regla: El legatario de especie o cuerpo cierto, los frutos se le entregan desde la apertura de la sucesión, ya lo adquiere desde la muerte del causante. Salvo que sea bajo condición suspensiva, en cuyo caso se le entregan cumplida la condición, salvo que el testador haya expresado lo contrario. 2ª regla: El legatario de género, sólo tiene derecho a los frutos desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora. (el legado de género se adquiere sólo desde la tradición o entrega). 4ª regla: La entrega de frutos a los legatarios gravan a todos los asignatarios, salvo que el testador haya gravada sólo a uno o algunos. 4. Ventas y adjudicaciones (en subasta). Los bienes comunes se adjudican o se venden: Son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su haber. Son vendidos, cuando los adquieren extraños a la comunidad que pagan un determinado precio. Para vender los bienes comunes no es necesario esperar el laudo u ordenata con que termina la partición, puede realizarse durante la partición, en subastas con o sin licitadores extraños. i) Subasta de los bienes comunes: Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio, etc. (bases del remate). La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en un diario de la comuna o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiera. Pero si hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicación y el remate un lapso no inferior a quince días. Los avisos podrán publicarse en días inhábiles. Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública al igual que el acta de remate suscrita por el subastador y partidor, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, art 659 CPC.

Los comuneros tienen derecho a que el monto de la adjudicación se impute a su haber, para lo cual tiene el partidor que hacer una estimación del “haber probable” de cada comunero. Ahora, el comunero al que se le adjudica un bien por sobre el 80% de su haber probable, debe pagar el saldo al contado, art. 660 CPC. ii) Adjudicación con alcance. El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario quien deberá pagar, en consecuencia, de su peculio el excedente (consecuencia del efecto declarativo de la adjudicación). III)

LA HIPOTECA LEGAL, ART. 662 CPC.

Sabemos que los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados que excedan del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor. 5. EL LAUDO Y LA ORDENATA, ART. 663 CPC. i. Conceptos: a) El laudo: es el acta o sentencia en el cual se consignan los resultados de la partición, conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes. Es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, hace referencia a: - nombramiento de partidor. - aceptación del cargo y juramento. - al objeto de la partición. - individualizará a las partes. - trámites previos indispensables. - Formación de hijuela de deudas. - la forma en que debe pagarse. - los bienes con que se hará el pago, etc.,

b) La ordenata: Es la liquidación que contiene los cálculos numéricos necesarios que permiten establecer la cuota de cada indivisario y la forma de enterarla. 1ª partida: el cuerpo de bienes con su valor. 2ª partida: las bajas generales, según el laudo. 3ª partida: contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas. 4ª partida: el acervo líquido partible. 5ª partida: indicará como se divide la herencia entre los partícipes.

La ordenata se dividirá en tantas hijuelas como comuneros. Cada hijuela tendrá una partida de haber (lo que a cada comunero corresponde) y una partida de entero (lo que a cada comunero se pagó en razón de su cuota. ii. Notificación del laudo y la ordenata, art. 664 y 666 CPC. Se entiende notificado el laudo y ordenata cuando se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo que la partición requiera de aprobación judicial, caso en el cual se entenderán notificados una vez que se notifique la resolución que aprueba o modifique la partición. A partir desde estas notificaciones comienza a correr los plazos para deducir los recursos legales. iii. Recursos procesales contra el laudo y la ordenata y la resolución de la justicia ordinaria que los aprueba. Proceden todos los recursos legales ordinarios, y además el recurso de reclamación respecto de los honorarios del partidor. Todos estos recursos se tramitan en conformidad a las reglas generales, con una sola modificación: el plazo para interponerlos es de 15 días, cualquiera sea el recurso que se deduzca. Contra el fallo de Corte de Apelaciones proceden los recursos generales de casación en la forma y en el fondo sin modificación alguna. 6. APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN, ART. 1342. Deberá aprobarse judicialmente en caso de que haya habido interesados ausentes representados por el curador de ausentes o cuando haya personas interesadas sujetas a guardas o tutelas. La partición surtirá sus efectos desde que se encuentre firme la resolución judicial aprobatoria. Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que les hubieren cabido. 7. Honorarios del partidor, art. 1333. Los honorarios serán fijados por las partes y a falta de acuerdo, por el partidor en el laudo y ordenata, sin perjuicio de la acción de reclamación. Estos honorarios son costas comunes del juicio y los soportan los comuneros a prorrata de sus cuotas. V. EFECTOS DE LA PARTICIÓN. Se traduce en el efecto declarativo de la partición y en las acciones de garantía entre los comuneros. 1. Efecto declarativo de la adjudicación, art. 1344. La adjudicación es la atribución de dominio exclusivo de ciertos bienes a una personas que era dueña proindiviso (su derecho gana en intensidad lo que pierde en extensión Normas: El art. 718 dice que cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la indivisión le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. Art. 1344, Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediatamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y se entenderá no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesión. De estas normas se desprende que la partición o adjudicación sólo tiene efecto declarativo de

dominio, y en ningún caso traslaticio de dominio. Como ficción legal que es se reputa que el asignatario no ha tenido jamás derechos sobre las cosas que no le han sido adjudicadas, retrotrayendo sus efectos al momento de la apertura de la sucesión. Se entiende este efecto ya que la ley mira con malos ojos y sólo como transitorio el estado de indivisión, por lo que es perfectamente atendible que prescinda de el estado de indivisión retrotrayendo la adjudicación a la época de la apertura de la sucesión. Este efecto declarativo se aplica a todas las adjudicaciones dentro de particiones de bienes comunes, sea cual fuere su origen (Ej: si se adquirió cosa en común, se retrotrae a la fecha de la adquisición). Los créditos hereditarios Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Se sigue como consecuencia que cada heredero podrá demandar el pago de su parte en el crédito y que podrá compensar dicha parte o cuota con los créditos que el deudor tenga contra la sucesión. ¿Qué ocurre si un crédito hereditario es adjudicado íntegramente a un heredero? En virtud del efecto declarativo de la adjudicación deberá suponerse que el crédito ha pertenecido siempre al adjudicatario. Consecuencias del efecto declarativo: 1) Art. 718, Cada adjudicatario se entiende haber poseído exclusivamente durante todo el tiempo que duró la indivisión. 2) Art. 1344 inc. 2°: si un heredero enajenó alguna cosa que luego no le fue adjudicada, se procederá como en la venta de cosa ajena (inoponible, art. 1815). 3) Art. 2417: la hipoteca sobre la cuota hereditaria caduca si luego no se le adjudican bienes hipotecables. Esta hipoteca sólo afecta los bienes hipotecables adjudicados. 4) Art. 1464: no hay objeto ilícito en la adjudicación de bienes embargados ya que no hay enajenación. El embargo subsistirá si se le es adjudicado el bien y cesa en caso contrario. 5) Art. 687 y 688: Estas inscripciones no importan tradición, sólo mantienen la historia del bien raíz. 2. Acciones de Garantía, Art. 1345. “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”. Es la misma obligación de saneamiento que debe el vendedor al comprador en el caso de la compraventa. La compraventa es un título translaticio de dominio, por lo que esta obligación emana del contrato de compraventa, los derechos del comprador para exigir el saneamiento provienen de la obligación recíproca que adquiere el vendedor. En la adjudicación, por su parte, no existe tal figura, ya que no es título translaticio de dominio y se entiende haber sucedido en el bien directa y exclusivamente el adjudicatario al causante (no a los demás asignatarios). Entonces, el que el adjudicatario tenga acción contra los demás asignatarios sólo se explica, según Pothier, por el principio de “igualdad de la partición” (norma fundamental) que debe regir este acto, y es por tal razón que la indemnización se dividirá entre los asignatarios a prorrata de sus cuotas. La obligación de saneamiento cesa, art. 1346: 1) si la evicción o molestia sobreviene por causa posterior a la partición; 2) si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento, y 3) si la molestia o evicción se producen por culpa del adjudicatario: La acción de saneamiento prescribe en cuatro años contados desde la evicción. VI. NULIDAD Y RESCICIÓN DE LA PARTICIÓN ART. 1348 - 1353. La partición ante partidor participa de los caracteres de un contrato y de un juicio. Por este motivo, está sujeta a un doble régimen de nulidades: las nulidades a que se refiere el artículo 1348, que llamaremos civiles, y las nulidades procesales que regla el Código de Procedimiento Civil. I. Nulidades Civiles: 1. Regla General, art. 1348: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.

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Absolutamente nulas: la partición en que haya intervenido una persona absolutamente incapaz. se haya omitido un requisito de forma exigido en atención a la naturaleza del acto, (partición hecha por el causante se realiza por medio de un instrumento privado). Relativamente nulas: La relativa incapacidad de las partes. La omisión de requisitos formales establecidos en consideración a las partes. A consecuencia de un vicio del consentimiento.

2. Nulidad por causa de Lesión, art. 1348 inc 2° La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Esta rescisión puede enervarse, art. 1350 La rescisión por causa de lesión puede enervarse, restableciendo la igualdad entre los partícipes, ofreciéndole y asegurándole al lesionado el suplemento de su porción en numerario. Siempre que: a) El suplemento se pague íntegramente; no solo una suma que haga desaparecer la lesión. b) El pago de este suplemento se haga en dinero. 3. Excepciones al ejercicio de la acción de nulidad o rescisión, art. 1351. No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. 4. Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión, art. 1352. Prescribe conforme a las reglas generales (norma innecesaria). 5. Acción de perjuicios, Art. 1353 Finalmente, disponen los partícipes que no se encuentran en situación de demandar la nulidad o rescisión, o no desean hacerlo, de una acción de indemnización de perjuicios. II. Nulidades procesales. La nulidad procesal sólo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la ley, en los plazos que señala. Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una nulidad procesal, la falta de aceptación y juramento del partidor, la dictación del laudo después de expirado el plazo legal, la omisión de la autorización del actuario, los defectos en la publicación de los avisos de un remate. Undécima Parte: Libro III, Título XIII ART. 1386 - 1436 DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS I. Generalidades 1. Concepto, art 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta (no es exacto, el donante nada transfiere, sino que se obliga a transferir). 2. Ubicación en el código En estricta lógica debieron reglamentarse en el Libro IV, ya que es un contrato. Por de pronto, un precedente histórico: el Código Francés trata conjuntamente de las donaciones entre vivos y de los testamentos. Por otra parte, la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos tienen numerosísimas normas comunes. El artículo 1416: ”Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer, y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos”. 3. Características 1) La donación es un contrato unilateral, pues el donatario no contrae obligación alguna, salvo la

donación con gravamen. 2) La donación es un título translaticio de dominio. La donación no es un modo de adquirir: no se señala como tal en el art. 588. Es un título translaticio de dominio, como se establece en los artículos 675 y 703. El donatario adquiere el dominio por la tradición de las cosas donadas (por eso señalamos el error en la definición). 3) La donación es un contrato gratuito, art. 1386. La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen, art. 1440. Pero el donante puede imponer ciertas cargas a la liberalidad. El contrato será siempre una donación, a menos que las cargas equivalgan al provecho que reciba el donatario; en tal caso, a pesar del nombre que se le atribuya por las partes, el contrato será oneroso y no importará una donación. 4) La donación es irrevocable, art. 1386. El donante no puede retractarse por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica consecuencia del carácter contractual de la donación entre vivos. Así, no puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545). Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc. fin). II. Requisitos de las donaciones Idea General: debe reunir los requisitos generales propios de todo contrato. La Ley regula específicamente ciertos aspectos: Capacidad, Consentimiento, Objeto, Formalidades. I. CAPACIDAD: Las partes deben ser legalmente capaces: Hay reglas especiales de capacidad respecto del donante y del donatario. a) Capacidad del donante, art. 1388. Para donar se requiere tener la libre administración de los bienes. Las excepciones están contempladas en los arts. 402 y 255 y son a propósito de bienes muebles del hijo de familia y el pupilo, nunca respecto inmuebles. b) Capacidad del donatario, Art. 1389. la regla general es la capacidad para recibir. No son capaces de recibir en donación las mismas personas que son incapaces de suceder al causante, (art. 1390 – 1392). II. EL CONSENTIMIENTO 1. Formación del consentimiento. Se requiere un acuerdo de voluntades entre donante y el donatario. No es suficiente la intención de hacer la liberalidad por le donante; se requiere la aceptación del donatario. 2. La donación entre vivos hace excepción a las reglas generales. A) No acepta la teoría de la declaración sino la de la información para que el contrato repute perfecto. art. 1412 Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio. Es decir, en materia de donaciones se adopta el sistema de la información o del conocimiento, siendo la regla general en materia de formación del consentimiento el sistema de la declaración (Art. 99, 101 y 104 del C.Com). Si el contrato de donación tienen el carácter de solemne, deberán cumplirse además las solemnidades legales, B) No acepta el la manifestación tácita del consentimiento. Art. 1393 “la donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”. Art. 2299 del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho. Excepción: Art. 1654: la remisión de una deuda importa donación, y el ánimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destrucción o cancelación del título. La aceptación del donatario tampoco puede ser tácita desde que se debe notificar o hacer saber al donante para que se repute perfecto el contrato.

3. Personas que pueden aceptar la donación, art 1411. -

Por el donatario personalmente. Por un mandatario premunido de un poder especial. Por un mandatario dotado de un poder general para la administración de sus bienes. Por su representante legal. Sin poder especial ni general, por cualquier ascendiente o descendiente legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.

4. Aceptación de las donaciones fideicomisarias, art. 1413 y 1414. Tal es el caso de la donación que se hace bajo la condición impuesta al donatario de restituir a un tercero, cumplida la condición. También debe aceptarla, notificando su aceptación. El donatario inviste el carácter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse la restitución el carácter de fideicomisario. El fideicomisario sólo puede aceptar cuando tenga lugar la restitución; pero podrá repudiar pendiente la condición (art. 1413). Aceptada la donación por el fiduciario y notificada al donante, podrán ambos hacer las alteraciones o modificaciones que quieran, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse el fideicomisario, art. 1414 (su mera expectativa está a merced del donante y el fideicomisario). Para alterar los términos de la donación se procederá como si se tratase de un acto enteramente nuevo (inciso 2º). 5. La facultad de aceptar no se transmite a los herederos, art. 1415. El donatario debe aceptar o repudiar en vida. El derecho de transmisión de la sucesión por causa de muerte no se extiende a las donaciones entre vivos. 6. Vicios de la aceptación, art. 1411 inc. 2°. Las reglas dadas para la aceptación y repudiación de las herencias y legados se extienden a las donaciones ( aplican art. 1234, 1236 y 1237) III. EL OBJETO. El objeto es la materia sobre la cual recae los derechos que emanan del contrato, puede ser indistintamente un derecho personal, real, o una cosa material, pero en conformidad al art. 1396, los hechos no pueden ser materia de una donación. IV. ENRIQUECIMIENTO DEL DONATARIO Y EMPOBRECIMIENTO PROPORCIONAL DEL DONANTE El donante ha de experimentar una disminución de su patrimonio, mientras que el donatario incrementará el suyo, si no, no hay donación, art. 1398. Aplicaciones del principio: NO HAY DONACIÓN: a) No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1º); b) No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce acostumbre darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1º); (no se empobrecen, sólo dejan de enriquecerse). c) Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2º). (no se empobrecen, sólo dejan de enriquecerse) d) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan” (art. 1396). e) Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorga una prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor (art. 1397). f) No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (art. 1399). HAY DONACIÓN:

a) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo (art. 1395, inc. 3º). b) Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (art. 1397); c) Asimismo hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397). V. FORMALIDADES La donación puede ser consensual o solemne: A) Solamente son consensuales: las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que recaerá sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos (las donaciones entre vivos son generalmente solemnes). B) Son solemnes: - las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de cierta cuantía. - las donaciones a título universal. - las que recaen sobre bienes raíces. - las sujetas a una modalidad, llámense fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc. 1) DONACIONES QUE REQUIEREN DE INSINUACIÓN, ART. 1401. La insinuación es necesaria sólo para las donaciones de cierta cuantía que la ley fija en 2 centavos. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de 2 centavos y será nula (absolutamente) en el exceso. Excepciones: - Las donaciones a título universal requieren siempre insinuación, cualquiera su cuantía. - Las donaciones de los esposos en las capitulaciones matrimoniales no requieren de insinuación, cualquiera su cuantía. Por lo visto, casi todas las donaciones requerirán de insinuación, pero el legislador ha creído oportuno decir expresamente que requieren insinuación las donaciones fideicomisarias (artículo 1410), las donaciones a plazo o bajo condición (artículo 1403) y las donaciones con causa onerosa (artículo 1404, inciso 20). Insinuación: es la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario. Tiene por objeto defender a los legitimarios y a los asignatarios de la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones excesivas los perjudiquen. Forma de obtener la insinuación, art. 889 CPC: El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores, cancelará o denegará la autorización. 2) Donaciones de bienes raíces, art. 1400 Son siempre solemnes. Debe ser otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro. La inscripción juega un doble papal: sería solemnidad del contrato de donación y forma de hacer la tradición Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes. 3) Donaciones a título universal, art. 1407 Son las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las más solemnes de todas, ya que: a) Deben ser insinuadas; b) Deberán constar por escritura pública c) Deben inscribirse en el Registro Conservatorio “en su caso”, esto es, cuando entre los bienes donados se comprendan inmuebles. d) Es preciso que se haga “un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad”. La omisión de alguna parte de los bienes en el inventario no acarrea nulidad sino que se entenderá

que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos. No se extiende a sus bienes futuros aunque lo exprese el donante, art. 1409. 4) Donaciones condicionales y a plazo, art. 1403. Son siempre solemnes, y no producirán efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se expresa la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente. 5) Donaciones con causa onerosa, art. 1404. Son aquellas que imponen una obligación al donatario, como abrazar una determinada carrera o estado. Deberán otorgarse por escritura pública, expresándose la causa. Si así no fuere, se considerarían como donaciones gratuitas. Además, la donación deberá ser insinuada, si excediere de 2 centavos. 6) Donaciones por causa de matrimonio, art. 1406 y 1786 y ss. Son las que se hacen los esposos, antes de contraer matrimonio y en consideración a él, y las que antes o después de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre solemnes. Media una marcada diferencia entre la donación que un esposo hace a otro y la que les hace una tercera persona. Donación entre los esposos a) La donación debe hacerse antes del matrimonio. Después de celebrado el matrimonio los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables. b) No es menester que se exprese la causa de matrimonio. En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese, art. 1790. c) La donación debe constar por escritura pública. Art. 1406: “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas”. Ahora, las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura pública, “en todo caso”, art. 1716. d) Estas donaciones no requieren insinuación; pero no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que los esposos aportan al matrimonio (art. 1788). Donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros. a) Pueden hacerse antes o después de celebrado el matrimonio, art. 1786. b) Deben otorgarse por escritura pública, art. 1404. c) En la escritura debe expresarse, si no se consideran “como donaciones gratuitas, art. 1404. e) Están sujetas a insinuación, art. 1404, inc. 2° Estas donaciones se entienden hechas con la condición de celebrarse el matrimonio, art. 1789. Se resolverán si el matrimonio no llega a celebrarse. Celebrado el matrimonio y luego declarado nulo, podrán revocarse las donaciones que se hicieron al que lo contrajo de mala fe, con tal que la donación y causa consten en escritura pública. Subsisten las donaciones hechas al cónyuge de buena fe. Si ambos estuvieron de mala fe, ninguno tiene acción revocatoria, art. 1790. Art. 115: El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. Art. 172: El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que haya hecho al que dio motivo al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentando contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad. 7) Donaciones fideicomisarias Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero - dono mi casa a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado - son igualmente solemnes. Es así ya que el fideicomiso constituido por acto entre vivos, requiere “instrumento público” , art. 735. Si comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro, art. 735 inc. 2°, y requerirá de

insinuación, conforme a las reglas generales. 8) Donaciones remuneratorias, art. 1433 - 1436. Se llaman donaciones remuneratorias “las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse, art. 1433. Son siempre solemnes: a) Deben constar por escritura pública o privada, “según los casos”, o sea, según recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, si no se presume que es gratuita. b) Constará en la escritura que es remuneratoria o que se especifiquen los servicios, si no se presume que es gratuita. c) Requiere insinuación en cuanto excedan el valor de los servicios remunerados, 1434. d) En los demás, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generales de las donaciones (art. 1436). III. EFECTOS DE LAS DONACIONES Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que genera para las partes. El contrato de donación, por regla general, genera solamente obligaciones para el donante. La Principal Obligación: entregar las cosas donadas. Puede tener una segunda obligación: garantizar al donatario de la evicción. El donatario no contrae obligaciones en la donación gratuita. Por excepción suele estar obligado: 1º a ejecutar las cargas de la donación; y 2º a pagar las deudas del donante. 1) Obligaciones del donante. a) Obligación de entregar las cosas donadas, art. 1417. El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas vendidas. El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle a cumplir una promesa, o donación de futuro”, sea para demandar “la entrega de las cosas que se le han donado de presente”. El donante de una donación enteramente gratuita, goza del beneficio de competencia en las acciones que entable en su contra el donatario, para exigirle el cumplimiento de la donación, art. 1417 y 1626 N° 5. Art. 1408: En una situación especial se encuentra el donante de una donación a título universal que comprende todos sus bienes. “Deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia”. Si no lo hiciere, “podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados”. b) Obligación de saneamiento de la evicción, art. 1422, 1423 y 1435. Es excepcional. Donaciones enteramente gratuitas, 1422: No hay acción de saneamiento. Donaciones con causa onerosa, 1423 (no son enteramente gratuitas): Inc 1°: sólo dan acción de saneamiento si se donó una cosa a jena a sabiendas. Inc 2°: Si la donación impone al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, “tendrá siempre derecho a que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas”. Inc 3°: El donante no puede oponer a estas acciones del donatario el beneficio de competencia (también 1626 N° 5 “solo para la obligación de cumplir la donación prometida”). Donaciones remuneratorias Art. 1435: “El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos”. 2) Obligaciones del donatario. a) Obligación de ejecutar las cargas de la donación. La donación puede imponer cargas al donatario,

la ejecución de determinadas prestaciones. En tal caso, la donación se convierte en un contrato bilateral ( es sinalagmático o bilateral imperfecto). Conforme al art. 1489, irá envuelta en el contrato la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podrá el donante, a su arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolución, lo que se repite en el art. 1426, por el incumplimiento del donatario. b) Obligación del donatario de pagar las deudas del donante. Es necesario distinguir: i. Donaciones a titulo universal. Son aquellas que comprenden la totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos (art. 1407, inciso lº). La denominación es totalmente impropia: en verdad, no existen donaciones a título universal. El donatario es siempre un adquirente a título singular. El donante no enajena su patrimonio. La idea de enajenación del patrimonio presentaría un verdadero contrasentido, puesto que no tiene una existencia propia e independiente y no puede concebírsele desprendido de la persona a que pertenece (discutible). Prueba de lo dicho es la regla del artículo 1409: “Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario”. La donación comprende, únicamente bienes presentes y de éstos sólo los que se incluyan en un inventario solemne que se practique, de modo que se entiende que el donante se reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho a reclamarlos (artículo 1407). Sin embargo, el artículo 1418 dispone que “el donatario a título universal tendrá respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos”. Pero la verdad es que la responsabilidad no es igual a la del heredero. - La responsabilidad no es ilimitada. Ya que “no se extenderá en ningún caso sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando por inventario solemne o por otro instrumento auténtico” (artículo 1421). La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por otros gravámenes que en la donación se le hayan impuesto (inc. 2°). - Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Comprende sólo “Las deudas anteriores a la donación” y las deudas futuras, “que no excedan de una suma específica, determinada por el donante en la escritura de donación”. Los acreedores pueden optar por exigir el pago al donatario, según los términos de la donación, o al donante, de acuerdo con el título de sus créditos. Solamente carecen de acción contra el donante los acreedores que aceptan expresamente como deudor al donatario, en los términos del artículo 1380, N0 1º, esto es, aceptan de éste un pagaré, prenda, hipoteca o pago parcial (artículo 1419). Se produce, en tal evento, una novación por cambio de deudor. ii. Donaciones a título singular. En éstas puede imponerse al donatario la carga de pagar las deudas del donante, si se expresa una suma determinada hasta la cual se extienda este gravamen” (artículo 1420)  La responsabilidad del donatario no se extiende a más del valor de las cosas donadas al tiempo de la donación (artículo 1421).  Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante, a menos que hayan aceptado expresamente como tal al donatario, en los términos del artículo 1380, N0 1º (artículo 1420, inciso 1º). IV. RESOLUCIÓN, RESCICIÓN Y REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES (TERMINACIÓN DE LAS DONACIONES) 1) Por resolución: a) Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario, 1426 y 1427. En el caso de las donaciones por causa onerosa, el donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento.

Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas donadas. Para los efectos de esta restitución y de los frutos será considerado como poseedor de mala fe, “siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplirla obligación impuesta”. El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento de la obligación, y de que se aprovechare el donante. Prescripción de la acción resolutoria, art.1427. Prescribe en cuatro años, contados “desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta”. b) Resolución por sobrevenir descendencia al donante, art. 1424. La donación no se resuelve por el hecho de que después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos. Para que se resuelva la donación por tal motivo es menester que la condición “se haya expresado en escritura pública de la donación” . 2) Por rescisión, art. 1425: Las donaciones se rescinden por violación de las legítimas y mejoras (art 1187) . Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta es la acción de inoficiosa donación. 3) Por revocación de las donaciones por ingratitud, art. 1428 Causa particular del contrato de donación. La Ingratitud: Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carácter que las hace especialmente odiosas. Nada más justo que privar al donatario de las ventajas que le procuró el ofendido. Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante (artículo 1428, inciso 2º). La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Excepción: las donaciones remuneratorias que no son revocables “en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados” (artículo 1434). Caso del adoptado, (art. 33 Ley N0 7.613): La adopción expira por sentencia judicial que declare la ingratitud del adoptado y “producira ipso jure la caducidad de las donaciones entre vivos que le haya hecho el adoptante” Caso del matrimonio del menor (art. 115): “el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”. Prescripción de la acción revocatoria, art. 1430. Prescribe en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, salvo que le fuera desconocida la ofensa, caso en que la podrá presentar aún depuse. Titulares de la acción, art. 1430 y 1431. En principio, sólo el donante y “se extingue con su muerte” (art. 1430,). Excepciones en un doble sentido: a) Art. 1431: cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción revocatoria, “podrán ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículo anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes legítimos, o su cónyuge”. b) La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en los casos siguientes:  Si la acción se ha intentado en vida del donante y falleció durante la secuela del juicio.  Si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante.  Si el hecho se produjo después del fallecimiento del donante. Efectos de la revocación por causa de ingratitud, art. 1429. Es obvio que el donatario debe restituirlas cosas donadas, considerándosele como poseedor de mala

fe desde que ejecuta el hecho ofensivo. 4) Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros, art. 1432. Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de Las donaciones no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de Las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que señala el artículo 1432: a) Cuando en escritura pública de la donación, debidamente inscrita si lo exigiere la calidad de las cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición. Esta regla es solamente aplicable a la resolución de las donaciones y se aparta de las normas generales. La condición debe constar siempre por escritura pública, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas donadas. No se excluye la condición resolutoria tácita que tendrá lugar por la inejecución de las cargas que acompañan la donación. Cuando la donación impone obligaciones al donatario que constan por escritura pública, los terceros pueden descubrir con facilidad el germen de ruina que contiene y prever sus consecuencias. b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario. c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción. El donante que no hiciere uso de estas acciones, “podrá exigir al donatario el precio de Las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación” (artículo 1432, inciso final).

FIN