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FACULTAD DE DERECHO ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO “CASO TENENCIA EXP. 488193-2009-Amazonas”

AUTOR: QUIJANO GÓMEZ, Anita Leonor.

DOCENTE: MARCELO TORRES, Yanina Yosselyn.

CURSO: Práctica Pre-Profesional Terminal I

NVO. CHIMBOTE – PERÚ 2020 CASACIÓN 4881-2009- AMAZONAS 1.

¿Considera usted que la tenencia, como atributo de la patria potestad, puede ser ejercida por otros familiares del menos, además del padre o la madre? Justifique su respuesta. Sí considero que la tenencia puede ser ejercida por otros familiares además del padre o la madre. En primer lugar, es importante mencionar que, la Patria Potestad, es la institución más importante dentro de todas las instituciones que se ubican en el Derecho de Familia; deber derecho de los padres, de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, tal como lo consigna la Constitución Peruana de 1993 en su artículo 6, o el deber derecho de los padres, de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores, como lo refrenda el artículo 418 del Código Civil. En cuanto a la tenencia, el artículo 78 del Código de los Niños y Adolescentes, reconoce en el inciso f del citado artículo, el derecho de los padres a la tenencia de sus hijos, señalando específicamente “tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos”, este atributo que es quizás uno de los derechos más importantes que confiere la patria potestad, ha sido ampliado, a propósito de la Ley 29269 del 4 de octubre del 2008 que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en el primero de ellos, facultando al juez para disponer la tenencia compartida, y en el segundo, precisando que el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. De ello se colige que la tenencia no corresponde únicamente a los padres del menor, sino que bajo circunstancias excepcionales podrá otorgarse a otros

familiares distintos, ello ha sido afirmado por diversas decisiones de los órganos jurisdiccionales. Tales como: -

En el Tema III, realizado por el Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia 2014, “la tenencia es un atributo de la patria potestad que sólo puede ser ejercida por los padres, sin embargo, ante la falta de uno de ellos, se deben tomar medidas inmediatas para evitar el desamparo del menor y estando a la flexibilización de las normas procesales y principios a que se refiere el Tercer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema y en aplicación a lo señalado en la Casación 870-2007 Lima, Sala Transitoria Civil de la Corte Suprema, los jueces debemos interpretar las disposiciones legales sobre menores de la manera que más los beneficie; considerando que se debe dotar de legitimidad a los abuelos, tíos u otras personas con legítimo interés en resolver la situación del niño y/o adolescente que lo requiera”. (pág. 3)

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Adicionalmente, la Casación N° 4774-2006-La Libertad, deja claro el criterio de la Corte Suprema respecto a la aplicación del principio del interés superior del niño, toda vez que “se trata de un principio que obliga al Estado y a la sociedad a reconocer y garantizar los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes y otorga preeminencia al interés superior del niño por sobre otros intereses y consideraciones”; de modo que, teniendo como norte el interés superior de la menor, es procedente otorgar la tenencia a la abuela materna, en salvaguarda de la vida, la integridad y demás derechos de la menor.

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Lo mismo sucede con la Casación 4710-2006-ICA, que otorga tenencia a tíos y el Expediente N° 1432-2009, Segunda Sala Especializada En Familia que otorga tenencia de menor a abuelo materno.

Ahora bien, nuestro Código Civil, regula algunas instituciones que implícitamente conllevan la tenencia del menor por personas distintas a los padres, tal son el caso de la tutela legítima, donde los abuelos paternos y maternos ejercen el cuidado del niño y de sus bienes, la tutela dativa, donde terceras personas más cercanas, ejercen el cuidado del menor y de sus bienes, aunque no se establecen el rango de preferencia; de modo que, observamos que estas instituciones familiares implícitamente comprenden la tenencia de menores por persona distinta que los padres, sin embargo no existe una regulación expresa, para que así los abuelos y familiares cercanos puedan acceder a la tenencia de menores sin que para ello tengan que someterse a procesos complicados. 2.

¿Qué opina acerca de que el padre haya sido descalificado porque su profesión u oficio supone que debe mudarse constantemente? Considero que tal descalificación ha sido correcta, porque la propia naturaleza de su labor policial le obligaba a ausentarse o mudarse a distintos lugares lejos de su hogar, lo que ocasionaría un distanciamiento con la menor y quizá un menoscabo en su integridad psicológica. Por ello es que no se le otorgó la tenencia al padre, porque no reúne los requisitos de cuidado permanente para con la menor.

3.

¿Cree usted que establecer un régimen de visitas al único progenitor vivo que no está impedido de ejercer la patria potestad afecta el derecho de la hija de crecer con su padre? No afecta tal derecho, ya que se tomó dicha decisión porque era la más apropiada para la menor, toda vez que, no hubiera podido tener un debido cuidado por parte de su padre porque por motivos laborales tenía que ausentarse con frecuencia, hecho que hubiera causado un menoscabo en la menor. Si la tenencia hubiera sido a favor del padre, ella hubiera sido cuidada por sus abuelos paternos, resaltando que con dicha familia nunca tuvo un acercamiento y que no tiene una relación consanguínea con su abuela paterna. Además el

régimen de visitas establecido para el padre de la menor, asegura que ambos puedan relacionarse fortaleciendo su vínculo paternal que no se dejará de lado. Finalmente, teniendo en cuenta dichos aspectos, es que el A quo priorizó el Interés Superior del Niño, como señala O’Doniel (2004) “se entiende por interés superior del menor todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad”. (pág. 19), por ello considero que la sentencia casatoria realiza una aplicación idónea del interés superior del niño, niña y adolescente, al otorgar la tenencia y tutela de una menor de edad a sus abuelos maternos en atención a que la menor ha vivido con ellos a la muerte de la madre (desde los siete meses), y por cuanto existía un vínculo afectivo con ellos, quienes le vienen brindando las condiciones adecuadas para su desarrollo, a diferencia de su padre, quien no reúne las mejores condiciones para cuidarla. Bajo este criterio, la Sala Suprema otorga la tenencia y tutela a los abuelos maternos y no así al padre, señalando que esta medida no impide que el vínculo afectivo necesario entre este y la menor se vaya formando progresivamente a través del régimen de visitas. 4.

Considerando que según el Código Civil solo procede la tutela del menor que no está bajo la patria potestad ¿Qué argumentos le permitirían reinterpretar el Código de los Niños y Adolescentes en el sentido de ampliar la tenencia no solo a los padres sino también a los abuelos paternos o maternos? En primer lugar, el otorgamiento de la tenencia a los demás familiares distintos a los padres, ha sido recogido por los plenos jurisdiccionales que promueven la función integradora y predecible de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, y tienen como objeto mejorar la calidad del servicio de impartición de justicia unificando la jurisprudencia nacional sobre temas controversiales que los jueces

enfrentan en su labor de administrar justicia; por ello, con la finalidad de unificar criterios respecto del otorgamiento de tenencia de niños y adolescentes a los abuelos o familiares consanguíneos, se recomienda llevar a cabo un Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia, donde se tenga como tema, el análisis de los presupuestos para otorgar la tenencia de los niños y adolescentes a los abuelos y familiares consanguíneos. En mi opinión, la diversa verificación de la normatividad sobre la tenencia, nos indica que nuestra normatividad legal regula la tenencia como atributo exclusivo de la patria potestad que solo ejercen los padres, sin embargo, también hay situaciones particulares en los hogares del Perú, en las que personas distintas a los padres ejercen de hecho la tenencia de los menores, pero dicha situación no tiene protección legal en nuestra normatividad nacional, por lo que resulta necesario bajo ciertos parámetros, ponderar el otorgamiento de tenencia de niños y adolescentes a personas distintas que los padres, considerando además el interés superior del menor, la flexibilidad de los principios y la función tuitiva del juez. Bajo estos fundamentos es que considero pertinente la modificación del código civil respecto a la tenencia que únicamente puede ser otorgada a los padres, sino extender tal facultad a cualquier familiar que se encuentre facultado y prevaleciendo ante todo, el principio de Interés Superior del Niño.