Cartilla Laboral 2016-1
Actualización online permanente hasta el 31 de diciembre de 2016 Cartilla Laboral CL 2016 Gerencie.com Edinson Sabog
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Actualización online permanente hasta el 31 de diciembre de 2016
Cartilla Laboral
CL
2016
Gerencie.com Edinson Sabogal Bernal
Cartilla laboral 2016 Gerencie.com Edinson Sabogal Bernal
Catalogación en la publicación - Biblioteca Nacional de Colombia
Cartilla laboral 2016 -- 1a ed. -- Bogotá : Ecoe Ediciones : Gerencie.com, 2016. 364 p. - (Colección ciencias empresariales. Administración). Incluye bibliografía ISBN : 978-958-771-310-7 -- 978-958-771-311-4 (e-book) 1. Derecho laboral – Legislación - Colombia. 2. Contratos de trabajo - Colombia. 3. Seguridad social – Legislación - Colombia. 4. Prestaciones sociales - Colombia. 5. Cesantías de empleados – Legislación - Colombia. I. Título II. Serie CDD: 344.86101 ed. 20 Colección: Ciencias empresariales Área: Administración
Ciencia y cultura para
América Latina
© www.gerencie.com Edinson Sabogal Bernal © Ecoe Ediciones Ltda. e-mail: [email protected] www.ecoeediciones.com Carrera 19 N.° 63 C 32, Tel.: 248 14 49 Bogotá, Colombia
Primera edición: Bogotá, febrero de 2016 ISBN: 978-958-771-310-7 e-ISBN: 978-958-771-311-4 Dirección editorial: Andrés Delgado Coordinación editorial: Angélica García Reyes Diagramación: Yolanda Madero Tiria Carátula: Wilson Marulanda Impresión: Digiprint Calle 63 Bis N.° 70 - 49
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales. Impreso y hecho en Colombia - Todos los derechos reservados
Contenido Introducción....................................................................................................... XIX Capítulo 1. Aspectos generales................................................................. 1 1.1 Legislación que regula una relación laboral............................................. 1 1.1.1 Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo................ 2 1.2 Definición de trabajo para efectos laborales............................................ 3 1.3 Relación laboral vs. Contrato de trabajo.................................................. 4 1.4 ¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria?............................ 5 1.5 Prescripción de los derechos laborales..................................................... 6 Prescripción del sueldo o salario............................................................... 6 Prescripción de las vacaciones................................................................... 6 Prescripción de la prima de servicios........................................................ 7 Prescripción de las cesantías..................................................................... 7 Prescripción de las pensiones.................................................................... 7 Interrupción de la prescripción................................................................. 7 El término de prescripción de los derechos laborales se puede interrumpir de forma judicial y extrajudicial.......................................... 7 1.6 ¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo?................................ 8 1.7 Derechos laborales gozan con prelación de crédito................................ 10 1.8 Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores. 11 1.9 Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresa.... 13 1.10 Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligación para ella............................................................... 14 1.11 No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por fuera de la jornada de trabajo......................... 15 1.12 El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido calificadas como graves por las partes.............................................. 16 1.13 Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa................ 17 1.14 Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador................................................................................................. 18 1.15 ¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores?......................... 19
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VI 1.16 1.17 1.18 1.19 1.20 1.21 1.22 1.23
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de un contrato de trabajo o de servicios.............................................................. 21 El contrato de transacción en materia laboral......................................... 22 El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada................................................................................. 23 La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de retiro al trabajador................................................................................................. 23 Trabajador debe ser oído antes de imponerle una sanción disciplinaria.. 24 Indexación laboral....................................................................................... 25 Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación del contrato de trabajo....................................................................................................................... 26 Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no constituyen confesión ni constituyen prueba alguna................................. 27
Capítulo 2. Contrato de trabajo.............................................................. 29 2.1 Elementos del contrato de trabajo............................................................. 30 2.2 La subordinación laboral se presume....................................................... 31 2.3 Presunción de la existencia de una relación laboral............................... 32 2.4 Contrato de trabajo realidad...................................................................... 35 2.5 Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o de servicios le corresponde al juez laboral................................ 37 2.6 Concurrencia de contratos de trabajo...................................................... 37 2.7 Capacidad para contratar........................................................................... 38 2.8 Modalidades del contrato de trabajo........................................................ 39 2.9 ¿Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algún riesgo de que el trabajador demande por el primer contrato?.... 40 2.10 Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo........................................ 41 2.11 Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia estudios del trabajador................................... 42 2.12 Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del contrato de trabajo...................................................................................... 43 2.13 Duración del contrato de trabajo.............................................................. 44 2.13.1 Contrato de trabajo a término fijo................................................. 44 2.13.2 Renovación del contrato de trabajo a término fijo....................... 45
Tabla de contenido
2.13.3 Forma de contabilizar los días de preaviso para no renovar
un contrato de trabajo.................................................................... 46 2.13.4 ¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un año?............................................................................ 48 2.14 ¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a término fijo es renovado por un periodo inferior a un año cuando la renovación debió ser de un año?.................................................................................... 49 2.15 Continuidad laboral.................................................................................... 49 2.15.1 ¿Qué significa entonces la continuidad laboral?........................... 50 2.15.2 Solución de no continuidad o sin solución de continuidad en el contrato de trabajo................................................................. 51 2.15.3 Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un contrato de trabajo.......................................... 52 2.16 Estabilidad laboral reforzada..................................................................... 52 2.16.1 Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.............. 54 2.16.2 Según la Corte Suprema de Justicia no es obligatorio renovar el contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo........ 55 2.16.3 Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo............................................................................................. 56 2.17 Contrato de trabajo a término indefinido................................................ 59 2.17.1 Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a término indefinido....................................................................... 59 2.18 Contrato por duración de obra o labor.................................................... 61 2.19 Contrato por trabajo accidental u ocasional............................................ 62 2.20 Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza................................................................................................ 63 2.21 Contrato de trabajo con los conductores de servicio público............... 67 2.22 Contrato de aprendizaje............................................................................. 69 2.22.1 ¿Quiénes están obligados a contratar aprendices?........................ 70 2.22.2 Monetización del contrato de aprendizaje.................................... 71 2.23 Contrato de trabajo a domicilio................................................................ 72 2.24 Contratistas independientes...................................................................... 73 2.24.1 Por vía contractual una empresa no se puede exonerar de la responsabilidad solidaria frente a los empleados de sus contratistas....................................................................................... 74
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2.24.2 Responsabilidad de la empresa frente a las obligaciones laborales incumplidas por los subcontratistas de su contratista.. 75 2.25 La solidaridad laboral opera incluso cuando se subcontrata sin autorización............................................................................................ 76 2.26 Trabajadores de confianza, dirección o manejo...................................... 77 2.27 Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico........................ 81 2.27.1 Salario en el servicio doméstico..................................................... 81 2.27.2 Auxilio de transporte en el servicio doméstico............................. 81 2.27.3 Prestaciones sociales en el servicio doméstico............................... 82 2.27.4 Aportes parafiscales en el servicio doméstico................................ 82 2.27.5 Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a cajas de compensación familiar............................................................... 82 2.27.6 Jornada de trabajo en el servicio doméstico................................. 83 2.28 Contrato de trabajo por medio tiempo.................................................... 84 2.29 Contrato de trabajo con pensionados....................................................... 85 2.30 Revisión del contrato de trabajo................................................................ 87 2.31 Suspensión del contrato de trabajo........................................................... 87 2.31.1 Efectos de la suspensión del contrato de trabajo........................... 88 2.31.2 Suspensión del contrato de trabajo como sanción........................ 89 2.32 Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del Ministerio del Trabajo deja sin efecto la suspensión del contrato de trabajo......... 90 2.33 Obligaciones del empleador....................................................................... 90 2.33.1 Licencias por calamidad doméstica............................................... 92 2.33.2 Licencia por calamidad doméstica no se puede descontar al trabajador ................................................................................... 92 2.33.3 Licencia por luto.............................................................................. 93 2.33.4 ¿Quién paga la licencia por luto?................................................... 94 2.33.5 Certificación laboral....................................................................... 95 2.33.6 Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio... 96 2.34 Obligaciones del trabajador para con el empleador............................... 96 2.35 Facultad del empleador para trasladar al empleado............................... 97 2.36 ¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles médicos?.......................................................................... 98 2.37 Prohibiciones a los empleadores............................................................... 99
Tabla de contenido
2.37.1 ¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito para contratar a una empleada?.................................................... 100 2.37.2 ¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los trabajadores?.. 102 2.38 Prohibiciones a los trabajadores................................................................ 105 2.39 Acoso laboral................................................................................................ 106 Capítulo 3. Terminación del contrato de trabajo........................... 115 3.1 Terminación del contrato de trabajo por justa causa.............................. 116 3.1.1 ¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no contemplada en la ley?.................................................................... 119 3.1.2 ¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que se comete la falta y el despido del trabajador?.................................. 119 3.1.3 Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa ........................................................................................... 121 3.1.4 ¿Puede la carta de despido actuar como citación a descargos del trabajador? ................................................................................ 122 3.1.5 Términos en que se debe hacer la motivación de la carta de despido ........................................................................................ 123 3.1.6 La carta de despido demuestra la terminación unilateral del contrato de trabajo más no la ocurrencia de los hechos que la motivan............................................................................................ 124 3.1.7 Si la empresa no notifica la causa del despido al trabajador, el despido se torna injusto más no ilegal....................................... 124 3.1.8 Amonestación como sanción disciplinaria al trabajador............ 125 3.1.9 ¿Un trabajador puede ser despedido mientras se encuentra suspendido?...................................................................................... 126 3.1.10 Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar al trabajador el estado del pago de los aportes a seguridad social..... 127 3.1.11 El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el trabajador presente su renuncia........................ 128 3.2 Terminación del contrato de trabajo sin justa causa............................... 129 3.3 Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al trabajador unos días después................................................................. 130
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3.4 Despido de empleada en lactancia un día después de cumplidos los tres meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal.................... 132 3.5 Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no constituye coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto... 133 3.6 Autorización del Ministerio del Trabajo para un despido colectivo no es una justa causa, sólo una causa legal.............................................. 133 3.7 Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa................... 134 3.7.1 Indemnización en el contrato a término fijo................................. 135 3.7.2 Indemnización en el contrato a término indefinido..................... 135 3.7.3 Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo. 136 3.7.4 Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del Código . Sustantivo del Trabajo no opera de pleno derecho....................... 137 3.7.5 Indemnización en el contrato de obra o labor.............................. 138 3.7.6 Monto de la indemnización cuando no se renueva un contrato de trabajo sin haberse notificado previamente al trabajador...... 138 3.7.7 Indemnización por despido injustificado cuando se tiene un salario variable ......................................................................... 139 3.7.8 Brazos caídos o salarios caídos...................................................... 140 3.8 Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo...... 141 3.8.1 Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidación del contrato de trabajo..................................................................... 141 3.9 Despido indirecto........................................................................................ 142 3.10 Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar.. 143 3.11 Sustitución de patronos............................................................................. 144 3.11.1 La sustitución de empleadores no implica liquidar el contrato de trabajo ni algunos de sus conceptos.......................................... 146 3.11.2 ¿En la sustitución patronal se debe o puede realizar nuevamente una selección de personal con quienes han estado trabajando?.... 147 3.12 Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa......................................................................................................... 148 3.13 Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión............................................................................ 149 3.14 Despido del trabajador por rendimiento deficiente................................ 150 3.15 Terminación del contrato por incapacidad de origen común superior a 180 días...................................................................................................... 151
Tabla de contenido
3.16 La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación del servicio no deben ser necesariamente simultáneas.......................... 152 3.16.1 ¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para entregar informes?.................................................... 152 3.17 Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que dicha causa se califique como justa para su posterior despido.......................................................................................................... 153 3.18 Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del despido ilegal............................................................... 154 3.19 ¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador?................................................................................................... 155 3.20 Liquidación del contrato de trabajo.......................................................... 156 3.21 ¿Si el trabajador no quiere recibir su liquidación qué debe hacer el empleador?............................................................................................... 157 3.22 ¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el Banco Agrario las sumas adeudadas al trabajador?............................................ 158 Capítulo 4. Período de prueba.................................................................... 159 4.1 Duración del período de prueba................................................................ 159 4.2 Prórroga del período de prueba................................................................ 160 4.3 Efecto jurídico del período de prueba...................................................... 160 4.4 Período de prueba en ascensos.................................................................. 161 4.5 Derechos del trabajador en período de prueba....................................... 162 4.6 Consecuencias de no pactar el período de prueba por escrito.............. 163 Capítulo 5. Jornada de trabajo.................................................................. 165 5.1 Jornada laboral ordinaria........................................................................... 165 5.2 Jornada laboral máxima............................................................................. 166 5.2.1 Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal................. 167 5.3 Distribución de la jornada de trabajo diaria............................................ 168 5.4 Jornada laboral por turnos......................................................................... 169 5.5 Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la empresa........................ 170 5.6 Trabajo suplementario................................................................................ 171 5.6.1 Autorización del Ministerio de Trabajo para laborar trabajo suplementario o de horas extras....................................... 172
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5.7 Trabajo nocturno......................................................................................... 173 5.8 Trabajo dominical y festivo........................................................................ 173 5.8.1 Descanso compensatorio remunerado........................................... 173 5.8.2 Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio................................................................. 175 5.8.3 En el contrato de trabajo por días se debe pagar descanso dominical remunerado proporcional............................................. 175 5.8.4 Descansos remunerados.................................................................. 176 5.9 Remuneración del trabajo nocturno......................................................... 177 5.10 Precisión sobre el recargo nocturno......................................................... 177 5.11 Remuneración del trabajo dominical y festivo........................................ 178 5.11.1 ¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo dominical?........................................... 178 5.12 Remuneración del trabajo suplementario o extra................................... 180 5.12.1 Trabajo extra diurno....................................................................... 180 5.12.2 Trabajo extra nocturno .................................................................. 180 5.12.3 Trabajo dominical o festivo extra diurno ..................................... 180 5.12.4 Trabajo dominical o festivo nocturno ........................................... 181 5.12.5 Trabajo dominical o festivo extra nocturno.................................. 181 5.13 Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por 0,25 o por 1,25...................................................................................................... 181 5.14 Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada............................ 183 5.15 Compensación y remuneración del trabajo dominical.......................... 184 5.16 Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo dominical................................................................................. 185 5.17 ¿Cómo opera el pago del descanso dominical proporcional?............... 185 5.18 ¿Y por qué no se divide entre 7?................................................................ 186 Capítulo 6. Remuneración del trabajo.................................................. 187 6.1 Salario .......................................................................................................... 187 6.1.1 Elementos que integran el salario.................................................. 188 6.1.2 Pagos que no constituyen salario................................................... 188 6.1.3 Límites a los pagos que no constituyen salario............................. 190 6.1.4 La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta........................................................................................ 190
Tabla de contenido
6.2 Pagos o bonificaciones por mera liberalidad........................................... 191 6.3 Salario en especie......................................................................................... 192 6.4 Viáticos del trabajador................................................................................ 193 6.5 Propinas recibidas por el trabajador......................................................... 193 6.6 Tratamiento laboral de los gastos de manutención y alojamiento........ 194 6.7 Estipulación o fijación del salario.............................................................. 194 6.8 ¿Dónde se paga el sueldo al trabajador?................................................... 195 6.9 ¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador? 196 6.10 Salario integral............................................................................................. 197 6.10.1 Monto del salario integral.............................................................. 198 6.10.2 Reajuste del salario integral........................................................... 199 6.11 El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30%.. 199 6.12 Cambio de salario “normal” a salario integral debe ser por escrito..... 201 6.13 Período de pago........................................................................................... 202 6.13.1 Lugar y tiempo de pago del salario................................................ 203 6.14 Irrenunciabilidad del salario...................................................................... 203 6.15 Para un trabajo igual el salario debe ser igual......................................... 203 6.16 Remuneración por comisiones.................................................................. 205 6.17 Salario mínimo............................................................................................ 208 6.17.1 Excepciones del salario mínimo..................................................... 209 6.17.2 Incremento del salario superior al mínimo................................... 209 6.18 Salario variable............................................................................................. 211 6.19 Retenciones y deducciones del salario...................................................... 212 6.20 Descuentos permitidos por la ley.............................................................. 213 6.20.1 Descuentos con autorización especial........................................... 213 6.21 Embargo de salarios.................................................................................... 214 6.22 Auxilio de transporte.................................................................................. 214 6.22.1 Casos en que no se paga el auxilio de transporte......................... 215 6.22.2 Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo.................... 216 6.22.3 Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable ......................................................................... 216 Capítulo 7. Prestaciones sociales............................................................ 217 7.1 Vacaciones.................................................................................................... 217
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7.1.1 Época de las vacaciones.................................................................. 218 7.1.2 ¿En cuántos períodos se pueden dividir las vacaciones?.............. 219 7.1.3 Compensación de las vacaciones en dinero.................................. 220 7.1.4 Acumulación de las vacaciones...................................................... 220 7.1.5 Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y confianza ..................................................................... 220 7.1.6 Remuneración de las vacaciones.................................................... 221 7.1.7 ¿Para calcular las vacaciones cuándo hay que promediar el salario? ........................................................................................ 222 7.1.8 Vacaciones en el salario integral.................................................... 223 7.1.9 Cálculo de las vacaciones............................................................... 224 7.1.10 ¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora?................................................................................. 224 7.1.11 Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie................ 225 7.2 Prima de servicios....................................................................................... 225 7.3 Valor de la prima de servicios.................................................................... 226 7.4 Salario base para el cálculo de la prima de servicios.............................. 226 7.5 Fecha de pago de la prima de servicios.................................................... 226 7.6 Cálculo de la prima de servicios................................................................ 226 7.7 Cesantías....................................................................................................... 227 7.7.1 Pérdida del derecho a las cesantías................................................ 227 7.7.2 Salario base para el pago de las cesantías..................................... 228 7.7.3 Cálculo de las cesantías.................................................................. 228 7.7.4 Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe salario variable................................................................................................. 228 7.7.5 Fecha de pago de las cesantías....................................................... 230 7.7.6 Sanción por pago extemporáneo de las cesantías......................... 230 7.7.7 Retiro de las cesantías por parte del trabajador........................... 230 7.7.8 Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos..................... 231 7.7.9 Intereses sobre cesantías.................................................................. 232 7.7.10 Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está supeditada a la existencia de mala fe...................... 233 7.7.11 Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la liqui dación a la terminación del contrato no son concurrentes.......... 234
Tabla de contenido
7.7.12 Sanción por no consignar las cesantías aplica aun cuando se hayan consignado parcialmente................................................ 235 7.8 Dotación....................................................................................................... 236 7.8.1 Valor de la dotación a los empleados............................................ 237 7.8.2 Dotación cuando el empleado devenga un salario variable........ 238 7.8.3 Tipo de dotación.............................................................................. 238 7.8.4 Fechas para entregar la dotación................................................... 239 7.8.5 ¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación?.................. 239 7.8.6 ¿El empleado debe devolver la dotación cuando se retira de la empresa? ................................................................................. 240 7.9 Prestaciones sociales en período de incapacidad.................................... 241 7.10 Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo.............................. 242 Capítulo 8. Seguridad social...................................................................... 243 8.1 Sistema de seguridad social en salud........................................................ 245 8.1.1 ¿Todas las empresas deben aportar a salud?................................. 245 8.1.2 Salario base para el pago de los aportes a salud........................... 246 8.2 Prestaciones económicas en el sistema de salud..................................... 247 8.2.1 Incapacidad por enfermedad general............................................ 248 8.2.2 Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos.......... 248 8.3 Licencia de maternidad.............................................................................. 255 8.3.1 La licencia de maternidad se debe otorgar como mínimo dos semanas antes del parto........................................................... 257 8.3.2 Descanso remunerado en caso de aborto...................................... 257 8.3.3 Descanso remunerado durante la lactancia.................................. 257 8.3.4 Licencia de maternidad cuando la cotizante se traslada de EPS.. 258 8.3.5 Pago de la licencia de maternidad................................................. 259 8.3.6 Valor o monto de la licencia de maternidad................................. 260 8.3.7 ¿Sobre qué base se debe liquidar y pagar la licencia de maternidad? ........................................................................................ 260 8.3.8 Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe pagar el empleador..................................................................................... 261 8.3.9 Pago proporcional de la licencia de maternidad.......................... 262 8.3.10 Licencia de maternidad en partos prematuros............................. 263
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8.3.11 Empleadores deben tramitar reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad....................................... 264 8.4 Licencia de paternidad................................................................................ 264 8.4.1 ¿Sobre qué base se debe liquidar la licencia de paternidad?........ 265 8.5 Seguridad social en licencias no remuneradas........................................ 266 8.6 Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior..................... 269 8.7 Sistema general de riesgos laborales......................................................... 271 8.8 Afiliación al sistema general de riesgos laborales................................... 271 8.9 Valor de la cotización a riesgos laborales.................................................. 272 8.10 Incapacidad por enfermedad laboral o profesional................................. 273 8.11 Certificado de incapacidad......................................................................... 276 8.12 Sistema General de Pensiones.................................................................... 276 8.12.1 Afiliación al Sistema General de Pensiones.................................. 277 8.12.2 Valor de la cotización a pensión..................................................... 277 8.12.3 Fondo de solidaridad pensional..................................................... 277 8.12.4 ¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional?............................................................... 279 8.13 Cotización a pensión en trabajadores con vinculación inferior a un mes ................................................................................................................ 279 8.14 Auxilio funerario......................................................................................... 280 8.15 Seguridad social de los trabajadores independientes.............................. 281 8.16 Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes.. 281 8.16.1 Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez............ 285 8.17 Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios .contratos 286 8.18 Riesgos laborales en trabajadores independientes.................................. 288 Capítulo 9. Aportes parafiscales............................................................. 289 9.1 ¿Cómo quedaron los aportes parafiscales con la Ley 1607 de 2012?.... 290 9.2 Salario base para los aportes parafiscales................................................. 293 9.3 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).............................. 294 9.4 Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)............................................... 294 9.5 Cajas de compensación familiar................................................................ 294 9.5.1 Requisitos para obtener el subsidio familiar................................. 295 9.6 Prescripción de los aportes parafiscales................................................... 295
Capítulo #: Título del capítulo
9.7 9.8
Aportes parafiscales en período de incapacidad..................................... 297 Aportes parafiscales en la licencia de maternidad.................................. 298
Capítulo 10. Empresas de servicios temporales................................. 301 10.1 Casos en que se pueden contratar servicios temporales........................ 302 10.2 Derechos de los trabajadores en misión................................................... 303 10.3 Seguridad social en las empresas de servicios temporales........................ 303 10.4 Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales................. 304 10.4.1 Póliza de garantía........................................................................... 304 10.5 Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales............. 306 Capítulo 11. Cooperativas de trabajo asociado............................... 307 11.1 Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado... 308 11.2 Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado...................... 310 11.3 Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado...................... 312 11.4 Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado.............. 313 11.5 Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado........... 314 11.5.1 Sanciones por intermediación laboral........................................... 315 Capítulo 12. Obligaciones laborales en el sector agrícola....... 319 12.1 Aportes parafiscales en fincas de recreo................................................... 321 12.2 Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales.................... 321 12.2.1 Contrato civil de obra..................................................................... 322 12.2.2 Contrato de aparcería..................................................................... 323 12.2.3 Contrato de arrendamiento............................................................ 324 12.3 ¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca?........ 325 Capítulo 13. Reglamento de trabajo....................................................... 327 13.1 Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo........................... 328 13.2 Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo............................ 329 13.3 Aprobación del reglamento de trabajo..................................................... 330 13.4 Multas que se pueden imponer al trabajador.......................................... 330
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Capítulo 14. Contrato de servicios......................................................... 331 14.1 Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios......... 332 14.2 Características del contrato de servicios según la Corte Constitucional.............................................................................................. 332 14.3 Seguridad social en el contrato de servicios............................................. 333 14.4 Prestaciones sociales en el contrato de servicios..................................... 334 14.5 Aportes parafiscales en el contrato de servicios...................................... 334 Capítulo 15. Complementos.......................................................................... 335 Histórico del salario mínimo................................................................................. 335 Histórico del auxilio de transporte ...................................................................... 335 Indicadores laborales 2016..................................................................................... 336 Bibliografía........................................................................................................ 339
Introducción
Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer los aspectos básicos que regulan una relación laboral es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y por consiguiente evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este importante tema. A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un problema que han tenido, o interesados en saber cómo pueden evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido de la necesidad de ofrecer un texto que aborde buena parte de esas inquietudes. Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre y gratuita, e incluso en nuestro propio sitio Web, ésta se encuentra dispersa y aislada lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, análisis y aplicación. Es por eso que ofrecemos esta herramienta donde se compilan de forma clara y precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación laboral. Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de este tipo de información, por lo general son las personas que menos conocimiento tienen sobre el tema.
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Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relación con la contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una empresa. En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Código Sustantivo del Trabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupado algunos temas que pueden corresponder a capítulos diferentes en el código laboral. Por último, queremos resaltar la contribución que los usuarios y colaboradores de Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que muchos de los temas aquí tratados surgen de la inspiración proveniente de los comentarios e inquietudes dejados en nuestro portal de Internet. Sin ellos esta obra no hubiera sido posible.
Capítulo 1
Aspectos generales
Después de los breves comentarios de la Presentación entraremos en materia haciendo referencia a los aspectos teóricos básicos del derecho laboral que resulta importante conocer, por cuanto nos permite tener algunas ideas claras que facilitarán más adelante la comprensión de algunos temas.
1.1 Legislación que regula una relación laboral En Colombia, la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada por el Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias [al igual que el Código Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las altas cortes, como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia [Sala de Casación Laboral]. Igualmente hacen parte de la regulación laboral los convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República y los pactos convencionales. Al respecto dice el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo:
«Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social».
Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el Congreso de la República y sobre este tema dice nuestra Constitución Política en su artículo 53:
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El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Se observa que tanto el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 53 de la Constitución Nacional hacen énfasis en el equilibrio y beneficio social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y pretensiones que no siempre se han conseguido, como sucedió con la expedición de la Ley 789 de 2002 y la posterior declaración de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones. En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales entre el trabajador y su empleador contiene los elementos necesarios y suficientes para garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador, lo cual se puede interpretar como un éxito después de muchos años de exigencias por parte de sindicatos y defensores de los derechos del trabajador. Es importante anotar que en aquellos casos no definidos ni contemplados por la ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades que de una u otra forma tienen relación con la nómina de una empresa, como es el caso de las superintendencias o el mismo Ministerio del Trabajo. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia son una excelente fuente de derecho para aquellos casos particulares en los que se evidencia un vacío legal. 1.1.1 Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo El artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo contempla que este mismo será aplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes sin distinguir entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.
Capítulo 1: Aspectos generales
El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación laboral, por tanto, todo contrato laboral que se firme en el país, sin importar si una de las partes o las dos son extranjeras, se regirá por el Código Sustantivo del Trabajo colombiano. Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro país se regirá por la legislación vigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto que en todo caso se debe respetar la territorialidad de la ley. Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y la ejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato de trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurídico del contrato] y que por la naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por la misma facultad de subordinación del empleador, sea necesario ejecutar ese contrato, ya sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es evidente que la legislación que se debe aplicar es la colombiana, puesto que bajo las leyes de este país se firmó el mismo; fue bajo la legislación colombiana que se comprometieron y obligaron la partes firmantes del contrato [Sobre un aspecto similar se refirió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994]. La misma Constitución Nacional en su artículo 4º establece como deber de todos los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar las leyes, lo mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes. Igual mandato lo expresa el Código Civil en su artículo 18, cuando afirma que la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia. Por su parte, el mismo Código Civil en su artículo 57 contempla que:
« (…) las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos en los tratados públicos».
Resulta claro entonces que en materia laboral siempre que un contrato se firme en Colombia, se regirá por sus leyes. Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en día que la globalización ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en otro país o tener contratados a extranjeros en el país.
1.2 Definición de trabajo para efectos laborales El trabajo, según el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo:
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« (…) es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo».
La definición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo se aleja bastante de la definición económica o sociológica, puesto que la legislación laboral considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se realice con la existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la legislación laboral, si no hay un contrato de trabajo de por medio –verbal o escrito–, cualquier actividad que realice un individuo no se considera trabajo. Esta definición resulta de gran importancia ya que si para efectos laborales se considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así fuera sin la existencia de un contrato laboral, cualquier persona podría trabajar en la propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de su trabajo. En consecuencia, es necesario que exista acuerdo entre las partes para que el trabajo realizado se reconozca como tal, y de este acuerdo es que precisamente se deriva el contrato de trabajo. Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de considerar trabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las personas naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato de trabajo entre dos personas jurídicas, por tanto, cualquier relación entre personas jurídicas que implique algún forma de trabajo, será regulada por el Código de Comercio o el Código Civil, según sea la naturaleza de la relación que los una.
1.3 Relación laboral vs. Contrato de trabajo Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo o laboral y un contrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente teórica y académica, puesto que en la práctica diaria, cualquiera de las dos figuras tiene los mismos efectos jurídicos en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes se refiere. Al respecto ha opinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 24 de 1977:
«El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se llama salario. La puesta en práctica de este convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui generis claramente intervenida por el Estado a través de la legislación para proteger,
Capítulo 1: Aspectos generales
tanto en su celebración, como en su ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado. Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental para su mantenimiento».
En términos sencillos, según la Corte, la relación laboral no es otra cosa que el producto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir, que sin la ejecución del contrato no existe relación laboral.
1.4 ¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria? Con frecuencia consultando leyes y decretos encontramos referencias a una relación laboral, o legal y reglamentaria. La relación laboral hacer referencia indudablemente al contrato de trabajo común y corriente aplicable en el derecho laboral privado principalmente, ¿pero a qué o a quién se refiere la ley cuando habla de relación legal y reglamentaria? Cuando nos referimos a relación legal y reglamentaria se está hablando del vínculo que existe entre el empleado público y la entidad pública que lo ha contratado, de manera que la relación laboral y reglamentaria hace referencia a los empleados públicos (que no trabajadores oficiales). En la sentencia de enero 30 de 2013, expediente 39063, Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia manifestó:
De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisión la fundamentó, en que la verdadera naturaleza del vínculo con quien dedujo fue en verdad el empleador del señor Jorge Castillo Andrade, no fue la de un contrato de trabajo a término indefinido de carácter privado, como se adujo en el líbelo introductor, sino en virtud de una relación legal y reglamentaria, esto es, le asignó al accionante la calidad de empleado público.
Igualmente, la sección segunda del Consejo de estado, en sentencia del 30 de marzo de 2006, con radicación número 4885-04 manifestó:
Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica DERECHO ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relación legal y reglamentaria), de conformidad con el capítulo II de la función pública (Arts. 122-131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los derechos y obligaciones consagrados en la normatividad en los diferentes campos: situacional, de carrera, remuneracional, prestacional, disciplinario, etc.
Y para precisar un poco más la forma en que se dividen o clasifican las vinculaciones de personal por parte del estado, en la misma sentencia manifiesta el Consejo de Estado:
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El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones con entidades públicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores. Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Resulta claro que la relación legal o reglamentaria aplica única y exclusivamente a quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados públicos.
1.5 Prescripción de los derechos laborales Los derechos laborales contemplados por el Código Sustantivo del Trabajo colombiano prescriben a los tres años de haberse causado. Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, no son indefinidos en el tiempo, sino que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido; así lo contempla el artículo 488 del mismo código. La prescripción implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación de la obligación por parte del empleador, puesto que se pierde la oportunidad para reclamar. Como ya se anotó, la prescripción opera a los tres años contados a partir de la fecha en que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador. La prescripción presenta ligeras diferencias en tiempo según sea el derecho que se afecta. A continuación se exponen los diferentes casos que se pueden presentar: Prescripción del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado el período de remuneración pactado, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o mensual; es decir que la prescripción empieza a correr el día siguiente del vencimiento del plazo para pagar el salario. Prescripción de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramente diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un año de servicios, pero sólo son exigibles un año después, de suerte que la prescripción empieza a correr un año después de su causación. Así, si las vacaciones se causan el 31 de diciembre de 2014, solo serán exigibles a partir del 31 de diciembre de 2015, de suerte que será a partir de esa fecha en que empezará a correr la prescripción. Téngase en cuenta que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del año siguiente a aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva del empleador otorgarlas. El trabajador sólo las puede exigir una vez haya pasado
Capítulo 1: Aspectos generales
un año de haberse adquirido el derecho, por lo que se puede decir que en el caso de las vacaciones, la prescripción es de 4 años contados a partir de la fecha de la obtención del derecho a disfrutarlas. En el caso de las vacaciones que se compensan en dinero debido a la terminación del contrato de trabajo sin haberlas disfrutado, la prescripción empieza a contarse desde el día siguiente a la terminación del contrato de trabajo, puesto que en este caso las vacaciones se deben pagar junto con el salario, prestaciones y demás conceptos adeudados al trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo. Prescripción de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en dos cuotas: una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que la prima que ha de ser pagada en junio, la prescripción se empieza a contar desde el 01 de julio, y en la prima que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre, la prescripción empieza a contarse desde el 21 de diciembre. Prescripción de las cesantías. Contempla el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo que al término del contrato de trabajo el empleador está obligado a pagarle al trabajador un mes de salario por cada año trabajado, o proporcional si el tiempo fuere inferior a un año por concepto de cesantía. Quiere decir esto que las cesantías son exigibles por parte del trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo, razón por lo cual la prescripción empezará a correr a partir del día siguiente de la terminación del contrato de trabajo. Prescripción de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que prescribe es la pensión mensual que se debe pagar una vez se haya terminado el período de pago. Es decir que en el caso de las pensiones se aplican las mismas reglas que en los salarios, que prescriben tres años después contados a partir del día siguiente en que debieron pagarse. Interrupción de la prescripción. Según el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, la prescripción se interrumpe como consecuencia del reclamo por escrito que el trabajador haga al empleador sobre un derecho plenamente determinado. La interrupción de la prescripción opera por una sola vez por el mismo derecho sujeto a prescripción. Contempla el mismo artículo que la prescripción empieza a contarse de nuevo a partir de le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapso contemplado para la prescripción del respectivo derecho, es decir que se empieza de nuevo a contar los tres años. El término de prescripción de los derechos laborales se puede interrumpir de forma judicial y extrajudicial. El artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo establece como regla general que las acciones encaminadas a reclamar los dere-
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chos laborales prescriben en 3 años contados desde la fecha en que tales derechos se hicieron exigibles, pero dicho término puede ser interrumpido de dos formas: judicial y extrajudicial. La forma extrajudicial de interrumpir la prescripción de los derechos laborales está dada por el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual basta con que el trabajador reclame por escrito un derecho determinado al empleador, acción que hará que el término de prescripción inicie a correr de nuevo, pero por una sola vez y por un lapso de tiempo igual. La forma judicial de interrumpir la prescripción de los derechos laborales no está contemplada ni en el Código Sustantivo del Trabajo ni el Procesal del Trabajo, sino el Código de Procedimiento Civil por remisión que el Código Procesal del trabajo hace y corresponde a la presentación de la demanda. En efecto, el artículo 145 del código procesal del trabajo contempla la aplicación analógica de otras normas cuando no exista una regulación específica en el código procesal del trabajo, y en razón a ello es aplicable la prescripción que contempla el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, que no es otra que la interrupción de la prescripción por la presentación de la demanda, de suerte que la interrupción de la prescripción puede ser provocada con la presentación de la demanda siempre que se presente antes de que se haya producido el fenómeno de la prescripción. Para que la prescripción judicial opere, es preciso que se cumpla con los requisitos contemplados no solo en el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, sino del 95 del mismo código. Vale precisar que según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2012, radicación 38504, los dos mecanismos para interrumpir la prescripción [judicial y extrajudicial], no son excluyentes, de suerte que se pueden aplicar los dos, esto es que primero se puede provocar la interrupción mediante el proceso extrajudicial [que solo opera una vez], y luego con la presentación de la demanda.
1.6 ¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo? En algunos contratos de trabajo se pacta que el empleado debe estar disponible para que acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la empresa así lo exijan. Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se debe entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para algunos la disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.
Capítulo 1: Aspectos generales
Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna labor, pero no necesariamente se debe entender así. Como este es un tema no definido por la legislación laboral dejemos que sea la Corte Suprema de Justicia la que se pronuncie al respecto:
«(…) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un período más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajaren forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, (…) “No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral”. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral (…) Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado (…) Más la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria (…)» [Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968].
Posteriormente la misma Corte se ha pronunciado de la siguiente manera:
«Como se deduce de tal definición legal, el trabajo que regula el Código Sustantivo se halla vinculado en esencia al concepto ontológico de “actividad” o de esfuerzo consciente del ser humano, relacionado específicamente con su analógico de “ejecución” o de realización, expresiones estas que según el sentido filológico que les conviene y que el uso general les acuerda, confluyen a que el trabajo, en su contenido social y económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo potencia o latente, de energía humana, psíquica o corporal, o mejor, de prestación efectiva de
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un servicio que supone tal despliegue de energía. Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada “disponibilidad” o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida identificación». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 11 de abril de 1970].
De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al trabajador desarrollar sin limitaciones otras labores, ésta no se considera trabajo; pero si en cambio la disponibilidad no le ofrece al trabajador la posibilidad de ocupar su tiempo en otras actividades, ésta se considera trabajo y por consiguiente se debe remunerar. Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las instalaciones del empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no se ejecute ninguna labor, puesto que su permanencia allí obedece al poder de subordinación del empleador y además le impide al trabajador desarrollar otras actividades.
1.7 Derechos laborales gozan con prelación de crédito En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos siempre está latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es allí cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos económicos, puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la quiebra de la empresa. Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito sobre los demás conceptos. En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que quiere decir que en caso de la liquidación de la empresa primero se deben cubrir las obligaciones de naturaleza laboral y luego las demás. Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todo los demás. El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador.
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Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gatos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos. Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o del inspector de trabajo competentes. Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del Sindicato, Federación o Confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes».
Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso de quiebra y liquidación de la empresa, al menos mientras exista algún activo realizable que permita hacer los pagos. Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad, gozan de prelación sobre todos los demás, según lo establece el artículo 134 de la Ley 1098 de 2006, conocida también como ley de la infancia, de suerte que estos créditos prevalecen sobre los laborales.
1.8 Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz y salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro, paz y salvo con el cual la empresa pretende saldar cualquier compromiso o deuda a favor del empleado. Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar un paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero correspondiente a toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se entendería que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor en el futuro por cualquier concepto que tenga relación con el contrato de trabajo que se liquida. Este tipo de paz y salvo puede o no tener validez dependiendo de cada caso particular. Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamación, la empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley. Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se demuestre que la empresa actuó de buena fe, siempre y cuando no sea tan evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues en tal caso resultará difícil demostrar la buena fe.
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Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha emitido abundante jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:
«Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador. Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes anunciaron su deseo de transigir los créditos laborales adeudados al trabajador, sin que se evidenciara que éste no estaba conforme con el contenido del documento previamente elaborado que firmó, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera que la empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no se está en presencia de un yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisión impugnada». [Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, sentencia de julio 8 de 2008, radicación 32371].
En otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: «Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no significa que al final del mismo no hubiera incumplido su obligación de pagar las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales, concretamente las comisiones o bonificaciones por ventas. Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S. del T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese momento que debe analizarse el comportamiento patronal para atribuirle o no buena fe en el mismo. Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos, no se puede entender que ese comportamiento prima sobre el mandato legal. Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el paz y salvo por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carácter de irrenunciables, nada impide que posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a la justicia laboral para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de octubre 5 de 2005, radicación 26079].
En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él.
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Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho que tiene el trabajador para iniciar un proceso de reclamación, luego, el hecho de que el trabajador firme un paz y salvo no es garantía para que este no demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, los derechos laborales son irrenunciables.
1.9 Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresa Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral. El Código Sustantivo del Trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad que el trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa. Es así como en su artículo 28 señaló:
«Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas».
Cuando se inicia una empresa son muchos los riesgos que se corren, y en caso de que la empresa sufra una pérdida no puede hacer partícipe a sus trabajadores de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador hubiera podido tener alguna responsabilidad, la cual tendrá que determinarse en un proceso diferente. Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La empresa podría cobrar esas herramientas al trabajador sólo cuando el daño haya sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de este a observar los cuidamos mínimos que se le han exigido, pero aun así se requiere de seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede descontar “por la derecha” el valor de dicha herramienta. Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando tienen pérdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la práctica equivale trasladar el riesgo a los trabajadores. Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa. En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia pero desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.
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1.10 Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligación para ella Según la jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral extralegal a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una obligación para la empresa, y por supuesto que el trabajador podrá exigir su cumplimiento por cuanto se ha convertido en un derecho para él, pero claro está, siempre que pueda probar los hechos. Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o extralegales a uno, varios o a todos sus trabajadores, muchas veces con el objetivo de lograr algún tipo de concesión por parte del trabajador o de los trabajadores y después pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al prometer y ofrecer algo ha nacido una obligación de la misma categoría de las obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un derecho para los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía judicial. A continuación se transcriben los apartes de una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se evidencia con claridad las consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o compromisos:
«Entrando al fondo del cargo, se observa: Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el Gerente General de la demandada le remitió al actor, cuyo contenido es el siguiente: “Estimado XXX: De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace informarte nuestra oferta de empleo en XXX como representante de ventas de las líneas industriales. El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una línea funcional con los ‘XXX del Área Latinoamericana. Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la vinculación a XXX de Colombia se hará conservando la antigüedad que tenías en XXX de Colombia, para efectos de cesantías. Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo…”. El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo una oferta voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada para reconocer al actor y únicamente para los efectos de cesantías, el tiempo que éste había prestado a la sociedad Dow Química de Colombia. Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito pues no contraviene disposición alguna del ordenamiento positivo. No debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil, una obligación nace, entre otros, del hecho voluntario de la persona que se obliga, así como del concurso real de las voluntades de dos o más personas, de manera que nada extraño hay en la obligación que contrajo la sociedad demandada con el actor –admitida y discutida por éste– de conservarle la antigüedad que tenía con Dow Química de Colombia para efectos de cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor relevancia jurídica en cuanto el Código
Capítulo 1: Aspectos generales
Sustantivo del Trabajo solo contiene el mínimo de derechos y garantías para los trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador que tienda a superar ese mínimo, lejos de constituirse en una promesa que legalmente no se podía cumplir, como inexplicablemente lo asentó el sentenciador de la alzada, implica para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no están prohibidas ni proscritas de nuestra legislación». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de septiembre 26 de 2007, expediente 31630].
De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar que el empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio extralegal, es decir, no contemplado por la ley laboral, se convierte en una obligación ineludible para el empleador, aun en los casos en que dicho beneficio no haya sido incluido en el contrato de trabajo sino otorgado en un documento externo a él, como en el caso de la sentencia transcrita. Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos entre particulares se convierten en ley para las partes.
1.11 No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por fuera de la jornada de trabajo Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por fuera de la jornada de trabajo y exigen a sus trabajadores que deben asistir; luego, surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que asumir el empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su empleador. El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha conceptuado que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no asiste a una actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de trabajo. Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:
«Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta oportuno acudir en primer término a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone: “Artículo 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo: Dedicación exclusiva en determinadas actividades. En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación”. De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe tenerse claro que por expreso mandato legal, todo empleador que cuente con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligación de dedicar
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exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, a actividades recreativas, culturales o de capacitación. Por su parte, el artículo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por la empresa es de carácter obligatoria, pero a su vez permite que el empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin de que no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras cumplen con las mismas. Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a cargo del empleador, fueron establecidas por el legislador para ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo para el que fue contratado el trabajador; más aún cuando la misma norma es enfática en señalar que las dos horas serán de la jornada de trabajo, y que el empleador podrá organizar grupos de trabajadores para que asistan a las actividades por turnos y así no se afecte la prestación del servicio en la empresa. Bajo la premisa de que las actividades programadas por el empleador deben ser llevadas a cabo dentro de la jornada de trabajo, se desprende como consecuencia lógica la obligación del trabajador de asistir a ellas y la correlativa facultad del empleador de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas obligaciones, de acuerdo con las condiciones señaladas en el reglamento interno de trabajo. Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas programadas por el empleador, no serían de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sería un tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de trabajo o en el reglamento interno de trabajo, y por tanto, constituiría trabajo suplementario u horas extras. En este sentido, entendería la Oficina igualmente que al no ser obligatorias las actividades fuera de la jornada de trabajo, el empleador no estaría facultado para establecer amonestaciones o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas actividades».
Lo recomendable es que la empresa no programe actividades por fuera del horario de trabajo, y si lo hace debería por lo menos disponer de alguna compensación al trabajador, puesto que este debe dedicar a la empresa parte del tiempo destinado a descansar o a compartir con su familia.
1.12 El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido calificadas como graves por las partes Un juez laboral no puede entrar a calificar la gravedad de una falta cometida por el trabajador si dicha falta fue calificada como grave por las partes en el contrato de trabajo, o figura como tal en el reglamente de trabajo o en pactos colectivos. El numeral 6 del artículo 62 del código sustantivo permite a las partes o al empleador calificar las faltas y su gravedad que servirán de sustento para terminar el contrato de trabajo por justa causa. Esto se hace en los contratos de trabajo, por ejemplo, o más comúnmente en el reglamento del trabajo y hasta en convenciones o pactos colectivos.
Capítulo 1: Aspectos generales
Fijadas las faltas y calificada la gravedad de esta forma, el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo con base a una de esas faltas, y el juez no tendrá facultades para entrar a calificar si en realidad dicha falta fue grave o no, de tal manera que una vez probada la ocurrencia de la falta, es poco lo que el trabajador pueda hacer. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia colombiana en sentencia 38855 del 28 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve, recoge y reitera una anterior jurisprudencia en el siguiente sentido:
Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la calificación de la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en los que se estipulan esas infracciones con dicho calificativo. Por ello, cualquier incumplimiento que se establezca en aquellos, implica una violación de lo dispuesto en esos actos, que si se califican de grave, constituye causa justa para fenecer el contrato; no puede, el juez unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la gravedad o no de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la omisión imputada sea la violación de las obligaciones especiales y prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo importante es que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas de graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella, produjo daño o beneficio para la entidad patronal.
Este criterio luce razonable puesto que se tiene dicho que lo acordado en un contrato es ley para las partes, y es claro que el trabajador conoce de antemano, o por lo menos debería conocer de antemano las faltas que tienen la capacidad de fenecer justificadamente el contrato. Sin duda que habrá casos en que se abuse de esta figura, pues hay empresas que califican como grave ciertas conductas que difícilmente pueden calificarse como graves de forma objetiva, pero aún en estos casos prima la calificación que se haya dado entre la partes sobre lo que pueda opinar el juez.
1.13 Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa La instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual permanente con los trabajadores de la empresa. Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad, puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la empresa.
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Como lo expuso el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de herramientas, e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento de trabajo, especialmente lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad. En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los circuitos cerrados de televisión, práctica muy extendida en casi todas las grandes empresas. Práctica que en muchos casos es recomendada o exigida, como en los bancos. Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar que las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben ser privados, como es el caso de los baños o los vestidores, pero sí es viable instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa, puesto que son espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar. En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso que los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación advertir a clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado servicio, serán grabados. Lo importante es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de que se le está filmando, puesto que de no informarlo, es equivalente a filmarlo sin su consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación legal que es preferible evitar.
1.14 Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras encaminadas a determinar si el trabajador está bajo los efectos del alcohol o de alguna droga o sustancia narcótica. ¿Es legal este tipo de pruebas? Si observamos las conductas que le están prohibidas al trabajador, encontramos que el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe al trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes, de modo que si el trabajador viola esta prohibición, el empleador debe de alguna forma implementar los mecanismos que le permitan verificar tal situación, por lo que se entiende que este tipo de pruebas serían válidas, pues de otra forma sería imposible identificar y probar una causa que la misma ley considera justa para la terminación unilateral del contrato de trabajo, como se desprende del numeral 6 del artículo 62 el Código Sustantivo del Trabajo.
Capítulo 1: Aspectos generales
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 202494 de julio 18 de 2008, manifestó que es posible y permisible que el empleador practique este tipo de pruebas:
«(…) Así las cosas y toda vez que la legislación laboral estableció como una causal justa para dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral por parte del empleador, el estado de embriaguez o el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia se ha ocupado de pronunciarse respecto a la forma de comprobarse tales conductas o comportamientos, señalando: “Terminación del contrato. Causal 6a. Consumo de estupefacientes por el trabajador. Prueba mediante testimonios.” En este aspecto también se equivocó el juzgador, pues el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo establece que en el proceso laboral son admisibles todos los medios de prueba previstos en la ley, “pero (que) la prueba pericial sólo tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”. Incurrió por ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de terminación unilateral del contrato de trabajo alegada por la hoy recurrente debió probarse con un ” dictamen médico” sobre el consumo por parte del demandante de “sustancias heroicas” o con un ” dictamen de laboratorio” sobre las sustancias que le fueron encontradas en su camarote y que en ese momento consumía, pues tampoco existe dentro del Código Procesal del Trabajo disposición que imponga al patrono – en su condición de tal o como litigante- la carga de probar con una determinada prueba el hecho de que el trabajador se encontraba bajo la influencia de narcóticos o de drogas enervantes”». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, Sentencia Octubre 4 de 1995. Exp. 7202]. De la anterior jurisprudencia es posible inferir que sí dentro de la ritualidad que imponen los procedimientos judiciales se permite emplear cualquiera de los medios de prueba establecidos en la ley con el fin de verificar la existencia de las conductas que motivan su escrito, entendería esta Oficina que iguales mecanismos pueden utilizar los empleadores, con el mismo fin, por lo tanto, podrían pactarse en el reglamento interno de trabajo el procedimiento a seguir para la práctica de los exámenes médicos o pruebas que determinen el estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia de bebidas alcohólicas o estupefacientes.»
No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir para practicarlas deberían estar contenidas en el reglamento de trabajo para revestirlas de mayor legalidad y así evitar posibles reclamaciones futuras del trabajador que eventualmente resulte despedido por esta situación.
1.15 ¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores? En aras de mantener algún control en la empresa consideramos que sí es posible implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no suponga afectar la intimidad del trabajador. La empresa dentro de la autonomía que tiene para definir las herramientas para mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede implementar
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requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de elementos y herramientas de propiedad de la empresa o de los demás trabajadores, o para impedir el ingreso de elementos que la empresa ha prohibido ingresar, pero siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la intimidad. La Corte Suprema de Justicia en muchas veces ha avalado la práctica de requisas o registros por parte de la empresa. A continuación se transcribe un extracto de una sentencia en la que se declara justificado el despido de un trabajador que se resistió a ser requisado por personal de auditoría de la empresa. En la parte pertinente dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de enero de 2001:
«Ello, por cuanto es irrebatible que la específica conducta endilgada a la trabajadora en el oficio en el que se le formularon los cargos (fl. 188), y por la cual se adelantó el trámite disciplinario convencional, que fue el haberse negado a la requisa solicitada por funcionarios de la demandada –no a la realizada por autoridades de la DIAN, lo cual carece de trascendencia en el caso–, acaeció en la realidad material, y la misma, contrario a lo que concluyó el Tribunal, implica una clara transgresión al numeral 1º del artículo 81 del reglamento interno de trabajo de la empleadora, como quiera que la negativa de la auxiliar de vuelo a someterse a la requisa que le fue inquirida por un miembro de la auditoría interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995, al finalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente desconocimiento de una orden e instrucción que de manera particular le impartió la empresa a través de uno de sus representantes, en ejercicio legítimo de su potestad de subordinación, emanada de la naturaleza del contrato laboral que entonces unía a las partes. Orden e instrucción concreta que válidamente podía impartir el empleador a la demandante para revisar su equipaje personal, no sólo con el objeto de salvaguardar su disciplina interna, con referencia a sus normas reglamentarias propias, sino también en procura de velar porque la ley no se transgrediera en las instalaciones de la empresa por parte de sus trabajadores, pues independientemente de las atribuciones legales de la DIAN en materia aduanera, que le permitían realizar al ente gubernamental su propia requisa en las instalaciones de aforo del Aeropuerto El Dorado, es indiscutible que la empresa de aviación aquí concernida también podía realizar una diligencia tal, como cualquier otro empleador, en perspectiva de la obligación especial que le impone el artículo 57 numeral 9 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en “cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes.”, y que inclusive reproduce su propio reglamento interno laboral en el numeral 14 de su artículo 80 (fl. 230 vto.)».
Se debe aclarar eso sí, que el registro o requisa no puede afectar la privacidad del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus prendas de vestir, o no se puede por ejemplo registrar su correo electrónico, que es un elemento privado, ni es correcto que la requisa incluya leer los mensajes de texto del celular, etc. Se recomienda que si la empresa implementa registros o requisas a sus trabajadores, incluya estas prácticas en el reglamento de trabajo para que tales prácticas tenga un sustento legal mucho más concreto.
Capítulo 1: Aspectos generales
1.16 Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de un contrato de trabajo o de servicios Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de trabajo o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su ejecución el trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quién pertenece la propiedad intelectual de la misma. El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema, norma que fue modificada por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011 conocida también como Plan de Desarrollo 2010-2014. La norma ha quedado de la siguiente forma:
«En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones».
En primer lugar vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y morales, entendiendo los primeros como los derechos a los beneficios económicos que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a que siempre se reconozca la autoría de la obra. En principio, los dos derechos pertenecen al trabajador que creó la obra. No obstante, la ley presume que tratándose de los derechos patrimoniales, se entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no ser que las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el contrato de trabajo o de servicios debe ser por escrito. Significa esto que si el contrato guarda silencio sobre los derechos patrimoniales de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales derechos pertenecen al empleador. Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos no se pueden ceder, enajenar o transferir a ningún título.
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1.17 El contrato de transacción en materia laboral El contrato de transacción es una de las formas de poner fin extrajudicialmente a las disputas relacionadas con los derechos derivados de una relación laboral. Entre el empleador y el trabajador se puede firmar un contrato de transacción que busque poner fin a una reclamación laboral presente o a una futura que pudiera existir. Empecemos por conocer los aspectos generales del contrato de transacción. Respecto a él dice el artículo 2469 del Código Civil colombiano:
«La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa».
De la redacción de la ley se desprende que la transacción tiene la calidad de contrato con las implicaciones que ello supone. Además, dicho contrato tiene la facultad o la capacidad de poner fin a un litigio presente o evitar el surgimiento de un conflicto futuro, en la medida en que las partes acuerdan renunciar a dicha posibilidad, todo esto, sin duda, con sujeción a los límites legales, como por ejemplo, en el caso laboral que nos ocupa, el límite impuesto por el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo que reza:
«Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles».
Quiere decir esto que en el contrato de transacción el trabajador no puede renunciar a derechos ciertos e indiscutibles, como es el caso de los derechos relacionados con la seguridad social, de modo que un contrato de transacción en ese sentido puede ser ineficaz en virtud del artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, respecto a las formas y solemnidades que se deben cumplir para que un contrato de transacción sea válido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades que no se trata de un contrato solemne (lo es excepcionalmente cuando la transacción implica bienes raíces), sino un contrato consensual, de modo que basta la voluntad de las partes para que el contrato se perfeccione, y dicho contrato podrá ser verbal o por escrito, en documento privado o público. Siendo un contrato consensual, la transacción no requiere la aprobación de una autoridad administrativa o judicial, excepto cuando existe ya un proceso laboral ordinario en curso, caso en el cual las partes deben presentar ante el juez el contrato de transacción firmado para que este lo reconozca e incorpore al proceso, y de ser el caso le ponga fin en los términos transados en el contrato, de modo en este
Capítulo 1: Aspectos generales
evento se puede hablar de que el contrato de transacción debe ser aprobado por el juez, pero se insiste que tal aprobación se hace necesaria sólo cuando ya hay un litigio en curso que requiere ser terminado con el contrato de transacción.
1.18 El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada El contrato de transacción contemplado por el artículo 2469 del Código Civil colombiano permite a las partes terminar un proceso judicial, pero dicho contrato ya no opera cuando existe una sentencia ejecutoriada. En materia laboral, el contrato de transacción debe sujetarse a lo dispuesto por el artículo 15 del código sustantivo de trabajo, y este afirma que sólo «Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles». En este orden de ideas, cuando hay una sentencia en firme, ejecutoriada, no se puede hablar de derechos inciertos y discutibles, pues ya hay un derecho reconocido en una sentencia definitiva, y por lo menos la Corte Constitucional ha entendido que en tales casos no procede ni la conciliación ni la transacción. En una de sus sentencias, la C-160 de 1999, la Corte Constitucional manifestó que:
«A juicio de la Corte, la conciliación no opera en los procesos ejecutivos, porque en razón de su naturaleza la conciliación busca crear una situación de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustracción de materia no se requiere cuando ya se posee un título ejecutivo del cual emana una obligación a cargo de éste que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prevé el art. 53 de la Constitución Política».
Y esto resulta apenas lógico, puesto que el contrato de transacción, por la misma definición que de él hace el artículo 2649 del Código Civil colombiano, tiene la vocación de terminar extrajudicialmente un litigio pendiente, y cuando hay una sentencia judicial ejecutoriada, pues sencilla y llanamente ya no hay un litigio pendiente qué transigir o transar, pues este ha finalizado con la ejecutoria de la sentencia y no queda más que la obligación cierta, certera e indiscutible que se debe irremediablemente cumplir.
1.19 La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de retiro al trabajador La empresa no le puede cobrar al trabajador los exámenes médicos que le realice ya sea el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos en el transcurso de la relación laboral.
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La razón de esa prohibición radica en que es una obligación del empleador realizar ese tipo de exámenes, obligación que por supuesto no puede trasladar al trabajador. La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exámenes es el artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo que desarrolla lo relacionado con la higiene y seguridad en el trabajo, también conocida como salud ocupacional. Por su parte el Decreto 614 de 1984 en su artículo 30, literal a, numeral 1, dice perentoriamente que las empresas deben:
«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, selección de personal, ubicación según aptitudes, cambios de ocupación, reingreso al trabajo y otras relacionadas con los riesgos para la salud de los operarios».
Adicionalmente, la Resolución 1016 de marzo 31 de 1989 del Ministerio del Trabajo, que desarrolla precisamente el artículo 30 del Decreto 614 de 1984 en su artículo 10, vuelve a insistir en que la empresa, en el marco de su programa de salud ocupacional debe:
«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores».
Esta resolución incluye taxativamente la obligación de practicar exámenes médicos cuando el trabajador se retira, obligación no contemplada expresamente en las otras normas aquí referidas. Debido a que se trata de una obligación legal del empleador, es apenas lógico entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato legal han de correr por su cuenta.
1.20 Trabajador debe ser oído antes de imponerle una sanción disciplinaria Si el trabajador comete una falta o viola alguna norma o regla de comportamiento debidamente incluida en el reglamente de trabajo, se le puede imponer una sanción disciplinaria, pero antes se le debe dar la oportunidad de presentar descargos, tal y como lo establece el artículo 2.2.1.1.7 del Decreto 1072 de 2015:
«Sanción disciplinaria al trabajador. Antes de aplicarse una sanción disciplinaria, el empleador debe oír al trabajador inculpado, directamente, y si éste es sindicalizado deberá estar asistido de dos (2) representantes de la organización sindical a que pertenezca. No producirá efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con violación de este trámite. »
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La intención de la norma es que se le garantice el derecho a la defensa y el debido proceso al trabajador. Tal observancia se debe llevar con absoluto arreglo a la ley so pena de invalidar o dejar sin efecto la sanción disciplinaria.
1.21 Indexación laboral La indexación laboral es una figura con la que se busca que el trabajador reciba el valor real de los conceptos que se le adeuda debido a que no fueron pagados oportunamente. El valor nominal de una deuda con el paso del tiempo se ve afectado por los efectos que sobre la capacidad adquisitiva del dinero tiene la inflación. Esa disminución del poder adquisitivo es compensada con la indexación de las deudas laborales a favor del trabajador. Por ejemplo, si el empleador, cuando despidió al trabajador en el 2011 le quedó debiendo la suma de $3.000.000, a 2015 esos $3.000.000 han perdido capacidad de compra, puesto que por efecto de la inflación son menos los productos y servicios que se pueden adquirir con ese dinero, de manera tal que si ese efecto no es corregido el trabajador sufre un detrimento. La indexación debe ser decretada por un juez y esta no tiene naturaleza sancionatoria, por cuanto no es una sanción ni una multa, es simplemente el procedimiento por el cual se actualiza el valor de la deuda a precios reales al momento de su pago. Es importante precisar que la indexación laboral es diferente a la sanción moratoria que contempla el artículo 65 del código sustantivo, y además de ser diferentes son incompatibles. Para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia es incompatible la indexación con la sanción moratoria, y como esta última no siempre es aplicable, sino cuando se comprueba la mala fe del empleador, entonces se podría aplicar la segunda como medida de compensación por la pérdida que sufre el trabajador como consecuencia al pago retardado de los dineros a que tiene derecho. Por ejemplo, en una de las primeras sentencias que fijó esta línea jurisprudencial (4645 del 20 de mayo de 1992), la Sala Laboral dijo que “Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida”.
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Es evidente que si al trabajador no se le paga oportunamente los valores a que tiene derecho, se genera un perjuicio que debe ser resarcido de alguna forma, ya sea mediante una sanción moratoria, o por lo menos mediante una actualización al valor real del dinero al momento del pago definitivo.
1.22 Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación del contrato de trabajo Existe cierta confusión respecto a lo que se debe hacer con las comisiones por venta y recaudo acordadas con el trabajador luego de que termina el contrato de trabajo. Se afirma que la remuneración del trabajador, cualquiera que sea la forma en que se acordó, es la contraprestación directa del servicio que este presta al empleador, de manera tal que una vez el trabajador ha prestado el servicio para el cual fue contratado, tiene derecho a la remuneración que fue pactada, en este caso la comisión. Si el trabajador fue contratado para vender, una vez la venta se concreta nace el derecho a la remuneración respectiva. Algunos empleadores tienen por costumbre no pagar las comisiones por ventas realizadas en vigencia del contrato de trabajo pero recaudadas luego de la terminación del mismo, lo cual no es legal, y cualquier cláusula que así lo considere será ineficaz. Ahora, cuando se trata de comisiones por recaudo, es natural que si el recaudo se hizo luego de la terminación del contrato de trabajo, no hay lugar la comisión por cuanto la laboral del trabajador era recaudar y no lo hizo debido a su desvinculación de la empresa. Para clarificar este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha agosto 14 de 2012, radicación n°. 37192 con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas:
«Al contrario, en la referida providencia sobre la cual ésta pretendió edificar las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por la Corte fue que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa eran las comisiones por ventas– y otra las comisiones por recaudo–, por manera que, cuando el trabajador recibía comisiones por recaudo– y éstos “no se efectúan personalmente por éste como consecuencia de la terminación, justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por decisión patronal o del trabajador no hay lugar a comisión alguna porque, se repite, éstas como elemento integrante del salario constituyen retribución del servicio personal” (Corte Suprema, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de junio de 1989, radicación 2962), pero, “muy distinto es el caso de las ventas que, realizadas en vigencia del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono después de que éste ha terminado porque en ese caso, como claramente lo tiene definido la Sala, el trabajador debe recibir la comisión correspondiente”.»
Capítulo 1: Aspectos generales
El problema surge cuando la remuneración pactada incluye vender y recaudar, es decir que el mismo trabajador debe vender y recaudar el valor de la venta y se pacta una sola comisión por los dos conceptos, caso en el cual, en nuestro criterio, se debe determinar una proporción de la comisión porque el trabajo realizado para concretar la venta debe ser remunerado por cuanto fue un servicio prestado a favor del empleador. Lo justo sería entonces que se reconozca por ejemplo un 50% de la comisión.
1.23 Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no constituyen confesión ni constituyen prueba alguna Cuando se desarrolla una conciliación laboral las partes pueden hacer afirmaciones, ofertas y contraofertas que luego no se convierten en confesión o prueba en contra de quien las hizo en el caso en que la conciliación fracase y las partes se vayan a juicio. Por ejemplo, puede suceder que en la conciliación el empleador proponga al empleado reconocer un sueldo mensual de $1.200.000, lo que no se puede interpretar como una confesión de que ese era el sueldo pactado al iniciar el contrato, y mucho menos esa afirmación se puede utilizar como una prueba de que en realidad ese era el sueldo, y así lo ha hecho saber la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en varias sentencias, entre ella la 37936 del 3 de noviembre de 2010 con ponencia del magistrado Francisco Javier Ricaurte:
“Ahora bien, la posición de la Sala en torno a la acusación planteada por la censura, se encuentra contenida en la sentencia del 26 de mayo de 2000, radicación 13400, en que se apoya la acusación, y en la que claramente se define que no constituyen confesión, ni pueden ser esgrimidas como tal, las afirmaciones hechas por las partes durante una audiencia de conciliación, dentro del juego de las ofertas y contrapropuestas, sobre los hechos y razones que fundamentan sus distintas posiciones para reclamar o rechazar un determinado derecho, pues, de otro modo, se haría imposible toda negociación ante el temor suscitado entre las partes de comprometer su reclamación o excepción, en caso de no lograrse acuerdo.”
Es importante que lo anterior quede claro porque en la medida en que el empleador tenga la certeza de que “lo que se diga en la conciliación no será utilizado en su contra en caso de llegar a juicio”, se facilita el proceso de conciliación, lo que en efecto debes ser así, puesto que la conciliación se realiza con la intención de evitar un juicio, y con ese propósito las partes pueden aceptar más de lo que consideran justo o en derecho precisamente para evitarse los costos de un juicio. Seguramente un empleador puede considerar adecuado ofrecer $100.000 más de sueldo al trabajador para que este desista de iniciar un proceso laboral que costará más que esos $100.000, pero ello no significa que el empleador le estuviera “tumbando” al trabajador esos $100.000.
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Capítulo 2
Contrato de trabajo
El contrato de trabajo es un contrato en el que una persona natural se pone de acuerdo con otra persona natural, o con una persona jurídica, para ejecutar una labor mediante la continua subordinación, a cambio de una remuneración o salario. Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:
«Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario».
En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de pagar un salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo, que bien puede ser verbal o escrito. El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos constitutivos del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de trabajo para alegar su existencia.
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El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendrá la misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades especiales para su validez, basta un simple acuerdo de voluntades. El contrato de trabajo que se pacte verbalmente se entenderá que es a término indefinido, de modo que el contrato de trabajo a término fijo siempre tendrá que ser por escrito.
2.1 Elementos del contrato de trabajo Nuestra legislación laboral se ha ocupado de definir claramente cuáles son los elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia de ellos significará inexorablemente que estaremos frente a un contrato de trabajo, sin importar como se le haya llamado en el momento de su elaboración y aceptación. Al respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c) Un salario como retribución del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».
En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes: actividad personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario. Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la prestación del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el trabajador contratado. Si el contrato de trabajo se firmó con determinada persona, será esa persona y no otra quien tiene que desarrollar las actividades contempladas en el contrato. El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la obligación del trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador. La continuada subordinación a que se refiere la ley no es otra cosa que la facultad que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de su empleado, según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados en el contrato de trabajo. La
Capítulo 2: Contrato de trabajo
subordinación es la obligación que tiene el trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador. El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe el trabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como salario. Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la subordinación, y en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación laboral en caso de que no existiese un contrato de trabajo. Es bien conocido que muchos empleadores suelen recurrir a la contratación por servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que contempla la legislación laboral, lo cual no está permitido por la ley, y es por eso que la misma ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia de los tres elementos del contrato de trabajo será suficiente para considerar que existe una relación laboral sin importar la denominación que se le haya dado. En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en su ejecución se configuran los tres elementos señalados, estaremos frente a un verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.
2.2 La subordinación laboral se presume La subordinación laboral, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo se presume, esto es, que no debe probarse por parte del trabajador que la alega, sino que debe ser desvirtuada por el empleador o contratante que la niega. Esto en razón a lo que de forma expresa dispone el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo cuando dice que «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», norma que también ha llevado a considerar que el elemento de la subordinación se encuentra presente en la prestación personal del servicio, por lo que también se presume [la negrilla es del autor]. Respecto al alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2005, expediente 24476, manifestó:
«Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación».
Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe probar más que la prestación personal del trabajo y la remuneración, dos de los tres
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elementos del contrato de trabajo; el tercer elemento y último, esto es, la continuada subordinación, se presume derivada necesariamente de la existencia de la prestación personal del servicio. En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prestó personalmente un determinado servicio, la subordinación está presumida a su favor quedando la carga de la prueba en hombros del empleador quien deberá desvirtuar la existencia de tal subordinación.
2.3 Presunción de la existencia de una relación laboral Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio espacio. Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las empresas contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no con un contrato de trabajo; esto como un mecanismo para disminuir los costos de nómina que suponen un costo representativo, y utilizando el contrato de servicios las empresas se evitan tener que pagar prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo cual naturalmente que va en detrimento de los intereses del trabajador. Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que este tipo de maniobras no se ajustan a la ley, y además son completamente ineficaces a la hora de una reclamación por parte del trabajador. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2006 expuso lo siguiente:
«En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociado no se les puede aplicar la legislación laboral prevista para los trabajadores dependientes, ya que, “no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente”, pues además de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus propias reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos. No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajo asociado contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato de aquella, en los que sí es aplicable la legislación laboral vigente. Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación laboral vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Constitución Política), concurren los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
Capítulo 2: Contrato de trabajo
Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, estimó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades”1, por ende, sí de los hechos se demuestra que la actividad desempeñada por una persona se hizo bajo subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la “existencia de una evidente relación laboral”. En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte consideró que la “relación de trabajo dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando obligaciones y derechos para las partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a la persona del trabajador”2. Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el elemento esencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo es la subordinación, pues “No pueden darse relaciones de trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es decir sin aquel elemento de subordinación en el cual justamente los juristas ven la señal inconfundible del contrato de trabajo”3. Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corporación manifestó con relación al citado principio, que su fin es “determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios”4. De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo es “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo son: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento,
1
Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
2
Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
3 Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley. Opinión citada por Antonio Cerón del Hiero en El trabajo, el derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike Página 55 4 Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de 2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de 2003.
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en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y c. Un salario como retribución del servicio”5. Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquel”6. Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores. Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y “no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”7. De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya dispuesto que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”, con lo cual la ley le está otorgando primacía legal a la realidad de la prestación de un servicio personal sobre las formalidades. Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia de constitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación “sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente”8. En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53, CP.), tendrá que examinar el “conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción”9.
5 Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo. 6 Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y
C-934 de 2004.
7 Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo. 8 [8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 9 Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.
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Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad en las relaciones laborales tiene como fin garantizar los derechos de los trabajadores y determinar la situación real en que se encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades. Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de trabajo, sin que deje de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo anterior es lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por ende, al trabajador sólo le bastará con acreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se prestó bajo subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración, para lo cual no es suficiente la exhibición del respectivo contrato»10.
Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo como contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado que cualquier relación en la que se configuren los tres elementos del contrato de trabajo, constituirá una relación laboral sin importar cómo se la ha llamado, o que figura se ha invocado al momento de formalizarlo. De nada servirá firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato lo que está haciendo es camuflar una relación laboral. Ese contrato de servicios carece de toda validez y primará la realidad sobre cualquier documento que intente demostrar lo contrario. De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24 contempla que se presume que toda relación de trabajo personal estará regida por un contrato de trabajo.
2.4 Contrato de trabajo realidad El contrato de trabajo realidad es aquel contrato que la ley presume como existente, y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador. Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en cualquier caso tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre el trabajador y el empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni verbal ni escrito, sino que se recurre a otro tipo de figura como el contrato de servicios.
10 Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posición reiterada en las sentencias T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-890 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería, T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
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El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condicionespropias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad. No importa como se ha llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. El contrato realidad nace de la misma Constitución Nacional cuando en su artículo 53 reza:
«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Negrilla del autor].
La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad, más exactamente en el artículo 24 del código sustantivo que reza lo siguiente:
«Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. También el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando expresa: (…) 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».
La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que importa es lo que realmente suceda en una relación contractual entre las partes, de modo que de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios para ocultar o disfrazar una relación laboral, puesto que la realidad será la que se impondrá en caso de una reclamación judicial por parte del empleado.
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2.5 Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o de servicios le corresponde al juez laboral Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observación de la realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio firmado entre las partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, definirlo corresponde a un juez laboral. Es por ello que resulta tan difícil que en Colombia un trabajador con escasos recursos pueda resistirse a la práctica generalizada (aprobada socialmente y hasta patrocinada por el mismo Estado) de camuflar contratos de trabajo con contratos de servicios mal remunerados para bajar costos laborales. Una alegato con el empleador, por muy bien argumentado que este sea, de poco sirve para cambiar el camino de la relación contractual que intencional y conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco servirá de mucho intentar dilucidar el asunto en una oficina del Ministerio del Trabajo, máxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas ocasiones ni la voluntad necesaria para intentar combatir tan populares prácticas. Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le confiere a ley no tendrá otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que requiere tiempo y recursos, y que para colmo de males, no es garantizada, pues ya sea por razones técnicas en el planteamiento de las demandas o por influencias propias de un Estado corrupto en su estructura misma, en muchos casos estas demandas terminan siendo desfavorables al trabajador. Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y mañoso, con toda seguridad continúe con su política de contratación de personal que, aunque riesgosa, por las estadísticas de gestión de nuestra justicia, no parece representar un gran riesgo real para los intereses del empleador. Las probabilidades le favorecen y le estimulan.
2.6 Concurrencia de contratos de trabajo La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato de trabajo con más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le aplicarán las normas que le son propias; esto según el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este Código».
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De acuerdo con lo anterior, el contrato será considerado de forma individual y en todos se debe dar cabal cumplimiento tanto a los deberes como a los derechos derivados de los mismos. Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las empresas deberá pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deberá hacer los respectivos aportes parafiscales cuando a ello hubiere lugar. En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar a seguridad social de forma independiente pero a la misma EPS, fondo de pensión y fondo de cesantías, sin olvidar que en el caso de seguridad social, el aporte no se puede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo. La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se firme un contrato con una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto con fundamento al artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».
En el caso en que un trabajador preste sus servicios a más empleadores es importante que en la redacción de los contratos se tenga presente esta situación, puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores le impedirá, por ejemplo, trabajar horas extras o suplementarias.
2.7 Capacidad para contratar Para que pueda existir un contrato de trabajo las dos partes deben tener capacidad jurídica para contratar, esto es, tener capacidad para asumir obligaciones y exigir derechos. El artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que toda persona mayor de 18 años tiene capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo. Respecto a los menores de edad, es decir, las personas menores de 18 años, podrán contratar con la previa autorización del Ministerio del Trabajo o de la primera autoridad local, a solicitud de los padres o del defensor de familia. Al respecto dice el artículo 238 del Código del Menor:
«Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector del trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia. Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros
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de enseñanza. Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo, con las limitaciones previstas en el presente código».
Este artículo fue demandado ante la Corte quien consideró inconstitucional la parte subrayada en sentencia C-170 del 2004. En ningún caso un menor de 12 años podrá celebrar un contrato de trabajo, y por consiguiente se supone que no debe trabajar y menos obligársele a ello. Si una empresa emplea a un menor de edad sin la respectiva autorización, se verá sometido a lo expuesto por el artículo 31 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de trabajo con un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior, el presunto patrono está sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo funcionario del trabajo puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la cesación de la relación y sancionar al patrono con multas».
El Código del Menor faculta y ordena al Ministerio del Trabajo visitar a las empresas para verificar la existencia de menores de edad trabajando, y de ser así, verificar si están o no dando cumplimiento a la ley.
2.8 Modalidades del contrato de trabajo El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no requiere de formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser presentado ante notario o firmado por testigos. Es suficiente con la voluntad y el acuerdo entre las partes. Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artículo 38 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos: 1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; 2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen su pago; 3) La duración del contrato».
Sobre el contrato de trabajo escrito dice el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo:
«El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; está exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláu-
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sulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identificación y domicilio de las partes; el lugar y fecha de su celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de prestarse el servicio; la naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y de alimentación como parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación».
Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito debido a que de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes en un futuro, es importante contar con elementos de prueba idóneos, que en ese caso es el contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una reclamación judicial cuando sólo se tiene la palabra como prueba.
2.9 ¿Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algún riesgo de que el trabajador demande por el primer contrato? Existen empresas que tienen una forma particular “de poner a prueba” a sus trabajadores y lo hacen vinculándolos primero por contrato de servicios y luego, si están satisfechos con el trabajador, le cambian el tipo de contrato a contrato de trabajo. ¿En ese caso existe el riesgo de que el trabajador demande a la empresa para que el primer contrato de servicios le sea reconocido como de trabajo? Naturalmente que existe el riesgo de una reclamación en ese sentido, y si las condiciones y supuestos fácticos en que se desarrolló el contrato inicial de servicios permite al juez concluir que en realidad se trataba de un contrato laboral, la empresa será condenada a reconocerle las prestaciones económicas propias de una relación laboral. No obstante se aclara que el mero cambio de modalidad de contrato no implica que el contrato de servicios inicial necesariamente se deba calificar como un contrato de trabajo realidad, y así se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 19475 de febrero 19 de 2013, con ponencia del magistrado Carlos Isaac Nader:
“Cabe agregar a lo ya explicado que resulta descabellada la tesis del recurrente en el sentido de sostener que el solo hecho de asignar a la misma persona la ejecución de actividades similares en períodos diferentes y sucesivos, mediante formas de contratación distintas (una, la inicial, independiente y otra, la siguiente, subordinada), implica necesariamente que prevalece la segunda y que por ende la inicial era simulada, porque el elemento que permite distinguir una forma de contratación de otra no puede radicar únicamente los quehaceres que se realizan, sino el entorno general de la relación, como antes se vio, y desde esa perspectiva bien puede ocurrir, como en verdad aquí ha acontecido, que las mismas tareas se ejecuten bajo esquemas contractuales distintos, sin que ello implique fraude o simulación en una de las relaciones.”
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Así las cosas, quien recurre a vincular a sus nuevos trabajadores mediante un contrato de servicios para luego cambiarlo a contrato de trabajo, debe tener especial cuidado en la forma en que redacta el contrato de servicios, y muy especialmente, en la forma en que el contrato se ejecuta para prevenir este tipo de situaciones. Si el trabajador se contrata mediante servicios, el desarrollo de ese contrato debe ser acorde a ese tipo de contrato, y si quiere mayor control y subordinación del empleado, entonces lo recomendable es iniciar con un contrato de trabajo como lo exige la ley.
2.10 Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo, en un contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración, el lugar de trabajo, la duración del contrato, etc. Como ya se mencionó, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras cláusulas en el contrato de acuerdo a las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo a desarrollar, pero esas cláusulas no pueden en ningún momento afectar los derechos mínimos del trabajador consagrados por la legislación laboral, pues de incluirse una cláusula en ese sentido no tendrá validez alguna. En un contrato de trabajo se llaman cláusulas ineficaces aquellas que desmejoran los beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las convenciones o en los fallos arbitrales. Por ejemplo, será ineficaz toda cláusula pactada en la que el trabajador renuncie al pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, etc. No es posible pactar en el contrato de trabajo la renuncia del trabajador a la seguridad social, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una convención colectiva o en un fallo arbitral. Será ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una remuneración inferior al salario mínimo. No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un monto inferior a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%, práctica que es muy común en nuestro medio. Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo».
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Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla:
«Cláusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente».
De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la siguiente cláusula como ineficaz:
«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su patrono, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno».
Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento de trabajo, dice el artículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Cláusulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador».
Obsérvese que ni el contrato de trabajo ni el reglamento del trabajo pueden incluir aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos del trabajador. Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o no incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que afecte los derechos mínimos del trabajador, esta cláusula será ineficaz de pleno derecho, por tanto no surtirá ningún efecto legal, y no será más que una prueba en contra del empleador y a favor del trabajador que en un futuro le permitirá exigir retroactivamente un derecho que ha sido afectado por una cláusula ineficaz.
2.11 Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia estudios del trabajador Algunas empresas deciden financiar los estudios de sus trabajadores con el fin de mejorar sus competencias y así proveerse de personal altamente calificado que le permita mejorar su productividad. Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legítimamente espera recuperar, de allí que en el contrato de trabajo se incluya una cláusula de per-
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manencia mínima del trabajador en la empresa que le garantice el retorno de la inversión. Es evidente que la empresa requiere de un tiempo mínimo para recuperar el dinero invertido en el trabajador, y en ese sentido, es válida y justificada la cláusula de permanencia. Ahora, la legislación si bien no contempla este tipo de cláusulas, no las prohíbe; lo que prohíbe son las cláusulas que afecten las garantías mínimas contempladas por la legislación laboral, y es evidente que una cláusula de permanencia en la empresa en virtud de una elevada inversión realizada por esta en beneficio del trabajador, no está desmejorando los derechos del trabajador, sino que por el contrario, los está potenciando. No obstante lo anterior, el trabajador tiene el derecho de terminar el contrato de trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa para hacerlo, y es un derecho que no se le puede coartar, pero en ese caso, se puede pactar también el pago de una indemnización a la empresa. Recordemos que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo actualmente no contempla que el trabajador deba pagar ninguna indemnización si termina el contrato sin justa causa, pero, según nuestra opinión, deja abierta la posibilidad de que tal indemnización se pacte contractualmente:
«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente».
En consecuencia, es válido que se pacte una cláusula de permanencia mínima del trabajador, y que de incumplirse tal cláusula, se pacte una indemnización. Esto apenas resulta lógico. Si el trabajador luego de conseguir su título académico, en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por ejemplo), o para sí mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo invertido, e incluso exija el pago de alguna indemnización, pues no olvidemos que toda inversión lleva inmerso un costo de oportunidad que es susceptible de cuantificar y que la empresa asume al invertir en la formación del trabajador.
2.12 Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del contrato de trabajo La cláusula de exclusividad consiste en que el trabajador no puede trabajar para otra empresa, pero dicha limitación o impedimento opera únicamente cuando el
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contrato está vigente, de modo que tal prohibición desaparece una vez se termina la relación laboral. El artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes que se pacte en el contrato de trabajo que el trabajador sólo puede prestar sus servicios al contratante:
«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».
Pero a su vez el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe pactar que tal restricción se extienda más allá de la vigencia del contrato de trabajo:
«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno».
Como se observa, una cláusula de este tipo será ineficaz de pleno derecho, pues la ley de forma expresa contempla que no tendrá efecto alguno. Sin duda esta norma de alguna forma puede comprometer cierta información privilegiada y confidencial que puede quedar en manos de la competencia cuando esta decida llevarse los empleados. Una razón de peso para tratar de retener a ciertos empleados que han tenido acceso a información o experiencia que no se quiere dejar en manos de la competencia.
2.13 Duración del contrato de trabajo El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por un tiempo indefinido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio».
De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, a término indefinido, por labor u obra, y ocasional. 2.13.1 Contrato de trabajo a término fijo El contrato de trabajo a término fijo está contemplado en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.
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1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra, su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea».
En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a término fijo no puede ser superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo contrato de trabajo verbal se entenderá que es a término indefinido. En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar indefinidamente sin que por ello se convierta en un contrato a término indefinido. Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez que se termine se puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento que se puede repetir infinidad de veces sin que tal hecho sea una razón para considerar que el contrato de trabajo se ha vuelto indefinido. Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden renovar por el mismo período hasta por tres veces; a la cuarta vez que se renueve, el período no puede ser inferior a un año. Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar por tres períodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente renovación no podrá ser inferior a una duración de un año. Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término fijo el trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado, sin importar que éste sea de un mes o una semana. Esto con fundamento al parágrafo del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.13.2 Renovación del contrato de trabajo a término fijo Todo contrato de trabajo a término fijo es susceptible de ser renovado una vez haya expirado el tiempo de duración pactado. Según el artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo el contrato de trabajo a término fijo tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años.
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Si terminado el contrato de trabajo ninguna de las partes informó a la otra con 30 días de anticipación a la finalización del contrato, su intención de no renovar el contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un período igual al precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento sucederá indefinidamente hasta tanto una de las partes expresamente manifiesta a la otra el deseo de no continuar más el contrato, intención que debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la finalización del contrato, como ya se anotó. Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato deba hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para efectos de poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial. El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término indefinido, puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del contrato hasta por un período igual al que se terminó, mas no contempla que por tal circunstancia [la no notificación con 30 días de anticipación] se convierta en indefinido. Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, sólo es dable renovar el contrato por términos iguales o inferiores al inicialmente pactado, hasta por tres períodos, y a partir de allí la renovación no puede ser inferior a 1 año. La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término fijo, es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por la ley, la intención de no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica con los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, nace la obligación ineludible de renovar el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el anterior contrato que causó tal hecho. La notificación se debe hacer con mínimo 30 días de anticipación; si se hace con 29 o menos días antes de la finalización del tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de renovar el contrato. No obstante a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo a término fijo faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado, en algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es importante evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de proceder en cualquier sentido. 2.13.3 Forma de contabilizar los días de preaviso para no renovar un contrato de trabajo
Para que se pueda finalizar felizmente un contrato de trabajo a término fijo se debe notificar a la otra parte con una antelación no inferior a 30 días calendario
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antes de le fecha de expiración pactada, de lo contrario procederá la renovación automática que se supone será por el mismo tiempo y en las mismas condiciones. Esos 30 días calendario se deben contabilizar correctamente para no correr el riesgo de entregar la notificación en forma extemporánea cuando ya ha surtido efecto la renovación automática consagrada por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. En primer lugar transcribiremos lo que dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente».
Cómo la ley no dice nada respecto a si son días hábiles o no, se entiende que son días calendario, y como el plazo está dado en días, se debe contar día a día, no como un mes. Adicionalmente, los 30 días se cuentan desde el día en que se notifica el preaviso hasta el día antes de la fecha de finalización del contrato que se haya pactado. Al respecto manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero de 1990, radicación número 3613:
«Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vínculo, simplemente habrá de verificarse la respectiva manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo subordinado, por consagración contractual, termina el primero de mayo, como aquí ocurre, para que no opere la tácita reconducción que consagra la norma citada, es menester que con exclusión de ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde aquel en que se cumpla el aviso».
La misma Corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo:
«Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la comunicación de la no prórroga, y el día antes del vencimiento del plazo estipulado, se encuentra que en efecto, el preaviso se dio con treinta días de antelación, lo que abre paso a que se conceda la protección invocada por la parte actora, pues en realidad el Tribunal cometió un yerro patente al contabilizar como de un mes, el plazo de 30 días de que trata el artículo el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en días, el cual se debe contabilizar en días, uno a uno».
Y más adelante señaló:
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«Así las cosas, el preaviso comunicado al empleado, el día 13 de diciembre de 2000 cumplió dicha exigencia, pues hay que tenerse en cuenta que de esa fecha, esto es, del 13 de diciembre, al 11 de enero de 2000 (día previo al del vencimiento del plazo), se cuentan 30 días».
Según lo anterior, la recomendación es tener claro que el plazo contenido por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo se debe contar por días, nunca por un mes, máxime si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 días, que de ser tomados así, en algunos casos no se cumpliría con los 30 días que de forma expresa contempla la ley. El otro punto a tener claro es que el día en que se entrega al trabajador el preaviso se cuenta como el primer día, y el día 30 será el día anterior al día en que finaliza el contrato de trabajo. Por ejemplo, si el contrato de trabajo finaliza el 20 de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de suerte que si la notificación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de agosto habrán transcurrido sólo 29 días, por lo que no se cumple el término fijado por la norma para que no opere la renovación automática. La notificación se tendría que haber hecho el 21 de agosto o antes pues con ello la antelación sería de 30 días o más. 2.13.4 ¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un año? Según el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año se podrá renovar por un período igual o inferior hasta por tres veces; las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un año:
«(…) 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. (…)».
Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo de las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo. Primer contrato. Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga]. Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga]. Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga]. Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por período de un año y así sucesivamente].
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El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una duración inferior a un año, se entenderá renovado por un período de un año. Esto debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las partes que contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ineficaz de pleno derecho.
2.14 ¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a término fijo es renovado por un periodo inferior a un año cuando la renovación debió ser de un año? El numeral 3 del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo señala que los contratos a término fijo inferiores a un año sólo se pueden prorrogar hasta por tres periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales la prórroga debe ser como mínimo de un año, luego, ¿qué pasa si la cuarta prórroga se hace por 6 meses cuando debió ser por un año? Tratándose de contratos de trabajo inferiores a un año, la cuarta prórroga debe ser de por lo menos un año, así lo establece la ley de forma clara y precisa, de manera tal que si el empleador opta por hacer una prórroga por una duración inferior a la ordenada por la ley, dicha decisión se entenderá como no escrita y se aplicará lo que la ley dispuso para ese caso particular. En nuestro criterio, en este caso prima la ley sobre lo que acuerden las partes entre sí, de manera tal que para efectos legales la prórroga se considerará como si hubiera sido de un año. Esta situación tiene algunas consecuencias como que se pueda generar una terminación anticipada del contrato de trabajo lo que supondría el pago de la respectiva indemnización. Por ejemplo, debiendo ser la prórroga por una año como lo ordena la ley y sólo se realizó por 6 meses, si al cabo de ese tiempo el empleador decide prescindir del trabajador, se puede configurar perfectamente una terminación anticipada del contrato sin justa casusa, porque, se repite, para la ley el contrato era de un año. En algunos casos la ley no concedió autonomía a las partes para que regulen a su antojo las condiciones de una relación laboral, y si lo hicieren en inobservancia de la ley, esta prevalecerá sobre cualquier acuerdo particular, considerando por supuesto que la parte afectada ha de exigir el derecho transgredido.
2.15 Continuidad laboral La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado no es contemplada por el código laboral. La continuidad laboral es una figura que rige para los empleados públicos, contemplada en el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 10:
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«Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2° de este decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad».
Es tan cierto que el código laboral no dice nada de la continuidad laboral, que se ocupó de aclarar este término que en varios artículos menciona:
«Artículo 273. Noción de continuidad. La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo si no a la actividad o profesión de que se trate».
Es claro entonces que el Código Sustantivo del Trabajo en ninguna parte menciona nada sobre la continuidad laboral. Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas situaciones el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad laboral, cuando se prueba que en la realidad ha existido una única relación jurídica, a pesar de que se hayan firmado varios contratos. 2.15.1 ¿Qué significa entonces la continuidad laboral? La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen varios contratos de trabajo sucesivos se entenderá que ha existido una sola relación o vinculación jurídica, que será la que se tenga en cuenta para los efectos pertinentes, como es la liquidación de una indemnización por despido injustificado. Esa situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la costumbre de terminarle un contrato de trabajo al empleado y pasados 15 días firmarle un nuevo contrato, con el objetivo que no exista continuidad laboral. No sobra repetir que el Código Sustantivo del Trabajo nada habla de la continuidad laboral, y por consiguiente nada habla de los días que deben transcurrir para firmar un nuevo contrato de trabajo, por lo que los 15 días se han convertido en un mandato de la costumbre. Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
«Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único. “Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la relación laboral no se interrumpió”. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones, porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones
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laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias». (CSJ, Cas.laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de 2008 del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)].
De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos sucesivos, y los dos contratos tienen el mismo objeto, en esencia son de la misma naturaleza, se considera que existe continuidad laboral. Se interpreta también de esta jurisprudencia que si se firman dos contratos sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos y no se puede hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos independientes y por consiguiente no tiene objeto esperar un día o quince para firmar el nuevo contrato. 2.15.2 Solución de no continuidad o sin solución de continuidad en el contrato de trabajo Cuando se habla de solución de continuidad en materia laboral, se ha de entender que existe una interrupción, un espacio, un vacío, o en otras palabras, que entre una relación laboral y otra existió un lapso de tiempo en que no hubo vinculación jurídica alguna. Cuando se habla de “solución de no continuidad”, o “sin solución de continuidad”, estamos ante una ficción legal en la que el juez o la ley considera que a pesar de haber existido una interrupción en el vínculo laboral se considera como una única relación, ininterrumpida, como si no se hubiera presentado rompimiento alguno. Supongamos que un trabajador fue despedido ilegalmente el 20 de enero de 2012 y por orden judicial es reintegrado el 20 de enero de 2013, y además el juez ha declarado la relación laboral sin solución de continuidad. Significa esto que si bien el vínculo laboral entre la empresa y el trabajador se interrumpió, desapareció el 20 de enero de 2012 y se reanudó un año después, para la ley, el vínculo jurídico siempre estuvo vigente, lo que tendrá como consecuencia para la empresa tener pagar salarios, prestaciones sociales y la seguridad social dejados de pagar al trabajador durante un año como consecuencia de despido ilegal. Es decir que para la ley el trabajador debe ser indemnizado y remunerado como si el contrato de trabajo nunca se hubiere terminado. Se habla de una ficción jurídica puesto que la realidad es que el trabajador fue desvinculado de la empresa, de modo que durante un año no prestó sus servicios a la empresa, y esa es la única realidad, pero luego la ley para efectos indemnizatorios supone que tal interrupción no existió.
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2.15.3 Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un contrato de trabajo Cuando una orden judicial declara la no existencia de la solución de continuidad se generan algunas consecuencias para el empleador al que se le ha ordenado reintegrar al trabajador luego de haberlo despedido ilegalmente. Cuando un juez declara que no existió solución de continuidad en el contrato de trabajo, significa que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se hubiera dado por terminado el contrato, por tanto, aun cuando el trabajador hubiere dejado de prestar sus servicios por un tiempo determinado, para efectos legales se considera que el contrato de trabajo siempre estuvo vigente, con las consecuencias que ello supone. Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre de 1994, radicación 6854, expuso:
«La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito. (…) Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un trabajador en el entendimiento de que la relación laboral no ha tenido solución de continuidad, debe restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontraría de no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que permaneció cesante por la decisión ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente el servicio».
Ello significa que el empleador tendrá que pagar al trabajador los salarios que dejó de percibir, considerando la incidencia que estos tienen respecto a las prestaciones sociales y la seguridad social, por tanto habrá que pagar además del salario, las prestaciones sociales y las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, especialmente al sistema de pensiones, donde más se ha perjudicado al trabajador por su despido injustificado y/o ilegal.
2.16 Estabilidad laboral reforzada A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la renovación del contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado que en algunos casos opera el principio de la estabilidad laboral reforzada, principio según el cual es obligatorio renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada o a un empleado discapacitado, o cuando los hechos que llevaron a firmar el contrato de
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trabajo aún subsisten y no existe una causa justificada para prescindir de los servicios del trabajador. Nuestra Constitución Política [Art. 53] ordena que el Estado y la ley debe propender por la estabilidad laboral del trabajador colombiano. Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la estabilidad laboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en casos muy particulares que puedan afectar gravemente algunos derechos fundamentales del trabajador, en especial de aquellos que implican alguna limitación física o mental. Este principio ha adquirido más importancia por ejemplo en la mujer que se encuentra en estado de embarazo o en los directivos de los sindicatos, casos en los cuales, según el principio de estabilidad laboral reforzada, para despedir estos empleados no es suficiente con la existencia de las justas causas contempladas por la ley laboral. Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada, ha dicho la Corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:
«En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar».
La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación de la estabilidad laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización económica no es suficiente para garantizar tal estabilidad; así dejó constancia en la misma sentencia ya referida:
«El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo».
Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido despedida en estado de embarazo o en su período de lactancia, ordena su reintegro.
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Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección especial, puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin antes haber sido levantado el fuero por un juez. Al respecto dice el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo».
La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja frente a otros trabajadores. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000:
«Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica».
Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades, no se le puede despedir, puesto que el empleador debe garantizarle la recuperación y ocupación si esto es posible. En consecuencia, si bien el empleador o empresa pueden decidir no continuar con un contrato de trabajo a término fijo, en estos casos especiales les asiste la obligación de renovarlo una vez termine, puesto que de no hacerlo, el empleado afectado podrá iniciar una acción judicial, y con la abundante jurisprudencia que hay a favor de estos casos particulares, es muy seguro que el empleado encuentre una respuesta positiva de parte de la justicia laboral. 2.16.1 Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada Muchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo y cuando esto sucede, deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de trabajo, si es que este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo o en el período de lactancia.
Capítulo 2: Contrato de trabajo
Sin embargo, el empleador olvida que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 del 30 de junio de 2011 prohíbe despedir una mujer en estado de embarazo:
«Prohibición de despido. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (01) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término».
El principio de estabilidad laboral reforzada protege a la mujer embarazada aún en los casos en que se termina un contrato de trabajo a término fijo estando la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia, situación en la cual el empleador no se puede rehusar a renovar el contrato de trabajo. 2.16.2 Según la Corte Suprema de Justicia no es obligatorio renovar el contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo La Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias ha manifestado que el embarazo no afecta el contrato de trabajo a término fijo; esto es, que el estado de embarazo no es razón suficiente para obligar a la renovación del contrato a término fijo. La Corte Constitucional opina lo contrario, esto es que se le debe renovar el contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo, pero siendo la Corte Suprema de Justicia la que por esencia resuelve los conflictos de este tipo, su posición jurisprudencial cobra relevancia. Ha dicho la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en una de sus sentencias:
«No obstante, para imponer las condenas por las indemnizaciones pretendidas, el a quo consideró que aun cuando se trataba de un contrato a término fijo, y que la Corporación había comunicado, con la antelación legal su interés de no prorrogarlo, existía una presunción de que ello aconteció por causa de su estado y, en aplicación de una jurisprudencia constitucional, accedió a aquellas. La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía conocimiento de la naturaleza del contrato y que, por tanto no era admisible que el juez le otorgara una esta-
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bilidad con la que no contaba, máxime cuando la razón de la terminación del vínculo fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razón. Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes, de antemano, sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de vencimiento y que, en el caso de la actora, cuando finalizó el 19 de diciembre de 2000, encontrándose en estado de embarazo, no realizó ningún reproche frente a tal situación y cuando lo suscribió, nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena conciencia de que su terminación sería el 30 de mayo de ese año, tampoco lo objetó. No podría entonces predicarse que existió un despido injusto, sino que, simplemente, en atención al vencimiento del plazo, la demandada decidió no renovarlo, situación que en modo alguno podría desconocerse, ni menos reprocharse. Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en período de lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en muchas oportunidades los empleadores, motivados por su situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es que tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la figura del contrato a término fijo, cuando, como en este caso, las partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con las consecuencias que ello acarreaba. En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del demandado, sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por ello no es viable acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al pago de la licencia de maternidad. Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se absolverá a la demandada de la totalidad de las pretensiones. Costas en primera instancia a cargo de la demandante. No se imponen en segunda». [Sala laboral. Sentencia del 8 de febrero de 2011, radicación 37502. MP Elsy del Pilar Cuello Calderón]
Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente a la terminación o renovación de un contrato de trabajo a término fijo, permitiendo que el empleador no renueve el contrato de trabajo a término fijo a una mujer en estado de embarazo siempre que notifique su decisión con los 30 días de antelación contemplados por la ley. Es importante anotar que si el conflicto desatado por la no renovación del contrato de trabajo a una mujer embarazada se resuelve vía acción de tutela, predomina la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sí protege a la mujer embarazada en este sentido, situación que debe evaluar el empleador que opta por acogerse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 2.16.3 Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo El bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia goza de un fuero de maternidad que la protege contra el despido, o que obliga al empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o de labor, razón por la cual algunos empleadores han alegado que no conocían que la empleada estaba en estado de embarazo, con lo cual buscan exonerarse de responsabilidades.
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¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir no renovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo? Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para alegar que sí, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la respuesta depende de la realidad de los hechos y de la existencia de ciertas circunstancias en cada caso particular que permitan determinar la validez o no de tal argumento. Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada como para el empleador, es que la empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador que se encuentra en estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada avise a su empleador que está embarazada, de modo que en muchos casos el empleador no puede alegar la falta de notificación para justificar su decisión de despedirla o de no renovarle el contrato de trabajo, puesto que el estado de embarazo se puede advertir por otros medios que no sea la confesión directa de la embarazada, como es el mismo aspecto físico de la mujer que se ve alterado como consecuencia de su embarazo, o por los rumores que suelen haber en el ambiente laboral que conducen a concluir el estado de embarazo de una empleada. A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en día de poco sirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de la empleada debido a pronunciamientos judiciales como el contenido en la sentencia de la Corte Constitucional T-095 de 2008:
«27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la no prórroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el contrato se había prorrogado en varias oportunidades por manera que podía equipararse a una relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha configurado la relación laboral. Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora. 28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite probatorio que por lo general termina por colocarla en situación de indefensión, cuando
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no por privarla de la protección que en forma muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz. Así las cosas, aun cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su estado, si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones derivadas del fuero de maternidad». [Sentencia T-095 de 2008].
No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el empleador que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la empleada, y además demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de la responsabilidad que conlleva el fuero sindical. Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:
«Como se indicó el primer requisito es “que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto”. Según los hechos establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007, es decir que para esa época si se encontraba en estado de embarazo, de conformidad a la prueba de embarazo que se aportó, la cual indica que tendría más o menos 3 meses de gestación. En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley”. En esa forma, esta Sala observa que dicho requisito no se cumple, puesto que de acuerdo con el acervo probatorio, la comunicación escrita en la cual la demandante informa al empleador su estado de embarazo la suscribió el 25 de mayo de 2007 y el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007. Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa del despido, de conformidad a la comunicación que la demandada envió el 15 de abril de 2007 que señala: “Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del término de ley, que su contrato laboral con M.O.P. Business Agency Internacional, se dará por terminado el día 15 de mayo de los corrientes y no será renovado por causas de tipo administrativo”. En conclusión, no se demostró que la demandada tenía conocimiento del estado de gravidez, ni antes de enviar la comunicación el 15 de abril de 2007, ni durante en el lapso de tiempo que trascurrió entre la anterior fecha y la finalización del contrato el 15 de mayo de 2007, en consecuencia no se presenta un nexo de causalidad entre el embarazo y finalización de la relación laboral. De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de embarazo ha sido notorio. En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea un hecho notorio. Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la demandante no probó suficientemente el hecho en que basa su acusación, por lo que sus pretensiones al respecto no pueden ser acogidas.
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En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos requeridos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para acceder a la protección del derecho pretendido».
Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra interpretación, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos particulares con circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar según el contexto de cada situación particular. Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como argumento válido el desconocimiento del estado de embarazo de la empleada, y sólo en algunos casos excepcionales se acepta como hecho eximente del empleador lo cual debe ser observado atentamente tanto por los empleadores como por las empleadas a quienes les pueda interesar el efecto que su estado de embarazo pueda tener en su relación laboral.
2.17 Contrato de trabajo a término indefinido En cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido. 2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8 numeral 7, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir».
El contrato de trabajo a término indefinido por lo general se termina cuando el empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la empresa desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa o no. Por parte de la empresa es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo a un trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Este tema se tratará en detalle más adelante. 2.17.1 Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a término indefinido El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador podrá dar por terminado un contrato a término indefinido mediante un aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de no cumplirse
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esta formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta formalidad con la Ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la nueva redacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos en que el empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre la actual aplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por retirarse del trabajo sin previo aviso. Con la modificación que la Ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin vigencia. Recordemos que la normatividad anterior señalaba taxativamente la obligación por parte del trabajador de pagar una indemnización equivalente a 30 días de salario en el caso de renunciar de forma intempestiva y sin justa causa, obligación que ya no existe puesto que fue eliminada por la Ley 789 de 2002. Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la indemnización de 30 días, pero no por ello necesariamente se debe interpretar que el trabajador ha quedado definitivamente eximido de pagar una indemnización en los casos de dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso. La Ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la indemnización de 30 días, agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente texto:
«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente». [Negrilla del autor].
Resulta claro que en la forma como quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se puede contemplar en un contrato de trabajo una cláusula en la que el trabajador se obligue a indemnizar al empleador en caso que decida dar por terminado el contrato sin un previo aviso. Con la norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera tal cláusula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al trabajador a pagar la indemnización. Hoy, como la ley no contempla tal obligación, en el contrato de trabajo producto de la consensualidad que le caracteriza, en común acuerdo de las partes sí se puede incluir una cláusula en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar una indemnización por no hacerlo, puesto que como ya se
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ha expuesto, la forma en que quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo permite hacerlo. Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el pago de una indemnización a cargo de la parte responsable del incumplimiento, y no específica cual, por lo que se debe interpretar que se refiere a las dos partes [empleado– empleador]; es decir que si el trabajador es el responsable del incumplimiento, deberá pagar la indemnización que se haya pactado en el contrato. La indemnización que se llegare a pactar en el contrato no será la de 30 días, sino la que las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho, siempre y cuando lo pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos del trabajador contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo, pues en este caso se entenderá como no escrita esa cláusula. Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede contener cláusulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos mínimos del trabajador, pero sí permite incluir otros acuerdos que por ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado, como puede ser la indemnización a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo las partes acuerdan la obligación del trabajador de pagar una indemnización si éste da por terminado el contrato sin previo aviso y sin justa causa, el trabajador deberá pagar la indemnización. Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de un momento para otro debido a que causaría graves perjuicios económicos a la empresa. Existen funciones que requieren de personal altamente calificado y entrenado que no se puede conseguir de la noche a la mañana, y por consiguiente el trabajador a quien le han confiado esas delicadas tareas deberá garantizar al menos el tiempo necesario para que la empresa entrene a quien lo va a remplazar, y así lo han entendido muchos jueces al fallar procesos laborales. De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una cláusula que contemple el preaviso por parte del trabajador para poder terminar unilateralmente el contrato, es recomendable acatar lo pactado.
2.18 Contrato por duración de obra o labor En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social se hace necesario ocupar empleados en función de la realización de una obra, como puede ser la construcción de una carretera, un edificio, el ensamblaje de alguna maquinaria, etc.
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Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones en vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral propia de algunas empresas. Es así que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo reglamenta la duración que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes términos:
«El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio».
Esto implica que la relación laboral termina una vez finalice la obra para la cual se hizo el contrato. Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada este tipo de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejar claro el tipo de obra que se va a desarrollar, para luego no tener inconvenientes por las razones o momento en que debe finalizar el contrato. Es oportuno recordar que sin importar la duración del contrato, la empresa debe reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de trabajo como la seguridad social, y las prestaciones sociales en proporción al tiempo trabajado. Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo, puesto que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la normatividad que regula el contrato a término fijo, como es el caso de la renovación, por tanto, no aplica lo del preaviso de 30 días para no renovar el contrato, puesto que al terminar la obra ha desaparecido el objeto, la causa que dio origen al contrato. Respecto a la indemnización por despido injustificado esa será equivalente a la remuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.
2.19 Contrato por trabajo accidental u ocasional Otra de las figuras existentes en una relación laboral es el trabajo ocasional, que como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato. En primer lugar es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional. Al respecto dice el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono».
Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una actividad que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es accidental, que como lo dice la misma definición, es ocasional, sólo se da de vez en cuando.
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Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria bien puede ser cuando un almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones eléctricas y para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas. Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén sólo la realiza cada cuantos años; no hace parte de su rutina diaria. En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de servicio que va un día cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad propia de una casa de familia, por tanto en ningún caso será ocasional. Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado para hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones, puesto que el oficio que el empleado nuevo hará, no es transitorio ni ocasional, es un oficio constante realizado por la empresa. Podemos concluir entonces que el hecho de contratar ocasionalmente a un trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un trabajo ocasional o transitorio. El contrato de trabajo ocasional o transitorio por ser una forma del contrato a término fijo se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede documentado servirá como prueba futura ante cualquier eventualidad. Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el preaviso para la no renovación del contrato, puesto que se está ante un trabajo que es accidental, que no es permanente y por consiguiente se sobreentiende que no será posible continuar con el contrato puesto que de ser así, dejaría de ser un trabajo ocasional o transitorio y se desfiguraría la naturaleza misma del contrato. Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones contempladas en los artículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006, respectivamente.
2.20 Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza El Código Sustantivo del Trabajo establece una regulación especial para el contrato de trabajo realizado con las entidades particulares de enseñanza, como son colegios, institutos y hasta universidades privadas.
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En efecto, el artículo 101 del Código sustantivo del trabajo contempla lo siguiente:
Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación por tiempo menor. [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-483 de 1995].
Como se observa, la norma presume que la duración de este tipo contratos es de un año escolar, el cual es inferior al año calendario, puesto que las vacaciones estudiantiles son amplias tanto al finalizar el año como al iniciarlo. Sin embargo, la jurisprudencia [Corte Suprema de Justicia, sentencia marzo 15 del 2000], ha considerado que las partes pueden pactar una duración mayor o menor al año escolar. Esto significa que si las partes no pactan la duración del contrato, la ley asumirá que la duración será igual al período escolar o lectivo. Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo es diferente del contrato de trabajo a término fijo, por tanto no es posible aplicarle las mismas premisas que este, como es la renovación automática, el preaviso, etc. Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de enseñanzas particulares, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
«1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación”; la disposición señala la duración del contrato, como lo indica el título asignado al artículo por el propio legislador, pero debe tenerse en cuenta que la norma transcrita es supletoria de la voluntad de las partes y que ellas pueden celebrar el contrato por tiempo mayor o menor y aún por tiempo indefinido; si nada dicen sobre la duración, el efecto de su silencio no es que la relación se torne indefinida - como sucede en los contratos de trabajo que celebran quienes no sean docentes- sino que se entiende celebrado por el año escolar. Se infiere que si la relación empieza luego de iniciadas las actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras, coincidirá con el del año escolar.
Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben señalar las partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No se trata de un contrato sometido a condición extintiva porque la terminación del año escolar es un hecho futuro más no incierto. Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada por que (sic) la enseñanza, dada su naturaleza inmaterial, no es una “obra” finiquitable y si se tiene en cuenta que los establecimientos educativos privados son empresas, desde el punto de vista económico, y prestan un servicio público es obvio que tienen vocación de permanencia y que su actividad no termina con el año escolar». (fls. 17 y 18 cdno 2).
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De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem cobija en un solo concepto el contrato de trabajo a término fijo, gobernado por el artículo 46 del CST, subrogado por el artículo 3º de la Ley 50 de 1990, con el contrato de trabajo celebrado con profesores de establecimientos particulares de enseñanza, regulado por los artículos 101 y 102 ibídem, cuando evidentemente, al tenor de las normas en comento, no hay lugar a subsumir un tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto sustantivo laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada uno independientemente, razón que se explica desde su nominación diferente, hasta su ubicación también distinta en el Código Sustantivo del Trabajo.
Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando, en un solo concepto, las modalidades contractuales en reflexión, constituye, como lo denuncia el acusador, una interpretación equivocada de las normas antes referidas, que ha de conducir a la prosperidad del ataque.
En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que lo regula, especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo acojan para la realización de cualquier actividad lícita, en éste el objeto es esencial para la estructuración del tipo contractual, como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, cabe destacar, como es propio de la esencia del contrato laboral a término fijo, que el acuerdo de voluntades de las partes quede plasmado por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de educación no se exige formalidad semejante. También se diferencian los contratos en comento en que mientras en el laboral a término fijo es menester avisar la terminación del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares de educación, dicha exigencia no existe.
Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por el artículo 3 de la Ley 50 de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye razón suficiente para que la acusación prospere.
En vista de que el tercer cargo también apunta a cuestionar la decisión del Tribunal en relación con la naturaleza jurídica del contrato de trabajo que ligó a las partes, el examen del segundo cargo y su resultado relevan a la Corte de dilucidar aquel». [Radicación nº. 12919 Acta nº. 08 Santafé de Bogotá, D.C., quince de marzo (15) de dos mil (2000)]. »
Si bien el contrato de trabajo se entiende que durará hasta la finalización del año escolar, para efecto de las cesantías y las vacaciones se entenderá de un año calendario, esto por disposición expresa del artículo 102 del Código Sustantivo del Trabajo:
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«Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y cesantía se entiende que el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año de calendario. 2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquellas excedan de quince (15) días».
Quiere decir esto que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del cálculo de las cesantías y las vacaciones se tomarán los 12 meses. Las vacaciones serán las mismas vacaciones escolares siempre que estas no sean inferiores a los 15 días hábiles, pues de lo contrario, el establecimiento educativo tendrá que otorgarle los días que faltaren para completar los 15 días hábiles que por ley debe descansar un trabajador. En cuanto a la seguridad social, el establecimiento educativo tendrá que garantizar la afiliación y cotización por todo el año calendario, cotización que se hará de acuerdo a la ley, es decir que en los meses en que el docente no esté laborando, se deben hacer los aportes respectivos según el porcentaje que corresponde a cada uno. Sobre la seguridad social en este tipo de contratación, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante concepto nº. 039 de 2007:
«El artículo 284 de la Ley 100 de 1993, señala que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por la totalidad del período calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el cual se contrate. El artículo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho irrenunciable a que el empleador efectúe los aportes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o año calendario respectivo, según sea el caso, aun en el evento en que el período escolar sea inferior, al semestre o año calendario. En relación con los aportes en pensiones, debemos tener en cuenta lo señalado en el artículo 284 de la Ley 100 de 1993 y especialmente lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 692 de 1994, el cual establece que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al sistema de seguridad social integral por la totalidad del período calendario respectivo. En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la obligación de cotizar en materia de salud y pensiones para los docentes por todo el período escolar, es decir durante todo el año calendario o semestre y debido a que no existe norma que reglamente la forma como deben efectuarse los aportes respectivos, esta oficina considera frente a su
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primer interrogante, que las partes (empleador y trabajador) deben acordar la forma como se hará o descontarán las cotizaciones por los meses faltantes del año calendario teniendo en cuenta para ello el porcentaje del aporte que debe asumir cada parte. El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculación que de maestros se haga indefinidamente a las instituciones, pues si la vinculación del maestro se efectúa a término fijo (un mes, un trimestre, diez meses), la cotización en salud y pensiones debe efectuarse acorde con el tiempo de vinculación laboral. En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que si el contrato se entiende celebrado por el año escolar, las cotizaciones a la seguridad social deben cubrir todo el año calendario, es decir todos los doce meses del año. No obstante, si el contrato es celebrado por un término fijo, las cotizaciones a la seguridad social deben efectuarse respecto de cada mes que cubra el contrato, tal y como se ha señalado en el párrafo anterior».
Respecto a los aportes parafiscales, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en el mismo concepto expuso lo siguiente:
«En cuanto a su último interrogante, debe indicarse que lo previsto en los artículos 284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto 806 de 1998 y 30 del Decreto 692 de 1994, se refieren a la posibilidad de efectuar aportes a la seguridad social respecto de los profesores de establecimientos de enseñanza en particular, sin que dicha norma ni ninguna otra, haya establecido la obligatoriedad de pagar aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación respecto de los meses del año en los cuales el profesor no estaría vinculado laboralmente con la institución educativa».
Resulta claro que por el tiempo que el trabajador no esté laborando no se deben hacer aportes parafiscales. Así, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses 11 y 12, pero sí seguridad social. Naturalmente que tampoco se paga ningún salario por los meses 11 y 12.
2.21 Contrato de trabajo con los conductores de servicio público La vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer mediante contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la empresa operadora del servicio de transporte, sin que exista un tratamiento especial respecto a otro tipo de contratos. Al respecto dice la Ley 15 de 1959, en su artículo 15:
«El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del servicio público, se entenderá celebrados con las empresas respectivas, pero para efecto de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables».
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Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la empresa de transporte público, es exactamente igual al contrato de trabajo de que trata el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no es necesario hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato. Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público, y más específicamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante concepto 5280 de septiembre de 2005: El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con los conductores lo siguiente:
«El Contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efectos del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables».
El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema general de Seguridad social según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.
En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los conductores de equipos destinados al Servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo.
De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un Contrato de trabajo, situación que nos lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone al empleador.
De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al sistema general de seguridad social en salud, las empresas o Cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes: cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida, deberán informare la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.
Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modifica el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, señala que conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán suspenderse si «(...) 10) se acredita la afiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez inicien labores».
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Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que los conductores de transporte público deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social integral (salud y riesgos profesionales) como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo viable por ello aceptar que el conductor asuma directa y totalmente e pago de los aportes a los sistemas ya mencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara la obligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo.
Ahora bien, aclarado que entre el conductor de un vehículo de transporte público y la empresa operadora de transporte debe existir una relación de carácter laboral, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 para salud, toda persona que reciba ingresos adicionales, bien sea por otra actividad como dependiente, independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, está en la obligación de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que perciba. Lo anterior quiere decir frente a lo consultado, que el conductor independientemente de que esté aportando en salud por su mesada pensional, también deberá efectuar el aporte respecto de los recursos que perciba en virtud de la relación laboral que se establezca con la Cooperativa Transportadora de Bogotá Kennedy Ltda., caso en el cual, esta cooperativa debe como empleador efectuar e respectivo descuento del aporte y girarlo a la EPS donde este afiliado el conductor pensionado.
En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por usted, debe señalarse que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, indica que la obligación de cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo en cuenta que los conductores objeto de consulta ya están pensionados, estos no se encuentran en la obligación de cotizar en materia de pensiones.
Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, debe señalarse que al existir una relación de carácter laboral entre el Cooperativa Transportadora Bogotá - Kennedy Ltda., y los pensionados conductores, dicha cooperativa como empleadora y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 «“Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, debe asumir el pago de las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y además debe afiliarlos a una Administradora de Riesgos Profesionales-ARP».
Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier contrato de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.
2.22 Contrato de aprendizaje El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la legislación laboral que busca ofrecer a los estudiantes universitarios o del SENA la posibilidad de validar sus conocimientos teóricos.
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Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y muchos de los beneficios aplicables a los trabajadores no son aplicables a los aprendices. El Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.1 define las características del contrato de aprendizaje en los siguientes términos:
«El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.»
El contrato de aprendizaje debe cumplir las formalidades que dispone el artículo 2.2.6.3.2 del Decreto 1072 de 2015 para que tenga plena validez y evite luego ser reclamado como otro tipo de contrato. 2.22.1 ¿Quiénes están obligados a contratar aprendices? Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que:
«(…) las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices. Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA».
Por su parte dice el artículo 2.2.6.3.24 del Decreto 1072 de 2015:
«Empleadores obligados a vincular aprendices. Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de
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actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15). Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno nacional. PARÁGRAFO. Las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras subsista esta situación, continúan exentas de contratar aprendices.»
2.22.2 Monetización del contrato de aprendizaje Para los empleadores que no quieran contratar aprendices existe la posibilidad de monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde. La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, quien lo hace lo hace en función de una exigencia legal más no necesariamente por requerimientos operativos de su empresa, puesto que en algunos casos operativamente no es viable esta opción, así que la ley ofrece la posibilidad de pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices. Esta opción está reglamentada por el Decreto 1072 de 2015, que en su artículo 2.2.6.3.13 dice:
«Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA) determine la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto. En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota. Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), del domicilio principal de la empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los mismos. Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje.
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En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización. PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en la contratación de aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones.».
Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más resultados pagar que contratar un aprendiz, debido a que en ciertas situaciones, no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de alguien que está aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los que no se pueden hacer experimentos para aprender.
2.23 Contrato de trabajo a domicilio El contrato de trabajo a domicilio es un tipo de contrato muy especial contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una empresa pueda contratar a una persona para que desde su casa y con el apoyo de su familia si es necesario, realice las labores encomendadas. Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo del Trabajo. En este tipo de contrato la empresa debe suministrar al trabajador las materias primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su trabajo. Y en efecto dice el artículo 6 del Decreto 210 de 1953:
«Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y para efectos del presente decreto cuando aparezca plenamente establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben del patrono materias primas o elementos destinados a ser manufacturados y expendidos por cuenta de esta último».
Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente especificados y valorados, datos que deberán consignarse en una libreta o documento. En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo en cuenta que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por unidad de obra o destajo, y según la Corte Suprema de Justicia, a este tipo de trabajadores los cobija también el salario mínimo. El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo cobija al trabajador con todos los beneficios que lo son propios, como prestaciones sociales y seguridad social, al igual que los aportes parafiscales.
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2.24 Contratistas independientes Como empleador no solo pueden actuar las empresas sino los contratistas de éstas que desarrollan actividades dentro o relacionadas con la empresa. Un ejemplo puede ser cuando un contratista contrata con una empresa la construcción de una bodega, y en ejecución de ese contrato el contratista debe contratar empleados. Los contratistas independientes que contraten una obra o labor con una empresa, y a la vez contraten empleados para desarrollar el objeto contratado, son verdaderos empleadores y por tanto debe asumir todas las responsabilidades laborales propias de un empleador, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».
Uno de los requisitos esenciales es quizás el hecho que el contratista debe ejecutar sus labores con sus propios medios sin utilizar los de la empresa contratante. Quiere decir esto que si el contratista hace uso de medios de producción, herramientas, o recursos del contratante, no se podrá considerar como un empleador, sino que se convertirá en un simple intermediario según como lo establece el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.
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3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones respectivas».
Aquí se tiene que la empresa contratante es responsable solidaria de las obligaciones laborales adquiridas con los trabajadores contratados por el trabajador independiente en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando la labor contratada sea propia de las actividades normalmente desarrolladas por la empresa. Si la obra o labor contratada es extraña o ajena al objeto social de la empresa, no existirá tal solidaridad. 2.24.1 Por vía contractual una empresa no se puede exonerar de la responsabilidad solidaria frente a los empleados de sus contratistas El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece una solidaridad de la empresa para con los empleados vinculados por el contratista de la empresa, y tal solidaridad no puede ser evitada vía cláusulas contractuales. Se encuentra con regularidad que algunas empresas firman contrato de servicios con un contratista independiente, y en el incluyen cláusulas que buscan exonerar a la empresa contratante de las posibles consecuencias derivadas de un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del contratista independiente. Sobre esta posibilidad, la Sala Laboral de la Corte Suprema ha sido muy clara en afirmar que no es procedente:
«Así las cosas, la circunstancia de que en el contrato civil o comercial se establezca que el beneficiario de la labor u obra “no asume ninguna responsabilidad por los daños o perjuicios que se ocasionen, debido al incumplimiento por parte del Contratista de las normas de seguridad necesarias en este tipo de trabajos, por lo cual las indemnizaciones y costos que se produzcan por accidente de trabajo son por cuenta del Contratista”, no tiene la suficiente vocación de desconocer la protección de que gozan los trabajadores, pues para éstos debe ser indiferente lo pactado entre las partes porque, se repite, la solidaridad emana de la misma ley, por lo que el garante no puede desconocer normas de orden público y de imperativo cumplimiento, sólo por el hecho de que el otro pactante, que desde luego no es el trabajador, incumplió con las obligaciones a las que se comprometió, en la medida en que para buscar la efectividad de lo acordado existen mecanismos que la ley ofrece, y que no es precisamente soslayar la solidaridad en el pago de las acreencias de índole laboral». [Sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 35938].
Es evidente que cláusulas de este tipo son ineficaces puesto que contradicen de una forma muy clara normas superiores que incluso tienen la categoría de orden público como la misma Corte lo ha manifestado.
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2.24.2 Responsabilidad de la empresa frente a las obligaciones laborales incumplidas por los subcontratistas de su contratista En Colombia es muy común que una empresa recurra a un contratista independiente para ejecutar determinadas labores o actividades, y ese contratista independiente a su vez subcontrata con un tercero quien termina vinculando trabajadores para desarrollar tales actividades. Aquí hay una larga intermediación que parece diluir las responsabilidades ante un incumplimiento de las obligaciones laborales del subcontratista, quien es el único que ha vinculado trabajadores para ejecutar las tareas encomendadas. El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece una responsabilidad solidaria de la empresa con las obligaciones laborales incumplidas por el contratista independiente, siempre que la actividades contratadas sean propias del objeto social de la empresa, por lo que se podría decir que la empresa ya no sería responsable solidaria cuando el que ha incumplido la obligaciones es el subcontratista [contratista del contratista independiente], no obstante, la ley prevé esta situación y ha dejado claro el asunto de las responsabilidades. Dice el artículo referido:
«Contratistas independientes. 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».
El numeral 2º del artículo transcrito es claro en señalar que la responsabilidad solidaria de que trata el numeral 1º llega incluso hasta las obligaciones incumplidas por el subcontratista, aun si el contratista independiente no está autorizado a subcontratar, lo que impide que la empresa se excuse en que no conocía o no había autorizado la subcontratación para evadir su responsabilidad solidaria por el incumplimiento de obligaciones laborales. Esta realidad supone que la empresa debe constantemente verificar que su contratista independiente esté cumpliendo con la ley y con lo pactado en el contrato respectivo.
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2.25 La solidaridad laboral opera incluso cuando se subcontrata sin autorización La empresa o el empleador que recurre a un contratista independiente para que desarrolle alguna actividad propia de su objeto social es solidariamente responsable por las obligaciones laborales del contratista, y ello se extiende incluso a los subcontratistas aun cuando el contratante hubiera prohibido al contratista subcontratar. Es el caso, por ejemplo, de la empresa que recurre a un contratista independiente para que se encargue de realizar el proceso final de fabricación de un producto y las partes acuerdan que el contratista no puede subcontratar con terceros el desarrollo de las actividades propias del contrato, pero aun así el contratista subcontrata una parte de esas actividades. En ese caso, la solidaridad del empleador o contratante inicial llega hasta las obligaciones laborales asumidas por el subcontratista sin importar que ese último contrato se haya firmado sin autorización del contratante inicial, o peor aún, contrariando directamente su voluntad. El contratante inicial no puede argumentar tal violación contractual para evadir esa solidaridad laboral creada por ministerio de la ley, más exactamente por el numeral 2 del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo:
“El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.”
Frente a este tema se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 17573 del 12 de junio de 2002 con ponencia del magistrado Germán Valdés Sánchez:
“El cargo tampoco podía prosperar, porque jurídicamente la norma impone la solidaridad a los subcontratistas sin limitación alguna. Toda la cadena de subcontratos es, en la práctica mercantil o de negocios, una delegación del servicio o de la ejecución de la obra; y como es el trabajador quien realiza el trabajo, ni siquiera cuando se prohíbe subcontratar la ley permite que desaparezca la garantía que para el subordinado ofrece la institución de las obligaciones solidarias.”
En esta misma sentencia la corte precisa cuándo se configura la solidaridad que nos ocupa y hace referencia a la tercera situación que contempla el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo:
“La de los subcontratistas independientes, sin importar el número o, en otros términos, sin que importe cuan extensa sea la cadena de contratos civiles de obra o de prestación de servicios. La solidaridad legal laboral del beneficiario de la obra o del servicio con los subcontratistas dependerá de si existe o no afinidad entre la obra o servicio contratado y la actividad empresarial o mercantil del contratante inicial.”
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Para finalizar, se aprovecha la oportunidad para recalcar la importancia que tiene para quien recurre a un contratista independiente, el verificar que el contratista independiente afilie a seguridad social a sus trabajadores, pues la sentencia aborda el caso de un contratista que no afilió a un trabajador que luego sufrió un accidente laboral, y luego tanto contratante como contratista debieron indemnizar al trabajador y además otorgar una pensión por invalidez.
2.26 Trabajadores de confianza, dirección o manejo Una de las figuras más polémicas en una empresa, es la figura del empleado de confianza, dirección o manejo, puesto que esta figura conlleva un tratamiento especial con respecto a los demás trabajadores. Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel trabajador que por su cargo y por las funciones que desempeña tiene una gran responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa, en cuanto poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados, debiendo estos obedecerle, actuando en este caso como si fuera el empleador respecto a la facultad de subordinación frente a los empleados. Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamiento ligeramente diferente al común de los trabajadores. En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal [1], por tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás trabajadores, puesto que la ley no contempló un límite para estos trabajadores. Es así como un trabajador normal no debe trabajar más de 10 horas al día, en tanto que el trabajador de confianza o dirección deberá trabajar 15 o 18 horas de ser necesario según las exigencias de su cargo. Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en caso de trabajar más de la jornada laboral ordinaria, deberá pagársele el respectivo recargo extra, nocturno o festivo, puesto que la ley exceptúa a los trabajadores de confianza del límite de la jornada máxima, mas no de la remuneración por el trabajo suplementario, nocturno o extra. En efecto, el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo exceptúa al trabajador de dirección y confianza de lo contemplado por el capítulo II del título IV del Código Sustantivo del Trabajo, y la remuneración por trabajo suplementario y nocturno, está contemplada en el capítulo III del título IV, por lo tanto la excepción contemplada en el capítulo II no cobija a lo contemplado por el capítulo III del título IV del Código Sustantivo del Trabajo. Es de anotar que en opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), los trabajadores de dirección y confianza no tienen derecho a que se le paguen horas extras y recargos nocturnos, opinión que no compartimos por lo explicado anteriormente.
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Dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo): «Concepto 159402 10-06-2008 Ministerio de Protección (…) Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto de trabajadores de confianza y manejo para la excepción de las horas extras, en los siguientes términos: A falta de disposición que defina que son trabajadores de dirección, confianza y manejo, transcribimos la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, que consagra: “Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”. Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está oficina que en términos generales, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran más directamente encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador. La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este punto, la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de dirección y confianza, obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita demostrar, que a la denominación dada por el empleador. Respecto a los trabajadores de dirección confianza y manejo, el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores: a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manejo. b) (…)” c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo…” En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y manejo por estar exceptuados de laborar la jornada máxima legal, podrán trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, sin que haya Jugar al pago o reconocimiento de compensatorios o de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago del trabajo dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en las siguientes disposiciones: El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 172, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990, y 177, modificado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983, dispone que
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los empleadores están obligados a dar descanso dominical remunerado y descanso remunerado en los días de fiesta de carácter civil o religioso. Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código dispone que: “En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días que es legalmente obligatorio y remunerado”. Por su parte, en el artículo 179 del CTS., modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas”. A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se define que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando este labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario. Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del CST., subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”. Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del CTS., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho: “a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”. Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente criterio respecto de la remuneración de los días dominicales y festivos que se laboran: Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso compensatorio remunerado (Art. 181 del CST.). Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio remunerado (Art. 180 del CST.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso dominical (Art. 174, num.2 del CTS.). En conclusión, los trabajadores de confianza y manejo puede trabajar jornadas superiores o inferiores a la máxima legal, sin que tengan derecho al pago o reconocimiento de horas extras, pero si laboran en días de descanso como los domingos y festivos tienen derecho a recibir la remuneración de este trabajo con los recargos antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST. El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,
Nelly Patricia Ramos Hernández Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo».
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En segundo lugar, los trabajadores de dirección y confianza actúan como representantes del patrono o empleador11, y en tales condiciones, las actuaciones de los estos trabajadores frente a los demás empleados, obligan al empleador o patrono, tal como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo12. Los trabajadores de dirección y confianza pueden pertenecer a un sindicato pero no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos. El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los trabajadores de dirección y confianza no tenían fuero sindical, pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de 199313. La calidad de trabajador de dirección y confianza debe ser expresamente contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese, lo que prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las funciones que se cumplen; lo que significa que la condición de ser empleado de dirección y confianza no necesariamente está dado por el contrato en sí, sino por las funciones asignadas y desempeñadas por el empleado, puesto que así no figure en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el asignarle ese tipo de funciones; fue su voluntad que el empleado le representara frente a los demás trabajadores y en consecuencia, la realidad será distinta a lo convenido en el contrato, y de presentarse esta situación, lo que debe primar es la realidad de los hechos.
11 Representantes del patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono. b) Los intermediarios. 12 Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores: a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (…). 13 Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, confianza o manejo, también pueden, según la legislación colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal haría la Corte en pretender desconocerles un derecho que la ley les otorga, aduciendo para justificar tal exabrupto, una interpretación de un Convenio que, en su texto vigente, expresamente niega toda autorización a la desmejora del estatuto y derechos de tales trabajadores. Los representantes del patrono no están incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar válidamente al sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de asociación sindical y se benefician de los logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato.
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2.27 Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico Se entiende como servicio doméstico el desarrollo de actividades propias del hogar como son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y planchado de ropa, atención de niños y cualquier otra actividad relacionada con el hogar del empleador. Sólo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios, y se entiende que sólo se puede prestar a personas naturales, puesto que el servicio está directamente relacionado con el hogar, la casa de habitación, y sólo las personas naturales pueden tener hogar y casa de habitación. Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio doméstico tiene las mismas características y conllevan las mismas obligaciones y derechos que cualquier otro contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico puede ser verbal o escrito, a término fijo o a término indefinido. Es importante recordar que cuando en el contrato expresamente no se manifiesta que se trata de un contrato a término fijo, se entenderá indefinido. El Código Sustantivo del Trabajo no regula expresamente la jornada de trabajo de los trabajadores del servicio doméstico, pero la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de junio 21 de 1998, afirmó que la jornada no puede exceder de 10 horas diarias. Igualmente que tiene derecho a descansos dominicales y festivos, lo que permite concluir que en términos generales, para los trabajadores del servicio doméstico les aplica la norma general sobre la jornada de trabajo. 2.27.1 Salario en el servicio doméstico El salario de un trabajador del servicio doméstico no puede ser inferior al mínimo legal vigente. Puede ser pagado en dinero, o una parte en dinero y otra en especie. En el caso en que se pague en especie, esta no puede ser superior al 30% del total del salario. A los trabajadores del servicio doméstico se les aplican los mismos procedimientos y principios aplicables a todo trabajador; en consecuencia, tiene derecho a descansos remunerados, a recargos nocturnos, dominicales y festivos. 2.27.2 Auxilio de transporte en el servicio doméstico Igual que en los demás trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos, los trabajadores del servicio doméstico tienen derecho al pago del auxilio de transporte, siempre y cuando no vivan en la casa de habitación del empleador, que es su lugar de trabajo.
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2.27.3 Prestaciones sociales en el servicio doméstico El trabajador del servicio doméstico tiene derecho a vacaciones, dotación, licencia de maternidad, cesantías e intereses sobre cesantías, lo mismo que a la seguridad social. El trabajador del servicio doméstico no tiene derecho a la prima de servicios, puesto que la prima de servicios tiene como filosofía el participar al trabajador de las utilidades de la empresa, y teniendo en cuenta que el hogar, la familia, no es una unidad empresarial, no se puede hablar de utilidades. Respecto a las cesantías, estas se calculan sobre el total del salario, incluido el salario es especie. Esto en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-130 de Mayo de 2007, que declaró inexequible el artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual contemplaba que para el caso del servicio doméstico las cesantías se calculaban sin incorporar el salario en especie, por lo que a partir de esa fecha, las cesantías a los trabajadores del servicio doméstico se le deben pagar sobre el 100% del salario, es decir, incluido el salario pagado en especie. 2.27.4 Aportes parafiscales en el servicio doméstico Sobre los aportes parafiscales la ley señala que toda empresa o unidad productiva que tenga más de un trabajador contratado, debe hacer un aporte equivalente al 9% de su nómina por concepto de los llamados aportes parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Pero como se mencionó con anterioridad, la familia no es una empresa o unidad productiva, de modo que el empleador no está en la obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores del servicio Doméstico que tenga a su cargo. Sin embargo, mediante Decreto 0721 de abril 15 de 2013 el Gobierno Nacional dispuso que los trabajadores del servicio doméstico deben afiliarse a las Cajas de compensación familiar, como a continuación se expone. 2.27.5 Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a cajas de compensación familiar El Gobierno Nacional expidió el Decreto 0721 del 15 de abril de 2013 en el que obliga a que los trabajadores del servicio doméstico sean afiliados a una caja de compensación familiar.
«Artículo 1. Afiliación de empleadores de servicio doméstico. Las personas naturales que ostenten la condición de empleadores de trabajadores del servicio doméstico, deberán afiliarse a una Caja de Compensación Familiar, de acuerdo con el procedi-
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miento consagrado en el artículo 57 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 139 del Decreto Ley 019 de 2012. Artículo 2. Afiliación de trabajadores del servicio doméstico. Los trabajadores del servicio doméstico deberán ser afiliados por la persona natural para quien prestan sus servicios, a la Caja de Compensación Familiar que esta seleccione y que opere en el departamento dentro del cual se presten los servicios. Artículo 3. Afiliación cuando existen varios empleadores. Cuando un trabajador del servicio doméstico preste sus servicios a varios empleadores, será afiliado en la Caja de Compensación Familiar escogida por el primer empleador que realice la afiliación, siempre y cuando sus servicios sean prestados en el mismo departamento. Cuando los servicios se presten en varios departamentos, aplicará el mismo principio, teniendo en cuenta la primera afiliación en la Caja de Compensación Familiar que opere en cada uno de los respectivos departamentos.»
Queda atrás la teoría que como la familia no es una unidad productiva no está obligada a realizar aportes parafiscales, que entre otras cosas no desaparecieron del todo, y en adelante se deben hacer aportes a las cajas de compensación familiar por los trabajadores del servicio doméstico que son un aporte parafiscal. 2.27.6 Jornada de trabajo en el servicio doméstico La jornada de trabajo en el servicio doméstico no es la misma que la jornada laboral de los demás trabajadores, y esta ha tenido que ser fijada o limitada por vía jurisprudencial. La jornada laboral máxima contemplada por el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable a los trabajadores del servicio doméstico por expresa disposición del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo. La ley excluyó el servicio doméstico de la jornada laboral máxima pero no definió cual sería entonces la jornada de trabajo para los trabajadores del servicio doméstico, lo que en su momento permitió al empleador exigir extensas jornadas a sus empleadas sin pago de horas extras y sobre todo, sobre exigiéndolas físicamente. Es por ello que la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1998 fijó un límite a la jornada considerando que no puede exceder de 10 horas diarias:
«(…) Solo en las anteriores condiciones la norma acusada puede ser exequible, de modo que aun cuando sea posible la exigencia de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada máxima fijada legalmente, para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral».
Así las cosas, el reconocimiento de horas extras sólo operaría a partir de las 10 horas de trabajo.
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Importante precisar que esto aplica únicamente para los trabajadores que residen en la misma casa del empleador; para los demás, como lo indica la Corte en la sentencia arriba referida, aplican las normas generales:
«(…) En lo que toca con los trabajadores del servicio doméstico que no viven con el patrono en forma permanente, la Corte estima que para ellos rigen las normas ordinarias en materia de garantías salariales y prestaciones sociales».
Significa esto que para los trabajadores del servicio doméstico que no viven en la casa del empleador, la jornada de trabajo máxima legal será de 8 horas diarias y su exceso serán horas extras. Por último es importante recordar que si bien la jornada máxima semanalmente considerada por el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo no le es aplicable al servicio doméstico que vive en el lugar de trabajo, no por ello la empleada del servicio doméstico debe trabajar de lunes a domingo. El domingo es un día de descanso obligatorio para todos los trabajadores, y de trabajarse en ese día, habrá que pagar los recargos a que haya lugar.
2.28 Contrato de trabajo por medio tiempo Los pequeños comerciantes por su escasa capacidad económica y operativa suelen contratar empleados por medio tiempo, por lo que explicaremos los derechos y obligaciones en este tipo de contratación. Este tipo de contrato no tiene nada diferente a un contrato de tiempo completo, excepto la jornada de trabajo y el salario, de modo que puede ser a término fijo o indefinido, verbal o escrito, y se le aplican todas las normas y reglamentaciones propias de un contrato de trabajo. Los trabajadores conservan los mismos derechos y los empleadores las mismas obligaciones. El salario se puede pactar de acuerdo a su jornada; esto es que si se trabaja medio tiempo, el salario podrá ser igual a la mitad del salario mínimo, puesto que este aplica para la jornada completa, y al trabajarse medio tiempo, se tendrá derecho a la mitad. Las prestaciones sociales y los aportes parafiscales se pagan con base al salario devengado, que en este caso, perfectamente puede ser inferior al mínimo como ya se expuso. Respecto al trabajo suplementario, será todo aquel que se realice por fuera de la jornada pactada. Así, si se pactó una jornada de 4 horas al día, por ejemplo de 8 de la mañana a las 12 del mediodía, y el trabajador debe volver a trabajar por la tarde,
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esas horas serán extras, puesto que se ha superado la jornada laboral ordinaria pactada por las partes en el contrato. El único tratamiento especial en un contrato por medio tiempo, tiene que ver con la seguridad social, ya que el salario base para la liquidación tanto en salud como en pensión, no puede ser inferior al salario mínimo; en consecuencia, en los trabajos de medio tiempo donde el salario es la mitad del mínimo, tanto la empresa como el empleado deberán completar el aporte correspondiente. Es claro entones que trabajar medio tiempo no cambia en nada la naturaleza del contrato, las obligaciones o los derechos de las partes.
2.29 Contrato de trabajo con pensionados Uno de los temas más polémicos y a la vez más desconocidos, es la posibilidad o no de firmar un contrato de trabajo con un pensionado, situación muy regular en algunas empresas y sobre lo cual hay poca documentación. Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en concepto 170021 de 2007:
«Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos una norma que regule o que prohíba a los pensionados reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos: “.., ni la Ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones. Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 10 de enero de 2014 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación. Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado. En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones: De conformidad con los artículos 15 y 17 de la Ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema
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General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación. No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país. De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generarla la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionadotrabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria.” Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se haya pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación de servicios, evento en el cual debe cotizar únicamente para salud, aunque de su mesada también se le efectúe el descuento para la Empresa Promotora de Salud que haya elegido».
Según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), y a la vez del Consejo de Estado, no es viable firmar un contrato de trabajo con un pensionado, debido la imposibilidad de afiliarse nuevamente a pensión. El mismo Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja abierta la posibilidad de que los pensionados puedan ser vinculados mediante contrato de servicios, lo cual no deja de ser una contradicción, puesto que se está avalando que una relación que por su propia naturaleza y características es laboral, sea tratada como un contrato de servicios, lo cual todos sabemos que no es correcto. No obstante, por lo especial del caso de los pensionados, ante la imposibilidad de firmar un contrato de trabajo se puede firmar un contrato de servicios, sin riesgos de que posteriormente se demande el reconocimiento de un contrato de trabajo, puesto que este no podrá existir con pensionados, de suerte que no hay ningún problema en firmar un contrato de servicios con un pensionado.
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El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja en claro que de firmarse un contrato de servicios con un pensionado, éste deberá hacer los respectivos aportes a salud, mas no a pensión, obviamente. Al tratarse de un contrato de servicios no habrá lugar al pago de prestaciones sociales ni de aportes parafiscales, de suerte que la empresa saldrá beneficiada con esta inverosímil opinión de quienes tienen la última palabra.
2.30 Revisión del contrato de trabajo Las condiciones pactadas en cualquier contrato de trabajo pueden ser revisadas en virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo: «Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor». [Negrilla del autor].
El contrato de trabajo puede ser revisado ya sea para mejorar las condiciones o para desmejorarlas, como por ejemplo para aumentar o disminuir el sueldo, o la jornada laboral. Cuando se trata de mejorar las condiciones del trabajador no hay ningún problema en que las partes revisen el contrato de trabajo. Cuando se trata de desmejorar las condiciones del trabajador, sí que se debe observar plenamente lo dispuesto en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo. Sucede mucho que los empresarios optan por disminuir los salarios de sus trabajadores con el único objetivo de disminuir costos, práctica que puede ser riesgosa en la medida en que no exista una causa justificada y contemplada por la ley que permita revisar el contrato de trabajo para desmejorar las condiciones laborales de sus empleados.
2.31 Suspensión del contrato de trabajo Un contrato de trabajo puede ser suspendido por las causales que contempla el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo:
«El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. 2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo. 3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o
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económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores. 4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria. 5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por (treinta (30) días) después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación. 6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no justifique la extinción del contrato. 7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley».
El contrato se suspenderá única y exclusivamente por las causales expresamente señaladas por la ley, de suerte que no podrá suspenderse el contrato por situaciones como la incapacidad sufrida por el trabajador o por la licencia de maternidad. 2.31.1 Efectos de la suspensión del contrato de trabajo Sobre los efectos legales que tiene la suspensión del contrato dice el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones».
Como se puede observar con meridiana claridad, la suspensión del contrato de trabajo sólo suspende la obligación que tiene el empleador de pagar un salario al trabajador, pero no la obligación de pagar la Seguridad social (salud y pensión). Respecto a la cotización por seguridad social, el artículo 71 del Decreto Reglamentario 806 de 1998, establece que en los casos de suspensión del contrato no habrá lugar al pago de aportes por parte del afiliado, pero sí lo correspondiente al empleador, para lo cual éste deberá realizar el respectivo aporte con base al último salario reportado antes de la suspensión del contrato. En cuanto a los aportes parafiscales, cuando haya lugar a su pago se debe tener en cuenta que estos se pagan con base en la nómina mensual de la empresa, y al estar suspendido el contrato de trabajo no se pagan salarios, entonces se debe interpretar que no existe la obligación de realizar aportes parafiscales en el caso de la suspensión del contrato de trabajo, puesto que no habrá base para su cálculo.
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La suspensión del contrato de trabajo se diferencia de la terminación del mismo, en que la terminación significa el rompimiento total y definitivo de toda relación jurídica entre las partes, en tanto que la suspensión solo consiste en una pausa temporal en las obligaciones de las partes, pero el vínculo jurídico permanece intacto. Se debe tener en cuenta que los efectos de la suspensión del contrato de trabajo sólo son aquellos taxativamente señalados en la ley, y considerando que la legislación laboral ofrece una protección especial de los derechos del trabajador, en el caso de la suspensión del contrato de trabajo no se puede afectar a un trabajador más de lo que expresamente permite la ley. Respecto a las prestaciones sociales, el mismo artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo permite que el empleador pueda descontar el tiempo de suspensión, para efecto de las vacaciones y de las cesantías. 2.31.2 Suspensión del contrato de trabajo como sanción Dentro de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a un trabajador, además de las amonestaciones y multas, está la suspensión del contrato de trabajo. La suspensión del contrato de trabajo como sanción disciplinaria por faltas que cometa el trabajador debe corresponder al tipo o gravedad de la falta (principio de proporcionalidad) y está limitada en su duración por la ley. El artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo establece el límite de la suspensión del contrato de trabajo en 8 días por primera vez y en 2 meses cuando hay reincidencia:
«Cuando la sanción consista en suspensión del trabajo, esta no puede exceder de ocho (8) días por la primera vez, ni de dos (2) meses en caso de reincidencia de cualquier grado».
Significa esto que la suspensión en los casos de las faltas más graves no puede ser superior a 8 días en la primera vez, y si reincide una segunda, tercera o enésima vez, como máximo se podrá suspender al trabajador por dos meses. Por supuesto, si la falta cometida constituye una justa causa para que el trabajador sea despedido, la empresa no necesita suspender al trabajador por unos días, sino que directamente puede despedirlo previo traslado de cargos, de modo que la suspensión aplica para las faltas que no alcanzan a constituirse en justa causa para el despido justificado cuando estas han dado lugar a suspensiones reiterativas. Resulta pertinente aclarar que si bien hay faltas que por sí solas, esto es, individualmente consideradas no ameritan un despido justificado sino una suspensión, la continua reincidencia en la misma sí puede dar lugar a la terminación del contrato por justa causa, de modo que si después de varias suspensiones no se puede im-
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poner una suspensión por más de 2 meses, sí es posible despedir al trabajador por justa causa con base a lo dispuesto por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo en sus numerales 6 y 10, entre otros soportes normativos.
2.32 Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del Ministerio del Trabajo deja sin efecto la suspensión del contrato de trabajo El artículo 466 del Código Sustantivo del Trabajo y el mismo artículo 51 en su numeral 3 señalan que la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa hasta por 120 días, suspende el contrato de trabajo, pero ello es posible sólo si se cuenta con la autorización del Ministerio del Trabajo. El numeral 5 del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, dispone que “No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.”, de manera tal que sucedido ese hecho, el empleador deberá pagar a sus trabajadores el sueldo normal como si hubieran trabajado, pues a eso es a lo que se refiere el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo cuando obliga al empleador a pagar el salario aun cuando el trabajador no haya prestado sus servicios, lo cual ha de suceder por disposición o culpa del empleador. Recordemos que la suspensión del contrato de trabajo tiene los efectos señalados por el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, además de mantener la obligación del empleador de seguir realizando los aportes a seguridad social, esto es salud y pensión, más no riesgos laborales por cuanto al no haber trabajo no hay riesgo que asegurar. Por último, manifestar que el cierre intempestivo de la empresa no es posible, por cuanto la autorización del Ministerio del Trabajo se puede tomar hasta dos meses según lo establece el parágrafo único del artículo 466 de del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que la empresa deberá presentar la solicitud de autorización con el suficiente antelación para no tener que pagar salarios por un tiempo no trabajado.
2.33 Obligaciones del empleador En primer lugar, el artículo 56 establece de forma general que la empresa debe garantizar la protección y seguridad de sus trabajadores, y el artículo 57 contempla de forma más específica las obligaciones del empleador para con sus trabajadores:
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«Obligaciones especiales del patrono. Son obligaciones especiales del patrono: 1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores. 2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud. 3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en casos de accidente o de enfermedad. A este efecto en todo establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según reglamentación de las autoridades sanitarias. 4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos. 5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos. 6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al patrono o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del patrono. 7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente. 8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar el patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren. 9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respecto a las leyes. 10. [Adicionado Ley 1280 de 2009] Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.
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Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia. 11. Conceder en forma oportuna a la trabajadora en estado de embarazo, la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del artículo 236, de forma tal que empiece a disfrutarla de manera obligatoria una (1) semana antes o dos (2) semanas antes de la fecha probable del parto, según decisión de la futura madre conforme al certificado médico a que se refiere el numeral 3 del citado artículo 236» .
De las obligaciones contempladas por el artículo 57, es importante resaltar algunas: licencia por calamidad doméstica, certificado laboral y pago de los viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio. 2.33.1 Licencias por calamidad doméstica Siempre que un empleado sufra de una calamidad doméstica la empresa tiene la obligación de otorgarle una licencia para que el trabajador pueda apersonarse de la situación que lo afecta. El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo establece que es obligación del empleador conceder las licencias necesarias a los empleados en caso de calamidad doméstica debidamente comprobada. Se entiende por calamidad doméstica las tragedias familiares que requieren de la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, etc. La ley laboral, así como no especifica de forma suficiente lo que es una calamidad doméstica, tampoco específica a cuántos días de licencia tiene derecho un trabajador que se acoge a la figura de la calamidad doméstica, por lo que corresponderá al empleador fijar el número de días basado en cada situación particular y con un sentido justo y razonable según las circunstancias del hecho. Las empresas deben estipular en su respectivo reglamento de trabajo las condiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad doméstica, lo que quiere decir que es el reglamento de trabajo el que establece los días de licencia según el tipo de calamidad, y por consiguiente es posible que cada empresa tenga un tratamiento diferente, siempre que esté enmarcado dentro de la ley, la racionalidad y la lógica. 2.33.2 Licencia por calamidad doméstica no se puede descontar al trabajador El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo obliga al empleador a otorgar una licencia por calamidad doméstica grave sufrida por el trabajador, pero dicha licencia no se podrá descontar del sueldo del trabajador.
Capítulo 2: Contrato de trabajo
El numeral 6 de artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo permitía que los días de licencia por calamidad doméstica fueran descontados del sueldo del trabajador, o que el trabajador los compensara con trabajo en días no laborables o fuera de su jornada ordinaria, pero dicha norma fue declarada inexequible en sentencia C-930 de 2009. En esta sentencia, uno de los razonamientos relativos a la calamidad doméstica, expone que:
«En el caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada, median también claras razones de solidaridad que implican que el empleador esté obligado a responder de forma humanitaria “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo no define qué es la calamidad doméstica, pero para efectos de las licencias a que alude la norma acusada, ha de ser entendida como todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano – hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo».
Al declararse inexequible dicha norma, no se puede descontar al trabajador los días de licencia, ni se le puede obligar a “reponer” eso días concedidos. Recordemos que de la licencia doméstica de que trata el numeral del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, se excluye la licencia por luto, puesto que ella tiene una regulación especial. Por último, la licencia por calamidad doméstica debe ser debidamente comprobada, y debe enmarcarse dentro del concepto “grave”, pues así lo contempla textualmente la ley. 2.33.3 Licencia por luto La licencia por luto es un beneficio laboral introducido por el artículo primero de la Ley 1258 de 2009, consistente en otorgar 5 días hábiles al trabajador en caso de muerte de su cónyuge o compañera permanente, o de un familiar que se encuentre hasta en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil.
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Más exactamente dice la norma en mención:
«Artículo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: 10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia».
En consonancia con las anteriores consideraciones se tiene derecho a la licencia remunerada por luto si muere una de las siguientes personas en relación con el empleado: Esposo/a Hijo/a Padre/Madre Abuelo/a Nieto/a Suegro/a Hijo/a del cónyuge Hijo/a adoptivo Padre/madre adoptivo Naturalmente que tanto la ocurrencia del fallecimiento como el grado de parentesco deben ser demostrados por el trabajador, aun cuando sea posterior al hecho. 2.33.4 ¿Quién paga la licencia por luto? La licencia remunerada por luto fue creada por el artículo 1 de la Ley 1280 de 2009, ley que modificó, o mejor, adicionó el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo que contiene las obligaciones especiales del empleador para con el trabajador. Se entiende que las obligaciones contenidas en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, están a cargo del empleador, luego le corresponde a este asumir los costos correspondientes a cada una de las obligaciones allí contenidos. Veamos lo que dijo la norma arriba referida:
«10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Parágrafo. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia».
Obsérvese que es una licencia remunerada que le corresponde pagar al empleador, y esta obligación no ha sido trasladada a la EPS por la ley, de modo que será a la empresa quien le corresponde remunerarla.
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Lo que le corresponde a la EPS, como bien lo establece el parágrafo único, es la prestación de asesoría o apoyo sicológico al trabajador en el caso que el trabajador lo solicite. 2.33.5 Certificación laboral El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7, contempla la obligación del empleador de expedir una certificación al trabajador, en la cual conste el tiempo de servicio, la índole de la labor desempeñada y el salario devengado. De lo anterior se puede concluir que no es obligación del empleador expedir una carta de recomendación, pues su única obligación legal es la de certificar el trabajo desempeñado, su duración y su salario; pero la ley no lo obliga a que expida una recomendación, lo cual queda al libre albedrío del empresario. Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre certificado y recomendación. Certificado es una afirmación en la que quien lo expide da fe de la ocurrencia de unos hechos, que en este caso es la prestación de una labor durante un tiempo determinado, con una remuneración determinada. La recomendación en cambio, es una carta donde se exponen y resaltan las habilidades, aptitudes y capacidades de un trabajador para desempeñar determinada labor. Debemos anotar que el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo habla de certificar el tipo de trabajo realizado o las funciones desempeñadas, mas no se refiere a la competencia del empleado para desempeñarse. Esto quiere decir que es obligatorio certificar que x o y trabajador se desempeñó como almacenista, pero no es obligación que el empleador se refiera o certifique su nivel de desempeño como almacenista. No es obligación incluir en el certificado que se trata de un excelente trabajador, pero se puede incluir si así decide el empleador. Lo que no puede bajo ninguna circunstancia el empleador, es incluir en el certificado observaciones negativas que afecten la imagen el trabajador; puede incluir observaciones positivas pero nunca negativas. Depende de la voluntad del empleador incluir o no en la certificación el buen comportamiento y desempeño del trabajador, o en su defecto adicional a la certificación emitir una carta en la que se elogie y exalte el buen desempeño de un empleado en determinado trabajo. Adicionalmente, el empleado podrá también solicitar a la empresa las certificaciones sobre el estado de los aportes a seguridad social, prestaciones sociales e incluso a parafiscales, puesto que son derechos del trabajador, y si este lo requiere, la empresa tendrá la obligación de hacer constar que efectivamente ha cumplido con su obligación legal.
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El empleado también podrá solicitar a la empresa un paz y salvo si ha contraído obligaciones con ella y las ha cumplido, puesto que necesitará una prueba de que no adeuda nada a la empresa, aunque se supone que la empresa tendrá que expedirle el soporte adecuado cada vez que el trabajador cumpla con alguna obligación pecuniaria adquirida, lo que haría innecesaria la expedición de tal paz y salvo, pero en todo caso es viable que el trabajador realice tal solicitud. El trabajador puede solicitar otro tipo de documentos aportados a la empresa como la hoja de vida, caso en el cual la empresa puede entregarlos o no. Dependerá ya de la política interna de cada empresa si devuelve o no ese tipo de documentos, o expide una copia de ellos. Hay que tener en cuenta que la empresa requiere de ciertos documentos para sus archivos de modo que no todos podrá devolverlos. 2.33.6 Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio Dado el caso que para poder desarrollar sus actividades el trabajador debió trasladarse de lugar, la empresa deberá pagarle los viáticos necesarios para que el trabajador pueda regresar a su lugar de origen. Los viáticos deben cubrir tanto el traslado del empleado como el de su familia. Esta obligación cesa para la empresa si el contrato de trabajo fue terminado por la empresa en razón a una justa causa o por renuncia voluntaria del trabajador. Esto es especialmente importante cuando se trata de empleados que deben viajar constantemente entre las diferentes sedes o sucursales de la empresa
2.34 Obligaciones del trabajador para con el empleador Así como el trabajador tiene derechos, también tiene obligaciones, y de su enumeración se encarga el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales del trabajador: 1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido. 2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes. 3. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes. 4. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros. 5. Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios. 6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento.
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7. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del patrono o por las autoridades del ramo; y 8. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales. 8a. La trabajadora en estado de embarazo debe empezar a disfrutar la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del artículo 236, al menos una semana antes de la fecha probable del parto»..
Más adelante se aborda lo importante que resulta para el trabajador cumplir con sus obligaciones, puesto que del incumplimiento de algunas de ellas se puede originar un despido justificado, caso en el cual el trabajador será retirado de la empresa sin el pago de indemnizaciones. Es muy importante que el trabajador haga conciencia de sus obligaciones, pues en la media en que cumpla con ellas, su desempeño y efecto positivo en la empresa serán muy importantes, tanto que posteriormente pueden servir de sustento para el mejoramiento de las condiciones laborales. Recordemos que la empresa es quien da la oportunidad de desempeño, de sustento, por lo que es una obligación legal y moral hacer todo lo posible por hacer bien el trabajo para el que fue contratado.
2.35 Facultad del empleador para trasladar al empleado Uno de los temas más controversiales y quizás conflictivos por los efectos que puede tener, es el traslado del empleado a un lugar geográfico distinto. El empleador tiene la facultad de cambiar el lugar geográfico de trabajo del empleado, es decir, puede trasladarlo a otra ciudad, sin embargo, esa facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma caprichosa. El principio que faculta al empleador para trasladar a un empleado en función de las necesidades operativas de la empresa se conoce como ius variandi, principio que permite al empleador modificar unilateralmente algunas condiciones del contrato de trabajo, condiciones que no pueden desmejorar la condición general actual del trabajador. Entre las condiciones que el empleador puede cambiar está el lugar de trabajo, por consiguiente el empleador tiene la facultad de trasladar a un empleado si las necesidades de la empresa así lo exigen, aunque se insiste, la decisión de la empresa no debe ser caprichosa y debe ser justificada. Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral:
«La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector privado, como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad subordinante del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede ser ejercida
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de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad. Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral (movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al menos justificable. Sentencia de julio 26 de 1999, expediente 10969».
En este orden de ideas, el empleador puede trasladar el empleado siempre que tenga razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las condiciones del trabajador. Esto quiere decir, por ejemplo, que si por motivo del traslado del trabajador, este debe incurrir en mayores gastos, la empresa debe considerar ese aspecto, puesto que el trabajador vería disminuido su ingreso real por cuenta del traslado. Esto entre otros aspectos, según las circunstancias particulares de cada trabajador o empresa. Para evitar problemas por el traslado de un trabajador es recomendable que la empresa prevea esta situación y la incluya en el contrato de trabajo al momento de vincular a sus trabajadores, de manera que estos de antemano tengan claro que existe la posibilidad de ser trasladados, y en consecuencia tomen decisiones personales y familiares acordes con esa realidad que le eviten traumatismos en caso de ser trasladados. No obstante, aun cuando se haya pactado en el contrato de trabajo la posibilidad de traslado, la empresa no puede afectar las condiciones del trabajador y debe justificar su traslado, puesto que caprichosamente no se puede afectar la estabilidad personal y familiar de un trabajador.
2.36 ¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles médicos? Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas. La cuestión es: ¿Está obligado el empleador a conceder este tipo de permisos? La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la licencia por calamidad doméstica entre otras, lo mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los permisos para citas médicas. Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la empresa está en la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.
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El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo 49 de nuestra Constitución política, constitución que garantiza el acceso a la salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones que le permitan acceder al servicio de salud, y una forma de hacerlo es precisamente otorgando los permisos para las citas médicas y los tratamientos respectivos. No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación laboral, la empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y circunstancias en que otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos permisos son remunerados o no, o si el empleado tendrá que reponer ese tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que dentro de la autonomía que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el trabajador acuda al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le concederá el permiso al trabajador. Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados individualmente por cada empresa para así decidir la forma en que otorgará dichos permisos, siempre dentro del marco legal que confiere el reglamento de trabajo donde debe estar regulado este aspecto. Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto que algunos empleados abusan de las citas médicas para no laborar, empleados que pudiendo solicitar las citas para horas no laborables no lo hacen bajo el supuesto que la empresa obligatoriamente debe darles permiso, de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores.
2.37 Prohibiciones a los empleadores Así como la ley se encarga de señalar de forma expresa las obligaciones más importantes de la empresa, se ocupa también de señalar de forma clara las prohibiciones. Para garantizar a plenitud los derechos del trabajador, la ley se preocupó por establecer qué debe hacer la empresa y también qué no debe hacer. Al respecto dice el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos: 1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes: a) Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113, 150, 151, 152 y 400.
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b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice. c) Inexequible, Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2001. 2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca el patrono. 3) Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de éste. 4) Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación. 5) Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho del sufragio. 6) Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios del trabajo. 7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios. 8) Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7 del artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados, o adoptar el sistema de “lista negra”, cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del servicio. 9) Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad».
Existen unas prohibiciones muy importantes y también muy inobservadas. Es común por ejemplo que las empresas descuenten del sueldo del trabajador los dineros que este ha perdido o el valor de las herramientas dañadas por el trabajador. La ley es clara en afirmar que la empresa no puede descontar nada al trabajador sin la previa autorización de este o por orden judicial. Es costumbre también de algunas empresas realizar proselitismo político dentro de las instalaciones de la misma, algo que está prohibido por la ley. Es normal también la realización de rifas o recolectas dentro de la empresa, algo que también está prohibido. Una prohibición muy importante es la que tiene relación con las certificaciones laborales que debe expedir la empresa al trabajador que se la solicite. Está expresamente prohibido que dentro de la certificación se incluya algún elemento que perjudique al trabajador, como puede ser el calificarlo como mal trabajador, o que presentó una determinada conducta negativa. 2.37.1 ¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito para contratar a una empleada? Una de las prácticas que se han venido generalizado es la de exigir la prueba de embarazo a las candidatas que se presentan a una convocatoria, práctica que no está avalada por la ley laboral.
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En efecto, esta es una práctica prohibida por la ley y así lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencia T-071 de 1997:
«En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista, parecería que en el caso de la accionante no se cumple con estos dos requisitos para que se considere que existió una vulneración de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, si se mira con detenimiento la justa causa alegada por el empleador (art. 62, lit. a) num. 1 del Código Sustantivo del Trabajo, “haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”), cuya ocurrencia fue avalada por la inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se autorizó el despido de la accionante, se evidencia que los hechos particulares que supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de despido, están estrechamente relacionados con un acto previo de la empresa demandada, que resulta violatorio de los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo de la accionante, y que ha sido enfáticamente condenado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido catalogada por la Corte Constitucional como reprochable y esta Corporación ha señalado que implica una grave vulneración de los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas. Al respecto ha señalado lo siguiente: “(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente. “Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad. “En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a “sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela”. “Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo(..)” Independientemente de las discusiones legales que pueda propiciar la supuesta manipulación de los resultados de la prueba de embarazo presentada por la accionante a su empleador, desde una perspectiva constitucional, resulta de tajo inaceptable la solicitud de este tipo de exámenes como requisito para ingresar a un empleo, dado que vulnera de manera grave los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas. Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea inaceptable admitir que la justa causa de terminación de los contratos laborales, a la que hace referencia el
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numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (“haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”), pueda comprender que los empleadores soliciten pruebas de embarazo a las trabajadoras que busquen el ingreso a un cargo o la continuación en el mismo. Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso concreto, la autorización expedida por la inspectora del trabajo para el despedido de la accionante, si se tiene en cuenta que (i) ésta sólo hizo referencia a la ocurrencia de la justa causa contemplada el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y fundamentó su ocurrencia sólo en los hechos antes mencionados y (ii) con esta autorización se estaba avalando una violación grave a los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo, cometida por la empresa demanda contra la accionante».
En el caso que originó la sentencia, una empleada a la que se le exigió prueba de embarazo para ser contratada, falsificó dicha prueba de modo que presentó un examen donde daba negativo cuando ya tenía varios meses de embarazo. La presentación de documentos falsos y el engaño por parte del trabajador es una causa justa para que el empleador despida al trabajador como en efecto sucedió en el caso en cuestión, despido que fue aprobado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), lo que no bastó para que posteriormente fuera considerado ilegal por haberse violado un principio fundamental del ser humano. Es por ello que la Corte Constitucional consideró que si bien la empleada había engañado al empleador presentando un certificado falso, ese certificado falso correspondía a un requisito ilegal que la empresa le había exigido, por tanto había violado varios derechos constitucionales de la empleada al exigir la prueba de embarazo, aun cuando la empleada haya consentido realizarla. 2.37.2 ¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los trabajadores? La aplicación de la prueba de polígrafo es otra de las prácticas realizadas por las empresas en el proceso de selección y reclutamiento de personal, o para probar la responsabilidad del trabajador en hechos delictivos dentro de la empresa, práctica que ha sido objeto de fuertes controversias. En términos generales, la prueba de polígrafo se practica en dos situaciones que tiene implicaciones diferentes: en el proceso de selección de personal y en el proceso de investigación interna a un trabajador. En el primer caso, esto es en los procesos de selección de personal, la utilización del polígrafo es viable siempre que exista autorización escrita por parte de la persona. Si miramos el caso de las empresas de vigilancia, estas a pesar de estar expresamente autorizadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada
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para realizar dichas pruebas, se exige que en todo caso se cuente con la expresa autorización de la persona a quien se someterá a dicha prueba, luego, hay que suponer que en el caso de las demás empresas en caso de aplicar dicho procedimiento, se debe contar con autorización de la persona que se somete al proceso de selección en el cual se incluye la prueba de polígrafo. En el segundo caso, es decir cuando en la empresa se presentan hechos irregulares y se pretende utilizar el polígrafo como medio para probar la responsabilidad de algún trabajador en esos hechos irregulares, posiblemente no sea legal, de modo que los hechos concluidos de la utilización del polígrafo no podrían ser utilizados en contra del trabajador, ni para sancionarlo ni mucho menos para despedirlo. La razón por la que creemos que es ilegal la utilización del polígrafo en estos casos, es que el polígrafo no es aceptado como prueba en los procesos penales; la prueba de polígrafo no es aceptada ni por la misma Corte Suprema de Justicia, así que tampoco podría ser utilizada como prueba por parte del empleador para sancionar y despedir a un trabajador. En efecto dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
«Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como objetivo primordial determinar a través del registro de variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o reflejo psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada si la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada. Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos empleados en el campo forense y que representan una ayuda inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales para mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del testimonio, pues aquel no tiene como finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le formulan. Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de prueba válido para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría restringirse al acusado, pues cabría hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo, con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento que el funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico, pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la prueba testimonial haciendo uso de las reglas que
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la ley le impone sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo para deducir si se aviene o no con su conclusión. En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso de las reglas legales dispuestas para el efecto. De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto califica como “DI” (Decepción Indicada) si advierte reacciones fisiológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (No Decepción Indicada) si no las hay y como “NO” cuando no puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo medio de prueba. Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en el derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos, lugar donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya generalizado su aceptación como medio de prueba. La literatura informa de lo excepcional de su admisibilidad, hallándose limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulación entre las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia poligráfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo Méjico donde se ha admitido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes. Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si fuera objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del artículo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el polígrafo no es apto para demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado, respondió con la verdad o con la mentira las preguntas estructuradas que se le hicieron. Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana. En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal y por esa razón se abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carácter técnico- científico, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 2647, agosto 01 de 2008].
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En consonancia con lo anterior, forzosamente se debe concluir que difícilmente en un proceso judicial la empresa que utilice los resultados del polígrafo para sancionar o despedir a un empleado podrá hacerlo valer como prueba válida, por lo tanto, no es prudente utilizarlo en estos casos, aún con la autorización del trabajador, puesto que como ha quedado claro con la sentencia transcrita, no tendrá valor probatorio en los estrados judiciales. Distinto es el caso de la utilización del polígrafo en los procesos de admisión, puesto que allí no se sanciona ni se despide a ningún trabajador, ni se le violan derechos fundamentales siempre y cuando se cuenta con la autorización escrita por parte del trabajador.
2.38 Prohibiciones a los trabajadores También los trabajadores tienen sus prohibiciones. Es de esperar que así como el trabajador tiene unos derechos y la obligación de hacer su trabajo, también le está prohibido realizar ciertas cosas. Dice el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Prohibición a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores: 1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados, sin permiso del patrono. 2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes. 3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las que con autorización legal puedan llevar los celadores. 4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo. 5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se participe o no en ellas. 6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo. 7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato o permanecer en él o retirarse. 8. Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en objetos distintos del trabajo contratado».
Naturalmente que está prohibido para el trabajador y para cualquier persona sustraer los bienes de la empresa o de propiedad de un tercero, situación que suele repetirse con alguna frecuencia. Como se puede observar, también está prohibido llegar al trabajo bajo el efecto del alcohol o de la droga.
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Le está prohibido a un trabajador ser ineficiente a propósito. Algunos trabajadores hacen lo menos posible con el argumento que la empresa tiene plata, olvidando que depende de ella y que además le está prohibido legalmente disminuir su ritmo de trabajo intencionalmente. No sobra recomendar la necesidad de evitar realizar actividades prohibidas, por cuanto necesariamente tendrán repercusión tanto en la empresa como en el ambiente de trabajo.
2.39 Acoso laboral El acoso laboral es una de las figuras más novedosas introducidas en nuestra legislación laboral, que viene a corregir una falla de la legislación laboral que afectaba al trabajador al dejarlo sin mecanismos para defenderse de conductas de este tipo. En muchas empresas se presenta el acoso laboral bajo sus diferentes modalidades, algunas muy difíciles de percibir y de probar, pero que buscan hostigar al empleado con diferentes objetivos, como el conseguir que este se retire, o que acceda a determinadas exigencias del empleador, en especial si se trata de una empleada. Pues bien, la Ley 1010 de 2006 se ocupó de este tema:
«Artículo 1o. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.
Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa. Parágrafo: la presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa. Artículo 2o. Definición y modalidades de acoso laboral. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o
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trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral. 2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral. 3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. 4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos. 5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador. 6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador. Artículo 3o. Conductas atenuantes. Son conductas atenuantes del acoso laboral: a) Haber observado buena conducta anterior. b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor intenso, o en estado de ira e intenso dolor. c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta, disminuir o anular sus consecuencias. d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en forma total. e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la realización de la conducta. f) Los vínculos familiares y afectivos. g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por parte del superior, compañero o subalterno. h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores. Parágrafo. Parágrafo. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual. Artículo 4o. Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes: a) Reiteración de la conducta. b) Cuando exista concurrencia de causales. c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria. d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la identificación del autor partícipe.
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e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y biológico causado al sujeto pasivo. f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad. g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un inimputable. h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo. Artículo 5o. Graduación. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, para la graduación de las faltas. Artículo 6o. Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral: – La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo. – La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal. – La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral. – Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado. – Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública; Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral: – La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral; – La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley. Parágrafo: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral. Artículo 7o. Conductas que constituyen acoso laboral. Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas: a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias. b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social. c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo. d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo. e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios.
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f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo. g) Las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público. h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona; i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa; j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados; k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales; l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor; m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos; n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social. En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito en el artículo 2o. Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales. Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil. Artículo 8o. Conductas que no constituyen acoso laboral. No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades: a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida; b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos; c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional; d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento;
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e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución; f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública. g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución. h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 a 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código. i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo. j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos. Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios. Artículo 9o. Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral. 1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo. 2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada. 3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2o de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral. Parágrafo 1o. Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trata este
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parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de subordinación laboral. Parágrafo 2o. La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma. Parágrafo 3o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible. Artículo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así: 1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público. 2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. 3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere. 4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores. 5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo. 6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno. Parágrafo 1. Los dineros provenientes de las multas impuestas por acoso laboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la imponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva con la debida actualización de valor. Parágrafo 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima. Artículo 11. Garantías contra actitudes retaliatorias. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:
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1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. 2. La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial. 3. Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos. Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley. Parágrafo. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral. Artículo 12. Competencia. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares. Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley. Artículo 13. Procedimiento sancionatorio. Para la imposición de las sanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente procedimiento: Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario Único. Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo. Artículo 14. Temeridad de la queja de acoso laboral. Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo
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fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición. [Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2006]. Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos. Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso. Artículo 15. Llamamiento en garantía. En los procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios de legalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía al autor de la conducta de acoso. Artículo 16. Suspensión de la evaluación y calificación del desempeño laboral. Previo dictamen de la entidad promotora de salud EPS a la cual está afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral, se suspenderá la evaluación del desempeño por el tiempo que determine el dictamen médico. Artículo 17. Sujetos procesales. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional. Artículo 18. Caducidad. Las acciones derivadas del acoso laboral caducarán seis (6) meses después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley».
Algunas de las conductas son difíciles de tipificar como acoso laboral y en ciertos casos resulta complicado probar una situación de acoso. No hay que olvidar que la carga de la prueba recae sobre quien alega el acoso, de modo que el empleado que pretenda alegarlo, deberá disponer de las pruebas suficientes. El acoso laboral es una conducta que se debe evitar, por lo que es importante que las directivas de la empresa se preocupen por implementar mecanismos para evitar que representantes suyos incurran en conductas de acoso laboral en contra del personal a su cargo, conductas que luego pueden causar problemas legales y económicos a la empresa, pues es esta quien responde por las infracciones del régimen laboral cometidos por los empleados encargados de la gestión del personal.
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Capítulo 3
Terminación del contrato de trabajo
Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera de las partes, por común acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas situaciones contempladas por la ley. El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto a la terminación del contrato de trabajo:
«Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina: a) Por muerte del trabajador; b) Por mutuo consentimiento; c) Por expiración del plazo fijo pactado; d) Por terminación de la obra o labor contratada; e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días; g) Por sentencia ejecutoriada; h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7 del D.L. 2351 de 1965, y 6 de esta Ley. i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato. 2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio del Trabajo y
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Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente».
Para la terminación del contrato de trabajo deben existir unas causas contempladas o no en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y dependiendo de ello el tratamiento será diferente. En consecuencia, el contrato de trabajo podrá ser terminado por una justa causa o por una injusta causa, evento último que dará lugar a una indemnización.
3.1 Terminación del contrato de trabajo por justa causa La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador. El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular este asunto:
«Terminación del contrato por causa justa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A) Por parte del patrono: 1.El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido. 2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo. 3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia, o de sus representantes o socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. 4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas 5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de sus labores. 6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. 7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aún por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato. [Mediante Sentencia C-079-96 del 29 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional se declaró inhibida de fallar sobre el aparte subrayado].
Capítulo 3: Terminación del contrato de trabajo
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa. 9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable, a pesar del requerimiento del patrono. 10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. 11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento. 12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes. 13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. 14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa, y 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.
B) Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engaño por parte del patrono, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de éste. 3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convenciones políticas o religiosas. 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su salud, y que el patrono no se allane a modificar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestación del servicio. 6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono, de sus obligaciones convencionales o legales. 7. La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquel para el cual se le contrató, y 8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esta determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos».
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Para dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa es suficiente con que se presente una de las causas establecidas en la ley, previo traslado de cargos al trabajador para brindarle la posibilidad de ejercer su defensa si lo considera necesario y oportuno. De terminarse el contrato por una causa no contemplada por la ley como justa, naturalmente se convertirá en una terminación sin justa causa, y suponiendo que la terminación es por parte de la empresa, esta deberá proceder a pagar la indemnización del caso. Algunas de las causas consideradas como justas son muy subjetivas en la medida en que la ley las señala de una forma general, como es el caso del trabajador que no cumple cabalmente sus labores, o que no se presente a trabajar sin excusa justificada durante un día o más. La ley no es precisa en definir en qué circunstancias se puede considerar como justa causa una actitud de este tipo, por lo que será necesario regularlas mediante el reglamento de trabajo. Por ejemplo, en el caso del literal a, numeral 10 el artículo 62, que contempla:
«La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales».
En este caso se debe tener en cuenta que la norma habla de “sistemáticamente”, lo que significa que cuando estas situaciones se presentan esporádicamente, ocasionalmente, no se pueden entender que se ha configurado una justa causa para el despido del trabajador. Esto hace que sea muy difícil identificar cuándo y en qué momento alguna de las causales señaladas por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se convierte verdaderamente en una causa justificada para dar por terminado un contrato de trabajo, sobre todo de parte de la empresa. En todo caso dice la Corte Constitucional en sentencia C-299 del 98:
«(…) si el trabajador no está de acuerdo con la causal invocada por el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, bien puede acudir a la jurisdicción laboral a impugnar esa decisión; un juez se encargará de evaluar objetivamente los hechos que dieron lugar a la controversia y determinará si la decisión adoptada se ajusta o no al ordenamiento».
Esto supone que el empleador debe evaluar muy bien la situación, de forma objetiva, justa y equitativa antes de proceder a dar por terminado un contrato, puesto que la ley le otorga al empleado el derecho a la defensa, y éste bien puede recurrir a una instancia judicial para conseguir una posible declaración de ilegalidad de la terminación del contrato, surgiendo como consecuencia para la empresa la obligación de indemnizar al trabajador o de reintegrarlo en caso de que la decisión judicial no le sea favorable.
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Las indefiniciones legales pueden ser suplidas con el reglamento de trabajo, en donde se puede precisar el tipo de conductas que constituirán justa causa, siempre que estas consideraciones estén enmarcadas dentro de la ley. 3.1.1 ¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no contemplada en la ley? El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo contempla las causas que permiten despedir un trabajador, pero ¿es posible argumentar una causa no contemplada allí para despedirlo? En realidad sí. Es posible despedir justamente a un trabajador por una causa no contemplada expresamente en la ley laboral, ya que esta permite pactar o acordar causas diferentes. En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el mismo que contempla las justas causas para despedir a un trabajador, en su numeral 6 dice:
«Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos».
De acuerdo con la norma transcrita, en el contrato de trabajo, en las convenciones colectivas o en el reglamento del trabajo, se pueden pactar faltas y causas que lleven al despido del trabajador. Así la cosas, cada empresa según sus necesidades y características propias, puede acordar con sus trabajadores o incluir en su reglamento de trabajo, aquellas situaciones o circunstancias que lleven al despido del trabajador. Por supuesto que no se puede abusar de la libertad que la ley otorga al empleador para que incluya otras justas causa para despedir a los empleados, de modo que las nuevas causas introducidas deben ser razonables, no pueden ser desproporcionadas. 3.1.2 ¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que se comete la falta y el despido del trabajador? Un trabajador puede ser despedido cuando incurre en una causa justa según lo establecido en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora, la inquietud tiene que ver con el tiempo que debe transcurrir entre la fecha en que se incurrió en la falta y la fecha en que se despide al trabajador. Frente a este tema la ley ha guardado silencio, de modo que no hay un plazo determinado de días, lo cual hace dudar sobre si debe existir o no inmediatez entre la fecha en que se comete la falta y la fecha en que se despide al trabajador.
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Para que el empleador no deba indemnizar al trabajador despedido, el despido debe ser justo y tal hecho se debe probar, y uno de los aspectos a evaluar es la relación entre el despido y la falta alegada, y es evidente que esta debe ser reciente, pues de otra forma no habrá seguridad de encontrar una relación directa que justifique el despido. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 30 de 1976 manifestó que:
«La sanción debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida, o, por lo menos, impuesta con tanta oportunidad que no quede la menor duda que se está sancionando la falta que se imputa y no otra».
Por su parte, la Corte Constitucional acogiendo la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia dijo en sentencia T-546 del 2000:
«A su vez, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha fijado una tercera obligación que tiene el patrono para poder terminar el contrato de trabajo con justa causa. Consiste en que debe darlo por terminado inmediatamente después de ocurridos los hechos que motivaron su decisión o de que tuvo conocimiento de los mismos. De lo contrario, se entenderá que éstos han sido exculpados, y no los podrá alegar judicialmente. En efecto, ha dicho en su jurisprudencia que, si la posibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo es facultativa, no puede tal carácter convertirse en patente de corso para que el empleador despida a un trabajador por una falta que ya había exculpado, pues ello equivaldría a despedirlo sin justa causa. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha afirmado que, compaginando esta obligación con las anteriores, se tiene que dicha “inmediatez” no significa simultaneidad, pues, como ya se dijo, de conformidad con una línea jurisprudencial de la honorable Corte Suprema de Justicia, que esta Corporación ha acogido en varias sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional,3 los hechos constitutivos de la falta deben ser investigados para comprobar su veracidad y, en tal medida, se debe dar al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos que se le formulan».
Es clara la posición de las cortes en el sentido que debe existir inmediatez entre la comisión del hecho sancionable y la imposición de la sanción, puesto que de no ser así, el trabajador podría alegar que su despido se debió a otra falta reciente que no constituía una justa causa, o incluso, alegar la ausencia total de causas justas, a lo que el juez podría acceder. Es por ello que se recomienda que una vez el trabajador incurra en una falta constitutiva de justa causa para el despido, o una vez el empleador se entere de una falta cometida por el trabajador, se inicie con la mayor prontitud el proceso respectivo encaminado a lograr el despido del trabajador si es que a ello se quiere legar, para así evitar que por el paso del tiempo desaparezca la relación causa efecto imputable a una determinada falta cometida por el trabajador, convirtiendo así en injusto un despido que pudo ser justo de haberse actuado oportunamente.
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3.1.3 Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa Cuando un trabajador incurre en una justa causa para despedirlo, no es suficiente con simplemente pasarle la carta de terminación del contrato, sino que es necesario seguir todo un proceso para no viciar el despido. El primer paso que debe hacer el empleador cuando detecta la falta del trabajador, es llamarlo a una diligencia de descargos, en la que se le notifican los hechos que se le imputan para que el trabajador pueda presentar sus descargos y así ejercer su derecho a la defensa, que aunque no está consagrado de forma expresa en el Código Sustantivo del Trabajo, es necesario observarlo, máxime si en el contrato de trabajo, la convención colectiva o el reglamento del trabajo, se contempla tal proceso previo al despido. Es importante anotar que en la diligencia de descargos el trabajador debe estar acompañado por dos representantes del sindicato, si es que existe en la empresa. Si no hay sindicato, debe ir acompañado de dos testigos, preferiblemente empleados de la misma empresa. Una vez rendida la diligencia de descargos, si el empleador no considera justificada la falta del empleado, puede proceder entonces a notificarle la carta de despido en la cual debe indicar las causas y motivos concretos y particulares que lo llevaron a tomar tal decisión, lo mismo que la manifestación de la fecha en que podrá reclamar los valores adeudados por la empresa al trabajador. Resumiendo tenemos:
Identificación de la justa causa. Notificación al trabajador de la diligencia de descargos. Recepción y evaluación de los descargos presentados por el trabajador. Notificación de la carta de despido. Liquidación y pago de los valores adeudados al trabajador.
Vale la pena resaltar que en el primer punto, esto es la identificación de la justa causa, hay que desarrollar también el aspecto probatorio, es decir, el empleador debe reunir las pruebas necesarias que sustenten debidamente la ocurrencia de la falta imputable como justa causa para el despido, puesto que en caso que el trabajador inicie un proceso judicial alegando un despido injustificado, es el empleador quien debe probar la existencia de la justa causa que alegó en la carta de despido, y el proceso probatorio será más fácil si se reúnen las pruebas recién ocurren los hechos.
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3.1.4 ¿Puede la carta de despido actuar como citación a descargos del trabajador? La jurisprudencia de las altas cortes ha considerado que el trabajador tiene derecho a la defensa, y aunque incurra en una justa causa para ser despedido, no se puede despedir hasta tanto no se le dé la oportunidad de defenderse, y bajo esta óptica, ¿puede la carta de despido actuar o servir como citación a una diligencia de descargos? Esta inquietud surge ante la costumbre generalizada de pasarle la carta de despido al trabajador sin observar procedimiento alguno encaminado a garantizarle el derecho a la defensa, de modo que previo a la carta de despido no se le notifica al trabajador una diligencia de descargos. Se despide al trabajador sin darle oportunidad alguna de defensa. Cuando se omite la diligencia de descargos, para que el despido no se torne ilegal se supone que la carta de despido debe considerar la posibilidad de que el trabajador se defienda, y en tal sentido, la carta de despido debería contener los elementos necesarios para que el trabajador pueda ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa. En principio, la carta de despido debe ajustarse a lo estipulado por el parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual ordena señalar al trabajador la causa concreta por la que es despedido. Pero una carta de despido tan escueta, donde apenas se mencione la razón, causa o motivo el despido, no garantiza el derecho a la defensa del trabajador, puesto que este requiere más información para conocer a fondo de qué se la acusa, lo mismo que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le imputan, de tal suerte que una carta de despido sin estos elementos no es suficiente para observar el derecho a la defensa del trabajador. Es por ello que en nuestro criterio, si previo al despido no se le notifica al trabajador una diligencia de descargos, la carta de despido debe ser lo suficientemente motivada, clara y precisa, de manera tal que el trabajador tenga un conocimiento inequívoco de las razones o motivos por las cuales se le despide y así tener la oportunidad de presentar descargos pertinentes, precisos y puntuales que eventualmente aclaren lo sucedido y desaparezca la justa causa en principio alegada por el empleador. Y por supuesto, el empleador debe escuchar y valorar los descargos presentados por el trabajador en respuesta a la carta de despido. Si esto no se da, aunque la carta de despido esté “con todas las de la ley”, el despido podrá ser declarado ilegal por un juez.
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Ahora, si previo a la carta de despido se le da la oportunidad al trabajador a que presente sus descargos, entonces la carta de despido no requiere más que la exposición clara de las causas del despido, puesto que ya es el paso definitivo para la desvinculación del trabajador y no queda otra instancia que la judicial. 3.1.5 Términos en que se debe hacer la motivación de la carta de despido Cuando la empresa despide a un trabajador por una justa causa, en la carta de despido debe motivar su decisión, esto es, indicar la causa, razón o motivo por la cual se le despide. Veamos cuáles serían los términos en que se debe hacer tal motivación. El parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se limita a señalar que:
«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esta determinación».
Mas no se refiere en qué términos se debe realizar, o si tales motivaciones deben estar acompañadas de pruebas, etc. Algunas personas han llegado a interpretar que la motivación de la carta de despido debe estar acompañada de pruebas y de la calificación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le imputan al trabajador, y que de no cumplirse estos requisitos viciaría el despido. Frente a estos argumentos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de agosto del 2000, radicación 14402 y ponencia del magistrado Germán Valdez Sánchez, ha dicho:
«El parágrafo del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 dice que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación, sin que posteriormente puedan alegarse válidamente causales o motivos distintos. Interpretar el contenido de esa disposición para identificar los deberes que de allí surgen, es cuestión jurídica que no procede por la vía indirecta escogida por el recurrente y aunque es deseable que en la carta de terminación del contrato haya la mayor claridad no se exige para ella un mayor rigorismo como el que sugiere el ataque. El parágrafo del artículo 7° no admite la interpretación que le asigna el recurrente, pues la norma no tiene otro sentido que el de evitar que la parte afectada con la terminación del contrato de trabajo se vea expuesta, en juicio, a responder por motivos no aducidos al momento de la finalización del vínculo».
Como se puede observar, basta con que en la carta de despido simplemente se mencionen las causas o razones que motivaron el despido. No se pide que se justifiquen, sustenten o argumenten. Con enunciar los motivos concretos, específicos,
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particulares es suficiente, sin embargo, entre más motivada sea la carta de despido, menores son las posibilidades futuras de que la empresa tenga problemas legales, por lo que recurriendo a la prudencia, mejor es si en la carta de despido se incluyen todos los elementos probatorios y justificativos posibles. 3.1.6 La carta de despido demuestra la terminación unilateral del contrato de trabajo más no la ocurrencia de los hechos que la motivan La carta de despido que el empleador notifica al trabajador únicamente demuestra la terminación unilateral del mismo más no demuestra los hechos que motivaron el despido o terminación del contrato. Cuando una empresa decide despedir a un trabajador, en la carta de despido debe incluir los hechos que a su criterio justifican el despido, pero por sí misma la carta no prueba esos hechos, de modo que en caso de algún litigio, la empresa debe demostrar que el trabajador efectivamente incurrió en los hechos mencionados en la carta de despido. Así lo ha recordado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 38872 con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve:
«Observa la Corte, que para demostrar la segunda de las acusaciones fácticas, el único documento que al efecto menciona la censura es la carta de despido, que por sí misma, solo demuestra la terminación del vínculo, pero no la ocurrencia de los hechos invocados para justificarlo, por manera que tampoco en este caso demuestra la censura, el segundo error de hecho que le atribuye a la sentencia. (…) Nuevamente, la argumentación se desarrolla con fundamento en la carta de despido la que como ya se dijo, solo demuestra la terminación unilateral del contrato de trabajo, pero no la ocurrencia de los hechos invocados para su justificación, que son precisamente los que le corresponde demostrar a la accionada, con fundamento en otros medios probatorios calificados».
Como se puede observar, la Corte es insistente en que el contenido de la carta de despido por sí sola no prueba los hechos imputados al trabajador, situación que obliga al empleador a utilizar los diferentes medios probatorios que la ley permite para llevar al juez al convencimiento que en efecto el despido se dio por justa causa, que los hechos imputados sí ocurrieron. 3.1.7 Si la empresa no notifica la causa del despido al trabajador, el despido se torna injusto más no ilegal Cuando una empresa despide al trabajador y le notifica su despido sin indicar las razones para tomar tal decisión, el despido se convierte en injusto pero no ilegal.
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Por supuesto que cuando una empresa despide a un trabajador, lo correcto es indicar las causas o razones que la llevaron a tomar esa decisión, pero si omitiere hacerlo, el despido se considerará injusto, aun cuando posteriormente se comprobare una justa causa, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades. En algunas ocasiones el empleador despide a un trabajador sin que este haya cometido falta alguna, es decir, sin justa causa; lo hace simplemente por una razón subjetiva que le lleva a considerar que no quiere más a esa persona en su empresa, y en consecuencia, lo despide sin indicar la razón, y en tal caso, es injusto el despido y habrá que pagar la indemnización. Veamos lo que dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 17 de 2009, expediente 33758, respecto a las consecuencias de no informar al trabajador la causa de su despido:
«(…) Ya la Sala en otras oportunidades, al establecer la diferenciación entre el despido ilegal y el injusto, precisó que si se omite señalar la causal o el motivo por parte del empleador para desvincular a un trabajador, el despido resulta injusto. Así se indicó en la sentencia del 16 de mayo de 2001, radicación 14777, en la que se dijo: “Considera la Sala que si la ley reviste de ciertas formas un acto de tanta trascendencia como es la terminación del contrato por decisión unilateral de las partes, si ellas no se cumplen la terminación así producida no puede considerarse como justa, porque tales formas son consustanciales a la calificación del despido. Así, por ejemplo, si se omite la manifestación a la otra parte de la causal o motivo que determina la decisión unilateral para terminar el vínculo contractual, la terminación del vínculo laboral se ha considerado siempre como injusta, aun cuando se compruebe con posterioridad la existencia de una justa causa (…)».
Esta precisión es importante en la medida en que las consecuencias de considerar judicialmente un despido injusto o ilegal son diferentes. En el despido injusto se persigue una indemnización, y en el despido ilegal se busca el reintegro del trabajador, ya que el despido se considera ineficaz, regresando la situación jurídica a como estaba antes del despido. 3.1.8 Amonestación como sanción disciplinaria al trabajador La amonestación es una de las sanciones que se pueden imponer al trabajador que incumple con las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo o en el reglamento de trabajo. La amonestación es la sanción disciplinaria más leve que se puede imponer a un trabajador, especialmente si se trata de una amonestación verbal que por su naturaleza no se incluye en la hoja de vida. Si se hace por escrito, su nivel sancionatorio es superior por cuanto afecta su hoja de vida al entrar a formar parte de su expediente.
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La amonestación, especialmente cuando se hace por escrito, debe contener de forma clara y puntual la falta que se le imputa al trabajador, lo mismo que las consecuencias de incurrir en tales faltas, de modo que el trabajador tenga conciencia y claridad de las consecuencias de sus actos y decisiones, y de esa forma convertir la amonestación no sólo en un elemento sancionador sino educador, formador. La amonestación por lo general corresponde a faltas leves que no dan para suspender o despedir al trabajador; sólo para llamarle la atención respecto a faltas o comportamientos que si bien no son calificables de graves, están prohibidas en alguna norma interna de la empresa y que de ser recurrentes o repetitivas, pueden dar lugar a sanciones más contundentes. La empresa debe establecer una progresividad o escala en su sistema sancionatorio, siendo la amonestación verbal la más leve, seguida por la amonestación escrita con copia a la hoja de vida, y seguidamente la suspensión del trabajador por un determinado número de días y en último caso, el despido por justa causa. En algunos casos, y dependiendo de la falta que se le endilgue al trabajador, hay que darle la oportunidad para que presente sus descargos, para que ejerza su derecho a la defensa, puesto que una amonestación puede en un futuro de alguna forma servir de base para imponer una sanción más gravosa al trabajador. Las amonestaciones no solo sirven para armar un “expediente probatorio” en contra del trabajador para un posible despido futuro, sino que suelen ser utilizadas por la empresa como un mecanismo de evaluación para futuros ascensos, incrementos salariales o reconocimientos. 3.1.9 ¿Un trabajador puede ser despedido mientras se encuentra suspendido? ¿Un trabajador que ha sido sancionado con la suspensión por un determinado tiempo puede ser retirado o despedido antes de que se le cumpla el tiempo de suspensión? La suspensión de un trabajador es una sanción que el empleador puede aplicar cuando el trabajador incurre en las faltas que previamente han sido definidas como sancionables con la suspensión, de modo que si el trabajador comete una de esas faltas recibirá como castigo la suspensión del contrato de trabajo hasta por dos meses conforme lo establece el artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo. La consecuencia de una falta es una sanción, y la causa de una sanción es una falta, de modo que una vez aplicada la sanción, se entiende que la falta ha sido penalizada no pudiéndose sancionar una segunda vez al trabajador por la misma causa. Este principio hace inviable que el trabajador pueda ser despedido mientras se encuentra suspendido en cumplimento de una sanción, al menos por la misma
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causa que originó la sanción, ya que implicaría sancionarlo dos veces por un mismo hecho, lo que está proscrito no solo el ámbito laboral sino también en el penal, en el civil y similares. Es por ello que resulta relevante seguir el proceso adecuado para sancionar a un trabajador, pues en él debe quedar plasmada con toda claridad la falta que se sanciona de manera que no exista duda respecto al origen de la sanción impuesta al trabajador. Tiene dicho el argot popular que la “sanción mata la falta”, lo que hasta cierto punto es verdad, y de allí que no se puede volver a sancionar al trabajador por la misma falta, aunque sí se podrá sancionar si comete la misma falta nuevamente, lo que se denomina reincidencia. No obstante que la sanción mate la falta, en todo caso queda el antecedente, de manera que si el trabajador reincide la sanción posterior puede ser más gravosa llegando incluso al despido del trabajador. En este orden de ideas, el procedimiento a seguir para despedir al trabajador es esperar a que cumpla la suspensión impuesta, y si surgen nuevos hechos o faltas que puedan configurar una justa causa para su despido se debe iniciar el proceso pertinente, pero sólo después de haber cumplido con la suspensión y siempre que el nuevo proceso obedezca a una falta claramente diferente a la previamente sancionada, que se supone quedó plenamente identificada en el proceso anterior que derivó en la suspensión del trabajador. 3.1.10 Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar al trabajador el estado del pago de los aportes a seguridad social Cuando se despide o se le termina el contrato de trabajo a un empleado, la empresa se limita a pagarle su liquidación y se desentiende de todo asunto con el trabajador, olvidando que tiene la obligación legal de entregarle un informe sobre el estado del pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscales, omisión que puede resultarle costosa. El parágrafo primero del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo exige que el empleador informe al trabajador dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, el estado del pago de las mencionadas cotizaciones correspondientes a los últimos tres meses anexando los comprobantes respectivos. Dice la norma:
«Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el
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empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.»
La simple omisión respecto al referido informe es suficiente para que el trabajador pueda demandar el empleador, y aunque con ello no consigue que se le reintegre al trabajo, sí puede conseguir que el empleador sea condenado a pagarle la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual sucederá si el empleador no acredita el pago de dichas cotizaciones con los respectivos intereses moratorios si a ello hubiere lugar, dentro del plazo que el mismo parágrafo del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo fija. Como se puede observar, no basta con que el empleador pague hasta la última cotización a seguridad social, y al sistema parafiscal cuando sea necesario hacerlo, sino que debe informar al trabajador que hizo ese pago. Esto debido a que muchos empleadores luego de terminado el contrato de trabajo no realizan las cotizaciones del último mes, o de los últimos meses, y el trabajador sólo se entera cuando le niegan un servicio en una EPS o cuando hace cuentas y le faltan semanas cotizadas para pensión. En muchos casos nunca llegan a enterarse de que esos pagos no se hicieron. 3.1.11 El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el trabajador presente su renuncia Una de las obligaciones del empleador contenidas en el numeral 4 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo es pagar el salario en los periodos (y fechas) convenidos, y su incumplimiento puede dar lugar a que el empleado renuncie con justa causa. El pago del salario es una obligación de origen legal que tiene el empleador y su incumplimiento reiterado y prolongado se debe calificar como grave, lo cual justifica la decisión que pueda tomar el empleado de dar por terminado la relación laboral precisamente a causa de ese reiterado incumplimiento. Hay que tener presente que el trabajador y su familia dependen exclusivamente del producto de su trabajo (salario) para sobrevivir, y si el empleador no paga el salario pactado, el trabajador y su familia sufren graves perjuicios llegándose incluso a la afectación de derechos fundamentales, por lo que el asunto de no pagarle a tiempo el sueldo al trabajador no es de poca monta. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 36182 del 27 de febrero de 2013 con ponencia del magistrado Caros Mario Díez Henao manifestó que “no consulta los postulados de la buena fe que el empleador, a sabiendas de que no puede pagar el salario de sus trabajadores o que va a tener dificultades para ello
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siga manteniendo el contrato laboral y beneficiándose de la fuerza de trabajo de su empleado, cuando lo que en rigor le correspondería es la búsqueda de unas salidas diferentes a la pervivencia de la relación. Del mismo modo, no puede obligarse al trabajador a permanecer y perseverar en un contrato de trabajo cuando no obtiene la contraprestación de sus servicios, de ahí que ante esta circunstancia la ley lo haya habilitado para terminar su relación por justa causa imputable al empleador.” Es evidente que la obligación de pagar el salario es un asunto de gran relevancia y el empleador se encuentra obligado a proveer y prever los recursos necesarios para cumplir con dicha obligación, y si no lo hiciera, debe ser responsable por esa omisión o a veces deliberada decisión. Ahora, si el trabajador se ve obligado a renunciar al trabajo por falta de pago de su salario, el empleador no debe ser exonerado de la responsabilidad que le corresponde, pues la terminación del contrato se dio precisamente por su culpa, de manera tal que debe pagar al empleado la indemnización a que haya lugar, toda vez que una terminación justa del contrato por parte del trabajador es equivalente a un despido injustificado, aunque en este caso de forma indirecta, y le corresponde precisamente pagar la indemnización que hay lugar cuando se despide sin justa causa al trabajador. En la misma sentencia ya referida dijo la corte que “sería realmente un exabrupto que el incumplimiento patronal en un punto tan sensible como el pago oportuno de salarios lleve a la situación paradójica de que el trabajador no pueda terminar el contrato unilateralmente y si lo hace no pueda reclamar la indemnización de perjuicios correspondiente, cuando es claro que la responsabilidad en la ruptura del nexo no proviene de él sino de su contraparte.” Es claro que el pago oportuno de salarios se debe abordar con responsabilidad puesto que la consecuencia de no hacerlo es indemnizar al trabajador que un día renuncie cansado de tener que fiar en la tienda de la esquina para poder sobrevivir. Se debe recordar que al renunciar, el trabajador debe indicar en la carta de renuncia la razón o motivo por la que ha renunciado.
3.2 Terminación del contrato de trabajo sin justa causa El contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminación del contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta deberá pagar una indemnización al trabajador según lo estipulado por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado,
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con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales: 1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales. 1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Parágrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente Ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991».
La terminación del contrato de trabajo puede ser realizada en cualquier momento por parte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se indemnizará al trabajador según la ley.
3.3 Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al trabajador unos días después Exista la costumbre entre los empresarios de vincular empleados mediante un contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle nuevamente un contrato a los 15 días con la creencia equivocada de que así evita que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, entre otras razones. Veamos cuál puede ser la consecuencia de ello.
Capítulo 3: Terminación del contrato de trabajo
Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre de 200, M. P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el contrato a término fijo, le compensaba en dinero las vacaciones no disfrutadas, y le indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse nuevamente a la empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de vacaciones, y firmaba un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada vez. Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un solo contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la corte de la siguiente manera:
“El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de trabajo.”
Lo que desglosa la corte más adelante:
“Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación y finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y finalización de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad, que permite concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se trataba de una sola vinculación laboral. Además, éstas últimas coinciden con la época normal de vacaciones en el país, y en consecuencia con una disminución en las actividades de las empresas e industrias. Es decir, que la real voluntad de las partes era la continuidad de los servicios.”
Concluye la corte:
“Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero, si como sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso, debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en consecuencia el contrato mantiene su vigencia.”
Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo a término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral, como ya lo había expresado el mismo Ministerio de la Protección Social en concepto 204991 de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica que el contrato a término fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la corte, al final concluye que los mentados contratos a término fijo inferiores a un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no pudieron existir:
“De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se convirtió en uno solo a término indefinido.”
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Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió fue un contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue porque los contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a la ley, más no porque la sucesión de contratos a término fijo tengan la virtud de convertir el término fijo en indefinido.
3.4 Despido de empleada en lactancia un día después de cumplidos los tres meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal Cuando el empleador despide a una empleada que se encuentra en lactancia un día después de transcurrido el término a que se refiere el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, que se conoce también como fuero maternal, no es ilegal, al menos no lo es por cuenta de una posible violación del artículo 239 o del 240 del Código Sustantivo del Trabajo. Aunque puede parecer sospechoso, un despido en estas circunstancias no se puede alegar ilegal, por cuanto es claro que ha ocurrido por fuera del término de los tres meses que celosamente protege la ley. Ese término se ha superado así sea por un día, lo que es suficiente jurídicamente. En la sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos, se abordó una situación similar y esta fue la posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia:
“Por otra parte, al haberse producido el despido de la trabajadora después de los tres meses posteriores al parto, el empleador no estaba obligado a obtener la autorización del inspector del trabajo que extraña el apelante, pues, para el momento de terminación del vínculo laboral, ya estaba vencido el término previsto en el artículo 240 del CST. Por tal razón, su omisión ninguna incidencia tiene para efectos de establecer los móviles del despido y no puede dar lugar a la declaratoria de la nulidad del despido, ni a las condenas solicitadas de manera principal a consecuencia de dicha declaración, como se solicita en la apelación. Como tampoco a la indemnización por despido en estado de lactancia sin la mencionada autorización, implorada subsidiariamente. Se confirmarán las absoluciones del a quo por estas pretensiones.”
Es evidente que transcurridos los tres meses a que se refiere el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, no le es aplicable el mismo ni el artículo 240 que exige la autorización del Ministerio del Trabajo para despedir, de manera tal que la discusión se debe centrar en otros aspectos como la posible inexistencia de una causa justa para la terminación del contrato de trabajo.
Capítulo 3: Terminación del contrato de trabajo
3.5 Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no constituye coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto Si la empresa ofrece a sus trabajadores una compensación económica para incentivar el retiro voluntario de la empresa (renuncia), no constituye por sí solo una coacción o presión indebida que conduzca a considerar el retiro como un despido ilegal o injusto. Por distintas razones las empresa se ven obligadas a prescindir de algunos trabajadores y para hacerlo ofrecen planes de retiro que incluyen el pago de compensaciones o bonificaciones con el fin hacer atractivo el retiro de la empresa, pagos que por supuesto no sustituyen la indemnización por despido injustificado que se configura en estos casos, sino que son pagos adicionales que la empresa está dispuesta a realizar con el fin de reestructurar su negocio sin entrar en conflicto abierto con los trabajadores, y esto no es ilegal. En ese sentido se ha pronunciado en varias oportunidades la de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia 26680 del 11 de julio de 2006, con ponencia de la magistrada Isaura Vargas Díaz:
“En otro orden de ideas, se impone nuevamente recordar lo que de antaño y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de dinero a título bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o desestimadas por éste, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo, legal y muchas veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y zanjar las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones de trabajo.”
Presentada así la situación no se vislumbra ningún vicio de procedimiento, ni tampoco constricción a la voluntad el trabajador, pero si la situación se plantea de otra forma, como por ejemplo: se acoge al plan de retiro o será despedido e indemnizado, el asunto puede cambiar, puesto que el trabajador ya no tiene alternativa de elegir sino que es obligado a tomar el único camino que el empleador le plantea: retirarse de la empresa de una u otra forma.
3.6 Autorización del Ministerio del Trabajo para un despido colectivo no es una justa causa, sólo una causa legal Cuando el Ministerio del Trabajo expide una autorización a la empresa para que proceda a realizar un despido colectivo, dicha autorización no se convierte en una justa causa sino en una causa legal, que es distinto y surte efectos distintos.
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Recordemos que el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 contempla la posibilidad de hacer despidos colectivos pero para ello hay que cumplir unos requisitos y solicitar la respectiva autorización del Ministerio del Trabajo. Una vez concedida esa autorización por parte del Ministerio del Trabajo el empleador puede proceder a despedir a sus trabajadores, pero no por una justa causa, sino por una causa legal. Respecto a este tema dijo la Corte constitucional en sentencia T-096 de 2010:
“En lo que atañe con la autorización emanada por el Ministerio de la Protección Social para realizar un despido colectivo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la ha calificado como una causa legal pero no justa para terminar el contrato de trabajo, debido a que “el mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a motivos diversos de las justas causas contempladas en la ley para terminar los contratos de trabajo, lo cual es natural, pues eventos de tipo económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3 (del aludido artículo), mal puede constituir una justa causa de terminación contractual por parte del empleador en tanto provienen de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al artículo 28 del C.S.T., el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas del empresario”[27]. Como se observa la jurisprudencia laboral estima que los despidos colectivos no configuran una justa causa, pero no por ello dejan de ser legales, esto es, de surtir efectos la autorización para ejecutarlos.”
Esto implica que el empleador puede despedir a sus trabajadores pero debe pagar la respectiva indemnización por despido injustificado, de modo que la autorización del Ministerio de la Protección Social solo evita que los trabajadores intenten por la vía judicial el reintegro a sus puestos de trabajo, ya que el despido ha sido injusto pero legal.
3.7 Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa Si el contrato de trabajo es a término fijo, de obra o labor u ocasional, la indemnización será el equivalente a los salarios que faltaren por devengar por parte del trabajador. Así, si el trabajador tiene un contrato a tres años y en el segundo año es despedido, la indemnización será el equivalente al salario devengado en el año que falta para la culminación del contrato. En el caso del contrato por obra o labor, la indemnización no podrá ser inferior a 15 días. Tratándose del contrato a término indefinido, la indemnización depende del monto del salario devengado. Para esto se tiene en cuenta si el salario es menor a 10 salarios mínimos o si es igual o superior a esos 10 salarios mínimos. En los siguientes ejemplos se puede observar con mayor claridad el procedimiento a seguir en la indemnización de un despido injustificado.
Capítulo 3: Terminación del contrato de trabajo
3.7.1 Indemnización en el contrato a término fijo Supóngase un trabajador con el que se firmó un contrato de trabajo por 12 meses con un salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido sin justa causa al completar 8 meses de trabajo. La indemnización será el equivalente a los salarios que faltaban hasta la terminación del contrato. Duración del contrato: 12 meses. Tiempo laborado: 8 meses. Tiempo faltante: 4 meses. Salario: $1.000.000. Luego, la indemnización será de $4.000.000. 3.7.2 Indemnización en el contrato a término indefinido A) El 01 de julio de 2010 se firmó un contrato a término indefinido pactando un sueldo de $1.500.000 mensuales. El día 31 de diciembre de 2012 el trabajador es despedido sin justa causa. Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2010. Fecha terminación del contrato: Diciembre 31 de 2012. Tiempo laborado: 30 meses (2,5 años). Indemnización: Por el primer año le corresponderán 30 días. Por el segundo año le corresponderán 20 días. Por la fracción del tercer año le corresponderán 10 días. En total la indemnización será equivalente a 60 días de salario. Ahora hallar el valor del día: $1.500.000/30 = $50.000. Luego el monto de la indemnización será: $50.000 x 60 = $3.000.000. B) El 01 de enero del 2000 se firmó un contrato cuya remuneración mensual es de $6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31 agosto de 2008. Fecha de inicio del contrato: Enero 01 del 2000 Fecha de finalización del contrato: Agosto 31. Tiempo laborado: 104 meses (8.66 años). Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mínimos del 2008, le corresponderá 20 días por el primer año y 15 días por año adicional o proporcional por fracción. Año 1: 20 Año 2: 15 Año 3: 15 Año 4: 15 Año 5: 15
Año 6: 15 Año 7: 15 Año 8: 15 Año 9: 10 Total: 135.
Valor del día: $6.000.000/30= $200.000. Luego, la indemnización será de: $200.000 x 135 = $27.000.000.
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Para efectos de calcular la indemnización por despido injustificado se tiene en cuenta únicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos la seguridad social y los aportes parafiscales. Esto con fundamento en el mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la indemnización se determinará con respecto al salario y este no comprende prestaciones ni demás valores que no tienen como finalidad remunerar el trabajo del empleado. 3.7.3 Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo El Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una sanción económica cuando la empresa no paga los salarios y demás obligaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa. Dice el artículo en mención:
«Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así: Artículo 65. Indemnización por falta de pago: 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial], el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero. 2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia. Parágrafo 1. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. Parágrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente». [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-781 del 2003].
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De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los salarios y prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el contrato de trabajo. Así las cosas, si el 15 de julio de 2013 se terminó el contrato de trabajo, ese será el plazo máximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al trabajador. Si la empresa paga el 16 de julio de 2013, deberá pagar la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque sea por un día, no obstante, hay que tener presente que esta sanción no opera de pleno derecho. En la realidad, la gran mayoría de las empresas hacen caso omiso a esta obligación, y es común encontrar empleados que a pesar de haber sido despedidos hace meses, no se les paga ninguna indemnización por mora en el pago de su liquidación. La indemnización opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al trabajador, por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y demás conceptos adeudados. 3.7.4 Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no opera de pleno derecho El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una indemnización o sanción moratoria a favor del trabajador cuando el empleador no le paga su “liquidación” al terminar el contrato de trabajo, pero dicha indemnización, según reiterada jurisprudencia, no opera de pleno derecho. Esto hace que dicha sanción sea poco menos que inaplicable en la realidad, puesto que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe probar la mala fe del empleador para que opere dicha sanción moratoria. Significa entonces que solo en un proceso judicial se puede conseguir el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de los valores a favor del trabajador determinados en la liquidación del contrato de trabajo, y para ello es preciso demostrar, probar que existió mala fe por parte del empleador. Ante esta situación, el empleador puede tomarse el tiempo que quiera para pagar la liquidación a los trabajadores que ha desvinculado, y en la mayoría de los casos, sin consecuencia alguna, puesto que sólo un juez le obligará a pagar la sanción moratoria, y muy pocas personas tienen la disposición o el dinero para demandar a su antiguo empleador para que le reconozca una indemnización moratoria que en la mayoría de los casos no le alcanzará ni siquiera para pagar el costo del proceso judicial. No en vano son muchos los trabajadores que diario deben luchar para que al menos le paguen el sueldo del último mes y quizás las prestaciones sociales pendientes de pago al terminar el contrato de trabajo, y una de las razones de este
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comportamiento generalizado, es la laxa posición jurisprudencial respecto a la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.7.5 Indemnización en el contrato de obra o labor En el contrato de obra o labor, o por destajo como también se le conoce, cuando se termina sin justa causa también hay lugar a la respectiva indemnización. La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido sin justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo. La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada. Al respecto contempla el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:
«(…) En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días (…)».
En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por terminar la obra o labor. Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas de una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había construido 6 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera ganado si hubiera construido todas las casas, es decir, el equivalente a 4 casas, para lo cual se tendrá que computar el tiempo necesario para ello. Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por cuanto un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la obra, obra que puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base lo realizado hasta el momento del despido. En cualquier caso, liquidada la indemnización esta no podrá ser inferior a 15 días. 3.7.6 Monto de la indemnización cuando no se renueva un contrato de trabajo sin haberse notificado previamente al trabajador ¿Cuál es el monto de la indemnización que se debe pagar a un trabajador al que no se le notificó la intención de no renovarle el contrato con 30 días de anticipación como ordena la ley?
Capítulo 3: Terminación del contrato de trabajo
Recordemos que respecto a la renovación del contrato de trabajo a término fijo dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:
«1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente».
Lo que la norma deja en claro es que si no se notifica al trabajador en los términos señalados por ella, el contrato se entiende renovado por un período igual. Es decir, que si por ejemplo el contrato era a un año, se renovará durante un año más. Ahora bien, estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo por un año más debido a la falta de notificación, y no lo hace, esta decisión se debe interpretar como un despido ilegal, puesto que la ley de forma automática consideró la renovación del contrato; el trabajador accedió al derecho de ser contratado por un año más, y no contratarlo, es asimilable a un despido, puesto que se está privando al trabajador de un derecho ya adquirido. Así las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato teniendo la obligación de hacerlo, será preciso aplicar lo que dice el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo respecto a la indemnización por despido injustificado en el contrato de trabajo a término fijo:
« (…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días».
En consecuencia, el empleador deberá pagar como indemnización un año de salarios, considerando que el contrato no renovado debería tener una duración de un año, según el ejemplo inicial. 3.7.7 Indemnización por despido injustificado cuando se tiene un salario variable La ley guardó silencio sobre este tema en específico, ya que al considerar en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización por despido sin justa causa, se refirió simplemente a salario, y no se precisó nada en especial para los casos en que el salario es variable, como en efecto lo hace la ley en otros aspectos.
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En consecuencia, la doctrina ha considerado que tratándose de un salario variable habrá necesidad de promediar el salario del último año, o del tiempo que el trabajador lleve laborando si es un período inferior a un año. Es evidente que cuando el salario es variable y como consecuencia de ello lo devengado por el trabajador en cada mes es diferente, la forma más equitativa y justa es determinar un promedio sobre los ingresos pasados obtenidos por el trabajador y en función de ello suponer unos ingresos futuros similares, de modo que la indemnización responda a esa expectativa. El promedio de salario es un método que no perjudica ni al trabajador ni al empleador, ya que si se tomara el último sueldo devengado por el empleado, si este fuera elevado, el perjudicado sería el empleador, pero si este fuera bajo el perjudicado sería el trabajador, riesgo que se elimina promediando los ingresos. 3.7.8 Brazos caídos o salarios caídos La figura de brazos caídos conocida también como salarios caídos, hace referencia a la indemnización moratoria que el empleador debe pagar al trabajador cuando al terminar el contrato de trabajo no le paga los valores adeudados conforme lo ordena el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo reza que:
«Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo».
Esta sanción moratoria (brazos caídos o salarios caídos) aplica de forma diferente según sea el salario del trabajador: 1. Si el salario es igual o menor al mínimo, la sanción será de un día de salario por cada día de mora sin límite de tiempo, esto es, desde la fecha de la liquidación o terminación del contrato de trabajo hasta la fecha en que el empleador pague lo adeudado, así transcurran más de dos años. 2. Si el salario es superior a un mínimo, la sanción es la misma, esto es, un día de salario por cada día de mora pero por máximo 24 meses (dos años) contados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo. Después del mes 25, ya no se paga un día de salario por cada día de mora sino que el empleador debe pagar intereses moratorios a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera hasta cuando el pago se verifique. Esta aplicación diferencial está prevista por el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida que para salarios inferiores al mínimo contempló que se siguiera aplicando el artículo 65 en cuestión antes de ser modificado por el artículo 22 de la Ley 789 de 2002.
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Es importante resaltar que esta sanción no opera de forma automática sino que le corresponde a un juez determinar si existió mala fe del empleador al no pagar la liquidación al empleado al terminar el contrato de trabajo.
3.8 Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la obligación para las partes de notificar el motivo o razón que lo llevaron a terminar el contrato de trabajo. Dice el artículo mencionado:
«Manifestación del motivo de la terminación. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos».
Este punto es muy importante por cuanto permitirá sustentar en un futuro cualquier reclamación laboral. Muchos empleados se ven en la obligación de renunciar presionados por algunas conductas y actitudes del empleador, y si esta situación no se menciona en la carta de renuncia, será difícil posteriormente alegar un despido injustificado. 3.8.1 Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidación del contrato de trabajo La fecha en que se despide un trabajador puede llegar a ser diferente a la fecha en la que se liquida el respectivo contrato de trabajo. Una cosa es la fecha en que el empleador decide despedir el trabajador, y otra muy distinta es la fecha en que se liquida el contrato. Estas fechas pueden coincidir, o puede que la fecha de la liquidación del contrato sea posterior a la fecha en que se configura el despido del trabajador. Por ejemplo, puede ser que el empleador le notifique al trabajador que se le terminará el contrato de trabajo el 20 de diciembre de 2013, pero la liquidación se le hace el 30 del mismo mes. Puede suceder que el trabajador haya laborado hasta el 30, o hasta el 20, pero en todo caso, la fecha en que se liquida el contrato es el 30. Puede suceder también que el día 20 de diciembre de 2013 se le notifica al trabajador que su contrato se terminará el día 30 de diciembre. En este caso el despido fue notificado el 20 pero solo se configura el 30, fecha incluida en la notificación.
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La fecha en que jurídicamente se configura un despido, con justa o sin justa causa, resulta de capital importancia en casos como el fuero de maternidad, donde la empleada no puede ser despedida dentro de los tres meses siguientes a la fecha del parto, y un error de interpretación puede hacer que una empleada quede cobijada por ese fuero convirtiendo un despido que pudo ser justo en indebido. Ese ha sido el caso objeto de la sentencia del día 26 de enero de 2010, expediente 38274, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
«Así pues, no constituye un error manifiesto el que el tribunal haya concluido que el despido de la demandante se produjo el 14 de noviembre de 2000, pues así lo indica claramente la carta de despido visible al flio. 4. Ahora bien, el ad quem no ignoró la fecha de retiro que aparece en la liquidación de prestaciones sociales, 23 de noviembre de 2000, pues en el fallo sí se hace mención de dicha prueba, haciendo la distinción de que la liquidación de prestaciones no puede asimilarse con el despido, y que era distinto que la liquidación del contrato se hubiera efectuado hasta el 23 de noviembre, cuando el despido ocurrió el 14 de este mes. Por lo anterior, para esta Sala, no incurrió el tribunal en apreciación errónea de la carta de terminación del contrato de trabajo, porque, como bien lo dice el ad quem, el empleador efectivamente tomó la decisión unilateral de finalizar el contrato con efectos a partir del mismo 14 de noviembre, según el texto de la carta de despido que, se repite, no ha sido tachada de falsa; y el hecho de que la empresa, posteriormente, haya decidido, unilateralmente, liquidar los salarios y prestaciones sociales hasta el 23 de noviembre, solamente indica que el empleador tomó el 23 para esos efectos, muy seguramente para no dar cabida a la presunción legal contenida en el artículo 239 del CST, pero ello no desvirtúa, necesariamente, que el despido se haya presentado el 14 de noviembre como lo consideró el ad quem, pues, según la carta de despido, sin duda alguna, la manifestación de voluntad del empleador de terminación unilateral del contrato se exteriorizó y se notificó a la trabajadora el 14 de noviembre, afectando la estabilidad de la trabajadora desde ese momento, cuando se encontraba amparada por la presunción protectora del artículo 239 del CST».
Ha de quedar claro entonces que la fecha del despido puede ser distinta a la fecha del retiro efectivo y a la fecha de liquidación del contrato. Lo que cuenta es la fecha en que se configura el despido.
3.9 Despido indirecto Se entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de un trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido presionado u obligado para que presente la carta de renuncia. Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa causa hace lo necesario para “convencer” al empleado de que renuncie, y en algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.
Capítulo 3: Terminación del contrato de trabajo
El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la respectiva indemnización por despido injustificado. Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia. Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:
«No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la existencia del despido injusto no fue punto que desarrollara el Tribunal dentro de sus consideraciones, pues, dando por sentada la existencia del despido indirecto y entendiendo que éste genera idénticas consecuencias que un despido injustificado, analizó la existencia del derecho a percibir la pensión sanción por parte del ex empleado. En este orden de ideas, aun omitiéndose los insalvables errores enunciados el cargo no debe prosperar, por cuanto la censura olvida los reconocidos efectos que la ley ha otorgado y que el desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que expone la impugnante, no existe una decisión libre del empleado tendiente a finalizar la relación laboral sino, una presión por parte del empleador que obliga a aquel a tomar dicha determinación; en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido indirecto, cuestión sobre la cual no cabe discusión alguna, y entendiéndose que con éste se causan los mismos efectos que con el despido injustificado, asiste al ex empleado el derecho de recibir la pensión sanción por cumplirse los requisitos que estableció el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, vigente al momento del rompimiento del vínculo laboral».
Los empleadores pueden recurrir a un sinnúmero de estrategias para obligar al trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta desmejoramiento de las condiciones de trabajo como salario, horarios de trabajo, falsas promesas, etc. No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido o calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una reclamación judicial para conseguir que se califique como tal y lograr los beneficios que de tal calificación se derivan.
3.10 Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del empleador se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo. Así, se desprende de lo contemplado por el artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo:
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«Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: (…) B). Por parte del trabajador: (…) 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de este».
Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos tratos si quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para renunciar a su trabajo. Adicionalmente es necesario que en la carta de renuncia deje claro la razón por la que decide renunciar, esto para dar cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo:
«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos».
Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa se constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad de pagar la respectiva indemnización, y de allí la importancia de seguir el procedimiento adecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos denigrantes, humillaciones, etc.
3.11 Sustitución de patronos Otra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a empleadores es lo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio de empleador. Se puede dar el caso por ejemplo en que un comerciante que tiene un almacén con 5 empleados, decide venderlo. En este caso ese almacén que es un establecimiento de comercio pasará en su totalidad a ser propiedad del comprador, incluyendo derechos y obligaciones, y naturalmente que incluyendo a los empleados. Al respecto dice el Código Sustantivo del Trabajo:
«Art. 67. - Definición. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».
La sustitución de patronos consiste en el cambio de dueño de los establecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o sustitución del empleador.
Capítulo 3: Terminación del contrato de trabajo
La sustitución de patronos no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo firmados con el antiguo empleador, por tanto estos seguirán teniendo plena vigencia y aplicación. La sustitución de patronos no implica la terminación ni la suspensión del contrato de trabajo. Ha considerado la jurisprudencia que para que exista la sustitución de patronos se deben cumplir tres elementos a saber: 1. Cambio de patrono o dueño del negocio, lo cual puede suceder por cualquiera de las causas ya expuestas. 2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa, establecimiento o negocio siga en funcionamiento. 3. Que el empleado continúe prestando el servicio en la empresa. Equivocadamente se ha creído, por ejemplo, que cuando una persona natural va a vender un almacén de su propiedad, puede despedir a todos los empleados con el argumento que va a vender el almacén, o que van a crear una sociedad limitada o anónima con ese almacén, algo que no está permitido por la ley. Los contratos de trabajo mientras estén vigentes permanecen invariables frente a las acciones y decisiones que tome el dueño del negocio o empresa. Si al momento de vender un establecimiento de comercio el empleador decide despedir a sus empleados deberá pagarles la respectiva indemnización por despido injustificado, puesto que el cambio de dueño no es una causa justa para la terminación del contrato de trabajo. En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa, decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un nuevo contrato de trabajo con el nuevo dueño del negocio o empresa, ya no se podrá alegar la sustitución de patronos, puesto que legalmente se terminó todo vínculo laboral con el antiguo dueño, y se ha iniciado un nuevo vínculo con el nuevo dueño. De otra parte el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo contempla que:
«Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo. 2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución. 3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra el antiguo.
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4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo. 5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo patrono no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso. 6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4 del presente artículo».
En consecuencia, el nuevo patrono o empleador deberá responder por todo lo que se le adeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones propias del antiguo empleador, con la posibilidad, claro está, de repetir contra el antiguo empleador. Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una empresa, se adquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las obligaciones están incluidas las laborales. 3.11.1 La sustitución de empleadores no implica liquidar el contrato de trabajo ni algunos de sus conceptos La sustitución de empleadores no da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa, por tanto no hay lugar a liquidarlo, o a liquidar algunos de los conceptos derivados de él como vacaciones, prestaciones sociales, etc. Por ejemplo, cuando una persona natural vende su establecimiento de comercio o almacén, los empleados que trabajan allí no pueden ser despedidos por justa causa, ni por el que vende ni por el que compra. Cualquier despido se tornará injusto y habrá lugar al pago de la respectiva indemnización. Tampoco hay lugar a que al momento de la venta se liquiden algunos conceptos como vacaciones, cesantías o prima de servicios. El contrato de trabajo sigue su curso inalterado y las liquidaciones se harán como de costumbre debido a que lo único que ha cambiado es el nombre del empleador. Es lógico que al momento de la venta del establecimiento de comercio se han causado unas obligaciones laborales que hacen parte del pasivo del establecimiento de comercio que debe ser asumido por el nuevo propietario, y eso hay que negociarlo, es decir que dicho pasivo debe ser considerado a la hora de valorar el
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negocio que se compra. Cuando se compra un establecimiento de comercio o una empresa se negocian activos y pasivos, y tratándose de pasivos laborales, esto seguirán su curso normal. No es correcto que el nuevo dueño diga a sus empleados que los conceptos laborales causados antes de comprar deben reclamarlos al dueño anterior, ni es correcto que el anterior dueño liquide dichos conceptos antes de entregar el establecimiento de comercio. Esos conceptos, esos pasivos deben es negociados entre comprador y vendedor y no involucrar a los trabajadores. Es probable que entre comprador y vendedor acuerden que el vendedor debe responder por los pasivos laborales causados a la fecha de la operación de compra venta, pero será un asunto que deben arreglar entre ellos. Claro que hay conceptos que se pueden pagar sin problemas como salarios atrasados, vacaciones y hasta la prima de servicios, pero no las cesantías, pues estas tienen una regulación especial que impide su pago parcial o directamente al trabajador a excepción de algunos casos muy especiales, entre los cuales no está el de la sustitución patronal. Es cierto que el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo dice que:
«El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo».
Pero ello no implica que necesariamente se deba hacer un corte y liquidación para iniciar desde cero, puesto que se insiste, el nuevo empleador compra activos y pasivos, los pasivos laborales. Ahora, si el vendedor del negocio no informa al comprador de que tiene pasivos laborales, no por ello el nuevo dueño puede dejar de cumplir con tales obligaciones, pues el mismo artículo 69 dice claramente que tanto el primero como el segundo son solidariamente responsables por las obligaciones laborales causadas antes de la sustitución. 3.11.2 ¿En la sustitución patronal se debe o puede realizar nuevamente una selección de personal con quienes han estado trabajando? Es común preguntarse si al producirse la sustitución patronal el nuevo empleador debe o puede realizar un nuevo proceso de selección de personal con quienes han estado trabajando con el anterior empleador, y la respuesta corta es que sí. Aunque no le esté prohibido al nuevo empleador realizar un proceso de selección para decir qué empleados se quedan y cuales se van, los que no superen el proceso de selección y sean desvinculados de la empresa por ello, tendrán que ser indemni-
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zados, pues no se configura allí una justa causa para la terminación del contrato de trabajo. Es claro que la sustitución de patrones no da lugar a la terminación del contrato de trabajo, de modo que el nuevo empleador debe mantener los contratos con las mismas condiciones, y para darlos por terminado sin mediar justa causa, habrá lugar al pago de la respectiva indemnización. Es razonable que una empresa en un caso de sustitución patronal quiera reestructurar su planta de personal, ya sea para reducirla o simplemente para quedarse sólo con los mejores empleados según el criterio del nuevo propietario de la empresa, lo cual, por supuesto, no está prohibido por la ley pero en ningún momento ello se puede convertir en una justa causa para despedir a los trabajadores que no cumplan los estándares implementados por el nuevo empleador. Sin embargo, en un futuro y con base a esos nuevos criterios, estándares y procesos implementados por el nuevo empleador, puede eventualmente suceder que se configure la causal de despido justo contemplada por el numeral 9 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que trata sobre el rendimiento deficiente del empleado, que de probarse objetivamente podría dar lugar a su despido justificado, pero tal situación no será causa directa de la sustitución patronal sino de una evaluación objetiva del desempeño de cada trabajador, evaluación que cualquier empleador puede hacer, incluso el anterior empleador antes de que sucediera la sustitución patronal.
3.12 Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por consiguiente debe liquidar todos sus empleados. El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de trabajo puede terminar por la clausura o liquidación definitiva de la empresa o establecimiento, luego, hasta aquí no hay ningún inconveniente. El problema surge cuando leemos detenidamente el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que es el artículo que contempla los casos en que el empleador puede despedir al trabajador con justa causa sin el pago de indemnización, y se encuentra que entre esas justas causas no figura el cierre o la liquidación de la empresa, lo que supone la necesidad de pagar una indemnización al trabajador. En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dice:
«Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efec-
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tuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada».
Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o establecimiento de comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que resulten despedidos en los términos de la norma transcrita. Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se liquide o se cierre, no exime al empleador de la obligación de indemnizar a los empleados que sean despedidos, ya que el cierre o liquidación de la empresa no es una causa que el código laboral considere como justa para despedir a un trabajador.
3.13 Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión Acceder a la pensión [artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo] o cumplir con los requisitos para acceder a ella [artículo 9, Ley 797 de 2003], permite que el contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa causa. Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté recibiendo efectivamente la pensión, algo que suele suceder mucho tiempo después de que el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le da derecho a su pensión. El parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 dice lo siguiente:
«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones».
Este mismo tema fue abordado por el artículo 2.2.11.4 del Decreto 1072 de 2015:
«Terminación del contrato por reconocimiento de pensión. La justa causa para terminar el contrato de trabajo por reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación estando al servicio del empleador, sólo procederá cuando se trate de la pensión plena, de acuerdo con la ley, la convención, el pacto colectivo o el laudo arbitral.»
De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, pero esa terminación no se puede dar antes que dicha pensión sea reconocida o notificada.
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Pero eso no es todo. La Corte Constitucional, en sentencia C-1037 de 2003, consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el trabajador al que se le ha reconocido la pensión no sea incluido en la respectiva nómina de pensionados; es decir, que no basta con que la pensión sea reconocida y notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la nómina de pensionados. Ocurrido ello, ahí sí puede la empresa terminar el contrato de trabajo. Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada recientemente por el Consejo de Estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp. 50001-23-31000-2009-00215-01(AC). La precisión realizada por la Corte resulta oportuna por cuanto algunas administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y la presentación de la solicitud, demoran años en el reconocimiento efectivo de la pensión, tanto que en muchos casos es necesario recurrir a una acción de tutela para lograr su reconocimiento y pago.
3.14 Despido del trabajador por rendimiento deficiente Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un trabajador es su deficiente rendimiento. En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 9 contempla:
«El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono».
Este numeral se encuentra reglamentado por el artículo 2 2.2.1.1.3 del Decreto 1072 de 2015: «Procedimiento terminación unilateral por rendimiento deficiente. Para dar aplicación al numeral 9) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, el empleador deberá ceñirse al siguiente procedimiento: Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días. Si hechos los anteriores requerimientos el empleador considera que aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes; y Si el empleador no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes.»
Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita, recor-
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dando siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el procedimiento adecuado se realizó, y ofrecerle al trabajador los mecanismos pertinentes para que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que el despido y todo el proceso previo no resulte viciado. Por último, recordar que el proceso de evaluación del nivel de rendimiento del trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en estadísticas probables [hechos demostrables], ya que muchos utilizan esta causal de forma caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la postre puede significarle una demanda laboral.
3.15 Terminación del contrato por incapacidad de origen común superior a 180 días Es posible que el empleador le pueda terminar el contrato de trabajo a un trabajador que ha estado incapacitado por más de 180 días a causa de una enfermedad general, esto es, destina a una enfermedad de origen profesional, siempre que se cumplan todos los presupuestos legales para el efecto. Esta posibilidad está contemplada en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y fue reglamentada por el Decreto 1072 de mayo de 2015:
«Artículo 2.2.1.1.5. Terminación del contrato por incapacidad de origen común superior a 180 días. De acuerdo con el numeral 15) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter laboral, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, cuando a ello haya lugar, y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. »
Es importante resaltar que el simple vencimiento de dicho término no hace que de forma automática el empleador quede facultado para despedir al trabajador, sino que primero debe seguir las indicaciones que para el efecto dispone el Decreto 2351 en su artículo 16, que la misma norma trascrita refiere, y que obliga al empleador a reubicar al trabajador de manera que este tenga la posibilidad de ocupar un puesto compatible con su incapacidad y pueda ejercer su derecho al trabajo. Si definitivamente no es posible la reubicación y el trabajador está imposibilitado para realizar cualquier tarea, entonces sí se puede terminar el contrato de trabajo.
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3.16 La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación del servicio no deben ser necesariamente simultáneas Para que la carta de renuncia tenga efecto no es necesario que su presentación sea simultánea con la cesación por parte del trabajador de la prestación de sus servicios a la empresa. Algunos empleadores, e incluso algunos jueces han llegado a concluir que si el trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o más días después de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin efectos, lo cual no es así. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia del día 15 de marzo de 2000, radicación 12580 hizo la siguiente aclaración: «(…) Dicho resultado, sin embargo, no es óbice para señalar, ya sin ninguna incidencia en la decisión, la equivocación del Tribunal, pues lo que esta Sala ha sostenido en otras ocasiones, al ventilar situaciones similares a la presente, es que no necesariamente debe haber simultaneidad entre la comunicación de terminación del contrato y el fenecimiento efectivo del vínculo, ya que con frecuencia acontece que entre uno y otro evento pasan varios días, sin que ello signifique por el sólo transcurrir del tiempo la pérdida de eficacia de la primera».
Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente válida aun en aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos días más después de presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador necesita hacer entrega de su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes de retirarse de la empresa. 3.16.1 ¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para entregar informes? Un trabajador que renuncia a su trabajo e incluso se le hace la respectiva liquidación, puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para hacer el “empalme” con su reemplazo o para darle una inducción, luego surge la inquietud sobre lo que sucede con el vínculo laboral en estos casos. Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo, por ejemplo, y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo a que se llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado con la empresa hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas específicas acordadas en el contrato de trabajo o en la renuncia. En estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional durante el cual el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades propias o
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relacionadas con el contrato de trabajo que se liquidó, es decir que en el ejemplo propuesto, el vínculo laboral sólo se extingue el 30 de abril, fecha en que el trabajador definitivamente se retira de la empresa. En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las razones ya expuestas el trabajador continúa laborando o haciendo presencia en la empresa, lo cual hace necesario liquidar nuevamente el contrato hasta la fecha definitiva de retiro, puesto que en la práctica, en la realidad, el vínculo laboral no se extinguió con la liquidación del contrato de trabajo, sino que el trabajador se vio obligado a seguir laborando para finiquitar algunos de los asuntos pendientes luego de su renuncia. Este es el criterio que tanto el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y la Corte Suprema de Justicia han sostenido en varias oportunidades.
3.17 Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que dicha causa se califique como justa para su posterior despido El empleador que tolera de forma reiterada conductas o acciones del trabajador que son calificables como graves y que podrían dar lugar a un despido justificado, puede verse impedido en un futuro para utilizar dicha conducta como una razón justificativa para despedir al trabajador. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia plantea el caso de un gerente que estando obligado a consultar a la Junta Directiva antes de incrementar el sueldo de los empleados y el suyo propio, no lo hizo, situación que se repitió durante varios períodos de tiempo, y cuando la empresa quiso despedirlo en razón a ello, el tribunal consideró que no era procedente debido a que había existido una aceptación tácita a ese proceder en vista al silencio que la empresa guardó durante largo tiempo a pesar de conocer que el gerente estaba tomando este tipo de decisiones sin consultar a la Junta Directiva como era su deber. Dijo la Corte al respecto en sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente 41183:
«Si bien es cierto que la demandante omitió someter a la aprobación de la Junta Directiva de la sociedad demandada el incremento de los salarios de los trabajadores de la empresa, inclusive el suyo, no obstante que en los estatutos sociales se requería dicho aval, esa circunstancia no desquicia la conclusión del Tribunal en cuanto consideró que como ese proceder venía ejecutándose desde el año de 1998, sin objeción alguna por parte de la sociedad, la pasividad en ese sentido debía entenderse como una aceptación tácita. En efecto, el razonamiento anterior no infringe precepto sustancial alguno, en la medida en que la ausencia de objeción de la sociedad demandada sobre el proceder del gerente general, el cual además era repetitivo y reiterado, conduce a inferir su
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convalidación tácita, pues no existe norma legal que prohíba obtener una deducción en ese sentido, máxime que la Junta Directiva conocía sobre el tema y lo había tratado en sus sesiones, tal como lo dio por acreditado el Tribunal, según la declaración del revisor fiscal, aspecto fáctico que no es controvertible en atención a la vía de ataque que se seleccionó».
Este antecedente jurisprudencial, que aunque al final no sirvió para revocar el despido debido a que habían otras causas que la Corte Suprema consideró válidas, si es una voz de alerta que obliga al empleador a ser diligente en la aplicación del reglamento de trabajo o de las cláusulas contractuales para impedir que por no hacer las cosas en el debido tiempo, pueda resultar imposible despedir a un trabajador aun cuando puedan existir justas causas. No se trata de despedir al empleado a la primera falta que cometa, sino que se hagan los llamados de atención respectivos para dejar evidencia de que la empresa no incurrió en la llamada “aceptación tácita” del comportamiento del trabajador, y que por el contrario reiteradamente llamó la atención del trabajador sin que este corrigiera la conducta endilgada.
3.18 Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del despido ilegal Las consecuencias del despido injustificado por lo general suelen ser diferentes a las consecuencias del despido ilegal, por cuanto las primeras suponen el pago de una indemnización y las segundas el reintegro del trabajador, aunque corresponde al juez decidir por una de ellas. Un contrato de trabajo puede ser terminado en cualquier momento de forma unilateral por cualquiera de las partes, haya o no una justa causa para ello. Por supuesto que el empleador tiene la libertad para despedir a cualquier trabajador que no quiera tener en su empresa, y si no hay una justa causa para el despido, puede aun así despedirlo, pero en tal situación se tratará de un despido injustificado, y la consecuencia de ello será el pago de la indemnización contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Pero si bien el empleador tiene libertad para despedir a un trabajador así sea sin justa causa, hay casos específicos en que la ley se lo prohíbe, y cuando el empleador despide a un trabajador que la ley ha protegido especialmente, estamos ante un despido ilegal. Ese el caso de los trabajadores que sufren alguna discapacidad, de las mujeres en estado de embarazo o con fuero maternal, o el caso de los trabajadores con fuero sindical.
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La ley prohíbe despedir a estos trabajadores aun cuando exista una justa causa, a no ser que se medie autorización del inspector de trabajo o de quien haga sus veces. Cuando un trabajador ha sido despedido ilegalmente, la consecuencia de ello es la obligación del empleador de reintegrarlo y pagar todos los salarios y demás conceptos dejados de percibir por el trabajador como consecuencia del despido, conceptos como las prestaciones sociales y la seguridad social. Adicionalmente, habrá que pagar la indemnización del caso que contemple la ley para situaciones específicas, indemnización que es diferente a la contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que repetimos, aplica sólo en casos de despido injustificado. En resumen tenemos: • •
Despido injusto: pago indemnización y no reintegro. Despido ilegal: reintegro y pago indemnización específica.
3.19 ¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador? Seguramente a muchos trabajadores les ha sucedido que por distintas razones deciden de forma intempestiva presentar su carta de renuncia, pero luego que las emociones pasan queda solo la razón y se arrepienten de la decisión tomada. ¿Puede el trabajador en este caso retractarse de la presentación de la renuncia al contrato de trabajo? Para dar respuesta a esta situación transcribimos a continuación apartes de la sentencia 7836 de febrero 7 de 1996, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia:
«Acerca de este tema conviene aclarar que entendida la renuncia como el acto jurídico unilateral mediante el cual el trabajador rompe el contrato de trabajo, resulta claro que tal acto es del resorte exclusivo del operario pues nadie podría obligarlo a laboral si así no lo quiere, de manera que si el empleador se entera de la determinación, ha de entenderse que ésta produce todos sus efectos, sin que sea exigible el consentimiento patronal para su perfeccionamiento jurídico. Cosa diferente acontece cuando el empleado ofrece o pone en consideración de su patrono la renuncia, pues en dicha hipótesis la expresión unilateral no es rescisoria por sí, sino que deja al arbitrio del empresario el que se concrete un mutuo consentimiento de terminación. En otros términos, si la renuncia se plantea como un mero ofrecimiento de terminación por acuerdo mutuo no pone fin al vínculo por sí misma y la retractación es viable en cualquier tiempo anterior a la aceptación patronal, mientras que si la dimisión se propone en su sentido normal, vale decir con carácter definitivo y con independencia del querer empresarial, produce desde su notificación un inmediato efecto desvinculante, de ahí que para que valga la revocatoria, ésta debe ser consentida en forma expresa o implícita por el empleador».
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De la anterior jurisprudencia se puede entender que la retractación es posible sólo cuando el empleador acepta tal retractación, de suerte que el empleado en efecto puede retractarse de la decisión de renunciar, pero esa retractación sólo tiene efectos jurídicos si el empleador conviene en ello; pero además, tal retractación procede sólo si la renuncia no ha sido irrevocable o definitiva. En los términos de la sentencia referida hay dos tipos de renuncia: 1. 1. Definitiva o irrevocable. 2. Propuesta de renuncia. Comunicación de la intención de renunciar. En el primer caso la carta de renuncia sería en los siguientes términos: “Mediante la presente nota le informo mi decisión de renunciar al contrato de trabajo a partir del día X del mes Y del año Z…”. En el segundo caso la carta de renuncia sería más al estilo de los empleados del sector público de libre nombramiento y remoción: “Pongo a su disposición mi renuncia en el momento que usted lo considere conveniente a partir de la fecha tal…”. Lo anterior no impide que si el trabajador renuncia de forma irrevocable pueda presentar una retractación, pues aunque no proceda, si el empleador conviene en aceptarla, el contrato bien puede seguir su curso jurídico, puesto que aquí se ha de entender que prima la voluntad de las partes. En cualquier caso, proceda o no la retractación, esta será válida siempre que el empleador así lo acepte, y si no es el caso, el trabajador no tendrá nada que reclamar.
3.20 Liquidación del contrato de trabajo Uno de los temas más recurrentes en la parte laboral es la liquidación del contrato de trabajo. Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos: 1. Por la finalización el tiempo pactado en el caso de los contratos de trabajo a término fijo. 2. Por el retiro del trabajador por jubilación. 3. Por la terminación unilateral por cualquiera de las partes en cualquier momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a término fijo y para indefinidos. Cuando se liquida un contrato de trabajo se deben liquidar todos los conceptos que la empresa debe al trabajador como prestaciones sociales, y demás derivados de la relación laboral tales como los aportes parafiscales cuando haya lugar a ellos.
Capítulo 3: Terminación del contrato de trabajo
Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar cualquier contrato: se liquidará únicamente los valores aún no liquidados, por lo que no es necesario liquidar conceptos de años atrás, puesto que se supone que en su momento fueron liquidados y pagados. Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses, de modo que el contrato puede haber durado 5 o más años, pero a la hora de liquidar la prima de servicios, se liquidará únicamente el último semestre, puesto que los anteriores ya debieron haberse liquidado. Igual sucede con cada uno de los conceptos de la nómina. En la eventualidad en que no se hayan liquidado algunos conceptos cuando debió hacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y desde luego hay que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo. En el caso de las cesantías estas deben ser liquidadas cada año, por lo que sólo se liquidará el último año al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede con los intereses sobre las cesantías. Respecto a los aportes a seguridad social y los parafiscales, estos se deben liquidar y pagar cada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo, sólo se requiere liquidar el último mes. En este orden de idea, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo del que generalmente se cree.
3.21 ¿Si el trabajador no quiere recibir su liquidación qué debe hacer el empleador? El numeral 2 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo señala que si el trabajador no está de acuerdo con el monto de la liquidación y por consiguiente no la quiere recibir, el empleador debe consignar el monto respectivo ante el juez de trabajo (laboral). Para estos casos, el artículo 20 de la Ley 1285 de 2009 dispuso que los depósitos que deban consignarse en las cuentas de los despachos de la rama judicial deben hacerse en el Banco Agrario de Colombia:
«Los dineros que deban consignarse a órdenes de los despachos de la rama judicial de conformidad con lo previsto en la presente ley y en las disposiciones legales vigentes se depositarán en el Banco Agrario de Colombia en razón de las condiciones más favorables en materia de rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y demás beneficios a favor de la rama. De la misma manera se procederá respecto de las multas, cauciones y pagos que decreten las autoridades judiciales o de los depósitos que prescriban a favor de la Nación.
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En ningún caso el Banco Agrario de Colombia pagará una tasa inferior al promedio de las cinco mejores tasas de intereses en cuenta de ahorros que se ofrezcan en el mercado, certificado por la Superintendencia Financiera.»
En consecuencia, el procedimiento a seguir es solicitar el número de cuenta respectivo al juzgado laboral del lugar donde tiene residencia el empleador o el trabajador si este laboraba en un lugar distinto al que tiene la sede la empresa y hacer la consignación. Una vez realizada la consignación se debe llevar una copia de la misma al juzgado junto con los detalles de la liquidación. Igualmente se debe notificar al trabajador del procedimiento realizado. También es posible que el empleador consigne directamente a la cuenta bancaria del trabajador donde regularmente le consignaba el sueldo y notificarlo de ello.
3.22 ¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el Banco Agrario las sumas adeudadas al trabajador? Cuando el trabajador se niega a recibir su liquidación y el empleador opta o se ve obligado a consignar la liquidación en el banco agrario, ¿cuánto tiempo tiene para realizar la respectiva consignación? El tiempo que el empleador tiene para hacer la consignación no debería ser diferente al que tiene para pagar al trabajador contenido en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo en cuenta que el procedimiento para hacerlo puede tomar unos pocos días. Sin embargo, el hecho de que el empleador se tome una semana o dos semanas para hacer la consignación no es un hecho grave toda vez que la sanción moratoria que estipula el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por el no pago oportuno de los valores adeudados al trabajador luego de la terminación del contrato de trabajo, no aplica de pleno derecho, y ni siquiera el empleador tiene la obligación de liquidarla por su propia voluntad, sino que le corresponde al juez laboral definir si el empleador se hace merecedor a esa sanción. Uno de los criterios para imponer la sanción moratoria que reiteradamente ha defendido la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es que haya existido mala fe del empleador en la demora del pago, y es obvio que si el empleador consigna en el banco agrario lo adeudado al trabajador en un tiempo razonable luego de la terminación del contrato de trabajo, desvirtúa la existencia de mala fe, y considerando que existió una controversia y que el trabajador se negó a recibir la plata, es justificable que el empleador se demore un poco en realizar la consignación.
Capítulo 4
Período de prueba
Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como período de prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo:
«(…) es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones del trabajo».
El artículo 77 del Código Sustantivo establece que el período de prueba se debe estipular por escrito, y en caso de omitirse esta formalidad, se aplicarán las normas generales que regulan este aspecto. El período de prueba que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se exceptúa el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico, contrato que aunque sea verbal, sí contempla la figura del período de prueba [numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo].
4.1 Duración del período de prueba Según el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo el período de prueba no puede exceder de dos meses.
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En los contratos de trabajo a término fijo cuya duración sea inferior a un año, el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses. Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato. Así por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el período de prueba será de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado. Si el contrato es a 11 meses, el período de prueba seguirá siendo de 2 meses puesto que el período de prueba no podrá exceder de los 2 meses.
4.2 Prórroga del período de prueba Sobre la prórroga del período de prueba dice el artículo 79 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites».
El período de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites máximos establecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo. De prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido el período de prueba no tendrá ningún efecto jurídico.
4.3 Efecto jurídico del período de prueba Al respecto dice el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo:
«1. El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso. 2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones».
Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos jurídicos. En el período de prueba el empleador puede despedir (dar por terminado el contrato) al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa que no hay lugar a ningún tipo de indemnización, pues precisamente para eso es el período de prueba, para que el empleador evalué bajo su criterio propio, sus expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy personales, si el trabajador cumple las condiciones que le permitan o no permanecer en la empresa. No obstante, en aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada es posible que resulte prudente no despedir a una empleada que se encuentra en estado de em-
Capítulo 4: Período de prueba
barazo si no existe otra causa justificable, puesto que en caso de una demanda judicial por parte de la empleada, el juez puede interpretar que la única razón válida que tuvo el empleador para despedir a la empleada fue su estado de embarazo, y bien sabemos que la ley protege de forma muy especial a la trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia. Igualmente, el período de prueba no puede ser utilizado como herramienta para despedir a un trabajador por motivos que puedan ser considerados discriminatorios, por lo que no es extraño que un juez considere ilegal el despido de un trabajador en período de prueba si el empleador no demuestra que se debió a razones válidas como su incompetencia para desempeñar el cargo o su bajo rendimiento, lo que debe ser una razón para evitar despedir a un trabajador en período de prueba por simple capricho, especialmente si se trata de un trabajador que por alguna condición especial pueda alegar discriminación. Durante el período de prueba, el trabajador tiene derecho a todos los beneficios propios de la legislación laboral, como el pago de las prestaciones sociales y la seguridad social. [negrillas del autor] Lo único a que no tiene derecho el trabajador en el período de prueba es a que se le indemnice en caso de ser despedido.
4.4 Período de prueba en ascensos Al respecto tenemos que decir que el período de prueba se pueda pactar por una sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que no es posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro período de prueba, situación que podría tener una excepción si el empleado es ascendido, pero la naturaleza jurídica de dicho período será diferente a la que normalmente conocemos. El período de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar las habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las actividades para las cuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable pactar dos períodos de prueba distintos. Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar o demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha desarrollado, podría ser posible pactar un período de prueba para que el empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y lógico que si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el empleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese trabajador para asumirlas, siendo válido el período de prueba en esas circunstancias.
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Sin embargo, el período de prueba en caso de ascenso no tiene la misma naturaleza ni las mismas connotaciones que el período de prueba al inicio del contrato de trabajo, período expresamente regulado por los artículos 76 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se desempeña satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades que revocar el ascenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de trabajo. A lo sumo podrá regresar al trabajador a su puesto inicial, pero nunca despedirlo, al menos alegando una justa causa. Este tipo de períodos de pruebas deberían estar contemplados y regulados en el reglamento de trabajo para que puedan tener un marco normativo que le permita al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en ningún caso el período de prueba en ascensos se puede asimilar al período de prueba pactado al inicio de un contrato de trabajo.
4.5 Derechos del trabajador en período de prueba La ley laboral no ha creado ninguna excepción en la aplicación de los derechos laborales para los trabajadores que estén en período de prueba. La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en período de prueba. Le debe afiliar al sistema de salud, a pensión y riesgos laborales. Debe afiliarlo a una caja de compensación, pagar al SENA y al ICBF si la empresa estuviera obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay. Lo único que diferencia a un trabajador en período de prueba es que puede ser despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede argumentar que el rendimiento del trabajador no es el adecuado, o que no tiene las competencias requeridas para el cargo que debe desempeñar. En otras palabras, el trabajador en período de prueba puede ser despedido sin justa causa sin que el empleador deba indemnizarlo. No obstante, a pesar de que la ley (artículo 80 del código laboral), permite que cualquiera de las partes pueda dar por terminado el contrato de trabajo sin previo aviso, entendiéndose que no importa si hay una justa causa o no, la jurisprudencia en varias oportunidades ha considerado que el trabajador en período de prueba puede ser despedido pero debe existir una causa justa objetiva, de modo que por mero capricho el trabajador no puede ser despedido, pero tal situación la debe definir un juez, de suerte que mientras no se recurra a una acción judicial, el em-
Capítulo 4: Período de prueba
pleador está facultado para despedir al trabajador sin considerar si hay justa causa o no, y sin que deba pagar indemnización alguna. Podemos resumir entonces que el único derecho que no tiene un trabajador en período de prueba es al pago de la indemnización si se le despide sin justa causa, pero tal derecho eventualmente puede ser exigido por vía judicial.
4.6 Consecuencias de no pactar el período de prueba por escrito No pactar un período de prueba supone algunas consecuencias para el empleador que despide al trabajador sin que haya existido una justa causa. El período de prueba permite a cualquiera de las partes dar por terminado el contrato de trabajo en cualquier momento y sin previo aviso, y en muchos casos, sin que exista una justa causa objetiva, sin que ello genere derecho a indemnización alguna. Pero para que esto sea así, es necesario acordar el período de prueba, período que debe siempre estipularse o acordarse por escrito según lo dispone el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo. Quiere decir esto que el período de prueba no se asume ni se presume. Si no está por escrito no existe, y en consecuencia si una de las partes da por terminado el contrato de trabajo dentro del tiempo que normalmente se consideraría período de prueba, tendrá que ajustarse a las normas generales que regulan el contrato de trabajo como bien lo dice el artículo 71 en su numeral 1. La costumbre lleva a pensar que todo trabajador puede ser despedido sin consecuencias dentro de los primeros dos meses de vigencia del contrato, pues es el tiempo máximo de un período de prueba, pero se olvida que si no se pactó por escrito un período de prueba, despedir al trabajador dentro de esos dos meses iniciales se convierte en un despido injustificado debiendo pagar la respectiva indemnización.
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Capítulo 5
Jornada de trabajo
La jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe dedicar a realizar sus labores. La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un límite diario y semanal. La jornada de trabajo puede ser la máxima legal definida por la ley, o la pactada por la partes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la jornada máxima legal, también conocida como jornada laboral ordinaria.
5.1 Jornada laboral ordinaria En el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de trabajo siempre que no supere las jornadas máximas permitidas por la ley. Si en el contrato no se indica la jornada de trabajo, se aplica la regla general que para ella contempla la legislación laboral, es decir, opera la jornada máxima legal. La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley, se conoce como jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede exceder la máxima permitida por la ley. Siempre que se labore más de la jornada laboral ordinaria [sea la máxima legal o la pactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se debe remunerar con un recargo que se explica más adelante.
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5.2 Jornada laboral máxima La jornada laboral máxima está regulada por el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Duración. La duración máxima legal de la jornada de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho a la semana, salvo las siguientes excepciones: a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto; b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se sujetará a las siguientes reglas: 1. El menor entre doce (12) y catorce años sólo podrá trabajar una jornada máxima de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas a la semana, en trabajos ligeros. 2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años sólo podrán trabajar una jornada máxima de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas a la semana. 3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años no podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana; c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana; En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado. d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo».
Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al día y de 48 horas a la semana. Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en jornadas diarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor, por ejemplo de lunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo suplementario por las dos horas adicionales a las ocho horas ordinarias diarias. Existe también la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los menores de edad.
Capítulo 5: Jornada de trabajo
5.2.1 Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal La legislación laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada máxima legal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Código Sustantivo del Trabajo: «Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores: a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el campo; c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo; d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970. 2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no contempladas en el presente artículo solo pueden exceder los límites señalados en el artículo anterior, mediante autorización expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales ratificados. En las autorizaciones que se concedan se determinará el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que podrán pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de este, edad sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobrerremuneración correspondiente. El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de las horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro».
Es importante resaltar que el texto subrayado fue condicionado por la Corte Constitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio doméstico no puede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].
«Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El límite máximo de horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por orden del patrono y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación grave. El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente artículo. Art. 164.- Descanso en día sábado. Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las partes o por disposición del reglamento de trabajo, pero con el fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el sábado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras».
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Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al día para no trabajar el sábado no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos horas adicionales al día, y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo suplementario] a esas 10 horas, puesto que superaría la jornada máxima incluido el trabajo suplementario; esto con fundamento al artículo 22 de la Ley 50 de 1990:
«Límite de trabajo suplementario. En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales. Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas extras».
Quiere decir esto que en la semana no se podrá laborar más de 60 horas, que corresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria más las 12 horas extras que se pueden laborar.
5.3 Distribución de la jornada de trabajo diaria La distribución que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una situación que genera muchos interrogantes, puesto que algunas personas consideran que el tiempo de descanso que se pacte entre las jornadas debe computarse dentro de la jornada laboral. En una jornada laboral normal, sólo se concede al trabajador un descanso intermedio para tomar el almuerzo. En jornadas más extensas, pueden pactarse pequeños espacios de descanso para tomar algún refrigerio, si es el caso. La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro de la jornada laboral.Veamos lo que dice el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Distribución de las horas de trabajo. Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada».
La norma habla de un mínimo de dos jornadas con un descanso intermedio, el que normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley es clara en manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar dentro de la jornada de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde las 8 de la mañana hasta las 12 del mediodía, y luego desde las 2 de la tarde hasta las 6 de la tarde, no se puede considerar que el trabajador laboró 10 horas, puesto que sólo laboró 4 horas en la mañana y 4 en la tarde. Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el medio de cada jornada, por ejemplo a las 10 de la mañana y 4 de la tarde, tiempos que
Capítulo 5: Jornada de trabajo
pueden ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento dependerá de la voluntad de la empresa o de lo estipulado en el reglamento de trabajo, puesto que la ley en primer lugar no obliga al empleador a dar ese descanso y cuando habla de descanso, manifiesta que no se debe computar dentro de la jornada laboral, por tanto, si la empresa decide descontar esos tiempos de descanso, bien podría hacerlo, aunque eso iría en contra de una política sana de recursos humanos, razón por la cual muchas empresas deciden computar esos tiempos de descanso dentro de la jornada laboral, pero repetimos, depende de lo acordado entre las partes o de la voluntad de cada empleador.
5.4 Jornada laboral por turnos La jornada laboral se puede pactar por turnos de manera que las actividades de la empresa puedan ser desarrolladas durante las 24 horas del día y los 7 días de la semana. Para programar las jornadas respectivas hay dos posibilidades. 1. Programar jornadas de 8 horas diarias que se supone es la jornada laboral máxima y asignar un turno diario a cada empleado. 2. Asignar jornadas de 6 horas por turno y fijar un turno diario a cada trabajador. En el primer caso al trabajador que le toque el turno de noche, hay que pagarle el respectivo recargo nocturno. Si el turno le toca un domingo o un día festivo, igual hay que pagarle el respectivo recargo. En el segundo caso, si los turnos semanales no superan las 36 horas, no hay lugar al pago de recargos cuando el turno haya que cumplirlo en jornada nocturna, dominical o festiva. Esto gracias a lo dispuesto por el literal c del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo:
«El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana; En este caso no habrá lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado».
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Sin duda, es mejor la segunda opción, puesto que por dos horas menos de jornada, se simplifica mucho más el pago y cálculo de la nómina. En este caso por razones de igualdad, se recomienda que los trabajadores sean rotados dentro de los diferentes turnos, puesto que puede parecer injusto asignarle a un mismo trabajador todos sus turnos en horas de la madrugada, por ejemplo. Hacerlo, podría dar pie a que el trabajador alegue algún tipo de discriminación, toda vez que a pesar de tener un horario más incómodo, ganará lo mismo que aquel que cumple un horario más cómodo.
5.5 Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la empresa En algunas empresas no se labora el día sábado y considerando que la jornada laboral máxima es de 48 horas semanales, habrá empresarios que no quieren perder esa diferencia. La jornada laboral ordinaria es la que las partes convengan siempre que no se exceda de la máxima legal, de modo que si la empresa ha acordado una jornada laboral de sólo 5 días a la semana y en consecuencia no se completan las 48 horas máxima legales por semana, no habría de preocuparse por tener una jornada laboral inferior a la máxima legal. Sin embargo, para aquella empresa que sólo trabaja 5 días a la semana pero quiere que sus trabajadores laboren las 48 horas semanales máximas permitidas por la ley, el artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo le ofrece una solución:
«Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras».
Se trata entonces de incrementar la jornada diaria hasta un máximo de 10 horas con el objetivo de completar las 48 semanales en sólo 5 días, de lunes a viernes. En ese caso no se paga recargo alguno por las horas adicionales a la jornada laboral máxima diaria que es de 8 horas, ya que no se configura el trabajo extra o suplementario. Hay que precisar que si se implementa una jornada de 10 horas diarias con el fin de no trabajar el sábado, en la semana sobrarán dos horas, puesto que de trabajar todos los días se completarían 50 horas cuando lo máximo son 48. Creemos que en ese caso lo correcto es: 1. Laborar 10 horas durante cuatro días y en el quinto sólo 8 para completar las 48 horas. 2. Laborar 10 horas diarias y reconocer dos horas como trabajo extra o suplementario.
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5.6 Trabajo suplementario Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada ordinaria. Si la jornada laboral ordinaria es la máxima legal, esto es 8 horas al día, las horas adicionales que se trabajen serán trabajo suplementario, más conocido como trabajo extra. Ya veíamos que no se puede trabajar más de 10 horas al día, por tanto, en el día no se pueden trabajar más de 2 horas extras tratándose de la jornada ordinaria máxima, es decir, de 8 horas. Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas diarias, muy común en los trabajos de medio tiempo, el trabajador podrá laborar hasta 6 horas extras, esto es hasta que complete lo máximo que puede trabajar en un día, que son 10 horas. Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de suerte que si pactaron 4 horas al día, cualquier hora adicional que se trabaje tendrá la naturaleza de trabajo suplementario; así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 13 de 1999, radicación 11014:
«Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido proponer en el concepto de interpretación errónea, dado que el sentenciador hizo un análisis de los alcances de la norma legal que regula la jornada máxima legal, y no como lo propone el cargo en la modalidad de aplicación indebida, con la afirmación posterior relativa a que “el Tribunal resultó aplicando un precepto que no regulaba el caso controvertido y de paso le hizo producir al mismo consecuencias jurídicas no previstas por el legislador”. Deficiencia que por sí solo es suficiente para desestimar el cargo. No obstante la irregularidad anotada a la acusación, la Sala estima pertinente hacer una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto a que si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo no es viable al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues si lo hace se estaría frente a un trabajo suplementario. La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distinta de la máxima legal, que opera en ausencia de tal convención, de manera que cuando el empleador exige la prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria convenida está disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo con el artículo 159 del mismo estatuto. Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando las partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es decir inferior a la máxima legal, pueda el empleador incrementarla unilateralmente hasta el tope máximo permitido en nuestra legislación laboral, porque no es ese el sentido de las normas que regulan este tema según se anotó y además porque las partes vinculadas por una relación laboral están obligadas a lo pactado en el contrato de trabajo, bien sea que se celebre por escrito o verbalmente y como es lógico también a las modificaciones introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.
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Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está llamado a prosperar porque en sede de instancia se hallaría que el trabajador no hizo ninguna reclamación oportuna al empleador por la modificación de la jornada de trabajo, lo que se traduce en su tácita aceptación y toda vez que no está acreditado en el proceso el número de horas extras que laboró el accionante según lo expresado al resolver el primer cargo, que resulta innecesario volver a repetir en éste».
Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la jornada laboral ordinaria, sea esta la máxima legal o la convenida entre las partes, se constituye trabajo suplementario o extra, aceptando como única excepción los casos en los que se ha convenido trabajar más horas para cubrir la jornada en sólo 5 días con el único fin de no trabajar el sábado. El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor de la hora ordinaria. 5.6.1 Autorización del Ministerio de Trabajo para laborar trabajo suplementario o de horas extras La norma establece que se debe pedir autorización al Ministerio de Trabajo para que los empleados puedan laborar horas extras o trabajo suplementario, y el artículo 2.2.1.2.1.1 del Decreto 1072 de 2015 señala lo siguiente respecto a la mencionada autorización:
«1. Ni aún con el consentimiento expreso de los trabajadores, los empleadores podrán, sin autorización especial del Ministerio del Trabajo, hacer excepciones a la jornada máxima legal de trabajo. 2. A un mismo tiempo con la presentación de la solicitud de autorización para trabajar horas extraordinarias en la empresa, el empleador debe fijar, en todos los lugares o establecimientos de trabajo por lo menos hasta que sea decidido lo pertinente por el Ministerio del Trabajo, copia de la respectiva solicitud; el Ministerio, a su vez, si hubiere sindicato o sindicatos en la empresa, les solicitará concepto acerca de los motivos expuestos por el empleador y les notificará de ahí en adelante todas las providencias que se profieran. 3. Concedida la autorización, o denegada, el empleador debe fijar copia de la providencia en los mismos sitios antes mencionados, y el sindicato o sindicatos que hubiere tendrán derecho, al igual que el empleador a hacer uso de los recursos legales contra ella, en su caso. 4. Cuando un empleador violare la jornada máxima legal de trabajo y no mediare autorización expresa del Ministerio del Trabajo para hacer excepciones, dicha violación aún con el consentimiento de los trabajadores de su empresa, será sancionada de conformidad con las normas legales.».
El empleador debe llevar un registro detallado del trabajo extra o suplementario realizado por sus trabajadores para efectos de control.
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La norma (artículo 2.2.1.2.1.3 del Decreto 1072 de 2015) contempla unas excepciones a la obligación de solicitar permiso para laborar tiempo extra si se presentan situaciones de fuerza mayor o caso fortuito:
«El límite máximo de horas de trabajo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, puede ser elevado por orden del empleador y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente, o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación grave. El empleador debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente artículo. ».
La autorización del Ministerio de Trabajo para laborar tiempo extra es importante especialmente tratándose de los riesgos laborales que pueden existir al trabajar más de lo recomendado, por cuanto puede derivar en dolencias y enfermedades asociadas al trabajo en exceso, algo que las ARL se toman en serio.
5.7 Trabajo nocturno Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana del día siguiente; luego, el trabajo diurno será desde las 6 de la mañana hasta las 10 de la noche. Es bien importante tener claro cuándo se configura trabajo nocturno debido a que este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneración.
5.8 Trabajo dominical y festivo Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el día domingo o días festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un tratamiento especial en cuanto a remuneración. No importa la razón o la circunstancia por la que se trabaje un domingo o un festivo, siempre se tratará como tal. 5.8.1 Descanso compensatorio remunerado Bien sabemos que el día domingo es un día de descanso remunerado y que en caso de trabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario a que tiene derecho el trabajador por ser un día de descanso remunerado. Cuando se trabajan los domingos de forma habitual el trabajador tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente por
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cada domingo trabajado en el mes, según lo establece el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo. Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes se laboran tres o más domingos, y es ocasional si labora uno o dos domingos en el mes, según el parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, el trabajador que labora tres domingos en el mes tendrá derecho a tres días de descanso compensatorio remunerados. Si trabaja cuatro domingos en el mes, serán cuatro compensatorios, etc. Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes se considera que el trabajo dominical es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día compensatorio remunerado. Aunque sí se le pagará el recargo dominical respectivo, excepto en la jornada especial de 36 horas como más adelante se expone. No obstante, quien trabaje el domingo de forma excepcional, puede optar por el recargo o por un día compensatorio. Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos o no; lo importante para tener derecho al día de descanso compensatorio remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o más domingos. Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado el domingo laborado que ha dado derecho a ese descanso compensatorio se debe pagar con el respectivo recargo dominical. En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un día de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al domingo laborado [siempre que se trabajen tres o más domingos], pero en este caso, el domingo laborado que da derecho al día compensatorio, no se paga con el recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para la jornada de trabajo de 36 horas, denominada jornada especial; para las demás, todo dominical trabajado se debe pagar con su respectivo recargo. El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la semana siguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se pueda acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este compensatorio es que el trabajador pueda descansar y recuperar su estado físico y mental afectado por jornadas de trabajo extensas y continuas. Se exceptúan los trabajadores que desarrollan actividades imposibles de suspender, caso en el cual si el trabajador así lo decide, puede recibir su día compensatorio en dinero. La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la ordinaria, puesto que no tiene ningún recargo.
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5.8.2 Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio Supongamos un trabajador con un sueldo de $1.200.000 que labora 1 domingo en el mes. Se trata de trabajo dominical ocasional de modo que se remunera según el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo que a su vez remite al 179. El valor de un día ordinario es de $40.000 ($1.200.000/30). El valor del domingo laborado es de $70.000 ($40.000x1.75). Luego el trabajador recibirá un salario de $1.270.000. No obstante, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo le permite al trabajador elegir entre el recargo por el dominical trabajado y un día de descanso compensatorio remunerado, de modo que si el trabajador se decide por un día de descanso compensatorio, recibirá su salario normal de $1.200.000. Supongamos ahora que ese mismo empleado laboral 3 domingos en el mes. Cada dominical trabajado tiene un valor de $70.000 según lo determinado en el punto anterior, de modo que por los tres domingos laborados el trabajador recibirá la suma de $210.000 para un total mensual de $1.410.000. Pero adicionalmente, recibirá tres días de descanso compensatorio remunerados, es decir que esos días de descanso no se le descontarán del sueldo. 5.8.3 En el contrato de trabajo por días se debe pagar descanso dominical remunerado proporcional En un contrato de trabajo en el que se ha pactado laborar por días, es decir, que el empleado no se obliga a trabajar todos los días sino uno o dos días por semana, como en el caso de los empleados del servicio doméstico, se debe pagar el descanso dominical remunerado de forma proporcional. Se suele caer en el error al interpretar la ley que obliga al empleador a reconocer el descanso dominical remunerado al trabajador, en el sentido de entender que quien trabaja por días solo tiene derecho a recibir el salario del día trabajado, más no un pago que corresponde al descanso dominical remunerado. Hay que resaltar que el mismo artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo que versa sobre la remuneración del descanso dominical, en su numeral 5 establece de forma expresa el pago proporcional del descanso dominical cuando se trabaja por días:
«Cuando la jornada de trabajo convenida por las partes, en días u horas, no implique la prestación de servicios en todos los días laborales de la semana, el trabajador
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tendrá derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo laborado». [La negrilla es del autor].
Como se observa, no hay lugar a interpretaciones, pues la ley claramente dice que cuando la jornada pactada no implique trabajar todos los días, esto es, cuando se pacta trabajar unos días y otros no, el trabajador tiene derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo laborado. La ley es tan clara que no puede haber lugar a interpretaciones diferentes que busquen no pagar la proporción del descanso dominical por cada día trabajado. Basta con trabajar un día a la semana para tener derecho a pago proporcional del descanso dominical. 5.8.4 Descansos remunerados El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado en los días domingos y festivos, es decir, que el empleado no trabajará esos días y aun así se le pagará. El artículo 177 d e l Código Sustantivo del Trabajo prevé que los siguientes días se consideran festivos y por tanto son días de descanso obligatorio remunerado:
«Días de fiesta. Su remuneración. Todos los trabajadores tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso: Primero de enero, seis de enero, diez y nueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre; además de los días Jueves y Viernes Santos, Ascensión del señor, Corpus Christi y Sagrado corazón de Jesús. 2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diez y nueve de marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día. Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso remunerado igualmente se trasladará al lunes. 3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado establecido en el inciso anterior».
A su vez, el artículo 178 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa que: «Suspensión del trabajo en otros días de fiesta. Cuando por motivos de cualquier fiesta no determinada en el artículo anterior el patrono suspendiere el trabajo, está obligado a pagarlo cuando hubiere mediado convenio expreso para la suspensión o compensación en otro día hábil, o cuando la suspensión o compensación estuviere prevista, en reglamento, pacto, convención colectiva sin que se entienda como trabajo suplementario o de horas extras».
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El artículo 177 contempla expresamente qué días son festivos, pero el artículo 188 deja abierta la posibilidad de que el empleador acate otros días de fiestas no contemplados en el artículo 177, caso en el cual, si decide el empleador suspender el trabajo en ese día festivo, está obligado a pagarlo; en consecuencia, si la empresa decide acoger como festivo un día no contemplado como festivo por la ley, se convierte en un día de descanso remunerado.
5.9 Remuneración del trabajo nocturno El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor ordinario. El valor ordinario es el salario que se haya pactado en el contrato de trabajo. Así, si el sueldo pactado fue de $720.000 mensuales, el valor ordinario de la hora será de $720.000/240 = $3.000. Luego, la hora ordinaria tiene un valor de $3.000. Si la hora ordinaria vale $3.000 y el recargo nocturno es el 35% del valor ordinario, entonces: $3.000 x 35% = $1.050. Se tiene entonces un recargo nocturno de $1.050. Para efectos del cálculo de los recargos, el salario que se toma como base es el pactado en el contrato, y para determinar el valor por horas, se divide el sueldo pactado entre el número de horas que se supone se deben trabajar en el mes, que es de 240. ¿Y de dónde sale ese 240? Para efectos laborales, se entiende que todo mes tiene 30 días, aunque en la realidad algunos tengan más y otros menos, pero en este caso, se asume que todos los meses tienen 30 días. La jornada laboral máxima ordinaria es de 8 horas al día, así que esta será la referencia a tomar. Así se tiene que 30 días al mes por 8 horas al día nos da un total de 240 horas mensuales.
5.10 Precisión sobre el recargo nocturno Es importante anotar que al calcular el recargo nocturno la hora ordinaria siempre se multiplicará por 0.35; nunca por 1.35, ya que el trabajo nocturno que da derecho al recargo nocturno siempre se desarrolla dentro de la jornada laboral ordinaria, y ésta ya está con el sueldo normal del trabajador, debiéndose pagar únicamente el recargo del 35%. El trabajo nocturno que se desarrolla por fuera de la jornada laboral ordinaria se remunera como trabajo extra nocturno y este tiene una remuneración específica del 75%, y en tal caso sí se calcula multiplicando por 1.75. Supongamos que María, con un sueldo mensual de $2.000.000 labora desde las 4 de la tarde hasta las 12 de la noche. Esa es su jornada ordinaria que repite a diario. Cada día que trabaje María, habrá que pagar el recargo nocturno de 2 horas, esto es desde las 10 de la noche hasta las 12 de la noche.
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Para calcular ese recargo se determina el valor de la hora dividiendo el sueldo entre 240: $2.000.000/240 = $8.333, y luego se multiplica por 0.35 De modo que el recargo nocturno por cada día que trabaje María será de $8.333 x 0.35 x 2 = $5.833. Esto se debe a que el recargo nocturno obedece al desarrollo de la jornada laboral ordinaria en horario nocturno y en ningún momento implica trabajar horas extras tanto a la jornada diaria como a la semanal.
5.11 Remuneración del trabajo dominical y festivo El trabajador tiene el derecho a descansar el día domingo y los días festivos, pero si por necesidades operativas de la empresa el trabajador debe laborar en un día domingo o un festivo, se le debe pagar un recargo del 75% sobre el valor ordinario. Recordemos que el trabajador en un día domingo o festivo, así no trabaje, está devengando un sueldo, que es el ordinario que servirá de base para calcular el recargo dominical o festivo del 75%. Continuando con el ejemplo del empleado que devenga un salario de $720.000, sueldo en el que el valor de la hora equivale a $3.000 [$720.000/240], se tiene que el recargo dominical o festivo será de: $3.000 x 75% = $2.250. Luego el recargo dominical o festivo será de $2.250 por hora, esto además de la hora ordinaria, por lo que en total, el trabajador devengará por hora trabajada en el día domingo $5.250 [$3.000 + $2.250] que es lo mismo que tomar la hora ordinaria y multiplicarla por 1,75. 5.11.1 ¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo dominical? La remuneración del trabajo dominical es un tema que suele generar controversia debido a las opiniones encontradas que se suelen presentar, y debido a ello, recurrimos a una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que trata de manera muy detallada cómo se debe remunerar el trabajo dominical en el sector privado, ya sea habitual u ocasional. Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1997 expediente 10.079. Como es de suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje de remuneración de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del 100% al 75% [Artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo]. Es el único cambio a considerar en la interpretación de la sentencia; lo demás sigue igual hasta la fecha, por tanto la sentencia es completamente válida para nuestro propósito de aclarar dudas.
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Dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo dominical:
«En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical ocupa de vieja data un puesto destacado, con fundamentos de diferente índole, ya fisiológicos (porque el organismo requiere de descanso) ora religiosos (dentro de la concepción cristiana). Habida cuenta de la trascendencia del tema, inicialmente se expidieron las leyes 57 de 1926, 72 de 1931 y el Decreto 1278 de 1931, que consagraron la obligación del descanso de un día después de seis de trabajo, para todo empleado u obrero, se tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se reguló la retribución al trabajo en día de descanso con criterio de “indemnización en dinero”. Más tarde, la Ley 23 de 1967 ratificó el Convenio 106 de 1957 de la Organización Internacional del Trabajo. Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo regularon la materia. Estos textos básicos han sufrido dos reformas a través de los artículos 12 y 13 del Decreto 2351 de 1965 y 29 a 31 de la Ley 50 de 1990. La normatividad en cita otorga diferente tratamiento remunerativo al trabajo en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales o “excepcionales”. En efecto, con arreglo al artículo 12 del Decreto 2351 de 1965, el trabajo excepcional en domingo debe remunerarse con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con el artículo 180 del C.S.T., que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual, opta por el pago del recargo en dinero por haber trabajado toda la jornada laboral esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese día en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneración del descanso, la cual se entiende incluida en su respectivo sueldo mensual. Así por ejemplo, un trabajador que elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de $300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el sueldo. En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibídem, un trabajador particular que labore habitualmente en día domingo tiene derecho tanto a un descanso compensatorio remunerado como al recargo en dinero atrás mencionado. La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad de los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales. Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182 declarado parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de la Ley 50 de 1990 que regulan situaciones especiales. De otra parte, los artículos 29 a 31 de la misma ley al modificar los artículos 179 a 181 del código, eliminaron el beneficio del recargo en dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares que hayan acordado con sus empleadores laborar en turnos de trabajo sucesivos hasta de seis horas al día y 36 a la semana
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en los términos del literal c) del artículo 20 de esa ley, pues en tales casos, el único derecho que les asiste por trabajo excepcional o habitual en domingo, es el descanso compensatorio remunerado».
No sobra anotar que esta línea jurisprudencial se mantiene en todas las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que es la máxima instancia en estos temas; es quien tiene la última palabra.
5.12 Remuneración del trabajo suplementario o extra Siempre que un empleado labore más de la jornada laboral ordinaria, se configura trabajo extra o suplementario y debe pagarse un recargo por ello. 5.12.1 Trabajo extra diurno El trabajo extra diurno es el que se labora después de la jornada laboral ordinaria y entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche. Se paga con un recargo del 25% sobre la hora ordinaria. Retomando el ejemplo del salario mensual de $720.000, con el cual la hora tiene un valor de $3.000, el valor del recargo será de $3.000 x 25% = 750, y el valor total de la hora será de $3.750 ($3.000 x 1.25). Si una persona inicia a trabajar a las 8 de la mañana, descansa dos horas al medio día y regresa a las 2 de la tarde hasta las 8 de la noche, habrá laborado 2 horas extra diurnas, las que se pagarán con el recargo del 25%. 5.12.2 Trabajo extra nocturno El trabajo extra nocturno es el que se trabaja después de la jornada laboral ordinaria y en las horas de la noche. Recordemos que la noche para efectos laborales inicia las 10 de la noche y va hasta las 6 de la mañana. El trabajo extra nocturno se paga con un recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria. Así, según el ejemplo que hemos trabajado, si la hora tiene un valor de $3.000 el recargo nocturno será de $3.000 x 75% = $2.250, para un total de 5.250 ($3.000 x 1.75). 5.12.3 Trabajo dominical o festivo extra diurno Cuando se trabaja un domingo o un festivo más de la jornada laboral, se está frente a un trabajo que además de dominical o festivo, es también extra, razón por la cual se acumulan los dos recargos. Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra diurno 25% = 100%. Luego una hora extra diurna dominical o festiva se paga con un recargo del 100% sobre el valor de la hora ordinaria. Al valer una hora $3.000, el recargo será de $3.000 x 100% = 3.000. El valor ordinario de la hora es de $3.000 y el recargo es también de $3.000, de modo que el valor total de la hora será de $6.000 ($3.000 x 2).
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5.12.4 Trabajo dominical o festivo nocturno Al trabajar un domingo o un festivo en las horas de la noche, estaremos frente a un recargo dominical o festivo y un recargo nocturno, por tanto debemos acumular estos dos recargos. Recargo dominical o festivo 75% + recargo nocturno 35% = 110%. La hora dominical o festiva nocturna se pagará con un recargo del 110% sobre la hora ordinaria. Suponiendo que la hora ordinaria tenga un valor de $3.000, el recargo será de $3.000 x 110% = $3.300, para un total de $6.300 ($3.000 x 2.1). 5.12.5 Trabajo dominical o festivo extra nocturno El trabajar tiempo extra nocturno en un día domingo o festivo después de las 10 de la noche, implica pagar un recargo dominical o festivo y un recargo extra nocturno. Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra nocturno 75% = 150%. Luego el recargo de una hora dominical o festiva extra nocturna será del 150% sobre el valor de la hora ordinaria. Si la hora ordinaria tiene un valor de $3.000 el recargo será de $3.000 x 150% = $4.500, para un valor total de la hora de $7.500 ($3.000 x 2.5).
5.13 Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por 0,25 o por 1,25 El trabajo suplementario o extra se paga con un recargo del 25% o del 75% sobre el valor ordinario de la hora, según sea diurno o nocturno. Para su cálculo se puede multiplicar la hora ordinaria por 0,25 o por 1,25, según sea el valor que se quiere determinar. Si se trabaja 1 hora extra diurna, por ejemplo, cuyo valor ordinario es de $4.000 la hora, tal vez necesitemos determinar únicamente el valor del recargo, o en su defecto el valor total de la hora extra, dos cosas que son muy diferentes. El valor del recargo, es simplemente el valor adicional al ordinario que se ha de pagar al trabajador por haber laborado un tiempo extra el ordinario. El valor de la hora extra es el valor total de la hora, incluido el recargo, esto es, el valor de la hora ordinaria más el valor del recargo correspondiente.
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Determinemos únicamente el valor del recargo Para determinar el valor del recargo, tomamos el valor de la hora ordinaria y le aplicamos el porcentaje de recargo que le corresponde, que en este caso es del 25%. Luego, tendríamos que: Valor hora ordinaria: $4.000. Porcentaje de recargo: 25%. Valor del recargo: $4.000×0,25 = $1.000. Aquí hemos determinado únicamente el valor del recargo. Determinemos ahora el valor total de la hora extra Valor hora ordinaria: $4.000. Porcentaje de recargo: 25%. Valor de la hora extra: $4.000 + ($4.000×0,25) = $5.000. El valor anterior lo podemos expresar también como $4.000×1.25 = $5.000. Observamos que el valor de la hora extra está compuesto por dos partes: Valor de la hora ordinaria ($4.000) + Valor del recargo ($1.000) = Valor total ($5.000) Queda claro que cuando sólo queremos determinar el recargo, multiplicamos por 0,25, pero cuando queremos calcular directamente el valor total de la hora extra (valor ordinario más recargo), multiplicamos por 1.25 En ocasiones necesitamos discriminar los valores pagados por recargo y los pagados por trabajo ordinario, por tanto debemos hacer el cálculo de forma individual, es entonces cuando multiplicamos por 0,25. Si no necesitamos discriminar valor alguno, obtenemos directamente el valor total multiplicando por 1,25. Igual se hace con los demás recargos, ya sea por horas extras o por trabajo nocturno, dominical o festivo. Cuando se trabaja por ejemplo un domingo por la noche, se deben calcular dos recargos: el dominical del 75% y el nocturno del 35%, por lo que el recargo total será del 110% (75%+35%). En este caso podemos multiplicar por 1.1 si sólo queremos determinar el recargo, y por 2.1 si queremos determinar el valor total con recargos incluidos. Cuando queremos determinar directamente el valor total, para saber porque valor debemos multiplicar, simplemente al porcentaje de recargo se le suma 1. En el ejemplo anterior, el recargo era del 110%, que convertido en decimales, es lo mismo que 1.1, luego le sumamos 1, por lo que el resultado es 2.1. Recargo 75%, = 0,75 + 1 = 1,75. Recordemos que para convertir un porcentaje a decimal, todo lo que debemos hacer es dividir por 100%; así, 75% es igual a 75/100 = 0,75. 110% es igual a 110/100 = 1.1
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¿Por qué se suma 1? El número 1 es el que recoge el valor de la hora ordinaria. De esta forma nos evitamos tener que sumar la hora ordinaria más el recargo. Veamos: Hora ordinaria: $4.000 Recargo: $4.000 x 0.25 = $1.000 Total: $4.000 + $1.000 = $5.000 Para evitar tener que primero calcular el recargo y luego sumar el valor de la hora ordinaria, le sumamos 1 al factor que multiplica y de esa forma el valor multiplicado se incorpora al resultado final, es decir, queda automáticamente sumado abreviando la operación.
5.14 Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada Los trabajadores que laboran en empresas de vigilancia privada están sometidos a la legislación general que para la jornada de trabajo contempla el Código Sustantivo del Trabajo. Esto quiere decir que su jornada de trabajo no puede ser superior a 10 horas al día, incluyendo las horas extras que permite la ley. Históricamente las empresas de vigilancia privada han impuesto turnos de 12 horas a sus trabajadores, lo cual evidentemente es contrario a la legislación laboral, por cuanto esta no contempla nada especial ni específico para este tipo de trabajadores. Esto lleva a concluir que no es legal que a un celador o vigilante se le haga cumplir turnos de 12 horas, y en caso de trabajarlos, tiene derecho a que se le paguen las horas extras correspondientes. Igualmente, por la naturaleza de su trabajo los vigilantes deben laborar domingos y festivos, caso en el cual tienen derecho a que se le paguen los recargos respectivos como a cualquier otro trabajador, y si fuere el caso, otorgar el descanso compensatorio. De la misma manera pasa cuando tengan que laborar en horas nocturnas. Si un vigilante debe laborar después de las 10 de la noche, se le tiene que pagar el recargo nocturno respectivo. En conclusión, a los trabajadores de las empresas de vigilancia privada se les aplica la misma legislación laboral que rige para todos los trabajadores, en cuanto a la jornada de trabajo y a la remuneración.
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No sobra recordar que el personal de vigilancia sólo puede ser contratado con empresas legalmente constituidas y autorizadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, empresas que son las obligadas a cumplir con todos los compromisos laborales con los vigilantes.
5.15 Compensación y remuneración del trabajo dominical Como ya se ha expuesto anteriormente, el compensatorio y la remuneración por trabajo dominical tienen un tratamiento diferente dependiendo de si el trabajo dominical es ocasional o habitual. En primer lugar es preciso definir con claridad cuándo el trabajo dominical es habitual y cuándo es ocasional. El parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que el trabajo dominical es ocasional cuando se labora hasta dos domingos en el mes, luego se debe entender que es habitual cuando se labora más de dos domingos en el mes, esto es tres o más domingos. El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo dice: «Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior. Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo».
Según esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes puede optar por un día de descanso compensatorio por cada domingo, o por el recargo del 75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el recargo del 75% o descansar un día en la semana siguiente, día que se será remunerado como cualquier otro día de la semana. Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo. En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley el trabajador solo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo».
Capítulo 5: Jornada de trabajo
Quien trabaje tres o más domingos en el mes tiene derecho a que se le pague el recargo dominical y adicionalmente a un día de descanso remuneratorio en la siguiente semana. La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene derecho a sólo un concepto: recargo o día de descanso compensatorio. En cambio, cuando se trata de trabajo dominical habitual, el trabajador tiene derecho a los dos conceptos: recargo y día de descanso compensatorio.
5.16 Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo dominical El hecho que un empleado labore uno o más días festivos al mes, no da derecho a descanso compensatorio por trabajo dominical, ni hará que el trabajo dominical se convierta en habitual. La redacción del artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo ha llevado a que algunas personas interpretan que por trabajar en un día festivo este se tiene en cuenta para determinar la habitualidad respecto al trabajo dominical, puesto que el artículo 181 no se refiere al domingo o dominical sino que textualmente dice que “labore habitualmente en día de descanso obligatorio”, y por supuesto que un día festivo es un día de descanso obligatorio. Allí el origen de tal interpretación. Aunque el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo no haya señalado de forma textual al domingo como causante del derecho al descanso compensatorio, se debe entender que en efecto se refiere al domingo únicamente y no incluye los días festivos. No debemos olvidar que esa habitualidad de que trata el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo está definida por el parágrafo 3 del artículo 179 del mismo código, y ese sí de forma expresa se refiere a los domingos y se olvida de los días festivos: «Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.»
En ese contexto y en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 179 es que se debe interpretar el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo.
5.17 ¿Cómo opera el pago del descanso dominical proporcional? El numeral 5 del artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo establece que cuando se trabaje por días, esto es, no se labore la semana completa pues así se
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acordó, el descanso dominical se debe pagar en proporción al tiempo laborado. Veamos cómo opera este pago proporcional. En nuestro criterio la proporción se determina dividiendo por 6, que son los días de la semana que como máximo se deben trabajar. El artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo señala que la jornada máxima legal es de 8 horas diarias y 48 horas semanales, de donde se deduce que la jornada semanal implica laboral 6 días a lo sumo. Esto como principio general pues la misma ley contempla que las partes puedan pactar de forma distinta pero ello no interesa para el tema que nos ocupa. Siendo que en la semana se deberían trabajar 6 días, para determinar qué proporción de remuneración por descanso dominical le corresponde a cada día, el valor del descanso dominical se divide entre 6. Supongamos un salario de $900.000 mensuales, esto es que el salario diario es de $30.000, de tal manera que el día domingo, si se descansa, se remunera con esa suma. Tenemos que $30.000/6 = $5.000. Por cada día de trabajo se tiene derecho a una remuneración de $5.000 por concepto de descanso dominical.
5.18 ¿Y por qué no se divide entre 7? Algunas personas opinan que la división se debe hacer entre 7, por cuanto 7 son los días de la semana. Sucede que para tener derecho al 100% de la remuneración del descanso dominical, basta trabajar 6 días a la semana, como máximo, de tal manera que al dividir por 7 y luego multiplicar por los 6 días que se pueden trabajar en la semana, no se alcanza el 100%, afectándose con ello los intereses del trabajador.
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Remuneración del trabajo
La remuneración es uno de los elementos del contrato de trabajo que es de gran importancia por los variados tratamientos que se le pueden dar. Dice el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo que todo trabajo dependiente debe ser remunerado; la remuneración es una obligación del empleador y un derecho del trabajador el cual se encuentra especialmente protegido por la ley. La remuneración comúnmente se le conoce como salario, que es la contraprestación económica que el empleado recibe por su trabajo.
6.1 Salario El salario, como ya dijimos, es uno de los tres elementos que constituyen el contrato de trabajo. El salario es la contraprestación económica que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios. El salario está compuesto por el sueldo básico y demás pagos que tienen como finalidad remunerar el trabajo del empleado. La ley se ha encargado de señalar los pagos que constituyen salario y también los pagos que no constituyen salario, aspectos que se deben tener muy claros puesto que del salario se desprenden elementos de gran importancia, como puede ser
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la seguridad social, prestaciones sociales y los aportes parafiscales cuando haya lugar a ellos. El salario puede ser pagado en efectivo o en especie, caso en el cual se deben aplicar ciertas limitaciones. 6.1.1 Elementos que integran el salario No todos los pagos que recibe un trabajador tienen la connotación de salario, puesto que algunos no tienen como finalidad la remuneración del trabajo, requisito básico para que un pago sea considerado como salario. Al respecto dice el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
Esta definición es muy importante, en cuando hace claridad que todo pago que tenga por objeto remunerar al trabajador hace parte del salario sin importar qué nombre se le dé. La ley laboral se encarga de definir de forma expresa qué pagos son salarios y cuáles no, y los particulares no podrán pactar una naturaleza diferente al que la ley le ha otorgado. 6.1.2 Pagos que no constituyen salario Entendiendo que todo pago que se haga al trabajador como contraprestación económica por su trabajo se llama salario, la ley se ha ocupado de fijar de forma taxativa a que pagos se les puede dar un tratamiento diferente. En efecto dice el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
Capítulo 6: Remuneración del trabajo
Aquí se observa que todo pago que no busca remunerar y que no incrementa el patrimonio del empleado no constituye salario. Es el caso de viáticos y gastos de representación, los que en ningún momento incrementan el patrimonio del trabajador, sino que simplemente le permiten sobrevivir mientras desarrolla sus actividades para la empresa. De los pagos relacionados por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo como no constitutivos de salario, llaman la atención aquellos pagos que pueden pactar entre las partes como no constitutivos de salario, aun en el caso de que tengan la naturaleza de salario. La ley ha ofrecido libertad a las partes para que según sus intereses puedan pactar algunos pagos como no constitutivos de salario, caso en el cual deben ser pactados de forma expresa, es decir de forma escrita, por lo que será muy difícil que en un contrato verbal se pueda dar aplicación a esta prebenda legal. Lo importante de esta flexibilidad de la ley es que al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social, aunque sí forman parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales. Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su carga prestacional y parafiscal que resulta muy costosa, en vista de que ello representa a la empresa aproximadamente un 45% del salario. Esto quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar adicionalmente por lo menos la suma de $450.000 por prestaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa sea considerable resultando muy difícil de soportar por la pequeña y mediana empresa. Al pactar qué parte de lo pagado no constituya salario, ese porcentaje se disminuye considerablemente. La ley no precisa cuál es el monto máximo que se puede pactar como no constitutivo de salario [aunque ha impuesto algunas reglas que se exponen más adelante] razón por la cual las empresas pueden de alguna manera abusar de esta prebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios mínimos, han pactado que 3 no constituyan salario, lo cual es obviamente exagerado y abiertamente perjudicial para el empleado, pero hasta tanto la ley no reglamente ese aspecto, o la Corte se pronuncie, las empresas pueden, bajo el amparo de la ley, continuar implementando este tipo de estrategias. En todo caso, no se pueden pactar pagos como no constitutivos de salario que afecten el salario mínimo, en vista de que los aportes a seguridad social no pueden tener una base inferior al salario mínimo, por lo que resultaría inocuo un acuerdo que signifique un salario por debajo del mínimo.
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No se puede desconocer que esta excepción permitida por la ley es justa para los pequeños empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para asumir pagos laborales elevados, principalmente cuando apenas inician actividades, pero a la vez es negativa para el trabajador quien ve disminuido su ingreso. 6.1.3 Límites a los pagos que no constituyen salario Si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten como no constitutivos de salario, la ley les ha impuesto un límite, de manera tal que no se pueda abusar de esta figura en detrimento del trabajador y del sistema de seguridad social. Es así como la Ley 1393 de 2010 en su artículo 30 dispuso que:
«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración».
La norma impone un límite respecto al ingreso base de cotización al sistema general de seguridad social, de modo que los ingresos no constitutivos de salario pactados entre las partes no pueden afectar el ingreso base de cotización más allá del 40% del ingreso total del trabajador, quedando abierta la posibilidad de que para otros fines (sin perjuicio de lo previsto para otros fines, dice la norma), se puedan pactar valores superiores. 6.1.4 La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta La libertad que tienen empleadores y trabajadores para excluir pagos de naturaleza laboral, esto es, pactar que ciertos pagos no constituyan salario, no es absoluta. El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que ciertos pagos recibidos por el trabajador se pacten como no constitutivos de salario, aliviando así un poco la carga prestacional y de seguridad social del empleador, pero esta figura o beneficio legal, no puede ser abusado, pues está limitado por la propia naturaleza de la remuneración laboral. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, una vez más en reciente sentencia, ha reiterado su antigua jurisprudencia respecto al tema que nos ocupa:
«No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:
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“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario”, “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. “Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario”, […]. “En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”». (Subrayas en la sentencia). [Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz].
De sobrado conocimiento es que esta figura se utiliza de forma regular en el mercado laboral colombiano, y no pocas veces se hace en detrimento exagerado del trabajador, quien ante la posición dominante del empleador no tiene más alternativa que aceptar las condiciones que este le imponga.
6.2 Pagos o bonificaciones por mera liberalidad En algunas empresas se acostumbra pagar algunos valores conocidos como bonificaciones por mera liberalidad, pero ¿qué es exactamente esto? En el contexto laboral el término liberalidad se debe interpretar como la acción libre que toma el empleador de pagar o no un valor a sus trabajadores, luego, el pago realizado depende exclusivamente de la voluntad del empleador para hacerlo, de modo que el empleado no lo puede exigir si el empleador decide no pagarlo. El pago al que se le pretenda dar la connotación de mera liberalidad no debe estar contenido como factor salarial en la ley laboral, ni debe figurar el contrato de trabajo que se haya firmado con el empleado, por cuanto sería en este caso, un pago obligatorio, pues sería exigible por parte del trabajador. Esto quiere decir que los pagos por mera liberalidad no se pueden pactar ni siquiera verbalmente como hacen algunas empresas que firman el contrato de trabajo escrito, y luego de forma verbal prometen determinados pagos al trabajador para que este acepte las condiciones escritas. En este caso, si el pago se lleva a cabo por corresponder a un compromiso verbal previo, pierde la naturaleza de voluntario, de liberalidad.
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Tener claro cuándo un pago tiene la connotación de mera liberalidad en el derecho laboral es importante, por cuanto estos pagos son susceptibles de tratarse como no constitutivos de salario, lo cual sin duda tiene un efecto negativo en los beneficios del trabajador en la medida en que se excluyen de la base para el pago de prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales. Muchos empleadores como estrategia para disminuir la carga prestacional que la ley laboral les obliga, recurren a figuras que les permita hacer pasar un pago como si fuera por mera liberalidad cuando en realidad no lo es.
6.3 Salario en especie El salario se puede pagar en dinero o en especie, opción última que la ley laboral ha regulado en el artículo 129:
«Salario en especie. Modificado, art. 16, L. 50 de 1990: 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el patrono suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta Ley. 2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario. 3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)».
El salario en especie, como quiera que siga siendo salario, debe formar parte de la base para los pagos a seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales, salvo que, en aplicación del artículo 128 del mismo Código Sustantivo de Trabajo, las partes hayan acordado expresamente que estos conceptos no son considerados salario, caso en el cual naturalmente no entrará a formar parte de la base para el cálculo de los conceptos mencionados. Sobre el salario en especie persiste una confusión en el sentido de considerar que el salario en especie, tratándose de los trabajadores del servicio doméstico no entra a formar parte para el cálculo de las cesantías, aspecto que ya no tiene aplicación puesto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, tal como se expone en la sección dedicada al contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico. En consecuencia, para todos los trabajadores, absolutamente todos, el salario en dinero y en especie es uno solo para efectos del cálculo de prestaciones sociales, seguridad social y parafiscales, excluyendo claro está, los valores que la ley expresamente ha considerado como no constitutivos de salario.
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6.4 Viáticos del trabajador Los viáticos que recibe un trabajador para desplazarse a laborar a un sitio diferente al que fue pactado como lugar de trabajo, tiene dos tratamientos diferentes dependiendo de la naturaleza y la finalidad o destinación de los viáticos. La ley laboral clasifica los viáticos en permanentes y ordinarios; además los divide en aquellos destinados a pagar alimentación y alojamiento, y los destinados a pagar transporte y demás gastos. Cuando se trata de viáticos accidentales sin importar su destinación, no constituyen salario. Cuando se trata de viáticos permanentes, la parte que tiene por objetivo la alimentación y el alojamiento del trabajador, constituye salario; la parte destinada a transporte y demás gastos no constituyen salario. Al respecto dice el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo:
« (…) los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco».
Es importante tener absoluta claridad sobre el tipo de viáticos que se paga a un trabajador, porque dependiendo de ello, estos al constituir salario entran a formar parte de la base para el cálculo de prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales. Es por eso que la misma ley exige que se especifique lo que se paga por cada concepto de viáticos, pues de no hacerse, resultaría imposible determinar qué parte constituye salario y qué parte no.
6.5 Propinas recibidas por el trabajador Las propinas que un trabajador recibe de los clientes de su empleador, según el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 131 no constituyen salario:
«Propinas. 1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen salario. 2. No puede pactarse como retribución del servicio prestado por el trabajador lo que éste reciba por propinas».
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No es posible que una propina pueda constituir salario debido a que corresponde a un dinero que no paga la empresa sino un tercero ajeno a ella, y no corresponde a un pago por la retribución de un trabajo prestado a la empresa, sino por la mera liberalidad de un tercero como gesto de agradecimiento con la persona que le atendió. Lamentablemente algunas empresas consideran las propinas como incluidas en el salario, en especial a los menores de edad que trabajan como empacadores en los almacenes y supermercados; en estos casos los contratan con un sueldo básico que no llega al mínimo, mas propinas, lo cual es incorrecto.
6.6 Tratamiento laboral de los gastos de manutención y alojamiento Algunas empresas por el tipo de actividad que desarrollan sus empleados deben pagarles manutención y alojamiento, gastos que desde el punto de vista laboral tienen un tratamiento especial. Los pagos por manutención y alojamiento hacen parte de los llamados viáticos, y su tratamiento laboral está expresamente contemplado por el artículo 130 del Código Laboral cuando dice:
«1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente».
De lo anterior se puede concluir que los pagos por manutención y alojamiento constituyen salario en la medida en que sean pagos permanentes propios de la actividad desarrollada por el trabajador. Si los pagos por manutención son ocasionales o accidentales no constituyen salario como bien lo dice el numeral 3 del artículo arriba referido. Si bien este numeral no hace referencia expresa a la manutención y al alojamiento, estos conceptos hacen parte de los viáticos, por tanto, cuando el numeral 3 se refiere a los viáticos de forma general, es preciso incluir la manutención y el alojamiento.
6.7 Estipulación o fijación del salario El salario que se pagará como remuneración a un empleado por su trabajo será pactado por las partes en el respectivo contrato de trabajo.
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Dice el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Formas y libertad de estipulación. Modificado, art. 18, L. 50 de 1990: 1. El patrono y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por obra o a destajo y por tarea etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. 2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos. 3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%). 4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo».
El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo es de gran importancia en el sentido que solo permite fijar el monto del salario de forma convenida, lo que significa que la fijación del salario debe ser necesariamente un acuerdo de voluntades de las partes integrantes del contrato de trabajo. No es dable entonces que el empleador modifique unilateralmente el salario a un trabajador o su forma de pago, entendiéndose esta modificación en contra de los intereses del trabajador, ya que mientras cualquier decisión unilateral del empleador no afecte los intereses, o que mejore la condición del trabajador no tiene incidencia legal alguna; lo que la ley laboral protege celosamente es que los intereses del empleado no se afecten negativamente.
6.8 ¿Dónde se paga el sueldo al trabajador? La ley laboral se ha encargado de reglamentar el sitio o lugar donde se debe pagar el sueldo al trabajador, de suerte que este hecho no está sujeto al capricho de uno u otro, situación que ha sido causa de no pocos conflictos. Este aspecto tan aparentemente sencillo [¿dónde la empresa me debe pagar?] suele ser motivo de controversia entre empleado-empleador, principalmente, cuando el trabajador debe movilizarse constantemente en un amplio espacio geográfico.
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Es así como en Gerencie.com hemos recibido varias inquietudes del siguiente tipo: «Una empresa tiene un empleado trabajando para otra, y éste no se presenta para retirar su sueldo; ¿la empresa que lo contrató está en la obligación de hacerle llegar el sueldo a donde el presta el servicio?» Para tratar de dar respuesta a esta situación, veamos lo que dice el artículo 138 del Código Sustantivo del Trabajo: «Lugar y tiempo de pago. 1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que este cese. 2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago». [Negrilla del autor].
La norma es clara en afirmar que el sueldo se debe pagar en el lugar o sitio donde el trabajador preste sus servicios, claro está, siempre que las partes no hayan pactado algo distinto. Por ejemplo, si la empresa está en Bogotá y es allí donde el trabajador fue contratado pero fue enviado a trabajar a Medellín, será en Medellín donde la empresa debe pagar el sueldo a su trabajador, a no ser que en el contrato de trabajo hayan pactado que el pago se hará en Bogotá. Hoy en día esta situación es irrelevante cuando los pagos se hacen directamente a una cuenta bancaria, pero esto no siempre es posible, especialmente cuando en el lugar donde el trabajador presta sus servicios no hay servicio bancario donde el trabajador pueda retirar su dinero, lo que supone la necesidad de dejar muy en claro esta situación.
6.9 ¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador? Algunas empresas tienen por costumbre no pagar oportunamente el sueldo a sus trabajadores llegándose a presentar retardo de un mes o más. ¿Existe sanción para estos casos? Desafortunadamente la ley no prevé de forma expresa una sanción para situaciones así. El artículo 65 considera una sanción por el pago retardado de salarios y prestaciones, pero aplica exclusivamente cuando el contrato de trabajo ha terminado, sea por justa o injusta causa, pero cuando el contrato está vigente como en el supuesto que nos ocupa, esta norma no aplica.
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Esto hace que el trabajador no tenga herramientas suficientes para obligar a la empresa a que le pague oportunamente sus salarios mes a mes. En verdad la ley sí prevé de forma general sanciones para la empresa que no pague oportunamente los sueldos al trabajador, pero su aplicación suele resultar más costosa que el mal que se pretende enmendar, por lo que en la mayoría de los casos resulta inocua. El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador puede terminar el contrato de trabajo con justa causa cuando el empleador incumple con las obligaciones contenidas en el artículo 57 del mismo código, entre las cuales está pagar el sueldo en los períodos pactados. Significa esto que si la empresa no paga oportunamente al trabajador sueldo, este puede terminar unilateralmente el contrato de trabajo justificadamente, lo cual supone que la empresa deba pagar la indemnización por despido injustificado contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que se configura el despido indirecto. Pero como se observa, para que el trabajador haga valer sus derechos debe quedar sin trabajo, y es un lujo que no muchos pueden darse, de allí que muchas empresas impune y deliberadamente retrasan el pago del sueldo del trabajador con el objetivo de utilizar esos recursos para otros asuntos más rentables. Otra herramienta que tiene el trabajador para conseguir el pago oportuno de su sueldo es la acción de tutela, pero esta no siempre procede, ya que se debe probar la afectación del mínimo vital que no siempre es posible.
6.10 Salario integral El salario integral es una forma especial de salario contemplado por el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo. El salario integral es aquel salario en el que se considera que ya está incluido dentro del valor total del salario, además del trabajo ordinario, las prestaciones sociales [prima de servicios, cesantías, intereses sobre cesantías], recargos nocturno, dominical y festivo, y primas extralegales que puedan pactar entre las partes, etc. Dentro del salario integral no se considera incluidas ni remuneradas las vacaciones, por lo que un empleado, aun con la figura de salario integral, tiene todo el derecho de disfrutar sus vacaciones plenamente según lo estipulado por el Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente el salario integral no está exento de los aportes a seguridad social ni de los aportes parafiscales lo cuales se deben aportar según establece la norma general.
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6.10.1 Monto del salario integral Para que exista la figura del salario integral este no puede ser inferior a 10 salarios mínimos legales, más un 30% considerado como factor prestacional (prestaciones sociales, recargos, etc.); es decir, que un salario para que sea considerado legalmente como salario integral debe ser de por lo menos 13 salarios mínimos legales. Esto quiere decir que para el 2016 el salario integral no puede ser inferior a $8.962.915 [$689.455 x 13] incluido el factor prestacional. Significa esto que si se pacta como salario integral un sueldo de $2.000.000, este no tendrá efecto legal alguno, y si el empleado lo decidiere, podrá exigir legalmente al empleador que le liquide y pague las prestaciones y demás derechos con base a los $2.000.000, puesto que no existe la figura de salario integral por haberse pactado un valor inferior al permitido legalmente. Como el salario integral en algunos casos debe aportar igualmente parafiscales y seguridad social, la base para estos es el 70% del salario, luego, el salario integral se multiplicará por 0,7 para determinar la base sobre la cual se realizarán estos aportes. Así por ejemplo, si se tiene un salario integral de $10.000.000, los aportes se realizarán sobre $10.000.000 x 0,70 = $7.000.000. Respecto a los aportes parafiscales en el salario integral, dijo el artículo 49 de la Ley 789 de 2002:
«Base para el cálculo de los aportes parafiscales. Interprétese con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%). Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma “disminuido en un 30” ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3».
Por su parte, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 dijo:
«Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el Gobierno Nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Capítulo 6: Remuneración del trabajo
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión».
Considerando que los aportes tanto en salud y pensión se deben realizar sobre una misma base, tanto a pensión como a salud en el salario integral se debe aportar sobre el 70% del total del salario integral. 6.10.2 Reajuste del salario integral El reajuste al salario integral no siempre es obligatorio, sino que depende de lo acordado entre las partes o del reajuste del salario mínimo. Si las partes en el contrato han pactado un determinado incremento anual, la empresa deberá cumplir con ese compromiso. Si al incrementarse el salario mínimo, el salario integral queda por debajo de los 10 salarios mínimos más el factor prestacional, la empresa debería reajustar el salario integral hasta, por lo menos alcanzar los 10 salarios mínimos más el factor prestacional, esto es, 13 salarios mínimos. Si la empresa no reajusta el salario integral, y como consecuencia de ello el salario integral queda por debajo de los valores mínimos, la figura del salario integral no desaparece ni se puede alegar ineficacia de lo pactado, sino que se debe exigir o alegar el pago del reajuste no pagado. Hay una gran diferencia entre reclamar el pago del valor no reajustado [que es lo correcto] y la declaración de ineficacia del salario integral, puesto que en este caso se tendría derecho a exigir también el pago de prestaciones sociales y demás valores que están incluidos en el salario integral.
6.11 El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30% En el salario integral el factor prestacional puede ser superior al 30% del salario; lo que no puede ser es inferior a ese 30%. El 30% de que trata el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo no es una camisa de fuerza, ya que la norma se refiere únicamente a que no puede ser inferior, lo que implica que en algunos casos puede ser superior. Es más, en algunos casos el factor prestaciones debe ser superior al 30%, si es que el régimen salarial manejado por la empresa consta de un factor prestacional superior a ese 30% mínimo de que trata la ley.
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Para ilustrar mejor esta opinión, transcribimos apartes de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se exponen claramente las diferentes situaciones que se pueden presentar respecto al factor prestacional del salario integral:
«Así las cosas, del espíritu del legislador al concebir esta modalidad de salario, tanto en su motivación como en el texto finalmente codificado, se impone precisar, en dirección a determinar su verdadero sentido, que esta modalidad salarial hace referencia a una suma única convenida libremente y por escrito constituida por dos elementos, a saber, uno que retribuye el servicio-salario ordinario-; incluye todas las sumas que la empresa paga al trabajador y que por mandato legal tengan naturaleza salarial; en tanto que la segundo componente es la proporción o porcentaje de prestaciones sociales y beneficios, legales o extralegales, que no tengan naturaleza salarial, indemnizatoria o remuneratoria del descanso (vacaciones) y hubieren sido pagadas por el empleador a todos los trabajadores en la anualidad inmediatamente anterior, proporción ésta que se entiende compensatoria de tales prestaciones y beneficios cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie, denominado –factor prestacional–. Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la norma en comentario, en dirección a determinar su verdadero sentido, la Corte hace las siguientes precisiones: 1. Cuando el salario ordinario pactado sea igual a 10 salarios mínimos legales mensuales, y no se cuente con el factor prestacional de la empresa, se tendrá por tal el 30% de aquella cuantía, equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales, es decir, el salario integral estará compuesto por 13 salarios mínimos legales mensuales. 2. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor prestacional de la empresa supera el 30%, este factor será el que deberá sumarse para cuantificar el salario integral. 3. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor prestacional de la empresa es inferior al 30%, se tendrá como factor prestacional el equivalente al 30%, que deberá adicionarse a los 10 SMLM, para efectos de totalizar el salario integral. Es decir, en total 13 SMLM. 4. Si el salario ordinario acordado supera los 10 SMLM, y no se demuestra el factor prestacional de la empresa, se tendrá como tal el que acuerden las partes, siempre y cuando no sea inferior al 30% del salario ordinario convenido. Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleológico de la norma, fue proteger a los trabajadores al determinar una compensación mínima legal del componente prestacional, que la tasó en 30% aplicable sobre el salario ordinario que efectivamente perciba el empleado, y no la de determinar una cuantía mínima sin consideración al monto de la remuneración ordinaria pactada, porque de entenderse así, conduciría al absurdo de que ante ausencia de prueba del factor prestacional de la empresa, siempre se tomase el 30% como referente a los 10 S.M.L.M., desconociendo el real salario ordinario – respecto del cual se entiende debe compensar tales prestaciones y beneficios-; porque cuando el precepto legal alude al “respectivo salario”, lo hace refiriéndose al salario ordinario del trabajador, el cual como es obvio puede variar legalmente superando los 10 S.M.L.M., y es frente al devengado como ordinario bajo los parámetros legales que debe operar ese componente prestacional». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de abril 25 de 2005, expediente 21396].
Capítulo 6: Remuneración del trabajo
El punto 2 señalado por la Corte es claro en afirmar que si el factor prestacional que la empresa paga en un salario ordinario es superior el 30%, al convertirse en salario integral ese será el factor prestacional que se deberá reconocer en el salario integral. Recordemos que a la empresa le está prohibido desmejorar las condiciones del trabajador sin su consentimiento, y reconocer un factor prestacional del 30% en el salario integral cuando en su salario ordinario era del 40%, por ejemplo, indudablemente constituye un desmejoramiento.
6.12 Cambio de salario “normal” a salario integral debe ser por escrito Cuando una empresa decide cambiar la modalidad de salario de un trabajador para convertirlo en salario integral, debe hacerlo en un documento escrito en el que figure claramente la aceptación del trabajador respecto al cambio de la modalidad de salario para evitar futuros inconvenientes. Aunque el numeral 2 del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo se refiere a la necesidad de pactar el salario integral de forma escrita, algunos jueces han aceptado que no necesariamente debe ser por escrito, pero para evitar el riesgo que implica someterse a lo que opine un juez, siempre es mejor hacerlo por escrito, pues ya sabemos lo que vale la palabra sobre todo cuando hay de por medio sumas millonarias. Si el cambio de modalidad de salario no se hace por escrito, el susodicho trabajador puede en un futuro exigir el pago de los conceptos que dejaron de pagarse al pasarse a un salario integral, y para lograrlo, si es necesario negará la existencia del salario integral, y si el empleador no cuenta con un documento escrito que pruebe lo contrario, corre un gran riesgo. Para ilustrar mejor el riesgo que pretendemos advertir, le invitamos a consultar la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia identificada con radicación número 28316 del 30 de noviembre de 2006, con ponencia del magistrado Camilo Tarquino Gallego. Allí se aprecia el resultado de haber hecho un procedimiento de la forma incorrecta, y eso que no se trató de cualquier empleador del que pudiere decirse que no tenía la asesoría necesaria para proceder de tal forma que no terminara presentándose una situación como la que finalmente sucedió.
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202 6.13 Período de pago
El período de pago será estipulado por las partes en el contrato de trabajo, según los términos del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Períodos de pago. 1. El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal. El período de pago para los jornales no puede ser mayor de una semana, y para sueldos no mayor de un mes. 2. El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el del salario ordinario del período en que se han causado, o a más tardar con el salario del período siguiente».
Analizando el primer numeral del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, para efectos del pago del salario este se divide en salario en dinero y en especie, aunque el artículo solo se refiere al salario en dinero. Así, se entenderá que el salario en especie se puede o debe pagar antes del vencimiento del período, como en el en caso de tratarse de alimentación, vivienda o vestido. Si bien la ley permite que las partes pacten el período de pago de los salarios no se puede acordar un plazo superior a un (1) mes. La parte del salario que corresponde a trabajo suplementario y/o recargos nocturnos se puede pagar en el período siguiente. La legislación laboral prohíbe el trueque, o que se pague el salario con mercancías, a no ser las que puedan ser suministradas como salario en especie, considerando que este no puede superar el 30% del salario total. Al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo:
«Art. 136.- Prohibición del trueque. Se prohíbe el pago del salario en mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de una remuneración parcialmente suministrada en alojamiento, vestido y alimentación para el trabajador y su familia. Art. 137.- Venta de mercancías y víveres por parte del patrono. Se prohíbe al patrono vender a sus trabajadores mercancías o víveres, a menos que se cumpla con estas condiciones: a) Libertad absoluta del trabajador para hacer sus compras donde quiera; y b) Publicidad de las condiciones de venta».
Es claro que no se puede presionar ni obligar al trabajador para que compre las mercancías o productos de la empresa, siempre y cuando ello implique una desventaja frente a los clientes de la empresa. Por lo general, lo que sucede con las empresas es un caso contrario, puesto que muchas de ellas deciden vender sus productos a los empleados a un precio de
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costo, o inclusive le financian el valor del producto, producto que venden con un precio especial. 6.13.1 Lugar y tiempo de pago del salario El artículo 138 del Código Sustantivo se encarga de regular el tiempo y lugar en que se deben pagar los salarios:
«Lugar y tiempo de pago. 1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que éste cese. 2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago».
Se entiende que existe la obligación por parte de la empresa de pagar el salario al trabajador una vez culmine el período pactado. Si el período pactado fue quincenal, una vez termine la quincena, la empresa está en la obligación de pagar el sueldo; esto con fundamento a lo contemplado por el artículo 57, numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el incumplimiento del pago de salario en tiempo oportuno, la ley no ha contemplado ninguna sanción económica, pero el no pago oportuno de los salarios es una causa justa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, lo que viene a significar que si el trabajador renuncia como consecuencia del no pago oportuno de su salario, el empleador deberá pagar la respectiva indemnización por despido injustificado. El pago debe realizarse directamente al trabajador o a la persona que este haya autorizado por escrito, según lo contemplado por el artículo 139 del Código Sustantivo del Trabajo.
6.14 Irrenunciabilidad del salario El artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo reza que no se puede renunciar al salario, ni este se puede ceder a título oneroso y menos gratuito. Sin embargo, el salario puede ser utilizado como garantía en el cumplimiento de obligaciones, considerando en todo caso los límites contemplados por la ley en cuanto a la parte inembargable de todo salario.
6.15 Para un trabajo igual el salario debe ser igual Uno de los principios considerados en nuestra legislación laboral es que a todo trabajo igual le debe corresponder un salario igual, o cuanto menos, equivalente. Sobre este importante tema dice el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo:
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«A trabajo igual salario igual. [Modificado por la Ley 1496 de diciembre 29 de 2011] 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, genero, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación».
Este tema es tan importante como complejo y a la vez inobservado. El artículo 143 del código sustantivo prevé que a un trabajo desempeñado en un puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe corresponderle un salario igual. Establece el mismo artículo que en cuestión de salarios no debe establecerse una diferencia por razones de edad, género o sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. Este principio de igualdad es de gran importancia, pero quizás de poca observancia, puesto que de lo sucedido en la realidad de muchas empresas se observa que priman los intereses personales y el “amiguismo” a la hora de fijar salarios. Si bien la igualdad de salarios en los términos contemplados por el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo es un principio que recoge y desarrolla un derecho fundamental como lo es el derecho a la igualdad consagrado por nuestra Constitución Nacional, su aplicación supone una dificultad por los términos en que está redactado. Este artículo será aplicable cuando además de existir unas funciones y jornada iguales, las condiciones de eficiencia también sean iguales; y aquí es donde surge el inconveniente porque resulta muy subjetivo valorar este elemento. Aplicar este principio hace necesario que la empresa disponga de los elementos necesarios para poder determinar la eficiencia de cada uno de sus trabajadores, porque sólo en la medida en que esa eficiencia difiera entre uno y otro empleado, podrá pagarse un salario diferente. Es apenas lógico que un empleado que sea más productivo y más eficiente en el desarrollo de sus labores deba obtener una mejor remuneración, lo cual es una política básica en el área de recursos humanos, y mientras la diferencia en productividad y eficiencia sean reales, no se está de ninguna manera violando el principio de igualdad de salarios.
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El inconveniente surge en los casos en que no es posible medir con exactitud la eficiencia de los empleados. En estos casos, la valoración de la eficiencia será completamente subjetiva, lo cual hará que indudablemente se viole el principio de igualdad de salarios, puesto que no se puede establecer un tratamiento adecuado basado en supuestos y apreciaciones personales y subjetivas. Cualquier tratamiento diferente debe estar sustentado en hechos reales y comprobables, de lo contrario ese tratamiento diferente se convierte en tratamiento discriminatorio, y por consiguiente violatorio del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo. El asunto es aún más complejo cuando los factores que determinan la mayor o menor eficiencia de un empleado son varios, como por ejemplo su experiencia, su formación académica, su destreza innata, su capacidad de liderar o de trabajar en grupo, e inclusive su personalidad y actitud; todos con una alta dosis de subjetividad. Todo este tipo de situaciones hacen que sea compleja la determinación de un trato salarial verdaderamente diferente, por lo que el empleador puede justificar con facilidad el por qué a unos empleados paga más que a otros, aunque en principio, y mirando desde fuera, se pueda interpretar que el salario debería ser igual. Por las razones anteriormente expuestas se debe concluir que en la realidad es de difícil aplicación el principio aquel de que a trabajo igual debe corresponder un salario igual. Por último, la modificación realizada por la Ley 1496 de 2011 busca garantizar a igualdad salarial de la mujer, la cual, según estadísticas recientes, suele tener una remuneración menor al hombre a pesar de desempeñarse en igual cargo y con similar rendimiento.
6.16 Remuneración por comisiones Remunerar a los empleados mediante comisiones es una figura muy utilizada por las empresas como mecanismo de “motivación” para que sus empleados se esfuercen por lograr su mejor desempeño. Esta figura es de amplia aplicación en las empresas comercializadoras que suelen pagar a sus empleados una comisión por venta realizada, lo que de alguna forma asegura el buen desempeño de sus vendedores en la medida en que su remuneración depende de su desempeño. El pago se puede pactar mediante un básico más comisiones, o sólo comisiones. Cuando el salario está compuesto por un básico más comisiones, y además ese trabajador esté sometido a un horario de trabajo, en caso de que la suma del básico y las comisiones no alcancen el salario mínimo la empresa deberá en todo caso garantizar la remuneración mínima al trabajador.
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Si la remuneración está compuesta exclusivamente por comisiones y el trabajador no está sujeto al cumplimiento de un horario, es decir, que puede decidir sobre su horario de trabajo, no le aplica el salario mínimo, puesto que el salario mínimo está ligado a la jornada laboral, y si esta no existe, no será obligatorio para la empresa garantizar un salario mínimo al trabajador. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en sentencia de marzo 14 de 2001: «Lo anterior no obsta para agregar con relación a la posibilidad que admite el Tribunal que se den “contratos laborales aleatorios”, como sería el caso “cuando la cuantía del salario depende de las comisiones”, que la Corte lo ha aceptado para los casos en quien se desempeña como vendedor no está obligado a cumplir con un horario de trabajo, pues de no darse esa circunstancia aquel, al tenor del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene derecho al salario mínimo legal. En relación con este tema debe recordarse que la Corporación en sentencia de abril 29 de 1982 señaló que “el salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio estipulado dentro de una jornada específica.”. Esto lo explica así: “(…) Cuando el rendimiento personal, que en concreto depende de las condiciones innatas o adquiridas de cada ser humano, es el factor determinante de la cuantía del salario, como ocurre con quienes devengan exclusivamente comisiones por ventas de mercancías o servicios que ofrece un empresario sin exigírseles una jornada, resulta muy difícil para el legislador fijar una remuneración mínima para cada actividad. En efecto, esa remuneración no puede ser otra que el promedio de lo percibido por todos aquellos que se ocupan en dicha actividad, y determinar tal promedio requiere investigaciones y datos estadísticos completos, que no se conocen todavía. “El actual salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio estipulado dentro de una jornada específica (…)”».
Lo anterior significa que siempre que no se esté sometido al cumplimiento de una jornada laboral, el trabajador que esté remunerado por comisiones no tiene el derecho a que la empresa le garantice el salario mínimo. Respecto a los aportes a seguridad social, como la base para su aporte no puede ser inferior al mínimo, tanto la empresa como el trabajador deberán completar la cotización en la proporción que le corresponde a cada uno. De otra parte, las comisiones no pueden ser pactadas como pagos no constitutivos de salario, puesto que las comisiones tienen por objetivo la remuneración del trabajador, según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
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Los únicos pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario son aquellos beneficios que el empleador otorga por mera liberalidad al empleado, pero que no tengan la naturaleza remunerativa como es el caso de las comisiones. Entre los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario se pueden tener las primas extralegales y las bonificaciones ocasionales. En efecto, sobre la imposibilidad de pactar las comisiones como un pago no constitutivo de salario, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia de octubre 28 de 1998: «(…) En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 el Código Sustantivo del Trabajo para negarle su naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada».
En el caso de la terminación del contrato de trabajo, las ventas ya realizadas y no pagadas dan derecho al trabajador a que se le paguen las comisiones respectivas, aun en el caso de que el pago de la venta se realice después de haber finalizado el contrato de trabajo, puesto que la actividad generadora de la comisión [la venta] fue ejecutada cuando el contrato aún estaba vigente. Y así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 28 de 1999: «(…) Ahora bien, la Sala hace el anterior recuento para concluir que no se equivocó el Tribunal al acudir al citado documento de fecha 30 de septiembre de 1993 para establecer los términos en los que las partes pactaron los honorarios por su gestión y, mucho menos, erró, en principio, en la apreciación de esa prueba, para con base en ella afirmar que: “(...) el reconocimiento al demandante del 2% por honorarios, estaba condicionada al logro de ventas, aunque su recaudo opere con posterioridad al momento que se concluyó el contrato de servicios, pues ello no quiere decir, que el demandante no haya estado al frente para obtener el fin—condición que acordaron las partes sino que su efecto se puede producir posteriormente por tratarse de una actividad cuyos resultados no son inmediatos, sino que operan en circunstancias muy diferentes, definidas en el tiempo, que no por ello hacen inexistente el convenio ni la ineficacia del mismo”. Y es que en verdad del documento aludido en ningún momento puede inferirse, como lo sostiene la demandada y recurrente en casación, que el derecho del actor estaba supeditado no solamente a las ventas que se realizaran durante su gestión sino
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también al recaudo que por las mismas se cumpliera durante ese lapso; lo que surge de los términos del pacto, es que bastaba la venta para que se originara el derecho al reconocimiento de la remuneración con referencia a su valor; otra cosa es, como se precisará más adelante, la exigibilidad para el pago del respectivo porcentaje».
Queda claro entonces que una vez se haya causado la venta la comisión respectiva deberá pagarse, aun cuando el recaudo se realice posterior a la terminación del vínculo laboral entre la empresa y el trabajador.
6.17 Salario mínimo El salario mínimo es la mínima remuneración a que tiene derecho todo trabajador con el cual ha de suplir tanto sus necesidades básicas como las de su familia, el cual para el 2016 fue fijado por el Decreto 2552 del 30 de diciembre de 2015, en $689.455. La ley busca garantizar que el trabajador reciba como contraprestación por su trabajo lo mínimo necesario que le permita subsistir con su familia en condiciones dignas. Aunque el objetivo del salario mínimo es garantizar el cubrimiento de las necesidades básicas en cuanto alimentación, educación, salud, vivienda, vestido y recreación de un trabajador, indudablemente que no cumple con sus objetivos, puesto que con el valor del salario mínimo no es posible cubrir todas estas necesidades. La ley [art. 146, Código Sustantivo del Trabajo] establece que para la fijación del salario mínimo se deben tener en cuenta factores como costo de vida, las modalidades de trabajo, la capacidad económica de las empresas y las condiciones de cada región o actividad económica. Al considerar la capacidad económica de las empresas como un factor determinante a la hora de la fijación de salario mínimo, permite que este pueda ser fijado en común acuerdo entre empresarios y sindicatos, puesto que la filosofía de la norma ha sido lograr que los intereses de las partes involucradas, y que se afectan de una u otra forma con la fijación del salario mínimo, confluyan en un punto que permita el equilibrio y deje a todos contentos. Históricamente lograr pactar el incremento del salario mínimo ha sido difícil, por lo que en muchas ocasiones ha tenido que fijarse por decreto, como en efecto ha sucedido en los últimos años. En la mayoría de las ocasiones el salario mínimo no ha sido incrementado en la misma proporción en que se incrementa el costo de vida, por lo que en realidad no ha existido un incremento efectivo, puesto que los ínfimos incrementos con-
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cedidos no alcanzan a cubrir la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero en el último año. Esto ha sido una clara inobservancia de lo contemplado por la ley en el sentido que uno de los factores para la fijación del salario mínimo es precisamente el costo de la vida, que por su efecto en la calidad de vida del trabajador debe ser el factor predominante. La fijación del salario mínimo incluye también la fijación del auxilio de transporte, el cual es pagado a quienes devengan hasta dos salarios mínimos. El valor del auxilio de transporte para el 2016 se fijó en $77.700. 6.17.1 Excepciones del salario mínimo El salario mínimo no se aplica en los casos en que el trabajador no tiene una jornada de trabajo y opera bajo la figura de comisiones. Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 21 de 1984. En los casos en que el trabajador labora menos de la jornada máxima legal, el salario mínimo será proporcional al tiempo laborado. Quiere decir esto que si el trabajador labora medio tiempo, devengará medio salario mínimo. Debemos recordar que existen dos jornadas máximas: la de 48 horas semanales y la de 36 horas semanales, por lo que quienes estén sometidos a la jornada de 36 horas devengarán el salario mínimo completo aun cuando sólo trabajen esas 36 horas, puesto que esa es su jornada máxima. Es pertinente recordar también, que si un trabajador labora menos de la jornada máxima, devengará la proporción correspondiente del salario mínimo [si es que fue contratado con el salario mínimo]; para el caso de los aportes a seguridad social, la base del aporte no puede ser inferior al salario mínimo, tema que se desarrolla con más profundidad en la sección dedicada a la seguridad social. 6.17.2 Incremento del salario superior al mínimo En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), los salarios que superan el salario mínimo no están cobijados por la obligatoriedad del incremento anual del salario mínimo:
«Incremento salarial Damos respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el número de la referencia, sobre incremento salarial en los siguientes términos: El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra como una de las bases más importantes en derecho laboral, la institución del salario mínimo vital y móvil. Con fundamento en ello nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones respecto a las inquietudes por usted planteadas. La noción de aumento salarial connota un significado de incremento en el valor nominal de la remuneración, por
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tanto, dicha institución procede según la voluntad del empleador de incrementar el valor del salario de uno o más trabajadores de acuerdo a circunstancias especiales de la empresa, del empleador y de los trabajadores. Todo ello, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores como por ejemplo, el derecho a la igualdad, a la remuneración en condiciones justas y en todo caso proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Por otra parte encontramos la noción de ajuste salarial, este es de carácter obligatorio por disposición constitucional y legal, respecto del salario mínimo. Esta noción conlleva un significado de incremento, pero en este caso no en el valor nominal de un salario sino en el valor real de éste. Así lo ha entendido la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-1433 de octubre de 2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell expresa: “Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta so revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste de inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y. específicamente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquel en términos reales conserve su valor”. De esta forma, el ajuste salarial se efectúa reconociendo la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero y se actualiza de año en aro (calendario), así el reajuste del valor del salario se dará de acuerdo a este incremento en el costo de la vida y eventualmente otros factores. El efecto jurídico de la fijación del salario mínimo al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 del C.S.T. es la modificación automática de los contratos en los que haya estipulado un salario inferior. Es importante aclarar que respecto de salarios superiores al mínimo dentro del sector privado, (en el sector público si existe obligatoriedad del incremento cualquiera sea el salario)* no existe disposición legal que ordene el ajuste, sin embargo la jurisprudencia en reiteradas ocasiones expresa la necesidad de reconocer en aquellos salarios la pérdida de poder adquisitivo del dinero y efectuar el ajuste con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, así lo expresa la Sentencia C-71 de 1999, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, refiriéndose a empleados del estado con salarios superiores al mínimo: “Más aun, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste salarios que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar por que el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución” (Negrilla fuera de texto).
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En ese orden de ideas igualmente es menester concluir que cada empleador podrá decidir el aumento del salario de sus trabajadores en lo que al sector privado concierne, y respecto a aquellos que devenguen un salario equivalente al mínimo legal, éste se actualizará automáticamente en forma anual, de acuerdo a las consideraciones planteadas anteriormente. El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. [Concepto: 3936, Bogotá, D.C., 24 de Agosto de 2005].
En este orden de ideas, siempre que el salario no quede por debajo del nuevo salario mínimo, no será obligatorio incrementarlo. Lo anterior será válido siempre y cuando no se haya pactado en el contrato de trabajo o en una convención colectiva un incremento anual, puesto que de haberse pactado se convierte en ley para las partes y la empresa deberá inexorablemente cumplir con el incremento pactado.
6.18 Salario variable El salario variable hace referencia al salario que por su modalidad de remuneración varía mes a mes o quincena a quincena. Es preciso tener claro el concepto de salario variable, puesto que es muy diferente de la variación del salario, lo cual se tiende a confundir puesto que los asimilamos. Esta confusión puede llevar a una liquidación equivocada de algunos conceptos de nómina o del contrato de trabajo, puesto que en algunos casos el tratamiento es uno si se trata de salario variable y otro muy diferente si se trata de una variación del salario. Un salario es variable cuando su valor no es fijo respecto a períodos de tiempo determinados, sino que varían en función de la modalidad de remuneración, como cuando se paga por comisiones, por ejemplo. La variación del salario se da cuando se tiene un salario fijo pero este se incrementa, o incluso se disminuye; en este caso ese salario fijo ha sufrido una variación que es muy diferente al salario variable. Esto sucede por ejemplo cuando al iniciar el año se incrementa el salario mínimo; en este caso el salario ha variado, pero sigue siendo fijo mensualmente, cada mes se sigue ganando un salario mínimo. Si observamos el artículo 253 del Código Sustantivo, que trata del salario base para la liquidación de cesantías, se identifican claramente tres situaciones a saber: 1. Salario fijo sin variación o modificación. 2. Salario fijo con variación o modificación en los últimos tres meses. 3. Salario variable.
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Dependiendo de ellos, la base de liquidación de las cesantías es diferente y de allí la importancia de tener claro los conceptos de salario variable y variación de salarios.
6.19 Retenciones y deducciones del salario El tema de los descuentos, deducciones y retenciones que se le pueden hacer del salario de un trabajador, es uno de los más interesantes en el manejo de una nómina, por cuanto estos están en su totalidad regulados por la ley, y no es posible retenerle un valor a ningún trabajador si el concepto a descontar o retener no ha sido contemplado por la ley. Este tema ha sido también una de las principales fuentes de conflicto entre el trabajador y las empresas, puesto que en muchas ocasiones no se siguen los procedimientos adecuados para realizar los descuentos de nómina necesarios. El Código Sustantivo del Trabajo se ha ocupado de señalar expresamente los descuentos que no pueden realizar las empresas a sus trabajadores. Ha estipulado el artículo 149 del Código:
«Descuentos prohibidos. 1. El patrono no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el patrono, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento. 2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses».
La única forma posible para que la empresa pueda descontar algún valor del salario a un trabajador es que exista previa autorización escrita por parte del trabajador, o exista una orden judicial, de lo contrario está absolutamente prohibido descontar valor alguno sin importar el motivo o concepto. Queda claro que la empresa libremente no puede descontar nada al trabajador de su sueldo, ni si quiera cuando se trate de valores hurtados por el trabajador, y menos cuando se trata de elementos u objetos dañados como consecuencia de un accidente, omisión o descuido del trabajador.
Capítulo 6: Remuneración del trabajo
Es allí cuando se necesita de un reglamento de trabajo que contemple todas estas situaciones, para de esta forma darle un tratamiento adecuado que garantice a la empresa la protección de su patrimonio y al trabajador el derecho a su defensa, puesto que la empresa no puede de forma unilateral cobrar y descontar del salario ningún valor, sin antes contar con la previa autorización del afectado, y para ello se necesita llegar a un acuerdo con el trabajador, pues de no ser así, el único camino será recurrir a los estrados judiciales, lo cual, en la mayoría de los casos resulta más costosos que el daño que se busca reparar.
6.20 Descuentos permitidos por la ley A la vez que la ley señala cuáles descuentos no se pueden hacer, señala también cuáles descuentos se pueden hacer. Esto lo señala el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Descuentos permitidos. Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado».
Aquí vuelve y juega la importancia del reglamento de trabajo, el cual viene a ser la columna vertebral para el manejo adecuado de cualquier conflicto con los trabajadores. 6.20.1 Descuentos con autorización especial El artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo prevé algunos descuentos siempre que exista una solicitud hecha por las dos partes. Dice el artículo en mención:
«Trámite de los préstamos. El empleador y su trabajador podrán acordar por escrito el otorgamiento de préstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario, señalando la cuota objeto de deducción o compensación y el plazo para la amortización gradual de la deuda. Cuando pese a existir el acuerdo, el empleador modifique las condiciones pactadas, el trabajador podrá acudir ante el inspector de trabajo a efecto de que exija su cumplimiento, so pena de la imposición de sanciones».
Recordemos que el salario mínimo no es embargable, por lo que la ley ha previsto algunas excepciones siempre que exista una autorización de la autoridad competente. La legislación laboral es muy celosa con los derechos mínimos del trabajador y en especial el derecho al mínimo vital.
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6.21 Embargo de salarios El salario mínimo no es susceptible de ser embargado; esto con fundamento en el artículo 154 del Código Sustantivo del Trabajo. El salario mínimo será embargable hasta en un 50% en los términos que señala el artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias. Todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil».
El excedente del salario mínimo es embargable sólo en una quinta parte. Quiere decir esto que si se tiene un salario de $1.000.000, la parte embargable será el 20% del valor que exceda del salario mínimo; luego: Salario mínimo 2016: $689.455. Salario total: $1.000.000. Excedente salario mínimo: $310.545. Valor susceptible de embargo: $310.545/5 =$62.109. Esta es la razón por la que los bancos son reacios a realizar préstamos a personas con bajos ingresos, puesto que en caso de no poder pagar no podrán embargarles el salario para recuperar su inversión.
6.22 Auxilio de transporte Aunque el auxilio de transporte se paga junto con el salario, no hace parte de éste, puesto que el objetivo del auxilio de transporte no es remunerar el trabajo del empleado, sino el de reconocer los recursos que el empleado ha gastado para movilizarse hasta el sitio de trabajo. Todo empleado que devengue hasta dos salarios mínimos mensuales tiene derecho a que se le pague un auxilio de transporte, que para el año 2016 está en $77.700, valor que fue fijado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2553 del 30 de diciembre de 2015. El auxilio de transporte, a pesar de no constituir salario, para efecto del cálculo de la prima de servicios y de las cesantías se incorpora en la respectiva base, esto por expresa disposición del artículo 7º de la Ley 1ª de 1963. Para el cálculo de seguridad social y los aportes parafiscales, el auxilio de transporte no se tiene en cuenta por no constituir salario.
Capítulo 6: Remuneración del trabajo
Cuando el empleado no labore todo el mes es permitido que la empresa pague el auxilio de transporte de forma proporcional a los días trabajados. Así, si el trabajador labora 18 días tendríamos que el auxilio proporcional será $77.700/30 x 18 = $46.620 Cuando el salario devengado por el trabajador como consecuencia de horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, supera los dos salarios mínimos, el derecho al auxilio de transporte se mantiene, puesto que el salario referencia es el pactado para una jornada laboral ordinaria. Si los dos salarios mínimos se superan como consecuencia del pago de comisiones, el auxilio de transporte se pierde puesto que las comisiones hacen parte de la remuneración normal del trabajador. 6.22.1 Casos en que no se paga el auxilio de transporte Cuando el trabajador devenga más de dos salarios mínimos al mes, no tiene derecho al auxilio de transporte. El salario base para determinar si se tiene o no derecho al auxilio de transporte es el pactado dentro de la jornada laboral ordinaria, por consiguiente, en nuestra opinión si se trabajan horas extras, ese pago no se tiene en cuenta para el límite de los dos salarios mínimos, sin embargo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 200052 del 23 de septiembre de 2009, opina que para determinar los dos salarios mínimos se tienen en cuenta:
«(…) horas extras, el trabajo en días de descanso, bonificaciones habituales, comisiones y porcentajes sobre ventas, significando esto que para tener derecho al auxilio de transporte, la expresión salario debe corresponder a lo indicado en el artículo 127 del CST».
El auxilio de transporte no se paga mientras el trabajador se encuentre de vacaciones, en vista de que estando en vacaciones no tendrá que movilizarse a su lugar de trabajo. Tampoco se paga el auxilio de transporte si el trabajador se encuentra incapacitado. No le asiste la obligación de pagar el auxilio de transporte a la empresa que presta el servicio de transporte. Tampoco está obligada la empresa a pagar el auxilio de transporte cuando el empleado vive en las instalaciones de la empresa. Algunos autores opinan que cuando el empleado vive a corta distancia de la empresa y que como consecuencia de ello no tiene necesidad de pagar transporte, la empresa no debe pagarle el auxilio. Esto con base a variada doctrina y jurisprudencia que aún no ha sido posible unificar. Lo que sí es claro es que el límite de los
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1.000 metros que contemplaba la antigua norma ya no es aplicable; lo importante aquí es si el trabajador deba o no utilizar el servicio de transporte para llegar a su sitio de trabajo, independientemente de si viven a 1.000 metros o menos del lugar de trabajo. 6.22.2 Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo Cuando un empleado trabaja media jornada o medio tiempo, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que se debe pagar el auxilio de transporte completo, puesto que el trabajador igual debe movilizarse para ir hasta la empresa a trabajar y luego regresarse a su residencia. Ahora, si el trabajador labora 15 días en el mes, en ese caso se paga el auxilio proporcional al número de días trabajados, que en este caso sería la mitad. 6.22.3 Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable Un interrogante reiterativo por parte de nuestros lectores tiene que ver con el auxilio de transporte cuando se devenga un salario variable. En primer lugar, resulta pertinente aclarar que el salario es variable cuando su monto cambia en cada período de pago, y esa variación obedece al pago de comisiones u otra figura remunerativa en función del desempeño o rendimiento del trabajador. Cuando el salario varía como consecuencia de pago de comisiones o primas de rendimiento o productividad, significa que cada mes se debe determinar si el empleado tiene o no derecho al auxilio de transporte. Recordemos que un trabajador tiene derecho al auxilio de transporte cuando su salario no excede de dos salarios mínimos mensuales, de manera tal que si en un mes el trabajador devenga más de dos salarios mínimos por cuenta de comisiones o similares, no hay lugar al pago del auxilio de transporte.
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Prestaciones sociales
Las prestaciones sociales corresponden a pagos adicionales que el empleador debe realizar al trabajador y que no corresponden a una remuneración por su trabajo, razón por la cual no se consideran salario. Las prestaciones sociales al no ser salario no forman parte de la base para el cálculo de seguridad social, aportes parafiscales, y naturalmente que tampoco para el cálculo de los demás conceptos correspondientes a las prestaciones sociales. Las prestaciones sociales se deben reconocer a todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo sin importar su duración. Se exonera el pago de prestaciones sociales a las empresas que contratan empleados mediante la figura de salario integral, puesto que este ya incluye un factor prestacional.
7.1 Vacaciones En primer lugar, valga hacer claridad que las vacaciones no son una prestación social, sino que es un descanso remunerado y que es considerado salario, por lo que el dinero recibido por concepto de vacaciones se tratará como cualquier salario; por tanto se deberán hacer aportes a seguridad social, parafiscales e inclusive prestaciones sociales sobre él.
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Las vacaciones se han incluido dentro de las prestaciones sociales por simplicidad, y como una forma de agrupar conceptos similares, no porque tengan la naturaleza de prestación social. Sobre las vacaciones dice el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:
«1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. 2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados».
Es clara la diferencia que hace la norma respecto a los trabajadores de algunos sectores de la salud, quienes tendrán derecho a los mismos 15 días pero cada seis meses. Obsérvese que la norma habla de 15 días hábiles, es decir laborables, por lo que no se cuentan ni los domingos ni festivos. El día sábado se cuenta como día hábil sólo si ese día es laborado por el trabajador de forma regular, de lo contrario no se tiene en cuenta para contabilizar los 15 días de vacaciones. Así, si el horario pactado en el contrato de trabajo fue de lunes a viernes, el sábado no se contará dentro de los 15 días de vacaciones, y en esa situación un trabajador estará tres semanas en vacaciones, pues cada semana tendrá 5 días hábiles y las vacaciones son 15 días hábiles. 7.1.1 Época de las vacaciones Las vacaciones se deben conceder una vez se haya obtenido el derecho a ellas, esto es, una vez se haya cumplido un año de trabajo. El empleador es quien tiene la facultad para decidir la fecha en que sus empleados iniciarán el disfrute de sus vacaciones según el artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo y El 2.2.1.2.2.1 del Decreto 1072 de 2015 dice al respecto:
«Indicación fecha para tomar las vacaciones 1. La época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año siguiente y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso. 2. El empleador tiene que dar a conocer al trabajador, con quince (15) días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones. 3. Todo empleador debe llevar un registro especial de vacaciones, en el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas.»
Capítulo 7: Prestaciones sociales
El empleador cuenta con un año contado desde la fecha de causación de las vacaciones para otorgarlas, y serán otorgadas de oficio o por petición del trabajador. Si después de un año de causadas las vacaciones el empleador no las otorga, el trabajador puede entonces exigirlas, pero mientras no pase el año de plazo que tiene el empleador para otorgar las vacaciones, el trabajador solo podrá solicitarlas, que es diferente a exigirlas. Por regla general las vacaciones son acordadas por las partes, de manera que tanto la empresa como el empleado queden satisfechos. En caso de que las vacaciones sean otorgadas de oficio por el empleador este deberá dar aviso al empleado con una anticipación de 15 días a la fecha en que se concederán. De presentarse alguna razón justificada la empresa puede llamar al trabajador a laborar y obligarle a interrumpir las vacaciones; en este caso el trabajador conserva el derecho a reanudarlas una vez la situación de emergencia que ocasionó su interrupción sea superada. 7.1.2 ¿En cuántos períodos se pueden dividir las vacaciones? Un trabajador tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones por cada año de trabajo, pero eventualmente el trabajador, o el empleador quieran o necesiten fijar esos 15 días de vacaciones en varios períodos, y allí es la inquietud: ¿cuántos períodos se pueden pactar? De acuerdo con lo estipulado por el artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que el trabajador como mínimo debe descansar durante 6 días hábiles continuos anualmente, luego para saber en cuantos períodos se pueden dividir los 15 días de vacaciones bastará con una simple operación aritmética. 15/6 = 2.5 Se podría decir que los 15 días se pueden dividir en 2.5 períodos de 6 días hábiles, pero según lo interpretado del artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo, el período mínimo de vacaciones por año no puede ser inferior a 6 días hábiles, por lo que ese 0.5 no es legal, concluyendo forzadamente que las vacaciones se pueden dividir como máximo en dos períodos, uno de 7 días y otro de 8, o uno de 6 días y otro de 9. Por último, recordemos que según el numeral 4 del artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando un trabajador solo disfruta de 6 días hábiles durante el año, se presume que los días restantes se acumulan.
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7.1.3 Compensación de las vacaciones en dinero Con la modificación que introdujo el artículo 20 de la Ley 1429 de 2010 al artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, se pueden compensar las vacaciones hasta en un 50%, sin la necesidad de solicitar permiso al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo). Esta compensación se hará mediante acuerdo por escrito previa solicitud presentada por el trabajador. Cuando se compensa parte de las vacaciones en dinero y se disfruta el resto, la parte que se compensa en dinero se paga en el momento en que el trabajador salga a disfrutar de las vacaciones, es decir que no se compensan 7 días de vacaciones en dinero el mes de abril y en el mes de julio se disfrutan los otros 8 días de vacaciones. También se pueden compensar las vacaciones cuando se termina el contrato de trabajo y el trabajador no las ha disfrutado, caso en el cual se le pagarán en dinero [Ley 995 de 2005, Artículo 1]. 7.1.4 Acumulación de las vacaciones De los 15 días hábiles como vacaciones a que el trabajador tiene derecho se pueden acumular 9, pues según el artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo el trabajador tiene el derecho a gozar de por lo menos 6 días hábiles continuos de vacaciones anualmente, días que en ningún momento pueden ser acumulables. Esos 9 días hábiles acumulables se pueden acumular hasta por dos años; sin embargo, tratándose de empleados técnicos, de confianza de manejo o de extranjeros que laboren en lugares distintos a los de residencia de su familia, la acumulación se podrá hacer hasta por 4 años. Aunque la ley no lo contempla, algunos empleados prefieren acumular la totalidad de sus vacaciones para disfrutarlas en años posteriores, situación que no implica perder las vacaciones acumuladas siempre que el tiempo acumulado no implique la prescripción del derecho a las vacaciones. 7.1.5 Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y confianza Cuando se trata de empleados de dirección o manejo, la salida a vacaciones de estos puede resultar traumática para la empresa, razón por la cual la ley ha contemplado la posibilidad de reemplazarlos temporalmente por otro de la confianza tanto de la empresa como del empleado que sale a vacaciones.
Capítulo 7: Prestaciones sociales
Prevé el artículo 191 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Empleados de manejo. El empleado de manejo que hiciere uso de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad solidaria, y previa aquiescencia del patrono. Si este último no aceptare al candidato indicado por el trabajador y llamare a otra persona a reemplazarlo, cesa por este hecho la responsabilidad del trabajador que se ausente en vacaciones».
No es obligación del trabajador de manejo conseguir una persona para que lo reemplace, puesto que la norma dice “puede” y no “debe”, por tanto es optativo para el trabajador, sobre todo si quiere salir a vacaciones en tiempos en los que el empleador no estuviere de acuerdo. 7.1.6 Remuneración de las vacaciones Sobre la remuneración que se debe pagar a un trabajador que disfruta sus vacaciones dice el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Remuneración. 1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras. 2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan». [Negrilla del autor].
Es claro que el salario que se pagará en vacaciones es el mismo que se devengue el día en que salga a vacaciones, siempre que no se trate de un salario variable, caso en el cual habrá que promediar el último año. En cualquiera de los casos no se tiene en cuenta los recargos dominicales o festivos, ni el trabajo en horas extras. La ley solo excluye de forma expresa el trabajo suplementario y el descanso obligatorio, mas no excluye el recargo nocturno, por tanto se supone que este se debe incluir, siempre que ese trabajo nocturno no implique a su vez trabajo extra o dominical o festivo. Si el trabajador es remunerado mediante la figura de comisiones, hará que su sueldo sea variable mes a mes en vista de que la realización del supuesto que da derecho a las comisiones puede ser diferente en cada mes, lo que obligará a promediar el salario devengado durante el último año, o lo que llevare trabajando si es un tiempo menor a un año para determinar la base sobre la que se deben remunerar las vacaciones.
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En el caso del salario integral, la base para la liquidación y remuneración de las vacaciones, es la totalidad del salario, esto es incluyendo el factor prestacional [Decreto 1174 de 1991, artículo 1]. Tratándose de la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas, éstas se liquidan con el último salario devengado por el trabajador, pues así lo dispuso de forma expresa el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo: «(…) Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales anteriores se tomará como base el último salario devengado por el trabajador».
Es importante aclarar que el numeral 2 del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado y a la vez recogido por el artículo 1º de la Ley 995 de 2005, norma que trata de la compensación de las vacaciones en dinero cuando el trabajador termina el contrato de trabajo sin haber disfrutado de sus vacaciones. Resulta claro entonces que en el caso de las vacaciones compensadas en dinero, su base por estar regulada de forma específica por el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, y por no contemplar esta norma la exclusión de ningún concepto, se calculará sobre la totalidad de los pagos que constituyan salario, incluida las horas extras y los domingos y festivos laborados, pagos que si se excluyen cuando las vacaciones son disfrutadas a la luz del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo. Respecto al auxilio de transporte, este no se tiene en cuenta para el cálculo de las vacaciones, puesto que el objetivo del auxilio de transporte es reconocer el trabajador el dinero que gasta para trasladarse a su lugar de trabajo, traslado que no deberá hacerse mientras disfruta de sus vacaciones. 7.1.7 ¿Para calcular las vacaciones cuándo hay que promediar el salario? Existen diferentes criterios respecto a la necesidad de promediar el salario para determinar la remuneración del trabajador cuando disfruta de sus vacaciones. Del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo se pueden interpretar dos situaciones: 1. Salario fijo 2. Salario variable En el primer caso, dice la norma, la remuneración será el salario que el trabajador esté devengando al momento de entrar a disfrutar las vacaciones. En el segundo caso, la norma ordena promediar el salario del último año.
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Aquí hay que tener presente que el concepto de salario variable es distinto a variación del salario, como ya lo expusimos ampliamente capítulos atrás. Por ejemplo, cuando se tiene un salario fijo pero el trabajador labora horas extras, el total devengado es diferente en cada mes, y no se debe entender que por ello estamos ante un salario variable. El salario variable, en esencia, es aquel que se remunera mediante comisiones, o mediante unidades de producción. Esto para significar que si el salario cambia mes a mes por conceptos como horas extras, recargos dominicales y festivos, etc., no se debe promediar el salario para determinar la remuneración de las vacaciones. La razón es que las vacaciones son un descanso remunerado, que se remunera de acuerdo con lo que normalmente gana el trabajador en su jornada ordinaria, de modo que si en vacaciones trabajara, ganaría lo que normalmente gana según la jornada acordada. Si un trabajador tiene un sueldo fijo de $1.000.000 por una jornada diaria de 8 horas, pero eventualmente labora horas extras y puede ganar hasta $1.200.000, cuando salga a vacaciones, se tendrá en cuenta lo que gana en su jornada ordinaria, de allí que no se deben promediar esos $200.000. Cuando se trata de un salario variable el asunto es distinto, ya que el trabajador para una misma jornada ordinaria de 8 horas, puede obtener una remuneración diferente cada mes, y al no poder determinar con exactitud la remuneración por esas 8 horas diarias debido a su constante cambio, lo correcto es promediarlo. 7.1.8 Vacaciones en el salario integral Cuando se trate de salario integral las vacaciones se pagarán sobre el total del salario integral, pues así lo dispuso el artículo 01 del Decreto 1174 de 1991: «Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones».
Recordemos que el salario integral está compuesto por un factor remuneratorio y un factor prestacional, por tanto, en el caso de las vacaciones se pagará sobre el total incluyendo el factor prestacional, tratamiento que difiere al dado a los aportes parafiscales y a seguridad social.
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7.1.9 Cálculo de las vacaciones Cuando se trata de las vacaciones a las que el trabajador ha adquirido derecho por cumplir un año de servicios, su cálculo es sencillo porque será el equivalente a 15 días de salario, es decir a medio sueldo. [Vale aclarar que esto es muy relativo porque dependiendo de la época de vacaciones, estas se pueden extender por 17 días o más si existe algún festivo debido a que las vacaciones son 15 días hábiles]. Cuando se trata de las vacaciones por fracción de año, como en el caso de terminarse un contrato de trabajo antes de cumplir con el año de servicios, se utiliza la siguiente fórmula: Salario base x días trabajados/720 Supongamos un empleado con un salario de $1.000.000 mensuales que inició labores el 01 de julio de 2013 y fue liquidado el 31 de diciembre de 2013. El señor trabajó 180 días, luego la proporción de sus vacaciones será de: $1.000.000 x 180/720 = $250.000. No se debe olvidar que el auxilio de transporte no hace parte de la base sobre la cual se calculan las vacaciones. 7.1.10 ¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora? Una vez que la empresa y el trabajador han acordado la fecha de las vacaciones, ¿puede la empresa unilateralmente cancelarlas a última hora? La ley laboral no se pronuncia al respecto, pero por sentido común esta situación no debería presentarse, puesto que podría ocasionarle dificultades y problemas al trabajador, y en consecuencia si las circunstancias exigen que la empresa decida suspender las vacaciones a última hora, el trabajador debería ser compensado por los perjuicios que tal decisión le llegara a causar. Cuando un trabajador planea sus vacaciones suele tomar muchas decisiones personales y familiares e incurrir en variados gastos, como tiquetes, alojamiento y compra de implementos. Si luego de incurrir en una serie de gastos destinados al disfrute de sus vacaciones, la empresa se las cancela, es posible que el trabajador pierda parte de ese dinero, ya que en algunos casos, y después de un tiempo determinado, no es posible cancelar reservaciones, por ejemplo. Es de suponer que si por una decisión unilateral de la empresa el empleado pierde dinero, debería la empresa ofrecerle alguna compensación, puesto que indudablemente ha ocurrido un perjuicio que afecta la economía del trabajador, e incluso puede afectarse emocionalmente a su familia y a él mismo.
Capítulo 7: Prestaciones sociales
Puede que la ley no impida a la empresa cancelarle las vacaciones a último momento al trabajador, pero si por necesidades operativas la empresa debe hacerlo, es justo reconocer el impacto económico que esa decisión pudiere tener sobre el trabajador y su familia. 7.1.11 Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie Cuando se paga al trabajador parte de su salario en especie como suele suceder con las empleadas del servicio doméstico, surge la inquietud respecto al valor o monto de sus vacaciones, debido a que suele existir duda si el valor en especie se incluye o no. El artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el trabajador recibirá como remuneración en el periodo de vacaciones el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de las vacaciones, y en ese sentido es adecuado concluir que siendo el pago en especie parte del salario, naturalmente que se debe incluir. Por ejemplo, si el empleado tiene un sueldo de $500.000 en efectivo más $200.000 en especie, lo correcto es pagar las vacaciones con base a $700.000 que es su salario real, el que se pactó en el contrato. El salario es salario aunque parte de él se pague en especie, y no se pierde la calidad de salario por el hecho de ser pagado en especie, pues tal supuesto no está permitido y tampoco cabe dentro de los presupuestos que contempla el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a los pagos que no constituyen salario. Según el artículo 129 del mismo código, los pagos en especie constituyen salarioen le medida en que corresponden a una contraprestación directa del servicio, y en efecto el salario en especie lo es. Adicionalmente, el artículo 192, al referirse a la remuneración de las vacaciones, dice clara y perentoriamente que “…sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario en horas extras.” En nuestro criterio no hay alternativa legal alguna que permita suponer o concluir que el salario en especie se debe excluir para calcular la remuneración en el periodo de vacaciones.
7.2 Prima de servicios La prima de servicios es una prestación económica creada por el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, que la empresa debe pagar a sus empleados y que no constituyen salario según el mismo artículo. La prima de servicios debe ser pagada por toda empresa o persona natural que ocupe uno o más empleados.
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Los únicos trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios son los del servicio doméstico, por cuanto la familia no es una unidad económica, presupuesto básico para la obligación de pagar la prima de servicios. Hasta el año 2006 no se pagaba prima de servicio a los trabajadores transitorios u ocasionales, excepción que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-825 de 2006, por tanto, desde esa fecha es obligatorio pagar la prima de servicios a estos trabajadores.
7.3 Valor de la prima de servicios Por concepto de prima de servicios se debe pagar un mes de salario por cada año trabajado o proporcional si el tiempo trabajado es menor a un año. Así, si un trabajador gana $1.000.000 mensuales, por cada año de trabajo tendrá derecho a $1.000.000. Si ha trabajado sólo 6 meses, tendrá derecho a la mitad, esto es a $500.000.
7.4 Salario base para el cálculo de la prima de servicios Para el cálculo de la prima de servicios se tiene en cuenta el promedio devengado en el semestre correspondiente, o el tiempo que llevare trabajando si es menor a los seis meses. Se deben contemplar todos los pagos que constituyen salario y el auxilio de transporte. Entre los pagos que constituyen salarios se tienen las comisiones, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos. Respecto al auxilio de transporte, este por disposición legal se incluye dentro de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, pero no para el cálculo de la seguridad social ni de los aportes parafiscales.
7.5 Fecha de pago de la prima de servicios Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la prima de servicios se debe pagar en dos partes: la mitad hasta el último día del mes de junio, y la otra mitad en los primeros 20 días del mes de diciembre. La prima de servicios se debe pagar aun en los casos en que para la fecha de realizar el pago el trabajador lleve trabajando menos de seis meses. No importa cuál sea el tiempo laborado, igual se debe pagar la proporción que corresponda a dicho tiempo.
7.6 Cálculo de la prima de servicios Para el cálculo de la prima de servicios se utiliza la siguiente fórmula:
Capítulo 7: Prestaciones sociales
Salario base x días trabajados/360. Supongamos un trabajador que ingresó el 01 de enero de 2013, y trabajó hasta el 31 de mayo de 2013, y ha devengando los siguientes valores: Enero: $700.000. Febrero: $650.000. Marzo: $800.000. Abril: $850.000. Mayo: $750.000. Salario promedio: $750.000. Luego, $750.000 x 150 / 360 = $312.500. En este caso se ha realizado un cálculo proporcional al tiempo laborado que fue de 150 días. Igual se hace si el tiempo laborado es una semana, puesto que el trabajador tiene derecho a la prima de servicios sin importar el tiempo que lleve laborado.
7.7 Cesantías Todo trabajador tiene derecho a que se le pague por auxilio de cesantías el equivalente a un mes de salario por cada año laborado, o proporcional si el tiempo laborado fuere inferior a un año. Las cesantías no se aplican a la industria puramente familiar ni a los artesanos que laboren en su propio establecimiento y que no ocupen más de cinco empleados. 7.7.1 Pérdida del derecho a las cesantías Según el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo el empleado pierde el derecho a las cesantías en los siguientes casos: «a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa. b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa».
Cuando exista desacuerdo respecto de las causas que originan la pérdida del auxilio de cesantías, el empleador podrá abstenerse del pago de las cesantías hasta que la autoridad competente decida.
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7.7.2 Salario base para el pago de las cesantías Respecto al salario base sobre el cual se deben pagar las cesantías contempla el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Salario base para la liquidación de la cesantía. 1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año. 2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las normas vigentes hasta esa fecha».
El salario base de liquidación será el último salario devengado. Sin embargo, se deberá promediar el salario siempre que se presente una de las siguientes situaciones: 1. Que haya cambiado o variado el sueldo en los últimos tres meses. 2. Que sea un salario variable. Para promediar el salario se tomará en cuenta el último año laborado o el tiempo que llevare trabajando si es menor a un año. Tal como se ha expuesto ampliamente, para el pago de las cesantías se debe tener en cuenta el auxilio de transporte. 7.7.3 Cálculo de las cesantías Las cesantías corresponden a un mes de salario por cada año de trabajo, y para su cálculo se utiliza la siguiente fórmula: Salario base x días trabajados/360. Supongamos un salario trabajador cuyo salario mensual es de $1.200.000 y trabajó de febrero 15 de 2013 al 25 de julio de 2013. Salario base: $1.200.000. Días trabajados: 161. Cesantías: $1.200.000 x 161/360 = $536.667. 7.7.4 Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe salario variable El artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo señala el salario que se ha de tomar como base para liquidar las cesantías, y cuando el salario es variable, afirma que“se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.”, y la expresión “el último año de servicios”, se presta a confusión cuando la liquidación definitiva de las cesantías se da en una fecha diferente al 31 de diciembre.
Capítulo 7: Prestaciones sociales
En primer lugar precisemos cuál es el tratamiento que se la da a las cesantías conforme lo establece la Ley 50 de 1990:
“1. Cuando se termina el contrato de trabajo, el empleador debe liquidar y pagar directamente al trabajador las cesantías que le adeuda, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando dice que “si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.” 2. Por su parte dice el numeral 1 del mismo artículo de la Ley 50 de 1990 ordena que “el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarseenfecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.”, de tal manera que cada año el empleador debe liquidar las cesantías correspondientes año transcurrido, quedando pendiente las que se causan a partir del 01 de enero del año siguiente.”
Aquí se observa que cada 31 de diciembre se liquidan las cesantías y se consignan al fondo correspondiente, por lo que se hace una especie de borrón y cuenta nueva, cuenta nueva que inicia el 01 de enero siguiente, de tal manera que si la liquidación definitiva de cesantías por terminación del contrato sucede el 30 de junio siguiente, en el salario variable no se debe tomar el último año, puesto que ese último año significaría tomar como base 6 meses de salario del año anterior ya liquidado. Esta situación la explicó claramente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 17071 del 12 de diciembre de 2001 con ponencia del magistrado José Roberto Herrera:
“Como legalmente es deber del empleador a la terminación del contrato, cancelar directamente al trabajador los “saldos de cesantía” pertinentes que no hayan sido entregados al fondo (artículo 99 Ley 50 de 1990), esto es, el correspondiente al tiempo postrero comprendido entre el primero de enero del último año de servicios y la fecha de extinción del vínculo, es lógico que para tal fin, cuando de salarios variables se trata, se tenga en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en esa última fracción de año y no los 365 días del último año de servicios porque se incurriría en la incongruencia de contabilizar doblemente para el mismo efecto el tiempo laborado y afectar períodos jurídicamente ya consolidados, lo que pugna con los fundamentos y propósitos del nuevo régimen de cesantía, además de que en la mayoría de los casos dicha forma de liquidación devendría desfavorable a los trabajadores, pues es verdad averiguada que, salvo casos excepcionales, los salarios aumentan progresivamente, especialmente cuando se trata de la remuneración mínima.”
En consecuencia, si la liquidación definitiva se da el 30 de junio de 2015, al tratarse de salario variable se toma como base el salario promedio devengado desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015, y no el último año (30/06/201430/06/2015), puesto que lo correspondiente al 2014 ya debió haberse liquidado convirtiéndose en un hecho consolidado.
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7.7.5 Fecha de pago de las cesantías El empleador debe liquidar a 31 de diciembre las cesantías del trabajador y tiene que consignarlas en el respectivo fondo antes del 15 de febrero del siguiente año. El fondo de cesantías es elegido libremente por el trabajador y el empleador deberá consignar las cesantías en dicho fondo. El único caso en que la empresa puede pagar directamente las cesantías al trabajador es a la terminación del contrato de trabajo, caso el cual las cesantías adeudadas a la fecha se pagan la trabajador junto con los demás valores adeudados. 7.7.6 Sanción por pago extemporáneo de las cesantías La empresa tiene la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente al cual se causaron. Si la consignación no se hace dentro de los plazos de ley, esto es a más tardar el 14 de febrero, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo o mora. En consecuencia, si la persona devenga un salario mensual de $1.200.000, la sanción por cada día de mora será de [$1.2000.000/30] = $40.000. Si la empresa consigna por ejemplo el día 15 de febrero, deberá pagar la respectiva sanción puesto que el plazo para pagar expira el 14 de febrero, ya que la norma dice que las cesantías se deben pagar antes del 15, no hasta el 15, por tanto el 15 ya es extemporáneo. 7.7.7 Retiro de las cesantías por parte del trabajador Las cesantías son consignadas por la empresa en el fondo que el empleado elija, y es el fondo el encargado de administrar esos recursos. El trabajador no puede retirar las cesantías del fondo hasta tanto no se termine el contrato de trabajo que dio origen a las cesantías. No obstante, el trabajador puede retirar las cesantías en los términos del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Financiación de viviendas. 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. 3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador
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pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales. Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas. 4. Los {empleadores} podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de los trabajadores beneficiarios. En este caso, se requerirá el consentimiento de estos y la aprobación previa del Ministerio de Trabajo. 5. Los trabajadores, podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio de Trabajo. 6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4° y 5° de este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pago o liquidación parciales».
Para retirar las cesantías el trabajador deberá adjuntar las pruebas de que efectivamente el dinero se va a invertir en la construcción o mejora de la vivienda del trabajador. 7.7.8 Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos El pago de cesantías en los contratos de trabajo a término fijo sucesivos no se debe realizar como si el contrato de trabajo terminara. Cuando se termina un contrato de trabajo que luego se renueva, algunas empresas pagan a sus trabajadores las cesantías adeudas al momento de la terminación del contrato de trabajo, situación que no se ajusta a la norma. Recordemos que el empleador está facultado para que pague directamente al trabajador lo que adeuda por concepto de cesantías al momento de terminar el contrato de trabajo (artículo 99, Ley 50 de 1990), y a su vez, el fondo de cesantías está obligado a entregar al trabajador las cesantías una vez se termine el contrato de trabajo (artículo 102, Ley 50 de 1990). En el caso de un contrato a término fijo, cuando se termina se supone que se dan las condiciones para que se entreguen las cesantía al trabajador conforme lo establecen los artículos 99 y 102 de la Ley 50 de 1990, pero si ese contrato a pesar de su ter-
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minación se renueva automáticamente, en opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), no se pueden pagar las cesantías al trabajador. El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en concepto 204991 de julio 21 de 2008, ha entendido que al renovarse el contrato de trabajo, la relación laboral continúa y en ese sentido no se pagan las cesantías sino hasta que efectivamente se de terminación al contrato de trabajo, esto es, que se decida no renovarlo más. La opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) es apenas lógica, puesto que al terminarse el contrato de trabajo pero renovarse inmediatamente la vinculación jurídica no se ha visto afectada, por tanto, en la práctica no se puede considerar que el contrato de trabajo haya terminado, requisito indispensable para que el trabajador pueda retirar sus cesantías, o exigir al empleado que se las pague. Además, para que el fondo de cesantías le entregue las cesantías al trabajador, este deberá acreditar ante el fondo la terminación del contrato de trabajo, tarea que no podrá cumplir puesto que el contrato le ha sido renovado lo que le impide probar su terminación. ¿Cómo demostrar la terminación de un contrato de trabajo cuando se sigue trabajando con la misma empresa? 7.7.9 Intereses sobre cesantías El empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantías que tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12% anual. Los intereses se deben pagar a más tardar al 31 de enero, y se pagan directamente al empleado, esto es, que a diferencia de las cesantías que se deben consignar en un fondo, en el caso de los intereses sobre cesantías se deben pagar al empleado. Cuando se liquida un contrato de trabajo, o cuando se hace una liquidación parcial de cesantías, los intereses sobre cesantías se deben pagar a más tardar antes de finalizar el mes siguiente a la fecha de liquidación de las cesantías. En cualquier caso, los intereses sobre las cesantías se calculan sobre el saldo acumulado a la fecha en que se haga la liquidación. Los intereses sobre cesantías son del 12% anual, o proporcional por fracción de año. Este punto es muy importante puesto que no se puede aplicar un 12% sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre, cuando el empleado solo ha laborado seis meses, por tanto, en este caso se debe aplicar el interés según la proporción del tiempo laborado. Supongamos un empleado que inició a trabajar el 01 de julio y a 31 de diciembre tiene cesantías acumuladas de $1.000.000.
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Si aplicáramos directamente el 12% sobre el saldo, esto es $1.000.000, tendríamos unos intereses de $120.000. Aplicando la proporción según el tiempo laborado que es lo correcto, se tiene que el empleado sólo trabajó 180 días, por tanto, la liquidación será: ($1.000.000 x 180 x 0,12)/360 = $60.000. Por último, es importante aclarar que los intereses sobre cesantías son diferentes a los rendimientos financieros que deben reportar los fondos que administran las cesantías del empleado. 7.7.10 Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está supeditada a la existencia de mala fe El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 dispuso que antes del 15 de febrero se deben consignar la cesantías que se deben liquidar a 31 de diciembre, y por su incumplimiento contempla como sanción el pago de un día de salario por cada día de retardo, pero dicha sanción no es automática, sino que procederá sólo si el retardo se ha producido a que el empleador ha actuado de mala fe. Así lo ha afirmado infinidad de veces la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien ha considerado que para la sanción a que se refiere el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, opera el mismo principio aplicado a la sanción contemplada por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. En la sentencia del 21 de abril de 2009, radicación 35414 con ponencia del magistrado Luis Javier Osorio López, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia manifestó:
“En según (SIC) lugar, cabe decir, que en lo referente a estas dos clases de indemnizaciones moratorias, por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la causada a la terminación de la relación laboral por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, como lo pone de presente la censura, que es criterio de la Sala que ambas por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.”
De acuerdo a ese criterio jurisprudencial, para que el trabajador al que le han consignado tarde las cesantías puede hacer efectiva la sanción que se merece el empleador, debe recurrir a una demanda laboral para que el juez entre a valorar si en la conducta del empleador existió mala fe, lo que hace imposible que en la mayoría de los casos se penalice al empleador que consigne extemporáneamente las cesantías, puesto que mientras el trabajador esté vinculado a la empresa no se
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arriesgará a iniciar una reclamación judicial. Nadie que tenga la suerte de tener un trabajo se pondrá a demandar a la empresa porque se le demoró un mes o más en consignar sus cesantías. Las demandas sólo se presentarán luego de terminado el contrato de trabajo, por lo que resulta obvio que el criterio de la Corte no es para nada garantista con los derechos del trabajador. Este criterio puede ser razonable respecto al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, donde la demanda se puede presentar únicamente después de terminado el contrato, no en el caso que nos ocupa en donde se debe demandar estando vigente la relación laboral. 7.7.11 Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la liquidación a la terminación del contrato no son concurrentes La sanción por no consignar las cesantías al fondo elegido por el trabajador dentro del plazo fijado por la ley (hasta el 14 de febrero de cada año), y la sanción por no pagar la “liquidación” a la terminación del trabajo contemplada por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no son concurrentes. Dice el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990:
“El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”
A su turno dice el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. (…)”
Puede suceder que el empleador durante los últimos años no haya consignado las cesantías y se haga merecedor de la sanción contemplada por la Ley 50 de 1990, y que al terminar el contrato de trabajo tampoco pague oportunamente los valores adeudados por salarios y prestaciones sociales conceptos que popularmente se conocen como liquidación, y en razón a ello se haga merecedor a la sanción a que se refiere el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pero ocurridos los dos casos, las dos sanciones no pueden concurrir y la segunda reemplaza la primera, como lo ha explicado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en varia sentencias, entre ellas la 14379 del 27 de marzo de 2001, con ponencia del magistrado Luis Gonzalo Toro:
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“Existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera solo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado. Es importante advertir y reiterar que la sanción moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65 del C.S. T, pues aquella rige mientras está vigente el contrato y está a partir de cuando fenece. Es que no puede decirse que si por no pagar la totalidad de la cesantía, por la cual se impone una indemnización (art. 65 C.S.T.), pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de la falta de consignación de una parte de dicha cesantía. (art.99 Ley 50 de 1990).”
Esta posición jurisprudencial fue reiterada en sentencia 35603 del 01 de febrero de 2011 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas. Quiere decir esto que la sanción por no consignar las cesantías oportunamente se aplica hasta la terminación del contrato, y seguidamente se aplica la sanción contemplada en el artículo 65 del códigos sustantivo del trabajo. Tampoco se debe entender que el empleador queda exonerado de la sanción por la no consignación de las cesantías, pues esta se aplica hasta la terminación del contrato de trabajo. Por último, vale recordar que ninguna de la sanciones opera de forma automática o de pleno derecho, sino que corresponde al juez que la imponga analizar y determinar si existió mala fe del empleador que incurrió en los hechos sancionables. 7.7.12 Sanción por no consignar las cesantías aplica aun cuando se hayan consignado parcialmente Como ya lo hemos visto, la sanción que contempla el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías oportunamente en el respectivo fondo, consistente en un día de salario por cada día de retardo aplica también en los casos en que no se consignan los valores completos. El hecho de consignar parcialmente tiene la misma incidencia que no consignar nada, por lo que el hecho sancionable sigue existiendo.
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Así lo ha recordado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de julio de 2009, expediente 40509 con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos:
“No sería acorde con este principio, ni con el aludido propósito implícito de la citada disposición que hace parte del conjunto normativo que regula el sistema de cesantías sin retroactividad, si se aceptase la distinción establecida por el a quo consistente en que se exceptúan los efectos sancionatorios, de forma automática, para el caso de la consignación deficitaria de las cesantías al igual que si se hubiese hecho esta de forma total. Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al sistema de administración de cesantías. Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la pérdida de la retroactividad, porque se estaría flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación; es claro que la norma ordena la consignación del valor de las cesantías correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el pago parcial no extingue la obligación. Por lo anterior, esta Sala se aparta de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión de la aplicación de los efectos contenidos en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la consignación deficitaria de cesantías. En esta dirección, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está prevista tanto para el pago parcial como para el no pago.”
Vale decir que el monto de la sanción no se disminuye en proporción a los valores efectivamente consignados, por cuanto la base para calcular la sanción no es el valor de las cesantías sino el monto del salario, toda vez que la sanción es un día de salario por cada día de retardo.
7.8 Dotación La dotación consiste en la entrega al trabajador de un vestido completo y un par de zapatos; elementos que deben ajustarse a los requerimientos de las actividades desarrolladas por el trabajador. Todo empleador que ocupe uno o más trabajadores debe suministrar dotación a los empleados que devenguen hasta dos salarios mínimos. Quienes devenguen más de dos salarios mínimos no tienen derecho a dotación. En el año se deben entregar tres dotaciones. Una el 30 de abril, otra el 31 de agosto y la otra el 20 de noviembre. Si al llegar la fecha de entrega de la dotación el empleado no ha cumplido tres meses de estar laborando con la empresa, no tiene derecho a ella. Así, el trabajador
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que ingresó por ejemplo el 15 de febrero, al llegar el 30 de abril no ha completado los tres meses, por tanto no tiene derecho a dotación. Sobre la dotación, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 1996:
«Las prestaciones a las que hace referencia la norma son el calzado y vestido de labor. Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla. Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado. La prohibición que consagra la norma rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada ésta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella. En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar».
Queda claro entonces que la dotación no puede ser entregada en dinero, esto por disposición expresa del artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo, salvo en el caso de la terminación del contrato de trabajo cuando se ha adquirido el derecho y la empresa no lo ha cumplido. Aunque la entrega de la dotación tiene unas fechas determinadas, en algunos casos es preciso que el empleador entregue la dotación a sus empleados desde el primer día de sus labores, como es el caso de los empleados que deben portar el uniforme de la empresa. En este caso, la empresa no puede exigirle al empleado que compre el uniforme, sino que debe suministrárselo desde el primer día, o de lo contrario no podrá exigir al empleado que vista el uniforme hasta tanto no se le haga entrega del mismo. 7.8.1 Valor de la dotación a los empleados La legislación laboral colombiana contempló que todo empleador debe suministrar la dotación que sus empleados requieran, más no fijó el valor de esta, por lo que se debe recurrir a un criterio razonable y lógico para determinarlo. En consecuencia, para determinar el valor de una dotación hay que recurrir a la realidad de cada empresa, a la naturaleza de la actividad que desarrolle cada trabajador. Aunque la ley no lo haya dicho, la jurisprudencia en varias oportunidades ha dejado claro que la dotación tiene que corresponder a las necesidades del trabajo, de la actividad desarrollada por el trabajador. Es así como para una secretaria será suficiente un traje informal o ejecutivo, en tanto que para una persona que trabaje
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en construcción habrá que suministrarle casco, guantes, posiblemente protector de oídos y calzado apropiado, etc., elementos que también pueden considerarse de seguridad industrial. Luego, para determinar el valor de la dotación lo primero es definir cuáles son los elementos específicos que requiere cada uno de los trabajadores, y luego se determina el valor comercial de ellos, lo que nos dará el valor de la dotación. En los casos en que la ley no ha regulado de forma particular como es el caso del valor de la dotación, se debe recurrir en primer lugar a la realidad de las cosas, y en segundo lugar, esa realidad se debe evaluar con un criterio razonable, lógico, que tenga sentido común, y la valoración económica debe corresponder también al valor comercial que normalmente tienen los elementos identificados como componentes de la dotación. 7.8.2 Dotación cuando el empleado devenga un salario variable Dice la norma (artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo) que todo trabajador que devengue hasta dos salarios mínimos tiene derecho a que su empleador le suministre la respectiva dotación cada 4 meses. El problema surge cuando el trabajador tiene un salario variable, esto es que gana un básico más comisiones. En este caso, es posible que en algunos meses el trabajador devengue menos de dos salarios mínimos y en otros meses devengue más de dos salarios mínimos. En nuestro criterio, el procedimiento más justo y razonable es promediar el salario devengado por el trabajador desde la última vez que recibió dotación, esto es, en los últimos 4 o 3 meses, según corresponda. Si el promedio supera los dos salarios mínimos mensuales no hay lugar al suministro de la dotación, y si el promedio es igual o menor a dos salarios mínimos, habrá lugar al suministro de la dotación. 7.8.3 Tipo de dotación Un aspecto importante relacionado con la dotación es el tipo especial de dotación que se debe entregar a cada empleado, puesto que como ya se expuso, la dotación debe corresponder a las necesidades específicas de cada empleado según sea la actividad que desarrolle dentro de la empresa. La dotación tiene como finalidad ofrecer al empleado una indumentaria adecuada a sus funciones, razón por la cual el calzado y el vestido deben ajustarse a las características y naturaleza propias de cada función o labor a desarrollar. Es posible que dentro de una misma empresa existan funciones y labores completamente diferentes, y en consecuencia, cada una de ellas debe contar con sus propios elementos que permitan un adecuado desempeño.
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La dotación debe considerarse como una herramienta más del trabajador y de la empresa para desarrollar sus diferentes actividades de forma eficiente, por lo que de ser necesario se deben diseñar dotaciones diferentes según las necesidades de cada departamento o sección de la empresa, para cada labor o actividad a desarrollar. Por ejemplo, en una empresa metalmecánica, la dotación de un operario debe incluir un casco, botas y trajes especiales, en tanto que una persona que se encarga de atender al público deberá lucir una vestimenta formal, posiblemente ejecutiva, adecuada a sus funciones. 7.8.4 Fechas para entregar la dotación La dotación se debe entregar cada cuatro meses, siendo las fechas exactas el 30 de abril, otra el 31 de agosto y la otra el 20 de diciembre, no obstante, si por necesidades del trabajo el empleado requiere dotación especial, será necesario que el empleador se la suministre desde el primer día de labores, especialmente cuando la dotación tiene una importante relación con la seguridad integral. Esto suele suceder en el personal que trabaja con herramientas que representan algún riesgo, o con personas que deben lucir uniforme por políticas de la empresa. Lo anterior debido a que la empresa no le puede exigir al trabajador que compre con su dinero los elementos necesarios para poder desarrollar adecuadamente sus actividades, a no ser en el hipotético caso en que se llegara a pactar tal condición en el contrato de trabajo. 7.8.5 ¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación? La ley no obliga a que el trabajador utilice la dotación entregada por el empleador, pero es probable que el reglamento de trabajo sí considere tal obligación, y por supuesto que tendrá que contemplar las sanciones a que se hará acreedor el trabajador si no cumple con la obligación de utilizar la dotación, y el reglamento de trabajo también tendrá que contemplar los procedimientos a seguir para sancionar al trabajador que incumpla con dicha obligación. Lo que la norma sí ha considerado es lo que sucede cuando el trabajador no utiliza la dotación que el empleador le suministra. En efecto, el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.1.4.4 dice:
« Si el trabajador no hace uso de los expresados elementos de labor, por cualquier causa, el patrono queda eximido de proporcionarle los correspondientes al periodo siguiente, contado a partir de la fecha en que se le haya hecho al trabajador el último suministro de esos elementos. El empleador dará aviso por escrito sobre tal hecho al Inspector de Trabajo y Seguridad Social del lugar y de su defecto a la primera autoridad política, para los efectos que hubiere lugar; con relación a los referidos suministros.»
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Así las cosas, si el trabajador no utilizó la dotación que se le entregó el 30 de abril, el empleador no estará obligado a entregarle la dotación que debe entregar el 31 de agosto, y tampoco la que debe entregar el 20 de diciembre si el trabajador sigue sin utilizarla. Caso diferente sucede con los elementos de seguridad industrial, puesto que el trabajador en ese caso sí está obligado a utilizarlos por disposición expresa del numeral 8 del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo. 7.8.6 ¿El empleado debe devolver la dotación cuando se retira de la empresa? Hay empresas que exigen al trabajador que se retira de la empresa que devuelva la dotación que le fue suministrada, práctica que en ciertas circunstancias podría tener razones válidas, aunque en realidad no tenga sustento legal por lo menos en la mayoría de los casos. La dotación es una prestación social a que el trabajador tiene derecho y una vez entregada se entiende que pertenece al trabajador, pues es un beneficio que la ley le concede, misma ley que no contempla la devolución de la misma una vez finaliza la relación laboral. En este orden de ideas no sería procedente exigirle al trabajador que devuelva la dotación que se le entrega, no obstante, en algunos casos tal exigencia luce razonable, como cuando la empresa entrega como dotación uniformes con logos y marcas distintivas de la empresa, caso en el cual se puede considerar válidamente que existe un riesgo que luego el trabajador utilice ese uniforme para asuntos indebidos que pueden comprometer y afectar la imagen de la empresa. Sin duda alguna, un trabajador que ya no pertenece a la empresa no debe lucir un uniforme que lo identifique como empleado o funcionario de la empresa. Ello se prestaría para posibles fraudes, por lo que en estos casos es justificable exigir el reintegro de las dotaciones, y ante ausencia normativa que lo permita, consideramos que tal obligación podría sustentarse en un acuerdo contractual o en el reglamento de trabajo. Por supuesto que la empresa tiene la posibilidad de proceder judicialmente contra las personas que indebidamente utilicen uniforme suyos, pero en este caso es más fácil evitar que esos uniformes sean utilizados por exempleados exigiendo su reintegro a la terminación del contrato de trabajo y con seguridad que cualquier juez encontrará razonable tal decisión. Distinto es en el caso por ejemplo de las empresa de vigilancia privada done la norma sí contempla expresamente la devolución de los uniformes suministrados (Decreto 356 de 1999, artículo 94).
Capítulo 7: Prestaciones sociales
7.9 Prestaciones sociales en período de incapacidad Esta es una de las inquietudes más comunes por parte de trabajadores y de quienes tienen a cargo la liquidación y pago de la nómina. Se entiende como prestaciones sociales lo relacionado con la prima de servicios, las cesantías, los intereses sobre las cesantías y la dotación. En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), si un trabajador se incapacita se le debe pagar las prestaciones del caso con base al último salario devengado por el trabajador, sin que para el cálculo de las prestaciones se descuente el tiempo que hubiere estado el trabajador incapacitado. Más exactamente dice el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 36773 de febrero 13 de 2008: «(…) Adicionalmente, debe indicarse que según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común o profesional, no suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, el término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivas del contrato de trabajo y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones laborales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad. (…)».
Esto quiere decir, por ejemplo, que si el trabajador estuvo incapacitado desde 1º de febrero de 2013 hasta el 30 de marzo de 2013, la prima de servicios que se le debe pagar en junio, se paga completa desde el 1º de enero hasta el 30 de junio, por cuanto la ley laboral no faculta al empleador para que descuente el tiempo de incapacidad. En este caso, como el trabajador durante su incapacidad no devenga sueldo sino un auxilio económico que paga la EPS, para efecto del cálculo de las prestaciones sociales se toma el último salario que devengó el trabajador antes de quedar incapacitado. Recordemos que al trabajador sólo se le pueden descontar aquello que la ley permite, y en este caso, la ley no contempló que en caso de incapacidades ese tiempo se debía descontar para calcular las prestaciones sociales.
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7.10 Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo En el contrato de trabajo de medio tiempo también se pagan todas las prestaciones sociales sin excepciones, y su cálculo se hace de la misma forma en que se hace en un contrato a jornada completa. Se suele creer que cuando el contrato de trabajo es de medio tiempo cambia la forma de calcular las prestaciones sociales, y en realidad no debido a que la base de liquidación será la misma: Salario devengado por el trabajador. Es evidente que si el trabajador trabaja medio tiempo su salario equivalente por lo general será la mitad de lo que gana un empleado a tiempo completo. Si suponemos un salario mínimo, este por ser fijado para una jornada máxima legal, podrá pagarse la mitad si la jornada pactada corresponde a media jornada. En consecuencia, la fórmula para el pago de las prestaciones sociales será la misma: • • • •
Prima de servicios: (Salario mensual x Días trabajados en el semestre)/360. Cesantías: (Salario mensual x Días trabajados)/360. Intereses sobre cesantías: (Cesantías x Días trabajados * 0,12)/360. Vacaciones: (Salario mensual básico x Días trabajados)/720.
Como se observa claramente, siendo el salario la variable dominante en el cálculo de las prestaciones sociales, en nada afecta la forma de hacer dicho cálculo por cuanto se tomará, en todo caso, lo que el trabajador devengue al finalizar el mes sin importar si trabaja media jornada o jornada incompleta.
Capítulo 8
Seguridad social
Uno de los beneficios más importantes derivados de una relación laboral es la seguridad social, beneficio que debe ser garantizado al trabajador por el empleador y el Estado. Sobre la seguridad social la Ley 100 expone en su preámbulo:
«El sistema de seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad».
El sistema de seguridad social se basa en los principios contenidos en la Ley 100, los cuales buscan garantizar la seguridad social a todos los colombianos, aunque buena parte de su contenido no sea otra cosa que una buena intención del legislador. Según la Ley 100 los siguientes son los principios generales que rigen la seguridad social: «Artículo 1º-Sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
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comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro. Artículo 2º- Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables; d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley; e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. Parágrafo.-La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida. Artículo 3º- Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley. Artículo 4º- Del servicio público de seguridad social. La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley. Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones».
Capítulo 8: Seguridad social
El sistema de seguridad social integral está conformado por los regímenes de salud, pensión y riesgos laborales. Todo trabajador que esté vinculado mediante un contrato de trabajo tiene derecho a acceder a estos tres sistemas: salud, pensión y riesgos laborales. La empresa es la responsable de afiliar al trabajador a los diferentes sistemas, y de no hacerlo, deberá asumir y responder directamente con su patrimonio por la salud y la pensión de sus trabajadores.
8.1 Sistema de seguridad social en salud La empresa tiene la obligación de afiliar a sus trabajadores a la EPS que el trabajador elija, EPS que deberá hacerse cargo de la salud del trabajador en cuanto las enfermedades o accidentes que sufra el trabajador que no sean de origen profesional, caso en el cual, será la ARL quien deba asumir los costos de tratamientos y medicamentos. Para que la EPS pueda garantizar al trabajador la salud, mensualmente hay que realizar un aporte equivalente al 12,5% del salario del trabajador, aporte que se distribuye entre el trabajador y el empresario, debiendo aportar el trabajador el 4% sobre el salario base y la empresa el restante 8,5%, siempre y cuando no cumpla con los presupuestos que la exoneran de esos aportes como se expone en el siguiente tema. La EPS deberá garantizar el tratamiento y los medicamentos que requiera el trabajador para la atención de sus dolencias, lo mismo que deberá pagar las incapacidades que sufra el empleado. La Ley 1607 de 2012 introdujo un cambio en la obligación de algunos empleadores de realizar estos aportes a partir del 01 de enero de 2014 como se expone a continuación. 8.1.1 ¿Todas las empresas deben aportar a salud? El artículo 31 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012 estableció que a partir del 1º de enero de 2014 las empresas quedan exoneradas de realizar los aportes a salud contemplados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Dicha exoneración aplica por trabajadores que devenguen hasta 10 salarios mínimos mensuales:
«Adiciónese un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993: Parágrafo 4°. A partir del 1° de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes». [Negrilla del autor].
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Esta norma (artículo 31 de la Ley 1607) se refiere a sociedades o personas jurídicas contribuyentes del impuesto a la renta, por lo que no sería aplicable a las personas naturales. Respecto a las personas naturales se pronunció el artículo 25 de la misma ley:
«(…) Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. (…)» [Negrilla del autor].
La norma dice expresamente que las personas naturales que tengan dos o más empleados no deben pagar aportes a seguridad social por los trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales. Las personas naturales que sólo tengan un trabajador deben seguir aportando a seguridad social en salud en cualquier caso. 8.1.2 Salario base para el pago de los aportes a salud Para efectos de la liquidación de los aportes a salud se toman como base todos los conceptos que hagan parte del salario según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. En la base no se incluye el auxilio de transporte, las prestaciones sociales ni los pagos que no constituyen salario. Cuando se trate de salario integral, la base será el 70% de la totalidad del salario y para determinar la totalidad del salario integral se multiplica por 0,7. Recordemos que el salario integral mínimo no puede ser inferior a 10 salarios mínimos mensuales más un 30% como factor prestacional, es decir, que el salario integral no puede ser inferior a 13 salarios mínimos mensuales. Así, si el salario integral es de $10.000.000, la base para los aportes en salud será de $10.000.000 x 0,7 = $7.000.000. El salario base para los aportes a salud no puede ser inferior al salario mínimo, lo que implica que en aquellos contratos de medio tiempo en donde se devenga menos de un salario mínimo, el aporte se debe realizar sobre el salario mínimo, debiendo tanto el trabajador como el empresario completar el valor faltante en las mismas proporciones. Supongamos que el trabajador devenga un salario de $400.000; al calcular los aportes a salud, la base no serán los $400.000 sino el salario mínimo, que en el 2016 es de $689.455; por tanto el aporte de cada uno será de:
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Empleador: $689.455 x 8,5% = $58.604. Trabajador: $689.455 x 4% = $27.578. Nota: No se debe olvidar que a partir del 01 de enero de 2014 los aportes a salud que deben hacer las empresas (8,5%) no se hacen por aquellos trabajadores que devenguen hasta 10 salarios mínimos mensuales en virtud de lo dispuesto por la Ley 1607 de 2012.
8.2 Prestaciones económicas en el sistema de salud El sistema de salud debe pagar al trabajador unas prestaciones económicas cuando este, en razón a su estado de salud, no puede trabajar. Así por ejemplo, cuando un trabajador se incapacita, la EPS deberá pagarle un auxilio o subsidio que garantice al trabajador su manutención durante el tiempo que dure incapacitado. Las prestaciones económicas a cargo de la EPS son las incapacidades por enfermedad de origen común y la licencia de maternidad. Respecto a las incapacidades por enfermedad de origen común, los primeros dos días están a cargo del empresario. Así, la empresa deberá pagar los primeros dos días de incapacidad, y al EPS a partir del 3 día conforme lo establece el artículo 1 del Decreto 2943 de diciembre 17 de 2013 que modifica el parágrafo primero del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999:
«En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado. »
Corresponde pues a la empresa asumir los primeros dos días de incapacidad del trabajador. A partir del tercer día, la incapacidad debe ser asumida por la EPS si se trata de una incapacidad generada por enfermedad general. Si la incapacidad es causada por una enfermedad profesional, esta será cubierta por la ARL desde el día siguiente al suceso de los hechos.
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8.2.1 Incapacidad por enfermedad general En primer lugar, es preciso hacer claridad sobre lo que es una enfermedad general. Se entiende por enfermedad general aquella que no tiene origen en el desarrollo del trabajo, es decir, que su existencia no ha sido causada por el trabajo que desarrolla el trabajador. Así por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente en su casa mientras descansa, es un accidente que no fue como consecuencia del desarrollo de una actividad propia de la relación laboral, por tanto se entiende que es una enfermedad general. Si el trabajador sufre, por ejemplo, una descarga eléctrica mientras opera una máquina en la empresa, se está frente a una enfermedad profesional, por tanto no le corresponde a la EPS asumir este tipo de situaciones, sino a la ARL. Pues bien, siempre que un trabajador sufra de una enfermedad general que lo incapacite, la EPS deberá pagar una prestación económica por incapacidad. La incapacidad por enfermedad no profesional está regulada por el Código Sustantivo del Trabajo:
«Art. 227. Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante. Art. 228.- Salario variable. En caso de que el trabajador no devengue salario fijo, para pagar el auxilio por enfermedad a que se refiere este capítulo, se tiene como base el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año».
La base sobre la cual se debe calcular el valor del auxilio por incapacidad por enfermedad general es el 66,67% del salario base sobre el cual se cotizó en el último mes, siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo, esto debido a que la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2007, condicionó la exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido que el auxilio monetario por enfermedad general no podrá ser inferior al salario mínimo. Esto durante los primeros 90 días. Desde los días 91 a 180 se paga el 50% del salario base sobre el cual se cotizó, siempre y cuando el resultado no sea inferior al salario mínimo, caso en el cual se paga el salario mínimo. 8.2.2 Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos Es costumbre de muchas empresas pagar de forma extemporánea los aportes a las EPS, razón por la cual aquellas pueden negar el pago de las incapacidades a los beneficiarios.
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Los aportes son realizados de forma extemporánea a pesar de que al trabajador se le retiene oportunamente lo que corresponde a su aporte, por tanto no puede ser su responsabilidad, ni mucho menos asumir las consecuencias de las decisiones equivocadas de la empresa. Como respuesta a estas situaciones, la Superintendencia de Salud se pronunció mediante concepto 8008-1-168284 de abril 21 de 2006:
«(…) A pesar de interpretaciones en contrario, el sistema de seguridad social en salud es una extensión del Estado social de derecho. De allí se colige que lo gobiernen principios como el de solidaridad y equidad, que son consustanciales a la prestación de un servicio público esencial, que además tiene ribetes de derecho fundamental. La participación tanto del sector privado como el público en su prestación, bajo una lógica de mercado regulado y con orientación social, no significa patentar un nuevo Frankenstein financiero frente al cual sucumban el derecho a la vida, en condiciones dignas, la integridad física y la salud. De este modo, y como es claro, la responsabilidad en el recaudo de los aportes corresponde a las entidades promotoras de salud y, en general, a las entidades de previsión social. En tal sentido, aquellas son titulares de las facultades que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado, razón por la cual no pueden alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de las prestaciones económicas sí previamente recibió los aportes, a pesar de haber sido pagados de manera extemporánea. Por consiguiente, si bien les asiste razón al manifestar que no se realizó el pago de algunos de los aportes en las fechas establecidas, no pueden, so pretexto de eludir sus obligaciones, escudarse en el pago extemporáneo de las cotizaciones, cuando se han allanado a la mora del empleador al recibir los citados pagos, sin haber hecho uso de los medios legales para hacer exigible la obligación.
La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos:
“La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Ver sentencias T-258/00 y T-390/01, entre otras) Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la licencia. ( Ver, entre otras, las sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472 /00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004)”.
Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por
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lo tanto, la E.P.S. tendría la obligación de reconocer las prestaciones económicas causadas en virtud de la figura ya relatada. Si esto es así, lo propio debe decirse cuando el empleador está al día. En todo caso, no es el trabajador el que debe padecer el hecho de un tercero y así lo ha manifestado la Corte Constitucional mediante Sentencias C-177 de 1998 y C-800 de 2003. No obstante la claridad e insistencia de esta jurisprudencia, las EPS se han dado a la tarea de desconocer de manera olímpica. Por ello esta Oficina considera de rigor, efectuar una serie de precisiones en relación con la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad, aún en sede de tutela. En punto a la fuerza vinculante de los criterios expresados ensalvaguarda de derechos fundamentales, -pues hay quienes las desconocen en virtud de su efecto inter partes- es importante señalar que a partir de la sentencia T-260 de 1995, la Corte Constitucional comenzó a predicar la fuerza vinculante de las sentencias de revisión de tutela proferidas por ella. En dicha sentencia, la Corporación declara la obligatoria aplicación por parte de los jueces del precedente contenido en los fallos de revisión de tutelas. Al respecto, es pertinente traer a colación el siguiente aparte:
El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda la revisión eventual consagrada en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Carta Política no es otro que el de unificar a nivel nacional los criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, precisando el alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de protección y efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina constitucional, que según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya normas legales exactamente aplicables al caso controvertido. En últimas, la Constitución Política es una sola y el contenido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relación con los derechos fundamentales. Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamente, uno de los principios de la administración de justicia es el de la autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias competencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), pero ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquella en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar. (…)” [M.P. José Gregorio Hernández Galindo].
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De igual manera, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal señala que la fuerza vinculante de la jurisprudencia se predica, tanto de las sentencias de constitucionalidad como de las que se emiten como consecuencia de la revisión de los fallos de tutela. En dicha ocasión, la Corte manifestó:
“Las sentencias de revisión pronunciadas por la Corte Constitucional, cuando interpretan el ordenamiento fundamental, construyen también doctrina constitucional, que, según lo dicho, debe ser acatada por los jueces, a falta de disposición legal expresa, al resolver sobre casos iguales a aquellos que dieron lugar a la interpretación efectuada. No podría sustraerse tal función, que busca específicamente preservar el genuino alcance de la Carta Política en materia de derechos fundamentales, de la básica y genérica responsabilidad de la Corte, que, según el artículo 241 ibídem, consiste en la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. El control de constitucionalidad admite, según resulta de dicha norma, modalidades diversas, algunas de las cuales se pueden agrupar bajo el concepto de control abstracto, al que dan lugar la mayor parte de sus numerales, siendo evidente que, cuando la Corte revisa, en la forma en que determina la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (art. 241, numeral 9), verifica la constitucionalidad de tales actuaciones de los jueces, corrigiéndolas cuando las halla erróneas, y, a la vez, interpretando el contenido de los preceptos superiores aplicables, con miras a la unificación de la jurisprudencia. Y es que resultaría inútil la función de revisar eventualmente los fallos de tutela si ello únicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia particular del caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional repercutiera, con efectos unificadores e integradores y con algún poder vinculante, en el quehacer futuro de los jueces ante situaciones que por sus características respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de establecer su doctrina. Pero, además, de aceptarse la tesis según la cual lo expresado por la Corte Constitucional en un fallo de revisión llega tan sólo hasta los confines del asunto particular fallado en las instancias, sin proyección doctrinal alguna, se consagraría, en abierta violación del artículo 13 de la Carta, un mecanismo selectivo e injustificado de tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de los individuos enfrentados en procesos de tutela -aquellos escogidos discrecionalmente por la propia Corte- gozarían del privilegio de una nueva ocasión de estudio de sus casos, al paso que los demás -la inmensa mayoría-debería conformarse con dos instancias de amparo, pues despojada la función del efecto multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la Corte no sería sino otro superior jerárquico limitado a fallar de nuevo sobre lo resuelto en niveles inferiores de la jurisdicción. En síntesis, como tal enfoque esterilizaría la función, debe concluirse que las sentencias de revisión que dicta la Corte Constitucional no pueden equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven sobre la demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnación presentada contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la autoridad que la Constitución le confiere en punto a la guarda de su integridad y supremacía, incorporan un valor agregado de amplio espectro, relativo a la interpretación auténtica de la preceptiva fundamental sobre los derechos básicos y su efectividad.
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Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurídicas distintas: uno subjetivo, circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o modifique (artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996), y otro objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia, merced a la decantación de criterios jurídicos y a su reiteración en el tiempo, y que, cuando plasma la interpretación de normas constitucionales, definiendo el alcance y el sentido en que se las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar también la creación de doctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fácticos encajen en el arquetipo objeto del análisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estén regulados de manera expresa por normas legales imperativas.
Son esos los fundamentos de la revisión eventual confiada a esta Corporación, pues, según ella lo ha afirmado repetidamente, cuando, a propósito de casos concretos que constituyen ejemplos o paradigmas, sienta doctrina sobre la interpretación de las normas constitucionales y da desarrollo a los derechos fundamentales y a la acción de tutela como mecanismo consagrado para su protección, las pautas que traza deben ser obedecidas por los jueces en casos iguales y a falta de norma legal expresa que los regule (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-083 del 1 de marzo de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-260 del 20 de junio de 1995). [M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo]
De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional se fundamenta en (i) la autoridad otorgada constitucionalmente a la Corte Constitucional para “actualizar el sentido normativo de la constitución”; (ii) la cosa juzgada constitucional y (iii) en el respeto a los principios de igualdad, confianza legítima, y del debido proceso (entre otros). No obstante, es imprescindible señalar que no todas las consideraciones contenidas en las sentencias de la Corte Constitucional gozan de tal fuerza, pues, conforme lo ha estimado la misma Corte, es el decisum (la decisión) y la ratio decidendi (razón de la decisión), la que genera tales efectos vinculantes. En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones y definiciones que sobre los conceptos de decisum, ratio decidendi y obiter dicta (en tanto partes de una sentencia), fijó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU1300 de 2001:
“La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que las decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina constitucional obligatoria (C- 131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C-836/2001). En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho. El
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decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o “dichos de paso”, no tienen poder vinculante, sino una “fuerza persuasiva” que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación. (se sigue aquí la sentencia SU-047/99) En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que “tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.” En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento del carácter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales, o en reglas universales que han adoptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el “deber mínimo” de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta. En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que “en realidad son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente ‘puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores’”. El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto” (Negrita fuera de texto) [M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra].
Así mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte señaló:
Según lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso. Así las cosas, las consideraciones generales que hace la Corte, aún en sentencias de unificación, tienen calidad de obiter dictum, que si bien ha de tenerse en cuenta, no vincula directamente al juez” (La negrita es agregada) [M.P. Eduardo Montealegre Lynett]
Es más, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional llegó a expresar que:
“El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación
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similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho.” (El resaltado es nuestro) [M.P. Rodrigo Uprimny Yepes].
Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que emana de la ratio decidendi, surge de la identidad de supuestos de hecho contenidos en el precedente y el caso a resolver, de tal modo, que si hay igualdad de condiciones fácticas, el interpreta estará sometido a aplicar el precedente judicial. Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso recordar uno de los principios que gobiernen la interpretación en materia de derechos humanos es la cláusula pro homine según la cual las restricciones a derechos debe entenderse restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben comprenderse extensivamente. Dicho criterio ya lo introdujo la Corte Constitucional en materia de salud en la Sentencia T- 037 de enero de 2006, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda, en los siguientes términos:
La observación detenida del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, que regula las exclusiones y limitaciones del POS, muestra que tanto la terapia sicológica como la terapia ocupacional y del lenguaje no se encuentran excluidas en términos absolutos, sino que dependen de las circunstancias en las cuales el servicio requiera ser prestado. La exclusión de la terapia psicológica se encuentra estipulada en el literal J del artículo así: “Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los treinta días de evolución. Según esto, la regla general es la exclusión de la terapia psicológica, salvo en aquellos casos en los que ésta se pueda prolongar máximo hasta los treinta días. Por su parte las terapias ocupacional y del lenguaje, si bien no se encuentran expresamente excluidas en el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 se pueden entender como parte de una exclusión más amplia como la contemplada en el literal J “Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas”. Según esto, tanto la terapia ocupacional como la terapia del lenguaje se excluyen del POS únicamente en los casos en los que sean parte de un proceso de rehabilitación y no sean necesarias estrictamente para el manejo de la enfermedad y sus secuelas. Ahora bien, antes de negar el servicio de terapia psicológica, la E.P.S. no realizó ninguna evaluación que demostrara que la terapia requerida por la menor era superior a treinta días y por lo tanto se encontraba excluida del POS según la regla del artículo 18, sino que se limitó a negarla sin consideraciones adicionales y sin la evaluación del caso concreto. En cuanto a las terapias ocupacionales y del lenguaje tampoco evaluó las condiciones del caso concreto para concluir si se trataba o no de un caso de rehabilitación y había por tanto lugar a la exclusión. En estos casos, en los que la exclusión depende de la constatación de la existencia de unas condiciones en el caso concreto, la
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E.P.S. tiene la obligación de adelantar dicha verificación antes de negar la prestación del servicio médico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de sí un servicio, elemento o medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona. Por ello, una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible con dicho principio”.
De lo descrito se advierte que en un Estado social de derecho las decisiones del alto tribunal constitucional no pueden ser soslayadas ni desconocidas por ninguna autoridad ni entidad que, como en este caso, presta un servicio público esencial. En consecuencia, se remitirá su denuncia a la Dirección de Entidades Promotoras de Salud y Entidades de Prepago de esta Superintendencia, para los fines de rigor. (…)».
En todo caso, si la incapacidad no es pagada por la EPS a la que está afiliado el trabajador, esta deberá ser asumida por la empresa, puesto que las incapacidades no son una causal para suspender el contrato de trabajo y por consiguiente no cesa la obligación del empleador de pagar los salarios. La EPS paga las incapacidades desde el día 3 hasta el 180. Las incapacidades por enfermedad general superiores a 180 días serán pagadas por el fondo de pensión al que se encuentra afilado el empleado.
8.3 Licencia de maternidad La ley laboral ha contemplado el pago de un descanso remunerado a la mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo o en período de lactancia. Al respecto dice el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 1º de la Ley 1468 del 30 de junio de 2011:
«Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente,
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para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. 5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el período de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad Preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el postparto inmediato. Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b) licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior. Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de ·licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce. Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe».
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8.3.1 La licencia de maternidad se debe otorgar como mínimo dos semanas antes del parto El empleador debe otorgar la licencia de maternidad con mínimo dos semanas antes de la fecha probable de parto, como lo ordena el literal a del numeral 7 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. Adicionalmente, la Ley 1468 de 2011 en su artículo 4 adiciona el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo para incluir una obligación más al trabajador, en este caso a la trabajadora en estado de embarazo, quien por obligación tendrá que empezar a disfrutar de la licencia de maternidad al menos una semana antes de la fecha probable de parto. En resumen, el empleador tiene que otorgar la licencia de maternidad dos semanas antes del parto, y la trabajadora tiene la obligación de iniciarla por los menos una semana antes. 8.3.2 Descanso remunerado en caso de aborto Aun en los casos en que la empleada sufra un aborto tiene derecho a un descanso remunerado según el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior. 2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico sobre lo siguiente: a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, indicando el día que haya tenido lugar, y b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora».
8.3.3 Descanso remunerado durante la lactancia Una vez terminada la licencia de maternidad, y cuando la empleada retorna a sus labores en la empresa, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo contempla que:
«Descanso remunerado durante la lactancia. 1. El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada, para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros (6) meses de edad. 2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se exponga las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
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3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los patronos deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño. 4. Los patronos pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior».
8.3.4 Licencia de maternidad cuando la cotizante se traslada de EPS Los afiliados al sistema de seguridad social en salud son libres de cambiarse de EPS en cualquier momento, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos que para ello contempla la ley. En el caso de las mujeres que se encuentran disfrutando de la licencia de maternidad no se puede trasladar o cambiar de EPS hasta tanto no termine de disfrutar su licencia. Así lo ha contemplado el Decreto 1406 de 1999 en su artículo 44:
«Restricciones temporales para el traslado de administradora en el sistema general de seguridad social en salud. Los afiliados al SGSSS no podrán trasladarse de Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Si así lo hicieren, la entidad a la cual se hubieren trasladado suspenderá los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a doce meses, sin perjuicio de las demás sanciones a que pueda haber lugar. El plazo de afiliación mínima establecido en el inciso anterior no será necesario cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS. Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro del proceso de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea subsanada conforme a lo allí dispuesto. Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquella en la que se produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período señalado en el inciso primero del presente artículo, salvo en el caso del recién nacido. Parágrafo 1o. La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo de permanencia establecido en el inciso primero de este artículo, será solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales disposiciones. Parágrafo 2o. Si el plazo de doce meses a que alude el presente artículo se cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes siguiente a aquel en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto también se aplicará cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria».
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En principio, el cambio de EPS es libre siempre que se haya permanecido en la misma EPS durante 12 meses; sin embargo, si la afiliada goza de licencia de maternidad no podrá cambiarse de EPS hasta el mes siguiente a aquel en que termine su licencia. 8.3.5 Pago de la licencia de maternidad La licencia de maternidad está a cargo de la EPS y para que la empleada tenga derecho a su pago deberá haber cotizado como mínimo durante el período de gestación y estar al día con el pago de las cotizaciones. Si no se ha cotizado durante todo el periodo de gestación se reconocerá como licencia el valor proporciona según el tiempo cotizado. Al respecto ha dicho el Decreto 2353 de 2015 en su artículo 78:
«Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al periodo de gestación. Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un periodo inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al periodo real de gestación. En los casos en que durante el periodo de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudas con los respectivos intereses de mora por el periodo de gestación. En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anterior, no serán tomadas en consideración, en la parte que exceda de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad. El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. En el caso del trabajador dependiente, cuando la variación del IBC exceda el cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores se dará traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y demás autoridades competentes para que adelanten las acciones administrativas o penales a que hubiere lugar.».
Si al momento del parto no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley para que la EPS pague la licencia de maternidad, esta licencia debe ser asumida por el
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empleador, en vista de que la licencia de maternidad en ningún momento suspende el contrato de trabajo, única circunstancia en la que el empleador no está obligado a pagar salarios y demás prestaciones económicas. 8.3.6 Valor o monto de la licencia de maternidad El valor de la licencia de maternidad será igual al 100% del salario base sobre el cual se cotizó a salud. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo señala:
«1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor».
Aunque la norma habla de salario devengado, la EPS no reconoce más del salario base de cotización, de modo que si por alguna razón el salario base de cotización es inferior al salario devengado por la empleada, la licencia se remunera con base al ingreso base de cotización. Recordemos que la base mínima de aportes al sistema de seguridad social es el salario mínimo, por lo que se concluye obligadamente que el valor de la licencia de maternidad no debe ser inferior al salario mínimo. En este orden de ideas, si la base sobre la cual cotizó la madre a la EPS fue de $1.000.000, ese valor será la base para determinar el valor de la licencia de maternidad. 8.3.7 ¿Sobre qué base se debe liquidar y pagar la licencia de maternidad? Recordemos que la licencia de maternidad es pagada directamente por el empleador quien luego puede descontarla a la EPS. Cuando el empleador procede a liquidar la licencia de maternidad, surge la inquietud respecto a la base que se ha de considerar, inquietud que se da cuando el salario devengado por el trabajador es diferente al salario que se reporta a la EPS, esto es, al salario sobre el cual se cotiza a salud. Muchos empleadores cotizan a salud sobre una base inferior al salario que pagan al trabajador, y en algunos casos de forma ilegal. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo dice que la licencia de maternidad corresponderá al salario que devengue la empleada a la hora de entrar a disfrutar la licencia. Bien es sabido que la EPS sólo reconoce la licencia sobre el salario que sirvió de base para las cotizaciones respectivas.
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Luego, si el salario pagado por la empresa es superior al salario base de cotización, hay un serio problema para determinar el valor de la licencia de maternidad. La ley es clara en afirmar que la remuneración de la licencia será igual al salario que devengaba la empleada cuando ingrese a disfrutarla, y es el valor que la empresa debería pagar. Ahora, si el valor sobre el que se cotizó a la EPS es inferior, la EPS reconocerá a la empresa ese valor, debiendo la empresa asumir la diferencia. Es evidente que si la empresa cotiza sobre un valor inferior al salario real de la empleada, al tener que pagar la licencia con base a ese salario real, tendrá que asumir la diferencia que la EPS no le reintegre. Esa situación sin duda no se presenta si no se evaden aportes a seguridad social, puesto que el salario será el igual al ingreso base de cotización. En la práctica, la empresa generalmente paga la licencia según lo que pueda repetir contra la EPS, es decir el ingreso base de cotización. Cuando se trata de trabajadores independientes la EPS reconocerá la licencia sobre el ingreso base de cotización. 8.3.8 Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe pagar el empleador Queremos hacer énfasis en que la licencia de maternidad debe ser pagada por el empleador en los casos en que la EPS no la pague. El único caso en que el empleador no está obligado a pagar el salario y prestaciones económicas al trabajador es cuando se suspende el contrato de trabajo, y la licencia de maternidad no suspende el contrato de trabajo. Excepcionalmente el empleador tampoco está obligado a pagar una remuneración al trabajador cuando se otorga una licencia no remunerada, que no es el caso de la licencia de maternidad, puesto que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo expresamente la considera como un descanso remunerado. Adicional a lo anterior, hay una norma que claramente establece que el empleador debe pagar la licencia de maternidad cuando esta no es pagada por la EPS. Se trata del numeral 2 artículo 3 del Decreto 47 del 2000:
«Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
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Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud».
Si el empleador no cotiza durante todo el período de gestación, le corresponde pagar la licencia de maternidad [de allí que a ninguna empresa le gusta contratar empleadas en estado de embarazo]. Igual debe hacerlo cuando no paga oportunamente las cotizaciones situación que las EPS suelen argumentar para no pagar la licencia de maternidad. 8.3.9 Pago proporcional de la licencia de maternidad Anteriormente la norma que regulaba el pago de la licencia de maternidad exigía haber cotizado durante todo el periodo de gestación, y de no ser así, o se reconocía ningún valor por concepto de licencia de maternidad, lo que llevó a la corte a sentar jurisprudencia en el sentido de tener que pagar la licencia en proporción el tiempo laborado. Con esa interpretación jurisprudencial, fueron muchas las madres que resultaron beneficiadas por cuanto recibirán una licencia así sea menguada, aún en los casos en que por distintas razones no pudieron cotizar durante todo el período de gestación. La Corte Constitucional en sentencia T-049 de 2011 dijo:
«La Corte Constitucional ha señalado que la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad con el argumento de no cumplir con el período mínimo de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola el derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de maternidad porque no cumple con el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, y así poder obtener el derecho al pago de la aducida licencia. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así, esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos diferentes para el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”. Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el término de
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interposición de la acción, no puede superar un año después del nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación debe ser imputable al empleador y (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirtúe. En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia, debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes de cumplirse un año desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de febrero de 2010, y presentó la acción de tutela el 3 de junio del mismo año; (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación no es imputable a su empleador, ya que la accionante empezó a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la accionante y de su hija recién nacida puesto que la EPS no desvirtuó dicha presunción, adicionalmente, según conversación telefónica sostenida con ésta el 26 de noviembre de 2009, y las pruebas que obran en el expediente, recibía un salario mínimo mensual y su núcleo familiar consta de 3 hijos. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la accionante cotizó cuatro (4) de los nueve (9) meses que duró su período de gestación. Por ello, teniendo en cuenta lo establecido en la jurisprudencia de esta Corporación antes mencionada, en el caso concreto se ordenará dicho pago y se procederá a revocar el fallo de instancia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia».
Ahora el Decreto 2353 de 2015 en su artículo 78 recoge lo dispuesto por la Corte y se reconoce el pago proporcional de la licencia de maternidad en función del tiempo cotizado. 8.3.10 Licencia de maternidad en partos prematuros Por vía jurisprudencial la Corte Constitucional (sentencia T-646 de agosto 23 de 2012 con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla) ha considerado que cuando se trata de partos prematuros, la licencia de maternidad se debe extender por el tiempo que faltó para que la gestación fuera completa. Actualmente la licencia de maternidad es de 14 semanas con el incremento que hiciera la Ley 1468 de 2011 en su artículo 1, semanas que se extenderán en las semanas en que se haya adelantado el parto. Por ejemplo, si el parto se adelantó 8 semanas como en el caso de los llamados “sietemesinos”, significa que la licencia de maternidad no será de 14 semanas sino de 22 semanas. El problema es que esta sentencia no está siendo acatada por las EPS que son las que liquidan y pagan la licencia de maternidad cuando la mujer está afiliada al sistema de salud, ya que se trata de una sentencia de tutela y no de inconstitucionalidad, por lo que consideran las EPS que es de aplicación particular más no general, por lo que la
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trabajadora que ha tenido un parto prematuro seguramente tendrá que interponer una acción de tutela para que el juez de tutela falle a su favor en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y obligue a la EPS a reconocer la licencia de maternidad extendida según los criterios de la CorteConstitucional. 8.3.11 Empleadores deben tramitar reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad Son los empleadores y no los trabajadores quienes tienen que tramitar ante la respectiva EPS el reconocimiento y pago de las incapacidades, licencias de maternidad y paternidad. En su cruzada contra la tramitología el Gobierno Nacional consideró que este tipo de trámites y diligencias deben ser asumidos por los empleadores o empresarios y no por los trabajadores, debido a que estos por estar incapacitados o en licencia de maternidad, se supone no están en las condiciones físicas adecuadas como para ponerse en la ardua labor de conseguir que la EPS pague la licencia. El artículo 121 de Decreto 0019 de enero 10 de 2012 ha dicho al respecto:
«Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia».
Este es un gran alivio sin duda para el trabajador, que en muchas ocasiones ha tenido que pasar la mitad de su tiempo de incapacidad o licencia haciendo fila en una EPS que hace lo posible por dilatar el reconocimiento y pago de las licencias.
8.4 Licencia de paternidad La ley laboral contempla también un beneficio para el padre trabajador que ha tenido un hijo otorgándole una licencia remunerada de 8 días hábiles. El artículo 1º de la Ley 1468 de junio 30 de 2011 modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo que contempla la licencia de paternidad. El parágrafo 1 dice:
«El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán
Capítulo 8: Seguridad social
descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo».
Resalta el hecho que una vez más el legislador otorga este derecho únicamente por los hijos biológicos, más no por los adoptados, aunque este hecho es precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-383 de mayo 24 de 2012. El artículo 80 del Decreto 2353 de 2015 establece que en la licencia de paternidad no hay lugar al pago proporcional, de manera que es requisito indispensable cotizar durante todo el periodo de gestación. Afirma también la norma que si ha existido mora en el pago de las cotizaciones, el pago de la licencia de paternidad procede si a la fecha del parte el cotizante se pone al día con el pago de los aportes y los intereses de mora correspondiente. Igual condición aplica para el reconocimiento de la licencia de maternidad. 8.4.1 ¿Sobre qué base se debe liquidar la licencia de paternidad? ¿Sobre qué salario base o ingreso base de liquidación se debe para la licencia de paternidad que debe reconocer la EPS? En la licencia de paternidad, contrario a lo sucedido en la licencia de maternidad, la ley no definió de forma taxativa sobre qué base se debe liquidar, lo que ha dado pie a que algunas EPS interpreten la norma según su conveniencia. La licencia de paternidad está contemplada por el artículo 236 de Código Sustantivo del Trabajo, el mismo que regula la licencia de maternidad, y respecto a la base de liquidación de esta dice:
«1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. (…)».
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Esta norma ha sido interpretada por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 6829 de 2004 de la siguiente forma:
« (….) Ahora bien, la norma en comento no ha reglamentado una forma especial de liquidar la licencia de paternidad, por tal razón y teniendo en cuenta que tanto la licencia de maternidad como la de paternidad gozan de un mismo hecho generador (nacimiento de un hijo o adopción). La liquidación de esta última licencia participara de las mismas condiciones establecidas para la licencia de maternidad, circunstancia por la cual, esta oficina considera que la licencia de paternidad debe ser liquidada con el mismo salario base establecido para liquidación de la licencia de maternidad, licencia de paternidad que se cancelará teniendo el salario base existente a la fecha de entrar a disfrutar de la misma».
Este concepto, aunque anterior a la Ley 1468 de 2011 que modificó el artículo 236 referido, sigue siendo válido puesto que las modificaciones posteriores no afectaron lo relativo al ingreso base de liquidación. En consecuencia, se ha de concluir que el salario base de liquidación de la licencia de paternidad, será el salario base de cotización del último mes del padre, excepto si se trata de un salario variable (que no variación del salario), caso en el cual se ha de promediar los ingresos base de cotización durante el último año; si el trabajador lleva menos de un año, pues el promedio de ese tiempo.
8.5 Seguridad social en licencias no remuneradas En primer lugar es pertinente recordar que la seguridad social está compuesta por riesgos laborales, salud y pensión, y cada uno tiene un tratamiento diferente en el caso de licencias no remuneradas. Según el numeral 4º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato de trabajo se suspende cuando el empleador otorga una licencia o permiso temporal, lo que tiene efectos sobre la remuneración pero no necesariamente sobre la seguridad social. Respecto a riesgos laborales, estando el trabajador de licencia no incurre en ningún riesgo puesto que no está laborando, y por consiguiente no hay razón para pagar riesgos laborales. Respecto a los aportes en salud, el artículo 71 del Decreto 806 de 1998 establece lo siguiente:
«Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los
Capítulo 8: Seguridad social
correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato. En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período».
De acuerdo con lo anterior se concluye que en caso de licencias no remuneradas la empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud, más no el trabajador. En cuanto a los aportes a pensión, según el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), no es obligatorio para la empresa realizar aportes cuando el contrato de trabajo se suspende, que es lo que precisamente sucede cuando un empleado goza de una licencia no remunerada. En efecto dijo el Ministerio de la Protección Social mediante concepto 256873 de noviembre de 2007: « (…) De otra parte y en materia de pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, indica que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. El segundo inciso de la norma en cuestión, establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o anticipadamente. Expuesto lo anterior, considera esta oficina que efectivamente lo previsto en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, es un mandato en virtud del cual, en tanto exista o se encuentre vigente una relación laboral persiste la obligación de efectuar los aportes al Sistema General de Pensiones El criterio de no obligatoriedad de cotizar en pensiones durante una licencia no remunerada que tiene esta oficina, ha sido compartido igualmente por la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones de esta entidad, la cual en oficio N° 103464 del 15 de mayo del presente año, en uno de sus apartes y previa consulta técnica a ella formulada por esta oficina, ha expresado: “(…) Ahora bien, el artículo 53 del código citado, precisa cuales son los efectos de la suspensión del contrato de trabajo:
“Artículo 53, Efectos de la suspensión. Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 57 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que te correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores, Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones, (Se resalta )De la lectura del artículo 53 citado, se determina que los períodos de suspensión del contrato de trabajo no
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constituyen tiempos válidos para el reconocimiento pensional, pues expresamente se autorizaba al empleador a descontar los mismos para efectos de la jubilación. La pensión de jubilación a la que se refiere la norma en comento, corresponde en el Sistema General de Pensiones a la pensión de vejez. Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no presta sus servicios Y Por consiguiente el empleador no está obligado a pagar los salarios durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma laboral es muy clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes en cabeza del empleador cuando se suspende el contrato de trabajo, consideramos que no le asiste la obligación a éste de realizar aportes en materia de pensiones. Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podrían quedar descubiertos en la medida en que no se cumplan los requisitos de semanas mínimas de cotización que corresponden en ambos casos a 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al acaecimiento del fallecimiento o de la estructuración del estado de invalidez, y de fidelidad al Sistema General de Pensiones que exige un 20% de cotización al mismo, entre el momento en que el trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se presente alguno de los riesgos anotados,- por lo cual se recomienda que el trabajador asuma el pago de la cotización. Ahora bien, hecha la aclaración anterior, esta oficina considera frente a la situación planteada en su consulta, que existiendo el respectivo pago de aportes durante la suspensión del contrato de trabajo, no puede producirse la desafiliación o la suspensión del servicio de salud por Parte de la EPS, pues para que ello ocurra respecto de la suspensión, se necesitaría que se dejara de cotizar por más de un mes (art. 57, Decreto 806 de 1998) para que se produzca la desafiliación se requeriría que se dejara de cotizar más de tres meses, tal y como lo prevé el artículo 2° del Decreto 2400 de 2002 que modifica el Decreto 1703 del mismo año. En cuanto al tema de las incapacidades, su reconocimiento estará sujeto a que efectivamente durante e| período de suspensión del contrato de trabajo se continúe cotizando de forma completa e ininterrumpida, conforme los parámetros que para ello establece el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del artículo 3º del Decreto 047 de 2000».
Es importante aclarar que así como lo manifiesta el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), el trabajador puede quedar descubierto del sistema de pensiones al no seguir aportando, lo cual significa un riesgo para la empresa puesto que a pesar de que el contrato de trabajo está suspendido, el vínculo laboral sigue existiendo y por ello la empresa podría eventualmente tener que asumir el riesgo no cubierto por el fondo de pensión debido a la ausencia de cotización. Esto hace suponer que aunque no exista obligación legal para la empresa el cotizar a pensión, sí es conveniente que lo haga, esto como una medida para evitar riesgos innecesarios que puedan llevar a pensionar eventualmente a un trabajador que goce de licencia no remunerada.
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8.6 Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior Uno de esos casos particulares, muy extraños, tiene que ver con los trabajadores que son vinculados por empresas colombianas y que luego son enviados a desempeñar sus labores en el exterior. En estos casos, surge la inquietud sobre el tratamiento que se le debe dar a la seguridad social, por cuanto el trabajador estará viviendo en un país donde opera otro sistema, con normas diferentes y en donde el sistema colombiano no tiene cobertura. Sobre el particular se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009:
«En pensiones, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. 2. En forma voluntaria: todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por ningún régimen de su país de origen o de cualquier otro. “ En este caso, debe señalarse que las anteriores disposiciones no han contemplado que el trabajador que se trasladó a laborar al exterior no se encuentra obligado a cotizar en pensiones, por lo contrario, esta oficina considera que al haberse celebrado el contrato en Colombia y al estar el mismo regido por la norma laboral colombiana, el trabajador en comento debe cotizar en pensiones, caso en el cual el empleador debe asumir de¡ 16% del aporte en pensiones el 75% y el trabajador el 25% restante. En materia de salud, en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, se consagra entre otros principios o fundamentos del servicio público de salud, el siguiente. 2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleadora afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador o capacidad de pago’. De otra parte, el artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo 1 M título 111 de la Ley 100 de 1993.
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Ahora bien, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado garantizará a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social (el subrayado es nuestro). De igual manera, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, señala que se crea un plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a él (el subrayado es nuestro). Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territorialidad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento. En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el Decreto 1295 del 1994 ni ninguna otra disposición, han contemplado el cubrimiento del sistema en el extranjero, por tal razón, considera esta oficina que el trabajador que labora en el exterior no se encuentra obligado a afiliarse a una ARP. En cuanto a los aportes parafiscales al SENA, LCBF y Subsidio Familiar, le sugerimos consultar lo pertinente ante cada entidad receptora del aporte, sea esta el propio SENA, LCBF o la Superintendencia de Subsidio Familiar».
Es clara la opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en el sentido de que en estos casos no existe la obligación para el empleado y para el empleador de realizar los aportes a seguridad social en salud, por cuanto el sistema no los podrá cubrir. Sin embargo, hay que tener presente que en cualquier caso la empresa debe garantizar la seguridad social de sus trabajadores donde quiera que estos estén, puesto que en caso de accidente, enfermedad o muerte, la empresa tendrá que responder con su patrimonio, lo que supone la necesidad de garantizar esa seguridad social ya sea en Colombia o en el exterior. Esto supone la necesidad de afiliar al empleado al sistema de salud y riesgos laborales en el país correspondiente, de tal manera que el trabajador quede cubierto adecuadamente. Ahora, si el trabajador no se traslada al exterior con su familia, esta quedará en Colombia y habrá que buscar la forma de que su familia quede protegida por el sistema de salud, lo que lleva a pensar que es necesario hacer los aportes a salud en el país en ese supuesto. Respecto a los aportes de pensión no hay ningún inconveniente en que el trabajador, aun estando en el exterior, continúe realizando los aportes correspondientes,
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puesto por el hecho de trabajar en el exterior no representa un impedimento a la hora de reclamar la pensión llegado el momento.
8.7 Sistema general de riesgos laborales La Ley 1562 de 2012 en su artículo primero define el sistema de riesgos laborales de la siguiente forma: «Sistema General de Riesgos Laborales: es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades laborales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Laborales».
Nótese que esta norma, que modifica el Decreto Ley 1295 de 1994 ya no se refiere al sistema general de riesgos profesionales sino al sistema general de riesgos laborales, como se conocerá en adelante.
8.8 Afiliación al sistema general de riesgos laborales Toda empresa tiene la obligación de afiliar a sus empleados a una administradora de riesgos laborales y realizar los respectivos aportes mensualmente. La administradora de riesgos laborales será elegida por la empresa. La totalidad de los aportes mensuales por concepto de riesgos laborales deben ser realizados por la empresa, lo cual difiere de los aportes a salud y pensión que son aportados en forma conjunta con el trabajador. Respecto a los afiliados y a la afiliación, dijo la Ley 1562 de 2012 en su artículo 2º modificando el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994:
«Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: a) En forma obligatoria: 1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación. 2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional (COPASO).
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3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. 4. Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y Protección Social. 5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante. 6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución. 7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente. b) En forma voluntaria: Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población. Parágrafo 1º. En la reglamentación que se expida para la vinculación de estos trabajadores se adoptarán todas las obligaciones del Sistema de Riesgos Laborales que les sean aplicables y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación. Parágrafo 2°. En la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en relación con las personas a que se refiere el literal b) del presente artículo, podrá indicar que las mismas pueden afiliarse al régimen de seguridad social por intermedio de agremiaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, por profesión, oficio o actividad, bajo la vigilancia y control del Ministerio de la Salud y Protección Social. Parágrafo 3°. Para la realización de actividades de prevención, promoción y Salud Ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este mismo artículo».
8.9 Valor de la cotización a riesgos laborales El valor de la cotización mensual que la empresa debe hacer por cada empleado está en función del nivel de riesgo que representa la actividad desarrollada por cada trabajador.
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Según el artículo 18 del Decreto 1295 de 1994, el monto de las cotizaciones no podrá ser inferior al 0,348%, ni superior al 8,7% de la base de cotización de los trabajadores a cargo del respectivo empleador. El artículo 2.2.4.3.5 del Decreto 1072 de 2015 establece que:
«En desarrollo del artículo 27 del Decreto 1295 de 1994, se adopta la siguiente tabla de cotizaciones para cada clase de riesgo: Tabla de cotizaciones mínimas y máximas
Clase de riesgo
Valor mínimo
Valor inicial
Valor máximo
I
0,348%
0,522%
0,696%
II
0,435%
1,044%
1,653%
III
0,783%
2,436%
4,089%
IV
1,740%
4,350%
6,960%
V
3,219%
6,960%
8,700%
Toda empresa que ingrese por primera vez al Sistema General de Riesgos Profesionales, cotizará por el valor correspondiente al valor inicial de la clase de riesgo que le corresponda».
La base para la cotización de riesgos laborales es la misma base para la cotización en salud y pensión.
8.10 Incapacidad por enfermedad laboral o profesional Se entiende por enfermedad laboral o profesional toda aquella dolencia o accidente que tiene origen en el desarrollo de las labores propias de su trabajo, como puede ser un accidente dentro de la empresa, o la pérdida de la audición o visión por la utilización excesiva o en condiciones inadecuadas de sus órganos en el desarrollo de su trabajo. Sobre la incapacidad por enfermedad laboral, dice la Ley 776 de 2002: «Artículo 2o. Incapacidad temporal. Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado. Artículo 3o. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación,
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readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional. El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación. Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal. Parágrafo 1º. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario. Parágrafo 2º. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993. Parágrafo 3º. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley. Artículo 5º. Incapacidad permanente parcial. Se considera como incapacitado permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, presenta una disminución definitiva, igual o superior al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado. La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, sufre una disminución parcial, pero definitiva en alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual, en los porcentajes establecidos en el inciso anterior. Artículo 7o. Monto de la incapacidad permanente parcial. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a quien se le defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.
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En aquellas patologías que sean de carácter progresivo, se podrá volver a calificar y modificar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. En estos casos, la Administradora sólo estará obligada a reconocer el mayor valor resultante de restarle al monto de la nueva indemnización el valor previamente reconocido actualizado por IPC, desde el momento del pago hasta la fecha en la que se efectúe el nuevo pago. El Gobierno Nacional determinará, periódicamente, los criterios de ponderación y la tabla de evaluación de incapacidades, para determinar la disminución en la capacidad laboral. Hasta tanto se utilizará el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. Artículo 9o. Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen. El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas. Artículo 10. Monto de la pensión de invalidez. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%). Parágrafo 1o. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes. Parágrafo 2o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento. El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente. Artículo 11. Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales. Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a
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la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario. Artículo 12. Monto de la pensión de sobrevivientes en el sistema general de riesgos profesionales. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes será, según sea el caso: a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de liquidación; b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento (100%) de lo que aquel estaba recibiendo como pensión. Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión reconocida con fundamento en el literal c) del artículo 10 de la presente ley la pensión se liquidará y pagará descontando el quince por ciento (15%) que se le reconocía al causante. Artículo 13. Monto de las pensiones. Ninguna pensión de las contempladas en esta ley podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a veinte (20) veces este mismo salario».
En cuanto a la incapacidad por enfermedad profesional, esta puede ser hasta por 720 días, pago que corre por cuenta de la respectiva ARL. Si al cabo de este tiempo el trabajador no logra su recuperación, se debe iniciar el proceso para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial o por invalidez.
8.11 Certificado de incapacidad Tanto para la incapacidad por enfermedad profesional como por la incapacidad por enfermedad general, el empleado debe presentar una certificación expedida por un médico afiliado o que labore oficialmente con la EPS o la ARL a la que está afiliado el trabajador, en la que conste la incapacidad para desarrollar sus labores cotidianas. Sin ese certificado no será posible que la EPS o la ARL pague la incapacidad, y tampoco podrá justificar ante la empresa la ausencia del trabajo, lo que puede tener como consecuencia el no pago de esos días, o inclusive hacerse merecedor a un llamado de atención o de la aplicación de las sanciones contempladas por el reglamento de trabajo.
8.12 Sistema General de Pensiones El Sistema General de Pensiones busca cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte del afiliado, y se logra mediante la cotización mensual que la empresa y el trabajador realizan al fondo de pensiones que el trabajador escoja libremente. El fondo de pensión es el encargado de pagar la pensión en caso de vejez, o en caso de invalidez o muerte originada por accidente o enfermedad general o de origen común.
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La pensión por invalidez o muerte causada por un accidento o enfermedad profesional es asumida por la administradora de riesgos laborales. El Sistema General de Pensiones está regulado por la Ley 100 de 1993. Los aportes obligatorios a pensión no se pueden retirar hasta tanto no se cumplan los requisitos para obtener la pensión. En caso de cumplirse la edad y no se han cumplido los demás requisitos para acceder la pensión, el fondo de pensión reembolsará el capital acumulado por el afiliado, aunque el afiliado siempre tendrá la opción de seguir aportando hasta completar el capital mínimo necesario que le garantice el acceso a la pensión. 8.12.1 Afiliación al Sistema General de Pensiones La empresa debe afiliar obligatoriamente a todos sus empleados al fondo de pensión que ellos libremente elijan, y deberá realizar oportunamente las respectivas cotizaciones tanto en la parte que le corresponde a ella como en la parte que corresponde al empleado. Si la empresa omite afiliar a sus empleados a un fondo de pensión, en caso de invalidez o muerte de algún trabajador deberá asumir el pago de la pensión, lo cual indudablemente es mucho más costoso que realizar una cotización mensual. 8.12.2 Valor de la cotización a pensión La cotización para pensión es el 16% sobre el salario mensual que devenga cada trabajador. Este porcentaje es compartido entre el trabajador y la empresa. El trabajador aporta el 4% sobre la base de cotización y la empresa aporta el 12%. En el caso de los trabajadores independientes, estos deben asumir la totalidad del aporte, tanto en pensión como en salud. Actualmente es obligatorio cotizar tanto en salud como en pensión, y la base sobre la cual se cotiza pensión, es la misma base sobre la que se aporta a salud. En consecuencia, la base para los aportes a pensión no podrá ser inferior al salario mínimo mensual. 8.12.3 Fondo de solidaridad pensional La Ley 100 creó el fondo de solidaridad pensional, que según el artículo 26 de la misma ley, tiene por objetivo:
«(…) subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos,
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compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional». El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que trata este inciso. Los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, pero en el evento de seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos que administren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley. Para hacerse acreedor al subsidio el trabajador deberá acreditar su condición de afiliado del régimen general de seguridad social en salud, y pagar la porción del aporte que allí le corresponda. Estos subsidios se otorgan a partir del 1º de enero de 1995. Parágrafo. No podrán ser beneficiarios de este subsidio los trabajadores que tengan una cuenta de ahorro pensional voluntario de que trata la presente ley, ni aquellos a quienes se les compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte”. Para financiar ese fondo, los trabajadores que devenguen de 4 o más salarios mínimos mensuales, deben aportar el 1% adicional al 16% que es la cotización general. Los pensionados que devenguen más de 10 salarios mínimos y hasta 20 salarios mínimos, deberán aportar al fondo de solidaridad pensional el 1% de su mesada. Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 SMLMV de un 0,2%, de 17 a 18 SMLMV de un 0,4%, de 18 a 19 SMLMV de un 0,6%, de 19 a 20 SMLMV de un 0,8% y superiores a 20 SMLMV de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional”. En conclusión tendríamos que el aporte para el fondo de solidaridad pensional sería de la siguiente forma: Rangos de salarios mínimos
Porcentaje a pagar
0-4
0,0%
4-16
1,0%
16-17
1,2%
17-18
1,4%
18-19
1,6%
19-20
1,8%
20 o más
2,0%
Capítulo 8: Seguridad social
8.12.4 ¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional? El aporte adicional con destino al fondo de solidaridad pensional debe ser realizado en su totalidad por el trabajador. Recordemos que cuando un empleado devenga salarios elevados debe realizar un aporte adicional para dicho fondo, aporte que corre por cuenta del trabajador. Aunque no existe norma alguna que de forma expresa diga que ese pago debe ser realizado por el trabajador, de la interpretación de algunas normas, así se concluye. Es el caso del artículo 27 de la Ley 100 de 1993, quien dice que este aporte está a cargo del afiliado, y el afiliado no es otro que el trabajador. Ahora, el Decreto 3771 de 2007 en su artículo 6, dice que el aporte al fondo de solidaridad estará a cargo del cotizante, que naturalmente será el empleado. Aunque este decreto ya no se refiere al afiliado sino al cotizante, en cualquier caso corresponde al empleado, pues es este el que se afilia al fondo de pensión. Así las cosas, el empleado debe aportar a pensión el porcentaje que corresponda según el monto de su salario por concepto de solidaridad pensional.
8.13 Cotización a pensión en trabajadores con vinculación inferior a un mes Mediante el Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015 el gobierno reglamentó la cotización a pensión que pueden hacer las personas que tengan una vinculación laboral inferior a un mes. Antes de la vigencia de este decreto el periodo mínimo de cotización a pensión era de un mes, pero ahora ese periodo mínimo de cotización disminuye a una semana, de manera que no se puede hablar de cotizaciones por días sino por semanas. El artículo 2.2.1.6.4.6 del referido decreto establece las semanas de cotización mínimas según el número de días trabajados: Días laborados en el mes
Monto de la cotización
Entre 1 y 7 días
Una (1) cotización mínima semanal
Entre 8 y 14 días
Dos (2) cotizaciones mínimas semanales
Entre 15 y 21 días
Tres (3) cotizaciones mínimas semanales
Más de 21 días
Cuatro (4) cotizaciones mínimas semanales (equivalen a un salario mínimo mensual)
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Si se trabaja más de 21 días la cotización debe ser de un mes, según se aprecia en la tabla, de manera que este beneficio sólo aplica a quienes trabajan hasta tres semanas en el mismo mes, puesto que quien labore más, aportara el mes completo como se hace regularmente. Esto aplica para trabajadores que cumplan con los siguientes requisitos: a. Que se encuentren vinculados laboralmente. b. Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días. c. Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Como se puede observar, el beneficio sólo aplica a los trabajadores con un contrato con una duración inferior a un mes, y el contrato debe ser de trabajo, no de servicios. Además el salario del trabajador no puede ser superior al equivalente del salario mínimo mensual, es decir que si un trabajador laboral 15 días con un sueldo de $500.000 no se beneficia de esta norma, puesto que su salario equivale a $1.000.000, muy superior al salario mínimo. Las cotizaciones se harán calculando las semanas mínimas a cotizar tomando como referencia el salario mínimo mensual vigente al momento de realizar el respectivo aporte. La obligación de la afiliación sigue siendo del empleador, y cada uno seguirá aportando la proporción de aplicación general, esto es el 12% para el empleador y el 4% para el trabajador.
8.14 Auxilio funerario El auxilio funerario se paga a la persona que demuestre haber sufragado los gastos de entierro del afiliado o del pensionado, y dependiendo de la causa del fallecimiento, el auxilio será pagado por el fondo de pensiones o por la administradora de riesgos laborales. El valor del auxilio funerario es el equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida sin que sea inferior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes ni superior a diez veces dicho salario. Quien sufragó los gastos de entierro debe presentarse ante el fondo de pensiones o la administradora de riesgos laborales, según corresponda, aportando los siguientes documentos:
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• • • •
Solicitud para liquidación del auxilio funerario. Fotocopia del documento de identidad de quien reclama. Soporte válido del valor cancelado por los gastos funerarios. Registro civil de defunción.
8.15 Seguridad social de los trabajadores independientes Los trabajadores independientes pueden afiliarse al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales. El trabajador independiente que se afilie al sistema de seguridad social en salud deberá hacerlo también en pensión de forma obligatoria, a excepción de aquellos que acrediten bajos ingresos que les impida aportar tanto a salud como a pensión14. Los trabajadores independientes que contraten con una empresa estatal o privada obligatoriamente deben afiliarse a pensión, salud y riesgos laborales. Los que no tengan contrato con empresa alguna como los comerciantes y los desempleados, pueden afiliarse de forma voluntaria. Para que el trabajador independiente se pueda afiliar a riesgos laborales, debe tener un contrato con alguna empresa.
8.16 Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes En primer lugar, valga recordar que la base sobre la cual se aporte en salud, debe ser la misma para realizar las cotizaciones a pensión. Sobre la base que se debe cotizar en salud [y por consiguiente en pensión], han dicho los ministerios de hacienda y de la protección social [hoy Ministerio del Trabajo] en circular conjunta 01 de diciembre 6 de 2004:
«Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas Contratantes
14 Para el caso de los trabajadores independientes, la Corte Suprema de Justicia en sentencia que confirma una acción de tutela fallada por el Tribunal superior de Bogotá, consideró que en los casos en que el aportante no disponga de los recursos necesarios para afiliarse tanto a pensión como a salud, deberá permitírsele la afiliación únicamente a salud en pro de privilegiar el derecho a la salud y a la vida.
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282 Para:
De: Asunto:
Fecha:
Entidades Promotoras de Salud, Administrador Fiduciario del Fosyga, Entidades Públicas, Contratantes, Contratistas y Trabajadores Independientes. Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas Contratantes. 6 de diciembre de 2004.
Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, respectivamente, se permiten impartir las siguientes instrucciones en relación con el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y con las actividades de recaudo, colaboración y verificación del cumplimiento de las respectivas obligaciones por parte de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y entidades contratantes públicas y privadas:
1. Ingreso Base de Cotización, IBC, de los trabajadores independientes frente al Sistema de Seguridad Social en Salud a raíz de las sentencias del 19 de agosto de 2004 proferidas por el Honorable Consejo de Estado. Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002. A raíz de esta situación y teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en el primero de los fallos citados, diversos medios de comunicación anunciaron públicamente que el Consejo de Estado había determinado que en adelante los trabajadores independientes debían cotizar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre un (1) salario mínimo. Sobre el particular, estos Ministerios se permiten aclarar que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de
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justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999. Ingreso Base de Cotización en los Sistemas Generales de pensiones y de Seguridad Social en Salud. En primer término, debe señalarse que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales. Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. Vigencia de la Declaración del Ingreso Base de Cotización para los Trabajadores Independientes. Como se indicó, la decisión del honorable Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artículos referidos a la cotización mínima de los trabajadores independientes, en consideración de estos Ministerios, no incide en la vigencia y aplicación de las reglas dispuestas eh los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, que consagran la validez de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por el período comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del año siguiente, y en la medida en que para el período comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2005, el IBC tanto de estos trabajadores como de los demás trabajadores independientes, ya se encuentra determinado, su modificación sólo resultará procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este evento, realizar la correspondiente declaración de su ingreso base de cotización en el mes de enero de 2005. Por lo anterior, no serán procedentes las modificaciones que de manera unilateral efectúen los trabajadores independientes y contratistas de entidades públicas y privadas,
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que actualmente vienen cotizando con un ingreso base de cotización igual o superior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, so pena de la respectiva sanción moratoria, como consecuencia de la incorrecta e incompleta cotización.
A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los trabajadores independientes que ingresen por primera vez o reingresen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, podrán efectuar sus aportes de acuerdo con el resultado de la aplicación del Sistema de Estimación de Ingresos, sin que en ningún caso, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual vigente y siempre que refleje su ingreso efectivamente devengado. En consideración a lo anteriormente expuesto las EPS continuarán recibiendo los aportes correspondientes a las cotizaciones de los trabajadores independientes en los anteriores términos y en todo caso, deberán dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, a fin de garantizar un cumplido y completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
2. Obligación de las Entidades Públicas Contratantes frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a raíz de la sentencia del 19 de agosto de 2004 proferida por la Sección Cuarta del honorable Consejo de Estado La citada sentencia de la Sección Cuarta, de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por considerar que las funciones de determinación, fiscalización y recaudo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud no podían radicar en cabeza de las entidades públicas y privadas por no existir una precisa autorización legal que así lo consagrara. No obstante lo anterior, las entidades contratantes públicas o privadas, en cumplimiento del deber de colaboración legalmente exigible, deben verificar que el contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud e informar a las Entidades Promotoras de Salud EPS o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista, tal como determinó el honorable Consejo de Estado en la Sentencia anteriormente citada. Además del deber de colaboración que mantuvo a salvo el mencionado fallo, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, consagra para las entidades públicas las obligaciones de verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes al Sistema durante toda la vigencia del contrato, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar, retener las sumas adeudadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y girar los recursos a las distintas administradoras. Obligaciones que deben realizarse en el momento de la liquidación de los respectivos contratos.
Por lo anterior, todas las entidades anteriormente mencionadas, deben cumplir las funciones de verificación e información contenidas en los apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 cuya declaratoria de nulidad fue denegada, además de lo cual, las entidades públicas deben ejercer las contenidas en la precisa autorización impartida por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.
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Si como resultado de las verificaciones que en los anteriores términos se efectúen, surgen diferencias, estas deberán ser informadas por las entidades contratantes a la EPS o entidades de control respectivas, o aplicar directamente lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, cuando a ello hubiere lugar».
Esta circular define la base sobre la cual se deben hacer las cotizaciones al sistema de salud por parte de los trabajadores independientes, y como ya se expuso, la base para el aporte salud debe ser la misma para pensión, por lo que se debe concluir que para los dos casos, la base será la contemplada en la circular 01 de 2004 proferida por los ministerios de hacienda y de la protección social [hoy Ministerio del Trabajo], circular en la que se establece que la base es el 40% de los ingresos siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo. 8.16.1 Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez Algunos trabajadores vinculados mediante contrato laboral reciben ingresos como independientes, situación que le obliga a realizar aportes a seguridad social por los dos conceptos. Así se desprende de lo establecido por la el artículo 3º de la Ley 797 del 2003: «Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales».
Por un lado, la ley obliga a que todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo deba afiliarse al sistema de pensiones, y por otro lado, obliga a que se afilie quien tenga vinculación mediante contrato de servicio, o aquel trabajador considerado como independiente. Si en una persona confluyen estas dos situaciones, es decir, que tiene contrato de trabajo y de servicios, considerando que la ley no los considera excluyentes respecto a la obligación de afiliarse al sistema de pensiones, tendrá que afiliarse y aportar por cada uno de ellos. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, contempla lo siguiente: «Afiliados al régimen contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte
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económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Como cotizantes: a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; b) Los servidores públicos; c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios; d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993. 2. Como beneficiarios: Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto».
Según la norma transcrita, en cuando a la obligación de afiliarse al sistema de salud se presenta la misma situación que en el sistema de pensiones, de modo que aquella persona que tenga una “doble vinculación” [por contrato laboral y por contrato de servicios o independiente], tendrá que afiliarse y aportar por los dos conceptos.
8.17 Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos ¿Cómo es el aporte al sistema de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales) en los trabajadores que tienen contrato de trabajo con varios empleadores? Existen trabajadores que laboran para más de un empleador, de manera tal que devengan más de un salario, y la regla general es que sobre todo salario se deben realizar los respectivos aportes a seguridad social, al tiempo que todo empleador está en la obligación de afiliar al sistema de seguridad social a sus trabajadores y
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no se pueden sustraer de dicha obligación argumentando que otra empresa ya los tiene afiliados, por lo que se debe concluir que cada empleador debe realizar las respectivas cotizaciones sobre el salario pagado, y tales cotizaciones se deben realizar a la misma entidad a la que está afiliado el trabajador. Veamos qué dice la ley para estos casos. Respecto a los aportes a pensión, el artículo parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la Ley 100, dice:
«En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base».
En cuanto a los aportes a salud, dice el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999:
«Aportes íntegros al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos. En todo caso, el Ingreso Base de Cotización no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes».
Es evidente que cada empleador debe realizar los aportes a seguridad social sobre el salario que paga al trabajador. Esto aplica también para los trabajadores que además de tener un contrato de trabajo tiene un contrato de servicios, ya que por ese contrato de servicios se deben hacer los aportes a seguridad social que correspondan, según las reglas que le son aplicables a los trabajadores independientes. Vale precisar que el salario base de cotización máximo es de 25 salarios mínimos mensuales, de manera tal que si un trabajador tiene varios contratos que sumados superan los 25 salarios mínimos mensuales, consideramos que sólo se debe cotizar sobre los primeros 25 salarios mínimos, lo que seguramente hará que algún empleador no deba realizar cotizaciones pues sobre el mismo trabajador ya se superó el límite máximo exigido. Ese sería el único caso en que uno de los empleadores del trabajador con múltiples contratos no esté en la obligación de realizar los aportes a seguridad social.
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8.18 Riesgos laborales en trabajadores independientes El artículo 5 del Decreto 0723 de 2013 establece que la obligación de afiliar al trabajador independiente vinculado mediante la figura del contrato de servicios es del contratante, y advierte la norma que de no hacerlo el contratante, debe asumir las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar. El mismo decreto en su artículo 12 afirma que el ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo ni mayor a 25 salarios mínimos, es decir, la misma base para efectos de cotizar a salud y pensión. Cuando el contratista deba cotizar por varios contratos, si el ingreso base de cotización supera los 25 salarios mínimos se deberá cotizar primero por los de más alto riesgo hasta completar el límite máximo de 25 salarios mínimos. La afiliación aplica para todos los contratos superiores a un mes según el parágrafo 1 del artículo 2° del mencionado decreto. La norma precisa que la cobertura del riesgo inicia el día calendario siguiente al de la afiliación, por lo que la afiliación se debe hacer por lo menos un día antes de iniciar labores para garantizar que el contratista esté cubierto desde su primer día de trabajo.
Capítulo 9
Aportes parafiscales
Los aportes parafiscales son una contribución obligatoria que algunas empresas deben realizar al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, por cada empleado que tenga, para que estas entidades cumplan con los objetivos para los que fueron creadas. Algunas empresas que tengan trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo deben hacer un aporte equivalente al 9% de su nómina por concepto de parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Respecto a los trabajadores del servicio doméstico, no se deben realizar aportes parafiscales por ellos, en vista de que la familia no es una empresa o unidad económica, requisito necesario para estar obligado a pagar aportes parafiscales, aunque de forma excepcional deben ser afiliados a una Caja de compensación familiar. No obstante, si una familia en su casa de habitación tiene un almacén o cualquier otro establecimiento de comercio, y allí ocupa uno más empleados, deberá aportar parafiscales por los empleados que laboran en el establecimiento de comercio, mas no por los que se ocupan de las labores domésticas.
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9.1 ¿Cómo quedaron los aportes parafiscales con la Ley 1607 de 2012? En primer lugar, hay que advertir que los aportes parafiscales no desaparecen sino que quedan limitados a ciertos empleadores y con respecto a determinados empleados, de manera tal que los aportes parafiscales se seguirán calculando como de costumbre cuando haya lugar a ello. Los aportes parafiscales en la parte que desaparecen (SENA e ICBF), son reemplazados por el llamado “Impuesto sobre la renta para la equidad – CREE”. Entrando en materia, veamos cuáles son las empresas que dejan de pagar aportes parafiscales (por lo menos en parte) debido a que son sujeto pasivo del CREE que los reemplaza. Dice el artículo 20 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012: «Impuesto sobre la renta para la equidad –CREE–. Créase, a partir del 1º de enero de 2013, el impuesto sobre la renta para la equidad –CREE–, como el aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social en los términos previstos en la presente Ley. También son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes. Para estos efectos, se consideran ingresos de fuente nacional los establecidos en el artículo 24 del Estatuto Tributario. Parágrafo 1°. En todo caso, las personas no previstas en el inciso anterior, continuarán pagando las contribuciones parafiscales de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988 en los términos previstos en la presente Ley y en las demás disposiciones vigentes que regulen la materia. Parágrafo 2°. Las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, y seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables. Parágrafo 3°. Las sociedades declaradas como zonas francas al 31 de diciembre de 2012, o aquellas que hayan radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en éstas, sujetos a la tarifa de impuesto sobre la renta establecida en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, continuarán con el pago de los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los
Capítulo 9: Aportes parafiscales
requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables, y no serán responsables del Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE–.
Ahora bien, el hecho de que una empresa sea sujeto pasivo del CREE y por
consiguiente se supone que ya no debería realizar aportes al SENA y al ICBF por sus trabajadores, no implica necesariamente que no deba hacerlo, puesto que el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 establece que todo empleador, sea o no sujeto pasivo del CREE, deberá pagar aportes parafiscales por los trabajadores que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales. Veamos lo que dice la norma:
«Exoneración de aportes. A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, y en todo caso antes del 1º de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje – SENA y de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. Parágrafo 1°. Los empleadores de trabajadores que devenguen más de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sean o no sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables. Parágrafo 2°. Las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, y seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, los artículos 2° y 3° de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1° de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables».
Como se observa, las entidades sin ánimo de lucro y las personas naturales que ocupen menos de dos trabajadores deben seguir pagando parafiscales como siempre lo han hecho, es decir, sobre todos sus trabajadores y con las mismas tarifas y bases. Y para las demás empresas deberán pagar aportes parafiscales por aquellos trabajadores que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales.
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Aunque por la redacción de los diferentes artículos se puede llegar a interpretar que la exoneración de los aportes no cobija a las personas naturales, por expresa disposición del artículo 25 de la Ley 1607 sí lo están:
«(…) Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. (…)»
Es claro entonces que la exoneración de los aportes parafiscales aplican también para las personas naturales empleadores que tengan más de un empleado y por trabajadores que devengan menos de 10 salarios mínimos mensuales. Como se puede observar, la norma contempla dos límites diferentes, uno para personas jurídicas (hasta 10 salarios mínimos) y otra para personas naturales (menos de 10 salarios mínimos), situación corregida en el artículo 7 del Decreto Reglamentario 1828 de agosto 27 de 2013: «Exoneración de aportes parafiscales. Las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Las personas naturales empleadoras están exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al Sena y al ICBF por los empleados que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esto no aplica para las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas al pago de dichos aportes. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.
A partir del 1 de enero de 2014, los contribuyentes señalados en los incisos anteriores que cumplan las condiciones de este artículo, estarán exonerados de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior no será aplicable a las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas a efectuar las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata este inciso. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a
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que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.
No son beneficiarios de la exoneración aquí prevista, las entidades sin ánimo de lucro, así como las sociedades declaradas como zonas francas a 31 de diciembre de 2012, o aquellas que a dicha fecha hubieren radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en estas que se encuentren sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta del quince por ciento (15%) establecida en el inciso 1 del artículo 240-1 del Estatuto Tributario; así como quienes no hayan sido previstos en la ley de manera expresa como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE.
Para efectos de la exoneración de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador.
Corresponderá al empleador determinar si el monto total efectivamente devengado por cada trabajador en el respectivo mes es inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para determinar si procede la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada en el presente Decreto.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de fiscalización y control de la Administración Tributaria Nacional y de las demás entidades competentes para constatar la correcta aplicación de las disposiciones legales que rigen las materias previstas en este decreto.»
Como se observa, la exoneración tanto de personas naturales como jurídicas es para empleados que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales. Por último, vale precisar que los aportes a las cajas de compensación familiar se deben seguir haciendo por todos los empleadores y por todos sus trabajadores, puesto que frente a ellos la Ley 1607 de 2012 no contemplo exoneración alguna. La exoneración aplica únicamente para los aportes al SENA e ICBF.
9.2 Salario base para los aportes parafiscales El salario base sobre el cual se calculan los aportes parafiscales es la totalidad de los valores recibidos como remuneración por el trabajador, como sueldo básico, comisiones, horas extras y recargos nocturnos. Se exceptúa el auxilio de transporte y aquellos pagos que por expreso acuerdo entre las partes se consideran como no constitutivos de salario. No se deben realizar aportes sobre las prestaciones sociales de ley o prestaciones extralegales que se hayan pactado como no constitutivas de salario. En el caso del salario integral, la base para el cálculo de los aportes parafiscales es el 70% de la totalidad del salario integral, para lo cual el total del salario se
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multiplica por 0,7. Por ejemplo, si el salario integral es de $10.000.000 mensuales, la base sobre la cual se han de calcular los aportes parafiscales será de $7.000.000 ($10.000.000 x 0,7).
9.3 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene como objetivo propender por el bienestar de los niños de bajos recursos y de la familia en general. Es una entidad encargada de proteger los derechos de los menores de edad que no cuentan con los recursos necesarios para procurarse los cuidados mínimos necesarios, como el suministro de alimentos, vestido, vivienda o educación. Los recursos que financian a esta entidad provienen del aporte que hace toda empresa o empleador obligado a realizar aportes parafiscales, y este aporte es equivalente al 3% del salario de cada trabajador.
9.4 Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) El SENA tiene como función capacitar a los colombianos para que adquieran el conocimiento y destrezas necesarias para que logren una adecuada inserción y desempeño en el campo laboral. El SENA se financia con los aportes que debe realizar toda empresa obligada a ello por cada empleado que tenga, en un porcentaje equivalente al 2% de la nómina. Para el cálculo del aporte al SENA se excluye el auxilio de transporte, al igual que para los demás aportes parafiscales. Es importante aclarar que la obligación de realizar el aporte mensual al SENA del 2% de la nómina, es diferente a la obligación de contratar aprendices por lo que en algunos casos tendrá que hacer las dos cosas. Consulte el contrato de aprendizaje
9.5 Cajas de compensación familiar Las cajas de compensación familiar se encargan de administrar los recursos aportados por las empresas, y que tienen como objetivo otorgar un subsidio a los trabajadores que tiene beneficiarios con derecho a él. El subsidio familiar consiste en un apoyo económico que la caja de compensación a la que está afiliado el trabajador, otorga al trabajador por cada beneficiario que este tiene, y que consiste en la entrega de elementos como útiles escolares, medicamentos, ropa o calzado. La empresa es la que elige la caja de compensación a la que ha de afiliar a sus empleados.
Capítulo 9: Aportes parafiscales
La empresa o empleador que esté obligado a pagar parafiscales debe aportar el 4% sobre la salario base por concepto de aportes a las cajas de compensación familiar. 9.5.1 Requisitos para obtener el subsidio familiar Para obtener derecho a recibir el subsidio familiar, el salario del empleado no puede superar los cuatro salarios mínimos, y que sumada la remuneración de su cónyuge, no sobrepase los seis salarios mínimos. Se requiere además haber laborado por lo menos 96 horas al mes. Los beneficiarios del subsidio familiar pueden ser las siguientes personas: las personas que convivan y dependan económicamente del trabajador como hijos naturales o adoptivos, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años. Estas personas deben cumplir con los siguientes requisitos para acceder al respectivo subsidio: Hijos, hijastros y hermanos: a) Hasta los 18 años y deben; a partir de los 12 años deben acreditar escolaridad en un establecimiento docente oficialmente aprobado. B) Sin límite de edad, cuando sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida desempeñarse laboralmente. Padres: Los padres causan derecho al pago de subsidio familiar cuando, además de convivir con el trabajador, dependen económicamente de él, y que tengan más de 60 años o que teniendo menos edad, sean inválidos o que alguna disminución en su capacidad física les impida trabajar.
9.6 Prescripción de los aportes parafiscales Los aportes parafiscales, como todas las obligaciones pecuniarias de carácter fiscal, o parafiscal como en este caso, prescriben con el paso del tiempo si no se hace efectivo el recaudo. Si un empleador no paga los aportes parafiscales a los que la ley le obliga, las entidades encargadas de su recaudo y administración están facultadas para exigirle judicialmente el pago de dichos aportes, facultad que no es ilimitada en el tiempo sino que está sujeta a la prescripción de la acción de cobro. El tema de la prescripción de los aportes parafiscales es un tanto complejo por cuanto no hay una norma expresa que lo contemple, debiendo remitirse a la normatividad general sobre la prescripción de deudas fiscales.
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Por ello, transcribimos apartes de lo conceptuado por el SENA en fecha 13 de junio de 2006, en respuesta a un derecho de petición que le presentara una ciudadana:
«Ahora bien, teniendo en cuenta que en materia de parafiscalidad son aplicables principios comunes a nuestro ordenamiento, en el cual salvo las excepciones legales y constitucionales, no existen obligaciones imprescriptibles, se entiende que si bien el proceso de fiscalización no se encuentra limitado en el tiempo, la liquidación del crédito a favor de la entidad en un acto escrito proveniente de la misma, al constituirse en la exigencia de una obligación debe limitarse temporalmente. De acuerdo con lo anterior, al no tener expresa calidad de imprescriptibles las obligaciones por el concepto referenciado se deben aplicar las reglas generales en materia de prescripción. Los términos de prescripción extintiva de las acciones y derechos se encuentran regulados de forma general, y resultan aplicables para los casos en que no se tiene previsto un término específico, por el tipo de obligación de que se trate, en el Código Civil artículos 2535 y 2536, que estipulan: Artículo 2535. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.” Artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.” Se entiende entonces, que la entidad cuenta con diez (10) años para realizar la liquidación de una obligación de la que es titular el Fondo de la Industria de la Construcción, desde el momento en que dicha obligación se hizo exigible. En virtud de lo estipulado, se responde a las preguntas planteadas: (…) 2. ¿En cuánto (sic) tiempo caduca o prescribe la acción que tiene el SENA para “aforar” o determinar mediante un acto administrativo el monto de los aportes al FIC que una empresa de la industria de la construcción le pueda estar debiendo? En cuanto a la posibilidad de liquidación del crédito y estipulación del mismo en un acto administrativo, se aplica la prescripción ordinaria enunciada en el Código Civil, que es de diez (10) años contados a partir de la fecha en la que el pago del aporte se hizo exigible. En ese mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 3794 de junio de 2006».
Sin embargo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el artículo 56 de la Resolución 384 de 2008 establece que los aportes parafiscales prescriben a los 5 años contados a partir de la exigibilidad de la obligación. En nuestra opinión existe una contradicción entre la distintas entidades, pero considerando la exposición de motivos que realiza el SENA en el documento
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transcrito, y considerando también que el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ya se pronunció en el mismo sentido, siendo este considerado como autoridad superior, permite concluir que el concepto más ajustado a la ley es el del SENA.
9.7 Aportes parafiscales en período de incapacidad En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), cuando un trabajador se encuentra incapacitado, durante ese período no hay lugar al pago de los aportes parafiscales. Cuando un trabajador se incapacita, la EPS o la ARL, según sea la naturaleza y el origen del problema de salud que origina la incapacidad, paga un auxilio económico que no tiene la connotación de salario, y en ese sentido no hay lugar al pago de aportes parafiscales por los pagos correspondientes a la incapacidad, ya sea por enfermedad general o profesional. Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 236602 de 2009:
« (…) El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales con destino al ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales. (…) Por su parte, es preciso señalar que durante los períodos de incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se encuentre afiliado. En efecto, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez. En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones enunciadas, se concluye frente al tema objeto de consulta que si el pago de los aportes parafiscales se efectúa sobre el valor de la nómina mensual por salarios y demás conceptos que integran el salario, deberá entenderse que no existe obligación legal para el empleador de liquidar y pagar los aportes parafiscales respecto de los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal, toda vez que como se señaló anteriormente, durante los períodos de incapacidad temporal no se paga al trabajador el salario sino el auxilio por incapacidad».
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Es claro entonces que en período de incapacidad no hay lugar al pago de los aportes parafiscales, por cuanto el auxilio económico que se paga no tiene la naturaleza de salario ni de descanso remunerado. No precisa el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) lo que sucede con la incapacidad por enfermedad general de los primeros dos días que es pagada por el empleador y no por la EPS, pero considerando que en todo caso la incapacidad, así sea pagada por la empresa no tiene la naturaleza de salario, no se debe pagar parafiscales sobre ella.
9.8 Aportes parafiscales en la licencia de maternidad Contrario a nuestra opinión, y a juzgar por la opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), es necesario realizar aportes parafiscales aun cuando la empleada se encuentre disfrutando de una licencia de maternidad. Aunque la licencia de maternidad no sea pagada por la empresa sino por la EPS, considera el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) que los valores que pague la EPS por concepto de licencia de maternidad, deben ser incorporados por la empresa para efecto de determinar la base sobre la cual se han de pagar los aportes parafiscales. Al respecto ha dicho el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 236602 de 2009: «(…) Situación contraria se presenta durante la licencia de maternidad, pues si bien es cierto ésta es una prestación económica reconocida por el sistema de seguridad social en salud a través de la EPS al igual que las incapacidades de origen común, también es cierto que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo define la licencia de maternidad como un descanso remunerado en la época del parto, consistente en el pago del salario que esté devengando la trabajadora al momento de iniciar la licencia. En este sentido, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso remunerado en la época del parto, señalando que: “Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto. 1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas [hoy 14 semanas] en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. (…)”. En consecuencia y teniendo clara la naturaleza jurídica de la licencia de maternidad, considera la Oficina que durante estas licencias el empleador estaría obligado a pagar
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los aportes parafiscales, toda vez que según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 anteriormente citado, se entiende por nómina mensual los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales. En consecuencia, el valor de la licencia de maternidad hará parte de la nómina de la empresa». [Nota: tener en cuenta modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo].
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha considerado que el hecho de que la ley considere la licencia de maternidad como un descanso remunerado, es suficiente para que haya que aportar parafiscales sobre ese concepto, sin importar que en la realidad la licencia de maternidad no hace parte de la nómina de la empresa, sino que es asumida y pagada por la EPS. Es claro que la licencia de maternidad no hace parte de la nómina de la empresa; es sencillamente imposible, por lo que será muy difícil considerar que la licencia de maternidad pueda hacer parte de la nómina en los términos de la Ley 21 de 1982 sólo porque conceptualmente la licencia de maternidad se considera descanso remunerado, razón por la que discrepamos de la opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).
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Empresas de servicios temporales
Una empresa de servicios temporales es una empresa que actúa como intermediaria de otra empresa que necesita contratar determinado personal, de modo que el trabajador labora en las instalaciones de la empresa cliente de la empresa de servicios temporales, y se le conoce como trabajador en misión. Las empresas de servicios temporales actúan como empleadoras frente a los trabajadores que contratan, y que luego envían a trabajar a una determinada empresa. En este orden de ideas, la empresa de servicios temporales es la única responsable frente al trabajador que se encuentra en misión. El Decreto 1072 de 2005 en su artículo 2.2.6.5.2 ha definido a las empresas de servicios temporales de la siguiente forma: «Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador».
Es claro que quien actúa como empleador y por consiguiente asume todas las obligaciones, es la empresa de servicios temporales.
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Naturalmente la empresa de servicios temporales podrá tener dos clases de trabajadores: los que trabajan directamente en la empresa de servicios temporales y los que están trabajando con terceras empresas, conocidos como trabajadores en misión; así lo dejo claro el Decreto 1072 de 2005 en su artículo 2.2.6.5.4:
«Trabajadores de planta y en misión. Los trabajadores vinculados a las Empresas de Servicios Temporales son de dos (2) categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las Empresas de Servicios Temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la Empresa de Servicios Temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Se entiende por dependencias propias, aquellas en las cuales se ejerce la actividad económica por parte de la Empresa de Servicios Temporales».
10.1 Casos en que se pueden contratar servicios temporales La reglamentación que hiciera el Gobierno Nacional en el funcionamiento de las empresas de servicios temporales, limitó el uso de las contrataciones de trabajadores con empresas de servicios temporales, debido al abuso que se estaba haciendo de esta figura por parte de muchas empresas. Como consecuencia de ello, según el artículo 2.2.6.5.6 del Decreto 1072 de 2015, solo en los siguientes casos se podrá recurrir a la contratación de personal mediante las empresas de servicios temporales: «Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estaciónales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».
Esta nueva reglamentación busca evitar que las empresas afecten la estabilidad laboral de sus empleados, vinculándolos mediante este tipo de empresas, con lo cual pueden evitar tener cualquier relación directa con los trabajadores, puesto que el empleador y responsable será la empresa de servicios temporales.
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10.2 Derechos de los trabajadores en misión El artículo 2.2.6.5.5 del Decreto 1072 de 2015 se encargó de señalar de forma clara cuales son los derechos que tiene un trabajador en misión enviado por la empresa de servicios temporales:
«Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria».
Con ello, la ley busca evitar que los empresarios desmejoren las condiciones laborales de sus trabajadores, puesto que se había vuelto costumbre despedir los empleados de planta que resultaban costosos, para reemplazarlos por trabajadores en misión contratados por un valor menor. Los trabajadores de las empresas de servicios temporales gozan además de todos los derechos y beneficios que les otorga la legislación laboral, teniendo presente que su empleador y quien deberá cumplir con las obligaciones laborales, es la empresa de servicios temporales.
10.3 Seguridad social en las empresas de servicios temporales Las empresas de servicios temporales tienen la obligación de afiliar tanto a los trabajadores de planta como a los trabajadores en misión, al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, pues así lo dispuso el artículo 2.2.6.5.12 del Decreto 1072 de 2015:
«Afiliación de trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral. Las Empresas de Servicios Temporales están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia». Los aportes al sistema de seguridad social se realizan aplicando los mismos principios para todos los trabajadores, tanto en porcentaje de aportes como en el salario base, y se tiene derecho a los mismos beneficios.
Respecto a la seguridad social, no existe diferencia alguna entre ser trabajador de planta de cualquier empresa o estar en misión por medio de una empresa de servicios temporales, sólo que en este caso, la responsable de todo será la empresa de servicios temporales.
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El artículo 2.2.6.5.13 del Decreto 1072 de 2015 obliga a las empresas de servicios temporales a que informe a las empresas en las que tiene trabajadores en misión, el estado de los aportes a seguridad social, y de no hacerlo, las empresas tendrán la obligación de reportar esta situación ante el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo). Dice la norma referida:
«Información sobre afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de trabajadores en misión. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, las Empresas de Servicios Temporales deberán informar a la correspondiente usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior. En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue la información o esta presente inconsistencias, la usuaria del servicio deberá informar de tal hecho al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y/o a la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el inciso anterior. La omisión de este deber hará solidariamente responsable a la usuaria en el pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión».
Resulta claro que los empleados de las empresas de servicios temporales gozan de todas las garantías, como cualquier otro trabajador.
10.4 Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales Las empresas de servicios temporales están en la obligación de realizar los respectivos aportes parafiscales tanto por sus trabajadores de planta como por sus trabajadores en misión consultando por supuesto las nuevas condiciones impuestas por la Ley 1607 de 2012. La responsabilidad es de la empresa de servicios temporales y no de la empresa en la que laboran los empleados en misión, enviados precisamente por la empresa de servicios temporales. Los porcentajes de aportes y las bases de liquidación son las mismas que operan para los demás trabajadores. 10.4.1 Póliza de garantía La empresa de servicios temporales es quien debe pagar los salarios y prestaciones a sus empleados, pero el pago depende en buena parte de lo que le paguen las empresas usuarias de sus servicios, puesto que si aquellos no pagan, la empresa
Capítulo 10: Empresas de servicios temporales
de servicios temporales se verá en dificultades para pagar los salarios a sus empleados. En razón a estas situaciones, la empresa de servicios temporales debe constituir una póliza de garantía, que cubra el pago de salarios y demás obligaciones laborales en caso de una posible iliquidez. Al respecto dispuso el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.5.17:
«Artículo 17. Póliza de garantía. La póliza de garantía deberá constituirse en cuantía no inferior a quinientas (500) veces el salario mínimo legal mensual vigente, para asegurar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los trabajadores en misión, en caso de iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales. Dicha póliza deberá actualizarse anualmente, tomando como base las modificaciones al salario mínimo legal mensual vigente. El funcionario competente de la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), ordenará a la Empresa de Servicios Temporales, mediante acto administrativo debidamente motivado, reajustar el valor de la póliza de garantía, aplicando la tabla de valores que elabora el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), a través del Viceministerio de Relaciones Laborales, con base en los siguientes parámetros: Hasta 150 trabajadores 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De 151 a 200 trabajadores 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De 201 a 250 trabajadores 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De 251 a 500 trabajadores 1.100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De 501 a 750 trabajadores 1.600 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De 751 a 1.000 trabajadores 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Parágrafo 1°. Para efecto de determinar el número de trabajadores en misión, se contabilizarán tanto los del domicilio principal de la Empresa de Servicios Temporales como los de sus sucursales. Parágrafo 2°. La póliza de garantía deberá constituirse por un año. Se entiende por anualidad, el lapso comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cada año. En consecuencia, la primera póliza de garantía debe actualizarse durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente a la fecha de la resolución que autoriza su funcionamiento. Artículo 18. Efectividad de la póliza de garantía. La póliza de garantía se hará efectiva a solicitud de los trabajadores en misión, cuando la Empresa de Servicios Temporales se encuentre en iliquidez la cual se presumirá, sin necesidad de estudios económicos, cuando ocurra uno o más de los siguientes eventos: 1. Que el funcionario competente del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) compruebe que por razones de iliquidez, la Empresa ha incumplido en el pago de dos o más períodos consecutivos de salario, de acuerdo con lo establecido en el contrato de trabajo. 2. Que exista mora en el pago de los aportes a la seguridad social por más de cuarenta y cinco (45) días, sin perjuicio de la cancelación de la autorización de funcionamiento de que trata el artículo 3° de la Ley 828 del 2003.
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3. Que durante más de tres (3) ocasiones en una anualidad, exista mora en el pago de aportes a la seguridad social. 4. Que la Empresa de Servicios Temporales entre en el proceso de acuerdo de reestructuración de obligaciones. 5. Que la Empresa de Servicios Temporales se declare en estado de iliquidez. Cuando un grupo de trabajadores presente queja formal por presunta iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales, el funcionario competente solicitará a la Coordinación del Grupo de Relaciones Individuales y Colectivas de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), que realice el correspondiente estudio económico y determine dentro de los treinta (30) días siguientes, si se encuentra o no en estado de iliquidez. Determinado el estado de iliquidez, sea por la ocurrencia de uno de los hechos descritos en el presente artículo o a través del estudio económico, el funcionario competente procederá por solicitud de los trabajadores en misión, a hacer efectiva la póliza de garantía, mediante acto administrativo que declara el siniestro y ordenará directamente a la compañía de seguros realizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, con base en las liquidaciones que para el efecto elabore el Inspector de Trabajo del lugar donde se prestó el servicio».
En consecuencia de lo anterior, la empresa de servicios temporales no se puede excusar en sus empresas usuarias, para no pagar los salarios a sus trabajadores. Si la empresa usuaria de los trabajadores en misión no paga a la empresa de servicios temporales, ésta deberá responder por esos salarios con su patrimonio, o por medio de la póliza de garantía.
10.5 Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales Los trabajadores vinculados por medio de las empresas de servicios temporales tienen derecho al pago de las prestaciones sociales cualquiera sea el tiempo que hayan laborado. A estos trabajadores se les aplican los mismos principios y procedimientos para el cálculo de las prestaciones sociales, aplicados a los trabajadores vinculados directamente por la empresa. En realidad, a los trabajadores de las empresas de servicios temporales de empleo no se les debe tratar distinto a los demás trabajadores, por cuanto tienen derecho a los mismos beneficios contemplados por el Código Sustantivo del Trabajo.
Capítulo 11
Cooperativas de trabajo asociado
Una cooperativa de trabajo asociado es una entidad sin ánimo de lucro que asocia a un grupo de personas naturales que aportan su fuerza de trabajo. Esta figura se utiliza para ofrecer mano de obra a las empresas, y por la naturaleza jurídica de estas empresas en ninguna parte del proceso de contratación y ejecución del contrato se configura una relación laboral, razón por la cual, la figura de las cooperativas de trabajo se ha extendido tanto como un mecanismo de abaratamiento de la mano de obra en el sector productivo. La persona frente a la cooperativa de trabajo asociado no es un empleado sino un socio, por lo tanto no puede existir ningún vínculo laboral. La relación entre la cooperativa y la empresa a la que se le vende la fuerza de trabajo de los asociados de la cooperativa, tampoco constituye ninguna relación laboral, por cuanto los dos contratantes son personas jurídicas, y la relación laboral solo es posible cuando quien vende la fuerza de trabajo es una persona natural, y en este caso la fuerza de trabajo es vendida por una persona jurídica [la cooperativa de trabajo asociado]. Pero aún bajo la figura de las cooperativas de trabajo asociados, los trabajadores tienen derechos que es importante conocer.
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11.1 Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado Los asociados de las cooperativas de trabajo asociado que trabajan para una empresa tienen derecho a una compensación económica por su trabajo, y a gozar de seguridad social integral. Como en la vida de una cooperativa de trabajo asociado no existe una relación laboral, la figura de salario no se aplica; en lugar de ello, se le llama compensación. Igualmente, buena parte de los beneficios ofrecidos por el Código Sustantivo del Trabajo no cobijan a estos trabajadores por no estar sometidos a esta legislación. La cooperativa deberá tener un reglamento y un régimen de compensaciones aprobado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en el que se garantice una adecuada compensación [remuneración] por el trabajo de cada asociado. Sobre el régimen de compensaciones dispuso el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.8.1.21 y siguientes: «Obligatoriedad y autorización. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un Régimen de Trabajo y de Compensaciones que será revisado y autorizado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), los cuales hacen parte de los correspondientes estatutos de la Cooperativa. Corresponde a la Asamblea General aprobar y reformar el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones y al Consejo de Administración establecer las políticas y procedimientos particulares que se requieran para su debida aplicación. El procedimiento de autorización del Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones será el que establezca el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), a través de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, en el que se indicarán además, los documentos que se deben presentar, los términos para las correcciones o adiciones que se formulen cuando no cumplan los requisitos mínimos señalados en el presente decreto, o cuando contengan disposiciones que afecten los derechos fundamentales del trabajador asociado, la protección al trabajo del menor, la maternidad o la salud ocupacional. La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado podrán adoptar los regímenes de trabajo y compensaciones en forma separada o integrada; en todo caso, una vez autorizados por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deberán ser publicados, mantenerse visibles y disponibles para los trabajadores asociados. Obligación de los asociados de acatar el Régimen de Trabajo y de Compensaciones. Acordado el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones por los asociados de conformidad con lo establecido en el presente decreto y autorizado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), los trabajadores asociados que-
Capítulo 11: Cooperativas de trabajo asociado
dan obligados a acatarlo y a cumplir sus disposiciones como expresión de sujeción a las decisiones colectivas adoptadas. Artículo 24. Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos: 1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado. 2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: Jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y evaluación. 3. Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado. 4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso. 5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas. 6. Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados. 7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia. Régimen de Compensaciones. Compensaciones son todas las sumas de dinero que recibe el asociado, pactadas como tales, por la ejecución de su actividad material o inmaterial, las cuales no constituyen salario. Las compensaciones se deberán establecer buscando retribuir de manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada. El asociado podrá autorizar de manera escrita que su aporte sea descontado de la compensación que recibirá durante el respectivo período. En caso de que su aporte resulte superior a la compensación recibida, el asociado deberá asumir la diferencia, de igual manera se procederá en caso de que no se reciba compensación durante ese período. El Régimen de Compensaciones de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberá contener, cuando menos, los siguientes aspectos: 1. Monto, modalidades de compensación y niveles o escalas para los diferentes trabajos o labores desarrolladas; periodicidad y forma de pago. 2. Deducciones y retenciones de las compensaciones que se le puedan realizar al trabajador asociado; requisitos, condiciones y límites. 3. Los aportes sociales sobre compensaciones, de acuerdo con lo establecido por los estatutos. 4. La forma de entrega de las compensaciones».
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El régimen de compensaciones es imprescindible para garantizar los derechos de los asociados, puesto que al no estar cobijados por la legislación laboral, éste será el único mecanismo de que dispongan para garantizar un nivel de ingresos adecuado, y unas condiciones aceptables de trabajo.
11.2 Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado Los asociados de estas cooperativas tienen derecho a gozar de la seguridad social integral en pensión, salud y riesgos laborales. Sobre la seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante circular 036 de 2007:
«En los estatutos de la CTA o PCTA, conforme lo haya establecido la Asamblea General, deberán contemplarse las previsiones correspondientes a la Seguridad Social Integral, cuyo marco general está contenido en el capítulo VI del Decreto 4588 de 2006. Este decreto no modificó el monto, la periodicidad y límites de las cotizaciones a la seguridad social; únicamente reprodujo las normas correspondientes en esta materia, contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, para reiterar la aplicación de las mismas a estas organizaciones. Dentro del modelo actual de seguridad social, quienes cuentan con ingresos derivados de la prestación de un servicio o de la realización de una actividad, aunque no se trate de relación laboral, como es el caso de los trabajadores asociados, deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales), sin que exista en la legislación vigente la posibilidad de omitir alguna de tales coberturas. Por tal razón los trabajadores asociados deben estar afiliados a salud, pensiones y a riesgos profesionales, y para tales efectos la respectiva cooperativa tiene a su cargo y bajo su exclusiva responsabilidad los trámites administrativos que para el efecto se exigen. El trabajador asociado, por tratarse de persona que es simultáneamente “trabajador” y “empleador”, respecto del Sistema de Seguridad Social Integral, es trabajador independiente, y como tal, es responsable de la totalidad de los aportes, sin que ello obste para que los mismos asociados en Asamblea General puedan prever en sus estatutos, la manera como realizarán apropiaciones o destinarán partidas presupuestales para cubrir los aportes que deben realizarse a la seguridad social. Esta decisión es una manifestación de los mecanismos de participación, dirección y gestión de la empresa asociativa, por parte de sus propios gestores, quienes son finalmente los que establecen las condiciones de trabajo y las compensaciones que percibirán por los servicios personales y la fuerza de trabajo que entregan en virtud del vínculo asociativo. De conformidad con los artículos 27 y 28 del Decreto 4588 de 2006, el trabajador asociado debe cotizar teniendo en cuenta todos los ingresos efectivamente percibidos, los cuales se entenderán como aquellos previstos en forma anual en el presupuesto de la CTA o PCTA, y deben corresponder con el régimen de compensaciones adoptado.
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Este ingreso será determinado para todo el año y deberá respetar las bases mínimas de cotización previstas en la ley. Durante los períodos en que el trabajador asociado no esté realizando actividades de trabajo, no cotizará al Sistema General de Riesgos Profesionales, dado que no se encuentra sometido a ningún riesgo. Sobre el IBC, se aplicarán las tasas con las que se contribuye a los subsistemas, vale decir el 12,5% para salud y el 15.5% [Hoy 16%] para pensiones, y el que corresponda según la actividad económica para riesgos profesionales, más el punto de solidaridad previsto en la ley, cuando haya lugar a ello. El IBC se debe determinar teniendo en cuenta las compensaciones ordinarias y extraordinarias y todo ingreso que percibe el trabajador asociado, derivado de su actividad personal. No puede referirse, por ejemplo, a un auxilio económico que por calamidad doméstica se haya pactado a manera de dádiva o gratuidad en el régimen de compensaciones, puesto que aun cuando tal monto sea percibido en beneficio del cooperado, dicho valor no se estipuló como retribución al servicio que presta o la actividad que realiza».
La seguridad social debe ser asumida en un 100% por el asociado, pero la cooperativa debe garantizar el cumplimiento de la obligación, razón por la cual, esta puede descontar de las compensaciones del asociado el valor total de los aportes al sistema de seguridad social. Algunas cooperativas de trabajo asociado pueden optar por crear un fondo que busque subsidiar los aportes a seguridad social de sus asociados, especialmente en los casos en que el asociado no logra vender su fuerza de trabajo, es decir, cuando se encuentra desempleado. Al respecto la Ley 1233 de 2008, en su artículo 6°, ha contemplado que:
«Afiliación al Sistema de Seguridad Social. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado serán responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes. Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente».
Queda claro que es la Cooperativa la que tiene la responsabilidad de garantizar la afiliación y el pago de la seguridad social del cooperado, aunque los aportes deban correr por cuenta del cooperado.
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11.3 Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado Las cooperativas de trabajo asociado están obligadas a realizar los llamadas aportes parafiscales en virtud de lo dispuesto en la Ley 1233 de julio 22 de 2008, norma que estableció que las cooperativas de trabajo asociado deberán aportar parafiscales a partir del 01 de enero de 2009:
«“Artículo 1°. Contribuciones especiales. Créase las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar que se escoja”. “Artículo 2°. Elementos esenciales de las contribuciones especiales. La actividad de trabajo desempeñada por parte de los asociados dará origen a las contribuciones especiales, a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar. Para todos los efectos, el ingreso base de cotización para la liquidación de las contribuciones especiales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para las Cajas de Compensación Familiar será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual devengadas. La tarifa será igual al nueve por ciento (9%) y se distribuirá así: tres por ciento (3%) para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y cuatro por ciento (4%) para la Caja de Compensación. En ningún caso las contribuciones de que trata esta ley serán asumidas por el trabajador o asociado. Parágrafo 1°. El pago de las contribuciones con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar deberá ser realizado a partir del primero (1°) de enero de dos mil nueve (2009). Parágrafo 2°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un representante en la Junta Directiva del SENA y un representante en la Junta Directiva del ICBF, quienes serán designados por las confederaciones nacionales que se las agremien. (…) Artículo 5°. Responsabilidad. A las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas en materia de pagos con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y las Cajas de Compensación Familiar. Tales contribuciones serán asumidas y pagadas en su totalidad por las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado con la base establecida en la presente ley”. Parágrafo. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán responsabilidades de la cuota de aprendices solo sobre los trabajadores dependientes que tengan»..
Capítulo 11: Cooperativas de trabajo asociado
Por su parte, la misma ley en su artículo décimo, establece que aquellas cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, que anualmente facturen 435 salarios mínimos, quedarán exentas del pago de las contribuciones parafiscales. De otra parte, recordemos que el Consejo de Estado declaró nulo los apartes de los decretos 2996 y 3555 de octubre de 2004 que en su momento crearon la obligación de las cooperativas de trabajo asociado de realizar aportes parafiscales. Según el Consejo de Estado, al fallar sobre la nulidad de estos decretos, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) no tenía competencia para imponer este tipo de contribuciones, pues esta competencia es exclusiva del Congreso de la República, entre otras razones expuestas al declarar la nulidad de los apartes pertinentes de los decretos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la Ley 1233 de 2008, ley expedida con posterior a la expedición de los decretos demandados, contempló la obligación de las cooperativas y precooperativa de trabajo asociado de aportar parafiscales, ley que sí fue emitida por el Congreso de la República y sobre la cual no se pronunció el Consejo de Estado, por lo tanto se debe entender que sigue vigente. De acuerdo con lo anterior, en nuestra opinión, considerando que la obligación actual que tienen las cooperativas de trabajo asociado de aportar parafiscales, está sustentada en una ley de la República [1233 de 2008] sobre la que ningún ente de control constitucional se ha pronunciado, esta sigue vigente. En este momento, independientemente de la posición asumida por el Consejo de Estado, existe una ley vigente que obliga a las cooperativas a realizar aportes parafiscales, ley que no ha sido demandada ni cuestionada, por lo tanto, consideramos que las cooperativas y precooperativas tendrán que seguir realizando aportes parafiscales en la medida en que exista tal obligación al tenor de la Ley 1607 de 2012.
11.4 Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado La legislación laboral no es aplicable a los asociados de las cooperativas de trabajo asociado, por tanto no existe la figura de las prestaciones sociales para los trabajadores vinculados mediante estas cooperativas. No obstante, el régimen de compensación de cada cooperativa deberá contemplar la forma de que la remuneración de sus asociados no se vea afectada en comparación con los empleados vinculados mediante contrato de trabajo, los cuales sí tienen derecho a prestaciones sociales, pues de lo contrario no se estaría cumpliendo con el objetivo básico de cualquier cooperativa, que no es otro que el procurar el bienestar de sus asociados, y en ningún momento estos deben quedar en inferio-
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ridad de condiciones frente a los trabajadores vinculados mediante un contrato de trabajo, que parece ser el común denominador en nuestra realidad. Es precisamente por estas situaciones que las cooperativas de trabajo asociado han tenido tanto auge, puesto que permite a los empresarios disminuir sustancialmente los costos laborales, en cuanto a que las cooperativas de trabajo asociado no están cobijadas por la legislación laboral, pudiendo de esta forma eludir el pago de muchos beneficios a los trabajadores, como las prestaciones sociales. Cabe anotar que los trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado vinculados mediante contrato de trabajo, es decir, aquellos que no son socios de la cooperativa, tienen derecho a todos los beneficios establecidos por el Código Laboral.
11.5 Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado La Ley 1233 de julio de 2008 ha establecido unas prohibiciones adicionales a las cooperativas de trabajo, que buscan corregir algunas de las falencias de este sistema, falencias que afectan gravemente los intereses de los cooperados. En efecto ha establecido el artículo 7º de esta ley:
« (…) 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales” (…)».
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Resulta novedosa la situación planteada en el numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, en el sentido de considerar que se convertirá en contrato de trabajo si el contratante ejerce acción reglamentaria o disciplinaria contra un cooperado que labore en su empresa. Quiere decir esto, que si el trabajador cooperado que trabaja para una empresa X, debe ser sancionado por cualquier irregularidad por su cooperativa, no por la empresa, caso en el cual se configurará un contrato de trabajo. 11.5.1 Sanciones por intermediación laboral Las cooperativas de trabajo asociado que practiquen la intermediación laboral serán sancionadas drásticamente gracias a lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 en su artículo 63. Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 002025 de junio 8 de 2011.
«Artículo 1. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa. Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios. De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta».
Esta norma prohíbe también a las empresas del Estado y privadas contratar trabajadores en misión con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado. Se crean sanciones para una serie de prácticas, tanto de las cooperativas como de las empresas contratantes de las mismas:
«Artículo 3°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas será objeto de las sanciones de ley cuando: a) La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no sea voluntaria. b) La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera. c) La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.
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d) La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante. e) La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria. f) Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa. g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa. h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales. i) La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social. j) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales».
Se crean fuertes multas para las cooperativas que practiquen la intermediación laboral: «Artículo 4°. Cuando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado ha incurrido en intermediación laboral, o en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior, se impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Entrará a regir una vez sea sancionada y promulgada la Ley del Plan de Desarrollo Económico 2010-2014 “Prosperidad para Todos”. Además de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en estas prácticas quedarán incursas en causal de disolución y liquidación. La Superintendencia de la Economía Solidaria y las demás Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarán la personería jurídica. Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo). Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores. Ningún trabajador podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales establecidas en la Constitución Política y en la Ley, incluidos los trabajadores asociados a las (Sic) la Ley 149 de 2010. Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Si adelantada la correspondiente investigación, el inspector de Trabajo, en ejercicio de sus competencias administrativas, concluye que el tercero contrató con una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado incurriendo en intermediación laboral o que concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se configure un contrato de trabajo realidad, así deberá advertirlo, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el inciso anterior, y de las facultades judiciales propias de la jurisdicción ordinaria laboral.
Capítulo 11: Cooperativas de trabajo asociado
Parágrafo. En caso de reincidencia de los terceros contratantes, se aplicará en todo caso la multa máxima».
Se le pone fin a la práctica de afiliar trabajadores independientes por medio de este tipo de cooperativas:
«Artículo 5°. A una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado se le impondrá una multa de hasta cinco mil (5.000) SMMLV a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), cuando actúe como asociación o agremiación para afiliación colectiva de trabajadores independientes a la Seguridad Social Integral. Entrará a regir una vez sea sancionada y promulgada la Ley del Plan de Desarrollo Económico 2010-2014 “Prosperidad para Todos”».
Las multas imponibles serán de acuerdo con la siguiente tabla: Número total de trabajadores asociados y no asociados
Valor multa en SMMLV
De 1 a 25
De 1.000 a 2.500 SMMLV
De 26 a 100
De 2.501 hasta 3.000 SMMLV
De 101 a 400
De 3.001 hasta 4.000 SMMLV
De 401 en adelante
De 4.001 hasta 5.000 SMMLV
Para los empleadores que hayan sido sancionados por contratar con cooperativas de trabajo asociado que practican intermediación laboral y ayudar en la práctica, se crea un beneficio si formalizan a los trabajadores afectados por esta práctica ilegal.
«Artículo 10. Sin perjuicio del contrato de trabajo realidad que se configure entre el verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artículo 53 de la Constitución Política, a los terceros contratantes que contraten procesos o actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido, se les reducirá la sanción en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada año que dicha relación se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonación de la misma luego del quinto año. Entrará a regir una vez sea sancionada y promulgada la Ley del Plan de Desarrollo Económico 2010-2014 “Prosperidad para Todos”».
Esta nueva regulación busca detener la extendida intermediación laboral realizada por las CTA, lo que supone una gran conquista para los trabajadores.
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Capítulo 12
Obligaciones laborales en el sector agrícola
Uno de los temas sobre los que hay muy poca literatura es el relacionado con las obligaciones laborales en la contratación de trabajadores en el sector agrícola. Por mucho tiempo en algunos sectores de las zonas rurales se ha pensado que allí no opera la legislación laboral, o que para el sector rural hay una legislación diferente, especial, y la realidad es que no; lo que sucede es que en el sector agrícola se desconoce la ley laboral y por consiguiente no se aplica. Es importante tener claro que los agricultores que contraten trabajadores tienen las mismas obligaciones de cualquier otro empleador, puesto que los cobija la misma ley. En Colombia sólo existe una legislación laboral. No hay tratamiento diferencial entre trabajadores urbanos o rurales. Alguna vez existió una diferencia del salario mínimo aplicable a trabajadores rurales, salario que era menor, pero hoy ya no existe. En consecuencia, los trabajadores agrícolas gozan de los mismos derechos de cualquier otro trabajador. Cualquier propietario de una finca productiva, así sea pequeña, que contrate a un trabajador, aun en los casos en que sea por días y se le pague bajo el concepto de jornales, tiene la obligación de afilar a seguridad social a sus trabajadores y a pagarle prestaciones sociales, además de aportar parafiscales.
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Cartilla laboral 2016
Claro que la realidad es distinta, por cuanto en los campos la gran mayoría de la gente, tanto los finqueros como trabajadores, ni siquiera saben que existe eso de la seguridad social y de las prestaciones sociales. Y aunque lo supieran, sería inaplicable por cuanto las condiciones económicas de un campesino que contrata a un trabajador por un día o una semana no le permite cumplir con tales obligaciones. En el campo, la mayoría de los finqueros sólo tienen una pequeña parcela, que no les da ni siquiera para pagarse su propia seguridad social; muchas veces no ganan ni para procurarse elementos básicos como la alimentación o el vestido, luego, resulta absurdo pretender que al contratar a un trabajador por unos días lo afilie a seguridad social, le compre dotación y le pague prestaciones sociales. Aunque la ley laboral lo exige, es sencillamente imposible de aplicar en la mayoría de los casos. En otros casos es posible pero el empleador evade dicha responsabilidad, como suele suceder con quienes tienen grandes extensiones de tierra. Los derechos laborales de los trabajadores del sector agrícola se vuelven más reales cuando quien actúa como empleador es una persona jurídica o un gran hacendado, por cuanto tienen la capacidad económica para asumirlos, o para que se les exija legalmente, algo que no se puede hacer con un pequeño finquero, que así se demande y se lleve a la cárcel, le será imposible cumplir con la ley laboral. De otra parte, el control que puede hacer el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en los sectores rurales, es simplemente inexistente. Ni siquiera ejercen control en las grandes centros urbanos, mucho menos lo podrán ejercer en una remota zona donde hay que caminar horas a lomo de mula para poder llegar. Esta realidad ha hecho que el trabajador y el empleador rural estén completamente desprotegidos, y que la ley y los beneficios laborales sean inexistentes en el campo. Por último, vale anotar que en el caso de la remuneración en el sector rural, hay que considerar que allí por costumbre, el finquero proporciona al trabajador la alimentación y la vivienda, por tanto, esto constituye un pago en especie que debe ajustarse a los límites legales para este tipo de remuneración. Como nota aclaratoria es importante precisar que cuando no se trata de una finca productiva sino de una finca de recreo, sólo cambia la situación de los aportes parafiscales y las prestaciones sociales, por cuanto los trabajadores de este tipo de fincas son considerados como del servicio doméstico y por tanto se les aplica lo que rige para ellos.
Capítulo 12: Obligaciones laborales en el sector agrícola
En todo caso debe quedar claro que en el sector agrícola, quien contrate a un trabajador tiene las mismas obligaciones laborales que tiene una empresa, y el hecho que se desconozca la ley o que no se tenga la capacidad económica para asumirlas, no exime al empleador de sus responsabilidades.
12.1 Aportes parafiscales en fincas de recreo Se precisaba anteriormente que los agricultores tienen las mismas obligaciones laborales que cualquier otro empleador, entre ellas los aportes parafiscales, pero en el caso de las fincas de recreo, hay una excepción a esa regla general. Cuando una persona natural contrata a un trabajador para que realice labores en su finca de recreo, no está obligado a realizar aportes parafiscales por ese trabajador. La razón es que la finca de recreo no es una unidad productiva; podría considerarse como una extensión de su casa familiar, y en consecuencia, al igual que los trabajadores el servicio doméstico por los que no existe la obligación de aportar parafiscales según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), tampoco existirá la obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores de la finca de recreo. Y es que la Ley 21 de 1982, obliga a realizar aportes a los empleadores que contraten trabajadores permanentes, al tiempo que define como trabajador permanente quien ejecute las labores propias de actividades normales del empleador y no se realice un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Como se observa, es requisito para estar obligado a realizar aportes parafiscales, que el trabajador ejecute labores propias de las actividades normales del empleador, y en el caso de las fincas de recreo, allí no se ejecuta una actividad normal del empleador, por cuanto su actividad no es explotar económicamente la finca, sino ejerciendo su oficio o profesión que es completamente diferente a la finca de recreo. Se debe tener claro, eso sí, que la finca debe ser de recreo, de descanso, por tanto, no puede ser una finca productiva, no puede ser una finca de la que se obtengan ingresos, por cuanto se convierte en una unidad productiva, surgiendo así la obligación de aportar parafiscales si se está dentro de los presupuestos establecidos por la Ley 1607 de 2012. No se puede esperar que una finca ganadera sea considerada como finca de recreo, aun cuando sea utilizada también para ello.
12.2 Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales Así como en las empresas recurren a diferentes figuras para evitar obligaciones laborales, en el sector agrícola también es posible recurrir a diferentes alternativas encaminadas a evitar las costosas obligaciones laborales.
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Las alternativas que se exponen a continuación son legales, de manera que bien utilizadas no supone ningún riesgo puesto que no se estará camuflando un contrato de trabajo con otra figura contractual, algo que sucede muy a menudo en la vida laboral del país. Se reitera que cada una de las figuras expuestas a continuación se debe aplicar ajustándose estrictamente a la ley, pues de lo contrario se corre el riesgo de dar pie a que se pueda interpretar que en el fondo se está ocultando una verdadera relación laboral, lo cual supone sanciones, demandas y altos costos. 12.2.1 Contrato civil de obra Como ya se expuso ampliamente, las obligaciones laborales de los agricultores son las mismas que cualquier otro empleador, obligaciones que se pueden obviar legalmente si se utilizan algunas figuras legales que lo permiten, como es el caso del contrato de obra civil. Este contrato de naturaleza civil permite que el contratista desarrolle una determinada actividad en los terrenos del contratante, de forma tal que no existe subordinación diferente al cumplimiento de las obras o actividades pactadas en el respectivo contrato. Recordemos que la subordinación es el elemento esencial en un contrato de trabajo, por tanto hay que evitarla si no se quiere correr el riesgo de que se configura una relación laboral, y si el contrato de obra civil se ajusta a la ley y a su naturaleza, la subordinación no estará presente en este contrato, por lo que no habrá riesgo de que se pueda suponer la existencia de una relación laboral. En el contrato de obra civil, por lo general, el contratista debe desarrollar las obras o actividades con sus propias herramientas, y en cuanto a los materiales, pueden ser aportados por cualquiera de las partes según lo decidan en el contrato. Así por ejemplo, para arar un terreno se puede firmar un contrato civil de obra con el propietario de un tractor, y la única obligación del contratista será la de arar el terreno según las condiciones y especificaciones pactadas en el contrato. En un contrato de obra no se debe pactar cumplimiento de horarios o la obligación del contratista de recibir instrucciones constantes sobre el desarrollo del mismo, puesto que en ese caso se estaría presentando una especie de subordinación, lo cual desnaturaliza el contrato civil de obra y se darían las condiciones para considerar la existencia de un contrato de trabajo realidad, y es precisamente lo que se quiere evitar. Siguiendo con el ejemplo, el contratista sólo tendrá la obligación de arar el terreno en la forma, condiciones y fechas pactadas, y el decidirá el horario y la forma en
Capítulo 12: Obligaciones laborales en el sector agrícola
que lo hará, o si lo hará sólo o contratará personal por su cuenta y riesgo. Lo importante es que se cumpla con lo pactado en el contrato. 12.2.2 Contrato de aparcería Otra figura que puede ser utilizada para evitar legalmente obligaciones laborales en el sector agrícola, es el contrato de aparcería. Mediante el contrato de aparcería el propietario de la finca puede ceder a una persona parte de su terreno para que desarrolle allí la actividad agrícola convenida en el contrato. Supongamos un finquero que desea cultivar frutas. Contratar trabajadores por su cuenta implica que tenga que tenga que asumir todas las obligaciones laborales propias de un contrato de trabajo, así que en lugar de contratarlos, firma un contrato de aparecería con una o más personas para que en su finca cultiven las frutas. Este tipo de contrato no genera ninguna obligación laboral, por cuanto se trata de un contrato civil en el que no hay subordinación, sino la obligación del contratista de cumplir con las condiciones pactadas en el respectivo contrato. Al respecto, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) mediante concepto 005320 de 2009, expuso lo siguiente:
«En cuanto al contrato de aparcería, dispuso el artículo 1° de la Ley 6ª de 1975: La aparcería es un contrato mediante el cual una parte que se denomina propietario acuerde con otra que se llama aparcero, explotar en mutua colaboración un fundo rural o una porción de éste con el fin de repartirse entre sí los frutos o utilidades que resulten de la explotación. Estos contratos quedaron sometidos a las siguientes normas: 1°. Son obligaciones del propietario: a) Aportar en los plazos acordados las sumas de dinero necesarias para atender los gastos que demande la explotación, tales como compra de semillas, siembras y renovación de plantaciones, abonos, insecticidas, fungicidas, herramientas, utensilios de labranza, beneficio y transporte de los productos y contratación de mano de obra de terceros cuando sea indispensable. El suministro podrá también ser en especie cuando así lo convengan los contratantes. b) Suministrar al aparcero en calidad de anticipo, imputable a la parte que a éste le corresponda en el reparto de utilidades, sumas no inferiores al salario mínimo legal por cada día de trabajo en el cultivo y recolección de la cosecha. Si en ésta no se produjeren utilidades por causas no imputables al aparcero, el anticipo recibido por éste, no estará sujeto a devolución. En ningún caso dicha remuneración configurará contrato de trabajo entre las partes. (Subrayas fuera del texto original). 2°. Son obligaciones del aparcero: a) Adelantar personalmente las labores de cultivo del fundo, además de las propias de dirección, administración, conservación y manejo de las plantaciones y productos. b) Observar en la explotación las normas y prácticas sobre conservación de los recursos naturales renovables”.
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Por su parte, el artículo 3° del Decreto 2815 de 1975, dispuso:
“Los contratos a que se refiere el artículo 1° deberán constar por escrito y autenticarse ante un juez del respectivo municipio o ante el alcalde de ubicación del inmueble. Cuando no sé de cumplimiento a cualquiera de estas formalidades, el contrato se regirá por lo dispuesto en la ley que se reglamenta y en el presente Decreto, sin perjuicio de que se pruebe la existencia de otras cláusulas que mejoren la situación de quien explota el predio en calidad de aparcero, o que de acuerdo con la Ley que se reglamenta y el presente Decreto, pueden ser libremente estipuladas por las partes”. Por lo anterior, inicialmente podríamos considerar que el contrato de aparcería resulta ser un trabajo en compañía, donde una parte suministra unos medios de trabajo y la otra su esfuerzo físico, por lo que no podría ser considerado como un trabajo subordinado, al no existir un nexo laboral entre el socio propietario del terreno y el socio gestor (aparcero), sino que podría tratarse de una sociedad regulada por la normatividad civil o comercial según corresponda, pero en todo caso, no laboral. Así las cosas, siempre y cuando el contrato de aparcería haya sido suscrito con las solemnidades señaladas por la norma y el desarrollo del mismo haya sido el acordado, pues este tipo de contrato conservará sus características propias y generará para las partes, las recíprocas obligaciones en él contenidas. De otra parte, si durante el desarrollo de la relación contractual, el contrato mutó en uno diferente al inicialmente acordado, necesariamente deberá ser el Señor Juez del Trabajo, quien determine con exactitud, cuál fue el vínculo jurídico que ató a las partes, previo trámite de un proceso ordinario, donde cada una podrá hacer uso del material probatorio que considere necesario y conveniente, en la búsqueda de sus objetivos. No obstante lo anterior, bien podrían las partes en litigio, acudir ante el Señor Inspector de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor manera posible, las pretensiones de las partes, bajo la mediación y posibles fórmulas de acuerdo, que este funcionario está en capacidad de sugerir».
Como en todos los contratos, se debe tener claro que el contrato de aparcería debe ajustarse a la ley que lo regula, puesto que en este tipo de contrato puede suceder lo mismo que en el contrato de servicios, o que en un contrato de obra civil, en donde prima la realidad sobre la formalidad del contrato firmado, de tal manera que si la realidad es que se trata de una relación laboral, inexorablemente habrá que asumir las obligaciones laborales pertinentes en caso de que el contratista o trabajador decida iniciar una acción judicial y logre probar el contrato realidad. 12.2.3 Contrato de arrendamiento El contrato de arrendamiento es otra de las figuras que se puede utilizar para evitar las responsabilidades y obligaciones laborales. En el sector rural si alguien no quiere asumir la responsabilidad de explotar un determinado terreno, puede optar por arrendarlo a un tercero; de esta forma, quien tendrá que explotarlo y asumir todos los costos, obligaciones y responsabilidades, es el arrendatario.
Capítulo 12: Obligaciones laborales en el sector agrícola
En un contrato de arrendamiento, el arrendador cede al arrendatario el derecho a disfrutar, a explotar el terreno a cambio de una remuneración, remuneración que puede ser fija o un porcentaje del valor de las utilidades o ganancias obtenidas del terreno por parte del arrendatario, etc. En este tipo de contrato no hay ninguna relación laboral, por cuanto el arrendatario es autónomo para explotar el terreno, de suerte que no hay riesgo de que en el futuro pueda alegarse una subordinación u otro tipo de situaciones con las que se pretenda demostrar o probar una relación laboral. En este contrato, quien podría tener obligaciones laborales es el arrendatario, no el propietario del terreno, por cuanto este ha cedido temporalmente el derecho de uso del terreno, y el arrendatario es autónomo en la administración el mismo, en la medida, claro está, que su forma de administrarlo no impliquen hechos no permitidos por la ley o por las condiciones pactadas en el contrato. Este tipo de contratos permite al propietario de una finca despreocuparse por la gestión del terreno, lo que es una opción recomendable cuando vive en un lugar distinto a la finca o hacienda que le impide tener un control constante de la administración del terreno, o que simplemente no quiere inconvenientes con el manejo de personal y del mismo terreno. Las alternativas planteadas aquí buscan evitar las obligaciones laborales, no evadirlas, puesto que estas alternativas son completamente legales, y mientras estas alternativas se ajusten a la normatividad, no hay riesgo alguno de que se esté evadiendo obligaciones o responsabilidades laborales.
12.3 ¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca? Una práctica muy común en las zonas rurales tiene que ver con la contratación de una pareja para que se haga cargo de las tareas propias de la finca, pero sólo se hace contrato con el esposo, el cual se conoce como mayordomo y por supuesto que sólo se le paga al mayordomo. No obstante que no se firma un contrato con la esposa del mayordomo y que no se le paga sueldo a esta, la esposa implícitamente asume ciertas obligaciones que en un momento dado podrían derivar en una relación laboral o por lo menos civil. Cuando se firma un contrato de trabajo con el mayordomo, y este se compromete a realizar todas las actividades de la finca, incluidas las de la casa, para lo cual luego delega a su esposa, se puede derivar alguna solidaridad por parte del empleador dueño de la finca.
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El mayordomo difícilmente se puede considerar contratista independiente a la luz del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que este ni subcontrata a su esposa ni le paga sueldo, pero sí podría considerarse intermediario según el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, caso en el cual el dueño de la finca estaría en la obligación de pagar el salario respectivo a la esposa del mayordomo y sobre todo, de su seguridad social, que en últimas puede ser el aspecto más riesgoso. La realidad del asunto es que para las labores de la finca generalmente se requiere de dos personas; una que se encarga de las labores propias de la finca y otra para las labores de la casa, y si la esposa llegase a probar que desarrolló actividades en beneficio del propietario de la finca, así fuera en su casa, este bien podría verse obligado a responder por las obligaciones propias de un contrato de trabajo. Es por ello que se recomienda recurrir a una figura jurídica que evite al empleador asumir obligaciones laborales, o en su defecto, asumirlas todas desde un principio.
Capítulo 13
Reglamento de trabajo
El reglamento de trabajo es un documento de suma importancia en toda empresa debido a que se convierte en norma reguladora de las relaciones internas de la empresa con el trabajador. El reglamento de trabajo, siempre que no afecte los derechos mínimos del trabajador, es una herramienta indispensable para resolver los conflictos que se llegaren a presentar dentro de la empresa, y es tan importante que si no existiera sería muy difícil sancionar a un trabajador por algún acto impropio, puesto que no habría ninguna sustentación normativa o regulatoria que ampare una decisión sancionatoria. El reglamento de trabajo se encarga de contemplar aquellos aspectos no contemplados de forma expresa por la ley, o que simplemente han quedado al libre albedrío de las partes. El reglamento de trabajo está reglamentado por los artículos 104 a 125 del Código Sustantivo del Trabajo, considerando, claro está, las derogatorias que hizo el la Ley 1429 de diciembre 29 de 2010. Resulta pertinente recalcar la importancia del reglamento de trabajo, puesto que este será el que sirva de guía y de herramienta para mantener el orden dentro de la empresa.
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Su importancia también se vislumbra al momento de tratar algún problema surgido con un trabajador, puesto que cualquier sanción debe estar contemplada en el reglamento, y si este no existe, la empresa tendrá dificultades si decide sancionar a un empleado sin las bases regulatorias y sin ofrecerle al trabajador un debido proceso, aspectos que deben estar en el reglamento de trabajo. No hay que olvidar que el empleador no puede imponer una sanción no prevista en el reglamento de trabajo, y si no hay reglamento no habrá posibilidad de sancionar a un empleado.
13.1 Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo Como ya se anotó anteriormente, la legislación laboral colombiana obliga a que algunos empleadores elaboren un reglamento de trabajo. Veamos ahora quiénes están en la obligación de elaborar el reglamento de trabajo a la luz del artículo 105 del Código Sustantivo del Trabajo: «Obligación de adoptarlo. 1. Está obligado a tener un reglamento de trabajo todo patrono que ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte (20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales. 2. En empresas mixtas la obligación de tener un reglamento de trabajo existe cuando el patrono ocupe más de diez (10) trabajadores».
La obligación de tener un reglamento de trabajo aplica también para las personas naturales que cumplan las condiciones contempladas por el artículo 105 del Código Sustantivo del Trabajo, pues así se desprende de la lectura del artículo 194 del Código en mención:
«1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. (…)».
En cuanto al concepto de permanencia de que trata el artículo 105 del Código Sustantivo del Trabajo, debemos remitirnos al artículo 291 del mismo Código que dice:
«Carácter permanente. Se entiende que una empresa tiene carácter permanente cuando su finalidad es la de desarrollar actividades estables o de larga duración, cuando menos por un tiempo no inferior a un (1) año».
Es importante enfatizar en que el incumplimiento de esta obligación expone al empleador a serias consecuencias, que van desde multas económicas hasta incon-
Capítulo 13: Reglamento de trabajo
venientes para mantener la disciplina dentro de la empresa, siendo esta última la que más conflictos genera en el interior de la empresa.
13.2 Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo Los empleadores que estando obligados a tener un reglamento de trabajo no lo tengan, se exponen a unas consecuencias que pueden resultar onerosas y que es importante conocer. En primer lugar, incumplir con la obligación de tener un reglamento de trabajo expone a que la empresa sea sancionada por la dirección general del trabajo, según lo establece el numeral 4° del artículo 123 del Código Sustantivo del Trabajo:
«4. Los patronos que no cumplan con la obligación que se les impone en este artículo serán sancionados con multas por el departamento nacional del trabajo».
Las multas a las que se refiere este numeral son las que contempla el artículo 486 del Código, que en su numeral 2 expresa:
«Los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que indique el gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para todo lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior, y están facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente según la gravedad de la infracción y mientras ésta subsista, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA».
Pero adicional a las multas económicas, no tener un reglamento de trabajo puede llevar a que los empleados no puedan ser sancionados, y en algunos casos, a que no puedan ser despedidos aun existiendo una justa causa. Así se desprende de lo establecido por el artículo 114 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Sanciones no previstas. El patrono no puede imponer a sus trabajadores sanciones no previstas en el reglamento, en pacto, en convención colectiva, en fallo arbitral o en el contrato individual».
Esto obliga a concluir que si no hay reglamento no será posible imponer ninguna sanción a los empleados, lo que hace casi imposible establecer y mantener una disciplina en la empresa, y la convivencia y el control se deteriorarán sin que la empresa pueda hacer mucho para evitarlo o remediarlo, por cuanto carece de las herramientas legales para ello al haber omitido su obligación de elaborar su reglamento de trabajo.
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13.3 Aprobación del reglamento de trabajo La Ley 1429 de 2010 eliminó la obligación que tenía el empleador de presentar el reglamento de trabajo ante el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) para su aprobación, en la medida en que derogó el artículo 116 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que contenía tal obligación.
13.4 Multas que se pueden imponer al trabajador La legislación laboral colombiana faculta al empleador para que imponga multas a los trabajadores pero estas multas deben estar enmarcadas dentro de los lineamientos legales vigentes, de modo que mediante reglamento no se pueden imponer multas diferentes a las contempladas y permitidas taxativamente por la norma. Las multas imponibles a los trabajadores están contempladas por el artículo 113 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice al respecto:
«1. Las multas que se prevean, sólo puede causarse por retrasos o faltas al trabajo sin excusa suficiente; no puede exceder de la quinta (5a) parte del salario de un (1) día, y su importe se consigna en cuenta especial para dedicarse exclusivamente a premios o regalos para los trabajadores del establecimiento. 2. El empleador puede descontar las multas del valor de los salarios. 3. La imposición de una multa no impide que el empleador prescinda del pago del salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar».
La norma es clara y contundente a la hora de permitir multas únicamente por retrasos y faltas al trabajo, de modo que no se pueden imponer por ninguna otra razón diferente como por ejemplo por comportamiento impropio en el trabajo, o por equivocaciones o errores en la ejecución de las actividades laborales. El empleador puede descontar del sueldo del trabajador las multas que le impongan, y se entiende que para ese descuento no se necesita autorización del trabajador puesto que es un descuento permitido por la ley sin que ella considere como requisito para su procedencia la previa autorización del trabajador. El empleador está facultado para que imponga la multa y para que descuente del salario correspondiente al tiempo no laborado. Algunos alegan que se trata de una doble penalización pero la Corte Constitucional no lo ha considerado así. Y por último, lo que el empleador ingrese por concepto de multas a sus trabajadores tiene una destinación específica que no se puede desviar. Estas multas estarán destinadas para premios o regalos al trabajador. Es decir, que así como la ley contempla la imposición de una sanción contempla también la posibilidad de que el trabajador sea premiado y estimulado. Las dos caras de la moneda.
Capítulo 14
Contrato de servicios
Aunque el contrato de prestación de servicios no hace parte de la legislación laboral sí hace parte de la realidad diaria de las empresas y trabajadores, por lo que se ha decidido dedicar un espacio para tratar este tema. Como ya se expuso, el contrato de servicios no está regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, sino por el Código Civil; en consecuencia, nada de lo estipulado por la legislación laboral le es aplicable al contrato de servicios. Se debe tener claridad en el sentido que el contrato de servicios no puede camuflar una verdadera relación laboral, puesto que de ser así, automáticamente se convertirá en un contrato de trabajo y en ese caso queda cobijado por la legislación laboral. Recordemos que para que se configure una relación laboral basta con que confluyan tres elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. En este orden de ideas, si se firma un contrato de servicios pero en su ejecución se configuran los tres elementos señalados, el contrato de prestación de servicios perderá toda validez legal, y se convertirá en un contrato laboral con todas las implicaciones que ello conlleva.
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14.1 Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios Un contrato de trabajo se diferencia de un contrato de prestación de servicios, en que en el contrato de trabajo existe subordinación y prestación personal del servicio, en tanto que en un contrato de servicio no existe la subordinación y no es obligatorio que el contrato sea ejecutado por quien lo firmó, de modo que puede ser ejecutado por terceras personas, según determine el contratista. Resulta claro que en un contrato de servicios no existen un horario, un modo o forma de hacer las cosas; ni la obligación de obedecer instrucciones al contratante, diferentes a las convenidas en el contrato. Una empresa puede colocar a su jardinero para que pinte las paredes de su empresa, y en ese caso el jardinero deberá cumplir con un horario de entrada y de salida; podrá el empleador decirle que por la mañana pinte y que por la tarde se vaya para un banco a realizar una consignación; podrá también el empleador decirle que empiece a pintar en esta o aquella pared, que lo haga de esta u otra forma, etc. En cambio, un trabajador vinculado mediante contrato de servicios puede pintar en la mañana o en la tarde, o no hacerlo durante un día y luego al otro día traer a sus vecinos para que le ayuden. Existe completa independencia, y lo único que lo obliga es lo pactado en el contrato, como por ejemplo, que el objeto contratado debe entregarlo en x o y fecha, o que en el proceso debe utilizar x o y pintura, etc.
14.2 Características del contrato de servicios según la Corte Constitucional Cuando se vinculan trabajadores un contrato de servicios puede resultar difícil discernir entre la existencia legal del contrato de servicios o de un contrato de trabajo realidad, por aquello de que toda relación personal de trabajo se presume regida por un contrato de trabajo según lo estipula el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera tal que es crucial poder distinguir claramente entre una figura y la otra, y la Corte constitucional nos da una excelente pista en la sentencia C-154 de 1997: «a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato
Capítulo 14: Contrato de servicios
de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”»
Aunque esta sentencia se refiere a un contrato de servicios firmado con una entidad estatal no impide que sea tomada como referencia para el sector privado, y queda claro el concepto de subordinación y autonomía, elementos esenciales a probar en un eventual proceso laboral que busque el reconocimiento del contrato de trabajo realidad. Cuando la subordinación y la autonomía no son claras y evidentes, resulta de capital relevancia contar con una serie de elementos probatorios que permitan concluir con meridiana claridad que tales figuras existen, pues no siempre es obvia la existencia de un contrato realidad ante la creatividad que despliegan algunos empleadores a la hora de elaborar los contratos de servicios.
14.3 Seguridad social en el contrato de servicios La seguridad social en el contrato de prestación de servicios está a cargo del contratista, quien se debe afiliar como independiente al sistema de seguridad social en salud y pensiones, y deberá asumir la totalidad de la cotización, puesto
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que la empresa o contratante no tiene ninguna responsabilidad en la seguridad social del contratista. Le corresponde al contratante exigir al contratista su afiliación al sistema de seguridad social, y es recomendable que se condicione el pago de lo debido a la presentación de la respectiva prueba de las cotizaciones; esto con el ánimo de evitar situaciones de riesgo por los accidentes o enfermedades que pueda sufrir el contratista en ejecución del objeto contratado. Respecto a los riesgos laborales, es el contratante quien deberá afiliarse a la ARL al contratista según lo dispone el artículo 5 del Decreto 0723 de 2013.
14.4 Prestaciones sociales en el contrato de servicios El contrato de servicios no da derecho al pago de prestaciones sociales por cuanto como ya se mencionó con anterioridad, un contrato de servicios no está cobijado por la legislación laboral, única que contempla este tipo de beneficios. En consecuencia, un trabajador que esté vinculado bajo la figura del contrato de servicios, no tiene derecho a prestaciones sociales, vacaciones ni a lo que comúnmente se llama liquidación; a lo único que se tiene derecho es al pago de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. Es en razón a estas características que las empresas deciden camuflar los contratos de trabajo como un contrato de servicios, con el único objetivo de disminuir los costos laborales.
14.5 Aportes parafiscales en el contrato de servicios En el contrato de prestación de servicios, por no estar regulado por la legislación laboral sino por la civil, no existe la obligación de realizar aportes parafiscales.
Capítulo 15
Complementos
Histórico del salario mínimo 2016: $689.455 2015: $644.350 2014: $616.000 2013: $589.500 2012: $566.700 2011: $535.600 2010: $515.000 2009: $496.900 2008: $461.500 2007: $433.700 2006: $408.000 2005: $381.500 2004: $358.000 2003: $332.000 2002: $309.000 2001: $286.000 2000: $260.100
Histórico del auxilio de transporte 2016: $77.700 2015: $74.000 2014: $72.000 2013: $70.500 2012: $67.800 2011: $63.600 2010: $61.500 2009: $59.300 2008: $55.000 2007: $50.800 2006: $47.700 2005: $44.500 2004: $41.600 2003: $37.500 2002: $34.000 2001: $30.000 2000: $26.413
Cartilla laboral 2016
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Seguridad social Salud Empresa 8,5% Empleado 4%
Indicadores laborales 2016 Aportes parafiscales: Sena 2% ICBF 3% Cajas de Compensación Familiar 4% Cargas prestacionales Cesantías 8,33% Prima de servicios 8,33% Vacaciones 4,17% Intereses sobre las Cesantías 1% mensual
Pensión: Empresa 12% Empleado 4%
Fórmulas más utilizadas en la liquidación de la nómina Concepto
Fórmula
Cesantías
(Salario Mensual (*) X Días trabajados -----------------------------------------------360
Intereses de Cesantías
Cesantías X días trabajados X 0.12 -------------------------------------------360
Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado)
Salario Mes (*) X Días trabajados semestre ---------------------------------------------------360
Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado)
Salario Mensual Básico X días trabajados --------------------------------------------------720
Trabajo Nocturno entre las 10 p.m. y las 6 a.m.
Hora ordinaria X 0.35
Hora Extra Diurna entre las 6 a.m. y las 10 p.m.
Salario Diario X 1.25 ---------------------------8 o = Hora ordinaria X 1.25
Hora Extra Nocturna entre las 10 P.M. y las 6 A.M.
Salario Diario X 1.75 ---------------------------8 o = Hora ordinaria X 1.75
Capítulo 15: Complementos
Hora ordinaria, Dominical o Festivo
Hora Extra Diurna en dominical o Festivo
Hora Extra Nocturna en Dominical o Festivo
Salario Diario X 1.75 ---------------------------8 o = Hora ordinaria X 1.75 Salario Diario X 2.00 ---------------------------8 o = Hora ordinaria X 2 Salario Diario X 2.50 ---------------------------8 o = Hora ordinaria X 2,5
Indemnización (Contrato a El valor de los salarios que falten para la terminación del Término Fijo) contrato Indemnización ** (Contrato a Término Indefinido)
Para salarios inferiores a 10 mínimos: 30 días por el primer año y 20 días por cada año siguiente o proporción. Más de 10 salarios mínimos: 20 días por el primer año y 15 por cada uno de los siguientes o proporción.
(*) Cuando en la fórmula aparece Salario Mensual equivale al salario con todos los factores que lo constituyen. Por ejemplo: auxilio de transporte.
(**) Para el caso de los trabajadores que lleven 10 años o más a 27 de diciembre de 2002 la indemnización se liquidará con la tabla anterior.
Tomado del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).
337
Bibliografía
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Cartilla laboral 2016
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Código Civil Código de Comercio Código del Menor Constitución Política de Colombia Código Sustantivo del Trabajo Leyes Ley 1562 de 2012 Ley 1607 de 2012 Ley 1450 de 2011. Ley 1468 de 2011 Ley 1496 de 2011 Ley 1393 de 2010 Ley 1429 de 2010 Ley 1285 de 2009 Ley 1233 de 2008 Ley 1010 de 2006 Ley 734 de 2002 Ley 755 de 2002 Ley 776 de 2002 Ley 789 de 2002 Ley 797 de 2003 Ley 336 de 1996 Ley 115 de 1994 Ley 1295 de 1994 Ley 100 de 1993 Ley 30 de 1992 Ley 50 de 1990 Ley 23 de 1982 Ley 6ª de 1975 Ley 171 de 1961 Ley 15 de 1959 Decretos 2553 de 2015 2552 de 2015 2353 de 2015 1072 de 2015 2943 de 2013 2616 de 2013 0723 de 2013 0721 de 2013 1828 de 2013
2738 de 2012 2025 de 2011 3771 de 2007 4359 de 2006 4369 de 2006 4588 de 2006 510 de 2003 933 de 2003 1703 de 2002 47 del 2000 1406 de 1999 1804 de 1999 806 de 1998 1376 de 1996 2150 de 1995 692 de 1994 1295 de 1994 1174 de 1991 614 de 1984 982 de 1984 1045 de 1978 2400 de 1968 2351 de 1965 2838 de 1960 210 de 1953 Sentencias Corte Constitucional C-383 de 2012 T-646 de 2012 T-049 de 2011 C-930 de 2009 T-095 de 2008 T-132 de 2008 C-543 de 2007 C-823 de 2006 C-825 de 2006 T- 037 de 2006 T-063 de 2006 C-065 de 2005 C-170 del 2004 T-421 de 2004
Bibliografía
C-273 de 2003 C-781 del 2003 C-1037 de 2003 T-211 de 2002 T-707 de 2002 T-996 de 2002 C-247 de 2001 T-390 de 2001 C-836 de 2001 T-960 de 2001 T-473 de 2001 T-513 de 2001 T-694 de 2001 T-736 de 2001 C-1110 de 2001 T-1224 de 2001 T-258 de 2000 C-531 de 2000 T-546 del 2000 T-765 de 2000 T-906 de 2000 T-950 de 2000 T-1472 de 2000 T-1600 de 2000 C-160 de 1999 T-458 de 1999 C-299 de 1998 C-372 de 1998 C-665 de 1998 T-071 de 1997 T-175 de 1997 C-470 de 1997 C-154 de 1997 C-037 de 1996 C-079 de 1996 C-710 de 1996 C-083 de 1995 T-260 de 1995 C-483 de 1995 C-131 de 1993 C-543 de 1992 C-593 de 1993
Sentencias Corte Suprema de Justicia Sentencia de abril 17 de 2013, expediente 39259 Sentencia del 27 de febrero de 2013, expediente 36182 Sentencia del 22 de abril de 2013, expediente 40550 Sentencia del 28 de agosto de 2012, expediente 38855 Sentencia del 14 de agosto de 2012, expediente 37192 Sentencia del 15 de mayo de 2012, expediente 38504 Sentencia del 26 de enero de 2010, expediente 38274 Sentencia del 7 de febrero 2012, expediente 36764 Sentencia del 8 de febrero de 2011, expediente 37502 Sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 33682 Sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 38872 Sentencia del 3 de mayo de 2011, expediente 36692 Sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente 41183 Sentencia del 9 de agosto de 2011, expediente 42305 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 35938 Sentencia del 17 de febrero de 2009, expediente 33758 Sentencia del 10 de junio de 2008, expediente 18078 Sentencia del 8 de julio de 2008, expediente 32371 Sentencia de 1 de agosto de 2008 (Sala de Casación Penal, Proceso 2647)
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Cartilla laboral 2016
Sentencia del 26 de septiembre de 2007, expediente 31630 Sentencia del 25 de abril de 2005, expediente 21396 Sentencia del 7 de julio de 2005, expediente 24476 Sentencia del 5 de octubre de 2005, expediente 26079 Sentencia del 30 de julio de 2003, expediente 20517 Sentencia del 19 de enero de 2001, expediente 13701 Sentencia del 14 de marzo de 2001, expediente 15406 Sentencia del 15 de marzo de 2000, expediente 12919 Sentencia del 15 de marzo de 2000, radicación 12580 Sentencia del 13 de abril de 1999, radicación 11014 Sentencia del 26 de julio de 1999, expediente 10969 Sentencia del 7 de febrero de 1996, expediente 7836 Sentencia del 4 de octubre de 1995, expediente 7202 Sentencia del 22 de septiembre de 1994, expediente 6854 Sentencia del 26 de septiembre de 1994 Sentencia del 20 de mayo de 1992, expediente 4645 Sentencia del 28 de febrero de 1990, expediente 3613 Sentencia del 5 de agosto de 1988 Sentencia del 21 de febrero de 1984 Sentencia del 24 de enero 1977 Sentencia del 11 de abril de 1970 Sentencia del 11 de mayo de 1968 Sentencia del 22 de abril de 1961
Sentencias Consejo de Estado Sentencia del 2 de septiembre de 2009, expediente 50001-23-31- 0002009-00215-01(AC). Sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 73001-23-31-000-200301676-01(4885-04) Circulares Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) 036 de 2007 02 del 2007 Conceptos Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) 160007 de junio de 2011 05320 de 2009 200052 del 23 de septiembre de 2009 236602 de 2009 257031 del 20 de agosto de 2009 302203 del 24 de septiembre de 2009 303762 del 25 de septiembre de 2009 159402 del 6 de octubre de 2008 36773 del 13 de febrero de 2008 78615 de 2008 106816 del 22 de abril de 2008 202494 del 18 de julio de 2008 204991 del 21 de julio de 2008 039 de 2007 170021 de 2007 3936 del 24 de Agosto de 2005 5280 de septiembre de 2005 6829 de 2004 Resoluciones Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) 1016 del 31 de marzo de 1989
Bibliografía
Circular conjunta Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y Ministerio de Hacienda 01- de diciembre 6 de 2004
Conceptos Superintendencia de Salud 8008-1-168284 de abril 21 de 2006
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Este libro fue compuesto en carácteres Minion a 11 puntos, impreso sobre papel Bond de 70 gramos y encuadernado con el método hot melt, en febrero de 2016, en Bogotá, Colombia.