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• Nestor Baltazar MA

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¨ Expediente N° 00344-2015-0-1707-JM-CI-01 Especialista: Dra. Marianella Ordinola Reyes. Sumilla: Escrito para mejor resolver -Observa concurrencia de Avocamiento Indebido-Nulidad de oficio.

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE FERREÑAFE

ROSA ALICIA TUÑOQUE HERRERA, identificada con DNI Nº 42017225, con domicilio real en Caserío ¨El Jabonero¨ s/n, del distrito de Pítipo y señalando domicilio procesal en la calle San Martín Nº 319 cercado de Ferreñafe, a Ud. expreso lo siguiente; hago de su conocimiento que:

I.- PETITIORIO Que, invocando tutela jurisdiccional efectiva, presento escrito a fin de que su despacho, tome en cuenta la concurrencia del delito de Avocamiento Indebido en base a los argumentos de hecho y derecho que expongo:

II.- ARGUMENTOS DE HECHO Y DERECHO 1. Que el delito de Avocamiento Indebido se encuentra tipificado en el artículo 410 de nuestro Código Penal y dice:

¨Avocamiento ilegal de proceso en trámite Artículo 410º.- La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. ¨

¨ 2. Sr. Juez, el artículo 139º de la Constitución Política del Perú reconoce los principios y derechos que informan la función jurisdiccional estableciendo que: “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”, (inciso 2) y “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” (inciso 3).

La proscripción de avocarse al conocimiento de causas pendientes

3. Sr. Juez, el Tribunal en la STC Nº 0003-2005-PI/TC (fundamento 149), la disposición constitucional (artículo 139º, inciso 2), de la Constitución del Estado) contiene dos normas prohibitivas: “Por un lado, la proscripción de avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional; y, de otro, la interdicción de interferir en el ejercicio de la función confiada al Poder Judicial”. En su significado constitucionalmente prohibido: “consiste en el desplazamiento del juzgamiento de un caso o controversia que es de competencia del Poder Judicial, hacia otra autoridad de carácter gubernamental, o incluso jurisdiccional, sobre asuntos que, además de ser de su competencia, se

encuentran pendientes de ser resueltos ante aquel”.

La observación del debido proceso

4. Asimismo, el Tribunal ha entendido que “el derecho al debido proceso previsto por el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender

¨ adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos” (cf. STC N.º 03891-2011-PA/TC). Es por ello que el derecho al debido proceso y los derechos que lo integran son invocables y, por tanto están garantizados no sólo en el seno de un proceso judicial o preliminar a éste, sino también en el ámbito de todo procedimiento, sea éste administrativo, arbitral, entre otros. De manera que, su despacho deberá observar si la Sentencia emitida por la Primera Sala Especializada Civil (mediante Resolución N° DIEZ, de fecha 16 de enero del 2018), vulnera el debido al proceso al avocarse a una causa pendiente en la vía penal como demostraré a continuación:

CAUSA PENDIENTE EN LA VÍA PENAL: EJECUCIÒN DE SENTENCIA CONDENATORIA –CONVALIDACIÓN DE LA MINISTRACIÓN DE LA POSESIÒN A FAVOR DE LA RECURRENTE. Antecedentes: LA PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES, MEDIANTE RESOLUCION Nº SEIS DE FECHA 20 DE JULIO DEL 2015, DECLARÓ FUNDADO EL DESALOJO PREVENTIVO Y PROCEDIÓ A MINISTRAR A MI FAVOR la Posesión Del Predio Materia De Litis: ¨FUNDADA LA SOLICITUD DE DESALOJO PREVENTIVO FORMULADA POR LA AGRAVIADA ROSA ALICIA TUÑOQUE HERRERA, en la investigación por el delito de Usurpación seguida contra José Víctor Fuentes Quiroz y Laura Fuentes Quiroz, procediéndose a la MINISTRACIÓN DE LA POSESIÓN DEL INMUEBLE UBICADO EN EL CASERÍO ¨EL JABONERO¨

Esta resolución adquirió la calidad de cosa juzgada, información que su despacho puede corroborar requiriéndolo al JUZGADO DE INVESTIGACIÓN

¨ PREPARATORIA DE FERREÑAFE –Expediente N° 28312015, a la misma Primera Sala Penal de Apelaciones.

Las mismas partes –la misma pretensión 5. Sr. Juez, nótese que son las mismas partes y la misma pretensión resuelta con anterioridad en la vía penal:

Vía Penal (Expediente N° 2831-2015) Partes: 

Rosa Alicia Tuñoque Herrera (agraviada)



Laura Fuentes Quiroz(condenada) Delito de Usurpación Agravada

Vía Civil (Expediente N° 344-2015) Partes: 

Rosa Alicia Tuñoque Herrera( demandada)



Laura Fuentes Quiroz( demandante)

Pretensión: 

Desalojo (resuelto por la Primera Sala Especializada Civil (mediante Resolución N° DIEZ, de fecha 16 de enero del 2018).

Causa pendiente en la vía penal 6. Sr. Juez, EL JUZGADO UNIPERSONAL TRANSITORIO DE JOSE LEONARDO ORTIZ, mediante Resolución Nº TRES , de fecha 27 de agosto del 2018, emitió sentencia CONDENANDO A doña Laura

¨ Fuentes Quiroz, como autora del delito contra el patrimonio en su figura de USURPACIÓN contenido en el artículo 202.2 del Código Penal, en agravio de la recurrente y por ende le impuso una pena de DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA, periodo de prueba de 01 AÑO, Y COMO REGLA DE CONDUCTA REPARAR EL INTENGRO DE LA REPARACIÓN CIVIL REQUERIDA POR LA FISCALÍA ASCENDIENTE A LA SUMA DE S/. 3,500.00 (TRES MIL QUINIENTOS Y 00/100 SOLES), BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICARSE EL INCISO 3 DEL ARTICULO 59 DEL CODIGO PENAL, ES DECIR DE REVOCACIÓN DE LA PENA.

7. Asimismo, mediante sentencia Nº 227-2018(expediente Nº 28312015-39-1707-JR-PE-01, de fecha 04 de diciembre del 2018, el colegiado CONFIRMÓ la resolución Nº TRES, de fecha 27 de agosto del 2018, el Juzgado Unipersonal Transitorio de José Leonardo Ortiz, en consecuencia, al no ser impugnada adquirió la calidad de cosa juzgada.

Conclusión: 

Existe pues un proceso en trámite (ejecución de sentencia) emitida por el JUZGADO UNIPERSONAL TRANSITORIO DE JOSE LEONARDO ORTIZ, mediante Resolución Nº TRES, de fecha 27 de agosto del 2018, que convalida la ministración de la posesión otorgada, la misma que no puede ser desconocida por su despacho.

8. ¿La Primera Sala Especializada Civil, sabía de la existencia de proceso en trámite en la vía penal? La respuesta es sí. Ya que, obra en el expediente N° 344-2015, nuestro escrito de Alegatos (de fecha 06 de mayo del 2016), en el que se pone en conocimiento de una causa pendiente en la vía penal (en ese entonces de proceso penal de usurpación) y de la posibilidad de cometer delito penal de avocamiento indebido, adjuntando la

¨ Resolución N° Resolución N° SEIS, de fecha 20 de julio del 2015, emitido por la Primera Sala penal de Apelaciones de Lambayeque.

La Avocación Indebida según la Jurisprudencia 9. A mayor abundamiento el Tribunal Constitucional es claro en desarrollar dicha figura jurídica proscrita: EXP. N.° 5213-2007-PHC/TC LIMA JOSÉ ANDRÉS CALLEGARI HERAZO SENTENCIA (Extracto)

DEL

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

¨2. En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, cuyo enunciado es: “ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera [que] sea su clase (STC 1091-2002-HC/TC, fundamento 1)¨ 10.

Sr. Juez, el artículo 35.1 de la Ley de la Carrera Judicial, establece la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y que ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente ante un juez o interferir en su actuación.

El avocamiento indebido y la ley Orgánica del Poder Judicial 11. Al respecto la ley Orgánica del Poder Judicial expresa: ¨Artículo 4.- Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la administración de justicia.

¨ Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposición no afecta el derecho de gracia. ¨ Solicito pues a su despacho, en resolución motivada, pronunciarse con respecto al concurrencia del delito de avocamiento indebido en el presente caso, comunicar a la Instancia superior y en base al control difuso, disponer la prevalencia de la Constitución a efectos de evitar la transgresión al debido proceso.

Nulidad de oficio 12. Sr. Juez, que mediante Resolución Nº TRECE de fecha 20 de septiembre del 2018, su despacho resuelve conferir traslado a la recurrente, por haber observado nulidad manifiesta de acto jurídico. 13. En dicha resolución, (CUARTO CONSIDERANDO), se invoca la modificatoria al Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 21952011-Ucayali) en merito a la casación Nº 4442-2015 Moquegua, como justificación para la declaración de nulidad de acto jurídico en la sentencia. 14. Sin embargo, debo manifestarle que, el mismo pleno casatorio expresa que lo efectos vinculantes del mismo, rigen a partir del día siguiente de su publicación es decir a partir del 19 de enero del

2017:

¨ ¨TERCERO. - DISPUSIERON LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano” y en la página web del Poder Judicial, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publicación. En los seguidos por Jubert Alberto Barrios Carpio y Liliana Amanda Mejía García contra Ángel Gabriel Collantes Arimuya y Rosa Estrella Reátegui Marín, sobre otorgamiento de escritura pública. ¨ 15. En aplicación del principio de vigencia de la ley de la prohibición de retroactividad de la norma preestablecidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, dicha modificatoria no es aplicable, por ser un proceso incoado en el año 2016, específicamente, con fecha 18 enero del 2016 (con la admisibilidad de la demanda mediante Resolución Nº DOS). 16. Debiendo pues, su despacho declarar la NULIDAD DE OFICIO DE LA RESOLUCIÓN Nº TRECE DE FECHA 20 DE SETIEMBRE DEL 2018, POR ADOLOCER DE NULIDAD INSUBSANABLE, de acuerdo al artículo 176 del Código Procesal Civil.

III.- MEDIOS PROBATORIOS. 1.- La Resolución N° SEIS, de fecha 20 de julio del 2015, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones, que acredita la existencia de un proceso penal en trámite, la misma que ordena el DESALOJO PREVENTIVO Y LA MINISTRACION DE LA POSESIÓN a favor de doña Rosa Alicia Tuñoque Herrera. Acreditando, también, que la posesión la ejerce mediante mandato judicial más no de manera precaria. 2.- La Resolución N º TRES, de fecha 27 de agosto del 2018, emitió sentencia CONDENANDO A doña Laura Fuentes Quiroz, como autora del delito contra el patrimonio en su figura de USURPACIÓN contenido en el artículo 202.2 del Código Penal, en agravio de la recurrente.

IV.- ANEXOS. 1-A.- Copia legalizada de La Resolución N° SEIS. 1-B.- Copia simple de La Resolución N° TRES.

¨ 1-C.- (02) Cédulas de notificación. 1-D.- Tasa judicial por ofrecimiento de pruebas.

POR TANTO: Solicito a Ud., Señor Juez, actuar de acuerdo a ley.

Ferreñafe, 13 de enero del 2019