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  Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ En fecha cuatro (4) de diciembre de 2019, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por el abogado MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE, identificado con la cédula de identidad número V 6.918.566, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el nro. 41.839, alegando actuar en su carácter de “defens[or] de confianza” de los ciudadanos CARLOS ALFONZO

BALAGUERA

HERNÁNDEZ

y

MANUEL

ALEJANDRO

BALAGUERA PÉREZ, en su condición de imputados, en la causa signada bajo los alfanuméricos FP12-P-2016-000781 y “FP12-P-2016-5C-798 (sic)”, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar.   Solicitud a la cual se le dio entrada el seis (6) de diciembre de 2019, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2019-000266, y en la misma fecha, se dio cuenta de haberse recibido la misma y se designó como ponente al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.  

I  DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO   Consta en las actas de la causa bajo análisis, que en la solicitud presentada y suscrita por el abogado MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el nro. 41.839, alegando actuar en su carácter de “defens[or] de confianza” de los ciudadanos CARLOS ALFONZO BALAGUERA HERNÁNDEZ y MANUEL ALEJANDRO BALAGUERA PÉREZ, en su condición de imputados en la causa signada bajo los alfanuméricos FP12-P-2016-000781 y “FP12-P-2016-5C-798 (sic)”, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, desarrolla la misma en los siguientes términos: “(…) actuando en este acto en [mi] condición de defensa de confianza de los ciudadanos (…) acudo ante ustedes (…) con la finalidad de presentar, exponer y solicitar el ABOCAMIENTO (sic) y EXAMEN (sic) Y REVISIÓN DE MEDIDAS, en los siguientes términos: DE LOS HECHOS Los verdaderos hechos por los cuales mis defendidos (…) se encuentran involucrados en la referida causa judicial que cursa por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, es por ser propietarios de dos (02) maquinarias consistentes en un (1) payloder (sic) (cargador frontal) marca Caterpillar, modelo 966C, año 1.976, y un camión tipo volteo, cuyas características en este momento no las tenemos pero que se encuentran especificadas en las actuaciones procesales, sin que exista ninguna conducta delictual de parte de ellos, y sin que hubiere alguna relación o asociación delictual con el ciudadano JAMILTON ANDRÉS ULLOA SUÁREZ, (…) con quien nunca establecieron ninguna actividad que se asocie a los hechos que el Ministerio Público en aquella oportunidad les endilgó, pretendiendo incriminarlos en los referidos eventos; tanto así que mis defendidos CARLOS ALFONZO BALAGUERA HERNÁNDEZ y MANUEL ALEJANDRO BALAGUERA PÉREZ, (…) fueron aprehendidos en la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, cuando estaban solicitando la entrega material de las dos maquinarias pesadas anteriormente señaladas, y NO como lo señala en acta policial de fecha 15 de marzo de 2016, donde dicen que se practicó la detención de nuestros defendidos (…) por parte de los funcionarios del

SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), en el sector casco central de la Plaza Bolívar de Tumeremo, municipio Sifontes del estado Bolívar, constituyéndose desde los inicios de la investigación desarrollada en contra de mis defendidos, en argumentaciones falsas y señalizaciones maliciosas quizás con la finalidad  de proyectar una labor policial que satisficiera (sic) a la opinión pública, opero (sic) donde realizan un procedimiento totalmente desvirtuado de la realidad. Ahora bien, respetados Magistrados, más allá de los vicios, malas intenciones e imputaciones falsas o ligeras en contra de nuestros defendidos, por parte de los funcionarios actuantes en fechas anteriores, se hace necesario resaltar que desde el día 15 de marzo de 2016, fecha en la cual fueron detenidos y han estado injustamente privados de libertad hasta la presente fecha han transcurridos tres (3) años, ocho (8) meses y diecisiete (17) días, tiempo ese que excede en demasía, del previsto por el legislador venezolano para la duración o tiempo en el cual podría estar sometido una persona a la medida cautelar de privación judicial preventiva, la cual resulta la más gravosa y que en el caso de ellos resulta evidentemente desproporcional, injusta y desmedida. En otro aspecto es necesario señalar respetados Magistrados, que del exámen y revisión de las actuaciones procesales y muy especialmente de las actuaciones de investigaciones (sic) desarrolladas por el Ministerio Público, se evidencia con toda claridad que no existen elementos de convicción que permitan establecer la comisión de delitos por parte de mis defendidos (…) y mucho menos existen elementos de convicción que permitan relacionarlos en la comisión de los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para delinquir (sic), delitos éstos tan elaborados y estructurados de manera tan especial que exigen un cúmulo de pruebas técnicas especificas, en donde a través de movimientos bancarios, operaciones comerciales, certificaciones de ingresos patrimoniales etc., se presuma la vinculación de alguna persona con delitos tan complejos. Nótese respetados Magistrados, que en contra de nuestros defendidos no existe ningún elemento de convicción que los vinculen a la comisión de delitos tan grotescos como lo pretendieron atribuir algunos funcionarios del Ministerio Público en aquellos hechos acaecidos en el año 2016, donde posiblemente pretendieron proyectar una imagen sensacionalistas en unos hechos públicos que tuvieron en aquella oportunidad un impacto comunicacional, pero que de seguro aquellos funcionarios que actuaron en esa fecha, hoy se arrepienten de haber actuado con tanta ligereza en contra de mis defendidos (…) quienes simplemente aparecen como propietarios de un payloder (sic) que fue sometido (la maquina) a la fuerza por los auténticos responsables de hechos punibles, por encontrarse ubicado la referida maquinaria en una porción de terreno que conducía a la zona minera denominada Nuevo Callao, población de Tumeremo, sitio éste que fue

seleccionado por los verdaderos sujetos activos de delitos (Jamilton [sic] Andrés Ulloa Suarez y otros) para el enterramiento y sepultura de varios cadáveres humanos, sitio éste que se supone fue elegido por los referidos sujetos Jamilton (sic) Andrés Ulloa Suárez,  y otros, pretendiendo distraer y ocultar la existencia de los referidos cadáveres. Siendo que por las investigaciones reales y conocimiento de los hechos presentados por testigos presenciales, les fue dado muerte en otra zona minera que se encuentra a cinco (5) horas de distancia denominada Atenas en la población de Guasipati. Es necesario resaltar que la presencia de la referida maquinaria consistente en un Payloader anteriormente descrito cuya propiedad es de mis defendidos, se encontraba en la zona denominada Nuevo Callao, por cuanto fueron contratados y debidamente permisados (sic) por el Ministerio del Poder Popular del Petróleo y Minería (sic), para el acondicionamiento, refacción y mantenimiento de las vías y carreteras que conducen a las zonas mineras ubicadas en el sector Nuevo Callao, pero que la referida maquinaria pesada ésta, fue involucrada en la causa penal, con motivo de un acto de fuerza cometido por los verdaderos sujetos activos de delitos, constituyéndose tales actos de fuerza en un acto de robo, despojo de propiedad y actos violencia, con la sola finalidad del enterramiento de unos cadáveres atribuidos a personas diferentes a nuestros defendidos. Por todo lo anteriormente, expresado estimados Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia es por lo que esta defensa necesariamente debe dejar en claro que de acuerdo a las actuaciones procesales que cursan en el presente causa, NO EXISTEN de parte de las actas policiales ni las investigaciones que en el expediente rielan los elementos de convicción necesarios para la imputación  de los delitos impuestos a mis defendidos; dicho esto es importante recordar que una de las características del derecho penal es que es garantizador ello responde a que el mismo pretende asegurar en la medida de lo posible la indemnidad de un conjunto de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, sean de carácter individual o colectivo, buscando con ello la realización de la justicia como valor axiológico superior. Por todo esto cabe reflexionar sobre el presente caso, para establecer un equilibrio entre los elementos de la investigación, los hechos ocurridos y la medida cautelar impuesta sin ningún fundamento sólido en contra de mis representados. Por otro aspecto, respetados Magistrados de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario resaltar que los referidos hechos que cursan en la causa signada con las nomenclaturas (sic) FP12-P-2016000781 y “FP12-P-2016-5C-798 (sic)” (…) han tenido una connotación pública y difusión en los diferentes medios de comunicación digitales e impresos, que generan un distorsionamiento y falta de equilibrio para juzgar en los Jueces de Primera Instancia que integran el Circuito Judicial Penal del

estado Bolívar, en donde se han manifestado por los diferentes titulares en cuestión, pronunciamientos de temor, zozobra, falta de ponderación y falta de sano juicio para atender el curso de los actos procesales que están por celebrarse en la causa judicial signada con las nomenclaturas: (…) y en la cual se encuentran sometidos injustamente mis defendidos CARLOS ALFONZO BALAGUERA HERNÁNDEZ y MANUEL ALEJANDRO BALAGUERA PÉREZ, (…) siendo que resulta de grave perjuicio en la sana y correcta administración de justicia y se conculcan derechos de máxima preponderancia en el sistema judicial como resulta el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. DEL DERECHO (…) Es el caso, respetados Magistrados (…) que nuestros (sic) defendidos (…) se encuentran privados de libertad injustamente desde el día 15 de marzo de 2016, siendo que hasta la presente fecha han transcurrido tres (3) años, ocho (8) meses y diecisiete (17) días, tiempo ese que excede en demasía, del previsto por el legislador venezolano para la duración o tiempo en el cual podría estar sometido una persona a la medida cautelar de privación judicial preventiva, la cual resulta la más gravosa y que en el caso de ellos resulta evidentemente desproporcional, injusta y desmedida.   También nuestro ordenamiento jurídico adjetivo en su artículo 233, la restrictividad (sic) en la aplicación de las medidas que restrinjan derechos como es el caso de la libertad, es un desarrollo de los Acuerdos y Pactos Internacionales (…) por mandato del artículo 23 de la CONSTITUCIÓN (…). Otro de los principios que rige el desarrollo del proceso penal, y resulta necesario traer a colación es la presunción de inocencia previsto en e artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es de afirmación de la libertad, y por ende un desarrollo del numeral primero del artículo 44 de la CONSTITUCIÓN (…) referido a que toda persona sometida a proceso penal será juzgada en libertad salvo las excepciones establecidas por la ley (…) Estimados y respetados Magistrados de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario expresar que en el presente asunto judicial en donde se pretende involucrar a nuestros defendidos, las circunstancias están rodeadas de irregularidades tanto en el procedimiento que dio origen a la investigación como en la obtención de las pruebas que ofrece el Ministerio Público para que fuese considerada procedente la detención judicial preventiva de libertad, razón por la cual a nuestro criterio (…) no tiene razón de ser por cuanto ´es difícil de creer que los imputado[s] están produciendo por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el estado con todo su aparato de investigación (…) concederles a los órganos de investigación del estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede

cargar en la cuesta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad´ lo cual es lo que ha venido ocurriendo en el caso de mis defendidos y por ello a criterio de esta defensa es procedente la revisión de la medida y por ende, su sustitución por una medida cautelar menos gravosa a la de privación de libertad, ya que la decisión dictada por la Juez Tercero en funciones de Control, actuante en aquella fecha del año 2016, más que a criterio de orden procesal, como sería el desarrollo de la investigación o a la actuación de la ley responde a la sola finalidad de tranquilizar a la comunidad convirtiéndola en desproporcional al apartarse de las únicas razones que justifican dicha medida. (…) PETITORIO (…) siendo que los referidos hechos (…) han tenido una connotación pública y difusión en los diferentes medios de comunicación digitales e impresos, que generan un distorsionamiento y falta de equilibrio para juzgar en los Jueces de Primera Instancia que integran el Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en donde se han manifestado por los diferentes titulares de los tribunales en cuestión, pronunciamientos de temor, zozobra, falta de ponderación y falta de sano juicio para atener el curso de los actos procesales que están por celebrarse en la causa judicial signada con las nomenclaturas (…) siendo que resulta de grave perjuicio en la sana y correcta administración de justicia y se conculcan derechos de máxima preponderancia en el sistema judicial como resulta el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, es por lo cual solicito (…) SE DICTE EL ABOCAMIENTO (sic) (…) a los fines de conocer de todo lo antes señalado y actuando bajo el amparo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al EXAMEN Y REVISIÓN DE MEDIDAS, es por lo cual elevo ante ustedes la presente solicitud de REVISIÓN DE MEDIDAS A FAVOR DE LOS IMPUTADOS visto que fue impuesta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y que ha transcurrido el tiempo de tres (3) años, ocho (8) meses y diecisiete (17) días, tiempo ese que excede en demasía, del previsto por el legislador (…) para la duración o tiempo en el cual podría estar sometido una persona a la medida cautelar de privación judicial preventiva, la cual resulta la más gravosa y que en el caso de ellos resulta evidentemente desproporcional, injusta y desmedida; y es por lo que solicitamos (sic) que les sea impuesta a favor de mis defendidos (…) una medida MENOS GRAVOSA referentes a las establecidas en el artículo 242 del COPP (sic) y quede sin efecto la medida privativa puesto que no cumple cola finalidad establecida en el ARTÍCULO 230 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…)”. El solicitante, consignó como anexos, lo siguiente:  

1) Copia fotostática simple de la comunicación signada bajo el nro. 003-16, por el Ingeniero Juan Salazar, Inspector Fiscal de Minas de El Callao, dirigida a la ciudadana Nancy Yudit Barboza Ruiz,  a través de la cual, autoriza el ingreso y traslado de maquinarias, equipos y accesorios señalados en la hoja identificada con el número 003-16 (folio 8).   2) Copia fotostática simple de la planilla identificada como “ANEXO SERIAL N°. 003-16”, de fecha 3 de marzo de 2016 (folio 9).   3) Copia fotostática simple de la comunicación sin número, fechada 3 de noviembre de 2015 emitida por la Asociación Civil Agrominera del Municipio Sifontes (ACAMISI) dirigida al ciudadano Juan Salazar, Ministerio del Poder Popular Petróleo y Minera El Callao estado Bolívar, contentiva de solicitud efectuada por la representación legal de la referida Asociación para trasladar desde la ciudad de Tumeremo hasta la zona minera Nuevo Callao y Botanamo el equipo: “(…) un payloader, modelo 966 (…)” (folio 10).   4) Copia fotostática simple de la comunicación signada bajo el nro. 018-15, suscrita por el Ingeniero Juan Salazar, Inspector Fiscal de Minas de El Callao dirigida a la ciudadana Nancy Yudit Barboza Ruiz, a través de la cual, se autoriza el ingreso y traslado de maquinarias, equipos y accesorios señalados en la hoja identificada con el nro. 018-15 (folio 12).   5) Copia fotostática simple de la planilla identificada como “S/N° 003-16”, de fecha 3 de marzo de 2016 (folio 13).   6) Copia fotostática simple de la planilla identificada “ANEXO SERIAL 01815”, de fecha 6 de noviembre de 2015 (folio 14).

  II COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL   La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia, en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocer la causa allí documentada, está prevista en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén: Artículo 31: “Son  competencias  comunes  de  cada  Sala  del  Tribunal  Supremo   de    Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”. Artículo 106: “Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”. De lo expuesto resulta categórico que es el Tribunal Supremo de Justicia el órgano competente para resolver los casos en materia de avocamiento, en virtud de lo cual, esta Sala de Casación Penal le corresponde conocer y decidir la presente solicitud, ya que la causa se encuentra vinculada a la materia penal. Así se declara. III DE LOS HECHOS   De la revisión efectuada al escrito contentivo de la solicitud de avocamiento interpuesto por el abogado MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE, esta Sala de Casación Penal observa que el solicitante no señaló los hechos que dieron origen al proceso penal, en el cual los ciudadanos que señala como sus defendidos, ostentan el carácter de imputados, sin embargo, adujo que los mismos están siendo investigados por “(…) ser propietarios de dos (2) maquinarias consistentes en un (1) payloader

(cargador frontal), marca Caterpillar, modelo 966C, año 1.976 y un (1) camión tipo volteo (…)”. IV DE LA ADMISIBILIDAD El avocamiento se presenta como una institución jurídica especial y excepcional, cuya atribución es concedida por la ley al Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas de acuerdo a las materias de su competencia, por tal razón tendrá el más Alto Tribunal de la República la autoridad de conocer y decidir, de oficio o a solicitud de parte legitimada para ello, las actuaciones judiciales de un proceso en curso, teniendo la facultad de subsanar la ilegalidad en que pueda incurrir el órgano jurisdiccional, donde se sustancia la causa. De lo expuesto hay que asumir, que se está ante un instrumento procesal -al igual que todos- donde la actividad de los sujetos del proceso está plasmada en unos requisitos, por lo que es necesario que adapten su conducta a lo regulado por la norma. Esto significa, que al interponerse la solicitud de avocamiento, como en el caso que nos ocupa, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, hacer el análisis exhaustivo del escrito fundado, tomando en cuenta la determinación legal prevista en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que especifican: “Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”. “Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso

de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida”. De conformidad con el texto de estos artículos, la institución del avocamiento es únicamente procedente bajo las siguientes causales: cuando se producen actividades graves contrarias al orden jurídico, lo que inevitablemente repercutirá en el proceso trayéndole desórdenes; otras serían, que dada la infracción cometida a este sistema de normas que rige la organización legal, la misma fuese tan escandalosa, que perturbe lo que representa el Poder Judicial, que bien pudiera alterar la coexistencia pacífica, armónica y civilizada de los ciudadanos, entendida como la paz pública, o quebrantar el eje de la sociedad con el Estado, mejor conocida como la institucionalidad democrática.   De tal manera, que la procedencia de esta figura contenida en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra supeditada a indicadores objetivos, cuyo conocimiento es exclusivo de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, lo que implica que no todo asunto en la dinámica procesal conocido por los diversos tribunales de la República, es susceptible de avocamiento.   Por su parte, es necesario que el escrito de avocamiento sea presentado con el debido sustento, delatando la expresión del agravio y todas aquellas razones fundadas que lo hagan viable. Por consiguiente, revelar la simple referencia de lo que esté surgiendo en autos no traería el resultado deseado por el solicitante. De esta manera, la exposición del requirente debe ser “concisa y clara”.   Adicionalmente, debido a la naturaleza jurídica del avocamiento tenemos que en el artículo 108 eiusdem, el legislador particularizó su procedimiento tomando en este punto la admisibilidad, que no es otra cosa sino la cualidad con la cual debe contar el solicitante para ser aceptado, a los efectos de que se decida sobre la base de

los presupuestos, como se ha dicho, ya predeterminados por el legislador, respecto de los actos o sentencias emanadas de cualquier tribunal de instancia que se cuestiona.   Se desprende de la propia letra del mencionado artículo, que este instituto de orden procesal permitirá a las distintas Salas de acuerdo con la naturaleza de la solicitud planteado, conocer y revisar casos cuya competencia esté conociendo otro órgano jurisdiccional,  sin que fuese para ello un obstáculo la jerarquía y especialidad de éstos, ni una limitación la etapa o fase procesal en la cual pudiera hallarse.   Efectivamente, en el marco de la competencia de cada una de las Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, éstas examinarán las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, pues, no puede obviarse que es una figura procesal que brinda el ordenamiento jurídico, para  asegurar la adecuada protección de los derechos de todas las partes intervinientes en el proceso.   Se ha establecido además en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una alternativa adicional y no es otra que, las irregularidades reveladas deban haber sido pretendidas previamente, sin satisfacción, por la vía ordinaria o extraordinaria, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al darle ese carácter tuitivo a estos trámites o canales de reclamación, los habilita para que con ellos se restituya el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento deviene en un presupuesto procesal para que sea admisible el avocamiento.   Por último, añade la norma, los efectos que puede llegar a producir el avocamiento, al ser admitido por alguna de las Salas del Tribunal Supremo de

Justicia, que como es lógico, la primera de ellas, es que habrá una suspensión del procedimiento en el Tribunal de instancia que esté llevando la causa, indistintamente en el estado en que se encuentre, lo que trae a su vez que se le impida al justiciable que realice actos o diligencias, debido a esta decisión cautelar que surge como consecuencia del pronunciamiento de admisibilidad.   No obstante a ello, perfila el articulado, que desacatando el juez natural la respectiva medida, dado que continúa dictando actuaciones en una causa donde no tiene de ningún modo el conocimiento del asunto, esto daría como resultado que la Sala declarase la nulidad de lo ejecutado. Efectivamente, no cumpliría esta actividad judicial con los requisitos establecidos por la ley para el logro de la finalidad propia del acto.   Recordemos que la incolumidad del acto jurídico dependerá del estricto cumplimiento que se tenga de las garantías procesales, de lo contrario se originaría una subversión del proceso o su violación, de tal modo que, conllevaría a una desviación de las formas, la cual es necesaria para su existencia.   Por lo demás, al declararse con lugar el avocamiento, cada Sala con su función de juzgar de acuerdo a su determinada materia, en lo sucesivo tendrá el control del proceso que antes cursaba en un tribunal de inferior jerarquía; por tanto, dictará un pronunciamiento dirigido a solventar la situación infringida, enmarcada en lo que prevé el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se muestra a continuación:   “Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro

Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”. Tras lo expuesto, cobra claro significado que admitido el avocamiento y solicitado el expediente respectivo, este Alto Tribunal de la República fijará posición tomando una decisión de fondo sobre el punto controversial del proceso, en resguardo de una eficaz administración de justicia. Así pues, de lo afirmado en líneas anteriores, es relevante tener en cuenta, que la procedibilidad de estos actos legales está enlazada a la concurrencia de ciertos y determinados presupuestos procesales, que de no cumplirse, acarrearía que dicho instituto no fuese admitido. De tal suerte, que pareciera lo más adecuado ordenarlos de la siguiente manera: En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pasa a examinar los requisitos exigidos para la admisibilidad del avocamiento, los cuales deben ser concurrentes, pues la ausencia de alguno de ellos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad y, al respecto observa: La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia procede a analizar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la solicitud de avocamiento, sobre la base de las consideraciones que lo definen como una institución jurídica de carácter excepcional, que faculta a todas las Salas de este Máximo Tribunal de la República, para solicitar a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, un determinado expediente, con la finalidad de resolver si asume directamente el conocimiento del caso que cursa en el mismo, o en su defecto lo asigna a otro tribunal. Ahora bien, de acuerdo con las formas y condiciones concurrentes que regulan la admisibilidad del avocamiento, debe considerarse como admisible, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento

jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la institucionalidad democrática, o cuando las irregularidades que se aleguen, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios.  En este sentido, el avocamiento además representa una figura procesal extraordinaria que puede ser solicitada por los interesados e inclusive declarada de oficio, ante la inexistencia de cualquier otro medio procesal que pueda remediar algún quebrantamiento que se hubiere producido en un asunto determinado. Señalado lo anterior, pasa la Sala de Casación Penal a examinar las condiciones de admisibilidad de la solicitud de avocamiento, en los siguientes términos: a) Cuando la solicitud verse sobre un conflicto que, para el momento en que se examine la misma, esté siendo tramitado ante un órgano judicial; concluyéndose que serán inadmisibles los requerimientos atinentes a procesos que ya hubiesen culminado; b) Cuando el solicitante cuente con la legitimación requerida para plantear el avocamiento, por tener interés directo en la causa, o cuando sea manifiesta la representación o mandato de quien afirma actuar en nombre de otro u otra; c) Cuando las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas en instancia a través de los medios ordinarios, o en el marco de tales reclamos, no se hubiera satisfecho la pretensión interpuesta, ya sea porque se hubiese desestimado en virtud de lo pedido, o que no hubiere sido respondida. En este sentido, el avocamiento es una figura jurídica de carácter extraordinario, legalmente atribuida al Tribunal Supremo de Justicia en sus distintas Salas, que excepcionalmente otorga la potestad de conocer y decidir, ya sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa que curse ante algún órgano de la jurisdicción penal, sean estos ordinarios o especializados, previo cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales relacionados a su admisibilidad.

  Ahora bien, por tratarse de una solicitud planteada a instancia de parte interesada, se estima necesario verificar la legitimidad con la cual ha sido presentada dicha petición.   Ello, con fundamento en el artículo 49, numeral 1 del de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone, que: “(…) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1.      La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (…)”.   En el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial 39.522, de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2010, el cual contempla: “(…) Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o abogada que cumpla con los requisitos que exija el ordenamiento jurídico (…)”.   Sobre la representación o asistencia jurídica, en sentencia número 222 de fecha diecinueve (19) de julio de 2013, esta Sala de Casación Penal determinó lo siguiente:   “(…) La exigencia de representación o asistencia jurídica ha dicho la Sala en anteriores oportunidades; no constituye, en modo alguno, una limitación de acceso a la justicia, sino una garantía de adecuada actuación en el juicio penal, tan fundamental para el resguardo de los intereses y derechos de los imputados que pretenden el acceso al sistema de justicia penal, frente a posibles deficiencias técnico jurídicas que hagan nugatorias sus pretensiones; en consecuencia la exigencia de la representación judicial o asistencia jurídica constituye una exigencia fundamental del derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, como es la legitimatio ad procesum, la cual en el proceso penal funge de presupuesto procesal para la admisibilidad de la presente solicitud. (Vid. Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal sentencia Nro. 306 de fecha 4.8.2011).   En armonía con lo anteriormente expuesto, el artículo 127, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que: “(…) El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (…) 2. Ser asistido o asistida, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública (…)”.   En razón de lo dispuesto en las citadas normas, dicho defensor, debe ser designado o nombrado en el proceso penal venezolano, conforme con lo dispuesto en los artículos 139, 140, y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen: Nombramiento. “(…) Artículo 139. El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora. Si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración. Si prefiere defenderse personalmente, el Juez o Jueza lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica. La intervención del defensor o defensora no menoscaba el derecho del imputado o imputada a formular solicitudes y observaciones. Condiciones Artículo 140. Para ejercer las funciones de defensor o defensora en el proceso penal se requiere ser abogado o abogada, no tener impedimento para el ejercicio libre de la profesión conforme al ordenamiento jurídico y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos. Limitación

Artículo 141. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 148 de este Código sobre el defensor o defensora auxiliar (…)”.   En aplicación de la citada normativa se constata, que el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento a la cual se refiere el presente requerimiento, se encuentra suscrito por el abogado MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE, quien alega ser defensor de confianza de los imputados CARLOS ALFONZO BALAGUERA HERNÁNDEZ y MANUEL ALEJANDRO BALAGUERA PÉREZ.   Sin embargo, en los documentos que conforman el expediente, no se verifica acta alguna que permita a la Sala de Casación Penal determinar, la cualidad del abogado en mención para plantear ante este Supremo Tribunal el asunto sometido a análisis. No se demuestra que el solicitante esté acreditado para el fin que se propone. Hecho que contraría el criterio según el cual, resulta indispensable la demostración de la cualidad del abogado que representa al solicitante del avocamiento como parte en el proceso.   Al respecto, en sentencia número 40 del diez (10) de febrero de 2015, la Sala, al referirse a la legitimación de las partes, estableció lo siguiente:

“(…) en el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación de los solicitantes para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que los solicitantes (en el momento) estén acreditados por las partes para requerir este remedio procesal (…)”.   De allí que, con apoyo en el citado criterio, debe ratificarse en el caso particular, que es estrictamente necesario, consignar, acompañando el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, el documento en el cual se constate la aceptación y juramentación del defensor privado ante el juez correspondiente, por cuanto, la demostración de la cualidad para actuar en el proceso como representante judicial del imputado, resulta requisito indispensable para que esta Sala de Casación Penal proceda a revisar lo que haya sido planteado. Demostración de cualidad que no se verifica en el caso examinado. En consecuencia, visto que en los autos resulta imposible constatar el carácter que se atribuye el abogado, antes identificado, concluye la Sala que dicho profesional, no se encuentra legitimado para interponer la solicitud de avocamiento que ha elevado ante esta Sala, en razón de lo cual, lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por el abogado MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE, identificado con la cédula de identidad número V 6.918.566, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el nro. 41.839, alegando actuar en su carácter de “defens[or]

de

confianza”

de

los

ciudadanos

CARLOS

ALFONZO

BALAGUERA HERNÁNDEZ y MANUEL ALEJANDRO BALAGUERA PÉREZ, en su condición de imputados en la causa signada bajo los alfanuméricos FP12-P-2016-000781 y” FP12-P-2016-5C-798 (sic)”, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, por no cumplir con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por el abogado MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE, identificado con la cédula de identidad número V.-6.918.566, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el nro. 41.839, alegando actuar en su carácter de “defens[or] de confianza” de los ciudadanos CARLOS ALFONZO

BALAGUERA

HERNÁNDEZ

y

MANUEL

ALEJANDRO

BALAGUERA PÉREZ, en su condición de imputados en la causa signada bajo los alfanuméricos FP12-P-2016-000781 y “FP12-P-2016-5C-798 (sic)”, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar. Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.         Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio de de dos mil veinte (2020). Años: 210° de la Independencia y 161° de la Federación. El Magistrado Presidente,      

  MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ (Ponente)          La Magistrada Vicepresidenta,         ELSA JANETH GÓMEZ MORENO                                                                                                      La Magistrada,                                                                                         FRANCIA COELLO GONZÁLEZ                     El Magistrado,