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Universidad Diego Portales Facultad de derecho

APUNTES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Responsabilidad Civil Profesora titular: Claudia Ivonne Bahamondes Oyarzún Profesor titular: Pablo Hernán Ulloa Ayudante: Daniel Andrés Contreras Carrasco Ayudante: Camila Marianne Henríquez Winser Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce Segundo semestre 2017, Santiago de Chile

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OBSERVACIONES DEL ESCRITO Dadas las circunstancias especiales en que se ha realizado este curso, en específico, el hecho que sean dos profesores, cada uno pasando uno de los dos ejes centrales de la asignatura de Responsabilidad Civil (Profesor Pablo Ulloa revisa ―salvo contadas excepciones― la materia contractual, y la profesora Claudia Bahamondes revisa la materia extracontractual, solo coincidiendo los dos en la materia común del principio del curso), es que, consideré necesario el plantear en estos apuntes dos órdenes distintos. En primer lugar ―y lo verán en lo que inmediatamente sigue a estas observaciones―, dejaré el orden usual que tienen este tipo de apuntes en una carrera como Derecho, es decir, en su orden temporal, ya que pocas veces se hacen saltos conceptuales que ameriten un cambio a este, por lo que, la primera sección de estos apuntes será: α) Apuntes de responsabilidad civil en su sentido temporal; ahora bien, en segundo lugar, y dado que sí nos encontramos ante una asignatura que no solo en su temática, sino que en los hechos ―dada la enseñanza de dos profesores con dos materias distintas dentro de un ramo―, se justifica ―a título personal― el acomodar los hechos a los a las formas que adquieren los conceptos, así, he decidido proponer un orden distinto al temporal, y tomé la decisión de adjuntar una segunda sección, que llevará por nombre: β)Apuntes de responsabilidad civil en su sentido temático-temporal, en que dividiré la materia, comentada a lo largo del curso, en: β.α) Clases de responsabilidad civil común, β.β) Clases de responsabilidad civil extracontractual, β.γ) Clases de responsabilidad civil contractual, y β.δ) Clases de responsabilidad práctica (espero no equivocarme al momento de hacer la división, y espero vean estos apuntes con una mirada crítica). Nombre y estructuras de momento serán transitorias, sin perjuicio de que se puedan volver definitivas en una próxima entrega o ya en la entrega final. En cuanto a el cómo estudiarlos, recomiendo elegir una de las dos grandes secciones de estos apuntes y estudiar solo esa, no estudiar las dos, no lo recomiendo por motivos de tiempo y por motivos sustantivos, ya que los dos órdenes tienen exactamente la misma materia, y solo cambian en su orden. Sin más que decir ―de momento―, les dejo los apuntes.

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α) APUNTES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN SU SENTIDO TEMPORAL

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1.-Miércoles 2 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes): Aspectos formales. El ayudante Pablo Ulloa va a realizar la sesión del día lunes, Pablo hará toda la parte contractual y yo haré toda la parte extracontractual, además, Pablo explicará las diferencias entre la parte contractual y extracontractual. Las evaluaciones serán dos de 15 %, una antes de la solemne y otra antes del examen. Correo: [email protected]; y, [email protected].

De la gran división de la responsabilidad civil (sistema dual). La gran división es entre la responsabilidad contractual y extracontractual, nuestro sistema es un sistema de responsabilidad dual; hay otros sistemas en que o bien es un régimen único o se ha ido unificando por vía jurisprudencial, nuestro sistema sigue siendo dual; ustedes vieron las fuentes de las obligaciones, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley; el delito y cuasidelito es lo que veremos en responsabilidad extracontractual, si es fuente de las obligaciones, ¿fuente de qué obligación será? —Indemnizar, el delito y el cuasidelito son fuente de la obligación de indemnizar, no hay una vinculación previa, no hay una vinculación jurídica, el vínculo jurídico se produce a propósito de la comisión del ilícito indemnizable para la víctima, normalmente la obligación de indemnizar es en dinero, en nuestro sistema la regla general es que es una obligación dineraria; la responsabilidad extracontractual es la que encontrarán en el Código de manera organizada, está en el título XXXV del libro IV, arts. 2.314 y ss. C.C., estos están establecidos de manera expresa, organizada, por esto, uno podría decir que el único sistema de responsabilidad que genuinamente nació con el Código Civil es el extracontractual. En cambio, la responsabilidad contractual nace posteriormente con el trabajo de la doctrina, la doctrina toma varias normas y las evalúa para ver los efectos del incumplimiento del contrato, lo que normalmente se nombra son los arts. 1545 y ss. C.C., pero ya veremos otros artículos en que se da, y se le suma normas especiales de los contratos, son varias normas bien dispersas; por lo tanto, el sistema contractual es un sistema que surge en un momento posterior al nacimiento del Código y se genera con un trabajo doctrinario de fines del S. XIX y principios del S. XX. Introducción a los elementos de la responsabilidad extracontractual. Cuando analicemos la responsabilidad extracontractual veremos los elementos, a saber: 1.-Hecho ilícito: El primer elemento es el hecho ilícito (acción u omisión); 2.-La capacidad: El segundo elemento es la capacidad de la gente que genera el daño; 3.-Culpa o negligencia: En tercer lugar tenemos a la culpa o negligencia; 4.-El vínculo causal: En cuarto lugar tenemos al vínculo causal; y, 5.-El daño: En quinto y último lugar tenemos el daño. Introducción a los elementos de la responsabilidad contractual. Ahora, uno podría hacer un paralelo con la responsabilidad contractual, por ejemplo, el hecho ilícito en materia contractual pasa a llamarse incumplimiento, la capacidad también la necesitamos, también necesitamos la culpa, el vínculo causal es imprescindible, el daño es común a todo régimen de responsabilidad, y se le agrega un requisito especial al régimen contractual que 6

es la mora, estos son los elementos (Elementos de la responsabilidad contractual: 1.Incumplimiento; 2.-Capacidad; 3.-Culpa; 4.-Vínculo causal; 5.-Daño; y, 6.-Mora). Test rápido de la concurrencia de responsabilidad civil. Si uno quiere hacer un test rápido para ver si alguien responde civilmente o no hay que ver el hecho ilícito, el daño y la relación causal. ¿Qué pasa si manejan en estado de ebriedad por Salvador San Fuentes y no chocan a nadie ni a nada? ¿Hay responsabilidad Civil? —No, en cambio, si los pilla un carabinero ¿qué habrá? —Responsabilidad penal; ¿qué pasa con un médico que opera bien estando ebrio? —No habrá responsabilidad civil porque no hay daño; también se cae la responsabilidad civil si no hay vínculo causal entre el daño y el hecho ilícito, el daño debe ser consecuencia necesaria del hecho ilícito, el vínculo debe ser directo. Puede ser que no sea un hecho ilícito, sino que un caso fortuito, desde el autor el vínculo se puede desviar a un caso fortuito (causales de interrupción del vínculo). Responsabilidad civil subjetiva y objetiva. Otro concepto que es importante tener presente es que en algún momento se les hablará de responsabilidad civil subjetiva y objetiva, la regla general en nuestro sistema es que la responsabilidad civil sea subjetiva, esto quiere decir que se toma en cuenta el elemento de la culpa o negligencia, ya sea que la víctima la tenga que probar o la ley invierta la carga probatoria y la presuma, el sistema chileno es un sistema que evalúa la responsabilidad del autor del daño, si fue negligente o no, muchas veces lo que hace la ley es que en casos complejos genera presunciones de culpa, es decir, el autor del daño debería probar que fue diligente (ya que normalmente la víctima debe probar todos los elementos); el sistema objetivo surge a raíz de los problemas que se le presenta a la víctima para acreditar los elementos, deben pensar en lo difícil que es comprobar el elemento de la negligencia, es por esto que se crean sistemas de responsabilidad objetiva, no es que presuman la culpa, sino que se prescinde del elemento de culpa o negligencia, al quitar ese elemento sí se beneficia a la víctima. Esto es lo básico que van a tener que manejar para leer los textos.

2.-Lunes 7 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa): El curso de responsabilidad debe ser uno de los más entretenidos de Civil, las materias de los civiles anteriores verán que sí tendrán aplicación aquí, los casos cotidianos se dan aquí en Responsabilidad Civil, por esto, este ramo está mucho más vinculado con lo que pasa día a día en el derecho. De las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual. La clase de hoy tiene por tema las diferencias entre las responsabilidad contractual y extracontractual, esto es literal, si es que hay o no contrato; primero veremos la dualidad de regímenes, luego veremos cómo el Código civil chileno se hace cargo de la distinción y luego veremos la diferencia entre ambos regímenes, y la cuarta parte será las fronteras que hay entre ambas.

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De la dualidad o unidad de regímenes. En doctrina se discute si en nuestros códigos hay en realidad dos sistemas, partimos diciendo que había dos regímenes, la doctrina ha discutido si en realidad hay dos sistemas, la doctrina clásica dice que efectivamente son dos cuestiones distintas, una la contractual y otra la extracontractual, ¿cuáles han sido las críticas a estas doctrinas clásicas? —Veamos, si es que ustedes contratan por una mercadería y no se la entregan, ¿qué le incumplieron? —Un contrato, si en cambio, van manejando y un camión los choca —¿Dirán que les incumplió con contrato? —No, esta es la diferencia; entonces, la primera diferencia es que, quienes dicen que son dos sistemas primero dicen que hay un vínculo previo en la responsabilidad contractual mientras que en la extracontractual no hay, pero la teoría unitaria dice que esto no es cierto porque en los casos de responsabilidad extracontractual también hay un vínculo previo dado por la ley, y hay un principio de no dañar a otro que fundamenta que ustedes no pueden andar atropellando a gente por la calle, de modo tal que esta aparente diferencia no es tal, esta es la primera diferencia; la segunda diferencia, los que van por la teoría dualista señalan que el fundamento si le incumplen un contrato y le indemnicen es que hay una obligación previa y esta es el contrato, de modo que es una obligación la que nace, los de la teoría unitaria dicen que no solo hay una obligación que es la del contrato, sino que cuando le incumplen nace una nueva obligación que es indemnizar o reparar, entonces, dicen que no es cierto que hay una sola obligación en régimen contractual, sino que está la del contrato y la que surge del incumplimiento, ahora, los dualistas dirían que en la extracontractual a usted lo dañan y surge la obligación de indemnizar, en cambio en la contractual la obligación está en el contrato, en cambio, la crítica unitaria dicen que uno no va al contrato cuando le incumplen, sino que surge una nueva obligación al igual que en el régimen extracontractual, entonces, la segunda crítica de la teoría unitaria es que dice que no es cierto que al momento de responder se responda por una obligación distinta, los dos hacen surgir una obligación para responder. ¿Cómo recoge el código civil esta distinción? Es dual, las teorías unitarias se han enfrentado a una barrera difícil de saltar, ¿cuál? — La ley, leamos el art. 1437 C.C., entonces, si tuviésemos que decir cuál es la respuesta a discusión diríamos que sistema dualista, ya que el artículo citado dice que hay dos regímenes, leamos el art. 2248 C.C., aquí se refleja la misma idea, nos damos cuenta que hay un sistema, se da que hay dos tipos de orígenes de obligaciones y responsabilidad, por una parte los contratos y por otra los delitos y cuasidelitos; y aún más, si vemos el Código, en el título XXII del IV se regula los efectos de las obligaciones y el título XXXV del libro IV se regulan los delitos y cuasidelitos, es decir, dos sistemas distintos. Diferencias entre los regímenes propiamente tal. Vamos a comentar siete diferencias entre el régimen contractual y extracontractual, estas diferencias es lo que motiva que hayamos dividido el curso en dos profesores, conmigo verán el régimen contractual y con la profesora Bahamonde verán la extracontractual, así que primero veremos el núcleo y luego nos separaremos. Las diferencias son, a saber: 1.-Origen; 2.-

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Acciones; 3.-Indemnización (extensión y avaluación anticipada); 4.-Solidaridad; 5.Culpa; 6.-Mora; y, 7.-Prescripción. De la diferencia en cuanto al origen 1.-Origen: En cuanto al origen, ya lo habíamos comentado, el origen de la responsabilidad extracontractual está en el hecho ilícito, en cambio, en la responsabilidad contractual el origen está en el contrato, en la autonomía de la voluntad, en que dos personas contratan por un arriendo, y si uno no paga el origen de la responsabilidad estará en ese contrato, el origen estará en el concurso de voluntades, ya vemos que tienen orígenes distintos, sigamos en responsabilidad contractual, sepan que en este ámbito ―esto lo veremos en más detalle en el semestre― hay dos tipos de obligaciones, una es la obligación primera y la otra la secundaria, la primera es la de cumplir el contrato, en el ejemplo del contrato de arriendo, ¿cuál es la obligación primaria? —Pagar la renta y poniendo el departamento a disposición, si yo no pago la renta, ¿con cargo a qué puedo demandar? —Surge una obligación secundaria, y esta me faculta a responder, ya sea con ejecución, cumplimiento forzoso, etc., entonces, hay que pensar esto en cuanto a la estructura jurídica que tiene (ejemplo de obligación secundaria con la venta de un computador a una compañera), entonces, la obligación primaria insta al cumplimiento del contrato y la secundaria es que la que surge cuando no se cumple, entonces, si intentamos trasladar esta estructura al régimen extracontractual no podemos llevarlo. De la diferencia en cuanto a las acciones. 2.-Acciones: En cuanto a las acciones que surgen por cada una, de la responsabilidad contractual ¿qué acciones surgen? —Cumplimiento forzoso, la resolución del contrato, indemnización de perjuicio, etc., ojo con esto, el Código civil tiene una serie de acciones, algunas principales y otras pequeñas dispersas por todo él, tiene obligaciones especiales para los contratos, después para cada contrato, cada contrato tiene acciones distintas, por lo que tiene acción, por ejemplo, para los vicios redhibitorios (ejemplo de casa con termitas, vicio oculto), también está la acción de nulidad, el Código tiene una mala estructura en esto, uno de los defectos es que en el ámbito contractual hacen nacer una serie de acciones que llegan a cruzarse, ante un mismo supuesto, casa con termitas, podríamos demandar resolución, vicio redhibitorio, etc., entonces, lo que nos hemos dado cuenta es que ante los mismos casos la ley da respuestas distintas y los tribunales dan respuestas distintas (superposición de acciones: Ante un mismo supuesto de hecho hay más de una respuesta por la ley), entonces, en el ámbito contractual hay una serie de acciones distintas, en cambio, en el sistema extracontractual solo surge la acción de indemnización, ¿cuál es la diferencia entre regímenes? —En el contractual surge una serie de acciones y en el extracontractual solo surge una que es la obligación de indemnizar. De la diferencia en cuanto indemnización (extensión y avaluación anticipada) 3.-Indemnización (extensión y avaluación anticipada): Hay que separar, primero está la extensión(cuánto indemnizo) y segundo en cuanto a la avaluación anticipada (si es que se puede avaluar anticipadamente los perjuicios), veamos el art. 1556 C.C., en régimen contractual se responde por daño emergente y lucro cesante, para dar una primer definición a daño emergente, A.-Daño emergente: Daño emergente es aquella parte en que mi patrimonio disminuye por el incumplimiento; y, B.-Lucro cesante: El lucro cesante es aquello que yo dejé 9

de ganar por el incumplimiento, entonces, por ejemplo: Yo compré un auto para usarlo de taxi, le compro a María Jesús un auto, si ella no me entrega el vehículo hay daño emergente, y lo que dejé de ganar por no poder disponer del auto como taxi sería lucro cesante, veamos el art. 1558 C.C. aquí se fija la extensión de los daños, ya sabemos qué partidas, pero cada una de ellas se extiende más o menos según este artículo, ahora veamos en extracontractual, veamos el art. 2317 C.C. si es que una o más personas cometen el ilícito tienen que responder por el todo, el daño debe ser reparado en su totalidad, veamos el art. 2329 C.C., es decir, en extracontractual se indemniza todo daño, primero, no hay una extensión ―en principio― que limite, lo cual no pasa en el régimen contractual, la gran discusión en este ámbito es si se pagaba aquí el daño moral, la doctrina clásica dijo que en extracontractual sí y en contractual no, pero hoy en día la doctrina sostiene que sí se puede indemnizar daño moral en sede contractual; en cuanto a la avaluación anticipada, en el ámbito contractual es posible establecer cláusulas en que podemos establecer que si yo no le pago a Alejandra podríamos establecer una sanción monetaria, las partes pueden pactar una avaluación anticipada de los perjuicios, ¿podrá pasar esto en sede extracontractual? —Claramente no. De las diferencias en cuanto a la solidaridad. 4.-Solidaridad: En sede contractual la solidaridad está limitada a ciertos casos, veamos el art. 1511 inc. segundo C.C., en virtud del testamento, la convención y la ley puede haber solidaridad, ahora, veamos el art. 2317 C.C. sobre sede extracontractual, aquí no hay limitación a la solidaridad, por la misma ley está determinada la solidaridad si el hecho es realizado por una o más personas, luego, la doctrina hizo una lectura conjunta del art. 2317 inc. segundo y el art. 1526 № 3 decía que en sede contractual en caso de que hubiera un incumplimiento intencional de alguien (dolo) se somete a solidaridad. De las diferencias en cuanto a la culpa. 5.-Culpa: La culpa se debe dividir en relación a graduación y en relación a la prueba de la culpa. A.-La graduación: En relación a la graduación, el ámbito contractual restablece que la responsabilidad surge con cierto tipo de culpa y dependiendo del contrato, si es conmutativo se requiere un tipo de culpa, si es gratuito otro tipo de culpa, en el ámbito extracontractual no es necesaria esta deferencia, entonces, en sede contractual se realiza una graduación de la culpa y el ámbito extracontractual no existe esa graduación; y, B.-La prueba: En cuanto a la prueba, en ámbito contractual el incumplimiento se presume culpable, no así en el ámbito extracontractual en que el sujeto tendrá que probar que se cometió el ilícito de manera negligente. De las diferencias en cuanto a la mora. 6.-Mora: En el ámbito contractual para que el deudor responda debe estar constituido en mora, entonces, se señala que la mora era un requisito de la responsabilidad contractual, y en el ámbito extracontractual no se exige mora claramente, ¿cuál es la crítica que se hizo aquí? —La doctrina dijo que no es requisito la mora para toda responsabilidad contractual, sino que solo para indemnización de perjuicios moratoria y no compensatoria, entonces, este requisito que era para todos los remedios la doctrina lo fue limitando más al punto de que es requisito solo para la indemnización moratoria. 10

De las diferencias en cuanto a la prescripción. 7.-Prescripción: La prescripción en el ámbito contractual y extracontractual es distinta, en el ámbito contractual la acción ejecutiva tiene una prescripción de 3 años y la ordinaria de 5 años (art. 2515 C.C.), en cuando al ámbito extracontractual, veamos el art. 2332 C.C., es decir, la prescripción es de 4 años desde que se perpetuó y se hace exigible, entonces, como ven tenemos 3, 5 y 4 años. De las fronteras. Vimos las diferencias entre el régimen contractual y extracontractual, pero sería iluso decir que no tienen similitudes o fronteras, una de las fronteras es: 1.-Cumulo, opción o concurrencia de responsabilidades: Hay ciertos casos en que un mismo hecho, cometido por la misma persona, genera un daño y puede ser resuelto por reglas contractuales como por reglas extracontractuales, entonces, aquí la duda es qué debo demandar, ¿contractual, extracontractual o ambas, las dos al mismo tiempo, una después de la otra? Un ejemplo son los casos de responsabilidad médica, ¿por qué? —Si es que un médico lo opera y lo realiza mal, ¿hay un ilícito civil? —Sí, aquí el mismo hecho, la misma persona, la misma víctima se puede ir tanto por el contractual como el extracontractual; tienen que saber que cúmulo es una mala definición, no hay un cúmulo de responsabilidades, tampoco es buena denominación la opción pues estoy dando la solución, hay que elegir, por lo que para plantear el problema una denominación adecuada es la concurrencia, el cómo se soluciona esto se han dado distintas respuestas en la doctrina, esta es una discusión en que se topan en la frontera el tema de las responsabilidades; 2.-Derecho común: El segundo tema sobre el que se discute en la doctrina es cuál es el derecho común en ámbito de responsabilidad, la teoría clásica dice que el derecho común aplicable en ámbito de responsabilidad es el régimen contractual, entonces, ante dudas se aplica el régimen contractual, y naturalmente la crítica dice que el derecho común sería la extracontractual, yo diría que la extracontractual hoy en día es la más aceptada. Resumen de la clase. Vimos la dualidad o unidad de regímenes, vimos como lo trata el código civil chileno, vimos las diferencias y estas estaban dadas por el origen, las acciones, la indemnización, en que vimos la extensión y si es que se podía avaluar anticipadamente, la solidaridad, la culpa en que vimos el tema de la graduación, vimos la mora y la prescripción extintiva; luego vimos los casos en que habían fronteras, el principal es el de la concurrencia de responsabilidades y el segundo el cuál es el derecho común aplicable a estos supuestos.

3.-Martes 8 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes): Las diferencias siempre son importantes a la hora de decidir demandar por parte de la víctima, también son importantes respecto de las fronteras, ahora vamos a ver la evolución histórica que ha tenido la responsabilidad extracontractual, pero antes veremos algunas distinciones de vocabulario y dogmáticas.

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De la distinción en relación a la fuente las obligaciones. 1.-Primera distinción: La primera distinción está relacionada con las fuentes de las obligaciones, si el contrato se incumple, caso de incumplimiento contractual, se origina responsabilidad contractual, y los delitos y cuasidelitos son lo que nosotros conocemos como responsabilidad extracontractual, a diferencia de lo que sucede con el contrato aquí las partes no están vinculadas anteriormente, y si nosotros entendemos que esto es fuente de las obligaciones de aquí nace la obligación de indemnizar, en el caso de las obligaciones contractuales, estas están relacionadas previamente, y en el caso del delito y cuasidelito allí recién las partes se vinculan naciendo una obligación de indemnizar a la víctima, ahora, ¿cuál es el estatuto que rige para las demás fuentes? —Declaración unilateral de voluntad, enriquecimiento sin causa (fuentes que agrega la ley), la ley y el cuasicontrato, aquí no hay contrato por lo que uno debería pensar que se rige por el régimen extracontractual, es la doctrina mayoritaria, pero no siempre ha sido así, entonces, la responsabilidad civil extracontractual es fuente de las obligaciones, aquí la vinculación es posterior. De la distinción entre delitos y cuasidelitos. 2.-Segunda distinción: Una segunda distinción del art. 2284 C.C. es la que distingue entre delitos y cuasidelitos, ¿cuál es la diferencia? ¿cuándo se comete delito? —Cuando hay dolo, ¿cuándo se comete cuasidelito? —Cuando hay culpa o negligencia (son sinónimos), esta es una declaración que realiza el Código, ¿tendrá alguna relevancia esta distinción? —En el régimen contractual sí tiene importancia, en el régimen contractual si es cometido con dolo la indemnización aumenta pues abarca los daños previstos e imprevistos, pero, en materia extracontractual distinguir entre delito y cuasidelito la distinción no debería tener importancia pues lo que importa para efectos de la indemnización es la extensión del daño, da igual si el daño se produjo con intención o negligencia, solo con la extensión del daño realizado se guiará el juez, ahora, es cierto que los tribunales tienden a aumentar los montos cuando hay negligencia grave o delito. De la distinción entre prueba liberatoria y las causales de exoneración de responsabilidad civil. 3.-Tercera distinción: La tercera distinción que hay que manejar bien es la distinción entre la prueba liberatoria y las causales de exoneración de responsabilidad civil, les dije la clase pasada que teníamos cinco elementos en la extracontractual, lo normal es que presenten cinco, el hecho, la capacidad, la culpa, el vínculo causal y el daño, A.-Prueba liberatoria: Cuando se habla de prueba liberatoria es la posibilidad que tiene el autor del daño de liberarse de la responsabilidad probando diligencia, si la victima alega que hubo negligencia de parte del autor este puede acreditar su diligencia, esta está atacando directamente a la culpa, por lo tanto, si tiene relación con la culpa entre un sistema subjetivo y objetivo tendrá importancia en un sistema subjetivo ya que aquí sí toma relevancia la culpa, la norma general es que la víctima tenga que probar la culpa, quien alega la existencia de las obligaciones, ella tiene que probarla por el art. 1698 C.C., pero hay casos excepcionales en que la culpa se presume y se invierte la carga probatoria, en esos casos el sistema sigue siendo subjetivo porque seguimos tomando en cuenta la actitud del daño, lo que pasa es que tendrá que 12

probar la diligencia, siempre que se presente el elemento de la culpa estaremos dentro de un sistema de responsabilidad subjetivo; B.-Causales de exoneración: En cambio, cuando hablamos de causales de exoneración se está atacando otro elemento de responsabilidad que es el vínculo causal, las causales de exoneración tienen relación directamente con el vínculo causal, cuando hablamos de causales de exoneración hablamos de una ruptura del vínculo causal entre el hecho y el daño, veremos más adelante las causales de exoneración, caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero, estas tienen por objeto atacar el vínculo causal, esto tiene real importancia en los sistemas objetivos, ya que la responsabilidad de liberarse de responsabilidad sería el vínculo causal, ya que no habría posibilidad de liberarse demostrando diligencia. De la evolución histórica de la responsabilidad extracontractual. Ahora veremos cómo ha evolucionado la responsabilidad extracontractual, en un comienzo, en el derecho primitivo la responsabilidad era una responsabilidad grupal, tampoco había distinción entre responsabilidad civil o penal, además, respondía todo el clan o la tribu por el hecho de uno de sus miembros; luego, llegamos al Derecho Romano donde hubo un desarrollo importantísimo del derecho, ustedes se acordarán que el derecho romano era casuístico y la mayoría lo hacía el pretor, era un derecho que se daba caso a caso, en el caso de la responsabilidad, esta seguía estando unida, la responsabilidad civil y la responsabilidad penal, pero sí hubo un avance ya que la responsabilidad desde el plano grupal pasó a ser individual, no es un derecho de principios generales tampoco, sino que casuístico; luego de la caída del imperio romano hubo una vulgarización del derecho donde no se desarrolló mayormente, comienza la edad media y la iglesia lo empieza a pulir, a fines de la edad media comienza la escuela del derecho natural, lo que era mayormente teólogos o canonistas en que combinaban el corpus iuris con ciertas tradiciones aristotélico-tomistas, este derecho natural tuvo una resolución casuística, mantuvo la responsabilidad individual, pero logró separar a la responsabilidad civil de la responsabilidad penal, este es el gran hito; pero fue recién en el siglo XVII, en el año 1689 que Jean Domat1 instaura un principio de responsabilidad civil separado de la responsabilidad penal, es decir, de pasar de ser una responsabilidad civil unida a la penal, para pasar a ser una responsabilidad independiente, y en vez de ser caso a caso pasa a ser un principio general, el libro es: «La ley según su orden natural», los postulados de Domat los toma el legislador francés, lo instaura en el Código Civil francés y esto, más lo regulado en las partidas nos hace llegar al art. 2314 C.C., este es un principio general, ¿es individual o grupal? —Individual, ¿es exclusivamente civil? —Sí, independiente que pueda 1

Jean Domat, o Daumat (30 de noviembre de 1625 - 14 de marzo de 1696), jurisconsulto francés, nacido en Clermont-Ferrand en Auvernia. Es el responsable del movimiento racionalista en la Francia del siglo XVII, y le dará un impulso decisivo. Fue abogado del rey en el présidial de Clermont, y consagró toda su vida al estudio de la jurisprudencia y el derecho. Compatriota y amigo de Blaise Pascal, Domat pertenece al movimiento jansenista de Port-Royal. Domat tuvo un objetivo: Presentar al derecho francés como una unidad coherente e inteligible. Para él, todas las disfunciones proceden de “la incertidumbre de las normas”, del “desorden de las leyes”. Desea racionalizar el derecho francés, y para eso, sigue el movimiento de codificación de los principios generales comenzada con Charles Dumoulin (1500 - 1566). Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Jean_Domat

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concurrir la responsabilidad penal la responsabilidad civil va por un carril distinto, se logra la autonomía de la responsabilidad civil, recuerden que Bello también tenía el afán de docencia con el Código, este es el origen de nuestro artículo 2314 C.C. Del surgimiento de la sociedad del riesgo. Todo era felicidad hasta finales del siglo XIX, ¿qué pasa? —Comienza todo un estallido y revolución de la empresa, de los medios de transporte, la producción en masa, industrialización, etc., esto genera lo que se denominó la sociedad del riesgo, que produce más accidentes, ahora hay accidentes laborales, de consumidores, distintos medios de transporte, etc., y estos son accidentes que las víctimas no lo atribuyen a la mala suerte, sino que exigen una reparación, ¿qué pasa? —Que para una víctima, por supuesto, puede ser fácil acreditar el hecho, el daño y el vínculo causal casi que se da por establecido, pero hay un elemento que es difícil de probar que es el elemento de la culpa, y este elemento que llegó a través del derecho canónico y el legislador francés, y esta comienza a ser obstáculo para la indemnización final, y en este caso se creó una nueva teoría que es la responsabilidad objetiva por riesgo, lo que se propuso a fines del S. XIX. era instaurar un sistema objetivo, la responsabilidad objetiva por riesgo , esta teoría no fue del todo acogida, pero no fue del todo desechada, esta teoría trataba de favorecer la posición de la víctima, y trata de prescindir de la culpa y así la victima podría recibir siempre la indemnización, pero las críticas a esta persisten, una crítica importante se ha hecho a propósito del análisis económico del derecho, esta es una perspectiva de ver el derecho en la medida de que este sea eficiente, si esta no es eficiente debería derogarse, el análisis económico del derecho alegaba que el elemento de la culpa crea un derecho ineficiente, y aún en caso de probar todos los elementos y conseguir una sentencia favorable si el autor del daño no tiene dinero no pasará nada al final, por lo tanto, esta perspectiva dice que elemento de la culpa genera un sistema de responsabilidad ineficiente y tampoco asegura que la víctima al final tenga una indemnización, ¿cuál es la propuesta de ellos? —Optar por un sistema de seguros, porque con este sistema de seguros el objetivo final de la responsabilidad se verá siempre garantizado el objetivo de reparar a la víctima, en algunas áreas sí se ha adoptado como en los autos que opera con un sistema de seguro obligatorio, también en ámbitos laborales, también en el transporte público en que se celebra un contrato forzoso de seguros; ahora, hay otros sistemas que no operan sobre la base de seguros, sino que operan bajo fondos de indemnización que muchas veces son costeados por el Estado o el Estado más ayuda de la sociedad civil, este es el caso de Francia, aquí se establecen fondos de indemnizaciones para la actividad médica porque se considera una actividad riesgosa, puesto que aunque el médico haya actuado de manera diligente si la víctima sufrió un daño, la víctima tendrá una indemnización; otro sistema es el sistema de Baremos o tablas de indemnización, este son tablas indemnizatorias en que se calculan distintos parámetros como hombre, mujer, pérdida de capacidad laboral, etc., y con esto el juez puede contar el monto a indemnizar cruzando los datos, y esto otorga seguridad jurídica, en cambio en Chile como no hay sistema de precedentes obligatorios es variada la indemnización, los Baremos se han instalado con gran éxito en España y Argentina; pero, si se dan cuenta, desde la época medieval en que se incluye la culpa, cuando se le paga a la víctima lo que se hace es expiar el pecado, si se dan cuenta desde ese tiempo hasta ahora, si en un comienzo la responsabilidad civil tenía una finalidad 14

sancionatoria hoy en día tiene una finalidad indemnizatoria y reparatoria, el foco de atención no está en el castigo sino que en la reparación, por lo que el foco ya no está en el elemento de la culpa, sino que en el elemento del daño; si se fijan, hoy en día lo que nosotros conocemos como responsabilidad civil también se le llama derecho de daños, nosotros hoy en día estamos entre el sistema tradicional y los sistemas que ha aportado la doctrina y la jurisprudencia, en nuestro sistema nos regimos por el daño y está regido por el principio de reparación integral este indica que se debe reparar todo el daño producido ―y todas las categorías de daño que pudiesen existir― a la víctima, pero no más allá del daño que se haya generado, por esto aquí en Chile no vemos el sistema de daño punitivo ni el sistema de Baremos, en cambio, rigiéndonos por el principio debemos indemnizar por todo el daño causado, por esto, a lo largo del curso se darán cuenta que estamos luchando de pasar de un sistema subjetivo en que se preocupaba por sancionar al autor y pasar a un sistema donde lo importante es el daño.

4.-Miércoles 9 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes): De la escisión entre la responsabilidad civil y penal y su principal diferencia. Vimos la clase pasada la extensión que ha tenido la responsabilidad, desde la época primitiva, desde el Derecho romano más arcaico y hasta ahora, y yo les señalé que la responsabilidad civil y la penal antiguamente estaban fusionadas y de pronto se produjo una escisión, se independizó la responsabilidad civil de la penal, una prueba de ello es que una acción civil puede ejercerse de manera independiente de una acción penal, lo normal es que si se comete un delito o cuasidelito penal es que se desencadene una responsabilidad penal, se cumple con los requisitos del tipo, las exigencias de la ley, hay dolo, no hay diligencia, etc., se realiza un delito o cuasidelito penal, ahora, ¿de este delito o cuasidelito penal podrá surgir una acción civil? ¿Siempre? —Cuando hay daño patrimonial o extrapatrimonial, pero habiendo daño, si la comisión de ese delito o cuasidelito penal produce un daño será posible ejercer una acción civil indemnizatoria, ahí se desencadena en el fondo la responsabilidad civil, solamente cuando hay un daño, la principal diferencia entre la responsabilidad penal y la civil es que la civil concurre cuando hay un daño, en cambio la penal concurre cuando se presentan todos los elementos del tipo. ¿Dónde ejerzo la acción indemnizatoria? Ahora, ¿dónde ejerzo la acción indemnizatoria? ¿En sede penal o sede civil? —La víctima en este caso puede elegir, la víctima puede optar por ejercer la acción civil en un proceso civil que es un proceso declarativo, de mayor cuantía y cuya duración en primera instancia puede ser de mil días, más o menos de 3 años, y entre apelaciones y casaciones vamos llegando a los 7 u 8 años de litigación, pero esta es una posibilidad, la otra posibilidad es recurrir al proceso penal, es decir, una vez que se desencadena la responsabilidad penal dentro del proceso penal la víctima podría ejercer la acción civil por los daños que se le causó. Puede ser: A.-En sede civil; y, B.-En sede penal.

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Ejercer la acción indemnizatoria en sede civil. A.-En sede civil: Veamos la primera alternativa, ¿qué pasa si la víctima opta por ejercer su acción en el proceso civil? —Obviamente las reglas que rigen esta decisión son las contenidas en el Código de Procedimiento Civil, son cuatro normas bastante claras, aquí uno nota de mayor forma la disociación entre la responsabilidad penal de la civil, el que hayan dos procesos distintos demuestra que hay una disociación, no obstante, la responsabilidad penal puede llegar a tener una incidencia en la acción indemnizatoria, veamos. Reglas que rigen el ejercer la acción indemnizatoria en sede civil. Art. 167 C.P.C.: Suspender el conocimiento del proceso que se ventila. 1.-Art. 167 C.P.C. Suspender el conocimiento del proceso que se ventila: la primera norma que veremos es el art. 167 C.P.C. la cual reconoce la facultad del juez civil para suspender el conocimiento del proceso que se ventila si es que existe un proceso penal en desarrollo y que pudiese llegar a tener influencia sobre su resolución, este es el primer caso en que la víctima decide impetrar un proceso civil y en paralelo un proceso penal, con esto se evita sentencias contradictorias por ejemplo, esto es un atisbo o manifestación que demuestra que aun cuando están separadas las responsabilidades, la responsabilidad penal tiene influencia sobre la civil; Art. 178 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto del elemento de la culpa 2.-Art. 178 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto del elemento de la culpa: Veamos la segunda norma, el art. 178 C.P.C., el cual señala que hay cosa juzgada cuando se condena al imputado respecto del elemento de la culpa, es decir, si existe una sentencia condenatoria emitida el elemento de la culpa produce cosa juzgada en sede civil, entonces, con la sentencia penal ustedes van al juicio civil que desarrollaban en paralelo y dicen al juez que van a probar todos los elementos de la responsabilidad salvo la culpa porque ya está acreditada en el proceso penal, y respecto del elemento de la culpa se asienta, pasar por todo el proceso penal y sus pruebas hace indiscutible que hubo un elemento subjetivo en el actuar del imputado y esto sí queda asentado, ¿depende de la víctima o lo hace el juez de oficio?2 —Lo elige la víctima si sigue con el proceso civil, incluso si van en paralelo, pues en materia civil rige el proceso dispositivo, y aquí está la ventaja de dirigirse en el proceso penal, pues el proceso penal llega a durar 2 o 3 años máximo con el de ahora, porque el de antes era diferente, bastante poco garantista, el proceso penal de ahora puede aprovecharse para obtener indemnización, la víctima se puede aprovechar de todo el aparataje estatal para que le rinda la prueba, se va a aprovechar de que la pruebas son gratuitas pues son proveídas por el Estado y en 2 o 3 años máximo la víctima tendrá su sentencia, por esto seguir solo el proceso civil hoy en día es raro, el proceso penal ha sido instrumentalizado pues es más expedito, las diligencias se hacen de oficio y el querellante sigue la corriente aprovechando todas las diligencias del aparataje estatal, así, el elemento de la culpa queda asentado.

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Pregunta de un compañero.

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Art. 179 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria 3.-Art. 179 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria: El otro caso es al revés el art. 179 C.P.C. indica que también hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria, es decir, al imputado se le absuelve o se le sobresee definitivamente si es que se acredita que no hubo delito, si es que se acredito que no hubo indicios en contra del imputado, y si es que se acredita que no hay relación entre el delito y el imputado, el art. 179 C.P.C. dice que hay cosa juzgada cuando la sentencia absolutoria y de sobreseimiento definitivo se funde ya sea en la inexistencia del delito, en la inexistencia de indicios en contra del imputado o en la inexistencia de la relación entre el imputado y el delito, ¿recuerdan alguna causal de exoneración en el régimen penal? —Están la legítima defensa, el estado de necesidad, la inexigibilidad de otra conducta, lo importante en este punto es que la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funde en una de estas causas porque estas causas no son eximentes de responsabilidad penal, cuando hay una eximente de responsabilidad penal efectivamente se comete un delito, lo que pasa es que la ley penal no sanciona a esa persona porque no puede exigírsele que responda, pero si hay un eximente de responsabilidad penal, ¿podría generarse una acción indemnizatoria? —Si hay daño, sí, la única forma de que no se genere o desencadene la acción indemnizatoria es que se funde la sentencia en alguna causal de exoneración porque lo que normalmente se rompe el vínculo causal o el hecho no se produjo y habiendo uno de estos elementos la responsabilidad civil también desaparece, ese es el fundamento de esta norma y del porqué la cosa juzgada se produce solo con estas causales porque estas sí tienen relación con los elementos de la responsabilidad civil, si se trata de una eximente de la responsabilidad penal no responderá penalmente, pero sí causó daño a otro podrá responder civilmente. Art. 180 C.P.C.: Prohibición al juez de incorporar a su sentencia o resolución pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada. 4.-Art. 180 C.P.C.: Prohibición al juez de incorporar a su sentencia o resolución pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada: Y por último, el art. 180 C.P.C. que es una norma de clausura, y señala que si se produce cosa juzgada en alguna materia penal que tenga influencia sobre el proceso civil le está prohibido al juez civil incorporar en su sentencia o resolución pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada, el art. 180 C.P.C. es una norma de clausura, es decir, el juez civil no podría incorporar en su resolución de su indemnización una prueba o alegación que vaya en contra del art. 179 o del art. 178 C.P.C. Fundamento de la existencia de estas reglas. ¿Por qué creen ustedes que se establecen estas reglas, qué principio se trata de proteger con esto? —Que no haya sentencias contradictorias, precisamente, como la responsabilidad penal es distinta, más restrictiva y exigente que la civil lo que se trata de evitar es que haya sentencias contradictorias; este es el camino largo.

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Ejercer la acción indemnizatoria en sede penal. B.-En sede penal: ¿Qué pasa ahora si la víctima decide impetrar su acción civil en el proceso penal? Primero les explicaré cómo era el proceso penal antiguo, este proceso inquisitivo con todos sus defectos tenía una razón de ser, lo tomó la iglesia, era un proceso largo, engorroso y secreto, pero al final del día eran procesos escritos donde a las personas se les encarcelaba se les daban algunos derechos etc., esto permitió salir de un proceso más antiguo de procesos con sanciones corporales, torturas y las llamadas ordalías que eran más parte de un derecho revelado más que un derecho registro, por ejemplo, si había una discusión entre dos personas que estaban reclamando un delito, una decía que sí y otra que no, se les metía la mano en aceite caliente y se veía cuál mano salía más quemada y esa era la culpable, de este proceso se llegó al inquisitivo, era un proceso largo, escrito y no había un principio que permitiera que el juez tomara contacto con las partes, entonces, no tomaba conocimiento real con las partes, eran procesos largos desconcentrados, lo que se trató de hacer con la reforma procesal penal fue lo contario, concentrar el proceso, crear una inmediación entre la víctima el juez, el imputado, el perito, los testigos y lo conozca de la A a la Z porque antes el juez no veía prácticamente nada y decidía años de condena, por lo tanto, en el nuevo proceso penal ―para evitar más dilaciones― también se colocó la posibilidad de que la víctima incorporara en su solicitud una acción civil en aras de descongestionar el sistema, así la víctima podía pedir una indemnización civil del daño causado, y esto se va a regir no por el Código de Procedimiento Civil, sino que por las normas del Código Procesal Penal, y para nuestros efectos, las que nos importan son dos, el C.P.P. es mucho más claro que el C.P.C y el C.C. puesto que tiene un lenguaje más moderno, vamos, si la víctima decide aprovechar este proceso penal hay dos normas que nos interesan y dos tipos de restricciones que son importantes: 1.-Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa; y, 2.-Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa. Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa. 1.-Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa: primero, una restricción a la legitimación pasiva, en un proceso, ¿quién es el legitimado pasivo? —El demandado, imputado o querellado pues es quien recibe la acción, quien ejerce la acción es el sujeto activo que es normalmente el demandante, querellante o la victima que empieza este proceso penal ante el Ministerio Público, por lo tanto, aquí hablamos de una limitación a quién puede ser demandado, aquí la regla la da el art. 59 C.P.P., este artículo señala que no se puede demandar dentro de un proceso penal ni a personas jurídicas ni a terceros civilmente responsables, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, solo corresponde a personas naturales pues es individual, el único caso en que se estuvo a punto de condenar a una persona jurídica fueron los casos de los alimentos ADN, en ese caso los ejecutivos de la empresa se enteraron que una buena partida de sus productos es riesgosa, no solo le faltaban minerales y vitaminas, sino que tenía además otros elementos en cantidades superiores que eran nocivas para su salud, y algunos niños fallecieron, lo que pasó es que los ejecutivos se enteraron de esto y dijeron que venderían la tanda mal hecha igual, lo que intentó hacer el Ministerio Público fue condenar a la persona jurídica para condenar a la planta de ejecutivos, lamentablemente no se hizo de la mejor manera porque como no hay responsabilidad de la personalidad jurídica se condenó a un par de ejecutivos y se realizaron un par de indemnizaciones, lo mismo en el caso del edificio Alto Rio 18

en Concepción, entonces, las personas jurídicas no pueden ser legitimados pasivos en un proceso penal, pero sí pueden serlo en un proceso civil, tampoco existe responsabilidad penal para los terceros civilmente responsables, y los terceros civilmente responsables pueden ser personas naturales o personas jurídicas, en general el tercero civilmente responsable se encuentra siempre en una situación de jerarquía, de superioridad o vigilancia o de dirección y control de la actividad que realiza el autor del daño, hay un autor que es el autor material del daño, directo, pero este autor puede estar en una relación de jerarquía, de supervigilancia o de dirección y control con un tercero civilmente responsable el cual no es autor directo del daño pero puede llegar a responder, cuando veamos la responsabilidad por el hecho de otro vamos a ver que el tercero civilmente responsable puede ser el empresario por el hecho del dependiente, puede ser el tutor o curador por el hecho de su pupilo o puede ser el padre por el hecho de sus hijos, estos terceros tampoco pueden concurrir en un proceso penal, lo que intentó hacer la reforma procesal penal fue despejar todos los demás actores que podrían tener influencia en el proceso, que podrían tener algún tipo de participación en el proceso, esto es para la acción civil dentro del proceso penal. Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa. 2.-Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa: Y, la segunda restricción es a la legitimación activa y aquí la norma es el art. 108 C.P.P., es decir, ¿quién puede ejercer la acción civil dentro del proceso penal? —Lo que señala la norma es que el único que puede ejercer la acción civil dentro del derecho penal es la víctima, y la víctima es el directamente ofendido por el delito, ahora, ¿qué pasa si la victima fallece o está incapacitada de concurrir al juicio? —Hay un orden de prelación excluyente entre distintas personas que pueden concurrir y que serán consideradas víctimas en el art. 108 C.P.P., es excluyente porque mientras haya uno que pueda ejercer la calidad de víctima los demás quedan excluidos, se sigue en parte el orden de sucesión intestada en el Código Civil, ¿qué pasa con el adoptado o el adoptante? —Se refieren a una figura antigua que en realidad era un contrato, no se refiere al hijo, el hijo adoptado es hijo a secas, había un contrato de adopción y se hacía para mejorar la posición de ciertas personas que no eran hijos legítimos u otras personas que se quisieran beneficiar, con esto, lo que trata de hacer el Código Procesal Penal es que quedan fuera las llamadas víctimas por repercusión o por rebote, ¿quiénes son las víctimas por repercusión o rebote? —Son aquellas que experimentan un daño propio por el perjuicio que se le ha ocasionado a la víctima directa, pueden demandar un daño propio, un ejemplo, fallece una persona, esa persona estaba casada y la cónyuge señala que está experimentando un daño por la pérdida de su marido, puede ser un daño material, pero también moral, toda la afección psico-física de haber perdido a un ser querido, también puede ser que la persona haya quedado incapacitada y la víctima por rebote también puede alegar daño por rebote, ahora, ¿qué pasa? Estas víctimas por rebote muchas veces coinciden con la calidad del heredero, en la misma persona física puede concurrir la calidad de víctima por rebote por el daño propio, pero esa persona también puede pasar a ser heredero y aquí lo que rige es el art. 1097 C.C. que señala que en general todos los derechos y obligaciones del causante se transmiten al heredero, imaginemos que el causante agonizó varios meses, hubo gastos en clínica y funerarios, la viuda va a pedir su daño propio, pero también podría pedir el daño a nombre de su causante de las cuentas de la clínica, la ambulancia, los 19

remedios, etc., ¿puede pedir esto? —No hay ninguna objeción para que se puedan pedir ambas categorías de daños porque son daños que obedecen a categorías diferentes, uno va al patrimonio de la viuda por la afección que le produce la pérdida de su marido, y otra va al patrimonio del causante que va a transmitir a su heredera que intentará reparar el patrimonio del causante, ahora, lo normal es que la víctima lo que reclame sea únicamente su daño propio y si quiere reclamar por heredero será en sede civil normalmente, por lo tanto, la restricción a la legitimación activa recae en que únicamente puede reclamar la acción civil en un proceso penal la víctima o quien tome la posición por mandato del art. 108 C.P.P., estas dos restricciones deben manejarlas en la prescripción. ¿Qué tienen que saber de todo esto? — Primero, tienen que saber cuándo se produce cosa juzgada y cuándo hay que respetar la cosa juzgada del proceso penal en el proceso civil, y si se decide ir por un proceso penal tienen que tener claro quiénes no pueden ser demandados en el proceso penal y quiénes son los únicos que pueden demandar la acción civil en el proceso penal, estas son las claves para resolver un caso de acción civil en el proceso penal. De la acción restitutoria dentro del proceso penal Hay otro tipo de acciones que se puede ejercer dentro del proceso penal ―aparte de la acción indemnizatoria― es la acción restitutoria es la que pretende o aspira a recuperar la tenencia del objeto con el cual se comete el delito o de las cosas que han sido hurtadas, robadas o estafadas, esta es la acción restitutoria, ¿cuál es la diferencia con la acción civil indemnizatoria? ¿Cuál es la función de la acción civil indemnizatoria? —Resarcir, reparar, compensar a la víctima, y la función, en cambio, de la acción restitutoria es recurar un objeto, recuperar el mismo objeto con el que se comete el delito o que le fue arrebatado a la víctima, por ejemplo, si a usted le roban el computador, logra encontrar al imputado, aún lo tiene en su poder, ustedes irán al proceso penal y le dirán que quieren recuperar el mismo computador que tiene el imputado, esto es una verdadera restitución, se pide la misma especie con que se cometió el delito, y la acción indemnizatoria lo que busca es reparar el daño normalmente con el pago del dinero, o sea, si a ustedes les robaron el computador, pero en esta hipótesis el imputado logra venderlo, ¿pueden pedir la acción restitutoria? —No, porque entre receptación y receptación no voy a encontrar el computador, entonces, lo que se puede hacer es pedir la indemnizatoria para que le devuelvan el valor del computador y le paguen los daños que les causó la comisión del delito, ¿se pueden interponer las dos juntas?3 —Sí, por ejemplo, si les roban el computador, logran encontrarlo, lo exigen de vuelta, pueden pedir la restitución del computador, el valor del computador, pero sí la indemnización porque se tuvieron que comprar otro, arrendar uno, o porque tuvieron que realizar ciertas diligencias en que tuvieron que incurrir en gastos, además de la angustia, el daño moral, etc., pero sí, son compatibles porque las funciones no son las mismas, si ustedes por ejemplo piden acción restitutoria y además están pidiendo el valor del computador, ¿será compatible? —No, ahí la función empieza a chocar, cuando las funciones chocan la indemnización no es compatible con otra acción, si la función es distinta claro que sí, se puede pedir la restitución de la especie y además la indemnización por otros daños causados.

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Pregunta de un compañero.

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De las salidas alternativas. La idea de la reforma procesal penal también era evitar que delincuentes primerizos cayeran en reincidencia y por supuesto descongestionar el sistema, en ciertos tipos de delitos de menor envergadura se permiten las salidas alternativas, ¿qué significa esto? —Que no se va a llevar a un juicio ni proceso penal, se va a encontrar una solución antes de un juicio, y si se cumplen ciertos requisitos el imputado puede quedar sin antecedentes penales, no llega a ser condenado, solo entra en la etapa de imputado, las salidas alternativas son dos: 1.-Suspensión condicional del procedimiento; y el, 2.-Acuerdo reparatorio. De la suspensión condicional del procedimiento 1.-Suspensión condicional del procedimiento: Hay dos casos famosos en que se suspende el procedimiento, hay dos casos famosos, uno fue el caso de Johnny Herrera, ahí se suspendió condicionalmente el procedimiento cuando atropella a una joven, el segundo cado fue cuando Arturo Vidal chocó en medio de la Copa América, entonces, la suspensión condicional del procedimiento es un acuerdo entre el fiscal y el imputado y por medio del cual se le imponen ciertas condiciones a este imputado que debe cumplir por un cierto periodo y una vez cumplidas, concluye ya definitivamente la persecución penal, por ejemplo Arturo Vidal tuvo que hacer varias cosas, hubieron varias condiciones, tuvo que ir a hacer una charla motivacional al SENAME, una donación a alguna institución de beneficencia, también equipo a todo un equipo de futbol de niños, entonces, se cumplieron las condiciones, una vez cumplidas se termina la persecución penal, Vidal queda libre de cargos, sin antecedentes penales, en el caso de Johnny Herrera él quebrantó la condición de no poder conducir y en este caso la persecución penal siguió; lo que pasa es que, es posible que el fiscal le imponga al imputado una indemnización a la víctima, y la víctima lo común esté de acuerdo, pero imaginen que una persona chocó un vehículo y el fiscal le impone como indemnización $1.000.000, pero el dueño del vehículo dice que él tuvo daños mayores a un $1.000.000, la pregunta es: ¿Esta indemnización será vinculantes para una indemnización mayor, es decir, la víctima podrá pedir en un juicio civil una comisión mayor por la indemnización del delito? —Sí, el acuerdo fue entre el fiscal y el imputado, lo que sí es cierto es que esta indemnización se le imputa a la indemnización total, pero sí se puede, ya que deben recordar que en nuestro sistema rige un principio que se encuentra en el art. 2329 C.C. que es el principio de reparación integral del daño, lo cual implica que se va a reparar todo el daño causado, pero no más que el daño causado, porque habría enriquecimiento. Del acuerdo reparatorio 2.-Acuerdo reparatorio: El acuerdo reparatorio es la segunda salida alternativa, en este caso el acuerdo que se entiende reparar se celebra entre la víctima y el imputado directamente, a la víctima no le imponen nada, a la víctima le proponen algo y ella acepta, normalmente los acuerdos reparatorios pueden ser de cualquier naturaleza, puede ser la entrega del dinero, la realización de ciertas obras materiales, incluso pueden ser disculpas públicas, aquí también se extingue la responsabilidad penal, pero si en este acuerdo reparatorio hubo una entrega de una indemnización lo que se celebra normalmente es una transacción que es un contrato que tiene por objeto poner fin a un litigio 21

pendiente o evitar o precaver uno eventual, entonces, con esta transacción normalmente las partes dan finiquito y término a sus relaciones, cuando dentro de este acuerdo reparatorio se consagra la entrega de una indemnización y esa indemnización se contiene en una transacción en que entre víctima e imputado finiquitan sus relaciones lo que se hace aquí es poner fin a este litigio pendiente y evitar o precaver uno eventual, esto una vez que ha sido aprobado judicialmente produce cosa juzgada y la indemnización aquí no puede volver a discutirse, ahora, ¿qué pasa si hay varias víctimas, tenemos tres y solo una llegó a un acuerdo reparatorio? ¿las demás víctimas podrán ir a juicio civil y pedir una indemnización? —Sí, como esto es un contrato recuerden ustedes que los contratos tienen efecto relativo, solo entre las partes, y respecto de las otras víctimas claro que la acción civil seguirá pendiente porque no han llegado a una transacción.

5.-Miércoles 16 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes): Con Pablo vieron las diferencias entre los regímenes, después vimos cómo se separaban la responsabilidad civil y la penal, y una vez que se separó la responsabilidad nos preocuparemos de la responsabilidad civil pura. Respecto de la responsabilidad civil tenemos un régimen dual de responsabilidad civil contractual o extracontractual. De las ventajas del régimen contractual. La prescripción en el régimen contractual es mayor, tenemos un año más, además, otra ventaja sería que la prescripción empieza a contar desde el momento en que la obligación se hizo exigible, además, en el régimen contractual hay más acciones para ejercer, además, en el régimen contractual está la presunción de culpa (Resumen: 1.Prescripción mayor; 2.-Momento en que se empieza a contar la prescripción; 3.-Mayor cantidad de acciones; y, 4.-Presunción de culpa). De las ventajas del régimen extracontractual. Por su parte, ¿qué ventajas tiene demandar en sede extracontractual? —Lo primero es la extensión del daño indemnizables que en sede extracontractual se rige por el principio de la reparación integral, el daño previsible e imprevisible, entonces, todos los daños se van a indemnizar según el art. 2329 C.C., no hay una limitación como la del art. 1558 C.C., en cuanto a la solidaridad en el régimen contractual habrá solidaridad solo si se pacta, en cambio siempre habrá solidaridad en el régimen extracontractual, el otro elemento es el daño moral, pero esta era decisiva hasta los 90´ ya que en estos años se empezó a aceptar el daño moral en sede contractual, por esto se prefería seguir la vía extracontractual y lo que se proponía siempre era seguir la vía penal invocando un delito o cuasidelito, invocar la acción penal para utilizar la naturaleza extracontractual de la acción. (Resumen: 1.-Mayor extensión del daño indemnizable; 2.-Siempre hay solidaridad; y, 3.-Daño moral). Con esto nos damos cuenta que no da lo mismo demandar en cualquier sede. En cuanto al estatuto contractual según el art. 1558 C.C. en posición de daños si se incumple con culpa el. daño moral está incluido en lo previsible de las partes, si se incumple con dolo rige el principio de reparación integral.

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Del régimen supletorio en caso de obligaciones sin régimen claro. Debemos saber cuál es el régimen supletorio en caso de obligaciones que no tienen un régimen claro, como las obligaciones legales, las cuasicontractuales o las obligaciones restitutorias, la obligación de pagar impuestos, la obligación de pagar impuestos, ¿por cuál estatuto la cobramos? —Antes Alessandri decía que el régimen supletorio era el régimen contractual, hoy en día la opinión mayoritaria dice que el régimen que se aplicaría sería el extracontractual, básicamente porque en la vida los contratos tenderían a ser excepcionales y en realidad el único régimen de responsabilidad que tiene el código es el extracontractual, por lo tanto, el único sistema que existe en verdad dentro del Código es el extracontractual; Problema de frontera: Las cláusulas post-contractuales y la responsabilidad precontractual. Ahora, hay ciertos problemas de frontera como son las cláusulas post-contractuales que son aquellas que sobreviven a la ejecución o la terminación de un contrato, por ejemplo, la obligación de confidencialidad, si por ejemplo realizan un contrato de prestación de servicios se suele agregar la cláusula de confidencialidad, también se ocupa en los contratos laborales, estas cláusulas que sobreviven al contrato normalmente llevan una sanción que comúnmente es una indemnización, por ejemplo, ustedes son químicos y estaban desarrollando un fármaco para curar el Alzheimer, se termina su contrato, salen al mercado y revelan la información, y la empresa los demanda por haber incumplido la cláusula, ¿por cuál régimen demandamos? —Por el régimen contractual, esa cláusula se sigue rigiendo por el art. 1545 C.C. y todas sus consecuencias, Corral en algún momento dice que no porque no se ve la realidad, pero la realidad es que las partes siguen estando conectadas, el otro problema era con la responsabilidad precontractual, también hay una discusión acerca de qué régimen se aplica. Estos son problemas de frontera. Problema de frontera: Víctimas por rebote o por repercusión. Hay otros casos en que ustedes van a tener que distinguir cuál régimen aplicar, imaginemos el caso de víctimas por rebote o por repercusión, la víctima directa celebra un contrato y por el incumplimiento del contrato la persona muere, aquí puede demandar por calidad de heredero (art. 1097 C.C.) el hijo o hija y también puede demandar por su daño propio, puede ser daño emergente por haber incurrido en gastos de clínica, funeraria, etc., y lucro cesante por el dinero que ya no recibirá su padre y por su puesto daño moral; ahora, si demandan en ambas calidades, demandarán en ¿ambas sedes o solo una? —En calidad de heredero demandaríamos por sede contractual y como víctima demandaríamos por sede extracontractual, ya que a la víctima por rebote no se le aplica la esfera de protección. Genuino problema de frontera: Cúmulo u opción de responsabilidad civil. Ahora, hay un genuino problema de frontera, es el caso de cumulo u opción de responsabilidad civil, imaginemos el caso que una mujer se le aplica por parte de un equipo médico una solución radioactiva en ambas muñecas que no correspondía ni en la zona ni en la cantidad que se le aplicó, la mujer resulta con los tendones cortados y con un daño permanente 23

en ambas manos, la opción uno sería demandar en sede contractual, el otro sería demandar en sede extracontractual por el beneficio de la solidaridad y los daños, el problema que quiere solucionar el cúmulo de responsabilidades es que ante una misma situación fáctica que revista la calidad de incumplimiento contractual y sea un ilícito civil sería el saber si la víctima puede recurrir al estatuto extracontractual, aquí lo que se quiere saber es si la víctima puede elegir el régimen que más le convenga ante una misma situación de hecho que puede ser subsumida tanto en el régimen contractual como extracontractual4. Intentando solucionar el problema (distintas teorías) Para resolver este problema se han dado varias respuestas, pero lo primero que deben saber son las condiciones que se deben dar para que esté el problema, se debe cumplir con una triple identidad, debe haber primero una identidad entre el incumplimiento de un contrato y un ilícito civil, la otra sería una identidad entre acreedor y víctima y la tercera la identidad entre el deudor y el autor del daño. Para esto se han dado varias soluciones y son varias las doctrinas que se han creado, a saber: 1.-Teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía del contrato; 2.-La teoría de la opción; y, 3.-Teoría de la conmixtión normativa. De la teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía del contrato 1.-Teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía del contrato: Aquí prima el contrato, esta es la teoría clásica, la seguía Alessandri, bien apegado a la letra de la ley, respetuoso al cumplimiento del contrato, él rechaza la posibilidad de optar y señala que en estos casos el acreedor debe regirse por el régimen contractual y respetar el contrato, respetar la palabra empeñada, esta teoría fue seguida por muchos años, la tendencia jurisprudencial lo apoya, tiene que respetarse el art. 1545 C.C., argumentos que apoyan esta posición serían por ejemplo que hay una violación a la autonomía de la voluntad, el otro argumento sería que dar la opción por mera conveniencia a la víctima carecería de seriedad por lo que se afectaría sería la seguridad jurídica, lo que temía Alessandri es que el contrato como institución protectora decayera, pero aún en esta posición Alessandri contemplaba dos excepciones, A.-Primera excepción (adoptar el régimen en el contrato): La primera excepción es que las partes hubiesen pactado en el contrato que podían optar por el régimen que se iban a regir en el caso de demanda: B.-Segunda excepción (si la acción civil se ejercer a partir de un ilícito civil o en sede penal se puede optar): Lo que sí sería una verdadera excepción sería que si la acción civil se ejerce a partir de un ilícito civil o en sede penal la víctima sí podría optar, aquí podía optar, si la acción civil deriva de un ilícito penal, sea delito o cuasidelito, no hay ninguna razón de peso para ello, pero por regla general se entiende que la acción civil que deriva de un delito o cuasidelito civil tiene naturaleza extracontractual, lo que se usaba antiguamente era criminalizar el contrato, en general por el art. 490 y 492, es decir iniciar un proceso penal para que mutara la acción y se pudiese pedir en sede extracontractual el daño moral antes de los 90´, esta fue la válvula de escape. 4

Art. 2314 C.C. deber general de cuidado.

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De la teoría de la opción. 2.-La teoría de la opción: Los argumentos para aceptar que la víctima pueda optar van en orden porque regiría el principio de reparación integral a la víctima y no solo eso, también está protegerla integralmente, y se cumplen los requisitos legales para que proceda el régimen extracontractual, si uno suprimiera mentalmente el contrato igual la persona podría demandar en sede extracontractual, cumpliéndose los requisitos legales y tratándose de normas de orden público no deberíamos rechazarlas de ante mano, por último, pensemos en un ejemplo que ya dimos, fallece la víctima, demandan las víctimas por rebote y demandan como representantes y a nombre propio, si demandan como representantes y los obligamos a usar el estatuto contractual se podría aceptar la acción y si se demanda por víctima en sede extracontractual podrían rechazarla, por esto, esta teoría sería más útil para evitar contradicciones entre sentencias, por esto es mejor darle la opción a la víctima de elegir la sede contractual, entonces la teoría de la opción ayudaría a evitar las contradicciones entre las sentencias impetradas por la víctima y las victimas por rebote. Hoy en día se sigue aceptando la teoría de la primacía del contrato, hay un fallo que aplica la teoría de la opción, hoy en día la teoría más aceptada es la de la opción en el ámbito de la doctrina, pero en la jurisprudencia sigue predominando la teoría de la primacía del contrato. De la teoría de la conmixtión normativa 3.-Teoría de la conmixtión normativa: Esta no se aplica para nada en nuestro país, esta intenta acumular las dos responsabilidades y lo que se señala es que en realidad da lo mismo el régimen que invoque la víctima, de hecho, la victima podría pedir una indemnización sin invocar ninguna, se rige por el principio ius novit curia5, y se plantea que el juez planteará el régimen, pero en nuestro sistema no rige, ya que se aprecia en nuestro sistema el régimen dispositivo por lo que le dan al juez los marcos dentro del cual actuar, en algunos casos el juez corrige, esta teoría se aplica en sistemas que confían más en el juez, por lo tanto, hoy en día debatimos entre la primera y la segunda, al menos en materia de responsabilidad médica hay una fallo que va por la teoría de la opción.

6.-Lunes 21 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa): (CONTRACTUAL) Hoy día vamos a ver tres cosas: 1.-La función de la responsabilidad contractual; 2.El sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y comparado; y, 3.-El nuevo derecho de las obligaciones. De la función de la responsabilidad contractual (responsabilidad como pago por equivalencia; y, doble función). 1.-La función de la responsabilidad contractual: El texto de Pizarro no está pensado en Chile, sino que está realizado para Colombia, es bueno, porque es básico y está explicado para Iura novit curia es una aforismo latino, que significa literalmente «el juez conoce el derecho», utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. 5

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otros, el texto parte con una discusión sobre la función de la responsabilidad, ¿cuál es la discusión de Pizarro? —La discusión es sobre cuál es la función de la responsabilidad contractual, con esto quiere decir/preguntarse: ¿De qué se responde cuando hay responsabilidad contractual? Teoría unifuncional: De la función de la responsabilidad contractual como pago por equivalencia. Imaginen que ustedes tienen un contrato de compraventa sobre una casa la cual cuesta $100.000.000, ¿cuál es el problema? Supongamos que B la quiere comprar para poner un restaurant, compra la casa y todos felices, ponen el precio, etc., y él piensa que este restaurant le dará mensual $10.000.000 ―esta discusión se dio fuerte en el derecho francés, pero nos va a servir―, y nos preguntaremos: ¿De qué se responde cuando alguien incumple un contrato? A no le entrega la casa a B, ese es el problema, ¿responde A por los $100.000.000? —Sí, ¿respondería A por el lucro cesante de los $10.000.000? —Acá en Chile sí, pero algunos autores empezaron a decir que no, ya que el contrato protege el objeto del contrato, pero no el resto de los daños que se deriven del contrato, ¿qué pasa con el resto de los daños entonces? —Los autores dirían que deberíamos invocar la responsabilidad extracontractual, entonces, esta teoría de que la responsabilidad contractual se limita al contrato, es proteger al objeto de este, el cumplimiento de este, pero de forma restringida, esto no quiere decir que vamos a quedar sin que se le reparen los daños, sino que lo único que se dice es que esos otros daños deberán ser indemnizados por sede extracontractual. Teoría bifuncional: De la responsabilidad contractual con función de pago por equivalencia y con función de reparar daños que se deriven del contrato. La otra postura que se contrapuso a esta es que el sistema contractual no tenía una sola función, de cumplir el contrato, el objeto o su equivalencia (el monto), sino que tiene dos funciones, la segunda función es reparar los otros daños que se deriven del contrato, ¿por qué? —Porque cuando las partes contratan naturalmente, si uno le dice al otro que contraté para construir un restaurant, si incumple, sabe que habrán daños de eso, entonces, lo que dice esta segunda teoría es que la responsabilidad contractual tiene dos funciones, primero, el cumplimiento del contrato o su equivalencia, y, en segundo lugar, los daños que se deriven del incumplimiento contractual. De los contratos: Mecanismos para distribuir riesgos. Los contratos también pueden ser un mecanismo para distribuir riesgos, miren, si ustedes quisieran hacer una casa, este es su interés, ¿qué podrían hacer para cumplir su objetivo? —Construirla ustedes, podría pagarle a una constructora, ¿qué pasa si la construyo yo? —Lo más probable es que se derrumbe con un temblor, se inunde, etc., lo que hago es asumir el riesgo de que la casa se destruya, entonces, este riesgo no lo quiero asumir yo, ¿qué hago? —Contrato a alguien, le pido al experto que lo haga y así traslado el riesgo, entonces, esta otra forma de ver el contrato nos ayuda, cuando uno habla del contrato no solo habla de acuerdo de voluntades, sino que también podemos ver la responsabilidad; entonces, llevémoslo al concreto, la teoría (teoría bifuncional) diría que el contrato como forma de asumir riesgos serviría también por los daños que se derivan del contrato, y esto fue lo que se siguió en Chile.

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Del sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y comparado. 2.-El sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y comparado: ¿Cómo es el sistema de responsabilidad contractual en Chile? —La doctrina tradicional entiende la responsabilidad contractual de la siguiente manera: Usted celebra un contrato, ese contrato genera una obligación, y esta tiene dos momentos, un momento normal y otro anormal, es decir, efector normales y anormales, volvamos al ejemplo de la casa, pactamos que la entregaremos un mes después, el periodo que va entre que se celebra el contrato y su entrega es el periodo de la normalidad, cuando se incumple el contrato pasamos a el periodo de la anormalidad, y ese segundo periodo, de la anormalidad, es al que llamamos de responsabilidad contractual, entonces, si se dan cuenta el curso de responsabilidad trata los temas que están en la fase anormal, nos interesa el periodo en que se incumple el contrato, y allí debemos fijarnos de las obligaciones que se derivan del contrato. Ahora, dentro de la responsabilidad contractual, ¿qué efectos hay? ―y esta es la forma en que lo entiende la doctrina tradicional―, nuevamente, si yo celebro un contrato por una casa, ¿cuál es el objeto del contrato? —La casa, la doctrina tradicional con fundamento en la fuerza obligatoria del contrato dice que a lo primero que se obligan las partes es el objeto del contrato, el efecto principal del incumplimiento contractual sería el cumplimiento forzado, eso sería lo primero que debemos hacer, pero puede pasar que por variados motivos no puedo cumplir con la especie, esta doctrina dice que solo si no es posible el cumplimiento forzado voy a pedir el efecto secundario que sería la indemnización de perjuicios (responsabilidad), por lo que la indemnización de perjuicios es secundaria al cumplimiento forzado. Veamos un ejemplo, si yo ejerzo un cumplimiento forzado o por equivalencia estoy cubriendo una parte de los daños, y cómo habrá daños que no se cubrirán, se pide la indemnización de perjuicios para cubrir los daños que no se cubrieron con el cumplimiento forzado. Entonces, si llega una demanda de cumplimiento forzado más $150.000.000, ¿si ustedes fueran jueces, darían cumplimiento a esta demanda? —No, porque se estaría reparando más de lo que el contrato tuteló, estaría dando $250.000.000 (suponiendo que la casa vale $100.000.000); entonces, esta es la doctrina tradicional, primero se pide el cumplimiento forzado y luego se pide la indemnización de perjuicios. Régimen frente al incumplimiento. Vimos el sistema tradicional, ahora veremos otro punto de la clase, ¿qué tendrían que preguntarse ustedes en caso de incumplimiento? Tengamos la siguiente idea, el punto es que ustedes como futuros profesionales, cuando haya un incumplimiento contractual la parte tiene que hacerse una serie de preguntas para saber cómo demandar, se tiene que preguntar si su obligación es de especie o cuerpo cierto, el tipo de contrato, etc., y de la respuesta de cada una de estas se sigue que la demanda y la responsabilidad será distinta, será distinta la acción, la competencia del tribunal, etc. Veamos las siguientes normas, si la obligación es de dar hay indemnización de perjuicios Art. 1548 C.C., si la obligación es de hacer art. 1553 C.C., si la obligación es de no hacer art. 1555 C.C., si la obligación es de hacer y se consideró una particular característica de la persona con que se contrató se verá el art. 1572 C.C., si es bilateral se verá el art. 1489 C.C., también tenemos que preguntarnos qué contrato celebro, si celebramos un contrato de compraventa, ante vicios redhibitorios iremos por el art. 1860 C.C., y también el art. 27

1861 C.C., también está el arrendamiento en el art. 1932 C.C. y 1933 C.C. Alguien ante un incumplimiento contractual debe hacerse muchas preguntas para saber qué tendrá que hacer. Esto tiene una explicación, imaginemos que viajamos en el tiempo a los años en que se puso en vigencia el Código, ¿dónde conseguía la gente la ropa? —Se la mandaba a hacer, la sociedad era distinta, ¿cuál era la característica de esta sociedad? —Aquí el objeto del contrato eran mayoritariamente especies o cuerpos ciertos, habían obligaciones de hacer claramente, quien hacia un traje (modistas), un zapatero, eran obligaciones personalísimas, entonces, si piensan, a grandes rasgos la mayoría de las obligaciones eran una obligación de dar, de especie y cuerpo cierto, hoy en día se celebran más obligaciones de hacer y ya no de cuerpo cierto, sino que de género, y aquí empezó a haber problemas, porque nuestro Código Civil responde preguntas de manera correcta, pero preguntas antiguas, no preguntas que hoy en día están en el tráfico económico, entonces, si aplicamos así sin más las obligaciones de dar y cuerpo cierto en nuestra sociedad nos encontraremos con ciertos vacíos. Del nuevo derecho de las obligaciones. 3.-El nuevo derecho de las obligaciones: Primero, esta es una corriente que viene de España y se sigue dando en toda Europa, en todos lados se dio lo mismo, hay que darle una relectura a nuestros códigos dado los cambios de la sociedad; lo que postula esta nueva forma de ver el derecho de las obligaciones es que en vez de tener un sistema de incumplimiento en que hay que cumplir con cada requisito, lo que trata de postular esta corriente es que debe haber un solo concepto de incumplimiento: Incumplimiento amplio y unitario, y de este se desencadena una serie de remedios contractuales, como la indemnización, la restitución, la ejecución forzosa, la rebaja del precio, etc., en este sistema lo importante es proteger el interés del acreedor. Si uno mira el antiguo modelo está centrado en la culpa del deudor derivado de la tradición religiosa, en cambio, esta nueva mirada coloca los ojos en el acreedor, ahora el acreedor podría demandar cualquier remedio, el que cumpla con su interés, la dinámica la obligación contractual en esta clave es ―valga la redundancia― dinámica, en este sistema si es que hay un incumplimiento se activa un abanico de remedios, y no como en el sistema tradicional de pedir primero el cumplimiento forzoso y luego, supeditado al primero, indemnización de perjuicios, en cuanto a la culpa, para lo único que tendría relevancia sería para la indemnización y en ciertos casos; ¿qué veremos de la responsabilidad contractual en detalle? —Las acciones o remedios. Se trabaja sobre un concepto de incumplimiento que sirva para todos los casos y puedan activarse todos los remedios. Resumen. Lo primero que vimos fue la función de la responsabilidad, recordar la discusión en Francia, y a partir de esto se decía que el cumplimiento se regiría por las reglas contractuales y el resto extracontractual, frente a la otra posición en que decía que el contrato servía para su objeto y los daños que derivaban del incumplimiento; luego vimos el sistema en Chile, vimos que la doctrina tradicional tenía remedios principales y otros secundarios; luego pasamos al nuevo derecho de las obligaciones, y aquí la bisagra es darnos cuenta que las obligaciones que se celebran hoy en día no son las mismas que las del siglo XIX, en que el tráfico era de obligaciones de dar y cuerpo cierto, y hoy día mayoritariamente hay obligaciones de dar, pero ya no de especie y cuerpo cierto, sino que de género, y también obligaciones de hacer, entonces, como cambió el 28

tráfico debemos ver otra forma de leer nuestro Código, entonces, ante esto, ¿qué puede hacerse? —En primer lugar., deberíamos modificar el Código, pero también podemos releerlo, leer que de un incumplimiento común amplio y unitario se activa un abanico de remedios y su fin es proteger al acreedor.

7.-Martes 22 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa): (EXTRA) Hoy día seguiremos la línea de clases de la profesora Bahamonde. De la responsabilidad precontractual. Les recomiendo un libro del profesor Carlos Pizarro en conjunto con el profesor Iñigo de la Maza, llamado: Responsabilidad civil casos prácticos, fue un boom de ventas este libro porque sirve mucho. Entonces, por ejemplo, tiene temas de cúmulo de responsabilidad, lucro cesante, etc., la gracia del libro es que no pretende ser una recopilación de doctrina, sino que explica las posturas sin rodeo y plantea casos. Entonces, a lo que nos convoca. La clase de hoy tendrá tres objetivos fundamentales, el tema de hoy es la responsabilidad precontractual que es aquella que está antes del contrato perfeccionada, así, los objetivos serán: 1.-Régimen aplicable a la responsabilidad precontractual: Lo primero que veremos es por cuál régimen de responsabilidad se regula esta responsabilidad; 2.-Tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de la buena fe en el ámbito precontractual): Lo segundo, qué pasa en nuestro Código Civil sobre esta responsabilidad; y, 3.-El retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado): Dentro de la responsabilidad precontractual veremos el caso específico del retiro unilateral de las negociaciones. Del régimen aplicable a la responsabilidad precontractual: 1.-Régimen aplicable a la responsabilidad precontractual: Lo primero en el marco de la responsabilidad precontractual es saber por cuál régimen se regula este problema que se nos presenta, y vamos a ver esto desde antes, ¿cuál es el fundamento de la responsabilidad extracontractual? —El hecho ilícito, en cambio, la responsabilidad contractual, ¿cuál es su fundamento? —El contrato, el acuerdo de voluntades, vamos a hacer un paralelo, ¿dónde creen ustedes que las partes pueden tener mayor cercanía? —En el contractual, y aquí el punto es que pareciera que el régimen contractual exige a las partes ciertos deberes de cómo comportarse, hay ciertos deberes de confianza y lealtad que se da en el régimen contractual, cuando hablemos de esto casi siempre hablamos de temas económicos, tampoco es que sea la misma lealtad que a la familia, pero sí hay un grado de ella; sin embargo, cuando vemos los casos de responsabilidad extracontractual pareciera que no es tan así, el único deber que surge de la responsabilidad extracontractual es no dañar a otro; entonces, ahora que vemos los dos casos, si los analizamos veremos que la intensidad de los deberes en ambos regímenes es distinta, quedémonos con esa idea. Ahora, a la doctrina le surgió un problema, ¿bajo qué sistema se regula la responsabilidad precontractual? —El punto es el siguiente, tenemos un contrato, y tenemos un periodo anterior al contrato y otro posterior a la ejecución del mismo, ¿por cuál régimen se regula la responsabilidad precontractual? —Extracontractual dice Barros, si bien esta es 29

la posición de la doctrina, podemos hacer preguntas que complejicen esto, también hay que decir que este tema no está regulado en el Código Civil, pero ¿cuál es el problema? —Que parece que la contratación, la creación de un contrato, no comprende solo desde que se firmó en adelante, sino que es algo que comprende mucho más tiempo, algo más grande, veamos, ¿cuántos contratos celebraron hoy? —Varios, y probablemente fueron bastante simples, por lo que el periodo previo no fue muy significativo, pero imaginemos que vamos a hacer un contrato para fusionar una empresa con otra, ¿celebrarían el contrato tan rápido como un contrato para comprar un almuerzo? —Claramente no, ¿qué cuidados tendrían? —El precio, etc., hay ciertos contratos que son más complejos que otros, entonces, si tuviéramos en mente contratos simples no va a resultar, tengamos en mente contratos más complejos, maquinarias más complejas, fusión o compra de empresas, etc., antes de estos contratos hay un periodo que se llama: Tratativas preliminares, y que están antes de la celebración del contrato, y aquí, ¿qué van a hacer las partes? —Van a estudiar a la empresa, van a ver sus registros contables, su inventario, los tipos de contrato que tienen con sus trabajadores, todo esto determina el valor de la empresa, si dos empresas valen $100.000.000 por ejemplo, pero al estudiar esta empresa, la otra empresa ve que tiene 50 juicios pendientes, por lo que ese no sería su valor, entonces, este periodo de obtener toda la información esto lleva tiempo, y así como tiempo también debe haber confianza entre las partes, imaginen que llevan dos años de negociaciones para comprar la empresa, pero un poco antes, uno decide no pactar, ¿hay un problema? — intuitivamente hay un problema, y ese problema es el que causó problema en doctrina, porque durante todo este periodo las partes igual generan vínculos de confianza que se parecen más al régimen contractual que al extracontractual. El problema que ocupó a la doctrina entonces es que, en el tráfico jurídico habían ciertos casos en que las partes decidían retirarse antes de celebrar el contrato generando ciertos hechos, ciertos injustos, que requerían reparar algún daño, y la pregunta fue si este régimen de daños debe ser el contractual o extracontractual, y hasta el día de hoy la respuesta es extracontractual, pero estos casos los debemos ver con cierto cuidado. Del tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de la buena fe en el ámbito precontractual). 2.-Tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de la buena fe en el ámbito precontractual): Entonces, la responsabilidad precontractual es aquella que se acaba por celebrar el contrato, y que comienza cuando dos partes deciden entrar en una negociación, aquí empieza el periodo que llamaremos responsabilidad precontractual; ahora, les planteo una pregunta, si yo les digo que entramos en una negociación con Felipe, veo su empresa, y decido no comprar, ¿ven algún problema? —No, porque no hay daños, cuando uno negocia puede que esta salga mal y esto es de la esencia de una negociación y todo esto está en el marco de una responsabilidad contractual, todo sujeto está en la libertad de contratar lo que desee al menos en el marco del Código Civil, entonces, si bien es cierto que cuando entra a negociar uno celebre o no el contrato, pero las partes cuando negocian deben observar ciertos deberes, estos deberes son deberes de comportamiento, ¿cómo se deben comportar las partes? —Leal y honestamente, ¿dónde tiene fundamento estos deberes? —En la buena fe, art. 1545 C.C., ¿qué pasaría en una sociedad en que deliberadamente aceptamos que los sujetos mientan en sus negociaciones? ¿Funcionaría? —No, 30

entonces, lo que procura el Derecho Civil es que las partes al menos deben respetar las reglas, en los juegos de azar repudiamos al tramposo porque tiene beneficios que no le corresponden, en las tratativas preliminares también pasa. De los requisitos para que se genere la responsabilidad precontractual. Entonces, ¿cuáles son los requisitos para que se genera la responsabilidad precontractual? —Los requisitos son dos: 1.-Haberse generado daño: primero, como en todo régimen, debe haber daño; y, 2.-Confianza razonable entre las partes: Lo segundo, se debe haber generado la confianza de que se iba a contratar, una confianza razonable, este tema es complicado, es como las mamushkas6, y hay que ir reformulando las preguntas para acercarnos más al problema. 1.-Haberse generado daño: En cuanto al daño, ¿cómo debe ser el daño? —Tiene que ser un daño que fue provocado por la otra parte, por ejemplo, imaginen que yo compro a una empresa una máquina usada, le digo que me interesa la máquina, déjame evaluarla, incluso me da consejos para que funcione mejor, perfecto, yo sigo los consejos, pasa el tiempo, llega el momento de celebrar el contrato y la persona dice que ya lo vendió, ¿qué hago con las mejoras que realicé según los consejos? —Demandar, ¿fue provocado el daño? —Sí, yo incurrí en gastos pensando que lo iba a comprar, entonces, decía que todo apuntaba a celebrar el contrato, en virtud de esta confianza que se generó el daño también tiene ese carácter de provocado, de modo que si yo me puse a negociar con la misma persona, la misma máquina, solo me respondió un correo y nunca más lo vi y por mi cuenta me puse a hacer mejoras para comprarla, entonces hay responsabilidad de la otra parte, este es el primer requisito, los gastos deben ser provocados, y el segundo requisito es que el retiro debe ser injustificado. Del retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado). 3.-El retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado): ¿Cuándo vamos a entender que el retiro es injustificado? —Cuando se afecta la confianza de las partes, como esto no dice nada, la doctrina y la jurisprudencia han ido determinando ciertas características que debe tener el retiro para que se clasifique como injustificado, no son requisitos que se deben dar de forma copulativa, sino que son pistas que nos va a ayudar a ver si hubo retiro injustificado, uno de los rasgos que tenemos que ver es el tiempo de la negociación, si teneos dos partes que estuvieron negociando 3 o 4 años tenemos dos partes que largo tiempo ocuparon en la negociación, otro criterio es la proximidad, otro criterio es quiénes son las partes que celebran, todas estas características se han ido viendo por los casos que se han ido presentando, otro elemento que ayuda a ver el grado de confianza de las partes es que si se fijó alguno de los elementos esenciales del contrato, entonces, si llegamos en nuestro contrato al precio 6

Una matrioshka (en ruso: Матрёшка /mʌˈtrʲoʂkə/), también llamada en español muñeca rusa, matrioska, mamushka o babushka es un conjunto de muñecas tradicionales rusas creadas en 1890. Su originalidad consiste en que se encuentran huecas y en su interior albergan una nueva muñeca, y esta a su vez a otra, y esta a su vez otra, en un número variable que puede ir desde cinco hasta el número que se desee, siempre y cuando sea un número impar, aunque por la dificultad volumétrica, es raro que pasen de veinte. Se caracterizan por ser multicolores, o por la presencia de elementos decorativos en la pintura tales como jarrones o recipientes sostenidos por las muñecas. A veces las muñecas interiores son iguales entre sí, pero pueden diferenciarse en la expresión de la muñeca o en el recipiente que sostienen. La matrioshka con más muñecas de la que se tiene conocimiento posee 75 unidades.

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pareciere que se había avanzado en esto, y cada una de estas características no darán una respuesta definitiva, sino que ayudarán a dilucidar el grado de confianza de las partes, lo único que hay son preguntas para determinar el grado de confianza de las partes. El problema de la responsabilidad precontractual es que se limita la autonomía de la voluntad, por esto es que la doctrina se ha dedicado a delimitar el cuándo se ha generado responsabilidad precontractual, entonces, lo que buscamos es precisar en qué casos son un supuesto de retiro injustificado, normalmente son casos en que se afecta la buena fe. Tenemos que circunscribir el ámbito de la responsabilidad precontractual, este es desde que las partes comienzan a negociar hasta la celebración del contrato, si es que hay daño moral se debe probar, y este tiene que tener origen en la negociación, lucro cesante tampoco se da mucho en estos casos, en principio no se indemniza. Resumen. Lo normal en la negociación de un contrato complejo es que pueden entrar o salir de ella cuando ustedes quieran, no obstante la negociación de un contrato conlleva ciertos deberes de conducta, que son deberes de lealtad y honestidad en la negociación, el fundamento normativo de estos está en la buena fe, entonces, ustedes cuando negocian, este negocio puede llegar a buen puerto, se puede celebrar también una promesa de contrato compraventa, lo que nos preocupan son los retiros injustificados, y que son injustificados y generan daño, importan varias cosas aquí, la cercanía de las partes, la expertíz de ellas. Entonces, en los retiros injustificados que generan daño podemos recurrir al régimen extracontractual, ¿qué daños se reparan? —Los gastos realizados por la otra parte. Hay una regla general de que el lucro cesante no se indemniza aquí.

8.-Viernes 25 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa) [Clase recuperativa]: (EXTR *Esta clase versó en lo principal en ver implicancias prácticas e instrumentos que se dan en el periodo precontractual. ¿Qué es lo normal en los contratos? —Negociar para celebrar un contrato, y aquí surge la agudeza, vean lo que subí a Facebook, quedé con la sensación de que quedaron con dudas de precontractual, les subí una parte del libro de Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro, voy a ser sincero, extracontractual y contractual pueden ser materias intuitivas, pero precontractual no, esta materia requiere que se lea antes, y este texto que les subí creo que es particularmente claro en esta cuestión. Responsabilidad precontractual: Cuestiones generales. Bueno, primero, ¿qué es lo normal en los contratos? —Negociar, y aquí se podrían dividir en ciertos contratos que se celebran de manera rápida como la compra de una bebida o una comida, la etapa de negociación ―si es que la hay― es inexistente o muy corta, pero hay otro tipo de contratos que sí requieren una etapa de negociación, como comprar empresas, comprar una maquinaria específica, donde hay más dinero y otras características, allí se negocia mucho más, van a preguntar características, etc., y en estos contratos pondremos nuestra atención, ¿por qué? —Si celebramos un contrato negociamos, entonces, a esta etapa le llamamos tratativas preliminares, la responsabilidad precontractual sería el periodo de tiempo que va desde 32

que comienzan las tratativas hasta que comienza el contrato, antes no hay contrato ni nada por el estilo, ¿cuál es el problema entonces? —El problema a que se avoca la responsabilidad precontractual es a los problemas que están dentro de este periodo, cuando negociamos pueden pasar tres cosas, celebrar un contrato de promesa, terminar contratando o no terminar contratando, en los primeros dos casos no hay problema, los problemas se han suscitado cuando no se celebra el contrato, ¿qué otros problemas se pueden suscitar? —El del retiro, y también está el de falta de información en las tratativas preliminares, que puede ser falta de información o información falsa, y como mencionábamos, dentro del problema, cuando una parte se retira de forma unilateral le ha preocupado particularmente a la doctrina porque se generan ciertos daños, y lo que se busca es saber si esos daños serán indemnizables, y dijimos que tiene que haber daño y un retiro injustificado, el régimen precontractual se rige por el régimen extracontractual, ¿qué tipo de daño se indemniza? —Los que provienen de la negociación, pero en específico los que son provocados por la otra parte, porque la otra parte provocó de alguna manera una confianza en mí para generar daños, ¿qué debemos ver para saber que un retiro es injustificado? —La doctrina da ciertos criterios, el primero era faltar a la buena fe, y desde aquí se producen faltas a deberes de lealtad y honestidad, y fuera de estos criterios también hablábamos de el tiempo que llevaban negociando, el nivel de acuerdo de las partes respecto del contrato y nuevamente el nivel de confianza que se examina caso a caso. Documentos que se utilizan en la fase precontractual. Entonces, hoy día vamos a ver casos. Vamos a ver un memorándum de entendimiento, que proviene de la tradición del common law, y sus siglas son en inglés MOU. Este documento brinda ciertas pautas de cómo vamos a negociar, estos documentos sí sirven, con estos documentos pueden dar elementos al juez para que interprete al contrato. Se revisa un contrato de promesa de compraventa, la forma en que se demanda aclara el dónde está ubicado el contrato de promesa de compraventa (art. 1554 C.C.), la tratativa preliminar podrá terminar tanto en un contrato como en un contrato de promesa de compraventa. El contrato de promesa de compraventa podríamos decir que es un caso de cúmulo de responsabilidad, pero en la práctica se demanda por vía contractual.

9.-Lunes 28 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa): (CONTRACTUAL) Del incumplimiento. La semana pasada vimos las funciones de la responsabilidad, una función en realidad, y qué era lo característico de la responsabilidad contractual, nos preguntamos si lo que se protegía era el objeto del contrato y si es que los efectos del incumplimiento se regían por regla contractual o extracontractual; durante las clases les he hablado sobre este nuevo derecho de las obligaciones, y aquí se tiende a unificar un concepto de incumplimiento del cual se abre un abanico de remedios , entonces, lo que nos convoca hoy día es el incumplimiento. Entonces, hoy día iremos de lleno por el incumplimiento y el resto del semestre veremos los remedios. Del principio de responsabilidad patrimonial universal.

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¿Cuál es nuestro punto de partida en el incumplimiento? —Si nosotros tenemos un contrato que se incumple cómo vamos a cobrar, queremos encontrar el fundamento normativo de que ante una deuda porqué puedo cobrarle a un sujeto y en qué bienes puedo ejercer mi acción, esta acción la puedo ejercer en los bienes del deudor, leamos el art. 2465 C.C., la acción se ejerce en todos los bienes del deudor, entonces, ¿cuál es el fundamento de que en nuestro sistema jurídico puede ejercer la acción? —La fuerza obligatoria del contrato en el art. 1545 C.C., el contrato obliga a pagar, y si no paga ocupo el art. 2465 C.C. que es el mal llamado derecho de prenda general, son todos los bienes, no son solo los bienes que tiene en el presente, sino que también los futuros, es un derecho personal por el cual vamos por sobre el sujeto que les debe, y a partir de acá surge nuestro punto de partida, tenemos el contrato y el dónde cobrar. Incumplimiento – Tradicional. La noción de incumplimiento tradicional contiene ciertos elementos de culpa, como necesidad de culpa, necesidad de dolo y antijuridicidad, lo importante en esta noción era un castigo al deudor, entonces, si alguien no le entregaba lo que le debía entregar, o si alguno no hacia lo que debía hacer, etc., para saber si el sujeto respondía esta noción tradicional lo primero que iba a mirar era la culpa o dolo del deudor, de si el sujeto fue culpable o no fue culpable y con esta noción, ¿cuál era el problema? —Nos olvidábamos del acreedor, mirábamos más el castigar que el reparar el daño del acreedor. Cambio a nuevo enfoque objetivo. Entonces, la doctrina ha impulsado un nuevo enfoque al concepto de incumplimiento, advirtieron este punto débil en la noción anterior, y dicen: Mira, trasladamos el concepto de incumplimiento desde la noción castigadora del deudor y la trasladamos hacia una visión de protección del interés del acreedor, ¿qué pasa? —Se van a configurar ciertos supuestos en que no habiendo un incumplimiento subjetivo del contrato igual resulte necesario reparar al acreedor, y con la noción antigua había supuestos parecidos en que el acreedor quedaba en desprotección, entonces, en esta nueva visión tenemos una noción objetiva de incumplimiento, y lo que importa ¿cuál será nuestro test para verificar si hay incumplimiento? —Si es que hay un desvío del plan contractual, entonces ¿qué importa acá? —Miren, en una sociedad donde miramos al contrato como distribución de riesgo, como un instituto de previsión, más que importar la culpa del deudor y ver si fue diligente, lo que nos interesa es que el sujeto distribuyó el riesgo y ahora está en una situación desmejorada, no es una función del Derecho Civil ejercer una función punitiva con el deudor, eso es de otras materias, no del Derecho Civil. Antonio Manuel Morales Moreno, él es propulsor del nuevo derecho de los contratos, es él el big boss de este nuevo concepto, ¿cuál fue la idea de él? —Tenemos que entender que el Derecho Civil…, pero antes debemos hacernos preguntas históricas: ¿Cómo se cobraba en Roma? ¿Qué podíamos hacer si un sujeto me debía algo? —Aplicarle un tormento, y también podían esclavizarlo, mi deuda la cobro en el sujeto del deudor, lo hacían su esclavo, después nos fuimos civilizando, y dijeron que si no pagaba lo iban a meter preso, nuevamente una función punitiva, la prisión por deudas se acabó hace muy poco tiempo en nuestro país, seguíamos cobrando la deuda en el deudor, el próximo paso fue decir que no cobraremos la deuda en el deudor, sino que en los bienes del deudor, en los bienes de él 34

cobraremos nuestra deuda, entonces, llegará un punto en que si este no tiene más bienes con los que pagar hasta ahí llegamos como sociedad, entonces, en este tránsito, seguíamos con una noción de sanción al deudor, y hoy día cambiamos el foco, decimos, mira, durante todo este tiempo es que se nos olvidaba el sujeto al que no le pagan, este es el tránsito a la noción de incumplimiento en clave subjetiva a la noción de incumplimiento en clave objetiva. ¿Cuándo hay incumplimiento de un contrato? Para responder esto hay que responder primero: ¿Qué es un contrato?, ¿cuándo hay incumplimiento? Y después veremos la pregunta original. ¿Qué es un contrato? Entonces, ¿qué entendemos por contrato? —Primero, el contrato como fundamento o fuente de deberes de conducta, deber de prestación, o el contrato como el fundamentador de garantía de un resultado, vamos a entender el contrato entonces, en primer lugar, como fuente de un deber de conducta, es decir, como un instrumento que regula el actuar del deudor, si hay una compraventa te entrego la cosa; en cambio, si entendemos que lo regulado en el contrato es un resultado, y parece que esta segunda manera es la mejor, entonces, cuando nosotros contratamos a alguien para que nos haga una casa no nos interesa saber de manera minuciosa el qué hace para llegar al resultado, sino que nos interesa el resultado. Cumplimiento. ¿Cuándo hay un cumplimiento? —No hay una norma que regule esta cuestión, veamos el art. 1568 C.C. y acá este nuevo derecho de las obligaciones tenemos que ver cómo encaja en nuestro código, y la respuesta que se ha dado es que no hay un concepto de cumplimiento, pero podríamos crear un concepto a raíz de las reglas del pago, entonces, ¿cuándo voy a cumplir el contrato? —Con el pago efectivo de lo debido, cumplo un contrato cuando presto lo debido, por lo tanto, ¿cuándo habría un incumplimiento? —Cuando no se presta lo debido. Incumplimiento. Entonces, el incumplimiento en Chile como noción objetiva se ha construido a raíz de las reglas del pago, de hecho, Fernando Fueyo Laneri7 plantea el incumplimiento como la no 7

Fernando Fueyo Laneri nació en Iquique, el 5 de diciembre del año 1920. Tras cursar las humanidades en el Colegio San Ignacio de Santiago y más tarde en el Instituto Nacional, ingresó a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile en el año 1939, donde obtuvo el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, después de que su tesis Ensayo de diccionario jurídico y razonado del Código Civil chileno, fuese aprobada con la máxima distinción. En el mes de abril del año siguiente juró como abogado ante la Excelentísima Corte Suprema de Justicia. En 1953 Fernando Fueyo Laneri fue nombrado Profesor Extraordinario de Derecho Civil por decreto del rector de la Universidad de Chile. A mediados del año 1988 se incorpora a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Portales, como profesor titular de Derecho Civil y tuvo a su cargo el curso “Instituciones de Derecho Civil Moderno”. Su reconocida versación jurídica hizo que fuera llamado a servir en la judicatura como abogado integrante de la Ilustrísima Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, hoy Corte de Apelaciones de San Miguel, entre los años 1983 y 1987, y que posteriormente, fuera nombrado abogado integrante de la Excelentísima Corte Suprema, oficio que sirvió hasta su muerte. Fue Fernando Fueyo Laneri, sin duda alguna, el civilista chileno de la segunda mitad del siglo

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prestación de lo debido. Con esta noción objetiva tenemos un cambio de foco desde el reproche al deudor que incumple al contrato, hacia la protección del interés del acreedor y desde ahí se abre un abanico de remedios, y hay un quiebre entre la noción tradicional y la noción actual en cómo se ejercen los remedios, si lo que me interesaba es que el sujeto hiciera una cosa, entregara un computador, ¿cuál era la primera acción que tenía que ejercer? —La ejecución forzosa, y por esto la doctrina tradicional pensaba que el primer remedio que procedía era la ejecución forzosa, entonces, pasamos a un nuevo enfoque de un caso en que el acreedor satisfaga el interés de otra manera. En Chile, Fernando Fueyo Laneri. Esgrime y circunscribe el incumplimiento cuando la prestación no se cumple y no se observan las reglas del pago, ¿por qué? —Justo la parte en que Fueyo trata sobre estos, en los países que surgió el nuevo concepto de incumplimiento, pero Fueyo lo trata a raíz de la culpa; lo que se trata es que el cumplimiento ya no se ve a raíz de la culpa, sino que a raíz de las reglas del pago; a partir de este concepto, de esta noción objetiva, tenemos las dos fases del contrato, porque la prestación de lo debido, la cosa que yo debo es el ejercicio in natura de la obligación que es el símil a la ejecución del contrato, estos son los efectos normales de la obligación, y acá, el art. 1556 C.C. nos ayuda porque va a decir cuáles manifestaciones puede tener el incumplimiento, dice tres casos, fija tres supuestos que nos sirven, porque el incumplimiento se va a indemnizar cuando no se paga, no se paga como se debe (se incumple imperfectamente) y se paga tardíamente; entonces, tenemos un caso en que yo debo un celular, y no lo entrego según el caso 1, otro caso en que digo que el celular está en perfectas condiciones, pero tiene ralladuras según el caso 2, y otro caso en que entregó más tarde el celular según el caso 3. Entonces, el incumplimiento se puede generar de tres formas. ¿Qué se regula en el contrato? El objeto del contrato puede ser el objeto real y el objeto ideal, el objeto real en el contrato es aquel que se designó por las partes de modo que en una compraventa de una casa será la casa, el objeto real será el inmuebles de República #105; y, el objeto ideal es aquel que tuvieron en mente las partes al momento de contratar, es el que configuraron las partes, entonces, yo te digo que te compro el inmueble de República #105, y lo compro porque quiero poner un bar, me dice que sí perfecto, pero resulta que después me entrega el inmueble, voy a la municipalidad y me dicen que por plano regulador no se puede, ¿qué me entregó? — Me entregó el objeto real, pero no el objeto ideal, pareciere que estos pueden o no coincidir. Ahora sí podemos pasar a la pregunta principal

XX más conocido nacional e internacionalmente y gozó de un prestigio académico desde muy temprana edad. Fernando Fueyo Laneri muere a los 71 años de edad en la localidad de Melipilla, Chile, el día 18 de enero del año 1992. Fuente: http://fundacionfueyo.udp.cl/fernando-fueyo/

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¿Cuándo hay un incumplimiento contractual? Lo primero que debemos hacer es integrar e interpretar el contrato, debemos construir la regla del contrato, ¿por qué es importante? —Porque nos va a decir cuáles son los intereses de las partes en el contrato, cuáles son los riesgos que constituyeron, entonces, ¿cuándo sabré si hay incumplimiento? —Si yo comparo lo que acordamos con lo que realmente se constituyó, si yo comparo el objeto real con el objeto ideal, aquí, si coinciden hay un cumplimiento del contrato, en cambio, si no sirve para tales efectos hay incumplimiento. Coloquemos un ejemplo, una parte se obliga a entregar unos rodillos de laminación (Zorin S.A. con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A.) con una concentración de níquel de tanto, y la otra empresa los compraba para un proceso de su industria, se entregan los rodillos, y la parte cuando los recibe se da cuenta que no tenían la concentración de níquel necesaria, otro caso, Cecinas La Preferida con Comercial Salinak ltda., acá, una parte compra sal con un cierto porcentaje específico, el problema es que la sal no correspondía; el tercer caso se conoce como minigolf, un sujeto arrienda un inmueble para poner un campo de minigolf, y cuando va a la municipalidad no puede sacar su permiso porque había una franja de terreno en que no se podía; estos tres casos se podrían ir por las distintas vías, todas las partes dijeron que entregaron el objeto del contrato, las otras partes demandaron resolución con indemnización de perjuicios, una noción tradicional hubiese dicho que se debía ir por cumplimiento forzoso, ¿cómo hubiésemos podido ejercer esto en el caso del minigolf? ¿De qué podría servir ahora para el caso de La Preferida? ¿Cómo podría funcionar en el caso de los rodillos? —Entonces, la noción de cumplimiento tradicional haría agua aquí en los tres casos, entre los tres hay un problema, en cuanto al tercer caso, es complejo porque las partes específicamente se dijeron que quería poner el campo de minigolf; la noción subjetiva hubiese dicho que se hiciera cumplimiento forzoso, entonces, esta noción tradicional que se ve tan bien, no responde a las preguntas que se suscitan en nuestro tráfico jurídico, en cambio, una noción objetiva de incumplimiento se preguntaría: ¿Cuál es el objeto real y cuál es el objeto ideal?, y desde ahí se realizarán los remedios. Resumen. Lo primero que vimos en la clase es de dónde podemos decir normativamente que se puede demandar, y dijimos que era desde la fuerza obligatoria del contrato y la responsabilidad patrimonial universal, hablamos sobre el incumplimiento tradicional subjetivo, y vimos el cambio de enfoque con el cambio a un enfoque objetivo, nos preguntamos cuándo hay incumplimiento contractual, vimos la noción de contrato como fuente de conducta o la noción de contrato como garantía de resultado; luego vimos la noción de cumplimiento, vimos que si bien no estaba regulado por el Código Civil, vimos que podíamos acceder a él por las reglas del pago, entonces, dijimos que el pago sería lo opuesto; ahora sí pasamos al incumplimiento, vimos el objeto del contrato, y para saber si hay incumplimiento dijimos que debíamos ver la regla contractual, y una vez con la regla contractual podíamos empezar a contrastar lo que se pactó con lo que se ejecutó, si coinciden hay cumplimiento y si no coinciden hay incumplimiento, y se activa el abanico de los remedios para el acreedor.

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10.-Martes 29 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA) Apreciaciones acerca de la responsabilidad precontractual. En cuanto a la clase de Pablo sobre responsabilidad precontractual, deben tener claro cosas importantes, primero tienen que recordar que siempre hay dos principios que se están revisando en el caso de la responsabilidad precontractual, uno que es la libertad contractual, que siempre hay una libertad absoluta para retirarse de las tratativas, y que el problema no es retirarse de las tratativas, sino que el problema es la forma en la cual se retira de las tratativas, por lo tanto, este principio siempre tiene que combinarse con el principio de la buena fe, o sea, ustedes no pueden impedir que alguien se retire de las tratativas, por eso siempre hay que estar viendo el estado de la negociación, cuál es la confianza personal que se produjo en el otro contratante, de si se iba a celebrar o no el contrato. No es lo mismo preguntarse si se responde por una indemnización si se lleva una semana de negociación a si se lleva un año, un año y medio y en el cual se ha incurrido en ciertos gastos previendo la realización del contrato, eso significa en una serie de costos en que se incurre por una eventual celebración del contrato, si la contraparte quiere retirarse no hay problema, lo importante es que se retire informando, que haya un motivo justificado para retirarse, que esa retirada sea correctamente informada, siempre tienen que tener claro esto, estamos en una etapa de negociación, de tratativas preliminares, cuando hay una oferta regirán las normas que procedan para la oferta, cuando ya haya un contrato preparatorio regirán las normas contractuales y cuando hay un contrato definitivo ya la situación se asienta, pero en la etapa de las tratativas preliminares todavía hay plena libertad para retirarse. De la perspectiva panorámica de los elementos o condiciones que componen a la responsabilidad civil extracontractual. Pasado el tema de las tratativas preliminares entraremos de lleno al estudio de la responsabilidad extracontractual propiamente tal, y vamos a ir viendo cada uno de los elementos o condiciones que componen a la responsabilidad extracontractual, recordemos cuáles son: 1.Hecho ilícito; 2.-La capacidad; 3.-La culpa; 4.-El vínculo causal; y, 5.-El daño. Vamos a ver en esta clase una panorámica general de los tres primeros requisitos (hecho ilícito, capacidad y culpa), y nos vamos a detener luego en la culpa para analizar cuáles son los regímenes de culpa que existen en nuestro Código Civil, vamos a ver la culpa por el hecho propio, la culpa por el hecho ajeno y la culpa por el hecho de la cosa, que son al menos los tres acápites grandes cuando nos referimos a la culpa, luego ya seguiremos con el análisis del vínculo causal y el daño, pero por ahora veremos una panorámica de estos primeros tres requisitos, esto es bastante explicativo, muy descriptivo, pero les va a servir de herramienta para que luego puedan realizar el análisis en un caso práctico, y la próxima clase vamos a ver un par de sentencias para analizar el régimen culpa del hecho propio, así que para mañana tienen que traer leído el texto de Enrique Barros y Mauricio Tapia, el de Tapia es bastante entretenido, así no perderán el hilo de lo que veremos. Del hecho ilícito: Hecho generador de la responsabilidad civil. 1.-Hecho ilícito: Vamos con el primer elemento o condición de la Responsabilidad Civil: El hecho, el hecho generador de la responsabilidad civil, el hecho generador de la responsabilidad civil, el hecho generados de la responsabilidad civil tiene dos elementos: 1.A.-El elemento material: El primer elemento es el elemento material que se constituye por la acción 38

o la omisión propiamente tal; y, 1.B.-La imputabilidad: Otro elemento que está dado por la imputabilidad, o en este caso, lo comentaremos a razón de la capacidad. 1.A.-El elemento material: En cuanto a la acción o la omisión, estas constituyen un elemento externo, es lo que se exterioriza, el cambio que se produce en la realidad y que llega a dañar a la víctima, nuevamente, la acción u omisión son elementos externos que generan un cambio en la realidad y que llegan a dañar a la víctima, son fenómenos sensibles, que uno puede ver. 1.B.-La imputabilidad: En cambio, la imputabilidad o capacidad en este caso, es un elemento interno y subjetivo respecto del agente que causa el daño, es necesario revisar si el agente que causa el daño era o no capaz, es decir, era o no capaz de tomar el rumbo causal de sus actos, de tomar conciencia de lo que estaba realizando y de distinguir si es que efectivamente su actividad iba a producir o no iba a producir un daño. Del hecho generador: Acción u omisión. Este hecho generador dijimos que podía ser una acción o una omisión, ¿qué es una acción? —Cuando hay una conducta activa, cuando se realiza una actividad por parte del agente que causa el daño, por su parte, ¿cuándo habrá una omisión? —Cuando hay una conducta pasiva, es decir, no se realiza algo ―no se realiza una acción o actividad― debiendo hacerlo o existiendo un deber de hacerlo; ¿cuál será la regla general ―creen ustedes― en el sistema? —Que se responda por acción, o sea, es raro en realidad ―sobre todo en Derecho Civil― que el derecho obligue a una persona a actuar, y que si una persona no actúa se desencadene una responsabilidad, ¿ustedes han visto en penal los delitos omisivos que hay? ¿Las hipótesis concretas? —Son poquísimas, la omisión de socorro, la hipótesis de estar en posición de garante, y cuando se encuentra un menor de 7 años perdido la obligación de la persona es tomarlo y llevarlo a su hogar si es que se conoce el hogar del niño o llevarlo a una comisaría, un cuartel de Carabineros, pero si se fijan son nada, son poquísimas las hipótesis en las cuales el derecho hace responder a la persona por una omisión, con mayor razón en el Derecho Civil, ustedes saben que en el Derecho Civil lo que prima en general son las libertades personales, por lo tanto, el que se haga responder por una omisión finalmente implica un conflicto con las libertades personales, es decir, ya implica un conflicto con la libertad de actuar del Derecho Civil y normal, pero también podría generar un conflicto con las libertades personales a nivel constitucional, o sea, el imponer una conducta y que de no realizar esa conducta se desencadene una indemnización o una obligación de indemnizar ya parece bastante invasivo e intrusivo. Del hecho generador: Análisis de la omisión. Ahora bien, en realidad, analizar la acción no tiene ningún sentido porque lo normal será que se responda por acción, pero más importante sería analizar la omisión, es decir, preguntarnos: ¿Cuándo se produce responsabilidad o cuándo se indemniza por una omisión? ¿En qué casos se indemniza por una omisión? —El primer caso es bastante fácil… ¡Ah! Antes les voy a realizar una pregunta: Imaginemos que una municipalidad está realizando trabajos en un desagüe y deja la tapa del desagüe abierta sin ninguna señalética, una persona cae y resulta dañada, ¿esto es una acción o es una omisión? ¿Es una acción? o ¿Uno podría decir que la municipalidad omitió colocar la señalética o reponer la tapa del desagüe? También podría ser una omisión, estos casos de negligencia en realidad se les denomina omisión en la acción, la omisión en la acción son propiamente casos de negligencia, en el fondo, aquí uno diría que la 39

municipalidad no actuó con el cuidado debido, omitió el cuidado debido, pero esto es propiamente en la negligencia. ¿En qué casos existe un deber de actuar y por no actuar se desencadena la responsabilidad? Lo que nosotros nos vamos a preguntar es: ¿En qué casos existe un deber de actuar y por no actuar se desencadena la responsabilidad? ¿Cuándo la omisión produce esta responsabilidad? —El primer caso es el caso de la omisión dolosa, este caso es bastante fácil, pues en el fondo uno se remite a la definición del dolo e implica que no se realiza una acción solo con el fin de dañar a la persona o propiedad de otro, al final esta termina siendo una hipótesis de abuso del derecho, la omisión dolosa es bastante simple, en realidad es raro encontrarla, se omitiría una determinada acción para causar daño a otro, esa omisión implicaría en el fondo una hipótesis de abuso del derecho; un segundo caso de omisión sería la omisión infraccional, y esta se produce cuando el deber de conducta está establecido en la ley, es decir, cuando el deber de conducta, la obligación de realizar una actividad, está establecida en la ley, estos casos son los típicos del Código Penal, como el caso de socorro, aquí implicaría la instalación de un deber de conducta en la Ley Penal, si se infringe la ley penal no solo se responderá de la sanción penal que corresponda, sino que también se responderá de los daños que se hubiesen provocado. ninguno de estos dos casos es tan relevante, porque es más o menos fácil identificarlo, si hay una omisión dolosa uno simplemente identificará el dolo e interpondrá su demanda indemnizatoria, si uno identifica un deber de conducta o un deber de actuar al nivel del legislador ya sea cualquier rango legal, también será fácil identificar la omisión y la consecuente indemnización. Casos problemáticos de omisión: Omisiones fuertes. El problema se produce cuando no hay una ley que establezca un deber de conducta y cuando no se trata de una comisión dolosa, ¿qué pasa en los demás casos? ¿Cuándo en los demás casos se responde? —Estos son los casos dudosos en el fondo, o casos difíciles, en los cuales no hay dolo y tampoco hay un deber de conducta establecido por el legislador, estos casos, ¿cómo los podremos definir? —Los podríamos definir como: Aquellos en que existiendo un riesgo autónomo, independiente de la conducta del autor del daño, este no actúa para evitarlo o disminuirlo, pudiendo hacerlo, estos son los casos dudosos, casos que no son ni omisión dolosa ni omisión infraccional, si se fijan, con esta definición uno puede detectar la diferencia entre la omisión en la acción (negligencia) y la omisión propiamente tal, ¿por qué? —Porque nosotros aquí estamos hablando de un riesgo autónomo, diferente, que no tiene nada que ver con la conducta del agente, se está produciendo un riesgo de generar un daño o de agravarse un daño y el agente no tiene ninguna intervención en ese sentido, pero no actúa, puede actuar, puede evitar el daño, puede quizá disminuir el daño, pero no lo hace, en cambio, en el caso de la omisión en la acción que es la propia negligencia, en ese caso la negligencia sí depende de la conducta del autor del daño, en el caso de la municipalidad por supuesto que el riesgo no es un riego autónomo, que sea independiente de la conducta del agente, es un riesgo que provoca precisamente el agente, al dejar la tapa del desagüe abierta la propia municipalidad está creando un riesgo de provocar un daño, por esto es una omisión en la acción, y esto es el equivalente a la negligencia, ahí no hay un riesgo que sea diferente, independiente de 40

la conducta del agente, por el contrario, el riesgo proviene de la voluntad del agente, proviene de esa desidia, de esa negligencia de dejar la tapa abierta, en no poner señaléticas, no poner las barras de cuidado, etc., en cambio, la omisión propiamente tal implica que haya un riesgo diferente, un riesgo autónomo e independiente de la conducta del autor del daño, o del pretendido autor del daño, esta sería una omisión propiamente tal, ¿qué caso se les ocurre a ustedes? —Se está produciendo un riesgo y yo me quedo aquí, ese riesgo no tiene nada que ver con mi conducta, pero yo en realidad puedo hacer algo para evitar el daño mayor o puedo hacer algo para disminuirlo, sin que, por supuesto me afecte a mi esfera personal, y no lo hago, profesora, ¿el autor del daño tiene que evitar que pase el suceso o tiene que evitar que pase el daño?8 —El suceso, en el fondo, de está produciendo un suceso, lo veo y me digo a mí misma «es probable que se produzca un daño», puedo evitarlo, o ya se está produciendo un daño y yo digo: «Este daño puede que sea grave», o sea, puede ser una fogatita en un pastizal, y yo tengo una botellita de agua y podría más o menos hacer un corta fuego, y digo: «Me da lata, o sea, pa’ qué», y veo que se está quemando, preveo que va a avanzar el fuego y no lo hago, esto sería un caso de omisión propiamente tal, ¿qué otro caso se les ocurre? Que no haya sido establecido por el legislador y que no sea un caso de dolo, qué pasa, por ejemplo, si ustedes son médicos y están de vacaciones, y en una piscina una persona está tomándose un trago y de pronto le viene un paro cardiaco, un paro cardiaco que ustedes podrían tratar en ese momento, no les implica un mayor esfuerzo, porque saben hacer la reanimación, si se trata de un paro cardiaco lo más probable es que la persona se recupere, pero simplemente les da lata, no quieren hacerlo, no quieren realizar la reanimación, y la persona fallece, en este caso, ¿deberían indemnizar o no? — No, ¿por qué no? —No está en posición de garante, tampoco tenía intención de dañarlo, ni que muriera, o ¿qué pasa con un hotelero que tiene a una persona que está muy enferma y en vez de mantenerla en la pieza simplemente lo sacan y muere fuera del hotel? ¿Habría algún deber aquí de actuar? —Estos son los casos complicados, estos son los casos dudosos, no tenemos dolo, no tenemos un deber de cuidado establecido por el legislador. Lo que ha dicho la jurisprudencia en relación a las omisiones fuertes. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia? —Poco, porque en realidad no son muchos los casos en que se presenta, pero en general, lo que se trata de hacer es una mezcla entre el Derecho Penal y el Derecho Civil, entre estos deberes de cuidado o posiciones de garante y la Responsabilidad Civil, y lo que se señala es que en realidad debiese responderse cuando hay una especial relación de cuidado entre las personas, el caso por ejemplo del hotelero se extiende a las hipótesis de responsabilidad del posadero, ¿cuál sería la especial relación de cuidado en el caso de la fogata?9 —Imagina lo siguiente, estás muerto de curado, saliste con tus amigos, y te lanzas a la piscina, en ese caso tus amigos podrían decir que no te tires, o que salgas de la piscina, o si te ven ahogándote lo lógico sería que ellos te sacaran, no hay posición de garante, esto es verdad, pero habría una especial relación de cuidado en el entendido de que si existe un deber general de socorro para un desconocido con mayor razón uno podría hacerlo extensivo ―en cierta medida― a aquellos con quienes hay alguna relación, o también está el caso de los parientes, de

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Pregunta de una compañera. Pregunta de un compañero.

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hecho, acuérdense del caso de los amigos que uno de ellos estaban tomando absenta, el absenta10 se sirve una dosis pequeña y se diluye con agua, normalmente ¾ partes del vaso es agua, él se llenó el vaso con absenta y se lo tomó el vaso al seco y dijo que se iría a la tina, y el amigo que estaba con otra amiga le dijeron que fuera no más, después lo ven y estaba ahogado, le había dado un coma etílico, la persona se ahogó, y llamaron cuando la persona llevaba varias horas muerto, en ese caso si bien es cierto, no hay una posición de garante propiamente tal y de hecho no se le condenó por un delito de omisión, sí se le podría haber condenado al menos a una indemnización por no haberlo socorrido pudiendo hacerlo, porque no había una intromisión excesiva en la persona que tenía que intervenir, porque lo único que había que hacer era detenerlo antes de que se metiera en la tina, o desde la tina sacarlo o bien llamar a la ambulancia, y estas fueron las tres omisiones que se realizaron en ese caso11, por eso son casos dudosos, y estos sí que son casuísticos, hay que verlos caso a caso y ver si hay efectivamente una especial relación de cuidado, si es que hay una especial relación entre las personas, ver si es que no había una intromisión excesiva ni un peligro para quien estaba realizando esa intervención y evitar la omisión, y hay un proyecto de ley durmiendo en el Congreso que es el del «buen samaritano», que en el fondo lo que trata de aplicar en el Código Civil sería un nuevo artículo 2330 bis C.C., que exonera de responsabilidad a aquel que intervenga en un caso de peligro y que en esa intervención cause un daño a la persona siempre y cuando no haya actuado con culpa, por ejemplo, el caso del médico en la piscina, reanima a la persona, pero le quiebra las costillas en la reanimación, o sea, teóricamente, por haber hecho una intervención en que estaba previendo un bien mayor debería exonerársele de responsabilidad, en realidad el proyecto no tiene mucho futuro, está en el Congreso hace mucho rato y no se ve que esté en las prioridades de nadie, aquí en realidad deberíamos descartar el elemento de la culpa y con esto también se elimina la responsabilidad, ¿les quedan claro los casos dudosos? Siempre son casuísticos, porque muchas veces también tiene que ver con la actitud de la víctima, pero si no implica una mayor intervención del presunto agente en ese caso ese agente debería haber actuado, en ese caso el posadero o al hotelero no le costaría nada dejar a la persona un tiempo más en la habitación, sacar al amigo de la tina que estaba inconsciente por el consumo de absenta, etc., estos son los casos dudosos de omisión que pueden producir algún tipo de responsabilidad civil, es la excepción, son solo los casos que se les llama: Casos de omisiones fuertes, todas las otras omisiones que son débiles, que no tienen un peso concreto y que no tienen una posición de resguardo respecto de otro, estos casos de omisiones no se responden. Este es el primer elemento de la responsabilidad, recuerden que puede ser una acción que va a ser la regla general.

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La absenta Absinthe o ajenjo, apodada la Fée Verte ('El hada verde') o también apodada el Diablo Verde, es una bebida alcohólica de ligero sabor anisado, con un fondo amargo de tintes complejos debido a la contribución de las hierbas que contiene, principalmente Artemisia absinthium. Cuando se le añade agua fría y azúcar, la bebida se transforma en la esencia lechosa (louche). Comenzó siendo un elixir en Suiza, pero fue en Francia donde se hizo popular debido a la asociación entre los artistas y escritores que tomaban esta bebida en el París de finales del siglo XIX hasta que se prohibió su producción en 1915. La marca más popular durante el siglo XIX fue Pernod Fils hasta su prohibición. Durante la belle époque el nombre se convirtió en sinónimo de la bebida y la marca representó el estándar de calidad de facto por el cual se juzgaba a todas las demás. 11 Un link con la noticia del caso: http://www.biobiochile.cl/noticias/2012/10/06/fallece-hombre-ahogadoen-una-tina-tras-consumir-licor-de-70-de-alcohol.shtml

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De la capacidad. 2.-La capacidad: El segundo elemento es la capacidad, y aquí recordarán algo de lo que vieron con Pablo cuando vieron el paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual. En materia extracontractual, ¿cuál es la regla que da que se da la capacidad? — El art. 2318 C.C. señala la capacidad que tienen aquellos que se intoxican, con drogas o alcohol, pero que son igualmente capaces para poder responder, esta es la regla del art. 2318 C.C., por supuesto que ―y esto es clave― la intoxicación debe haber sido voluntaria, no se trata de que lo hayan intoxicado terceros por la vía dolosa y culpable, sino que la intoxicación debe haber sido voluntaria, en estos casos el ebrio responde, pero la norma que sigue es la que importa para estos efectos, el art. 2319 C.C., ¿cuáles son las reglas de capacidad del art. 2319 C.C.? ¿Quién es capaz? —Los mayores de 7 años, ¿siempre? ¿Quiénes son siempre capaces en materia extracontractual? —Los mayores de 16 años, aun cuando sean hijos menores, para efectos de la responsabilidad extracontractual son capaces los mayores de 16 años, ahora, a la inversa, ¿quiénes son incapaces? —Los menores de 7 años (infantes) y lo dementes, estos son absolutamente incapaces de generar responsabilidad extracontractual, ¿qué pasa entre los 7 y 16 años? —Si se trata de agentes mayores de 7 años y menores de 16 años lo que se hace es un juicio de discernimiento, se hace este juicio en el Tribunal de Familia y se evalúa si este menor era o no capaz de representarse las consecuencias de sus actos, si este menor era capaz de representarse la consecuencia de sus actos se le declarará capaz y se le someterá al juicio civil que le corresponda, en cambio, si se le declara incapaz se le someterá al régimen de los incapaces; entonces, si es mayor de 16 años o se declara con discernimiento entre 7 y 16 años esa persona tendrá que responder, va a responder por los daños que provoque con el patrimonio que tiene, después veremos que también está la posibilidad de demandar a los padres, etc., en cambio, si es menor de 7 o es un demente no va a responder, aunque se causen daños, aunque el demente vaya y los confunda con un extraterrestre, les pegue un palo y estén tres meses en la clínica, ese demente no va a responder por ese daño, ¿qué pasará en ese caso? ¿Se cruzan de brazos, se ponen a llorar y se lamentan eternamente? Todo está resuelto en la ley, en el art. 2319 C.C., quienes estén a cargo del infante o quienes estén a cargo del demente responderán en el fondo por la falta de cuidado que tuvieron con ese incapaz, tampoco son raros los casos en que los infantes provocan daño, está el clásico caso del niñito de 5 o 6 años que trepa al closet de los padres, cachurea un poco, encuentra una pistola y dispara al vecino, o a quien esté dentro de la casa, no es poco usual, o un infante que empuja a otro, el otro niño cae mal, se pega en la cabeza y fallece, bueno, el caso de los dementes también, en estos casos ni el infante ni el demente son capaces de representarse las consecuencias de sus actos, por esto no se les puede hacer responsables civilmente, y por eso a quien se le hace responsable civilmente es a quien se encontraba a cargo o al cuidado de estos incapaces, de hecho, en Francia se produjeron tantos casos de daños por dementes y que quedaban sin indemnización porque no había nadie a su cargo, que finalmente se derivó en una responsabilidad objetiva, y en caso que no hubiese nadie a cargo del demente quien responde es el Estado, porque era el Estado quien debía proveerle un cuidado, el cuidado debido, justamente se eliminó el elemento de la culpa, se derivó a una responsabilidad objetiva y además, en caso de que el demente no tuviera un cuidador conocido se hace responsable al Estado, después veremos la diferencia con la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que esto es responsabilidad por el hecho propio, por no haber cuidado debidamente al incapaz, recuerden que la regla está en el art. 2319 C.C. Este es el segundo elemento, en general ninguno de los dos elementos en general 43

presenta problemas para la víctima, o sea, para la víctima no es tan difícil acreditar el hecho generador del daño, tampoco es tan difícil acreditar la capacidad, pero con lo que sí entramos en un elemento más pedregoso es en el tercer elemento que es el elemento de la culpa. De la culpa 3.-La culpa: La culpa, recuerden ustedes que es un elemento distintivo, ¿de qué tipo de régimen de responsabilidad? ¿En cuál? ¿Cuándo evaluamos la conducta del agente del daño? — Subjetivo, la culpa es el elemento distintivo de los regímenes subjetivos de responsabilidad, la culpa no está presente en los regímenes de responsabilidad objetiva, los regímenes de responsabilidad objetiva se liberan de este elemento y alivianan en buena parte la carga probatoria que tiene la víctima, la culpa entonces, es el llamado factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil, acuérdense ustedes lo que les decía al comienzo del semestre, la culpa viene a ser la versión civil del pecado finalmente, y en ella se puede contener la negligencia, la culpa propiamente tal, y también el dolo, ambos miran a la conducta de la gente, como es un factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil, están mirando al sujeto, están mirando al agente que causa el daño, revisan y analizan la conducta del agente que causa el daño, en los regímenes objetivos esto no importa, nadie lo evalúa, a nadie le importa si actuó con diligencia, con negligencia, o con dolo o sin dolo, esto no se toma en cuenta, pero en los subjetivos sí, hay que analizar si es que hubo negligencia o una conducta dolosa. La culpa ―al igual que el hecho generador― tiene dos elementos, a saber: 3.A.-La capacidad: Un primer elemento que es la capacidad, aquí se vuelve a hablar de la capacidad porque en realidad la culpa solamente va a existir cuando la persona sea capaz de representarse el curso causal o las consecuencias que tomarán sus actos, y aquí es donde decimos que el sujeto es imputable, se relaciona directamente con la imputabilidad, pero también se relaciona con un elemento objetivo ―o trata de ser un elemento objetivo― que es el llamado: 3.B.-Error de conducta: Y esta es la clave, hoy en día al menos la clave está puesta en el error de conducta, la clave del estudio de la culpa está puesta en el error de conducta, que sería en este caso un elemento objetivo, ¿por qué sería un elemento objetivo? —Pensemos en el primer elemento de la culpa, la imputabilidad, la capacidad, aquí estamos analizando al sujeto y es un elemento subjetivo, en el caso del error de conducta el elemento es objetivo porque lo que se realiza es un análisis objetivo de la culpa, por esto muchas veces ustedes van a encontrar en algunos textos que se habla de la «culpa objetiva», ¿por qué es objetiva? —Porque se realiza un análisis donde se establece un modelo ideal de conducta que se compara con la actividad regular que realiza la gente, y si hay una discordancia en esa comparación entonces vamos a concluir que concurre la culpa, si el modelo ideal de conducta hubiese actuado de otra manera distinta y no hubiese provocado el daño entonces vamos a concluir que en ese caso concurre la culpa, si hay una discordancia, si hay una fractura entre lo que habría hecho el modelo ideal y lo que realmente hizo el agente lo que se concluye es que habría culpa, en cambio, si uno realiza esa comparación y resulta que el modelo de conducta habría actuado de la misma forma en que actuó el agente y hubiese provocado igualmente el daño, en ese caso uno podría decir que no hay culpa, no hay negligencia, en el fondo, lo que tienen que tener claro son las denominaciones que vamos a usar, nosotros decimos que la culpa está presente en el sistema subjetivo porque es el sistema que evalúa la conducta del sujeto, ya dentro de ese sistema subjetivo, nosotros decimos, la culpa es un factor subjetivo de atribución porque vamos a analizar a este sujeto, por supuesto tiene que ser capaz, pero tratamos de 44

objetivizarla creando este modelo ideal de conducta, por eso el análisis es in abstracto, porque es un modelo abstracto de conducta, ahora, este modelo abstracto de conducta, que trata de ser objetivo, no es siempre tan objetivo, hay ciertas circunstancias que se le pueden agregar a ese modelo de conducta según el contexto en el cual se desenvuelve la conducta o la actividad del agente, por ejemplo, el estándar de conducta o el modelo ideal de conducta que le podemos exigir a un médico en La Clínica Las Condes es un modelo ideal de conducta que no es lo mismo que le podemos exigir a un médico que está en Puerto Natales, en un consultorio, con menores recursos, menos materiales a su disposición, o en el hospital Salvador, los médicos no tienen insumos para realizar los mejores diagnósticos, las mejores intervenciones o la mejor atención, a ese modelo de conducta se le pueden agregar circunstancias particulares, las circunstancias que rodean la situación concreta, lo que no se hace es entrometerse en la psicología de la gente, pero sí se pueden agregar elementos externos que determinan el contexto en el cual se desarrolló la actividad del agente, o sea, es un análisis que trata de ser objetivo, o lo más objetivo posible, que trata de crear un modelo objetivo y abstracto de conducta, pero siempre se le pueden ir agregando estos elementos, una persona que tiene menos nivel educacional tampoco se le puede exigir lo mismo que a alguien que tenga mayor nivel educacional, etc., a este modelo de conducta se le pueden agregar estos elementos, pero el reproche es siempre jurídico, no personal, por eso al modelo se le agregan circunstancias externas, o circunstancias que provengan del propio agente, pero trata siempre de ser objetivo y abstracto, se trata de evitar lo que sucede con el dolo, el dolo está al revés, el dolo sí se aprecia en concreto, quien esté evaluando la situación tiene que internarse en la psicología del sujeto para saber si tiene la intención de provocar el daño; si se fijan, imagínense para una víctima acreditar esto, porque la víctima tiene que aportar la construcción de este modelo ideal de conducta y además probar que este agente se desvió del modelo y hubo una discordancia entre su conducta y aquella que es abstracta, ideal u objetiva, en el fondo, lo que tiene que acreditar la víctima es que la persona no se comportó como un hombre razonable, como un hombre medio, como un buen padre de familia, y allí hay una fractura entre el modelo y la actividad del agente. ¿En materia extracontractual quién prueba la culpa por regla general? Otro tema relacionado con la culpa, ¿por regla general ―en materia extracontractual― quién prueba la culpa? —La víctima, por regla general la prueba está a cargo de la víctima, por excepción la ley incorpora en algunas situaciones presunciones de culpa, o sea, todo este ejercicio la ley muchas veces lo presume, por lo que hace muchas veces es dejar de cargo de la contraparte la prueba de la diligencia, aquí la contraparte es la que va a tener que decir: «Bueno, yo fui el agente que causó el daño, pero yo me acomodé al modelo de conducta» y así prueba su diligencia. Y en materia contractual, ¿qué pasa con la culpa? —Se presume, según el art. 1547 inc. tercero C.C. Apreciaciones en cuanto a la evolución de la responsabilidad respecto a la culpa. Piensen ustedes entonces, en la evolución que ha tenido la responsabilidad, partía todo desde la responsabilidad que reprochaba la conducta del autor del daño, íbamos en una línea de tiempo, en esos casos el elemento principal de atribución de responsabilidad era la culpa o dolo, cuando fueron pasando los años desde que se instaló la responsabilidad civil como una rama de estudios independiente de la penal, los legisladores se dieron cuenta que esta carga era demasiado 45

pesada para la víctima y comenzaron a establecer presunciones de culpa, presunciones que muchas veces se dan por el legislador, pero presunciones que también pueden ser construidas por la jurisprudencia. Pero, pasa el tiempo, y llegamos a la etapa de la sociedad del riesgo, y esto lo veremos con mucha claridad en la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, la culpa o el dolo como factor de atribución de responsabilidad empieza a cambiar poco a poco hacia otro elemento que es precisamente el riesgo, poco a poco, si se fijan, va haciéndose cada vez más objetivo el análisis, no es que no se analice la culpa o el dolo de la gente hoy en día, pero hay ciertas situaciones en las cuales el factor de atribución de responsabilidad ya no es tanto la culpa o el dolo, sino que pasa a ser el riesgo, por ejemplo, los accidentes de circulación de vehículos motorizados, el legislador contempla aquí una hipótesis de responsabilidad objetiva porque considera al automóvil como un elemento de riesgo que se introduce a la sociedad, y que puede provocar daños, o tiene una alta probabilidad de provocar daños, por lo tanto, el factor de atribución cambia de la culpa o dolo al riesgo, hay ciertos regímenes o ciertas ramas de la responsabilidad que ponen el acento ya no en la culpa o el dolo, sino que en el riesgo, entonces, pasamos de una culpa o dolo que tiene que acreditar la víctima a un régimen en el cual tiene que hacer este ejercicio, pero en casos complejos el propio legislador le da una presunción para alivianar su carga probatoria, y terminamos finalmente en ciertos casos especiales en los cuales es el legislador el que dice que cambiará el factor de imputación de la culpa al riesgo, el otro caso es el caso de animales fieros, de la responsabilidad por la tenencia de animales fieros que no representan una utilidad para la guardia en concreto, yo tengo un león en mi casa no para que me cuide la finca, sino que para tenerlo ahí, y el león ataca a alguien, en este caso hay una hipótesis de responsabilidad objetiva, porque sumado a lo inútil que representa ese animal para la guardia del predio, lo que existe aquí es un elemento de riesgo, y ahí el legislador pone el acento no en la culpa que yo pude haber tenido de no resguardar bien al león, lo que importa es que yo introduje un elemento de riesgo que terminó provocando un daño, o sea, ese riesgo efectivamente provocó un daño, por esto es que va mutando el elemento o el factor de atribución de responsabilidad, el Código Civil en general se mueve entre la culpa probada que sería la regla general, y las presunciones que son la excepción. De las diferencias de la culpa entre el régimen contractual y extracontractual. Por último, y seguramente esto también lo vieron con Pablo, ¿cuál es la otra diferencia que tiene la culpa de la responsabilidad contractual y la extracontractual? —Dijimos que una primera diferencia es que en materia contractual se presume siempre, y en materia extracontractual por regla general lo prueba la víctima, y por excepción se presume, pero hay otra diferencia más de la culpa en materia contractual y extracontractual. ¿De qué tipo de culpa se responde en materia extracontractual? ¿De qué tipo de culpa se responde en materia extracontractual? ¿Cuál es la graduación de la culpa? —Grave, leve y levísima, ¿de qué tipo de culpa se responderá en materia extracontractual? —Desde el estándar de culpa leve, pero desde hace un tiempo atrás, se pensaba que dado que el legislador no distingue, se debía guiar por la vida con un estándar de diligencia máximo, lo que es impracticable, por lo que se ha moderado esta interpretación a un estándar de culpa leve, se señala que en materia extracontractual al menos se responde de culpa leve,

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además cada vez que se habla de culpa sin otro adjetivo el legislador entiende que se habla de culpa leve, y por estándar el hombre medio, el hombre razonable, el buen padre de familia. De la teoría de la prestación de la culpa en materia contractual. Y ¿en materia contractual? —Se aplica la teoría de la prestación de culpa, esta está desarrollada como una gran innovación del Código Civil chileno en el art. 1545 C.C., esta teoría no está en el Código francés ni austriaco, esta fue una innovación de Andrés Bello, y en el fondo distingue el grado de culpa del cual se responde según el beneficio que reporte el contrato para las partes, se distingue el tipo de culpa o nivel de diligencia que se exige según el beneficio que se reporte para las partes; lo primero que hacer cuando vean responsabilidad contractual es determinar el tipo de contrato que se celebra, y una vez determinado podrán determinar si se responde por culpa leve porque es un contrato en el que se reportan beneficios para ambas partes, o se responde por culpa levísima porque es un contrato que reporta beneficios para el deudor, o bien se responde por culpa grave si se reportan solo beneficios para el acreedor, dependiendo del tipo de contrato se determinará si tienen que tener un mayor nivel de diligencia en el cumplimiento o un menor nivel de diligencia en el cumplimiento. Desde la próxima clase vamos a empezar a ver los regímenes de presunción de culpa, y vamos a ver la presunción de culpa por el hecho propio, la presunción de culpa por el hecho ajeno y el régimen de presunción de culpa por el hecho de las cosas. Este es el plan en lo que siguen de las clases antes de pasar a los últimos elementos de la responsabilidad extracontractual.

11.-Miércoles 30 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA) [En esta clase se entregaron un conjunto de tres sentencias] Repaso de la clase anterior. El día de ayer vimos el hecho generador que podía consistir en una acción o una omisión, la omisión por excepción provoca la responsabilidad, y se producirá cuando haya una omisión de las llamadas omisiones fuertes, cuando el tribunal pueda establecer que había una relación entre el agente y la víctima, además cuando pudo haberse realizado una acción para evitar o minimizar el daño sin mayor intervención. El segundo punto que vimos fue la capacidad, y aquí vimos las normas básicas del art. 2318 C.C. y el art. 2319 C.C. que habla sobre quiénes eran capaces e incapaces. Por último, nos detuvimos en el elemento de la culpa, ¿cómo se realizaba el análisis interpretativo? —En abstracto, ¿por qué? —Establecemos un estándar o modelo de conducta que es objetivo, y en ese sentido nosotros decimos que se trataría de una culpa objetiva, ¿qué más hacemos después para saber si hay o no culpa? —Dentro del modelo de conducta se van a aplicar las circunstancias que podrán determinar el contexto en el cual se desarrolló la actividad o la omisión que provocó el daño, pero, ¿qué tiene que hacer la víctima después de esto? —Establece el modelo de conducta y realiza la comparación entre la actividad u omisión del agente que causó el daño y el modelo de conducta, y evalúa si es que efectivamente el agente se adaptó, se adecuó a ese modelo de conducta o no, si no se adaptó al modelo de conducta, si hay una fractura o desviación entre uno y otro de este hombre medio, hombre razonable o padre de familia, la víctima podría decir que al tribunal que el agente incurre en culpa o negligencia.

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Por lo tanto, a la víctima le tocará probar la acción u omisión, le tocará probar la capacidad y le tocará probar la culpa mediante la realización del ejercicio de comparación.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO (De las discusiones en torno al art. 2329 C.C.) Introducción al estudio del art. 2329 C.C. De las tres sentencias que leyeron, la primera, ¿se acoge o se rechaza la pretensión de la víctima? —Se rechaza, ¿por qué? —En el fondo esa sentencia centra el rechazo en la falta de acreditación del elemento de la culpa, por lo tanto, lo que señala esa sentencia es que por regla general la víctima es quien tiene que acreditar ese elemento y realizar el ejercicio por mandato del art. 1698 C.C., prueba la víctima. Y, ¿qué pasa en la segunda sentencia? ¿Se acoge o se rechaza? —Se acoge, y qué señala la Corte de Apelaciones de Concepción, ¿en qué se centra? — En la negligencia, ¿qué señala respecto de la culpa? —La demandada no pudo probar que hubo caso fortuito o fuerza mayor, ¿qué es lo que señala ahí cuando cita a Alessandri? —Señala que hay una presunción de culpa en el art. 2329 C.C., y este es el artículo que vamos a estudiar en esta clase, para que vean que no da lo mismo ver el cómo se interpreta el art. 2329 C.C., si se interpreta de una manera es posible que sus demandas sean rechazadas, si ustedes sujetan otra interpretación es muy posible que se facilite la prueba de la víctima y su demanda sea acogida, lo que tienen que tener claro es que la regla general efectivamente está en el art. 1698 C.C. y la víctima tiene que probar la culpa por regla general, por excepción, habrán presunciones de culpa, y ustedes saben que cuando hay una presunción se invierte la carga probatoria, entonces, como dijo bien la corte, en el caso es el demandado el que debía haber acreditado la diligencia o la presencia de un caso fortuito, fuerza mayor, etc., y cuando hablamos de presunciones vamos a ver tres regímenes de presunciones de responsabilidad, al menos extracontractual, la primera ―que es la que veremos hoy― es la presunción de responsabilidad, o la pretendida presunción de responsabilidad por el hecho propio, la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno y la presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas. De la presunción de responsabilidad por el hecho propio del art. 2329 C.C. Nos vamos a centrar entonces en la pretendida presunción de responsabilidad por el hecho propio, y el estudio de ello radica en el art. 2329 C.C.: «Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.»; como vieron en las sentencias no da lo mismo la forma en que se interpreta el art. 2329 C.C., si se interpreta en una manera más clásica, literal, tradicional, ustedes verán que sus demandas pueden llegar a ser rechazadas, en cambio, si se interpreta con una mirada más actualizada, más contemporánea, su demanda puede llegar a ser aceptada. La hipótesis en la cual estamos es la hipótesis normal de 48

la responsabilidad, que es la hipótesis de responsabilidad por el hecho propio, es decir, recuerden ustedes, cuando dijimos a comienzo del curso que los derecho primitivos regulaban una responsabilidad grupal, colectiva, de la tribu, familia o clan, luego se pasó a la responsabilidad individual, lo que se trata de hacer es hacer responsable al agente directo que causa el daño, es decir, esto se transforma en una relación entre el agente directo y la víctima, por esto es que la responsabilidad ―y es la regla general― sea por el hecho propio, la gente responde por sus propios hechos, la próxima clase veremos la hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno. Del art. 2329 C.C. en relación con el art. 2314 C.C. En este caso, como ya les dije, la regla general en materia de prueba radica en el art. 1698 C.C. y acuérdense que se creó el principio general de responsabilidad civil, individual, independiente de la responsabilidad penal, y la estableció en el art. 2314 C.C., el problema, la discusión radica en la presencia del art. 2329 C.C., leamos el art. 2314 C.C.: «Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.», esto es lo que vimos al comienzo del curso, vimos que por principio general la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad penal por el hecho propio, es una declaración, quien cause daño debe reparar, punto, ahora, ¿qué dice el primer inciso del art. 2329 C.C.? —: «Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.», ¿qué diferencia hay entre uno y otro?, el art. 2314 C.C. habla de delito o cuasidelito, y este artículo habla de «malicia», ¿ven alguna diferencia entre los artículos? O ¿los dos parecen ser una misma declaración? Una misma declaración de quien cometa un daño por culpa o dolo va a reparar a la víctima, ¿son lo mismo o son distintos? Al parecer son lo mismo, las dos son una declaración de la misma consecuencia, quien infiera daño a otro, quien cometa un delito o cuasidelito, o lo cometa con malicia o negligencia, da lo mismo, si daña, tiene que indemnizar, por eso está la discusión, ¿qué implica que esté presente el art. 2329 C.C.? ¿Para qué Bello iba a repetir la misma regla del art. 2314 C.C. que inaugura el título de los delitos o cuasidelitos? ¿Por qué la ubicó en ese contexto casi al final del título? Aquí es donde radica la discusión, el art. 2329 C.C. en el inciso segundo señala los especialmente obligados a la reparación, y establece tres hipótesis, algunas antiguas y algunas que se pueden aplicar al contexto contemporáneo, en definitiva, repite el principio del art. 2314 C.C. y luego establece tres situaciones concretas en que se está especialmente obligado a la reparación, nuevamente, ¿para qué está el art. 2329 C.C.? —El origen de esta norma está en Las Partidas, y estas tienen su antecedente directo en el Derecho Romano, son situaciones en las cuales hay un daño por una actividad eminentemente diligente, la quema de pasto, la colocación de trampas en lugares en que puede pasar el público o la responsabilidad por estampida de animales, estos son los antecedentes del art. 2329 C.C. ¿Para qué está el art. 2329 C.C.? pero ¿para qué está el art. 2329 C.C.? ¿Qué ha dicho la doctrina? Esto se lo ha ido preguntando la doctrina desde que dictó el Código Civil, la interpretación tradicional señala que el artículo 2329 C.C. es nada más que una reiteración del art. 2314 C.C., esta es la interpretación más antigua, más tradicional, y es una interpretación que ya está en desuso, esta interpretación señala que es una repetición del art. 2314 C.C., ya que Andrés Bello no solo tenía un afán legislativo, sino que también tenía un afán pedagógico, por esto no es raro encontrar normas en 49

las cuales repite los principios, pero es raro encontrar dentro de un mismo título una repetición tan evidente y cercana, esta es la primera interpretación, luego Meza Barros12 señala que comparte la idea de que se trata de una reiteración, pero luego señala que cada una de las hipótesis que señala el art. 2329 C.C. sería una presunción de culpa, el profesor Hernán Corral indica que el art. 2329 C.C. más que una presunción de culpa lo que contempla es una presunción de causalidad, o sea, estaría presumiendo el siguiente elemento de la responsabilidad, otros profesores como Javier Barrientos y Pablo Rodríguez indican que efectivamente habría una presunción de culpa, pero para casos de delitos penales y delitos civiles, es decir, cuando se cometen con dolo, pero para nuestros efectos las interpretaciones que más nos interesan son las de Carlos Ducci y la de Arturo Alessandri, estas dos estudiaremos con más pronfudidad. De las interpretaciones del art. 2329 C.C. Según Carlos Ducci y Arturo Alessandri. Carlos Ducci plantea una interpretación distinta del art. 2329 C.C. en su tesis de pregrado en 1936, y luego Arturo Alessandri en el año 1943 indica una interpretación diferente en su tratado, por lo que nos detendremos en estas dos últimas. De la interpretación del art. 2329 según Carlos Ducci. ¿Qué indica Carlos Ducci? —Ducci señala que el art. 2329 C.C. sí contiene una presunción de culpa, pero no solamente restringida a los numerales de este artículo, sino que también es una presunción de culpa que se puede extender a otra actividad peligrosa, Ducci señala que, de los antecedentes históricos de la norma, del principio que contiene la norma y de la existencia del art. 2314 C.C. es posible concluir que el art. 2329 C.C. contiene efectivamente una presunción de culpa, pero no solo para las situaciones previstas en los numerales, sino que es extensible a cualquier actividad peligrosa, cualquier actividad que sea considerada peligrosa va a gozar de una presunción de culpa. De la interpretación del art. 2329 según Arturo Alessandri. Por su parte, años después, Arturo Alessandri cuando estudia e instaura el tema comienza a estudiar a los autores franceses que ya habían escrito sobre el código civil francés en esa época, y también se apoya mucho en autores colombianos, recuerden ustedes que el código civil colombiano es prácticamente el mismo que el nuestro, por lo tanto, hay un diálogo importante entre la doctrina chilena y la doctrina colombiana, por lo tanto, toma los escritos franceses y colombianos y concluye que por supuesto no se trata de una mera repetición, Bello no tendría por qué haber reiterado dentro del mismo título un principio tan general e importante como que quien cause daño a otro debe reparar, lo que señala Alessandri es que aquí habría una presunción general de culpa por el hecho propio, y va desglosando en su texto la definición del art. 2329 C.C. a la luz de que por regla general todo daño que pueda imputarse por negligencia a una persona deba ser reparado por esta, en el fondo le da una potencialidad a esa actividad para generar daño y por lo tanto hace una interpretación mucha más amplia y laxa que la que hace Ramón Meza Barros (Talca, 7 de junio de 1912 - 1980) fue un abogado y profesor chileno. Fue profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile (sede Valparaíso), actual Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso. 12

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Carlos Ducci, así, la presunción de culpa no solo se restringe a las actividades peligrosas, sino que se extiende a la generalidad de los hechos propios, ¿qué es lo que dice Alessandri? Alessandri señala que habrá culpa cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o las circunstancias en que se realizó es susceptible de atribuirse a hecho o culpa del agente, en el fondo, lo que dice Alessandri es que hay culpa cuando el daño proviene de un hecho del cual puede presumirse que hay culpa; pero, a partir de esto Alessandri construye dos planteamientos, señala Alessandri que en realidad se va a presumir la culpa respecto de todas aquellas actividades de las cuales no deberían producir daño razonablemente, o sea, se establecerá el elemento de la culpa, o sean, todo el ejercicio que vimos previamente, quedará establecido siempre que se generen daños en actividades que normalmente o en la regularidad de las circunstancias no se producen, y pone el ejemplo clásico que ha sido ampliamente estudiado, que es el ejemplo del choque de trenes, si los trenes chocan es que a lo menos hubo una negligencia, la regularidad, la generalidad, o la razonabilidad indican que los trenes no van a chocar, si los trenes chocan es porque razonablemente hubo una negligencia a lo menos, lo adapta a su definición, porque si el daño proviene de hechos que por su naturaleza o circunstancias en que se realizó es susceptible de atribuirse al hecho o culpa del agente, en el caso del choque de trenes es susceptible de atribuirse al hecho o culpa de alguien el hecho de que los trenes hayan chocado, uno podría también aplicar esto al que se caiga un avión, donde hubo una falla humana, incluso en casos de mal clima, etc.; lo que hace con esto Alessandri es absorber el art. 2314 C.C., en realidad este artículo pasaría en parte al olvido porque primaría el art. 2329 C.C., ¿de qué serviría invocar el art. 2314 C.C. si debe probar la culpa? La víctima preferirá recurrir al art. 2329 C.C. y aprovecharse de lo que Alessandri entiende como una presunción general de culpa por el hecho propio, al generalizar tanto esta presunción de la culpa el art. 2314 C.C. termina desapareciendo en parte de las demandas y las víctimas se van a focalizar en el art. 2329 C.C. y tratar de abarcar su situación a la interpretación que da Alessandri. De la discusión contemporánea entre Enrique Barros y Mauricio Tapia sobre el art. 2329 C.C. Yo les cuento el detalle sabroso de esta discusión para que entiendan por qué fue tan importante en la doctrina más o menos reciente, en el año 2006 publica la primera edición de su tratado de responsabilidad extracontractual Enrique Barros, en ese tratado trabajó mucha gente, uno de los que trabajó con mayor intensidad y esfuerzo fue Mauricio Tapia, y resulta que uno ve los agradecimientos y se agradece también al profesor Mauricio Tapia, y Mauricio quedó un poco ofendido porque él había hecho varios capítulos de ese tratado, entonces, él quería un reconocimiento mayor, Barros en su tratado establece una interpretación muy parecida a la de Alessandri, prácticamente igual, lo que señala Barros es que la presunción de culpa que contiene ―porque él ya asume que el art. 2329 C.C. tiene una presunción de culpa― el art. 2329 C.C., señala que esa presunción de culpa que por supuesto se aplica a las actividades peligrosas, en este sentido apoya la teoría de Ducci, pero señala que además de las actividades peligrosas se va a aplicar a toda actividad que el accidente sea indicio de la culpa, es muy similar a lo que dice Alessandri, si ese daño razonablemente proviene de una actividad que se realizó con culpa entonces esta se va a presumir, si se fijan, ahí extiende la presunción a prácticamente todas las actividades, ¿es razonable que un vehículo circule por la calle y atropelle a alguien? —No, no es razonable, por lo que debe presumir la culpa, ¿es razonable que una persona vaya al 51

supermercado a comprar algo y se le caiga parte del trecho y un gato en la cabeza? —No, no es razonable, todo esto hace extender la interpretación de la presunción de culpa, ¿para qué? — Para evitar que la víctima quede sin indemnización, porque esta prueba, el ejercicio que hay que hacer de elaborar el modelo de conducta, compararlo con la actividad del agente, comprobar que hay una fractura entre uno y otro, es tan complejo que se transforma en una prueba diabólica, para Barros esta prueba es tan pesada, tan compleja, que finalmente puede terminar en resultados como los que leyeron en la primera sentencia, aquí no se ha acreditado elemento de la culpa por lo que se desecha la demanda, por supuesto tiene que tratarse de una actividad que esté dentro del control del autor y repite y reitera que tiene que ser un accidente que sea ocurrido por negligencia, por lo tanto, ¿qué situación quedaría afuera? —Prácticamente ninguna actividad quedaría fuera de la esfera de la presunción de este artículo. Bueno, pasaron los años, se realizaron dos años después las jornadas de Derecho Civil en el 2008, y Mauricio Tapia llega a exponer una ponencia en que indica que está en contra de una presunción general de culpa por el hecho propio, Mauricio Tapia lo que hace ―cosa rarísima en las exposiciones de profesores de Derecho Civil― es usar un power point, pero lo llena de un estudio jurisprudencial que realizó minuciosamente, desde que se dicta el Código Civil, y comienza a clasificar la jurisprudencia, y él dice que sí, Alessandri puede sostener que hay una presunción general, el señor Barros puede coincidir en que hay una presunción general de culpa por el hecho propio, pero en realidad lo que muestra la jurisprudencia es que tiene una posición mucho más cercana a la postura de Carlos Ducci, ¿por qué? —Porque en todas las actividades que él identifica hay una actividad riesgosa o peligrosa, en todas las actividades que él agrupa y clasifica él hace grupos de casos, y en todos los grupos de casos en él hay un uso de instrumentos peligrosos o la realización de una actividad peligrosa, él dice, está bien, que la teoría diga una cosa eso no quiere decir que eso se replique en la jurisprudencia, la jurisprudencia parece centrarse mucho más en una postura un poco más templada que puede asumir una presunción de culpa por el hecho propio, pero no generalizada, solo entregada al ámbito de la actividad peligrosa, el riesgo que se corre ―según Mauricio Tapia― es de transformar el sistema, Tapia dice que nosotros debemos asumir que, bueno o malo, nuestro sistema tiene como regla general la prueba de la víctima porque es un sistema eminentemente subjetivo, se evalúa el elemento de la culpa, la conducta del autor, se crea un patrón de conducta, se compara con la del agente concreto, si nosotros extendemos demasiado la presunción de culpa esto podría terminarse transformando en un sistema objetivo, el problema no es que se transforme en un sistema objetivo porque el legislador lo decidió así, sino que se estaría transformando en un sistema objetivo por vía de la jurisprudencia, jurisprudencia que por cierto no es vinculante en nuestro sistema, ese entonces es el problema o temor para Mauricio, y hay un ejemplo clarísimo donde se produjo la transformación del sistema que es Francia, en Francia la responsabilidad por el hecho de las cosas generó una presunción de culpa tan amplia, tan generalizada, tan uniforme, y con una prueba liberatoria prácticamente imposible, que finalmente transformó el sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas en un sistema objetivo, pero se hizo por la vía legislativa, hubo una discusión, hubo una ley especial para estos efectos, pero no por vía jurisprudencial, ya que no les corresponde. ¿Qué dice Mauricio? —La aplicación jurisprudencial, o el grupo de casos que él analiza en general, alude a la aplicación o asunción de la presunción en la jurisprudencia en caso de accidentes en que no hay un mantenimiento de las vías públicas por parte de las municipalidades o de agentes del Estado, también por transportes u operaciones de carga de mercadería o materiales pesados, la 52

jurisprudencia ha ayudado a concebir a la actividad de construcción como una actividad peligrosa, pueden dejar al vecino en un punto de riesgo, etc., se considera una actividad peligrosa, la responsabilidad por los servicios públicos, los suministros de elementos básicos, como el caso del año pasado en Providencia en que se rompió la matriz y se inundaron varias calles, Nueva Providencia estuvo cortada por varios meses, en estos casos, si hubo daños, y se quisiese demandar uno podría aprovecharse de la aplicación jurisprudencial que se ha hecho y tomar la presunción de culpa, porque teóricamente el servicio de suministro básico tiene que contar con toda la preparación y la previsión para evitar ese tipo de accidentes, también están los casos del tendido eléctrico, en caso de cualquier anomalía de cables debe recurrir la empresa que tenga la concesión para repararlos, también está la quema de pastizales, esta toda la vida ha sido una actividad peligrosa, no solo por la expansión del fuego, sino que por el humo que genera y puede dificultar la conducción en carreteras, porque cada actividad en sí misma se considera peligrosa; lo que dice Mauricio en realidad es que aquí para considerar la actividad peligrosa es que las cosas hablan por sí mismas, este es el famoso adagio res ipsa loquitur¸ en realidad según las reglas de la experiencia, la jurisprudencia las toma y dice: Según las reglas de la experiencia la quema de pastizales produce un daño, según las reglas de la experiencia la actividad de la construcción puede producir un daño, etc., se basa en este tipo de consideraciones; pero además agrega dos criterios para considerar una actividad como peligrosa, Mauricio señala que se considera peligrosa una actividad que tiene una elevada probabilidad de provocar daño, pero también se considera peligrosa una actividad que tiene una baja probabilidad de provocar daños, pero que de provocarse generarán daños de una gran cuantía, graves perjuicios, estos son los dos criterios, ¿cuál actividad tiene una alta probabilidad de daños? —El manejo ya en sí es una actividad peligrosa, puesto que la conducción de un vehículo a motor introduce un riesgo en la sociedad, la conducción ya en sí genera altas probabilidades de generar un daño, y en cuanto al segundo criterio, una actividad que tiene bajas probabilidades de producir daños, pero cuando se provocan estos son graves, por ejemplo, el avión, aquí hay una baja probabilidad que se produzcan, pero de producirse hay grandes daños, también está el caso de las plantas nucleares como el caso de Fukushima, o Chernóbil. Análisis jurisprudencias a la luz de la discusión contemporánea. ¿Qué pasa en la jurisprudencia? La falta de servicio genera una presunción de culpa que opera por el solo hecho de que el servicio no funcione debiendo hacerlo, de este hecho se deduce la culpa de la administración, en este caso el municipio demandado, se trata de una presunción simplemente legal, en torno al art. 2329 C.C., aquí se alude directamente a la responsabilidad del Estado o de las municipalidades por falta de servicio; segundo caso, Corte de Apelaciones de Chillan, el hecho de haber dejado destapado el forado donde se produjo el accidente sin resguardo ni señalización es una situación que, por su naturaleza, es susceptible de atribuirse a lo menos a culpa del agente, esto suena a lo que decía Alessandri, se trata de los hechos que provienen ordinariamente de negligencia, por lo que se aplica la presunción de culpa del art. 2329 C.C.; Chilectra es una empresa que presta un servicio público en extremo peligroso, sujeto a estricta regulación, en este caso los cables estaban situados a una altura más baja de la reglamentaria, y una niña sube a un banco, toca el cable y se electrocuta, con el solo hecho de que los cables no estuvieran a una altura reglamentaria basta para presumir la culpa; y, por último, si bien el art. 2329 C.C. contiene, según lo estima Arturo Alessandri, presunciones de culpa del 53

hecho propio, ello solo ocurre cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o circunstancias permite analizarlo, la culpa solo puede presumirse frente a los casos claramente imprudentes, en el caso la conducta que se atribuye a Falabella no tiene la gravedad de los casos del art. 2329 C.C., aquí la demandante se apoyó mal en una escalera mecánica y resultó dañada, entonces, la corte lo que señala es que se invoca la presunción de culpa que debería provenir de la negligencia de Falabella, pero la Corte razona que o hay evidentemente una actividad que sea culpable, no hay una negligencia tan evidente, tan obvia. Aparentemente, la aplicación que hace la jurisprudencia termina por darle la razón a Mauricio Tapia, o sea, nunca la presunción de culpa del art. 2329 C.C. se ha extendido o generalizado tanto.

12.-Lunes 4 de septiembre de 2017 (Pablo Ulloa): (CONTRACTUAL) Introducción. La visión nueva de la que les he hablado las clases pasadas requería un concepto angular del que se derivaba las consecuencias jurídicas del incumplimiento; y el concepto es ―valga la redundancia― el incumplimiento. El semestre completo va a ser ver los remedios jurídicos del acreedor. De la ejecución forzosa. El día de hoy veremos la ejecución forzosa, y cuando vemos este remedio o acción ( ocuparemos como sinónimos tanto a remedio como a acción), respecto de este, lo primero es retomar el concepto de que una persona cuando le incumplen a lo primero que tiene derecho es a la responsabilidad patrimonial universal amparado en el art. 2465 C.C.; este es el remedio (la ejecución forzosa) que generó más problemas con la noción de incumplimiento, porque la visión tradicional decía que primero hay que ver la ejecución forzosa, ahora, esta va a depender de qué tipo de obligación se trate, si esta es de dar, hacer o no hacer, este tipo de obligaciones tienen artículos y consecuencias jurídicas distintas, solo para recordar, la de dar es para transferir el dominio, la de hacer, la ejecución de un acto positivo, y la de no hacer la abstención de un hecho lícito, y cada una de estas tienen un distinto régimen de ejecución De las obligaciones de hacer art. 1553 C.C. En el Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las obligaciones de hacer, facultan a que se puedan realizar apremios personales para exigir el cumplimiento, estos tienen plena observancia cuando hablamos de obligaciones no fungibles, y como apremio personal antes también se entendía el arresto, hoy por cuestiones de tratados internacionales (En particular: Pacto San José de Costa Rica13) Chile se compromete a abolir la prisión por deudas. Entonces,

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La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos. Si el ejercicio de tales derechos y libertades no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes están obligados a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Además, establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados

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lo primero son los apremios, y lo segundo es que la obligación puede ser ejecutada por un tercero, y esta cuestión es importante porque se conoce como una obligación de reemplazo, yo me comprometí a hacer un muro en casa de Paula14. Si no lo hago, Paula puede contratar a otro para que lo construya y me cobra, es decir, a expensas mía; el otro tema es que puede ir acompañado de indemnización de perjuicios, es decir, los ámbitos en que la ejecución no alcanza a cubrir el daño, la ley entiende que se puede hacer una acción indemnizatoria. De las obligaciones de no hacer art. 1555 C.C. Acá hay que distinguir, hay ciertas particularidades de estas obligaciones, la primera particularidad es que el incumplimiento se confunde con la mora, ¿por qué? —Imaginemos el mismo muro, voy a construir el muro, pero me obligo con el vecino a que el muro no será de más de 3 metros, ¿es lícito construir un muro más alto? —Sí, pero yo me obligo con el vecino a que no sea más de 3 metros, incumpliendo esta obligación si el muro es más alto, en las obligaciones de hacer la ejecución forzosa se entiende distinto, se ejerce cuando alguien se pasa, cuando se incumple la obligación yo puedo realizar acciones, lo primero sería destruir o reparar lo que se construyó, pero hay casos en que la ejecución no es posible, por ejemplo, el caso de la confidencialidad, aquí el fin de la ejecución se complementa con la indemnización ya que no se puede destruir nada; nuevamente, tienen que advertir que la ejecución forzosa, que era el remedio que se le veía como principal y necesario en la visión tradicional, vemos que no resuelve exactamente el interés de las partes al estar en la negociación, como por ejemplo el caso de obligaciones de no hacer en comento. De las obligaciones de dar art. 1489 C.C. Acá lo curioso es que no hay una regulación específica de las obligaciones de dar, el Código es una gran obra, pero hoy en día no responde de manera efectiva a las obligaciones en el tráfico de nuestro sistema. Ahora, respecto de las obligaciones de dar la doctrina se remite al art. 1489 C.C. que se trata de las obligaciones bilaterales y la condición resolutoria tácita, la única forma que encontró la doctrina es ver la regla general respecto de los contratos bilaterales. Ahora, hay que distinguir si la obligación de dar es de: 1.-Obligaciones de cuerpo cierto: Aquí hay que distinguir si la cosa está o no en manos del deudor, si es que está en manos del deudor la ejecución forzosa tendrá como fin que se entregue ese bien, y si no está en manos del deudor, ¿qué se puede hacer? la cosa está en manos de un tercero, ¿por qué está en las manos de otro sujeto? —Puede ser porque se lo vendí, etc., aquí lo primero es que hay una acción revocatoria, y en el mismo sentido, puedo pedir la resolución de ese contrato para que el objeto de ese contrato se me entregue, hay limitación a esto plasmadas en el art. 1490 C.C. y 1491 C.C., y hablan de los casos en que la revocación del contrato que se realizó para que me entreguen la cosa tiene cierto límite. 2.-Obligaciones de dinero: Acá es más fácil, porque la respuesta del Código en estas obligaciones es que se embargan los bienes, los bienes del deudor, se rematan y se obtiene el crédito, con lo que quedó del remate se me paga la obligación, ahora, si la obligación Americanos, Como medios de protección de los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 14

Compañera presente en clase.

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es de $10.000.000 y se remata la casa en $50.000.000, lo que sobra se le devuelve al deudor. 3.Obligaciones genéricas: En estas obligaciones la respuesta que se ha dado es que nos tenemos que remitir a las obligaciones de dinero, a la ejecución de obligaciones dinerarias, y el punto es que la doctrina ha dicho que en estos casos no hay una tutela efectiva del interés del acreedor, ¿por qué? —No dan una respuesta efectiva al interés del acreedor porque la forma de ejecución que se da para este tipo de obligaciones es el sistema de las obligaciones dinerario y como recién vimos, la forma es rematando los bienes del deudor y con el dinero equivalente se paga al acreedor, y con esta forma de solucionarlo se generan ciertos vacíos, la crítica es que el acreedor no quiere el dinero, quiere el objeto de la obligación, asimilando las obligaciones genéricas con las dinerarias obtendrá una indemnización, pero no una cosa del mismo género y calidad, es bastante criticable esta cuestión, ¿a qué nos expone? —Nos expone a no proteger al acreedor, y detrás de todo este sistema se evidencia la forma tradicional en que se entendía la responsabilidad civil, una institución tradicional que entendía la ejecución forzosa como la solución tradicional y solo en aquellos espacios en que no se satisficiera con el cumplimiento forzoso se ocupaba la indemnización de perjuicios, pero si nos fijamos bien, siempre se generan vacíos y siempre se irá por la indemnización de perjuicios, entonces, en el Nuevo Derecho de las Obligaciones se sostiene que en verdad la indemnización de perjuicios es el remedio principal, y si ustedes van a tribunales y ven los casos de ejecución en que se pide ejecución forzosa con indemnización de perjuicios, pero lo que siempre se da es indemnización de perjuicios , entonces, la indemnización de perjuicios ya no es una cuestión secundaria y ahora es principal. ¿Procede como manifestaciones de cumplimiento forzoso la corrección de la cuestión defectuosa? En el Derecho de las Obligaciones y en el Derecho Privado moderno se estudia la corrección de la obligación, y la pregunta es: ¿Procede como manifestaciones de cumplimiento forzoso la corrección de la cuestión defectuosa? ¿Qué se quiere decir con corrección? —La sustitución del bien o la reparación de este, por ejemplo, me entregan un computador y la letra «alt» viene defectuosa, ¿una forma de reparar sería cambiar la tecla? —Sí, y así se puede pensar en cualquier obligación que se haya suscrito, entonces, se puede entender que en el cumplimiento forzoso también puede operar la «corrección», esta cuestión ha sido encontrada en el derecho comparado y en tratados internacionales; ahora, la pregunta que debemos hacernos es: ¿En el sistema nacional se comprende a la corrección entendida con la sustitución o reparación? ¿En el sistema nacional se comprende a la corrección entendida con la sustitución o reparación? Para responder la última pregunta hay que distinguir: A.-Legislación civil: La doctrina ha estudiado el tema y ha concluido que la legislación civil no tiene norma relativa a la corrección entendida como sustitución o reparación; B.-Ley 19496 (ley del consumidor): En la ley del consumidor, en el art. 3, contempla expresamente un supuesto de reparación y otro de sustitución (art. 3, art. 19 y art. 20), entonces, si se incumple una obligación de consumo usted puede pedir la corrección; C.-Convención de Viena (sobre compraventa internacional de mercaderías): Vez que hablemos de la Convención de Viena, en civil, se habla de la compraventa internacional de mercaderías, aquí también hay un supuesto de entender la ejecución forzosa como corrección, ¿qué es lo importante de la Convención de Viena? —En 56

algún momento les he comentado que todo este influjo del nuevo derecho de las obligaciones está en la Convención de Viena (suscrito por Chile), aquí se regulan las compraventas internacionales de mercadería, entonces, por el supuesto de la Convención de Viena sería muy parecido a lo que ocurre en Chile en la legislación interna, ¿qué pasó? —Los países se dieron cuenta que tenían que avanzar económicamente juntos, y tenían que tener una legislación común, ¿por qué es importante la Convención de Viena? —Es la recepción de todos los sistemas, el derecho del common law, el derecho continental de corriente francesa y el derecho continental de corriente alemana, y en la Convención de Viena se pusieron de acuerdo los distintos sistemas respecto de las obligaciones más abundantes en el tráfico económico, uno ve que, por supuesto, es un buen modelo para iluminar el Código, entonces, en resumen, en la legislación civil no es posible, en el derecho del consumo sí porque está expresa, y en la Convención de Viena también se puede observar. De los límites a la ejecución forzosa. A.-De la imposibilidad de la obligación: El primer límite es la imposibilidad, si la cuestión ya es imposible de por sí, ya no podemos hacer nada más, la imposibilidad de la obligación es un límite a la ejecución forzosa. B.-Gastos desproporcionados: El otro límite es que la ejecución de la obligación reporte gastos desproporcionados para el deudor, por ejemplo, una persona se obliga con otra a construir una piscina con cierta cantidad de peldaños, le falta un peldaño y claramente agregarlo sería muy costoso; otro caso, se exigió que las cañerías de una casa fueran de una marca, pero no se utilizó esa marca, ¿sería posible pedir la ejecución forzosa siendo que implicaría destruir los muros? —Claramente habría gastos desproporcionados, entonces, realizar el cumplimiento forzoso en ciertos casos parece injusto. C.-Falta de utilidad para el acreedor: En cuanto a la falta de utilidad para el acreedor, aquí se pide ejecución forzosa, pero esta ya no reporta una utilidad esencial para el acreedor, aquí habría un simple capricho, aquí no se cumple con la esencia de satisfacer el interés del acreedor, entonces la ejecución ya no sirve, y pareciera que no es razonable ejercerla. En todo este abanico de remedios va a haber un concepto general que es la gestión razonable de los remedios, donde está el concepto de buena fe, entonces, en este sentido se entiende que no es de buena fe pedir que se haga algo si ya no satisface mi interés, tampoco se entiende que hayan gastos desproporcionados para el deudor. Lo del Nuevo Derecho de las Obligaciones lleva aproximadamente unos 30 años, hoy en día se encuentra en el tránsito de limitar ciertos remedios. El tránsito es primero entender el nuevo concepto de incumplimiento, luego al ejecución forzosa con independencia de la indemnización de perjuicios, y por último, límites a la ejecución forzosa. Resumen. Como resumen, en primer lugar, hemos visto el nuevo concepto de incumplimiento; en segundo lugar, vimos la ejecución forzosa y entendimos que dependía de la obligación en específico, luego vimos el quiebre y vimos que esta ejecución podía traer problemas, y además, los casos de ejecución forzosa casi todos se resuelven por indemnización de perjuicios; en tercer lugar, vimos si la corrección se podía entender dentro de la ejecución forzosa, sobre la corrección hablamos sobre sustitución y reparación, y en cuanto a legislación, vimos la legislación civil, el derecho del consumidor y la Convención de Viena, y por último, vimos el tema de los límites del cumplimiento forzoso. 57

13.-Martes 5 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): SUSPENDIDA. 14.-Miércoles 6 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA)

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO (De la figura del tercero civilmente responsable) Introducción a la responsabilidad por el hecho ajeno y la figura del tercero civilmente responsable. Como vimos la clase pasada, lo normal es que la víctima se dirija directamente en contra del autor del daño, la víctima tiene una acción directa y se dirige directamente contra el autor del daño, por eso es que se es personalmente responsable de los actos que se cometan y puedan provocar daños. La hipótesis que veremos hoy día es diferente, en este caso, hay una figura que es importante que es la del: Tercero civilmente responsable, es aquel que responderá por el hecho o por el daño que haya provocado el autor del daño en tanto haya una relación de vigilancia o de dirección, pero lo que me interesa de la figura es que, sí, la regla general es la responsabilidad por el hecho propio, y aquí la relación es directa, en la responsabilidad por el hecho ajeno la figura es distinta, y la relación puede establecerse entre la víctima y el tercero civilmente responsable directamente, si en el caso normal la relación es directa entre la víctima y el autor del daño, es decir, la acción se dirige directamente en contra del autor material del daño, en la responsabilidad por el hecho ajeno muta y se da la posibilidad de dirigirse con una acción directa en contra del tercero civilmente responsable, entonces, en la responsabilidad por el hecho ajeno la ley le da a la víctima la posibilidad de dirigirse directamente en contra del tercero civilmente responsable, ¿cuál es el problema? —Que uno tendería a pensar cómo pruebo la culpa de ese tercero, si ya sabemos que la prueba del elemento de la culpa es complejo respecto del autor del daño imagínense cómo podríamos comprobar la culpa de ese tercero, por este motivo es que la ley, además de darle una acción directa a la víctima, la ley también le otorga una presunción de culpa respecto de este tercero, en el fondo lo que hay que ver es cómo cambia el sujeto pasivo de la acción, si normalmente es el autor directo del daño, en este caso podría la víctima dirigirse contra otra persona, que es la figura del tercero civilmente responsable, vamos a ver quiénes son los terceros civilmente responsables en esta materia. De la positivización de la responsabilidad por el hecho ajeno en la responsabilidad extracontractual. Esta materia es propia de la responsabilidad extracontractual, ustedes la encuentran tratada de forma sistemática y ordenada en la responsabilidad extracontractual, es decir, a propósito de los delitos o cuasidelitos; sin embargo, cabe preguntarse si uno pudiera extenderlo también a la responsabilidad contractual, por ejemplo, en los casos de responsabilidad médica, 58

¿les parecería conveniente que hubiera una responsabilidad por el hecho ajeno en la responsabilidad contractual? O ¿bastaría con invocar la extracontractual? Coloquemos un ejemplo, si ustedes demandan a la Clínica Las Condes, ustedes la demandarán porque tiene el patrimonio más solvente para responder, la Clínica Las Condes dirá: Perfecto, yo respondo, pero, ¿por qué me está demandando usted? Bueno, porque un médico de su staff cometió una negligencia, perfecto ―me va a decir―, pero usted tenía un contrato con ese médico, usted no suscribió un contrato conmigo. Responsabilidad por el hecho ajeno, ¿está presente esta figura en responsabilidad contractual? Aquí es donde surge la duda, a partir de los años 80’ surgió la duda de si podíamos extender o no la responsabilidad por el hecho ajeno a la responsabilidad contractual, sacarla de su ámbito natural de la extracontractual e incorporarla a la contractual, para estos casos, y el único artículo que en el fondo trata el tema es el art. 1679 C.C., este es el único artículo que permite o ha permitido el desarrollo de la responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual, es el único del cual se puede extraer un principio, leamos el art. 1679 C.C.: «Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.», es bastante claro, no cabe duda de que se pudiera aplicar a responsabilidad contractual, ya que se habla del hecho o culpa del deudor, estamos hablando de que hay una vinculación entre dos partes, ¿cuál es el problema en la aplicación de este artículo? ¿Dónde se encuentra, en cuál título, a propósito de qué? —A propósito de la perdida de la cosa que se debe, ¿se acuerdan ustedes cuando vieron obligaciones? Vieron en el fondo un modo normal de extinguir las obligaciones que era el pago y los modos anormales, un modo de extinguir las obligaciones es la perdida de la cosa que se debe, cuando se debe una especie o cuerpo cierto y esta se pierde, ya sea por el hecho o culpa del deudor o por un caso fortuito, por lo tanto, es una hipótesis muy completa y muy específica, pero como esto se ha desarrollado a propósito de la responsabilidad, para hacer responsable al establecimiento de salud por el hecho de sus médicos, auxiliares, enfermeras o cualquier personal que tenga a su cargo, o también se ha hecho valer respecto del propio equipo médico, haciendo responsable como tercero al médico de cabecera por el hecho de que están dirigidos por él, ya sea el arsenalero o arsenalera la enferma o enfermero, o médicos que están haciendo la práctica, en estos casos se ha aplicado extensivamente el art. 1679 C.C. y se ha señalado que genera un principio de responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual, el art. 1679 C.C. entonces, contendría un principio de responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual, el art. 1679 C.C. contendría un principio de responsabilidad por el hecho de otro, también, en materia contractual; hoy en día es bastante aceptada esta interpretación y también se señala que cada vez que el deudor incorpora a otro agente a este contrato termina respondiendo por el hecho de quien incorporó. Pero, las hipótesis que vamos a analizar ahora, todas están en términos de sede extracontractual, así que abran el Código en el art. 2319 C.C. porque vamos a ir analizando una por una, ¿por qué les digo que abran el Código? —Primero que todo están establecidas ahí, segundo, están establecidas de manera super ordenada, es cosa de que vayan marcando las palabras claves, los requisitos, está todo en las mismas normas y esto les facilita el estudio.

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De las condiciones o elementos para que opere la responsabilidad por el hecho ajeno. ¿Cuáles son las condiciones para que opere esta responsabilidad? —Veremos el art. 2319 C.C. y el art. 2320 C.C. Primero que todo, debemos saber cuándo opera, en el fondo, aunque uno quiera hacer ejercicios prácticos tenemos que tener el sustrato teórico, ¿cuáles son las condiciones para que en este caso opere la responsabilidad por el hecho ajeno? —1.-Capacidad del agente y del tercero civilmente responsable; 2.-Acreditar los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño; y, 3.-Vinculo de subordinación (matizado). Del requisito de la capacidad del agente y el tercero civilmente responsable. 1.-Capacidad del agente y del tercero civilmente responsable: La primera condición es que sean capaces tanto el tercero civilmente responsable como el agente directo del daño, aunque los dos estén en una especie de jerarquía, los dos tienen que ser capaces, por supuesto, la norma de capacidad está en el art. 2319 C.C. Del requisito de los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño. 2.-Acreditar los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño: El segundo requisito es que la víctima logre acreditar o probar los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño, ahí es donde quizá recae la carga más fuerte en cuanto a la prueba de la víctima. Del requisito del vínculo se subordinación (matizado). 3.-Vinculo de subordinación (matizado): El tercer requisito es que debe haber un vínculo de subordinación, dependencia o jerarquía entre el tercero y el autor directo del daño, el fondo, esto no se restringe solo a los trabajadores, no se aplica el vínculo de subordinación y dependencia tan estricto como el del Derecho del Trabajo, en este caso, el tercero civilmente responsable debe tener un poder de supervigilancia o de control sobre las actividades que realiza el autor, y debe además estar en posición de poder ejercer esa autoridad sobre el agente directo, no es un vínculo de subordinación y dependencia entendido en términos estrictos como lo entiende el Derecho Laboral, el Derecho del Trabajo, sino que tiene que tratarse de una posición en la cual se encuentra el tercero, de supervigilancia, de fiscalización, de control o de dirección de las actividades que realiza el agente directo, y además estar en la posición o en la posibilidad de poder ejercerlos, esto lo corrobora el art. 2320 inc. final, y es la gran prueba liberatoria que tiene el tercero. De la exigencia de un vínculo de Derecho Privado, ¿cuarto elemento? Y, se agregó en algún tiempo, en algún momento, ―patrocinada por el abogado Pablo Rodríguez15― se había agregado el elemento de subordinación tenía que ser un vínculo de Derecho Privado, ustedes saben que Pablo Rodríguez era el abogado de Augusto Pinochet, ¿el 15

Pablo Rodríguez Grez (Santiago de Chile, 20 de diciembre de 1937) es un abogado y político chileno de ideología nacionalista. Alcanzó notoriedad pública durante el gobierno de Salvador Allende (1970-1973) al fundar el grupo armado de extrema derecha Frente Nacionalista Patria y Libertad como contrapartida a los grupos de extrema izquierda.

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objetivo? —El objetivo en este caso era tratar descartar la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes, por supuesto que esta interpretación hoy día está absolutamente obsoleta, así que el vínculo de subordinación puede ser de Derecho Privado o Derecho Público, o sea, todas las demandas ―en el fondo― que se dirigen en contra del Estado están sustentadas, actualmente, en una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, o sea, el Estado responde por el hecho de un sujeto, y por sus agentes entendemos al médico, a personal de Carabineros, personales de hospitales públicos, personales en cualquier institución pública, que ejerza de mala forma la administración estatal y que incurra en una falta de servicio, ese es el concepto de culpa en materia de Derecho Público, el concepto de la falta de servicio. Vínculo de Derecho Público o Derecho Privado, da igual. Por lo tanto, un vínculo de Derecho Público o Derecho Privado, da igual. Estos son los tres requisitos esenciales para que opere la responsabilidad del tercero por el hecho de sus agentes. Teniendo estos tres elementos presentes vamos a ir analizando cada hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno que contempla el Código. De la responsabilidad por el hecho del incapaz: Genuino caso de responsabilidad por el hecho propio. Pero antes de ver cada una de esas hipótesis vamos a ver una que se ha pretendido que sea una responsabilidad por el hecho ajeno, pero en realidad no lo es, y es la contemplada en el art. 2319 C.C., ¿qué señala el art. 2319 C.C.? —«Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.», este caso es el caso de la responsabilidad por el hecho de incapaces, es la norma que determina la capacidad para cometer delito o cuasidelito, señala esta norma que estas personas no responden, no obstante ―sería injusto dejar a la víctima sin una indemnización―, da una vía de escape, y ¿a quién hace responsables? —A quienes estén a cargo de ese incapaz, ya sea ―por ejemplo― a los padres, o a los cuidadores de infantes, o a los curadores de un demente, o quienes estén a cargo de algún menor que haya sido declarado incapaz, ¿opera aquí la responsabilidad por el hecho ajeno? ¿Están los elementos? —No, vamos viendo qué falta, el elemento de la capacidad no está, el agente directo no es capaz, en este caso el autor, el causante, es infante o demente, o ha sido declarado sin discernimiento, por lo tanto, no se cumple uno de los requisitos ―establecidos para la responsabilidad por el hecho ajeno― (capacidad), así que sabemos que no procede. De la prueba de negligencia según el art. 2319 C.C.: El hecho del incapaz es un caso de genuina responsabilidad por el hecho propio. ¿Qué es lo que tiene que acreditar la víctima según el art. 2319 C.C.? —Negligencia de la persona que esté a cargo del incapaz, por lo tanto, si yo tengo que acreditar la negligencia de quien está a cargo de un incapaz, ¿es una responsabilidad por el hecho ajeno o es una responsabilidad por el hecho propio? —Es una genuina responsabilidad por el hecho propio, porque volvemos a la hipótesis original de relación entre la víctima y el autor del daño, la víctima no se va a dirigir en contra de un tercero hipotético, sino que se va a dirigir contra el autor de una negligencia que fue no cuidar debidamente a ese incapaz, volvemos a esta relación horizontal entre la víctima y el autor de la negligencia, que en este caso 61

incurre en negligencia por no cuidar debidamente al incapaz, por su puesto, en el fondo, aquí obviamente hay un incapaz y el incapaz materialmente daña a la víctima, un infante que toma una pistola que estaba guardada y le dispara al vecino, o es un demente que golpea a un transeúnte y lo deja mal herido, pueden ser varias las hipótesis, en estos casos la víctima lo que debe hacer es acusar la negligencia de quien está a cargo de ese incapaz, el poco cuidado, que pueden ser varias cosas, se puede acreditar que los padres no estaban al cuidado de sus hijos menores o bien que quien estaba a cargo de un demente, no lo tenía debidamente resguardado en su casa o en un recinto sanitario si es que fuese necesario. De la responsabilidad por el hecho del incapaz en Francia: Responsabilidad objetiva. En Francia ―como ya les había señalado― esta responsabilidad es objetiva, para no dejar a la víctima sin indemnización, cada vez que un incapaz comete un daño quien esté a cargo del incapaz responde, y si no hay un incapaz determinado, que haya sido determinado judicialmente o por convenio de ciertas partes quien responde es el Estado, porque el Estado es quien se hace cargo de los hechos de incapaces que no estén al cuidado de nadie, se trata de proteger a la víctima cuando no hay nadie que responda finalmente. De la ausencia de la facultad de repetición contra el causante en la responsabilidad por el hecho del incapaz: Caso de genuina responsabilidad por el hecho propio. Ahora, piensen ustedes en una cosa, quien está al cuidado de ese incapaz sabemos que incurre en negligencia, porque es negligente, culpable, no cuidó debidamente a ese incapaz, responde y le pagan a la víctima, le entregan la indemnización y la víctima sale del escenario jurídico y termina siendo indemnizada, ahora, este cuidador, ¿podrá repetir en contra del incapaz? —No, ¿por qué no? —Primero que todo. evidentemente el incapaz no tiene patrimonio, en segundo lugar, el incapaz no es capaz de cometer delito o cuasidelito, el incapaz no es responsable legal, y tercero, la víctima acreditó la negligencia en el cuidado, o sea, lo hizo personalmente responsable, por eso es una genuina responsabilidad por el hecho propio, lo que confirma que las siguientes hipótesis que vamos a ver sean genuina responsabilidad por el hecho ajeno es precisamente esa facultad de repetición, nosotros en estas hipótesis sabemos que la víctima será indemnizada y quien responde es el patrimonio del autor directo del daño, y ahí es donde queda la merma patrimonial. Casos en que existe la facultad de repetición: Casos de responsabilidad por el hecho ajeno. En los otros casos en que hay genuina responsabilidad por el hecho ajeno, sabemos que la víctima tiene una acción directa contra el tercero civilmente responsable con presunción de culpa, el tercero ―si se logran acreditar todos los elementos― tendrá que responder, y le va a pagar su indemnización a la víctima, pero, a favor del tercero que paga existe una facultad de repetición contemplada en el art. 2325 C.C.: «Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.», el art. 2325 C.C. de partida descarta la posibilidad de repetir en cuanto a los incapaces, ya sabemos que esa hipótesis es una genuina responsabilidad por el hecho propio, quien está al cuidado del incapaz asume personalmente su negligencia en el 62

cuidado, en este caso, el tercero civilmente responsable responde frente a la víctima, pero puede repetir por ese monto en contra del autor directo del daño si es que fuera capaz y si es que hubiese un daño, por lo tanto, si yo les preguntara en la prueba: ¿Por qué se entiende que el art. 2325 C.C. confirma una genuina responsabilidad por el hecho ajeno? —Descarta la responsabilidad en el caso de los incapaces, y en el caso de los capaces la permite, ¿quién está asumiendo finalmente la responsabilidad? —El agente directo, al permitirse la repetición, hay que pensar en el desplazamiento patrimonial que hay ahí, en este caso, la víctima sufre un daño y asume los costos, pero ella no está dispuesta a asumir esos costos, por lo tanto, podría demandar al autor, pero en este caso tiene la posibilidad de demandar a un patrimonio mejor, más solvente y demandar a terceros, el tercero, en su calidad de tercero civilmente responsable, en su calidad de cuidador, de mayor jerarquía, paga la indemnización, paga la indemnización de $100 a la víctima, se indemniza, y finaliza la relación de la víctima con el tercero, pero este tercero ―si se dan los requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno― tiene por ley, la posibilidad de cobrar los mismos $100 respecto del autor directo del daño, entonces, si el autor tuviese bienes y le devolviese esos $100, ¿quién está asumiendo al final del camino la indemnización? —El agente directo, por lo tanto, cuando la víctima lo demandó, lo estaba demandando por el hecho de otra persona, esto es lo que confirma que es una responsabilidad por el hecho de otro, si fuera una responsabilidad por el hecho propio, este tercero no debería acceder a la repetición, este tercero diría: «Bueno, yo soy responsable por mi acto, no por el hecho de otro», por lo tanto, no tiene a nadie a quien repetir, y la situación quedaría directamente relacionada entre la víctima y el tercero, como sucede en el caso del incapaz, quien asume es el bolsillo de quien está cuidando al incapaz, y él no repite, él asume y asume su propia negligencia, su propia culpa, en este caso, el tercero dice: «Perfecto, yo ―mientras tanto, y para efectos de indemnizar a la víctima― voy a responder», una vez que responda le voy a cobrar, como era su hecho, y no hubo negligencia por parte del tercero, recurrirá a la facultad de repetición para que le devuelvan ese dinero, respecto de la víctima hay una responsabilidad por el hecho de otro, porque está asumiendo temporalmente esa indemnización, después puede recuperar ese dinero. Esta era clásica pregunta de examen de grado, de los antiguos, en los que había que aprenderse todo de memoria, se preguntaba: ¿Por qué el artículo 2325 C.C. confirma la existencia de la responsabilidad por el hecho ajeno? —Y se respondía: Porque el desplazamiento, o la merma patrimonial, finalmente recae en el autor del daño, el tercero responde efectivamente por el hecho de otro porque se deja recuperar ese dinero que desembolsó frente a la víctima, pero su patrimonio no va a recibir la merma permanente, la recibe temporalmente. Preguntas doctrinarias: ¿Cómo responde este tercero y el autor respecto de la víctima? ¿Responden solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿responden de manera simplemente conjunta? ¿Por qué es importante esto? —Lo veremos en la próxima clase, hay varias teorías que explican o tratan de explicar la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, que es una hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno, pero también es importante porque en algún momento, bueno, permanentemente los autores se están preguntando: ¿Cómo responde este tercero y el autor respecto de la víctima? ¿Responden solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿responden de manera simplemente conjunta? 63

¿Es aplicable la hipótesis de solidaridad pasiva presente en el art. 2317 C.C.? Y aquí nos centramos en la discusión de si es aplicable el art. 2317 C.C.: «Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.», artículo que postula la solidaridad pasiva en la responsabilidad extracontractual, esto es importante porque los autores ―y la jurisprudencia ha sido muy vacilante en este tema―, se han preguntado la forma en la cual responden el tercero y el agente respecto de la víctima, ¿responden solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿Responden de manera simplemente conjunta? De la postura de Alessandri respecto a la aplicación del art. 2317 C.C.: Interpretación rígida. Alessandri señalaba que el tercero y el autor no responden solidariamente porque no se es aplicable el art. 2317 C.C., recuerden que Alessandri tiene una visión sumamente restrictiva del art. 2317 C.C., y que él entiende que únicamente procede cuando la comisión del ilícito se hace de manera coetánea o simultánea, esta es la opinión más antigua y la más literal respecto del art. 2317 C.C. Alessandri se pronunciaba por la negativa a que operara la solidaridad en la responsabilidad por el hecho ajeno, rechazaba la solidaridad, dado que no se cumpliría el requisito de la concomitancia en la producción del hecho al momento de generar el daño entre el tercero y el autor, Alessandri dice: «En realidad, ellos no están cometiendo un mismo ilícito al mismo momento, de forma simultánea, aquí habrían dos ilícitos distintos, uno que comete el tercero civilmente responsable al no vigilar, y el otro ilícito que es el que está cometiendo directamente el autor del daño de forma material y directa, en contra de la víctima», para él habrían dos ilícitos diferentes que se cometen en distintos momentos, esta es la interpretación más antigua, la más rígida, la más literal. De la postura de Abeliuk sobre la aplicación del art. 2317 C.C.: Tercero responde subsidiariamente. Luego, el que sigue con colores propios, es Abeliuk16, aquí Abeliuk señala que aquí en realidad se respondería subsidiariamente, es decir, el tercero respondería solo en el caso de que el autor directo no pudiese responder. De la postura de Barros sobre la aplicación del art. 2317 C.C.: ¿Se puede aplicar este caso de solidaridad pasiva a nuestro sistema? —Flexibilización interpretativa del art. 2317 C.C. Y, hay otros como Barros que señalan que hay que ver cómo se aplica en el derecho comparado, en el derecho comparado normalmente hay una responsabilidad solidaria entre el

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René Abeliuk Manasevich (14 de febrero de 1931 - 19 de noviembre de 2014) fue un abogado, académico y político chileno, experto en derecho civil. Destacó como dirigente en partidos opositores al Régimen Militar. Fue ministro de Estado durante toda la administración del presidente Patricio Aylwin.

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tercero y el autor, y la pregunta es: «¿Se puede aplicar a nuestro sistema?» ¿cuál es la característica de la solidaridad pasiva? ¿Qué es lo que puede hacer el acreedor (que en este caso es la víctima)? ¿Qué beneficio da la solidaridad? —Cualquiera de los dos responde por el total, y en este caso, ¿no pasa lo mismo? ¿Puedo demandar yo al que causó el daño por el total del daño que son $100? —Siempre se le puede demandar, lo que pasa es que es muy probable que en estos casos el autor no tenga patrimonio para responder por los daños, por los $100, pero nuestra legislación en particular lleva una acción directa contra el tercero y la da por el total, nunca distinto, entonces, ¿puedo ir contra el tercero por el total? —También, entonces, lo que dice Barros es que en el derecho comparado se responde solidariamente, y así debe ser, en nuestro sistema se tiende a pensar en que hay que crear una interpretación más flexible del art. 2317 C.C. y permitir la solidaridad, Barros lo que señala es que deberíamos tender a flexibilizar la interpretación del art. 2317 C.C. para crear una solidaridad entre el tercero y el autor. De la aplicación de la solidaridad pasiva en términos prácticos. Pero, aún si no se lograra el efecto que se busca, igualmente se logra, porque es una acción directa, y es una acción directa por el total; respecto de la víctima, el tercero puede responder por el total, y usualmente la víctima va a demandar al tercero por el total, Distinción fundamental: De la diferencia entre obligación a la deuda y contribución a la deuda en la figura del tercero civilmente responsable. Lo que pasa es que los efectos de esto no se ven en la obligación a la deuda, sino que en la etapa de contribución a la deuda, y eso para nuestros efectos, para efectos de proteger a la víctima, no interfiere, entonces, si uno flexibiliza la interpretación del art. 2317 C.C., y dice: «No es necesario que la comisión sea simultanea como lo entiende Alessandri», si uno lo flexibiliza y dice: «Bueno, ambos concurrieron a la producción del daño, apliquemos el art. 2317 C.C., por lo tanto, aplicamos solidaridad», la víctima puede demandar por el total a cualquiera de los deudores, es el efecto normal de la solidaridad, ¿puedo demandar al tercero civilmente responsable? —Sí, perfecto, ya que pagó, él va a repetir en contra del autor probablemente por el total porque acuérdense que hay que tener interés en la deuda, el tercero va a decir: «Yo no tengo interés en la deuda, yo aquí respondí porque la ley me obliga a responder por el total frente a la deuda», pero, aún si uno no tomara en cuenta esta solidaridad, al existir una acción directa con presunción de culpa, y además que me permite ir por el total, el efecto finalmente es el mismo, o sea, la víctima puede demandar por el total al autor del daño o al tercero, normalmente no va a demandar al autor del daño porque el autor del daño usualmente no tiene patrimonio, aquí también está la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente o del padre por su menor, normalmente irá contra el tercero, pero puede ir contra el autor del daño, la ley no lo prohíbe, imagínense que el autor del daño es Lucksic, o algún gerente de una empresa, en verdad puede que el tipo tenga patrimonio y solvencia, podríamos dirigir la demanda contra él, pero también podemos ir por la superior, para tener mayor garantía de que va a ser indemnizado, el efecto ―al final del día― es el mismo, lo que pasa es que en la segunda etapa de la solidaridad, ahí, uno empieza a ver las minucias más importantes, pero frente a la víctima que es la parte de obligación a la deuda, al menos, el efecto es el mismo, igual podría demandar al

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actor directo, pero como hay una acción directa en contra del tercero, pude ser mejor dirigirse contra él. De los hechos de la responsabilidad por el hecho ajeno: Materia extracontractual. Recuerden que estamos hablando de materia extracontractual, hechos que no han sido generado por el efecto los contratos, vamos a ver las situaciones una por una, para que tengan más claro las situaciones donde se generan estas hipótesis. Descartamos entonces el hecho de los incapaces, cuando se les coloque un caso en un control, en que se les diga: Un infante o una infante encuentra una pistola en el closet de su padre, la toma, y le dispara al vecino, el vecino demanda, cuando hablamos de un infante sabemos que estamos hablando de incapaces, aplicamos el art. 2319 C.C., responsabilidad por el hecho propio, también está el caso de un demente que no estaba debidamente medicado por su cuidador, golpea con un fierro en la calle a don Sergio Pérez, y le causa daños, sabemos también que es un incapaz y se aplica el art. 2319 C.C., eso ustedes tienen que saber, sobre todo si le preguntamos: ¿Qué debe acreditar la víctima? —En este caso tendrá que acreditar la negligencia en el cuidado del incapaz, y esto genera esta responsabilidad por el hecho propio. De las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno. Las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno propiamente tal, están entre los artículos 2320 C.C. y el artículo 2321 C.C., hay que tener el Código encima porque están una tras otra. Art. 2320 inc. primero: Declaración de capacidad. Veamos el artículo 2320 inc. segundo (citaremos el artículo completo, puesto que no se comienza analizando el inciso segundo): «Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», ya saben que Bello trató de ser ordenado, en algunas materias no le funcionó muy bien, y en este caso inicia el art. 2320 C.C. con una gran declaración en su inciso primero: «Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado», es muy parecida a lo que vimos en el art. 1679 C.C. que lo vimos a propósito de la perdida de la cosa que se debe, en el inciso segundo ya contempla la primera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, que es la responsabilidad por los hijos menores y capaces, ¿qué quiere decir que sean hijos menores y capaces?¿A qué edad son capaces de cometer delito o cuasidelito? —Ser mayores de 7 años y menores de 16 años, pero que hayan sido declarados con discernimiento, y, ¿a qué se refiere con menores? —Menores de edad, menores de 18 años, y si hay más de 18 años salimos de la hipótesis, esta es la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores capaces, es decir, hijos que son menores de dieciocho años, o sea, menores de edad, pero que son capaces de cometer delito o cuasidelito según el artículo 2319 C.C., es decir, de más de 16 años o entre 7 y 16 años que hayan sido declarados con discernimiento, —primero que todo: ¿Se cumplen los requisitos para que 66

opere la responsabilidad por el hecho ajeno? —Sí, entendiendo que estamos frente a la capacidad, se cumplen, hay capacidad de terceros (los padres) y de los hijos, si se acredita los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo, procedería, y hay un vínculo de jerarquía, de la subordinación, y en este caso sería un vínculo de filiación que otorga una autoridad parental, ¿se les ocurre algún caso que hayamos visto en clases? ¿Quién había recién cumplido 16 años cuando le pegó a otra persona con un bate de baseball, y la dejó inconsciente, la dejó agónica y luego fallece? —Aarón Vásquez17, este es el caso de un chico que acababa de cumplir 16 años, es decir, entramos en la órbita ya de la capacidad, y que se encontraba en la plaza Pedro de Valdivia con un grupo de amigos, y se encuentran con otro grupo, va a su casa, toma un bate de baseball, vuelve a la casa y le pega a la víctima que es el ciclista Alejandro Inostroza, Alejandro Inostroza queda inconsciente, lo llevan a un recinto hospitalario y allí agoniza por alrededor de unas dos semanas y luego fallece, en este caso estamos ante un hijo menor de 18 años y es capaz, porque tiene más de 16 años. Primera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. segundo: Padres, terceros civilmente responsables por el hecho de los hijos menores que habiten con ellos. ¿Qué señala el art. 2320 inc. segundo? — :«Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.», en este caso quien asume la figura del tercero civilmente responsable es el padre o la madre por el hecho de los hijos que habiten en la misma casa, más que habiten en la misma casa, se entiende que estén al cuidado en ese momento del padre o de la madre, porque si no viven juntos ―piensen en que es una norma del S. XIX, o sea, Bello siempre propendiendo a la familia nuclear, que viva junta, que sea matrimonial, etc.― será responsable quien esté al cuidado en ese momento, quien pueda ejercer la autoridad parental; recuerden que si viven juntos, teóricamente debería responder uno, cabe preguntarse si uno podría ejercer aquí la demanda solidaria, que también se ha ejercido y a veces se ha rechazado, pero cuando señala al padre y a falta de este, la madre, es porque usualmente, cuando viven juntos, quien ejerce la autoridad parental es el padre, al menos por la concepción de familia antigua, cuando vean Derecho de Familia se van a dar cuenta de todo lo que ha cambiado y lo que afecta como en este tipo de cosas el cambio de noción de familia que ha tenido el Código, la familia del Código Civil está pensada como la familia nuclear, en que habita el padre, la madre y los hijos en la misma casa, es una familia de origen matrimonial además, en que la autoridad parental recae sobre el padre, al padre se le entrega la patria potestad, cuando viven juntos los padres al padre se le entrega la patria potestad por excelencia, pero, como el tipo de familia ha cambiado en el tiempo, y las familias ahora se separan o hay familias monoparentales, el cómo se interpreta esta norma es: «Quien está en la posición de ejercer la autoridad parental en ese momento», si están en una relación directa y regular con uno de los padres, porque se están separando, bueno, será quien esté a cargo de ese menor en ese momento.

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Link con la noticia: http://www.biobiochile.cl/noticias/2015/03/13/suprema-ratifica-millonaria-indemnizacion-para-familia-deciclista-asesinado-por-aaron-vasquez.shtml

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¿Se puede demandar solidariamente a los padres terceros civilmente responsables? Bueno, aquí la pregunta más interesante es saber si es que uno podría demandar a los padres solidariamente, hay un caso en que se hizo así, por supuesto que se fueron al patrimonio que tenía más solvencia que era el del padre, pero los demandaron solidariamente, y la corte no se pronunció a ese respecto, o sea, acogió la demanda, pero no hubo un mayor pronunciamiento en cuanto a la solidaridad. Segunda hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2321 C.C.: Padres, terceros civilmente responsables por la mala educación o de los hábitos viciosos. Pero esta no es la única situación en que los padres están colocados así, la otra está en el artículo 2321 C.C., leamos el artículo: «Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir», esta es del siglo XIX con todas sus ganas, primero que todo, ¿se cumplen los requisitos para ser una responsabilidad por el hecho ajeno? ¿Es la misma situación que la anterior? —Sí, son hijos menores y capaces, ¿cuál es el problema que ustedes le ven a aplicar el art. 2321 C.C.? —Primero que todo, definir estos conceptos como «mala educación», que son tan amplios, muchas veces los civilistas dicen que el Derecho Civil es regulado, tiene que ser objetivo, y no se dan cuenta que el Código está plagado de conceptos indeterminados, el buen padre de familia, los hábitos viciosos, la mala educación, etc., todos estos son conceptos indeterminados, lo primero es determinar qué son hábitos viciosos y la mala educación, y además, ¿cuál es el otro problema para la víctima? — Cómo prueba esos hábitos viciosos y esa mala educación, cómo los define y cómo los acredita, porque además hay que acreditar que eran hábitos que se toleraron en el tiempo y que eran públicamente conocidos, en el fondo, si se quiere aplicar este artículo la prueba es muy pesada, normalmente la que se invoca es el art. 2320 inc. segundo, pero ¿le ven alguna ventaja? Siendo que la víctima pudiese definir y probar o acreditar lo que es hábitos viciosos y mala educación, ¿algo? —Serán siempre responsables, si la víctima logra acreditar estos elementos, los padres no tienen cómo liberarse de la responsabilidad, aquí se elimina la prueba liberatoria, aquí no habría solo una presunción de culpa, sino que los padres responderían objetivamente.

De la utilización del art. 2321 C.C. en el caso de Aarón Vásquez. En el caso de Aarón Vásquez la norma que se invocó fue ―aunque ustedes no lo crean― el art. 2321 C.C., ¿cómo lograron acreditar, en el fondo, los padres de la víctima los hábitos viciosos y mala educación por parte de Aarón Vásquez? —Fueron al colegio y pidieron su registro académico, ¿qué pasó? —Que Aarón Vásquez ya había tenido varias situaciones antes de agresiones a otros compañeros y profesores, y además, se le había recomendado asistir a una terapia psicológica, a un tratamiento psicológico, para el control de impulsos, y los padres tomaron reconocimiento de las denuncias anteriores, tomaron conocimiento a la recomendación del tratamiento psiquiátrico, e hicieron caso omiso a ambos tipos de alerta, por lo tanto, los padres de la víctima lograron acreditar que los padres del autor del daño habían tolerado en el tiempo una conducta violenta, que no le habían puesto freno, y que aún frente a la 68

recomendación del colegio no habían tomado las medidas necesarias para controlarlo, acreditado eso, automáticamente responde este tercero sin posibilidad de exonerarse de responsabilidad, esta es la gran ventaja que presenta este artículo, si a ustedes se les presenta un caso en que tienen herramientas como para acreditarlo, vayan al art. 2321 C.C., y por supuesto, en cualquier caso invocan el art. 2320 inc. segundo, este artículo siempre les va a quedar a la mano en el caso de que la prueba sea muy complicada, pero tratar de seguir la vía del art. 2321 C.C. no aparece tan malo cuando ―en el fondo― se está garantizando que se les va a responder, esta es la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores, se entiende que no son incapaces, se necesita que se pueda ejercer la potestad parental, y se necesita la tolerancia de la mala educación y de los hábitos viciosos, es decir, debe haber una permanencia de una tolerancia por parte de los padres, y además, pública, alguien más debe haberse enterado de esta mala educación. Tercera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. tercero: Tutor o curador, terceros civilmente responsables luego el art. 2320 inc. tercero contempla la responsabilidad por una cosa muy similar: « Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado», se trata de la responsabilidad del tutor o curador que es responsable del pupilo a quien le debe obediencia y cuidado, lo que deben saber de la tutela y la curatela es que hay una relación de cuidado y jerarquía, en la tutela y la curatela se entrega el cuidado ya sea del patrimonio y/o de la persona del pupilo a un tercero que se hace cargo del cuidado personal o de la administración del patrimonio, esto se entrega por decreto judicial, pero en el fondo hay una misma relación similar a la jerarquía o a la autoridad parental, en este caso la autoridad del pupilo es ese tutor o curador, y él responde, no solamente administra, no solamente cuida, sino que responde cuando este pupilo comete daños. Cuarta hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. cuarto: Jefes de colegios o escuelas, terceros civilmente responsable por el hecho de sus discípulos. Y, por último, la última hipótesis que veremos hoy es la del art. 2320 inc. cuarto: «Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso», la responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas, se imaginarán que esto más bien se interpreta extensivamente, o sea, no solamente se trata de los colegios a que van menores de edad hasta cuarto medio, ni solo escuelas, sino que esto se extiende a recintos universitarios, institutos profesionales, academias, etc., o sea, responden ―en el fondo― los jefes de escuelas y cualquier instituto educacional, ya sean universidades, institutos profesionales o academias, se responde por el hecho de sus aprendices, sus estudiantes, mientras estuvieren bajo su cuidado, ¿se cumplen los requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno? —Sí, no hay nada que lo descarte, ¿cuándo responden los jefes de colegios, escuelas o establecimientos educacionales? —Responden cuando sus estudiantes causan daño a otros estudiantes, o causan daño a profesores, o a terceros en el marco de la actividad educacional, así se entienden «mientras estuvieren bajo su cuidado», Profesora, si es que el profesor llevó a los niños a conocer La Moneda, ¿esto estaría dentro del marco de la

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«actividad educacional»?18 —Exactamente, porque en ese caso están bajo el cuidado de la escuela, ahora, lo que va a hacer la víctima, por ejemplo, el niño raya la pared de La Moneda19, el Estado va a demandar por los daños causados, ¿puede demandar a los padres primero? ¿quién estaba al cuidado del estudiante? —La escuela, pero ¿voy a demandar el profesor? —No, al jefe, siempre quien responde en estos casos es el representante legal del establecimiento educacional, quien responde en estos casos es el representante legal del establecimiento educacional, ustedes no demandan al profesor Juanito Pérez, a menos que el profesor Juanito Pérez haya cometido directamente un ilícito, pero en el fondo van a demandar al establecimiento, al colegio X, a la Universidad Diego Portales, si demandan a la Universidad la representante legal en estos momentos es Ximena Palma, está en Casa Central, así que ahí pueden ir a reclamarle la responsabilidad por el hecho de los estudiantes, pero como dijo su compañero muy bien, esto de que los daños se produzcan en el marco de una actividad educacional no solamente implica que se generen los daños dentro del establecimiento, sino que también en otro tipo de actividad que hayan sido realizadas por el establecimiento, paseos, salidas a terreno, carretes en la playa, etc., Profesora, pero ¿cómo se delimita ese «marco educacional»? Por ejemplo, un estudiante trae la pistola de su casa y mata a otro estudiante, lo mata en la universidad20 —En este caso igual se podría pedir la responsabilidad respecto de la universidad, porque la universidad debería tener medios para resguardar esas situaciones, sería lo mismo que si un estudiante le pegara a otro, el problema es que si trae la pistola podría ser un homicidio, un homicidio calificado, alguna hipótesis con agravantes, pero el daño se produce dentro del establecimiento educacional, dentro de la actividad educacional y se produce también en los casos de un niño que golpea a otro por bullying, o sea, los casos de bullying se ventilan sobre la base de esto, por eso se demanda al colegio, por esto es que cuando se hace bullying y se dice: «Los padres demandaron al establecimiento educacional», es por este motivo, porque es este establecimiento educacional el que tiene que propender a realizar la actividad educativa en un marco de orden, disciplina y bueno ―en el fondo― lo que uno podría esperar es que se tomaran medidas para que se eviten ese tipo de situaciones. Responsabilidad por el hecho ajeno, ¿parecida a la posición de garante? Profesora, me da la impresión que es parecido a la posición de garante en general.21 — Es parecido, exactamente, porque en el fondo, cuando ustedes tengan una situación en la cual tengan duda, de si la responsabilidad es del padre, del establecimiento, lo que tienen que tener siempre claro es quién está en ese momento en la posición de vigilar, de controlar, o de 18

Pregunta de un compañero.

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El Palacio de La Moneda, comúnmente conocido como La Moneda, es la sede del presidente de la República de Chile. También alberga el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la Secretaría General de la Presidencia, la Secretaría General de Gobierno y el Ministerio del Desarrollo Social. Se ubica en la comuna de Santiago, entre las calles Moneda (norte), Morandé (este), la Alameda del Libertador Bernardo O'Higgins (sur) y Teatinos (oeste). Al norte se ubica la Plaza de la Constitución y al sur, la Plaza de la Ciudadanía. Además, el presidente de Chile cuenta con el Palacio Presidencial de Cerro Castillo, en la ciudad de Viña del Mar, como lugar de descanso. También se conoce como tercera casa presidencial una mansión de la comuna de Machalí, en la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, cuyo nombre es La Casa 100. 20 21

Pregunta de una compañera Aporte de un compañero.

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supervigilar a ese dependiente o a ese autor directo del daño, ¿quién está en ese momento en la posición? Por ejemplo, si el hijo está en la universidad el padre confía en el cuidado de la universidad, quien está en ese momento en esa posición de control es la universidad, quien está en ese momento, en esta posición de control es la universidad, si el niño se va para la casa quien está en posición de controlarlo será el padre, si el niño va de visita a ver a su otro padre cuando los padres están separados, será ese otro padre el que esté en posición de cuidado, esto es en lo que siempre se tienen que fijar, y esto se los da la pauta. De la prueba liberatoria del art. 2320 inc. final. Acuérdense que lo que interesa también es el art. 2320 inc. final, porque se señala que esa es la prueba liberatoria que tiene el tercero: «Pero cesará la obligación de esas personas ―cesa la obligación de ese tercero― si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», o sea, cabe dar cargos por supuestos que tienen posibilidad de impedir que usted le pegue a su compañero, quien tiene la posibilidad de impedirlo o de minimizar al menos la situación es la universidad, quien tiene la posibilidad de impedir que se le cause daño a un tercero o a un profesor en el marco de la actividad educacional es la universidad, o es el colegio, quien está en posición de controlar los casos de bullying en los colegios es precisamente el colegio, porque él es el que está viendo, él es el que está vigilando, él es el que debería fiscalizar cómo se comportan los estudiantes dentro de los servicios que ellos están prestando como educadores, esto es lo que deben analizar, tienen que tener bien claro quién está en posición en ese momento de ejercer el cuidado. Responsabilidad por el hecho ajeno, sí es parecida a la posición de garante. Por esto es, que es bastante parecido a la posición de garante, porque la posición de garante se da también en un momento determinado, haber asumido el rol de cuidado, cuando se hace responsable al empresario por el hecho del dependiente, el empresario incluye ―dentro de la gama de riesgos que corre― los daños que pueden provocar sus trabajadores, o sea, cuando una ampolleta le cae a un consumidor en la cabeza, o como el caso de la persona que va al supermercado y le caía un pedazo de techo con un gato encima, en el fondo el empresario sabe que en ese momento es responsable por el hecho o la negligencia de sus empleados, él asume esa posición, cuando uno sabe asume la posición de cuidado, cuando uno es director de una escuela también asume que se pueden producir daños en el marco de esa actividad, ahora. De los regímenes aplicables al momento de demandar por la hipótesis del art. 2320 inc. cuarto. ¿Qué pasa si se cae un pedazo de techo en la universidad? ¿A quién demandarían? —A la universidad, en el caso de los estudiantes estos pueden ser mayores o menores de edad, uno tiende a pensar que el tercero civilmente responsable responde por daños que se cometen por menores de edad porque no tiene capacidad para contratar, etc., pero piensen ustedes que responde el empresario por el hecho del dependiente, y lo normal es que los trabajadores sean mayores de edad, o sea, la mayoría de edad no determina el hecho de que responda el tercero, la mayoría de edad para lo único que sirve es para acreditar la capacidad, nada más, el inciso cuarto incluye capaces e incapaces, pueden ser capaces también, pero, ¿qué pasa si están en clase y les cae un pedazo de techo encima? ¿A quién demandan? —A la Universidad, 71

ya, y ¿por qué? —Porque tiene un mayor patrimonio, pero ¿por cuál régimen lo demandarían? —Tenemos aquí el de los menores, los tutores y los curadores, de los jefes del colegio, ¿hay alguno de estos aplicable? Veamos, primero, la demanda sería dirigida a Ximena Palma para que Universidad Diego Portales le repare los daños, ¿por cuál vía se paga? —Cuando ustedes entraron a la Universidad contrataron servicios educacionales, dentro de esos servicios educacionales la jurisprudencia entiende que hay una obligación particular, que es la obligación de seguridad, ustedes no solamente están en posición de exigirle a la universidad que les entregue educación, que se hagan las clases que están comprometidas, que se cumpla con la malla curricular, que hayan profesores para que puedan hacerles clases, que se entreguen materiales, que haya una biblioteca, no solamente pueden exigir eso de la universidad, pueden exigir también que la educación se les entregue en un ambiente de seguridad, que no se vean dañados en el cumplimiento de esa otra obligación que es la de entrega de o suministro de servicios educacionales, por esto es que son distintos regímenes. De la aplicación del principio de reparación integral del daño: Posibilidad de demandar tanto por el régimen contractual como por el régimen extracontractual. Ahora, en el fondo, ustedes por ejemplo, si están en un establecimiento educacional y un tercero los daña, ¿cómo van a demandar? Ahora, si van al cerro y se encuentran con un tipo que les roba la bicicleta, ¿a quién demandan? Y ¿por qué demandan? ¿Podrían teóricamente demandar a la universidad? —Claramente, ¿por cuál vía? —Por la contractual, o sea, la universidad se compromete a darle seguridad en el recinto educacional en las actividades que se realicen dentro del recinto físico y en todas las actividades que realice fuera de ella, ¿puede demandar también al tercero? —Claramente también, pero ¿por cuál vía? —Por la vía extracontractual, son vías diferentes, son responsabilidades diferentes, esta posibilidad que tienen ustedes de demandar por distintos regímenes y a distintos agentes esto es la consecuencia de la existencia del principio de reparación integral, entonces, si ustedes se vieron dañados tienen ser reparados por el total por el o los agentes que hayan cometido el hecho.

15.-Lunes 11 de septiembre de 2017 (Pablo Ulloa): (CONTRACTUAL) De la resolución. La clase pasada quedamos en ejecución forzosa, y vimos el primer remedio que era la ejecución forzosa, vimos ciertas características de la ejecución forzosa, vimos la diferencias que había en este remedio en cuanto a un sistema tradicional de estudiarla y la forma en que se le ve en el nuevo Derecho de las obligaciones, entonces, en la clase de hoy nos queda ver el remedio de la resolución, ¿tienen alguna noción de resolución? —En los efectos de las obligaciones ya la vieron, ¿qué ven en realidad de resolución? —La condición resolutoria tácita, entonces, desde ya les voy a advertir que el hecho de que veamos resolución ahora y que ya la hayan visto en obligaciones es un efecto de que el Derecho está cambiando, en algún momento yo creo que se dejará de ver resolución en el curso Obligaciones. Resolución: Remedio que observa un equilibrio entre las partes. Lo primero que hay que tener en cuenta sobre la resolución, en algún momento llamábamos la atención cuando les decíamos que ante el incumplimiento va a poder ejercer 72

cualquier remedio, y colocábamos casos que habiendo pedido 1000 sandías, y nos faltaba una, íbamos a pedir resolución, bueno no, ya que los remedios tienen ciertos requisitos, entonces, yo diría que la resolución es un buen ejemplo de cómo se va matizando este sistema de remedios que no es absolutamente protector del acreedor, sino que también equilibra el interés de las partes. Entonces, la primera idea es que la resolución sirve como ejemplo de un remedio que mira a la tutela equilibrada de las partes, esta es la primera cuestión, ahora, en cuanto a aspectos históricos, en el Derecho Civil siempre nos remitimos a Roma, allí se conocía la resolución, pero no se reconocía la resolución de manera general, y la forma en que se insertaba en un pacto o contrato era por medio de estipulaciones de las partes, o sea, era casuística, no era una regulación general, era una situación que se pactaba por las partes. Del marco histórico de la resolución: Desde la aparición de la resolución en Roma, y su posterior evolución en occidente hasta la codificación. Vamos a explicar una idea más específica de Roma, cuando en el Derecho Romano uno habla de contratos no está hablando del mismo contrato de hoy, cuando uno dice contrato en Roma la cuestión no es igual, ¿en qué se caracterizaba? —El sistema romano era un sistema de acciones, lo que quiere decir que yo le vendo mi celular a Felipe, yo tengo una obligación y Felipe tiene una obligación distinta, y esas dos obligaciones no están conectadas, es unilateral, entonces, para poder ejercer ese derecho cada uno iba por carriles separados, entonces, la idea principal es que en Roma eran acciones todas separadas y obligaciones unilaterales, no estaba la conexión de las obligaciones, entonces, no había una institución que viniera a disolver vínculos como la resolución, ¿por qué las partes empezaron a pactar la resolución? —Para salir rápido de obligaciones que no se cumplían, la idea de las obligaciones interconectadas porque hay una promesa, es una noción que viene del medioevo, recién ahí se comprende que las obligaciones estaban interconectadas; lo que pasó en el Derecho Romano es que se dieron cuenta que estaban estas reglas que resolvían el caso a caso, tomaron estas reglas y las generalizaron, entonces, aquí uno puede entender el tránsito del Derecho Privado, desde Roma que era un sistema de acciones todas distintas de otras; llegamos al medioevo, primero empezamos con el Digesto de Justiniano, dijeron que estas reglas se tenían que generalizar, y en esa generalización comenzó la noción de que las obligaciones estaban interconectadas, y desde este elemento generalizador se vino la etapa de codificación, entonces, si uno hoy en día ve los códigos uno diría que el código responde preguntas distintas a las que hoy día nos pasan, y esto es por todo este tránsito, si hoy en día vemos más obligaciones de género, y el Código responde más por las obligaciones de cuerpo cierto, entendemos que es porque está inspirado en toda esta tradición. Entonces, en Roma había un sistema de acciones, se generalizan sus reglas, este impulso llega a la codificación y se plantean soluciones para el día de hoy. Entonces, la resolución que pensamos para obligaciones bilaterales, ya no es parecida a la de Roma, porque la de Roma no entendía a las obligaciones como las entendemos hoy en día, sino que las entendía de manera separada. Esto es un marco histórico de la resolución. ¿Qué pasa en el Código Civil chileno? En obligaciones vieron la resolución en las obligaciones sujetas a condición, hoy día ya no entendemos la resolución con la estructura de una obligación condicional, sino que la estudiamos como un remedio general. 73

De la resolución en el Código Civil chileno y el nuevo derecho de contratos. ¿En qué ha cambiado la forma en que se ve tradicionalmente a cómo hoy día se entiende? —Primero, la función de la institución, y segundo, el modo en que se ejerce la institución. De los supuestos específicos para la concurrencia del remedio de la resolución. El cumplimiento es el supuesto básico y para los remedios debe cumplirse unos supuestos específicos. En el caso de la resolución, a los supuestos específicos son, a saber: 1.El incumplimiento: El primero es el incumplimiento; 2.-Un contrato bilateral: En segundo lugar, un contrato bilateral; 3.-Que quien la ejerce haya cumplido o esté llano a cumplir: En tercer lugar, que quien la ejerce haya cumplido o esté llano a cumplir; 4.-Incumplimiento resolutorio: En cuarto lugar, que el incumplimiento sea esencial o grave; y, 5.-Elemento subjetivo de culpa o dolo: En quinto lugar ―se discute―, que si se requiere el elemento subjetivo de culpa o dolo. En esta clase de hoy, veremos el incumplimiento esencial o grave, o si el incumplimiento requiere de culpa o dolo, es decir, los puntos 4 y 5. Del incumplimiento resolutorio. 4.-Incumplimiento resolutorio: ¿Qué significa entonces que nuestro incumplimiento sea resolutorio? —En la doctrina se han establecido tres criterios, ¿qué quiere decir esto? —No cualquier incumplimiento da paso a la resolución, solo el incumplimiento resolutorio, ¿cuáles son los criterios? —4.1.-Frustración del propósito práctico del contrato: El primero, es que afecte o frustre el propósito práctico del contrato, es decir, el interés que las partes depositaron en la negociación, en el contrato, aquel fin que buscaron las partes al negociar, lo vimos en el objeto real e ideal, entonces, si se frustra el propósito práctico hay incumplimiento resolutorio, este es el primer criterio; 2.-Elevación a esencial de un elemento: El segundo criterio es que un elemento se haya elevado a esencial por las partes, aquí el supuesto es que las partes en el contrato, una cuestión que no es de mayor importancia, le dan mayor importancia, como por ejemplo elevar el plazo de entrega a la calidad de importancia mayor; 3.-Perdida de la confianza: El incumplimiento también va a ser resolutorio cuando se pierda la confianza entre las partes, esto se tiene que ver caso a caso, pero atiende a que los contratantes ya no tienen buenos motivos para ir por el otro, imaginemos que compramos un auto, salimos en el auto, y a la primera cuadra falla, lo llevan a la automotora, lo revisan, lo arreglan, salimos en el auto nuevamente, y nuevamente vuelve a fallar el auto, vuelven a salir y vuelven a fallar las cosas, ¿seguirían confiando? —Preferirían el dinero, ya desconfían de la marca, la doctrina y la jurisprudencia entienden que es suficiente para resolver el contrato, ¿El incumplimiento debe ser imputable a culpa o dolo del deudor? 5.-Elemento subjetivo de culpa o dolo: Desde ya les adelanto que en la forma contemporánea de ver la resolución tradicionalmente se exigía que el incumplimiento debía ser negligente, y hoy en día no es necesario el elemento subjetivo, entonces podrán resolver un contrato sin que haya culpa o dolo de la otra parte. La doctrina tradicional lo entiende de distinta manera, ya que si uno lee los artículos 1826 C.C., 1873 C.C. y 1553 C.C. dicen que debe haber un elemento subjetivo, o constituirse en mora, la doctrina contemporánea dice que en verdad si se leen los artículos el elemento subjetivo se requiere para la 74

indemnización de perjuicios y no para la resolución, de modo que tú acreedor podrás ejercer la acción resolutoria independiente de si la otra parte fue negligente o no, imaginemos el caso del auto, le mandamos el auto a reparar, me lo envían malo, la automotora dice que le mandaron el repuesto malo, en esta visión tradicional si la automotora señala que no hubo elemento subjetivo no podría aplicar la resolución, así, en la doctrina contemporánea no necesitaría el elemento subjetivo para configurar el elemento de la resolución. Si ustedes leen a Alessandri, Abeliuk, etc., todos dicen que el elemento de la resolución es el elemento subjetivo, pero hoy en día se sostiene que el elemento subjetivo no es parte de la resolución, y hoy en día la Corte Suprema ha aceptado a la doctrina contemporánea. Resolución en el evento del caso fortuito. ¿Qué se alega cuando se habla de caso fortuito? Yo te tenía que entregar un cargamento de autos un 18 de septiembre, te puedo decir que tuve un problema con un tornado y no te pude mandar el vehículo, aquí estoy diciendo que algo impidió que se realizara la conducta, algo que estaba fuera de tu orbita de cuidado, ¿cómo es la cuestión? ¿Cómo relacionamos la resolución y el caso fortuito? —La noción es que el incumplimiento no te es imputable, lo que decía es que como hay un caso fortuito el incumplimiento no va acompañado de un elemento subjetivo, el problema que se empezó a suscitar en la doctrina es que con la visión tradicional del caso fortuito el incumplimiento no le era imputable a la parte que sufrió el caso fortuito, pero en la nueva visión de prescindir de culpa y dolo en el caso de la resolución, entonces, según la nueva doctrina contemporánea procedería resolución, pero no indemnización de perjuicios, una forma es ver el contrato como institución que vela la conducta de las partes (forma tradicional), en cambio en la forma contemporánea nos interesa el resultado que buscaban, el riesgo que distribuyeron. Si nosotros entendemos la cuestión de una manera tradicional, el caso fortuito impedía la resolución, en cambio, la visión moderna al atender que no se necesita el elemento subjetivo sí permitiría la resolución. De los efectos de la resolución. A.-El efecto restitutorio: Un primer efecto es la acción restitutoria, ustedes resuelven el contrato y normalmente hay cosas que las partes se entregaron entre ellas, si se ejerce la resolución se restituyen aquellas cuestiones que se entregaron en el contra; B.-El efecto indemnizatorio: En segundo lugar la indemnizatoria, cuando procede la resolución puede ir aparejada o complementada por la indemnización de perjuicios en aquellos daños que provocó el incumplimiento resolutorio; y, C.-El efecto de surgir acciones reales contra terceros: El tercer efecto, surgen acciones reales contra terceros (art. 1490 C.C. – art. 1491 C.C.), por ejemplo, yo le vendo mi casa a Lucas22, y él se la vende a otra persona, yo resuelvo el primer contrato y aquí tenemos un problema, normalmente la limitación a esto serán los terceros poseedores de buena fe. ¿Qué pasa con la excepción de pago? Veamos el art. 310 C.P.C.: «Art. 310 (300). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un 22

Compañero presente en clase.

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antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.», la excepción de pago puede enervar la resolución, y la duda que surgió es hasta cuándo se puede pagar durante el juicio y enervar la resolución, muchos abogados sostuvieron que se podía pagar en todo el juicio, después vino una segunda tesis, que dijo que miráramos por escrito, y se preguntaron, ¿es lo mismo el pago que la excepción de pago? —No, entones, la respuesta es que se tiene que pagar hasta el momento en que se impetró la resolución. Resumen de la clase. Era importante ver la resolución. Vimos la noción de resolución como tutela equilibrada de las partes, vimos el contexto histórico de las normas de Derecho Privado, desde Roma hasta los códigos, es decir, hasta la codificación; en el ámbito nacional vimos dónde se veía la resolución, y les decía que ya no se le ve como una obligación condicional, sino que como un remedio general, también vimos el incumplimiento resolutorio, y también vimos si era necesario un elemento subjetivo del incumplimiento y llegamos a la conclusión de que no, también vimos la discusión de caso fortuito y fuerza mayor, y también vimos la excepción de pago.

16.-Martes 12 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA) Breve repaso de la clase anterior. Acuérdense que estábamos viendo todos los elementos de la responsabilidad, uno por uno, vimos primero el hecho ilícito, luego la capacidad, llegamos a la culpa, de la culpa por supuesto ―ustedes saben― la regla general es que la víctima tiene que probar el elemento de la culpa; lo que nos interesa no es revisar la regla general, es revisar las excepciones a la regla general, especialmente los regímenes de presunción de culpa, varios de los cuales están en el Código Civil, partimos viendo el pretendido régimen general de presunción de culpa por el hecho propio, seguimos la discusión entre la teoría clásica que niega que haya una presunción de culpa por el hecho propio, general al menos, y también vimos tendencias más actuales, y la discusión entre Mauricio Tapia y Enrique Barros sobre si se trataría solo para las actividades peligrosas o podría extenderse al resto de las actividades. Y luego, comenzamos el segundo régimen de presunción de culpa, que es el régimen de presunción de culpa por el hecho ajeno, dentro del hecho ajeno vimos que había un acápite especial destinado a la responsabilidad de los padres por el hecho de los hechos de los hijos, la responsabilidad de pupilos y la responsabilidad de aprendices, estudiantes, etc. Dentro de esa gran rúbrica de responsabilidad por el hecho ajeno hay un caso especial.

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DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO (De la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente) De la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente Dentro de la responsabilidad por el hecho ajeno hay un caso especial que también está en el art. 2320 inc. cuarto C.C.: «Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.», y en el art. 2322 C.C.: «Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.», que es la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, ya sabemos que este es uno de los regímenes de responsabilidad por el hecho ajeno ¿por qué sería importante estudiarlo en particular? ¿Cuál es la relevancia que tiene? —La relevancia es que ha generado no solamente discusión doctrinaria, sino que también ha provocado una importante evolución en la jurisprudencia, probablemente esta es una de las materias que ha tenido más evolución jurisprudencia, se han creado distintas doctrinas a partir de los fallos de los tribunales, vamos a tener en vista los artículos 2320 C.C. y el art. 2322 C.C., y siempre teniendo conciencia de la existencia del art. 2325 que regula la facultad de repetición. ¿Cómo configuramos la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente? Recodarán lo que vimos la clase pasada, ¿cómo configuramos la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente? —Primero que todo hay que cumplir con los requisitos básicos para que se desencadene la responsabilidad por el hecho ajeno en general, sabemos que hay que acreditar los elementos de la responsabilidad del agente directo del daño, en este caso el tercero civilmente responsable no es el padre o tutor o curador, sino que es el empresario, y el agente directo veremos si es o no necesariamente un empleado. Pero, lo que necesitamos probar son los requisitos de responsabilidad del agente directo del daño, se necesita acreditar también el vínculo de subordinación del agente directo respecto del empresario, la capacidad de ambos, igual como pasa en la responsabilidad por el hecho ajeno, y lo que se agrega sí es el art. 2322 C.C.: «Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.», es decir, que el agente haya actuado dentro de sus funciones, este es el requisito que se agrega a esta hipótesis particular de responsabilidad, que el agente haya actuado dentro de sus funciones, en el marco de sus funciones, en el marco de su actividad, no nos haremos responsables por lo que haga en su casa, lo que importa es que sea dentro de su actividad. De la gracia de la responsabilidad el empresario por el hecho del dependiente. 77

Una vez que se acreditan todos los elementos, va a pasar lo mismo que pasaba en la hipótesis anterior, se genera una acción directa de la víctima en contra del tercero civilmente responsable con una presunción de culpa respecto de…, es decir, hay que probar la culpa del agente directo, pero la culpa que no hay que probar es la del empresario, esta es la que presume, aquí radica la presunción de culpa, no radica respecto del agente directo del daño, respecto del agente directo del daño debemos probarla siempre, la presunción la vamos a encontrar a propósito de terceros, allí es donde está la dificultad allí es donde está la complejidad, ¿por qué es complejo? —Ya es complejo si la víctima tuviera que acreditar la culpa del empresario, imagínense que una víctima el sistema le dice que vaya contra el empresario, pero acredite todos los elementos de la responsabilidad respecto del empresario, acredite el hecho, la culpa, etc., sabemos que quien comete directamente la negligencia o el hecho dañoso es el agente directo, es más fácil para la víctima realizar esa prueba de manera horizontal, pero respecto del empresario, ¿cómo se acredita la culpa? —Ahí es donde radicaría el problema, el gran problema, la gran gracia que tiene esta figura ―al menos en nuestro sistema― es que da una acción directa, o sea, ni siquiera es necesario exigir la responsabilidad el agente directo, acreditar que no hayan bienes y luego recurrir al empresario, sino que uno puede ir directamente, en un mismo juicio, prueba todos los elementos de la responsabilidad civil respecto del agente directo, una vez acreditados, sabiendo que hay capacidad, sabiendo que actuó dentro de sus funciones, la ley le da la posibilidad de ir directamente, en ese mismo juicio, de hecho, el juicio se dicta en contra del empresario, lo que pasa es que la prueba que se rinde, y en general lo que se hace va en contra del agente directo, diciendo que el agente incurrió en tal negligencia, la tapa del desagüe abierta, el empresario no lo vigiló, etc.; y, respecto del empresario, además de tener una acción directa, hay una presunción de culpa, o sea, respecto del empresario no será necesario acreditar la culpa, el empresario ―como la culpa se presume― sí tendrá la posibilidad de exonerarse de responsabilidad acreditando que ―como dice el art. 2320 inc. final― con el cuidado que le confiere su calidad no pudo evitar el hecho. ¿Se entiende cuál es la dinámica o ventaja que provee este régimen?

Recordar lo normal y reafirmar la gracia que nos otorga la acción directa contra el empresario en nuestro sistema jurídico. Recuerden que lo normal es que la relación se establezca entre la víctima y el autor directo, esta es la hipótesis clásica, a ustedes lo atropellan en la calle, se dirigirán en contra del chofer, va a algún centro de salud, resultan con daño, se dirigirán en contra del autor directo, lo normal es que la demanda se dirija de la víctima al autor directo, y aquí la victima tiene que probar normalmente todos los elementos de la responsabilidad, los cinco elementos de las responsabilidad civil, ¿qué pasa? —La ley tiene conciencia que en algunos casos el autor directo tendrá un patrimonio menos solvente que otro patrimonio, cuando este autor directo tiene sobre sí la figura del tercero civilmente responsable, lo que hace la ley es decir o pensar: «A ver, para garantizar la indemnización a la víctima podríamos otorgarla una acción por el tercero», la gracia de la acción es que nosotros no necesitamos pasar por el autor directo, que en la sentencia se le condene, y que luego se acredite que no tiene bienes para ir contra el tercero civilmente 78

responsable, esto es lo que haría cualquier deudor subsidiario, «a falta de bienes respondo yo», no, aquí la ley hace una acción directa, y permite que la víctima en un mismo juicio demande directamente al empresario por el hecho de un dependiente, en este juicio lo que ustedes podrán hacer es ir en contra del empresario o en contra de este tercero civilmente responsable, y argumentan su demanda ―su demanda está fundamentada― en que se cumplen todos los requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, y que respecto del autor directo se cumplen los requisitos del hecho, la capacidad, la culpa, etc., ahora, respecto del tercero, uno podría preguntarse: Pero, ¿qué culpa tenía este tercero? ¿qué tenía que ver en este rollo? Por ejemplo, quien atropelló a la víctima fue el chofer de la locomoción colectiva, ¿por qué va a responder este tercero? —Primero, porque la ley le da una acción directa, y respecto de este tercero, la ley además protege a la víctima con una presunción de culpa, la ley además de darle una acción directa, protege a la víctima con una presunción de culpa, pero respecto de este tercero, no se presume la culpa respecto del autor directo, respecto del autor directo debemos probar la culpa igualmente y todos los otros elementos, pero respecto del tercero sí habrá una presunción de culpa, y ahí es donde el tercero va a decir bueno… no me libero de responsabilidad o piensa en liberarse de responsabilidad. De la mecánica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. En el fondo, ¿cuál es la mecánica? La regla general es ir contra el autor directo, lo que pasa es que la ley entiende que habiendo una figura de un tercero civilmente responsable que debiese haber tenido una capacidad de dirección efectiva, debiese haber tenido una capacidad ―por su jerarquía― de dar órdenes e instrucciones y controlar la actividad de este agente directo, por esto tiene que actuar dentro de sus funciones, porque si no, no podemos hacer responsable al tercero, al empresario en este caso. Por lo tanto, lo que hace la ley es generar una triangulación entre los tres, esta es finalmente la mecánica, esta es la que tienen que entender ustedes, en este caso no solamente concurren dos partes, víctima y autor, sino que en este caso concurren víctima, autor, y tercero civilmente responsable; o sea, sería prácticamente imposible para la víctima acreditar la culpa del empresario, ¿cómo acreditó yo que él no dio bien las instrucciones? —Tendría que meterme en sus correos electrónicos, tendría que vigilarlo prácticamente todo el día, pedir las cámaras de la empresa para poder acreditar que él fue negligente en el cuidado, él fue negligente en impartir instrucciones, él fue negligente en vigilar o elegir al autor del daño, por esto, para evitar esta prueba que sí es complicada, por esto la ley le dice, vaya contra la empresa, y además da una presunción de culpa. La responsabilidad del empresario no es una responsabilidad subsidiaria. Como les decía, recuerden que no es una responsabilidad subsidiaria, no opera como fiador, en el sentido de que si no hay bienes en el patrimonio del principal obligado lo asume el patrimonio del codeudor subsidiario. Si es solidaria o no, recuerden ustedes que esto está en discusión, los tribunales no han podido ponerse de acuerdo en torno a si se trata de una responsabilidad solidaria o no, todo dependerá de la interpretación que se le dé al artículo 2317 C.C., si lo entendemos como una disposición que hay que acatarla al pie de la letra, una disposición que hay que entender exegéticamente y literalmente o bien, si le podemos dar una flexibilidad para que se discuta la posibilidad de demandar solidariamente, ahora, para efectos prácticos, lo que veíamos la clase pasada, es lo mismo tener una acción directa que demandar 79

solidariamente, ya que si lo que se pretende es proteger a la víctima con el patrimonio más solvente, sería el mismo efecto que se logra con la acción directa. Si le llegáramos a poner un caso en el cual yo les preguntara, por ejemplo: ¿Contra quién se dirigiría y como demandaría? — Ustedes, dependiendo del lado del cual estén, tendrían que argumentar, me dirigiría contra el tercero civilmente responsable, con una acción directa, intentando digamos una acción solidaria mediante una flexibilización del art. 2317 C.C. Siempre es importante plantear la existencia de la discusión, independiente de la postura que tomen, quizá alguno diga que la solidaridad no sirve para nada, creo que no sirve porque tenemos una acción directa, y además la letra de la ley es clara, pero a mí me importa la respuesta a la que lleguen en la medida en que estén defendiendo los intereses que están en juego en los casos, y lo otro es que planteen la existencia de una discusión. De la facultad de repetición del art. 2325 C.C. Otra característica relevante ―lo que les decía yo― Art. 2325 C.C. también es una característica importante, es la facultad de repetición, este tercero, que ahora toma la figura del empresario, este empresario puede repetir en contra el agente directo, una vez que el tercero asume la indemnización, le paga la indemnización a la víctima, la víctima sale de este juego, ya no figura más en estas relaciones, ahora solo queda una relación entre tercero y el agente directo del daño, y ese tercero puede repetir, es decir, puede pedir de vuelta el dinero que le pagó a la víctima, o la cuantía de la indemnización que le pagó a la víctima respecto del agente directo; ahora, esto es casi utópico, porque necesitamos primero que todo que el agente directo haya actuado sin órdenes del principal, y segundo, que hayan bienes en su patrimonio, cosa que no pasa, o sea, si se tratara que el agente directo es Andrónico Lucksic, por cierto que de seguro tendrá bienes, y aquí claro que le convendrá más irse en contra del agente directo y no ir contra el tercero. Repitamos, pero tiene que haber bienes en el patrimonio del agente directo y no haber actuado por orden del principal, porque si fue el mismo tercer el que le dijo: «Anda y atropella a esa señora» evidentemente aquí la negligencia es propia. Acuérdense, esto también hay que tenerlo presente, es clásica pregunta de prueba oral, de examen de grado antiguo, o de las pruebas orales recuperativas de hoy en día: Cuanto uno les pregunta: ¿Por qué el art. 2325 C.C. confirma que en nuestro sistema la responsabilidad es efectivamente por el hecho ajeno? —Porque hace asumir al tercero, al empresario, asumir una indemnización que no le corresponde, una indemnización que la tiene que asumir porque su dependiente fue negligente, pero al tener la posibilidad de pedir ese desembolso de vuelta, de regreso, es que uno entiende que él no está respondiendo por su propia negligencia, sino que respondió frente a la víctima por una negligencia ajena, por esto es que aquí, el que no haya actuado por órdenes del principal es clave, lo que se entiende aquí es que este tercero, este empresario, asume temporalmente el pago de una indemnización por una negligencia que no es propia, es ajena, en esa negligencia incurre personalmente el agente directo del daño, no el empresario, y esto se confirma con la posibilidad de pedir de vuelta ese dinero, y de reintegrarlo a su patrimonio. Pensemos en un caso en que el empresario le haya dado una instrucción al agente directo, está el caso de accidentes carreteros en los cuales el empresario obliga ―además de estar violando la ley laboral― al chofer a realizar viajes de más de 5 horas, sin comida, sin descanso y sin parar, en estos casos, si se produce un accidente uno tendería a pensar que ese accidente se produjo no sin orden del principal, sino que al revés, con orden del principal, aquí la facultad de repetición no existe porque en realidad quien 80

emitió la orden negligentemente fue el empresario, y aquí por supuesto no va a repetir en contra del agente, porque el agente directo solo estaba realizando lo que se la había ordenado, Profesora, ¿la orden debe ser explícita?23—Debe ser lo más explícita posible, para poder evitar esa acción de reembolso, porque siempre es dudoso, por ejemplo, en los casos de violaciones a D.D.H.H la gran defensa era que todo se había realizado con órdenes del principal, los soldados de cargos menores y medios decían que habían ordenes que había que cumplir, claramente, en este caso igual se hizo responsable al Estado porque no es una excusa válida, o no lo presentaron como una excusa válida, estos son casos excepcionales en realidad, lo normal es que el principal pueda repetir en contra del agente directo, pero en casos como los casos de violaciones a los D.D.H.H. en que finalmente, quien asumió todo el costo fue el Estado. De la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. Bien, esta es quizá la parte más fome de esta materia, pero igual deben conocerla. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente? — Para esto, hablaremos de tres teorías: 1.-Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando; 2.La doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta; y, 3.-La doctrina del riesgo de la empresa. De la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando. 1.-Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando: La doctrina más antigua, la más clásica, y que de hecho es la que seguía Alessandri, recuerden que Alessandri decía que el empresario o el tercero no está respondiendo por hechos ajenos, sino que por hechos propios, al elegir más al agente o dirigirlo mal, esta es la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando, en este caso, al contrario de lo que uno recoge por el sistema, el empresario solo va a ser resposnable si se acredita que fue personalmente culpable o negligente al elegir, vigilar, dirigir o controlar a su agente o empleado, para esta doctrina, el empresario responderá si se acredita que fue personalmente negligente o culpable al vigilar, elegir o controlar la actividad del dependiente, por lo tanto, lo que habría respecto del empresario una culpa que se prueba, pero respecto del agente habría una presunción de culpa, si se fijan, es distinto a cómo opera nuestro sistema, en este caso, lo que tendría que hacer la víctima, para esta doctrina al menos, seria acreditar la negligencia del empresario al elegir al dependiente, al vigilar al dependiente, o al controlarlo, tendría que acreditar la culpa del empresario, se presumiría la culpa ―en este caso― del agente, pero respecto del agente cabría una prueba liberatoria, por supuesto que el empresario también tiene una prueba liberatoria, aquí los dos se pueden liberar de responsabilidad; en el fondo esta es la posición menos ventajosa para la víctima, ya que hay que acreditar la culpa del empresario, es cierto que se presume la culpa del agente, pero el agente igual se puede liberar de responsabilidad, y el empresario también tendría una prueba liberatoria, en lo único que se parece este régimen al nuestro es que efectivamente en él hay una prueba liberatoria, esta es la más antigua, la más clásica, y esta la seguía ―en parte― Alessandri. De la doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta.

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Pregunta de un compañero.

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2.-La doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta: La segunda doctrina, que tiene asidero en una doctrina francesa más moderna, lo que se plantea se llama: responsabilidad vicaria, refleja o sustituta, en este caso ―a diferencia del anterior― el empresario será objetivamente responsable de los daños que hubiesen provocado sus dependientes con culpa o dolo; en este caso el empresario respondería como fiador solidario, y como se trata de una responsabilidad objetiva es que no habría prueba liberatoria, este es, al contrario del anterior, uno de los buenos escenarios de la víctima, nosotros lo encontramos en una norma espacial que es el art. 169 de la ley № 18.290 (Ley del Tránsito), ustedes saben que el dueño del vehículo responde de los daños que produce cualquiera que lo haya manejado, para estos casos, la única forma de liberarse de responsabilidad es acreditando que hubo una intervención de un tercero o un caso fortuito o fuerza mayor, eso ya implica la ruptura de un vínculo causal, pero yo ubico la prueba liberatoria en decir que yo fui diligente al momento de darle las instrucciones a mi hijo al tomar el auto, o fui diligente al darle las instrucciones al tercero general. Comparación entre la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando y la doctrina de la responsabilidad vicaria. Si se fijan, los escenarios son bien diferentes. Comparando las dos, en el primer caso la víctima lo que tiene que hacer es acreditar la culpa del empresario, la del dependiente no, porque hay una presunción de culpa, pero en ambos casos hay prueba liberatoria, esta es la primera doctrina, a la víctima le toca probar la culpa del empresario, se presume la culpa respecto del dependiente, pero ambos pueden liberarse acreditando la diligencia, por esto les digo, en lo único que se parece este sistema al nuestro es en que hay una prueba liberatoria. En el segundo caso, la víctima lo que tiene que hacer es ―lo que pasa en nuestro sistema― probar la culpa del dependiente, el empresario no tiene una presunción de culpa, sino que se le transforma en objetivamente responsable, y por tratarse de una responsabilidad objetiva no hay una prueba liberatoria, ¿este sistema en qué se parece al nuestro? En el primer caso tenemos claro que en lo que se parece es que hay una prueba liberatoria que permite al empresario exonerarse de responsabilidad, pero ¿en este caso? —En que se debe probar la culpa del dependiente

De la doctrina del riesgo de la empresa. 3.-La doctrina del riesgo de la empresa: Ya la tercera teoría o doctrina es una teoría que importó hace varios años, casi a fines de los 90’, el profesor Pedro Zelaya que es ―o era― un profesor de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibañez, y él señaló en su tesis doctoral que la responsabilidad por el empresario era una responsabilidad civil por riesgo, ¿se acuerdan cuando vimos al comienzo del semestre la teoría de la responsabilidad civil por riesgo? En el fondo la responsabilidad civil evoluciona de una idea de sanción, de castigo al deudor, y evoluciona poco a poco hasta una idea en que se indemniza por cuanto la vida en sociedad genera ciertos riesgos, en este caso, lo que plantea esta teoría es que al momento de instalarse una empresa, al momento de que un empresario inicia sus actividades, asume ―en cierta medida― ciertos riesgos de provocar daños en la sociedad, al momento de instalarse una empresa, al momento de que un empresario inicia una actividad, asume también la posibilidad 82

de generar ciertos riesgos en la sociedad, por esto es que responde a esta responsabilidad por riesgo, y lo que señala esta teoría es que el empresario siempre va a tener que responder, aquí también se plantea la posibilidad de una responsabilidad objetiva, pero ni siquiera sería necesario acreditar la culpa del dependiente, el único centro de imputación, al único agente al que se la imputará la responsabilidad será la empresa por el riesgo que supone su actividad, aquí no necesitamos pasar por el dependiente, aquí solamente responde la empresa, el dependiente puede perfectamente obviarse, el único centro de imputación, el único que va a reparar, todo debe concentrarse en la empresa, porque la empresa al momento de instalarse asume ciertos riesgos, además, si uno lo piensa ―con un criterio ya más economicista―, en una economía perfecta al menos, el empresario es quien está en mejor posición para evitar accidentes, y es quien está en mejor posición para indemnizar si es que estos se llegasen a producir, además del sustratos dogmático que tiene esta teoría, en una economía perfecta es el empresario quien tiene la mejor posición para prevenir accidentes, quien debía haber estado atento a que las actividades se realizaran en un ambiente de seguridad es el empresario, y aun cuando no hubiese podido evitarlo, aun cuando el accidente se produjera, quien está en mejor posición para indemnizar es el empresario, el empresario puede perfectamente contratar un seguro, o pagar la indemnización, sube levemente los precios y se ve resarcido en su patrimonio. Por lo tanto, en estos casos la responsabilidad es objetiva y recae solamente en la empresa o el empresario, aquí ya no tenemos una relación con el dependiente. Esta teoría se aceptó en un par de casos en Chile, no es tan desconocida para nosotros, se aceptó en algunos casos en los cuales se le imputó responsabilidad al Hospital Clínico de la Universidad de Chile por el fallecimiento de una menor, en que su padre demandó el daño moral, y aquí se acogió esta teoría, pero no es de las más comunes, estas se aplican o se detectan con mayor claridad se detectan en los casos de responsabilidad médica en que grandes centros hospitalarios, grandes centros clínicos están involucrados. Apreciación de nuestro sistema a la luz de las doctrinas comentadas. Esto es lo mismo que yo les señalaba hace un rato, en nuestro sistema uno no puede decir que se rige por una de las tres doctrinas en estado puro; nuestros sistema, el sistema chileno, tiene un poco de las dos primeras, conviven las dos primeras dentro de nuestro sistema, en el caso de la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando, nosotros sabemos que hay una prueba liberatoria, ahí está el punto en común con nuestro sistema, Alessandri que era tan partidario de esta teoría lo que señala es que aquí no había una responsabilidad por el hecho ajeno, sino que había una responsabilidad por el hecho propio, porque es el empresario el que no vigila, el empresario es el que elige mal, pero lo normal sería preguntarle a Alessandri: Esta bien, si usted cree que aquí hay una responsabilidad por el hecho propio me parece bien su interpretación, pero, no se olvide que existe el art. 2325 C.C., entonces, ¿cómo me va a estar diciendo usted que hay una responsabilidad por el hecho propio si esa persona que usted dice que fue directamente responsable después puede repetir frente a otro? O sea, ¿es una responsabilidad por el hecho ajeno o de otro? Aquí Alessandri da una explicación bastante poco convincente, y dice que la facultad de repetir es únicamente por la porción causal en la cual hubiese participado el agente, no tiene mucho sentido, o sea, para Alessandri sería: Ya, tenemos la facultad de repetición, pero el tercero civilmente responsable solamente va a poder repetir por la parte en que participó el agente, por ejemplo, un 30 %, o un 70 % o en un 20 %, etc., es poco convincente, porque la facultad de repetición como ustedes la pueden leer en el art. 2325 C.C. no dice nada, dice 83

solamente que tendrán derecho para ser indemnizada sobre los bienes, si los hubiere, si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obedecer, este es el problema de la interpretación de Alessandri, y este es el problema de esta teoría en nuestro sistema, que existiendo la posibilidad de repetir, siempre va a ser una la responsabilidad por el hecho de otro, no va a ser por el hecho propio, y en este caso, si bien se cumple la característica de que se trata de una responsabilidad por el hecho ajeno, la piedra de tope para poder asimilar completamente esta teoría es que se trata de una responsabilidad objetiva, en que no hay prueba liberatoria, y en que el empresario responde como fiador solidario, esto se matiza un poco en la jurisprudencia. De la utilidad práctica que tiene conocer las tres teorías o doctrinas. Por lo tanto, yo no les voy a preguntar las características de cada teoría, esta materia ―probablemente― no les va a servir para el control a fin de mes, o para la solemne, sino que esta materia les va a servir para cuando tengan un caso real, ya sea para defender a un empresario o para tratar de defender a una víctima, ¿por qué? —Porque se van a tratar de acoger a una de las tres interpretaciones en la medida en que les provea herramientas, o sea, si yo fuese abogada de una víctima diría que nuestro sistema jurídico ha sido instalado en torno a la responsabilidad vicaria, reflejo o sustituta, así lo han demostrado una cantidad de autores, los artículos respectivos, etc., entonces, si estuviese demandando al empresario diría que en nuestro sistema gira en torno a la doctrina de la culpa in eligen vel vigilando, y por tanto no se ha acreditado la negligencia de mi defendido que es el empresario en este caso, o sea, para esto les va a servir, no les va a servir para resolver un caso que va a estar probablemente dirigido, o sea, uno siempre habla de dirigir las preguntas y el caso hacia ciertas respuestas, pero esto es importante para ustedes para cuando tengan un caso de verdad, en el fondo, tengan que argumentar con más importancia hacia una teoría en específico según el interés que esté defendiendo De los problemas que se presentan en la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. Vamos a ver qué problemáticas ha presentado la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente en nuestro sistema, puesto que ―como les dije al comienzo de la clase―la jurisprudencia ha experimentado una evolución sumamente rápida y muy profunda, incluso, ha atacado las bases de lo que se entiende por la responsabilidad por el hecho ajeno, llego casi en contrario a lo que dice la letra de la ley, ha sido sumamente proactiva en ese sentido. Primero, sabemos que respecto del empresario hay una presunción de culpa, que haya una presunción de culpa quiere decir que hay una posibilidad de liberarse, que está en el art. 2320 inc. final, leámoslo: «Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», ya, en este caso ―en el fondo― lo que hace el Código es decir que, declara primero que hay personas que responden por otras, pero dice que, aun cuando debiese responder, se puede liberar de responsabilidad cuando con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere no hubieren podido impedir el hecho, en el fondo, demostrar que ese tercero no pudiese impedir el hecho, ¿qué es lo que pasa? —Esa prueba liberatoria cada vez se ha hecho más difícil en la jurisprudencia, pero para el empresario, no estamos hablando ni de los padres, ni del tutor ni el curador, ni el director de escuela, estamos hablando del empresario, en parte, igual permea la teoría de la responsabilidad por el riesgo de empresa, esta prueba liberatoria se ha hecho cada vez más exigente, cada vez más compleja para 84

el empresario, hoy en día, para un empresario es casi imposible exonerarse de responsabilidad, es cosa de que ustedes tomen las sentencias que se han dictado por indemnizaciones en derecho del consumo y se darán cuenta que la jurisprudencia va encerrando cada vez más al empresario en una responsabilidad objetivada, se ha ido objetivando la responsabilidad para el empresario respecto de la víctima, los niveles de diligencia, los niveles de cuidado que exige la jurisprudencia hoy en día son extremos, son altísimos. Demos ejemplos: Primer caso: Se señala que el empresario desde que tiene bajo su orden y dirección al dependiente está obligado a vigilar su conducta, por lo tanto, resulta natural suponer que si el daño fue producido fue porque la vigilancia no fue eficaz o no se tomaron las medidas para impedirlo, o sea, lo que está haciendo este fallo de la Corte de Valparaíso que cita una sentencia de la Corte de Concepción es señalar que si se produjo un daño nosotros entenderemos que ese daño se generó por la falta de vigilancia o la mala vigilancia, y aquí no hay prueba libertaroria que valga, a mí no me importa lo que usted me diga, yo voy a entender que por haberse causado el daño su vigilancia no fue eficaz o no tomó las medidas para impedirlo, es decir, es casi automático; segundo caso: «En cuanto a la excepción que favorece a todo empleador por el actuar de su subordinado ―aquí está hablando de la prueba liberatoria― la empresa Ferrocarriles del Estado, por su conducta, se ha situado en una posición que le impide esgrimir tales acciones, ―o sea, aquí le está prohibiendo derechamente esgrimir la prueba liberatoria―precisamente porque permitió la contratación de una persona que no reunía la capacidad intelectual y condiciones suficientes que lo habilitarán para realizar dicha actividad», este era el caso de un guardavía de Ferrocarriles del Estado con una discapacidad mental, y dejó botado el puesto, chocaron los trenes y Ferrocarriles del Estado tuvo que responder, pero aquí lo que están diciendo ―en este caso la Corte Suprema― que la empresa no está en posición de liberarse de responsabilidad, por este daño, por este hecho, finalmente va a responder igualmente porque permitió esta contratación, aquí ni siquiera está hablando de la vigilancia, va más a atrás, va a la contratación, es decir, no tomó las medidas necesarias para contratar a una persona que tuviera la capacidad intelectual para realizar una labor tan delicada. Otra manifestación de esta prueba liberatoria tan rigurosa, es que antiguamente lo que hacían los empleadores era decir que habían dictado un reglamento de buena conducta, o reglamento de orden, higiene y seguridad, la Corte ha dicho que esto es inoponible para la víctima, se señala que la norma no se satisface solo con la dictación de instrucciones o reglamentos generales, sino que también exige y requiere de medidas anexas y complementarias tendientes a rectificar su conocimiento y aplicación por parte de los destinatarios. El nivel de diligencia es altísimo, lo suficiente como para uno decir que hay un fenómeno de objetivación, porque estamos llegando de apoco a acercarnos jurisprudencialmente a la teoría a la de la culpa de la doctrina vicaria, reflejo o sustituta que al final hace responder objetivamente. De la culpa anónima o culpa del agente anónimo. Segundo fenómeno importante, la culpa anónima o culpa del agente anónimo; como dijimos antes, uno respecto del agente directo debería acreditar todos los elementos de la responsabilidad incluyendo la culpa, pero en grandes empresas con muchos trabajadores, muy probablemente será difícil individualizar quién realizó el daño, ¿Qué hace la jurisprudencia para evitar que la víctima quede sin indemnización porque hay uno de los elementos que se cae?— Crea un figura teórica, que es la del agente anónimo o de la culpa anónima, en que ya no se hace necesario identificar o individualizar al agente específico que causa el daño, la Corte de 85

Apelaciones de Santiago señala: «(se lee jurisprudencia sobre un caso de la mina la Disputada de Las Condes, en este caso se trataba de una empresa que tenía que hacer labores en la mina, llegaban en helicóptero, el piloto llama por radio, y pregunta si están las condiciones para aterrizar y alguien que estaba actuando por la compañía minera dijo que no había problema, pero había un cable electrificado, cae el helicóptero, aquí no se pudo saber quién respondió al otro lado, pero esto al tribunal da lo mismo, aquí se crea una figura genérica y abstracta del agente anónimo)», hay un caso parecido con CODELCO, en las mineras siempre pasan cosas así, en el caso de CODELCO había una celda electrificada en que debía haber un aviso que dijera que la celda estaba electrificada, llega un trabajador, entra a la celda, trabaja y sale, vuelve a electrificar la celda y se va y no deja el aviso puesto, entra otro trabajador que si bien no se había puesto los implementos de seguridad, aún con los implementos hubiese salido electrificado, entones entra a la celda sin aviso, se electrocuta y fallece, demandan los herederos, y nunca se pudo identificar al primer trabajador que entró y no dejó puesto el aviso, pero esto no le importó a los tribunales, y dieron igualmente la indemnización, dijeron que no sabe quién es el agente específico que provocó el daño, pero se entiende que por el tipo de faena que se realiza solo puede ser un trabajador de la empresa, no puede ser otra persona, por lo tanto, no es necesario hacer todo el barrido de responsabilidad para hacer llegar al tercero, sino que aquí lo identificamos como un agente anónimo que se entiende que trabaja para la empresa y hacemos responder al empresario. Por esto les digo, pasamos de lo más clásico de probar todo, nos vamos pasando por la teoría de la responsabilidad vicaria y nos pasamos a la teoría del riesgo de la empresa. De la atenuación del vínculo de subordinación Tercer fenómeno importante, la atenuación del vínculo de subordinación, si se fijan vamos atenuando todos los elementos prácticamente de la responsabilidad del empresario, primero atenuamos la prueba liberatoria, en el sentido de que se hace cada vez más exigente, casi está desapareciendo, luego atenuamos la identificación del agente directo, y aquí el otro elemento que se atenúa también es el vínculo de subordinación. ¿En qué sentido se atenúa? —Ustedes van a encontrar varios casos en que se le va a ser responsable a un tercero por el hecho de alguien que no necesariamente es su dependiente directo, muchas veces puede ser un subcontratista como en los casos de las municipalidades y los dueños de predio por el uso de pesticidas, o puede ser un dependiente o un no dependiente que conduzca su vehículo, yo les dije que la responsabilidad del propietario del vehículo, según la ley del tránsito, es una responsabilidad vicaria, por lo tanto, en la legislación especial uno lo ve atenuado. Pero, en el Derecho Civil normal también es posible ver una flexibilización del vínculo, antiguamente, cuando el empresario tenía la posibilidad de liberarse acreditando los reglamentos internos, también tenía la posibilidad de liberarse acreditando que la relación que existía con el dependiente no era una relación laboral en el sentido clásico, hoy en día, esa dependencia no necesita ni de un contrato de trabajo ni del establecimiento una relación laboral formal, hoy en día esa dependencia solo apunta a la posibilidad de dar instrucciones, dar órdenes, y de dirigir cierta actividad, por esto es que el dependiente puede ser incluso ser una persona jurídica, puede ser responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente siendo ambos personas jurídicas, y esto no es raro especialmente en un sistema como el nuestro que sobrevive por las subcontrataciones, lo que ustedes han peleado varios años, el régimen de subcontratación de la gente de aseo, del personal de guardias, etc., en ese caso uno podría hacer perfectamente 86

responsable a la empresa principal por el hecho del empresario subcontratista, antiguamente no, hoy en día se entiende que esta relación de jerarquía puede generarse entre dos empresas o dos personas jurídicas, por esto es que el vínculo se empieza a flexibilizar, cada vez se deja al empresario más arrinconado, cada vez es más imposible liberarse de responsabilidad. [Se lee jurisprudencia] En este caso eran tres empresas, la empresa Ripley Chile que controla a Ripley Retail, y este contrata a una empresa de guardias que es WS, uno de los guardias ―la persona natural― comete un daño en contra de la víctima, y el abogado de la víctima decide irse contra el mejor patrimonio, Ripley Chile, obviamente la empresa Ripley Chile dijo que le pidieran la indemnización a la empresa de guardias, pero la Corte dice que las tres sociedades están empeñadas en mantener el prestigio de la marca comercial Ripley, por lo tanto, da los mismo las formas jurídicas que tomen las relaciones, mientras exista la posibilidad de dirigirse en contra de quien controla, quien dirige o quien debiese controlar o dirigir esa responsabilidad va a ser posible, o sea, aquí no necesitamos el clásico vínculo de subordinación del Derecho Laboral, no, aquí basta con que haya un objetivo en común, en este caso, mantener el prestigio comercial de Ripley, y por lo tanto, no habría problema en que la víctima se dirigiese en contra de la persona jurídica que pasa a ser el tercero civilmente responsable de otras personas jurídicas [se lee jurisprudencia]. Es como una cadena de subordinación. La calidad de dependiente proviene del hecho de estar al servicio de otro. También está el ejemplo de casos de responsabilidad médica, en que muchos centros clínicos hospitalarios se intentan exonerar de responsabilidad diciendo que solo le arriendan el espacio al médico, los tribunales dirán que eso no le importa porque él le da acceso a ese médico a sus instalaciones, la persona come en el casino, entra al laboratorio, lee y tiene acceso a los exámenes que se hacen en el recinto, etc., si como centro clínico estoy permitiendo que realicen sus actividades ciertos grupo de médicos en mi reciento no puedo exonerarme de responsabilidad. Del problema de la solidaridad. Por último, el otro gran problema que sí que no está resuelto, es el de la solidaridad, el de si se responde solidariamente, o cada uno por su cuota, etc., todo dependerá de la interpretación que le quieran dar al artículo, o de la interpretación que le quieran dar de acuerdo a sus intereses. Recuerden que Alessandri planteaba una interpretación muy exegética en que la palabra «cometido» indicaba simultaneidad, en cambio, una interpretación más flexible podía acercar la posibilidad de perpetrar una demanda solidaria. [se lee jurisprudencia] Primer caso, la corte acoge la solidaridad, pero no argumenta; segundo caso, se trata de un concurso de dos responsabilidades distintas ―para que vean cómo cambia la jurisprudencia― una la del hechor y otra la del tercero civilmente responsable, y entre ellos no hay solidaridad; así es nuestra jurisprudencia, por eso es que ustedes nunca se pueden fiar de lo que haya dicho un fallo, los tribunales son muy celosos de su principio de independencia. El problema de la solidaridad no está resuelto, ¿podrían argumentar una demanda solidaria? —Sí, en la medida de que les convenga a sus intereses. Como se habrán dado cuenta, la responsabilidad del empresario es una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno que recibe un tratamiento distinto por la jurisprudencia, y que no solo se acerca a la doctrina de la responsabilidad vicaria, sino que también a la teoría del riesgo de la empresa. 87

17.-Miércoles 13 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): SUSPENDIDA (CASACIÓN EN LA FONDA). 18.-Lunes 25 de septiembre de 2017 (Pablo Ulloa): SUSPENDIDA. 19.-Martes 26 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA)

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS (De las hipótesis especiales de ruinas)

Pequeño repaso de la materia vista hasta ahora, e introducción a la responsabilidad por el hecho de las cosas. Acuérdense de lo que vimos de la materia, estábamos en elementos de la responsabilidad, vimos acción y omisión, vimos la capacidad y vimos el elemento de la culpa, la regla general es que la culpa se prueba, la culpa debe ser acreditada por quien la alega, que en este caso es la víctima, pero lo interesante era revisar los regímenes en que se presume la culpa, en que se tiene una presunción de culpa, en que se invierte la carga probatoria de ese elemento en particular, vimos la hipótesis de una presunción general de culpa por el hecho propio, luego vimos la presunción de culpa por el hecho ajeno, y ahora veremos la responsabilidad, o la presunción de culpa por el hecho de las cosas, en la que se incluye la responsabilidad por el hecho de los animales, cuando vieron bienes vieron que los animales eran semovientes. De la ausencia de un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas en el Código Civil chileno. En este punto, a diferencia de las otras dos responsabilidades (responsabilidad por el hecho propio y responsabilidad por el hecho ajeno), no hay un principio general de la responsabilidad por el hecho de las cosas, lo único que uno encuentra en el Código son presunciones particulares de culpa respecto de situaciones especiales, pero no hay un principio general de presunción de culpa por el hecho de las cosas, lo que sí podríamos estimar que pasa con el hecho propio y lo que sí para por el hecho ajeno, en el caso del hecho ajeno recuerden que había una gran declaración general del Código que señalaba que serán responsables no solo de los propios actos, sino que también de los dependientes; en este caso no hay un principio general, solo encuentra hipótesis especiales, particulares, respecto de las cuales se presume la culpa por el hecho de las cosas, es más o menos evidente a lo que apunta la responsabilidad por

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el hecho de las cosas, implica que hay un daño que se produce en la persona o patrimonio de otro y se genera por la intervención de una cosa. Del caso de presunción de culpa por el hecho de las cosas en el Code civil des Français. Hay otras legislaciones que sí tienen presunciones generales de culpa por el hecho de las cosas, dentro de ellos el Código Civil francés24, establece un principio general, que dice que no solo se responde por los propios actos, sino que también de las personas que estén a su cargo o de las cosas que estén bajo su cuidado, esto está en el art. 1242 del Código Civil francés25; ahora, este artículo la jurisprudencia francesa lo interpretó de manera objetiva, y mutó la responsabilidad de una presunción a una genuina responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, es decir, interviniendo un daño no se tomará en cuenta la actitud o el comportamiento del dueño, propietario o tenedor de la cosa que provocó el perjuicio. De las hipótesis particulares de responsabilidad civil por el hecho de las cosas en el Código Civil. Ahora, vamos a analizar cada una de las hipótesis particulares establecidas en el Código Civil por el hecho de las cosas, y estas son, a saber: 1.-Hipótesis del art. 2323 C.C.; 2.Hipótesis del art. 2324 C.C.; y, 3.-Hipótesis del art. 2328 C.C. De la primera hipótesis: Hipótesis del art. 2323 C.C. 1.-Hipótesis del art. 2323 C.C.: La primera hipótesis es la responsabilidad establecida en el art 2323 que hace responsable al propietario o dueño de un edificio por la ruina del mismo, por la ruina del edificio, si lo van leyendo se darán cuenta que todos los elementos de las condiciones que les mencionaré ahora están aquí, es este artículo: «Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.», aquí están prácticamente todas las condiciones de operación del artículo 2323 C.C., ¿cuáles son las condiciones? —Las condiciones son las siguientes: 1.A.Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio; 1.B.-Que la ruina del edificio cause daños; 1.C.-Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición negativa); y, 1.D.-No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias).

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El Código Civil francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio hasta entonces llamado Código Civil de los franceses, aprobado por la Ley del 21 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas. Creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del Code civil des Français el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte. 25 El art. 1242, del actual Code civil des Français, en su inciso primero, prescribe: «On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.», y su traducción en español sería la siguiente: «Uno es responsable no sólo de los daños causados por su propio acto, sino también del daño causado por el hecho de las personas por las que debemos responder, o por las cosas bajo su custodia». [Traducción: Lucie Brochot].

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De la primera condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio. 1.A.-Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio: la primera condición es, lo primero que tiene que hacer la víctima ―tal como inicia el mismo art. 2323 C.C.― es acreditar la propiedad o el dominio de una persona respecto de ese edificio, en general no va a haber problema cuando el edificio pertenezca a una sola persona, pero, lo que puede suceder, y no es raro, es que hayan copropietarios, y la solución cuando hay má de un copropietario está dada en el inciso segundo, y señala cómo se responde, ¿Cómo se responde según el inciso segundo? —Cuando vieron Derechos Reales, y vieron la propiedad horizontal, o la copropiedad inmobiliaria, vieron que cada unidad tiene una cuota de dominio de lo que es el edificio, entonces los departamentos más pequeños tienen una cuota más pequeña, pagan gastos comunes más bajos, si se comparte el agua también se paga una proporción más baja, lo mismo sucede aquí, esa misma división de cuotas se realiza cuando se tiene que pagar una indemnización, no se responde solidariamente, sino que la indemnización se paga de acuerdo a las cuotas que se tengan en la copropiedad, esto de hecho debe concordar con el art. 2317 inc. primero parte final C.C., cosa que siempre se les olvida esto, el mismo artículo 2317 C.C. establece la solidaridad pasiva legal, cuando hay dos o más involucrados en un incidente que causa un daño, pero menciona las excepciones, y una de estas es el art. 2323 C.C., es decir, el inciso segundo del art. 2323 C.C. debe ir concordado con el art. 2317 C.C., que no se les olvide esto; por lo tanto, la primera condición es acreditar la propiedad o dominio del edificio, si son varios propietarios se acredita la propiedad o copropiedad de cada uno de ellos, si son varios propietarios se responde por su cuota, es una excepción a la solidaridad, lo normal en responsabilidad extracontractual es que si hay dos o más involucrados se responda solidariamente, pero hay excepciones, y una de las excepciones es esta. De la segunda condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Que la ruina del edificio cause daños. 1.B.-Que la ruina del edificio cause daños: Segunda condición, que la ruina del edificio cause daños, por supuesto necesitamos un daño, pero necesitamos que ese daño haya sido provocado por esa ruina, normalmente, cuando uno examina esta materia en los libros ―ustedes saben cómo son los civilistas― uno entiende que ruina es la acción de caer o destruirse una cosa, pero esta es la ruina total, que el edificio se cayera completo, pero la jurisprudencia entiende que la ruina pueda ser total o parcial, es decir, puede caerse el edificio completo o puede caerse una parte del edificio como todo el edificio, hay un caso en que cayó una parte de la cornisa del edificio26 encima de una camioneta27, a estas ruinas se refiere este artículo, no solo se

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Nota periodística que comenta el hecho: https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/policial/confusoaccidente-camioneta-choco-contra-farmacia-en-el-centro-de/2016-09-22/160921.html 27 Ejemplo dado por una compañera.

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tiene que caer el edificio completo, sino que también puede ser una ruina parcial que cause finalmente daños. De la tercera condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición negativa). 1.C.-Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición negativa): La tercera condición que es una condición negativa en realidad, es que esta ruina no provenga de un vicio de la construcción, porque si proviene de un vicio nos involucramos automáticamente en la hipótesis del art. 2324 C.C., entonces, ¿de dónde debe provenir? —Lo señala el mismo art. 2323 C.C., omitir las reparaciones o faltar al cuidado de un buen padre de familia, esta ruina que genera un daño no tiene que provenir de un vicio de la construcción, tiene que provenir necesariamente de la omisión en las necesarias reparaciones, o de haber faltado de alguna otra forma al cuidado de un buen padre de familia, el ejemplo que dio la compañera hace un minuto, ¿se encuadra dentro de esta hipótesis? —Sí, incluso, lo que se supo por la prensa fue que el dueño del edificio fue notificado de hacer reparaciones después del terremoto de 2010, este edificio no tenía vicios, se notificó al dueño de hacer reparaciones, no se hicieron, cayó la cornisa y entramos en esta hipótesis, no es un edifico que nazca con un defecto, sino que es un edificio que se construye correctamente, pero con el tiempo se va deteriorando, va adquiriendo problemas, y esa ruina genera un daño porque no se realizan las reparaciones que se requiere o no se ejerce el cuidado de un buen padre de familia. De la cuarta condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias). 1.D.-No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias): La cuarta condición es la de no estar en la hipótesis del art. 934, en qué está enmarcado este artículo 934 C.C., ¿qué señala el art. 934 C.C.? —«Art. 934. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.», ¿en qué está enmarcado este artículo 934 C.C.? —Esta es una de las querellas posesorias, y es la querella de obra ruinosa, entonces, ¿qué sucede? —Que el art. 2323 C.C. señala que es aplicable cuando no se está en la situación del art. 934 C.C., ¿por qué? —Porque en el art. 934 C.C. se habla de los vecinos, cualquier vecino puede interponer una querella de obra ruinosa, lo que señala el artículo es que si el vecino interpone una querella de obra ruinosa, la notifica y se causan daños, el dueño del edificio va a responder objetivamente, de la redacción del artículo se desprende que el dueño del edificio responde objetivamente, de hecho, la única causal de justificación que regula es el caso fortuito o fuerza mayor, o sea, lo que regula aquí es una interrupción del vínculo causal, no es una prueba liberatoria en el sentido de decir que hay diligencia o hay prueba de la diligencia, por lo tanto, si el vecino interpone la querella y la notifica, y se producen los daños, el propietario o los propietarios responden objetivamente, ahora, si el vecino ―por el contrario― interpone la querella y no la notifica no se le indemniza, tal como señala el inciso segundo del art. 934 C.C.; entonces, ¿para qué sirve el art. 2323 C.C.? —El art. 2323 C.C. señala expresamente que no se aplica para los casos del art. 934 C.C., es decir, lo que señala el art. 2323 C.C. es que puede aplicarse para vecinos que no interponen la querella o para 91

terceros que no son vecinos, como en el caso que comentamos anteriormente del chofer que manejaba la camioneta, iba pasando por ahí y resultó ser víctima de un edificio que no se arregló y generó un daño, dado que este es un requisito negativo es que hay excluir los casos en que los vecinos hayan interpuesto querella por obra ruinosa, si la interponen y la notifican, y se produce el daño, ya saben que se responde objetivamente, si la interponen y no la notifican no se indemniza, por lo tanto, el art. 2323 C.C. se aplica tanto a los vecinos que no han interpuesto la querella, como para cualquier tercero que resulte dañado por la ruina de este edificio, como el caso del chofer que le cayó la cornisa encima. Con el inciso segundo del art. 934 C.C. lo que se sanciona es la no diligencia de notificar. Cumplidos estos requisitos o condiciones se presume la responsabilidad del dueño o los dueños del edificio, el artículo no lo dice expresamente, pero hay unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia ―cosa rara― de que aquí hay presunción de culpa. De la segunda hipótesis: Hipótesis del art. 2324 C.C. 2.-Hipótesis del art. 2324 C.C.: La segunda hipótesis es la del art. 2324 C.C.: «Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003.», este artículo remite a la regla del art. 2003 regla №3 C.C., y aquí también se trata de ruina, pero no por omitir las necesarias reparaciones, ¿de dónde proviene la ruina? —Aquí la ruina proviene de un vicio de construcción, aquí el edificio no nace correctamente elaborado, sino que en este caso el edificio ya tiene un defecto, tiene un vicio, si bien las dos son ruinas, en el sentido que la cosa se destruye total o parcialmente, una proviene de la omisión de las reparaciones y la otra proviene de vicios en la construcción, el edificio nace o se construye con un vicio o un defecto; esta responsabilidad recae en el constructor, en el primer caso era del propietario o propietarios del edificio, ¿qué hace el Código aquí? —Si se fijan en la ubicación de los artículos, el art. 2324 C.C. está ubicado a propósito de los delitos y cuasidelitos, está en el mismo título que hemos estado estudiando hasta el momento, es decir, estamos en materia extracontractual, lo que hace el art. 2324 C.C. es hacer remisión a una norma que habla sobre el contrato de construcción a suma alzada, es decir, hace aplicable una regla contractual a una situación que puede ser extracontractual, el Código en el fondo retrocede en el articulado, es decir, normas previstas para hipótesis contractual se aplican a una hipótesis extracontractual, el contrato de construcción a suma alzada quiere decir que se hace un edificio por un único precio, no se hace por parcialidades, sino que es un único precio final. A esta regla uno también podría agregar la responsabilidad del propietario primer vendedor que se encuentra en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que es una norma bastante más rigurosa y más potente que la del art. 2003 regla № 3 C.C., porque de hecho, no solo habla de vicios de construcción, sino que también habla de defectos, que es un concepto más amplio, y este artículo hace responsable objetivamente al propietario primer vendedor. De la relación entre el art. 2324 C.C. y el art. 2003 regla № 3 C.C. (en extenso). Pero nos vamos a centrar en la hipótesis del art. 2003 regla № 3 C.C. ¿qué sucede? —— En este caso deben tener presente que normalmente hay un dueño de la obra que es quien encarga la construcción de un edificio, en los edificios que abundan por Santiago, son normalmente las inmobiliarias que encargan la construcción de edificios, celebran un contrato de construcción asuma alzada con un empresario, artífice o la constructora, tenemos por una 92

parte al dueño de la obra que es quien la encarga y el empresario, artífice o constructor que es quien construye el edificio, lo que intentamos de dilucidar es la responsabilidad del constructor, independiente de que podamos ir más allá con los contratistas, lo normal es que el art. 2003 C.C. se aplica a la relación entre el dueño de la obra y el empresario, lo que hace el art. 2324 C.C. es ponerse en la hipótesis de que se haga daño ―por ejemplo― a un dueño subadquirente28, que no tiene un contrato directo con el constructor, el subadquirente tiene un contrato con la inmobiliaria, pero lo que estamos tratando de hacer es que el subadquirente pueda dirigirse extracontractualmente en contra del empresario, artífice o constructor, puede ser el subadquirente o cualquier tercero, este es el ejercicio que hace el art. 2324 C.C., en el fondo dice: «Yo reconozco que el art. 2003 regla № 3 se aplica para los contratos establecidos entre el duelo de la obra y el empresario, pero también tengo la certeza de que es posible dañar a alguien que no esté vinculado pro ese contrato, por lo tanto, voy a aplicar la misma regla para ese tercero que no tiene vinculación contractual, y se va regir por las mismas reglas, el art. 2003 regla №3», esto es para no dejarlo en desprotección, porque no tiene más protección que las reglas generales del art. 2314 C.C. y art. 2329 C.C., pero la idea es tratar de potenciar la situación en que se encuentra la víctima con una presunción de culpa. ¿cuáles son las condiciones para que opere el art. 2324 y su remisión al art. 2003 regla № 3? —Primero, debe haber una ruina, que puede ser total o parcial, y que también puede producirse por la amenaza de ruina, si se ejerce la acción, la acción tiene que ejercerse dentro de los 5 años siguientes a la entrega del edificio, cuando veamos la prescripción en materia extracontractual, ¿se acuerdan cuál era el plazo de prescripción en materia extracontractual? — 4 años desde la perpetración del ilícito, es decir, aquí se beneficia a la víctima con un plazo mayor de prescripción, se da un año más a la víctima para poder ejercer su acción; y, en tercer lugar, la ruina tiene que provocarse por un vicio en la construcción, también puede provenir por un vicio del suelo o por un vicio en los materiales, esta ruina a diferencia del caso anterior en que proveía de la omisión de las necesarias reparaciones, en este caso tiene que provenir por un vicio de la construcción o por un vicio del suelo o por un vicio de los materiales, salvo que los materiales los haya proporcionado el mismo dueño de la obra, y aún en ese caso, el constructor responde si por su profesión u oficio debiese haber conocido el vicio de los materiales, es decir, hay una excepción y una contra excepción, y aquí se aplica el art. 2000 C.C., esta norma abarca toda posibilidad de ruina por vicio de la construcción, ya sea en la construcción misma, el suelo o los materiales (con su excepción y contra excepción ya comentada acerca de los materiales). Leamos el art. 2003 regla tercera: «Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3a. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.», en el encabezado hay dos elementos importantes, primero la responsabilidad que se persigue es la del constructor o empresario, y el segundo, es que son contratos de construcción a suma alzada, la regla tercera hace remisión al art. 2000 inc. final (№ 3): «Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino 28

Quien compra el departamento.

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cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 3º. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno.», está todo aquí, si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte, ya sabemos que es la amenaza o la destrucción total o parcial, aquí la prescripción cambia, si normalmente en materia extracontractual son 4 años desde que se comete el delito o cuasidelito, se dan 5 años subsiguientes a la entrega del servicio, también menciona explícitamente los tres tipos de vicios con la excepción y contra excepción para el tercer tipo de vicio. De la tercera hipótesis: Hipótesis del art. 2328 C.C. 3.-Hipótesis del art. 2328 C.C.: Ahora vamos a la tercera hipótesis del art. 2328 C.C. de las cosas que se caen o se arrojan de la parte alta de un edificio, ¿cuáles son los requisitos para que opere el art. 2328 C.C.? —Primero, que caiga o se arroje una cosa por una parte elevada de un edificio; segundo, que no sea posible identificar a una persona específica, un agente específico; tercero, que la parte superior se encuentre habitada; y, si se cumplen todos estos requisitos se va a hacer responsable a todos quienes habiten esta parte superior; si se fijan, este caso es muy distinto a los casos anteriores, en el primer caso el edificio se construye bien, pero se deteriora y causa daño, en el segundo caso hay un vicio y se arruina por ese defecto o vicio que tiene la construcción, pero en este caso el edificio se construye correctamente y además no está arruinado, lo que pasa es que hay cosas que se caen o arrojan de la parte superior y esto es lo que causa daño, ¿qué es lo que hace el art. 2328 C.C.? —Lo que hace el art. 2328 C.C. es hacer suponer que son responsables todos los habitantes de la parte superior del edificio, desde la cual cae y se arroja el objeto si es que no es posible identificar al agente específico, claro si yo identificó al vecino que tiró el cenicero para abajo claro que voy a hacer responsable a esa persona; hay una parte de la doctrina que dice que esto no es solo una presunción de culpa, sino que aquí hay una responsabilidad objetiva, esto es por el antecedente histórico de la norma, el antecedente histórico de la norma está en el derecho romano, y piensen ustedes en Roma, en las ciudades romanas se arrojaban muchas cosas por las ventanas de las casas de más de un piso ―incluyendo desechos orgánicos―, entonces, a propósito de esto se crea esta norma en el derecho romano, llega a nosotros a través de la Siete Partidas, y se instala finalmente en el Código Civil, la norma romana hacia responsable ―recuerden que en Roma todo estaba medio confundido, responsabilidad civil, penal, objetiva o subjetiva, daba lo mismo― siempre a aquel habitante que arrojara o dejara caer una cosa de la parte superior de este edificio, por lo tanto, el antecedente histórico indicaría que esto se trata de una responsabilidad objetiva, a lo menos hay una presunción de culpa, pero uno podría pensar también en aplicar una responsabilidad objetiva. Ahora, se hace responsable a todos quienes habiten en la parte superior del edificio desde la cual se arroja o cae la cosa, y se hace responsables a prorrata de su cuota, esto es por mandato del mismo art. 2328 y por la excepción que contempla el art. 2317 C.C., leamos el art. 2328 C.C.: «Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la 94

persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.» en el inciso primero está todo lo que hemos hablado, el segundo inciso es para las cosas que amenazan caer, y aquí se puede obligar al inquilino a removerlo.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS (De las hipótesis especiales de responsabilidad por el hecho de los animales)

De las hipótesis de responsabilidad por el hecho de los animales. Terminamos con la hipótesis, ahora empezaremos con la hipótesis de responsabilidad por el hecho de los animales, las hipótesis son, a saber: 1.-Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales fieros); 2.-Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos). De la primera hipótesis de responsabilidad del por el hecho de los animales: Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales fieros). 1.-Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales fieros): La primera hipótesis está en el art. 2327 C.C.: «Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.», la responsabilidad por los daños que provoquen los animales fieros, este artículo es de los pocos que contemplan una garantía absoluta de responsabilidad en el Código Civil, este artículo no solo recoge una responsabilidad objetiva, sino que es una responsabilidad objetiva o estricta aún más rigurosa, contempla una garantía absoluta de responsabilidad, si se fijan, de la redacción del artículo no hay posibilidad de liberarse de responsabilidad, no puede eximirse de responsabilidad, fíjense: «si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído», nada, no hay ninguna excepción, ya sea caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la víctima, no hay nada que exima de responsabilidad, ¿por qué? —Porque aparte de implementar un elemento de riesgo en la sociedad, hay una sanción porque se elemento de riesgo no presenta utilidad, es un elemento inútil, o sea, es tener un tigre por tener un tigre, un león por tener un león, qué sé yo, porque lo que se señala es un animal fiero que no reporta utilidad para la guarda o servicio del predio, entonces, aquí la ley lo que hace es sumar a la peligrosidad la inutilidad de ese animal, entonces, por esto es que establece una garantía absoluta de responsabilidad que no permite exonerarse de responsabilidad ni demostrando diligencia ni acreditando una causal de justificación como la ruptura del vínculo causal.

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De la segunda hipótesis de responsabilidad del por el hecho de los animales: Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos). 2.-Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos): Y, la última hipótesis es la del art. 2326 C.C. que es simplemente la responsabilidad por el hecho de los animales, aquí no distingue si es fiero o doméstico, pero se entiende que se aplicaría a los animales domésticos, en el caso anterior había una garantía absoluta de responsabilidad, en este caso de responsabilidad por el hecho de los animales volvemos a las presunciones de culpa, es decir, hay posibilidad exonerarse acreditando la diligencia; ¿qué señala el art. 2326 C.C.? —: «Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.», el segundo inciso señala que lo que se dice respecto del dueño se aplica cualquier a que sea el tenedor o esté sirviendo de ese animal, pero si se fijan el mismo art. 2326 contempla la posibilidad de liberarse de esa presunción de culpa como se señala aquí: «salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal». De la ley 21.020: Ley Cholito. [Se entrega un documento con extractos de la ley 21.020] Como ustedes sabrán, hace poco se dictó la ley 21.020 sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía la llamada: Ley Cholito29. Aquí se regula el maltrato a los animales. El artículo 1 establece el objetivo de la ley. El artículo 1 № 4, Hernán Corral señala que la ley habla de responsabilidad en dos sentidos, uno respecto de la responsabilidad respecto del animal, y la otra es la responsabilidad respecto de terceros, la responsabilidad civil propiamente tal, cuando se generan daños por el actuar de estos animales; entonces, la ley es muy rara en este sentido y está bastante desordenada, porque mezcla muchas veces normas de responsabilidad respecto del animal con normas de responsabilidad civil respecto de terceros. Ahora, los mayores problemas yo creo que están en el art. 2, el art. 2 define mascotas o animales de compañía, animal potencialmente peligroso y la tenencia responsable, si se fijan en la tenencia responsable, ¿la tenencia responsable es respecto de quién? —De mascotas o animales de compañía, ¿qué agrega el segundo inciso del numeral 7) del art. 2? —«La tenencia responsable comprende también el respeto a las normas de salud y seguridad pública que sean aplicables, así como a las reglas sobre responsabilidad a que están sujetas las personas que incurran en infracción de ellas, y la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para evitar que la mascota o animal de compañía cause daños a la persona o propiedad de otro», es decir, si uno analiza el art. 2326 C.C. que podría ser el paralelo del numeral 7), ¿en qué posición queda mejor la víctima? —En el Código, porque en el numeral 7) no tiene presunción de culpa, en el art. 2326 C.C. se invierta la carga probatoria, en el numeral 7) se le impone a la víctima la obligación de acreditar que no se adoptaron las medidas necesarias para 29

Nota periodística que habla de la Ley Cholito: http://www.t13.cl/noticia/nacional/ley-cholitopromulgacion-en-que-consiste-tenencia-responsable-mascotas

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evitar que la mascota causara daño a la persona o propiedad de otro, en el Código Civil en principio se responde por el hecho de los animales, salvo que el dueño pueda acreditar diligencia, en este caso la víctima tendría que acreditar que se infringió una obligación de adoptar las medidas necesarias para el cuidado de ese animal, eso es un contrasentido al menos en relación el art. 2326 C.C., ahora, uno podría hacer una interpretación extensiva y salvar la presunción. Pero, el mayor problema está con el animal potencialmente peligro, el art. 6, penúltimo inciso señala: «El animal que sea calificado como potencialmente peligroso será considerado un animal fiero para todos los efectos legales.», o sea, es como el art. 2327 C.C., ningún problema, el problema está en el art. 6 en el siguiente inciso: «El responsable de un animal calificado como potencialmente peligroso conforme a lo dispuesto en este artículo deberá adoptar las medidas especiales de seguridad y protección que determine el reglamento respecto del ejemplar, tales como circulación de éste con bozal o arnés, esterilización del mismo, restricción de la circulación del animal en lugares de libre acceso al público o en bienes nacionales de uso público, prohibición de dejarlo al cuidado de menores de 18 años de edad, según corresponda.», piensen en lo que establecía el art. 2327 C.C. el dueño de un animal fiero que no reporta utilidad respondía siempre y frente a cualquier tipo de alegación no será oído, o sea, no hay posibilidad de liberarse de responsabilidad, ¿qué hace la primera parte del art. 6? —Si se fijan, ¿qué pasa si el dueño del animal logra acreditar que adoptó las medidas especiales de seguridad y protección? —La víctima queda sin indemnización, o sea, versus el art. 2327 C.C. que no permitía ningún tipo de exoneración, esta norma deja e la víctima en una peor posición que la que se encontraba en el Código Civil. La técnica legislativa de esta ley es bastante defectuosa, primero realiza una nomenclatura de la responsabilidad respecto del animal y la responsabilidad civil respecto de terceros, y además, en las dos hipótesis aisladas del Código Civil ―aun siendo el S. XIX― la víctima está en mejor posición que ahora, ¿cuál es el problema? —Que ahora esto es legislación especial, y ahí es donde radica el mayor de los problemas para la víctima, porque en el fondo el Código Civil pasa a ser una ley general de aplicación supletoria.

21.-Miércoles 27 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): SUSPENDIDA 22.-Viernes 29 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes y Pablo Ulloa) [Taller de simulación de prueba]: TALLER DE CASOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Primer caso: Un rondín algo asustadizo, decide concurrir a su trabajo de cuidado en el condominio Pehuén con su perro Akita, pues en dos oportunidades ha tenido que enfrentar ladrones escalando muros que circundan el inmueble. Al día siguiente y una vez terminado su turno, junto con otro colega deciden tomarse un par de cervezas atrás de la caseta de guardias, en un espacio de descanso que la empresa Securitas, para quien trabajan, instaló para sus empleados. Ya en la noche, al retirarse, el perro se suelta y

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muerde a in amigo de uno de los propietarios del condominio, causándole severas lesiones. Este decide iniciar acciones legales, y le consulta: Pregunta: ¿Cómo podría justificar una demanda de indemnización de perjuicios y contra quién(es) debería dirigirse? Respuesta: Primero que todo, ¿cómo podríamos justificar una demanda de indemnización de acuerdo con los hechos que analizaron? —Primero que todo, el Art. 2326 C.C., ¿por qué no aplicaríamos el art. 2327 C.C.? —No es un animal fiero, pero además no reporta una utilidad para la guarda del predio. ¿Qué ventaja reporta el art. 2326 C.C. versus las normas generales de responsabilidad? —Una presunción de culpa respecto del cuidador, entonces, ustedes señalarían que aquí se aplica el art. 2326 C.C., la responsabilidad por el hecho de los animales, aun cuando se hubiesen soltado o extraviado y opera además, a favor de la víctima, una presunción de culpa. Con esto podrían demandar el rondín, pero ¿esta es la idea? O ¿prefieren demandar a alguien más? —Al empleador, invocaríamos el art. 2320 inc. cuarto y art. 2322 C.C., y aquí operaría la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. La respuesta ideal sería señalar si se cumplen los requisitos de la institución de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, primero, culpa del agente directo, ¿hay culpa del agente directo? —Sí, y además hay una culpa presunta, o sea, se aprovechan de la presunción de culpa por el hecho de los animales y la aplican aquí; en segundo lugar, ¿hay vínculo de subordinación? —Está claro que había, había un contrato de trabajo de por medio; en tercer lugar, capacidad, ¿eran capaz ambos? —Aunque era asustadizo… capaz era; en cuarto lugar, estar actuando dentro de sus funciones, ¿estaba actuando dentro de sus funciones? —Sí, aun cuando haya estado bebiendo detrás de la caseta una vez terminado el turno, no importa que haya terminado el turno, seguía dentro del recinto, aun cuando no esté actuando dentro de sus funciones sí se encuentra en el recinto en que desempeña sus funciones, lo mismo les señalaba respecto de los médicos, se le permite el acceso a las instalaciones, etc., teóricamente el empleador debería poder regular la entrada y salida inmediata del guardia del recinto. Entonces, cumpliéndose los cuatro requisitos se aplica un concurso normativo, se aplican o es posible aplicar los dos estatutos de responsabilidad, la responsabilidad por el hecho de los animales y la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, y ambos con presunción de culpa, una presunción de culpa respecto del rondín y otra presunción de culpa respecto del empresario, esto sería una respuesta completa. Segundo caso: Un infante arroja una piedra desde un puente impactando el parabrisas de un automóvil, cuyo conductor y copiloto resultan con severos daños. Más importantes fueron las lesiones del copiloto quien no portaba su cinturón de seguridad, pues al frenar el auto, salió eyectado del vehículo. La infante vive con sus padres, quienes, en conjunto tienen una empresa familiar dedicada a catering.

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Pregunta: ¿Qué fundamento legal correspondería invocar a las víctimas? Respuesta: Primero, hay un infante, ¿qué es un infante para los términos del Código Civil? —Un incapaz, por lo tanto, tenemos como primer hecho relevante la presencia de un incapaz, por lo tanto, ¿qué norma se aplica? —El art. 2319 C.C. que es la responsabilidad por el hecho de los incapaces, ¿quién responde en este caso? —Los padres, ya que son los que están al cuidado de la infante. Esta respuesta es corta, había que identificar que se trataba de un infante, una incapaz, se aplica el art. 2319 C.C., y responde quien esté al cuidado de la infante o del incapaz según el caso, por supuesto tienen que indicar que se acredite la negligencia en el cuidado y en la vigilancia del incapaz. Hasta aquí llega la respuesta para quienes no han visto aún el vínculo causal, para los que han visto el vínculo causal les podría preguntar: ¿Qué excepción o qué podrían invocar en su defensa los padres del infante respecto de la cuantía del daño demandado? Que el copiloto se expone imprudentemente al daño, además está infringiendo una norma legal, ¿qué artículo se invoca para reducir la indemnización? — Art. 2330. Cuando la víctima se expone imprudentemente al daño recuerden ustedes que el juez está obligado a reducir el monto de indemnización, entonces, si les pregunto: ¿Qué defensa pueden esgrimir los demandados? — Respecto del copiloto se podría pedir una reducción del monto indemnizatorio porque hubo una exposición imprudente al daño en virtud del art. 2330 C.C., y aquí demás se infringe por su parte una norma de rango legal que es la Ley del Tránsito. Tercer caso: Se produce un incendio en una empresa dedicada a la producción de plásticos. A raíz de la propagación del fuego del vecindario, cincuenta familias resultaron afectadas, entre ellas su tía Lalita, quien es la Presidenta de la Junta de Vecinos. Le indica que desean iniciar acciones legales contra la empresa para obtener una indemnización. También le comentó que hay una denuncia penal en curso. Pregunta: a) ¿Es posible demandar la indemnización en sede penal por parte de los vecinos? Respuesta: De los hechos, ¿qué podemos rescatar? —Se encuentra involucrada una empresa que fabrica plástico, ¿qué más? —Hay un proceso penal pendiente, ¿qué más? ¿Qué pasó en la empresa? —Un incendio. Ahora, primera pregunta, ¿es posible demandar la indemnziación en sede penal pro parte de los vecinos? ¿a quién se quiere demandar? —A una empresa, y en sede penal, ¿es posible demandar a una empresa? —No, ¿cuál es el fundamento legal? —Que es persona jurídica, y además podría ser un tercero civilmente responsable, porque el incendio lo originó seguramente alguno de los dependientes, de modo que tienen que tener presente el art. 59 C.P.P., esta es la norma que establece la restricción a la legitimación pasiva, y como señalaron,

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no se puede demandar ni a terceros civilmente responsables ni tampoco a personas jurídicas como en este caso es la empresa. Pregunta: b) ¿Qué fundamento cree usted es el más apropiado para sus clientes a fin de obtener la indemnización de los daños? Respuesta: Ahora tenemos que pensar en sede civil, ¿cuál es la norma más adecuada en sede civil? —Si uno considera que la actividad de la empresa de plástico en una actividad peligrosa, recuerden lo que indicaba Mauricio Tapia, ¿qué consideraba peligroso? —Una actividad que normalmente no produce daños, pero de producirlos los produce de gran magnitud, y por otra parte, una actividad que normalmente puede producir daños, en este caso normalmente la empresa no rpoduce daños, pero cuando los produce, los produce en gran magnitud como en este caso en el incendio, si fundan esta idea en el art. 2329 C.C. no tendrían ningún inconveniente en acreditar la presunción general de culpa por el hecho propio, en imputarle a la empresa su responsabilidad por el hecho de este incendio y por los daños que se causaron. Otra posibilidad, que no está malo, sería haber invocado la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente sobre la base de la figura del agente anónimo; pero, resulta más apropiado y más directo, para efectos de evitar probar todos los elementos de la responsabilidad por el hecho ajeno, es más fácil invocar el art. 2329 C.C. este el fundamento más relevante para estos casos. Cada vez que le pongamos un caso en que hay un incendio, una inundación, algún desastre grave, grandes dramas, a lo que normalmente apuntaremos será a este tipo de responsabilidad, siempre va a ir apuntado al punto de la peligrosidad, justamente por el criterio que señala Mauricio Tapia.

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TALLER DE RESPONSABILIDAD – CONTRACTUAL En el año 2013 la compañía de Construcciones Santiago Ltda., se adjudica la construcción de una nueva línea del metro de Santiago. Por lo anterior, comienzan negociaciones con una compañía española Ingeniería subterránea Iberia Ltda., para la venta de maquinaria perforadora que les permita la construcción de los túneles subterráneos que requería la obra. Respecto de la propuesta de contrato, el equipo jurídico de Construcciones Santiago Ltda., del cual usted forma parte, está de acuerdo con las especificaciones relativas al motor, sistema de refrigeración, combustible, estructura, garantías, precio, sistema de pago, seguros, plazos etc., sin embargo les llama la atención la cláusula 38 de la propuesta, relativa a las características de la pieza perforadora la cual señala: “…la perforadora cuenta con una concentración de acero de 65 %, que permite un rendimiento aproximado de 100 toneladas de tierra removida al mes, durante 3 años. Luego de los 3 años, el rendimiento disminuye a 80 toneladas de tierra removida al mes, debiendo ser cambiada la pieza de corte al quinto años ya que su rendimiento disminuye a 50 toneladas mensuales”. Los abogados de la compañía de Construcciones Santiago Ltda., al revisar las especificaciones de la máquina y estando de acuerdo con todas ellas, plantean modificar únicamente la cláusula 38 antes de contratar, de manera que establecen que: “…la perforadora cuenta con una concentración de acero que debe sr de 75 % que permite un rendimiento aproximado de 100 toneladas de tierra removida al mes, durante 8 años. Luego de 8 años, disminuye a 85 toneladas de tierra removida al mes, debiendo ser cambiada la pieza al décimo año ya que disminuye a 50 toneladas mensuales”. La compañía española, Ingeniería subterránea Iberia Ltda., está de acuerdo con la cláusula solicitada por la compañía de Construcciones Santiago Ltda., de manera que se celebra el contrato de construcción de la máquina, esta se construyó sin inconvenientes y hoy se encuentra operativa desde comienzos de diciembre del años 2014. A comienzos de este mes (septiembre de 2017) el gerente de la compañía Construcciones Santiago Ltda., recibe un llamado del jefe de obra de la nueva línea de metro, quien le comenta que desde diciembre de 2016 la máquina está rindiendo aproximadamente 70 toneladas mensuales. Urgentemente solicita que se le tome unas muestras a la pieza perforadora, arrojando como resultado que la concentración de acero es de 45 % y no 75 %. Usted es parte del equipo jurídico de la compañía Construcciones Santiago Ltda.,. Indignado el gerente habla con usted y le comenta lo ocurrido, señalándole que hay una compañía canadiense que vende la pieza que necesita la compañía con las concentraciones y características requeridas. El gerente le señala que quiere pedir la resolución del contrato. Al demandar la resolución, los abogados de la compañía española Ingeniería subterránea Iberia Ltda., en la contestación de la demanda, señalan que no procede la resolución, ya que la podrán sustituir la pieza, siendo la concentración de acero un detalle menor. ¿Qué argumentaría como abogado del demandantes en respuesta a la compañía española?

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Respuesta: Mi primera recomendación es que cuando uno tiene casos lo primero es mirar las preguntas, es un buen consejo primero leer las preguntas y luego leen el caso para focalizar. ¿De qué se trataba el caso? —El caso era de incumplimiento contractual entre Construcciones Santiago Ltda. y la compañía Ingeniería subterránea Iberia Ltda30. Macarena31, ¿nos puedes contar el caso? — En el año 2013 la compañía chilena se adjudica la construcción de una línea del Metro y con ese objetivo empieza la negociación con la empresa española, empiezan las negociaciones y ellos tienen un problema con la cláusula 38 por la concentración de acero y por el tiempo de duración de la máquina, deciden modificar esa cláusula y al empresa española la acepta; posteriormente, y a dos años del contrato la máquina comienza a fallar y se descubre que la concentración de acero no era la que se había pedido, sino que una muy inferior, y se señala que quiere pedirse la resolución del contrato. Bien, demandan la resolución, ¿qué responde la economía española? —Que la concentración de acero no es un aspecto esencial y que de todas formas cumple con su función natural32. En el fondo, ¿se resuelve o no se resuelve el contrato? —Sí, se resuelve, nos enfocamos en los requisitos de la resolución, antes, recuerden cuando vimos en clases en este Nuevo Derecho de las Obligaciones, ¿qué le dice la empresa española a la chilena? Yo le entregué, ¿sirve? —Sí, ¿hubo incumplimiento del contrato? —No, cambiémosle la pieza y todo bien, pero más que eso no; y aquí uno debe preguntarse: ¿Para qué sirve el contrato? ¿Cuál es la prioridad con que se ejercen los remedios? Y ¿qué es lo que el nuevo Derecho de los Contratos viene a mostrar? Entonces, ¿qué tendrían que responder como empresa chilena? ¿Hubo incumplimiento o no hubo incumplimiento? —Sí, ahora, ¿cualquier incumplimiento activa la resolución? —No, primero, debe haber incumplimiento, segundo, debe ser un contrato bilateral, tercero, que quien ejerce la acción la haya cumplido y que el incumplimiento sea esencial o grave, y dentro de esto, primero que se frustre el interés que tiene la parte al contratar y segundo que haya un elemento que haya sido elevado a esencial, y este es el caso de la cláusula33. Esto fue como un hat-trick34… También puede estar acá el criterio de la perdida de la confianza. En un caso como este ―como les decía al principio― se puede demorar media hora viendo los datos, y lo que tienen que responder es la resolución con los requisitos que procede, los requisitos son que sea un incumplimiento esencial o grave, o que las partes lo hayan elevado a esencial, o que afecta la confianza, requisitos que no son copulativos; este caso era de incumplimiento esencial del contrato, ¿para qué contrataron esa máquina? —Para hacer un túnel; ¿cuál es el objeto real? — 30

Respuesta de una compañera. Compañera presente en clase. 32 Repuesta de un compañero. 33 Respuesta de una compañera. 31

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Un triplete o tripleta (también conocido por su nombre en inglés: hat-trick) en deportes es lograr un objetivo del juego un total de tres veces. El origen del término inglés se remonta al cricket, donde se premiaba con un sombrero o con una gorra al lanzador que conseguía la hazaña de eliminar a tres bateadores de manera consecutiva. En el fútbol, el perfect hat-trick se refiere a tres goles marcados por el mismo jugador en un partido; uno con cada uno de los pies y uno con la cabeza. En la Eurocopa 1984, Michel Platini, el capitán de la selección de Francia, consiguió dos perfect hat-tricks en los cinco partidos que disputó.

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La máquina, ¿cuál es el objeto ideal? —La máquina que funciona bajo ciertas características, ¿cómo podríamos comprobar si hay incumplimiento o no? —Comparándolas, entonces, en cuanto al incumplimiento resolutorio, el que aplica en este caso es el incumplimiento esencial o grave. Esta es la respuesta y con esto tienen 7 en la respuesta. Ahora, saldremos del caso, ¿cuál podría ser un caso en que se afecta la confianza? — Ellos hayan cambiado la pieza, y la hayan modificado mal, si vuelve a fallar y vuelve a fallar se empieza a mellar otro elemento entre las partes, en este caso la confianza.

23.-Lunes 2 de octubre de 2017 (Pablo Ulloa): De las condiciones resolutorias (primeras dos manifestaciones de la resolución). Resoluciones se ve en obligaciones, ¿por qué se ve allí? todo esto tiene explicación por el proceso histórico que tuvo la codificación, el proceso histórico explica que resolución haya quedado en ese lugar, en el «de las obligaciones» y no en «los efectos de las obligaciones», entonces uno ve a la condición resolutoria tácita a raíz de las obligaciones y de las obligaciones sujetas a condición, una de las obligaciones condicionales es la condición resolutoria tácita, entonces lo ve respecto de la clasificación de las obligaciones; y, a partir de esto uno advierte que cuando en el Derecho Civil hablamos de obligaciones condicionales, sujeta a condición suspensiva, resolutoria, etc., ve que pueden ser tres tipos, la condición resolutoria ordinaria es aquella obligación que está sujeta a una condición en cualquier tipo de contrato y obligaciones dentro de ese contrato, pero que no sean contratos bilaterales, ¿por qué no pueden ser los contratos bilaterales? —Porque en ellos opera la condición resolutoria tácita, solo para los contratos bilaterales opera la condición resolutoria tácita, en los demás se opera con la condición resolutoria ordinaria. Esa condición resolutoria ordinaria explica por qué uno ve esto en obligaciones, a partir de estas. Y ya no nos interesa más analizar esta resolución ordinaria. De la condición resolutoria tácita. Entonces, la que nos comienza a interesar es la condición resolutoria tácita, en la cual estudiamos esta materia ya no como como una cuestión de la clasificación de las obligaciones, sino como una cuestión de los efectos de las obligaciones, que es donde están la indemnización, cumplimiento forzoso, etc., entonces nos damos cuenta que la condición resolutoria o resolución no es una cuestión que debiésemos estudiar en la clasificación de las obligaciones, sino que en el curso de responsabilidad, de hecho, ya hay profesores que no ven condición resolutoria en obligaciones, ahora se ve solo en responsabilidad, pero como estamos en tránsito la mayoría lo pasa en obligaciones y lo vuelve a pasar acá. Este es más bien el esquema. Y, la condición resolutoria tácita entonces, del art. 1489 C.C. es precisamente aquella que tiene que ver con el cumplimiento de la obligación en los contratos bilaterales, porque va envuelta, se entiende tácitamente incluida, y a partir de esto, de que ya no lo entendemos como una condición, sino como un efecto de las obligaciones, es que se le empieza a llamar resolución por inejecución.

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Del pacto comisorio. La tercera manifestación de la resolución son los pactos comisorios, porque la característica de la condición resolutoria tácita se supone que va envuelta en todo contrato bilateral, pero los contratos, en tanto pueden ser libremente configurados por las partes admiten que ella también lo exprese, que estipulen una condición resolutoria de manera expresa, y a esto se le llama: Pacto comisorio, ¿qué es el pacto comisorio entonces? —Es la condición resolutoria tácita expresada en el contrato. La condición resolutoria para el pacto comisorio puede tener dos manifestaciones, así lo ha entendido la doctrina, existe: A.- El pacto comisorio simple; y, B.-El pacto comisorio calificado. Del pacto comisorio simple. A.- El pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple no es más que la condición resolutoria táctica expresada por las partes en el contrato sin agregarle nada más, es como que en un contrato dijeran: «si las partes incumplen el contrato opera la resolución», la doctrina ha dicho que esta institución no tiene mayor relevancia ni práctica ni doctrinal, ¿por qué? —Porque ya se entiende comprendido en el art. 1489 C.C., no tienen efectos distintos, ni características más que la diferencia que está expresa en el contrato, no tiene mayor interés porque opera igual que la condición resolutoria tácita. Del pacto comisorio calificado. B.-Pacto comisorio calificado: Como imaginarán, sí tiene interés el pacto comisorio calificado, porque dice que la resolución opera por el pleno derecho o ipso facto, ¿qué quiere decir esto? —Que aquí las partes estipulan que debido a un determinado incumplimiento el contrato se termina en ese mismo momento ―nuevamente― ipso facto. ¿Por qué tiene interés práctico y dogmático el pacto comisorio calificado? ¿Por qué tiene interés práctico e interés dogmático el pacto comisorio calificado? —1.Importancia de la redacción de la cláusula; 2.-Requisito de notificación al deudor en la cláusula; y, 3.-No requiere declaración judicial. Importancia de la redacción de la cláusula. 1.-Importancia de la redacción de la cláusula: Lo primero, respecto del pacto comisorio calificado, aquí toma suma importancia la redacción de la cláusula, ¿por qué? — Porque si la cláusula queda mal redactada las partes van a decir, uno ―naturalmente el que demanda la resolución― va a decir: «Fue un pacto comisorio calificado, se terminó el contrato» y el otro va a decir: «No, no, no, aquí se requiere que el juez declare que hubo incumplimiento», entonces depende mucho de cómo se redacte la cláusula en este tipo de contratos, entonces, lo primero es que toma importancia la redacción de la cláusula. Requisito de notificación al deudor en la redacción de la cláusula. 2.-Requisito de notificación al deudor en la redacción de la cláusula: Lo segundo, es que se necesita ―en estos casos―, normalmente se redactan con la notificación al deudor, este es el único requisito, que se tiene que notificar al deudor, entonces, ¿cómo estaría redactada? — 104

«En caso de incumplimiento de la obligación de entrega, el contrato se entenderá resuelto previa notificación por carta certificada». No requiere declaración judicial. 3.-No requiere declaración judicial: Lo tercero, es que no requieren de declaración judicial. ¿Son útiles estas cláusulas? —Claro, se ahorran todo un juicio, entonces, si ustedes tienen un contrato e introducen cláusula resolutoria, sin necesidad de ir al juez para que declare el incumplimiento o se verifique la situación, ustedes resuelven el contrato. Cuando la otra parte alega que cumplió. Ahora, esto que se ve tan pacífico cuando lo explica, ¿qué pasa con el sujeto al que le ejercen acción resolutoria por pacto comisorio calificado? ¿Qué puede decir el otro sujeto? — Oye, yo te cumplí, yo cumplí este contrato así que ejerciste mal la resolución, ¿se puede hacer? —Sí, se puede hacer, este supuesto es común, ¿qué pasa aquí? —Se invierte la carga, aquí el deudor debe demandar, y demanda que se ejerció mal la acción resolutoria, entonces incumplió el contrato, y como incumplió el contrato, ejecución forzosa, indemnización de perjuicios, etc., entonces, ustedes ven que con este mecanismo de pacto entre las partes se invierte la carga, lo que antes tenía que hacer el acreedor era demandar el incumplimiento para resolver el contrato, con este tipo de cláusulas se invierta la cuestión, el acreedor al momento de incumplirse el contrato lo resuelve de pleno derecho con la sola entrega de la notificación, y si la otra parte cree que hay un injusto, y si es que la otra parte cree que se aplicó mal la cláusula es él el que tiene la carga de demostrarlo, por ejemplo, que el incumplimiento no fue resolutorio, entonces aquí adquiere más sentido, y al final, todas las sentencias que hay de este tipo es alegando que cumplieron. Del caso especial del art. 1879 C.C., solución doctrinal y jurisprudencial restrictiva: Aplicable solo al caso de contratos de compraventa, y en específico a la obligación de pagar el precio. Veamos el art. 1879 C.C., hay un pequeño problema en cuanto al pacto comisorio calificado, y que es el art. 1879 C.C., y regula hasta cuándo se puede realizar el pago, yo les había dicho que si se incumple el contrato ustedes notifican y resuelven en ese mismo momento, veamos el art. 1879 C.C. y veamos cómo esto choca con lo que recién les dije: «Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.», perfecto, ¿el supuesto en que se pone el art. 1879 C.C. es un pacto comisorio? —Parece que sí, o sea, si se incumple la obligación de pagar el precio se resuelve ipso facto el contrato, pacto comisorio, entonces, ¿qué tendría que hacer? —Notificar a la parte y resuelvo de inmediato, pero ¿qué dice el artículo? ¿Hasta cuándo puedo pagar? —24 horas después, entonces tenemos un problema ―y esto lo discutió la doctrina― pareciera ser que aun así en los pactos comisorios calificados, aunque al deudor se le haya notificado puede pagar 24 horas después. En cuanto a la «notificación judicial de la demanda», en principio opera por el pacto de las partes, entonces, tú puedes decir que la notificación se hará por envío de un correo electrónico, y la primera regla es lo que las partes digan, aunque en la práctica se suele hacer por carta certificada, o por receptor judicial, o por correo, y el punto es que esta institución que viene 105

desde el derecho comparado, vieron que al aplicar esta institución en el derecho nacional nos encontramos con este artículo, entonces, nos encontramos que no solo es necesario notificar, sino que es necesario la «notificación judicial de la demanda», entonces decían: «¡Chuta! Entonces igual tengo que demandar, las cláusulas no tienen ningún sentido, pero ¿qué tengo que demandar? —La notificación judicial de la demanda, pero ¿demanda de qué si yo ya resolví?», aquí está la discusión, ¿qué ha resuelto en este caso respecto de la doctrina? ¿Cuándo se aplica el art. 1879 C.C.? —La solución que encontró la doctrina fue que solo se aplica a la compraventa en que la obligación sea de pagar el precio, entonces, la doctrina y la jurisprudencia reconocen que el art. 1879 C.C. es de obligación restrictiva y opera solo para el contrato de compraventa y la obligación de pagar el precio, y en estos casos no tienes cómo sacarte el hecho de interponer la demanda judicial y notificar, y si es que el deudor no paga en 24 horas después se entenderá resuelto el contrato, si es que paga habrá sin duda discusión acerca de si era el momento del pago, etc., pero al menor al deudor ―en virtud del art. 1879 C.C.― le queda un lapsus de tiempo para poder enervar la resolución. Esto en cuanto a la resolución. Excepción de contrato no cumplido. Lo segundo que veremos hoy día será: La excepción de contrato no cumplido, la excepción de contrato no cumplido opera como uno más de los remedios que tiene el acreedor o las partes en el contrato; tradicionalmente se le ha calificado como la expresión «la mora purga la mora» con cargo al art. 1552 C.C., veamos el art. 1552 C.C.: «Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.» ¿qué quiere decir esto? —Básicamente es: «Yo no te pago hasta que tú me pagues», o como diríamos de manera mucho más cotidiana: «Pasando y pasando», esta es la excepción de contrato no cumplido, hay un meme35 que dice las cosas comunes de manera sofisticada36, lo que hace el derecho al final es recoger preocupaciones prácticas de las partes, el derecho es práctica y es una cosa que nunca se debe olvidar, aunque estemos en la academia, o estudiando doctrina, nunca se debe olvidar que el derecho se dedica a resolver cuestiones prácticas, entonces, es obvio que si las partes están en un contrato, y uno ve que la otra persona no va a cumplir o no cumplió va a decir: «Yo no cumplo hasta que tú me 35

El término meme de Internet se usa para describir una idea, concepto, situación, expresión y/o pensamiento humorístico manifestado en cualquier tipo de medio virtual, cómic, vídeo, textos, imágenes y todo tipo de construcción multimedia que se replica mediante internet de persona a persona hasta alcanzar una amplia difusión. Los memes pueden propagarse mediante hipervínculos, foros, imageboards, sitios web y cualquier otro difusor masivo, sobre todo, como lo son hoy en día las redes sociales. El concepto de meme se ha propuesto como un posible mecanismo de evolución cultural. Las estrategias publicitarias de mercadotecnia viral se basan en la propagación de memes para promocionar un producto o concepto. 36

El profesor Ulloa se refiere a un meme de un pintor francés llamado Joseph Decreux, y en específico, el retrato que ha sido utilizado como meme de Decreux es el llamado: «Portrait de l'artiste sous les traits d'un moqueur», que en español sería así: «Retrato del artista con los rasgos de un burlón», su data es de 1791 y es un óleo sobre lienzo, de 91.5 cm. X 72.5 cm., hasta el día de hoy esta obra se encuentra en los pasillos del Museo de Louvre, ubicado en París.; a continuación les dejo la biografía de Joseph Decreux: Joseph, Barón de Ducreux (26 de junio de 1735 – 24 de julio de 1802) fue un pintor de retratos francés, pastelista, miniaturista, y grabador, que fue un retratista exitoso en la corte de Luis XVI de Francia, y fue capaz de ejercer su carrera después de la Revolución francesa. Sus retratos menos formales muestran un interés en expandir el rango de expresiones faciales más allá de las utilizadas en retratos oficiales.

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cumplas», es lo que pasa todos los días. Entonces, la mención que hay que hacer es que, si bien la doctrina tradicional ha entendido esto por cargo a la expresión: «la mora purga la mora» en asociación al art. 1552 C.C., es una mala asociación, es un error de la doctrina que se explica por cuestiones históricas que veremos más adelante; la forma correcta, que es un nombre un poco largo, Morales Moreno37 propone designar la excepción de contrato no cumplido como: «Remedio para el acreedor que no ha satisfecho su interés por la inejecución del deber de prestación de su contraparte», es bastante largo, pero describe bien cuál es la institución. En cuanto a la excepción de contrato no cumplido veremos su justificación, requisito, cómo opera en el mecanismo procesal y sus efectos. Entonces, todos entienden la excepción de contrato no cumplido: «pasando y pasando» o «yo no te paso hasta que tú me pasas».

Memes de Joseph Ducreux y Manuel Antonio Morales Moreno para ilustrar el remedio o institución de la Excepción de contrato no cumplido

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Antonio Manuel Morales Moreno: Catedrático - Profesor Emérito. Departamento: Derecho Privado, Social y Económico; Área de conocimiento: Derecho Civil; Email: [email protected]. Fuente: https://www.uam.es/ss/Satellite/Derecho/es/1234889432322/1242658910836/persona/detallePDI/Morale s_Moreno,_Antonio_Manuel.htm

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Justificación. Se ha buscado justificación a esta institución, y nosotros mencionaremos tres: 1.-La causa; 2.-La equidad; y, 3.-Bilateralidad o interdependencia de las obligaciones. De la causa como justificación de la excepción de contrato no cumplido. 1.-La causa: La primera que se mencionó o esgrimió era que su justificación estaba en la causa, pero la causa en realidad es un requisito de existencia de un contrato, no de su cumplimiento, la causa «opera» cuando el contrato debe nacer, no cuando se ejerce, en Francia eliminaron la causa por completo de su código, ¿por qué la causa llegó al código civil chileno? —En otro momento lo hablaremos, pero es una explicación histórica, es una buena conversación para un carrete; pero la causa la doctrina consideró que no era una buena justificación. De la equidad como justificación de la excepción de contrato no cumplido. 2.-La equidad: La otra es la equidad, cómo va a cumplir una parte si la otra aún no cumple, pero la doctrina ha dicho que es una buena justificación, pero la encontró insuficiente. De la bilateralidad o interdependencia de las obligaciones como justificación de la excepción de contrato no cumplido. 3.-Bilateralidad o interdependencia de las obligaciones: Y la tercera justificación que se ha encontrado por parte de la doctrina y que se ha aceptado como más correcta es la bilateralidad de las obligaciones, la interdependencia de las obligaciones, y esta es una cuestión bastante bonita, porque si uno piensa en cualquier relación de Derecho Privado, aquí los que les guste Teoría del Derecho o la Filosofía del Derecho tiene naturalmente una llegada al Derecho Civil, algunos autores se han preguntado: ¿Qué es lo característico del Derecho Privado? —Y, una de las conclusiones o ideas es que lo característico del Derecho privado es la correlatividad, y esta es una idea que sacan desde Aristóteles38 con la justicia correctiva, y llega acá al Derecho Civil, se habla de justicia correctiva y distributiva, texto clásico de la Ética a Nicómaco39, toda

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Aristóteles (en griego antiguo: Ἀριστοτέλης, Aristotélēs; Estagira, 384 a. C.-Calcis, 322 a. C.) fue un polímata: filósofo, lógico y científico de la Antigua Grecia cuyas ideas han ejercido una enorme influencia sobre la historia intelectual de Occidente por más de dos milenios. Aristóteles escribió cerca de 200 tratados (de los cuales solo nos han llegado 31) sobre una enorme variedad de temas, entre ellos: lógica, metafísica, filosofía de la ciencia, ética, filosofía política, estética, retórica, física, astronomía y biología. Aristóteles transformó muchas, si no todas, las áreas del conocimiento que abordó. Es reconocido como el padre fundador de la lógica y de la biología, pues si bien existen reflexiones y escritos previos sobre ambas materias, es en el trabajo de Aristóteles, donde se encuentran las primeras investigaciones sistemáticas al respecto. 39

Ética nicomáquea o Ética a Nicómaco (griego Ἠθικὰ Νικομάχεια,sob transliterado Ethika Nikomacheia; gen.: Ἠθικῶν Νικομαχείων, Ethikōn Nikomacheiōn; latín Ethica Nicomachea) es una obra de Aristóteles escrita en el siglo IV a. C. Se trata de uno de los primeros tratados conservados sobre ética y moral de la filosofía occidental, y sin duda el más completo de la ética aristotélica. Está compuesto por diez libros que se consideran basados en notas sobre sus ponencias magistrales en el Liceo. La obra abarca un análisis de la relación del carácter y la inteligencia con la felicidad. Junto con el mensaje bíblico judeocristiano, constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que posteriormente se erigió la ética occidental.

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esta idea llega al Derecho Civil y si ustedes piensan cualquier relación de Derecho Privado siempre va a haber un elemento de correlatividad, demandante y demandado, la cosa y el precio, piensen en cualquier relación de Derecho Privado y verán que lo característico es la correlatividad, y es más, hay otra manifestación, y es que en los contratos bilaterales las obligaciones son interdependientes, una obligación depende de la otra; entonces, pareciera que la justificación correcta para esta institución de contrato no cumplido es la interdependencia de los contratos bilaterales Funcionamiento procesal. El segundo punto en relación a la excepción de contrato no cumplido es: ¿Cómo opera procesalmente? —Como dice su nombre, es una excepción, y opera cuando alguien ejerce una acción contra ti, por ejemplo, en un contrato cualquiera te debo una casa por $100.000.000 en una compraventa, imagínense que el acreedor dice que le incumplió el contrato, por lo que demanda indemnización de perjuicios por resolución, y el deudor dice: «No, no, no, tú no has cumplido aún tu parte, entonces no cumpliré hasta que tú me cumplas», por lo que opone la excepción de contrato no cumplido. Entonces, procesalmente no opera como una acción, sino que opera por vía de excepción. Esto respecto del aspecto procesal. En cuanto a sus requisitos. En tercer lugar, en cuanto a sus requisitos: 1.-Opera en contratos bilaterales: Primero, opera en los contratos bilaterales; 2.-Obligaciones actualmente exigibles: Lo segundo, deben ser obligaciones actualmente exigibles, la jurisprudencia ha dicho también que tienen que ser obligaciones liquidas; 3.-La otra parte no haya cumplido o esté llano a cumplir: en tercer lugar, que la persona contra la cual se ejerce no haya cumplido o esté llano a cumplir; y, 4.-Con cargo a la buena fe: En cuarto lugar, se debe ejercer con cargo a la buena fe, ¿qué quiere decir este último requisito? —No por cualquier incumplimiento se puede pedir la excepción de contrato no cumplido, acá está la idea de que se requiere cierta entidad del supuesto para poder ejercerlo, como en la resolución, no ante cualquier incumplimiento se justifica la excepción de contrato no cumplido. De los efectos de la excepción de contrato no cumplido. Los efectos de la excepción de contrato no cumplido es que paraliza la pretensión del demandante, si se hubiese ejercido una acción indemnizatoria, y era evidente que había incumplimiento, si me oponen la excepción de contrato no cumplido y tiene los requisitos, se frena la pretensión, y procesalmente se traba la acción, este es el primer efecto, y el segundo efecto, efecto indirecto, es presionar a la otra persona a que cumpla, obliga a la otra persona a cumplir para destrabar el asunto. Pero además, ―como ya dijimos―traba las acciones, entonces, la excepción de contrato no cumplido hay que estudiar sus efectos respecto al cumplimiento forzoso, la resolución y a la indemnización de perjuicios que son los remedios principales. ¿Traba o no traba cada una de estas? ¿Sirve para frenar esa acción o no? De la excepción de contrato no cumplido respecto del cumplimiento forzoso. Respecto del cumplimiento forzoso ―a la luz del Nuevo Derecho de las Obligaciones― se entiende que sí frena el cumplimiento forzoso. Esto que para nosotros ahora es tan fácil antes 109

fue un problema, para entender esto debemos retrotraernos temporalmente y en la materia, al momento cuando las obligaciones se entendían en su sentido clásico, el incumplimiento ―en su sentido clásico― requería de culpa, entonces si yo quería ejercer el cumplimiento forzoso necesitaba la culpa, por una parte esto, y por otra parte ―como les mencioné al principio― esta institución se mal entendía, ¿de dónde sacaban el elemento de culpa? —El mismo art. 1552 C.C. habla de que «la mora purga la mora» por lo que en todo este incumplimiento hay un elemento subjetivo, esto es lo que se decía antes, entonces, entendían que la excepción de contrato no cumplido requería del elemento de la mora, y la mora tiene implícita un elemento culposo, entonces, antes se entendía que si es que no se contaba con el elemento culposo no se podía ejercer ni la excepción de contrato no cumplido ni el cumplimiento forzoso, entonces, si tú oponías la excepción de contrato no cumplido y el otro sujeto no tenía culpa no enervaba nada, tú tenías que demostrar el elemento subjetivo, el elemento de culpa, para que tuviese efecto, pero como nos hemos ido dando cuenta, y donde se verá con mayor claridad en la indemnización de perjuicios, nos daremos cuenta que el elemento subjetivo con las nuevas discusiones nos damos cuenta que el elemento de la culpa no tiene cabida aquí, ni en el cumplimiento forzoso ni en la excepción de contrato no cumplido, entonces, ¿yo puedo ejercer esta excepción? —Sí, la puedo ejercer, ¿me tengo que preguntar si el sujeto actuó con culpa o no? —No, no importa en esta discusión. Entonces, en cuanto al cumplimiento forzoso, ¿se traba la acción de cumplimiento forzoso? —Sí, ¿tengo que preguntarme si el sujeto actuó con culpa o con algún elemento subjetivo? —No. Esto respecto del cumplimiento forzoso. De la excepción de contrato no cumplido respecto de la resolución. Respecto de la resolución, respecto de la resolución se genera un problema, ¿cuáles son los requisitos para que opere la resolución? —Incumplimiento, contrato bilateral, que quien lo exige haya cumplido o esté llano a cumplir, estos son de la resolución, ¿y los de la excepción de contrato no cumplido? —Que contra quien se ejerce no haya cumplido o no esté llano a cumplir, aquí tenemos un problema, porque acá los dos remedios no chocan, sino que pasan por carriles separados, no topan, porque recuerden, la excepción de contrato no cumplido es la que se interpone contra una acción ―y acá es donde no se traba la cuestión, para poder ejercer la acción de resolución tengo que haber cumplido o estar llano a cumplir, y para poder oponer la excepción de contrato no cumplido el otro sujeto no tiene que haber cumplido o no debe estar llano a cumplir, ¿se dan cuenta cómo no topan? —Por lo que se exige como requisito de una, la otra lo exige como requisito negativo, entonces, la pregunta es: ¿La excepción de contrato no cumplido logra enervar la resolución? ¿Qué ha dicho la doctrina? —Primero, se llama la atención de que las dos opciones no se iban a topar por sus requisitos, esto en lo teórico, pero en la práctica, ¿cómo se ve esta cuestión? —Y viene el ejemplo que les di al comienzo de la excepción de contrato no cumplido, obviamente que esto va a entrar en un juicio, y una parte ―el que ejerce la resolución― dice: «Cumplí» y la otra parte va a decir: «No, yo cumplí y tú no cumpliste», entonces, se demanda el incumplimiento, el otro dice que cumplió, y el otro dice que el demandante no cumplió y ejerce una demanda reconvencional y el otro hace lo mismo, por lo que hay todo cruzado, donde todos dicen que él cumplió y el otro no cumplió, y el juez tiene que resolver, ¿qué pasa en estos casos? Al final la cuestión está trabada, y la resolución no puede ser una salida porque las dos partes están en supuestos separados, aquí hay un nudo ciego, un callejón sin salida. Grafiquemos esto aún más: A demanda resolución por indemnización por 110

ejemplo, y B demanda la excepción de contrato no cumplido, entonces, los requisitos de la resolución bilateral, que no haya cumplido o esté llano a cumplir, etc., y los requisitos de la excepción de contrato no cumplido es que la otra parte no haya cumplido o no esté llano a cumplir, las dos son incompatibles claramente, entonces, cuanto tú demandas la resolución el otro va ―y esto pasa en todos los casos― a demandar excepción de contrato no cumplido, y además va a decir que el que no cumplió fue él, entonces, la cuestión está trabada en dos niveles. ¿Qué es lo que hay en estos casos al final? —Al final las partes no quieren cumplir el contrato, no quieren estar unidad por un vínculo contractual, y se pueden quedar en esta discusión decenios, ¿cuál es la salida para estos casos? —Se dice que cuando se traba esta cuestión hay una resciliación tácita, se resuelve el contrato, se dice que las partes ya no tienen ánimo de permanecer en el contrato que les obliga y el contrato al final deja de tener efecto. Esto respecto de la resolución. De la excepción de contrato no cumplido respecto de la indemnización de perjuicios. Tercero, la excepción de contrato no cumplido versus la indemnización de perjuicios, y acá nuevamente nos preguntamos, ¿enerva, traba o hace fracasar la indemnización de perjuicios el que imponga una excepción de contrato no cumplido? La discusión es la siguiente, y por esto les comentaba al principio que el nombre de esta institución se asoció mal al nombre de que la «mora purga la mora»; porque es cierto, tenemos el art. 1552 C.C., pero este artículo 1552 C.C. y que la «mora purga la mora» se hacía extensiva a toda la relación de la excepción de contrato no cumplido, y lo que da cuenta la doctrina y la jurisprudencia es que en realidad este artículo solo opera respecto de la indemnización de perjuicios, veamos nuevamente el art. 1552 C.C.: «Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.», de hecho si uno lee el artículo uno dice que bueno, que acá está la excepción de contrato no cumplido, pero de una lectura de todo el Código uno se da cuenta que acá la mora solo se exige para la indemnización de perjuicios, por lo tanto, uno podría decir que la excepción de contrato no cumplido sí enerva la indemnización de perjuicios, y esto es correcto, pero es solo correcto en parte, porque, ¿qué fracción de la indemnización de perjuicios enerva? ¿Toda la indemnización de perjuicios o una parte? Al parecer una parte, ¿cuál es la parte? —La indemnización moratoria, y esto lo veremos más adelante, existe tanto la indemnización moratoria y la indemnización compensatoria, entonces, la excepción de contrato no cumplido solo sirve para trabar una parte de la indemnización, ¿qué parte? —Aquella que deriva del retraso o de la mora en el incumplimiento, pero hay otro tipo de perjuicios, otro tipo de daños que no deriva del retraso, sino que de otras cuestiones en el contrato, y esos otros tipos de daños no tienen por qué enervarlos, no tienen por qué trabar o hacer fracasar ese tipo de pretensiones, porque ―nuevamente― este artículo solo se aplica respecto de la mora. La excepción de contrato no cumplido enerva la indemnización de perjuicios moratoria, y no enerva la indemnización de perjuicios compensatoria. De todos modos, esto lo volveremos a analizar respecto de la indemnización de perjuicios, cuando veamos los requisitos de la indemnización de perjuicios veremos esto en que se ve «la otra cara de la moneda».

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Resumen. Resumen de la primera parte de la clase. En esta clase vimos dos temas, primero vimos la condición resolutoria, y segundo la excepción de contrato no cumplido, que como verán es una institución que importa porque convive con todos los otros remedios. Respecto de la primera parte, de la condición resolutoria, vimos por qué se veía en obligaciones y ahora en responsabilidad, los distintos tipos de condiciones que hay, vimos la condición resolutoria ordinaria que es aquella en que está en cualquier contrato, en cualquier obligación, menos los bilaterales, la condición resolutoria tácita que es la que se entiende tácitamente en el contrato, y es la del art. 1489 C.C. y a partir de esta empezamos a ver la resolución ya no como una como una condición, sino que como un remedio y allí hicimos el tránsito de una a otro, y el pacto comisorio que es esta institución que es la condición resolutoria tácita expresada, en esta se hacía la distinción entre simple y calificada, simple es la condición resolutoria tácita expresada sin ningún cambio, y la calificada es la que se resuelve ipso facto, y acá recuerden la distinción de desde cuánto opera la resolución, recuerden de si se necesita o no la declaración judicial, de que hay que notificar a la otra parte, pero el problema lo planteamos respecto del art. 1879 C.C. y al problema que se planteaba en el art. 1879 C.C. la solución que dábamos era una lectura restrictiva: Se aplicaba a la compraventa y solo para la obligación del pago del precio. Esto respecto de pacto comisorio, simple y calificado. Resumen de la segunda parte de la clase. La segunda parte vimos la excepción de contrato no cumplido, vismo su justificación y al justificación más aceptada hoy en día era que su fundamento está en la bilateralidad y en la interdependencia de las oblgiaciones de los contratos bilaterales; bueno, antes que esto, la excepción de contrato no cumplido es la acción que sirve para enervar la acción de la otra parte, «pasando y pasando», «no te pago hasta que no me pagues», etc.; respecto del funcionamiento procesal recuerden que opera como excepción, no como acción, uno no puede demandar de excepción de contrato no cumplido, porque tienes que excepcionarte respecto de algo que te demandaron, esto es de lógica procesal; los requisitos, nuevamente, contrato bilateral, pero el principal era que la parte contra que se opone la excepción de contrato no cumplido es que no haya cumplido o esté llano a cumplir; y en cuanto a los efectos, vimos que traba la pretensión de la otra parte y lo temas vienen en cómo se relaciona la excepción de contrato no cumplido con el cumplimiento forzoso, resolución e indemnización de perjuicios, respecto de la primera (cumplimiento forzoso) enerva, si ponen cumplimiento forzoso y tú pones la excepción de contrato no cumplido se cae el cumplimiento forzoso, en cuanto a la resolución, estructuralmente ambas no son compatibles, las dos se pueden oponer, pero no sobrevivirán las dos después de un juicio, ¿por qué? —Porque el requisito de una es lo que la otra no tiene, y la salida es que ha entendido de que hay una resciliación tácita, que las partes no quieren seguir en el contrato, y la tercera que es excepción de contrato no cumplido con la indemnización de perjuicios, y aquí la expresión de la «mora purga la mora» y el art. 1552 C.C. que antes se le atribuía a toda la excepción de contrato no cumplido, una correcta lectura señala que solo aplica para la relación de esta institución con la indemnización de perjuicios, y dentro de la 112

indemnización de perjuicios solo respecto a la indemnización de perjuicios moratoria y no respecto de la indemnización de perjuicios compensatoria, entonces, a la pregunta: ¿La excepción de contrato no cumplido enerva la acción indemnizatoria? —Depende, enerva los perjuicios moratorios, no los compensatorios.

24.-Martes 3 de octubre de 2017 (Claudia Bahamondes): RESOLUCIÓN DE DUDAS.

25.-Miércoles 4 de octubre de 2017 (Claudia Bahamondes): SUSPENDIDA

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β) APUNTES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN SU SENTIDO TEMÁTICO-TEMPORAL

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β.α) CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL COMÚN

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CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 1 CLAUDIA BAHAMONDES (2/08/2017) Aspectos formales. El ayudante Pablo Ulloa va a realizar la sesión del día lunes, Pablo hará toda la parte contractual y yo haré toda la parte extracontractual, además, Pablo explicará las diferencias entre la parte contractual y extracontractual. Las evaluaciones serán dos de 15 %, una antes de la solemne y otra antes del examen. Correo: [email protected]; y, [email protected]. De la gran división de la responsabilidad civil (sistema dual). La gran división es entre la responsabilidad contractual y extracontractual, nuestro sistema es un sistema de responsabilidad dual; hay otros sistemas en que o bien es un régimen único o se ha ido unificando por vía jurisprudencial, nuestro sistema sigue siendo dual; ustedes vieron las fuentes de las obligaciones, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley; el delito y cuasidelito es lo que veremos en responsabilidad extracontractual, si es fuente de las obligaciones, ¿fuente de qué obligación será? —Indemnizar, el delito y el cuasidelito son fuente de la obligación de indemnizar, no hay una vinculación previa, no hay una vinculación jurídica, el vínculo jurídico se produce a propósito de la comisión del ilícito indemnizable para la víctima, normalmente la obligación de indemnizar es en dinero, en nuestro sistema la regla general es que es una obligación dineraria; la responsabilidad extracontractual es la que encontrarán en el Código de manera organizada, está en el título XXXV del libro IV, arts. 2.314 y ss. C.C., estos están establecidos de manera expresa, organizada, por esto, uno podría decir que el único sistema de responsabilidad que genuinamente nació con el Código Civil es el extracontractual. En cambio, la responsabilidad contractual nace posteriormente con el trabajo de la doctrina, la doctrina toma varias normas y las evalúa para ver los efectos del incumplimiento del contrato, lo que normalmente se nombra son los arts. 1545 y ss. C.C., pero ya veremos otros artículos en que se da, y se le suma normas especiales de los contratos, son varias normas bien dispersas; por lo tanto, el sistema contractual es un sistema que surge en un momento posterior al nacimiento del Código y se genera con un trabajo doctrinario de fines del S. XIX y principios del S. XX. Introducción a los elementos de la responsabilidad extracontractual. Cuando analicemos la responsabilidad extracontractual veremos los elementos, a saber: 1.-Hecho ilícito: El primer elemento es el hecho ilícito (acción u omisión); 2.-La capacidad: El segundo elemento es la capacidad de la gente que genera el daño; 3.-Culpa o negligencia: En tercer lugar tenemos a la culpa o negligencia; 4.-El vínculo causal: En cuarto lugar tenemos al vínculo causal; y, 5.-El daño: En quinto y último lugar tenemos el daño. Introducción a los elementos de la responsabilidad contractual. Ahora, uno podría hacer un paralelo con la responsabilidad contractual, por ejemplo, el hecho ilícito en materia contractual pasa a llamarse incumplimiento, la capacidad también la 119

necesitamos, también necesitamos la culpa, el vínculo causal es imprescindible, el daño es común a todo régimen de responsabilidad, y se le agrega un requisito especial al régimen contractual que es la mora, estos son los elementos (Elementos de la responsabilidad contractual: 1.Incumplimiento; 2.-Capacidad; 3.-Culpa; 4.-Vínculo causal; 5.-Daño; y, 6.-Mora). Test rápido de la concurrencia de responsabilidad civil. Si uno quiere hacer un test rápido para ver si alguien responde civilmente o no hay que ver el hecho ilícito, el daño y la relación causal. ¿Qué pasa si manejan en estado de ebriedad por Salvador San Fuentes y no chocan a nadie ni a nada? ¿Hay responsabilidad Civil? —No, en cambio, si los pilla un carabinero ¿qué habrá? —Responsabilidad penal; ¿qué pasa con un médico que opera bien estando ebrio? —No habrá responsabilidad civil porque no hay daño; también se cae la responsabilidad civil si no hay vínculo causal entre el daño y el hecho ilícito, el daño debe ser consecuencia necesaria del hecho ilícito, el vínculo debe ser directo. Puede ser que no sea un hecho ilícito, sino que un caso fortuito, desde el autor el vínculo se puede desviar a un caso fortuito (causales de interrupción del vínculo). Responsabilidad civil subjetiva y objetiva. Otro concepto que es importante tener presente es que en algún momento se les hablará de responsabilidad civil subjetiva y objetiva, la regla general en nuestro sistema es que la responsabilidad civil sea subjetiva, esto quiere decir que se toma en cuenta el elemento de la culpa o negligencia, ya sea que la víctima la tenga que probar o la ley invierta la carga probatoria y la presuma, el sistema chileno es un sistema que evalúa la responsabilidad del autor del daño, si fue negligente o no, muchas veces lo que hace la ley es que en casos complejos genera presunciones de culpa, es decir, el autor del daño debería probar que fue diligente (ya que normalmente la víctima debe probar todos los elementos); el sistema objetivo surge a raíz de los problemas que se le presenta a la víctima para acreditar los elementos, deben pensar en lo difícil que es comprobar el elemento de la negligencia, es por esto que se crean sistemas de responsabilidad objetiva, no es que presuman la culpa, sino que se prescinde del elemento de culpa o negligencia, al quitar ese elemento sí se beneficia a la víctima. Esto es lo básico que van a tener que manejar para leer los textos.

CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 2 PABLO ULLOA (7/08/2017) El curso de responsabilidad debe ser uno de los más entretenidos de Civil, las materias de los civiles anteriores verán que sí tendrán aplicación aquí, los casos cotidianos se dan aquí en Responsabilidad Civil, por esto, este ramo está mucho más vinculado con lo que pasa día a día en el derecho.

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De las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual. La clase de hoy tiene por tema las diferencias entre las responsabilidad contractual y extracontractual, esto es literal, si es que hay o no contrato; primero veremos la dualidad de regímenes, luego veremos cómo el Código civil chileno se hace cargo de la distinción y luego veremos la diferencia entre ambos regímenes, y la cuarta parte será las fronteras que hay entre ambas. De la dualidad o unidad de regímenes. En doctrina se discute si en nuestros códigos hay en realidad dos sistemas, partimos diciendo que había dos regímenes, la doctrina ha discutido si en realidad hay dos sistemas, la doctrina clásica dice que efectivamente son dos cuestiones distintas, una la contractual y otra la extracontractual, ¿cuáles han sido las críticas a estas doctrinas clásicas? —Veamos, si es que ustedes contratan por una mercadería y no se la entregan, ¿qué le incumplieron? —Un contrato, si en cambio, van manejando y un camión los choca —¿Dirán que les incumplió con contrato? —No, esta es la diferencia; entonces, la primera diferencia es que, quienes dicen que son dos sistemas primero dicen que hay un vínculo previo en la responsabilidad contractual mientras que en la extracontractual no hay, pero la teoría unitaria dice que esto no es cierto porque en los casos de responsabilidad extracontractual también hay un vínculo previo dado por la ley, y hay un principio de no dañar a otro que fundamenta que ustedes no pueden andar atropellando a gente por la calle, de modo tal que esta aparente diferencia no es tal, esta es la primera diferencia; la segunda diferencia, los que van por la teoría dualista señalan que el fundamento si le incumplen un contrato y le indemnicen es que hay una obligación previa y esta es el contrato, de modo que es una obligación la que nace, los de la teoría unitaria dicen que no solo hay una obligación que es la del contrato, sino que cuando le incumplen nace una nueva obligación que es indemnizar o reparar, entonces, dicen que no es cierto que hay una sola obligación en régimen contractual, sino que está la del contrato y la que surge del incumplimiento, ahora, los dualistas dirían que en la extracontractual a usted lo dañan y surge la obligación de indemnizar, en cambio en la contractual la obligación está en el contrato, en cambio, la crítica unitaria dicen que uno no va al contrato cuando le incumplen, sino que surge una nueva obligación al igual que en el régimen extracontractual, entonces, la segunda crítica de la teoría unitaria es que dice que no es cierto que al momento de responder se responda por una obligación distinta, los dos hacen surgir una obligación para responder. ¿Cómo recoge el código civil esta distinción? Es dual, las teorías unitarias se han enfrentado a una barrera difícil de saltar, ¿cuál? — La ley, leamos el art. 1437 C.C., entonces, si tuviésemos que decir cuál es la respuesta a discusión diríamos que sistema dualista, ya que el artículo citado dice que hay dos regímenes, leamos el art. 2248 C.C., aquí se refleja la misma idea, nos damos cuenta que hay un sistema, se da que hay dos tipos de orígenes de obligaciones y responsabilidad, por una parte los contratos y por otra los delitos y cuasidelitos; y aún más, si vemos el Código, en el título XXII del IV se regula los efectos

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de las obligaciones y el título XXXV del libro IV se regulan los delitos y cuasidelitos, es decir, dos sistemas distintos. Diferencias entre los regímenes propiamente tal. Vamos a comentar siete diferencias entre el régimen contractual y extracontractual, estas diferencias es lo que motiva que hayamos dividido el curso en dos profesores, conmigo verán el régimen contractual y con la profesora Bahamonde verán la extracontractual, así que primero veremos el núcleo y luego nos separaremos. Las diferencias son, a saber: 1.-Origen; 2.Acciones; 3.-Indemnización (extensión y avaluación anticipada); 4.-Solidaridad; 5.Culpa; 6.-Mora; y, 7.-Prescripción. De la diferencia en cuanto al origen 1.-Origen: En cuanto al origen, ya lo habíamos comentado, el origen de la responsabilidad extracontractual está en el hecho ilícito, en cambio, en la responsabilidad contractual el origen está en el contrato, en la autonomía de la voluntad, en que dos personas contratan por un arriendo, y si uno no paga el origen de la responsabilidad estará en ese contrato, el origen estará en el concurso de voluntades, ya vemos que tienen orígenes distintos, sigamos en responsabilidad contractual, sepan que en este ámbito ―esto lo veremos en más detalle en el semestre― hay dos tipos de obligaciones, una es la obligación primera y la otra la secundaria, la primera es la de cumplir el contrato, en el ejemplo del contrato de arriendo, ¿cuál es la obligación primaria? —Pagar la renta y poniendo el departamento a disposición, si yo no pago la renta, ¿con cargo a qué puedo demandar? —Surge una obligación secundaria, y esta me faculta a responder, ya sea con ejecución, cumplimiento forzoso, etc., entonces, hay que pensar esto en cuanto a la estructura jurídica que tiene (ejemplo de obligación secundaria con la venta de un computador a una compañera), entonces, la obligación primaria insta al cumplimiento del contrato y la secundaria es que la que surge cuando no se cumple, entonces, si intentamos trasladar esta estructura al régimen extracontractual no podemos llevarlo. De la diferencia en cuanto a las acciones. 2.-Acciones: En cuanto a las acciones que surgen por cada una, de la responsabilidad contractual ¿qué acciones surgen? —Cumplimiento forzoso, la resolución del contrato, indemnización de perjuicio, etc., ojo con esto, el Código civil tiene una serie de acciones, algunas principales y otras pequeñas dispersas por todo él, tiene obligaciones especiales para los contratos, después para cada contrato, cada contrato tiene acciones distintas, por lo que tiene acción, por ejemplo, para los vicios redhibitorios (ejemplo de casa con termitas, vicio oculto), también está la acción de nulidad, el Código tiene una mala estructura en esto, uno de los defectos es que en el ámbito contractual hacen nacer una serie de acciones que llegan a cruzarse, ante un mismo supuesto, casa con termitas, podríamos demandar resolución, vicio redhibitorio, etc., entonces, lo que nos hemos dado cuenta es que ante los mismos casos la ley da respuestas distintas y los tribunales dan respuestas distintas (superposición de acciones: Ante un mismo supuesto de hecho hay más de una respuesta por la ley), entonces, en el ámbito contractual hay una serie de acciones distintas, en cambio, en el sistema extracontractual solo surge la acción de indemnización, ¿cuál es la diferencia entre regímenes? —En el contractual surge una serie de acciones y en el extracontractual solo surge una que es la obligación de indemnizar. 122

De la diferencia en cuanto indemnización (extensión y avaluación anticipada) 3.-Indemnización (extensión y avaluación anticipada): Hay que separar, primero está la extensión(cuánto indemnizo) y segundo en cuanto a la avaluación anticipada (si es que se puede avaluar anticipadamente los perjuicios), veamos el art. 1556 C.C., en régimen contractual se responde por daño emergente y lucro cesante, para dar una primer definición a daño emergente, A.-Daño emergente: Daño emergente es aquella parte en que mi patrimonio disminuye por el incumplimiento; y, B.-Lucro cesante: El lucro cesante es aquello que yo dejé de ganar por el incumplimiento, entonces, por ejemplo: Yo compré un auto para usarlo de taxi, le compro a María Jesús un auto, si ella no me entrega el vehículo hay daño emergente, y lo que dejé de ganar por no poder disponer del auto como taxi sería lucro cesante, veamos el art. 1558 C.C. aquí se fija la extensión de los daños, ya sabemos qué partidas, pero cada una de ellas se extiende más o menos según este artículo, ahora veamos en extracontractual, veamos el art. 2317 C.C. si es que una o más personas cometen el ilícito tienen que responder por el todo, el daño debe ser reparado en su totalidad, veamos el art. 2329 C.C., es decir, en extracontractual se indemniza todo daño, primero, no hay una extensión ―en principio― que limite, lo cual no pasa en el régimen contractual, la gran discusión en este ámbito es si se pagaba aquí el daño moral, la doctrina clásica dijo que en extracontractual sí y en contractual no, pero hoy en día la doctrina sostiene que sí se puede indemnizar daño moral en sede contractual; en cuanto a la avaluación anticipada, en el ámbito contractual es posible establecer cláusulas en que podemos establecer que si yo no le pago a Alejandra podríamos establecer una sanción monetaria, las partes pueden pactar una avaluación anticipada de los perjuicios, ¿podrá pasar esto en sede extracontractual? —Claramente no. De las diferencias en cuanto a la solidaridad. 4.-Solidaridad: En sede contractual la solidaridad está limitada a ciertos casos, veamos el art. 1511 inc. segundo C.C., en virtud del testamento, la convención y la ley puede haber solidaridad, ahora, veamos el art. 2317 C.C. sobre sede extracontractual, aquí no hay limitación a la solidaridad, por la misma ley está determinada la solidaridad si el hecho es realizado por una o más personas, luego, la doctrina hizo una lectura conjunta del art. 2317 inc. segundo y el art. 1526 № 3 decía que en sede contractual en caso de que hubiera un incumplimiento intencional de alguien (dolo) se somete a solidaridad. De las diferencias en cuanto a la culpa. 5.-Culpa: La culpa se debe dividir en relación a graduación y en relación a la prueba de la culpa. A.-La graduación: En relación a la graduación, el ámbito contractual restablece que la responsabilidad surge con cierto tipo de culpa y dependiendo del contrato, si es conmutativo se requiere un tipo de culpa, si es gratuito otro tipo de culpa, en el ámbito extracontractual no es necesaria esta deferencia, entonces, en sede contractual se realiza una graduación de la culpa y el ámbito extracontractual no existe esa graduación; y, B.-La prueba: En cuanto a la prueba, en ámbito contractual el incumplimiento se presume culpable, no así en el ámbito extracontractual en que el sujeto tendrá que probar que se cometió el ilícito de manera negligente. 123

De las diferencias en cuanto a la mora. 6.-Mora: En el ámbito contractual para que el deudor responda debe estar constituido en mora, entonces, se señala que la mora era un requisito de la responsabilidad contractual, y en el ámbito extracontractual no se exige mora claramente, ¿cuál es la crítica que se hizo aquí? —La doctrina dijo que no es requisito la mora para toda responsabilidad contractual, sino que solo para indemnización de perjuicios moratoria y no compensatoria, entonces, este requisito que era para todos los remedios la doctrina lo fue limitando más al punto de que es requisito solo para la indemnización moratoria. De las diferencias en cuanto a la prescripción. 7.-Prescripción: La prescripción en el ámbito contractual y extracontractual es distinta, en el ámbito contractual la acción ejecutiva tiene una prescripción de 3 años y la ordinaria de 5 años (art. 2515 C.C.), en cuando al ámbito extracontractual, veamos el art. 2332 C.C., es decir, la prescripción es de 4 años desde que se perpetuó y se hace exigible, entonces, como ven tenemos 3, 5 y 4 años. De las fronteras. Vimos las diferencias entre el régimen contractual y extracontractual, pero sería iluso decir que no tienen similitudes o fronteras, una de las fronteras es: 1.-Cumulo, opción o concurrencia de responsabilidades: Hay ciertos casos en que un mismo hecho, cometido por la misma persona, genera un daño y puede ser resuelto por reglas contractuales como por reglas extracontractuales, entonces, aquí la duda es qué debo demandar, ¿contractual, extracontractual o ambas, las dos al mismo tiempo, una después de la otra? Un ejemplo son los casos de responsabilidad médica, ¿por qué? —Si es que un médico lo opera y lo realiza mal, ¿hay un ilícito civil? —Sí, aquí el mismo hecho, la misma persona, la misma víctima se puede ir tanto por el contractual como el extracontractual; tienen que saber que cúmulo es una mala definición, no hay un cúmulo de responsabilidades, tampoco es buena denominación la opción pues estoy dando la solución, hay que elegir, por lo que para plantear el problema una denominación adecuada es la concurrencia, el cómo se soluciona esto se han dado distintas respuestas en la doctrina, esta es una discusión en que se topan en la frontera el tema de las responsabilidades; 2.-Derecho común: El segundo tema sobre el que se discute en la doctrina es cuál es el derecho común en ámbito de responsabilidad, la teoría clásica dice que el derecho común aplicable en ámbito de responsabilidad es el régimen contractual, entonces, ante dudas se aplica el régimen contractual, y naturalmente la crítica dice que el derecho común sería la extracontractual, yo diría que la extracontractual hoy en día es la más aceptada. Resumen de la clase. Vimos la dualidad o unidad de regímenes, vimos como lo trata el código civil chileno, vimos las diferencias y estas estaban dadas por el origen, las acciones, la indemnización, en que vimos la extensión y si es que se podía avaluar anticipadamente, la solidaridad, la culpa en que 124

vimos el tema de la graduación, vimos la mora y la prescripción extintiva; luego vimos los casos en que habían fronteras, el principal es el de la concurrencia de responsabilidades y el segundo el cuál es el derecho común aplicable a estos supuestos.

CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 3 CLAUDIA BAHAMONDES (8/08/2017) Las diferencias siempre son importantes a la hora de decidir demandar por parte de la víctima, también son importantes respecto de las fronteras, ahora vamos a ver la evolución histórica que ha tenido la responsabilidad extracontractual, pero antes veremos algunas distinciones de vocabulario y dogmáticas.

De la distinción en relación a la fuente las obligaciones. 1.-Primera distinción: La primera distinción está relacionada con las fuentes de las obligaciones, si el contrato se incumple, caso de incumplimiento contractual, se origina responsabilidad contractual, y los delitos y cuasidelitos son lo que nosotros conocemos como responsabilidad extracontractual, a diferencia de lo que sucede con el contrato aquí las partes no están vinculadas anteriormente, y si nosotros entendemos que esto es fuente de las obligaciones de aquí nace la obligación de indemnizar, en el caso de las obligaciones contractuales, estas están relacionadas previamente, y en el caso del delito y cuasidelito allí recién las partes se vinculan naciendo una obligación de indemnizar a la víctima, ahora, ¿cuál es el estatuto que rige para las demás fuentes? —Declaración unilateral de voluntad, enriquecimiento sin causa (fuentes que agrega la ley), la ley y el cuasicontrato, aquí no hay contrato por lo que uno debería pensar que se rige por el régimen extracontractual, es la doctrina mayoritaria, pero no siempre ha sido así, entonces, la responsabilidad civil extracontractual es fuente de las obligaciones, aquí la vinculación es posterior. De la distinción entre delitos y cuasidelitos. 2.-Segunda distinción: Una segunda distinción del art. 2284 C.C. es la que distingue entre delitos y cuasidelitos, ¿cuál es la diferencia? ¿cuándo se comete delito? —Cuando hay dolo, ¿cuándo se comete cuasidelito? —Cuando hay culpa o negligencia (son sinónimos), esta es una declaración que realiza el Código, ¿tendrá alguna relevancia esta distinción? —En el régimen contractual sí tiene importancia, en el régimen contractual si es cometido con dolo la indemnización aumenta pues abarca los daños previstos e imprevistos, pero, en materia extracontractual distinguir entre delito y cuasidelito la distinción no debería tener importancia pues lo que importa para efectos de la indemnización es la extensión del daño, da igual si el daño se produjo con intención o negligencia, solo con la extensión del daño realizado se guiará el juez, ahora, es cierto que los tribunales tienden a aumentar los montos cuando hay negligencia grave o delito. 125

De la distinción entre prueba liberatoria y las causales de exoneración de responsabilidad civil. 3.-Tercera distinción: La tercera distinción que hay que manejar bien es la distinción entre la prueba liberatoria y las causales de exoneración de responsabilidad civil, les dije la clase pasada que teníamos cinco elementos en la extracontractual, lo normal es que presenten cinco, el hecho, la capacidad, la culpa, el vínculo causal y el daño, A.-Prueba liberatoria: Cuando se habla de prueba liberatoria es la posibilidad que tiene el autor del daño de liberarse de la responsabilidad probando diligencia, si la victima alega que hubo negligencia de parte del autor este puede acreditar su diligencia, esta está atacando directamente a la culpa, por lo tanto, si tiene relación con la culpa entre un sistema subjetivo y objetivo tendrá importancia en un sistema subjetivo ya que aquí sí toma relevancia la culpa, la norma general es que la víctima tenga que probar la culpa, quien alega la existencia de las obligaciones, ella tiene que probarla por el art. 1698 C.C., pero hay casos excepcionales en que la culpa se presume y se invierte la carga probatoria, en esos casos el sistema sigue siendo subjetivo porque seguimos tomando en cuenta la actitud del daño, lo que pasa es que tendrá que probar la diligencia, siempre que se presente el elemento de la culpa estaremos dentro de un sistema de responsabilidad subjetivo; B.-Causales de exoneración: En cambio, cuando hablamos de causales de exoneración se está atacando otro elemento de responsabilidad que es el vínculo causal, las causales de exoneración tienen relación directamente con el vínculo causal, cuando hablamos de causales de exoneración hablamos de una ruptura del vínculo causal entre el hecho y el daño, veremos más adelante las causales de exoneración, caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero, estas tienen por objeto atacar el vínculo causal, esto tiene real importancia en los sistemas objetivos, ya que la responsabilidad de liberarse de responsabilidad sería el vínculo causal, ya que no habría posibilidad de liberarse demostrando diligencia. De la evolución histórica de la responsabilidad extracontractual. Ahora veremos cómo ha evolucionado la responsabilidad extracontractual, en un comienzo, en el derecho primitivo la responsabilidad era una responsabilidad grupal, tampoco había distinción entre responsabilidad civil o penal, además, respondía todo el clan o la tribu por el hecho de uno de sus miembros; luego, llegamos al Derecho Romano donde hubo un desarrollo importantísimo del derecho, ustedes se acordarán que el derecho romano era casuístico y la mayoría lo hacía el pretor, era un derecho que se daba caso a caso, en el caso de la responsabilidad, esta seguía estando unida, la responsabilidad civil y la responsabilidad penal, pero sí hubo un avance ya que la responsabilidad desde el plano grupal pasó a ser individual, no es un derecho de principios generales tampoco, sino que casuístico; luego de la caída del imperio romano hubo una vulgarización del derecho donde no se desarrolló mayormente, comienza la edad media y la iglesia lo empieza a pulir, a fines de la edad media comienza la escuela del derecho natural, lo que era mayormente teólogos o canonistas en que combinaban el corpus iuris con ciertas tradiciones aristotélico-tomistas, este derecho natural tuvo una resolución casuística, mantuvo la responsabilidad individual, pero logró separar a la responsabilidad civil de la responsabilidad penal, este es el gran

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hito; pero fue recién en el siglo XVII, en el año 1689 que Jean Domat40 instaura un principio de responsabilidad civil separado de la responsabilidad penal, es decir, de pasar de ser una responsabilidad civil unida a la penal, para pasar a ser una responsabilidad independiente, y en vez de ser caso a caso pasa a ser un principio general, el libro es: «La ley según su orden natural», los postulados de Domat los toma el legislador francés, lo instaura en el Código Civil francés y esto, más lo regulado en las partidas nos hace llegar al art. 2314 C.C., este es un principio general, ¿es individual o grupal? —Individual, ¿es exclusivamente civil? —Sí, independiente que pueda concurrir la responsabilidad penal la responsabilidad civil va por un carril distinto, se logra la autonomía de la responsabilidad civil, recuerden que Bello también tenía el afán de docencia con el Código, este es el origen de nuestro artículo 2314 C.C. Del surgimiento de la sociedad del riesgo. Todo era felicidad hasta finales del siglo XIX, ¿qué pasa? —Comienza todo un estallido y revolución de la empresa, de los medios de transporte, la producción en masa, industrialización, etc., esto genera lo que se denominó la sociedad del riesgo, que produce más accidentes, ahora hay accidentes laborales, de consumidores, distintos medios de transporte, etc., y estos son accidentes que las víctimas no lo atribuyen a la mala suerte, sino que exigen una reparación, ¿qué pasa? —Que para una víctima, por supuesto, puede ser fácil acreditar el hecho, el daño y el vínculo causal casi que se da por establecido, pero hay un elemento que es difícil de probar que es el elemento de la culpa, y este elemento que llegó a través del derecho canónico y el legislador francés, y esta comienza a ser obstáculo para la indemnización final, y en este caso se creó una nueva teoría que es la responsabilidad objetiva por riesgo, lo que se propuso a fines del S. XIX. era instaurar un sistema objetivo, la responsabilidad objetiva por riesgo , esta teoría no fue del todo acogida, pero no fue del todo desechada, esta teoría trataba de favorecer la posición de la víctima, y trata de prescindir de la culpa y así la victima podría recibir siempre la indemnización, pero las críticas a esta persisten, una crítica importante se ha hecho a propósito del análisis económico del derecho, esta es una perspectiva de ver el derecho en la medida de que este sea eficiente, si esta no es eficiente debería derogarse, el análisis económico del derecho alegaba que el elemento de la culpa crea un derecho ineficiente, y aún en caso de probar todos los elementos y conseguir una sentencia favorable si el autor del daño no tiene dinero no pasará nada al final, por lo tanto, esta perspectiva dice que elemento de la culpa genera un sistema de responsabilidad ineficiente y tampoco asegura que la víctima al final tenga una indemnización, ¿cuál es la propuesta de ellos? —Optar por un sistema de seguros, 40

Jean Domat, o Daumat (30 de noviembre de 1625 - 14 de marzo de 1696), jurisconsulto francés, nacido en Clermont-Ferrand en Auvernia. Es el responsable del movimiento racionalista en la Francia del siglo XVII, y le dará un impulso decisivo. Fue abogado del rey en el présidial de Clermont, y consagró toda su vida al estudio de la jurisprudencia y el derecho. Compatriota y amigo de Blaise Pascal, Domat pertenece al movimiento jansenista de Port-Royal. Domat tuvo un objetivo: Presentar al derecho francés como una unidad coherente e inteligible. Para él, todas las disfunciones proceden de “la incertidumbre de las normas”, del “desorden de las leyes”. Desea racionalizar el derecho francés, y para eso, sigue el movimiento de codificación de los principios generales comenzada con Charles Dumoulin (1500 - 1566). Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Jean_Domat

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porque con este sistema de seguros el objetivo final de la responsabilidad se verá siempre garantizado el objetivo de reparar a la víctima, en algunas áreas sí se ha adoptado como en los autos que opera con un sistema de seguro obligatorio, también en ámbitos laborales, también en el transporte público en que se celebra un contrato forzoso de seguros; ahora, hay otros sistemas que no operan sobre la base de seguros, sino que operan bajo fondos de indemnización que muchas veces son costeados por el Estado o el Estado más ayuda de la sociedad civil, este es el caso de Francia, aquí se establecen fondos de indemnizaciones para la actividad médica porque se considera una actividad riesgosa, puesto que aunque el médico haya actuado de manera diligente si la víctima sufrió un daño, la víctima tendrá una indemnización; otro sistema es el sistema de Baremos o tablas de indemnización, este son tablas indemnizatorias en que se calculan distintos parámetros como hombre, mujer, pérdida de capacidad laboral, etc., y con esto el juez puede contar el monto a indemnizar cruzando los datos, y esto otorga seguridad jurídica, en cambio en Chile como no hay sistema de precedentes obligatorios es variada la indemnización, los Baremos se han instalado con gran éxito en España y Argentina; pero, si se dan cuenta, desde la época medieval en que se incluye la culpa, cuando se le paga a la víctima lo que se hace es expiar el pecado, si se dan cuenta desde ese tiempo hasta ahora, si en un comienzo la responsabilidad civil tenía una finalidad sancionatoria hoy en día tiene una finalidad indemnizatoria y reparatoria, el foco de atención no está en el castigo sino que en la reparación, por lo que el foco ya no está en el elemento de la culpa, sino que en el elemento del daño; si se fijan, hoy en día lo que nosotros conocemos como responsabilidad civil también se le llama derecho de daños, nosotros hoy en día estamos entre el sistema tradicional y los sistemas que ha aportado la doctrina y la jurisprudencia, en nuestro sistema nos regimos por el daño y está regido por el principio de reparación integral este indica que se debe reparar todo el daño producido ―y todas las categorías de daño que pudiesen existir― a la víctima, pero no más allá del daño que se haya generado, por esto aquí en Chile no vemos el sistema de daño punitivo ni el sistema de Baremos, en cambio, rigiéndonos por el principio debemos indemnizar por todo el daño causado, por esto, a lo largo del curso se darán cuenta que estamos luchando de pasar de un sistema subjetivo en que se preocupaba por sancionar al autor y pasar a un sistema donde lo importante es el daño.

CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 4 CLAUDIA BAHAMONDES (9/08/2017) De la escisión entre la responsabilidad civil y penal y su principal diferencia. Vimos la clase pasada la extensión que ha tenido la responsabilidad, desde la época primitiva, desde el Derecho romano más arcaico y hasta ahora, y yo les señalé que la responsabilidad civil y la penal antiguamente estaban fusionadas y de pronto se produjo una escisión, se independizó la responsabilidad civil de la penal, una prueba de ello es que una acción civil puede ejercerse de manera independiente de una acción penal, lo normal es que si se comete un delito o cuasidelito penal es que se desencadene una responsabilidad penal, 128

se cumple con los requisitos del tipo, las exigencias de la ley, hay dolo, no hay diligencia, etc., se realiza un delito o cuasidelito penal, ahora, ¿de este delito o cuasidelito penal podrá surgir una acción civil? ¿Siempre? —Cuando hay daño patrimonial o extrapatrimonial, pero habiendo daño, si la comisión de ese delito o cuasidelito penal produce un daño será posible ejercer una acción civil indemnizatoria, ahí se desencadena en el fondo la responsabilidad civil, solamente cuando hay un daño, la principal diferencia entre la responsabilidad penal y la civil es que la civil concurre cuando hay un daño, en cambio la penal concurre cuando se presentan todos los elementos del tipo. ¿Dónde ejerzo la acción indemnizatoria? Ahora, ¿dónde ejerzo la acción indemnizatoria? ¿En sede penal o sede civil? —La víctima en este caso puede elegir, la víctima puede optar por ejercer la acción civil en un proceso civil que es un proceso declarativo, de mayor cuantía y cuya duración en primera instancia puede ser de mil días, más o menos de 3 años, y entre apelaciones y casaciones vamos llegando a los 7 u 8 años de litigación, pero esta es una posibilidad, la otra posibilidad es recurrir al proceso penal, es decir, una vez que se desencadena la responsabilidad penal dentro del proceso penal la víctima podría ejercer la acción civil por los daños que se le causó. Puede ser: A.-En sede civil; y, B.-En sede penal. Ejercer la acción indemnizatoria en sede civil. A.-En sede civil: Veamos la primera alternativa, ¿qué pasa si la víctima opta por ejercer su acción en el proceso civil? —Obviamente las reglas que rigen esta decisión son las contenidas en el Código de Procedimiento Civil, son cuatro normas bastante claras, aquí uno nota de mayor forma la disociación entre la responsabilidad penal de la civil, el que hayan dos procesos distintos demuestra que hay una disociación, no obstante, la responsabilidad penal puede llegar a tener una incidencia en la acción indemnizatoria, veamos. Reglas que rigen el ejercer la acción indemnizatoria en sede civil. Art. 167 C.P.C.: Suspender el conocimiento del proceso que se ventila. 1.-Art. 167 C.P.C. Suspender el conocimiento del proceso que se ventila: la primera norma que veremos es el art. 167 C.P.C. la cual reconoce la facultad del juez civil para suspender el conocimiento del proceso que se ventila si es que existe un proceso penal en desarrollo y que pudiese llegar a tener influencia sobre su resolución, este es el primer caso en que la víctima decide impetrar un proceso civil y en paralelo un proceso penal, con esto se evita sentencias contradictorias por ejemplo, esto es un atisbo o manifestación que demuestra que aun cuando están separadas las responsabilidades, la responsabilidad penal tiene influencia sobre la civil; Art. 178 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto del elemento de la culpa 2.-Art. 178 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto del elemento de la culpa: Veamos la segunda norma, el art. 178 C.P.C., el cual señala que hay cosa juzgada cuando se condena al imputado respecto del elemento de la culpa, es decir, si existe una sentencia condenatoria emitida el elemento de la culpa produce cosa juzgada en sede civil, entonces, con la sentencia penal ustedes van al juicio civil que desarrollaban en paralelo y dicen al juez que van a probar todos 129

los elementos de la responsabilidad salvo la culpa porque ya está acreditada en el proceso penal, y respecto del elemento de la culpa se asienta, pasar por todo el proceso penal y sus pruebas hace indiscutible que hubo un elemento subjetivo en el actuar del imputado y esto sí queda asentado, ¿depende de la víctima o lo hace el juez de oficio?41 —Lo elige la víctima si sigue con el proceso civil, incluso si van en paralelo, pues en materia civil rige el proceso dispositivo, y aquí está la ventaja de dirigirse en el proceso penal, pues el proceso penal llega a durar 2 o 3 años máximo con el de ahora, porque el de antes era diferente, bastante poco garantista, el proceso penal de ahora puede aprovecharse para obtener indemnización, la víctima se puede aprovechar de todo el aparataje estatal para que le rinda la prueba, se va a aprovechar de que la pruebas son gratuitas pues son proveídas por el Estado y en 2 o 3 años máximo la víctima tendrá su sentencia, por esto seguir solo el proceso civil hoy en día es raro, el proceso penal ha sido instrumentalizado pues es más expedito, las diligencias se hacen de oficio y el querellante sigue la corriente aprovechando todas las diligencias del aparataje estatal, así, el elemento de la culpa queda asentado. Art. 179 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria 3.-Art. 179 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria: El otro caso es al revés el art. 179 C.P.C. indica que también hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria, es decir, al imputado se le absuelve o se le sobresee definitivamente si es que se acredita que no hubo delito, si es que se acredito que no hubo indicios en contra del imputado, y si es que se acredita que no hay relación entre el delito y el imputado, el art. 179 C.P.C. dice que hay cosa juzgada cuando la sentencia absolutoria y de sobreseimiento definitivo se funde ya sea en la inexistencia del delito, en la inexistencia de indicios en contra del imputado o en la inexistencia de la relación entre el imputado y el delito, ¿recuerdan alguna causal de exoneración en el régimen penal? —Están la legítima defensa, el estado de necesidad, la inexigibilidad de otra conducta, lo importante en este punto es que la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funde en una de estas causas porque estas causas no son eximentes de responsabilidad penal, cuando hay una eximente de responsabilidad penal efectivamente se comete un delito, lo que pasa es que la ley penal no sanciona a esa persona porque no puede exigírsele que responda, pero si hay un eximente de responsabilidad penal, ¿podría generarse una acción indemnizatoria? —Si hay daño, sí, la única forma de que no se genere o desencadene la acción indemnizatoria es que se funde la sentencia en alguna causal de exoneración porque lo que normalmente se rompe el vínculo causal o el hecho no se produjo y habiendo uno de estos elementos la responsabilidad civil también desaparece, ese es el fundamento de esta norma y del porqué la cosa juzgada se produce solo con estas causales porque estas sí tienen relación con los elementos de la responsabilidad civil, si se trata de una eximente de la responsabilidad penal no responderá penalmente, pero sí causó daño a otro podrá responder civilmente. Art. 180 C.P.C.: Prohibición al juez de incorporar a su sentencia o resolución pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada.

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Pregunta de un compañero.

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4.-Art. 180 C.P.C.: Prohibición al juez de incorporar a su sentencia o resolución pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada: Y por último, el art. 180 C.P.C. que es una norma de clausura, y señala que si se produce cosa juzgada en alguna materia penal que tenga influencia sobre el proceso civil le está prohibido al juez civil incorporar en su sentencia o resolución pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada, el art. 180 C.P.C. es una norma de clausura, es decir, el juez civil no podría incorporar en su resolución de su indemnización una prueba o alegación que vaya en contra del art. 179 o del art. 178 C.P.C. Fundamento de la existencia de estas reglas. ¿Por qué creen ustedes que se establecen estas reglas, qué principio se trata de proteger con esto? —Que no haya sentencias contradictorias, precisamente, como la responsabilidad penal es distinta, más restrictiva y exigente que la civil lo que se trata de evitar es que haya sentencias contradictorias; este es el camino largo. Ejercer la acción indemnizatoria en sede penal. B.-En sede penal: ¿Qué pasa ahora si la víctima decide impetrar su acción civil en el proceso penal? Primero les explicaré cómo era el proceso penal antiguo, este proceso inquisitivo con todos sus defectos tenía una razón de ser, lo tomó la iglesia, era un proceso largo, engorroso y secreto, pero al final del día eran procesos escritos donde a las personas se les encarcelaba se les daban algunos derechos etc., esto permitió salir de un proceso más antiguo de procesos con sanciones corporales, torturas y las llamadas ordalías que eran más parte de un derecho revelado más que un derecho registro, por ejemplo, si había una discusión entre dos personas que estaban reclamando un delito, una decía que sí y otra que no, se les metía la mano en aceite caliente y se veía cuál mano salía más quemada y esa era la culpable, de este proceso se llegó al inquisitivo, era un proceso largo, escrito y no había un principio que permitiera que el juez tomara contacto con las partes, entonces, no tomaba conocimiento real con las partes, eran procesos largos desconcentrados, lo que se trató de hacer con la reforma procesal penal fue lo contario, concentrar el proceso, crear una inmediación entre la víctima el juez, el imputado, el perito, los testigos y lo conozca de la A a la Z porque antes el juez no veía prácticamente nada y decidía años de condena, por lo tanto, en el nuevo proceso penal ―para evitar más dilaciones― también se colocó la posibilidad de que la víctima incorporara en su solicitud una acción civil en aras de descongestionar el sistema, así la víctima podía pedir una indemnización civil del daño causado, y esto se va a regir no por el Código de Procedimiento Civil, sino que por las normas del Código Procesal Penal, y para nuestros efectos, las que nos importan son dos, el C.P.P. es mucho más claro que el C.P.C y el C.C. puesto que tiene un lenguaje más moderno, vamos, si la víctima decide aprovechar este proceso penal hay dos normas que nos interesan y dos tipos de restricciones que son importantes: 1.-Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación pasiva; y, 2.-Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa. Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación pasiva. 1.-Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación pasiva: primero, una restricción a la legitimación pasiva, en un proceso, ¿quién es el legitimado pasivo? —El demandado, imputado 131

o querellado pues es quien recibe la acción, quien ejerce la acción es el sujeto activo que es normalmente el demandante, querellante o la victima que empieza este proceso penal ante el Ministerio Público, por lo tanto, aquí hablamos de una limitación a quién puede ser demandado, aquí la regla la da el art. 59 C.P.P., este artículo señala que no se puede demandar dentro de un proceso penal ni a personas jurídicas ni a terceros civilmente responsables, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, solo corresponde a personas naturales pues es individual, el único caso en que se estuvo a punto de condenar a una persona jurídica fueron los casos de los alimentos ADN, en ese caso los ejecutivos de la empresa se enteraron que una buena partida de sus productos es riesgosa, no solo le faltaban minerales y vitaminas, sino que tenía además otros elementos en cantidades superiores que eran nocivas para su salud, y algunos niños fallecieron, lo que pasó es que los ejecutivos se enteraron de esto y dijeron que venderían la tanda mal hecha igual, lo que intentó hacer el Ministerio Público fue condenar a la persona jurídica para condenar a la planta de ejecutivos, lamentablemente no se hizo de la mejor manera porque como no hay responsabilidad de la personalidad jurídica se condenó a un par de ejecutivos y se realizaron un par de indemnizaciones, lo mismo en el caso del edificio Alto Rio en Concepción, entonces, las personas jurídicas no pueden ser legitimados pasivos en un proceso penal, pero sí pueden serlo en un proceso civil, tampoco existe responsabilidad penal para los terceros civilmente responsables, y los terceros civilmente responsables pueden ser personas naturales o personas jurídicas, en general el tercero civilmente responsable se encuentra siempre en una situación de jerarquía, de superioridad o vigilancia o de dirección y control de la actividad que realiza el autor del daño, hay un autor que es el autor material del daño, directo, pero este autor puede estar en una relación de jerarquía, de supervigilancia o de dirección y control con un tercero civilmente responsable el cual no es autor directo del daño pero puede llegar a responder, cuando veamos la responsabilidad por el hecho de otro vamos a ver que el tercero civilmente responsable puede ser el empresario por el hecho del dependiente, puede ser el tutor o curador por el hecho de su pupilo o puede ser el padre por el hecho de sus hijos, estos terceros tampoco pueden concurrir en un proceso penal, lo que intentó hacer la reforma procesal penal fue despejar todos los demás actores que podrían tener influencia en el proceso, que podrían tener algún tipo de participación en el proceso, esto es para la acción civil dentro del proceso penal. Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa. 2.-Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa: Y, la segunda restricción es a la legitimación activa y aquí la norma es el art. 108 C.P.P., es decir, ¿quién puede ejercer la acción civil dentro del proceso penal? —Lo que señala la norma es que el único que puede ejercer la acción civil dentro del derecho penal es la víctima, y la víctima es el directamente ofendido por el delito, ahora, ¿qué pasa si la victima fallece o está incapacitada de concurrir al juicio? —Hay un orden de prelación excluyente entre distintas personas que pueden concurrir y que serán consideradas víctimas en el art. 108 C.P.P., es excluyente porque mientras haya uno que pueda ejercer la calidad de víctima los demás quedan excluidos, se sigue en parte el orden de sucesión intestada en el Código Civil, ¿qué pasa con el adoptado o el adoptante? —Se refieren a una figura antigua que en realidad era un contrato, no se refiere al hijo, el hijo adoptado es hijo a secas, había un contrato de adopción y se hacía para mejorar la posición de ciertas personas que no eran hijos legítimos u otras personas 132

que se quisieran beneficiar, con esto, lo que trata de hacer el Código Procesal Penal es que quedan fuera las llamadas víctimas por repercusión o por rebote, ¿quiénes son las víctimas por repercusión o rebote? —Son aquellas que experimentan un daño propio por el perjuicio que se le ha ocasionado a la víctima directa, pueden demandar un daño propio, un ejemplo, fallece una persona, esa persona estaba casada y la cónyuge señala que está experimentando un daño por la pérdida de su marido, puede ser un daño material, pero también moral, toda la afección psico-física de haber perdido a un ser querido, también puede ser que la persona haya quedado incapacitada y la víctima por rebote también puede alegar daño por rebote, ahora, ¿qué pasa? Estas víctimas por rebote muchas veces coinciden con la calidad del heredero, en la misma persona física puede concurrir la calidad de víctima por rebote por el daño propio, pero esa persona también puede pasar a ser heredero y aquí lo que rige es el art. 1097 C.C. que señala que en general todos los derechos y obligaciones del causante se transmiten al heredero, imaginemos que el causante agonizó varios meses, hubo gastos en clínica y funerarios, la viuda va a pedir su daño propio, pero también podría pedir el daño a nombre de su causante de las cuentas de la clínica, la ambulancia, los remedios, etc., ¿puede pedir esto? —No hay ninguna objeción para que se puedan pedir ambas categorías de daños porque son daños que obedecen a categorías diferentes, uno va al patrimonio de la viuda por la afección que le produce la pérdida de su marido, y otra va al patrimonio del causante que va a transmitir a su heredera que intentará reparar el patrimonio del causante, ahora, lo normal es que la víctima lo que reclame sea únicamente su daño propio y si quiere reclamar por heredero será en sede civil normalmente, por lo tanto, la restricción a la legitimación activa recae en que únicamente puede reclamar la acción civil en un proceso penal la víctima o quien tome la posición por mandato del art. 108 C.P.P., estas dos restricciones deben manejarlas en la prescripción. ¿Qué tienen que saber de todo esto? — Primero, tienen que saber cuándo se produce cosa juzgada y cuándo hay que respetar la cosa juzgada del proceso penal en el proceso civil, y si se decide ir por un proceso penal tienen que tener claro quiénes no pueden ser demandados en el proceso penal y quiénes son los únicos que pueden demandar la acción civil en el proceso penal, estas son las claves para resolver un caso de acción civil en el proceso penal. De la acción restitutoria dentro del proceso penal Hay otro tipo de acciones que se puede ejercer dentro del proceso penal ―aparte de la acción indemnizatoria― es la acción restitutoria es la que pretende o aspira a recuperar la tenencia del objeto con el cual se comete el delito o de las cosas que han sido hurtadas, robadas o estafadas, esta es la acción restitutoria, ¿cuál es la diferencia con la acción civil indemnizatoria? ¿Cuál es la función de la acción civil indemnizatoria? —Resarcir, reparar, compensar a la víctima, y la función, en cambio, de la acción restitutoria es recurar un objeto, recuperar el mismo objeto con el que se comete el delito o que le fue arrebatado a la víctima, por ejemplo, si a usted le roban el computador, logra encontrar al imputado, aún lo tiene en su poder, ustedes irán al proceso penal y le dirán que quieren recuperar el mismo computador que tiene el imputado, esto es una verdadera restitución, se pide la misma especie con que se cometió el delito, y la acción indemnizatoria lo que busca es reparar el daño normalmente con el pago del dinero, o sea, si a ustedes les robaron el computador, pero en esta hipótesis el imputado logra venderlo, ¿pueden pedir la acción 133

restitutoria? —No, porque entre receptación y receptación no voy a encontrar el computador, entonces, lo que se puede hacer es pedir la indemnizatoria para que le devuelvan el valor del computador y le paguen los daños que les causó la comisión del delito, ¿se pueden interponer las dos juntas?42 —Sí, por ejemplo, si les roban el computador, logran encontrarlo, lo exigen de vuelta, pueden pedir la restitución del computador, el valor del computador, pero sí la indemnización porque se tuvieron que comprar otro, arrendar uno, o porque tuvieron que realizar ciertas diligencias en que tuvieron que incurrir en gastos, además de la angustia, el daño moral, etc., pero sí, son compatibles porque las funciones no son las mismas, si ustedes por ejemplo piden acción restitutoria y además están pidiendo el valor del computador, ¿será compatible? —No, ahí la función empieza a chocar, cuando las funciones chocan la indemnización no es compatible con otra acción, si la función es distinta claro que sí, se puede pedir la restitución de la especie y además la indemnización por otros daños causados. De las salidas alternativas. La idea de la reforma procesal penal también era evitar que delincuentes primerizos cayeran en reincidencia y por supuesto descongestionar el sistema, en ciertos tipos de delitos de menor envergadura se permiten las salidas alternativas, ¿qué significa esto? —Que no se va a llevar a un juicio ni proceso penal, se va a encontrar una solución antes de un juicio, y si se cumplen ciertos requisitos el imputado puede quedar sin antecedentes penales, no llega a ser condenado, solo entra en la etapa de imputado, las salidas alternativas son dos: 1.-Suspensión condicional del procedimiento; y el, 2.-Acuerdo reparatorio. De la suspensión condicional del procedimiento 1.-Suspensión condicional del procedimiento: Hay dos casos famosos en que se suspende el procedimiento, hay dos casos famosos, uno fue el caso de Johnny Herrera, ahí se suspendió condicionalmente el procedimiento cuando atropella a una joven, el segundo cado fue cuando Arturo Vidal chocó en medio de la Copa América, entonces, la suspensión condicional del procedimiento es un acuerdo entre el fiscal y el imputado y por medio del cual se le imponen ciertas condiciones a este imputado que debe cumplir por un cierto periodo y una vez cumplidas, concluye ya definitivamente la persecución penal, por ejemplo Arturo Vidal tuvo que hacer varias cosas, hubieron varias condiciones, tuvo que ir a hacer una charla motivacional al SENAME, una donación a alguna institución de beneficencia, también equipo a todo un equipo de futbol de niños, entonces, se cumplieron las condiciones, una vez cumplidas se termina la persecución penal, Vidal queda libre de cargos, sin antecedentes penales, en el caso de Johnny Herrera él quebrantó la condición de no poder conducir y en este caso la persecución penal siguió; lo que pasa es que, es posible que el fiscal le imponga al imputado una indemnización a la víctima, y la víctima lo común esté de acuerdo, pero imaginen que una persona chocó un vehículo y el fiscal le impone como indemnización $1.000.000, pero el dueño del vehículo dice que él tuvo daños mayores a un $1.000.000, la pregunta es: ¿Esta indemnización será vinculantes para una indemnización mayor, es decir, la víctima podrá pedir en un juicio civil una comisión mayor por la indemnización del delito? —Sí, el acuerdo fue entre el fiscal y el imputado, lo que sí es cierto es que esta 42

Pregunta de un compañero.

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indemnización se le imputa a la indemnización total, pero sí se puede, ya que deben recordar que en nuestro sistema rige un principio que se encuentra en el art. 2329 C.C. que es el principio de reparación integral del daño, lo cual implica que se va a reparar todo el daño causado, pero no más que el daño causado, porque habría enriquecimiento. Del acuerdo reparatorio 2.-Acuerdo reparatorio: El acuerdo reparatorio es la segunda salida alternativa, en este caso el acuerdo que se entiende reparar se celebra entre la víctima y el imputado directamente, a la víctima no le imponen nada, a la víctima le proponen algo y ella acepta, normalmente los acuerdos reparatorios pueden ser de cualquier naturaleza, puede ser la entrega del dinero, la realización de ciertas obras materiales, incluso pueden ser disculpas públicas, aquí también se extingue la responsabilidad penal, pero si en este acuerdo reparatorio hubo una entrega de una indemnización lo que se celebra normalmente es una transacción que es un contrato que tiene por objeto poner fin a un litigio pendiente o evitar o precaver uno eventual, entonces, con esta transacción normalmente las partes dan finiquito y término a sus relaciones, cuando dentro de este acuerdo reparatorio se consagra la entrega de una indemnización y esa indemnización se contiene en una transacción en que entre víctima e imputado finiquitan sus relaciones lo que se hace aquí es poner fin a este litigio pendiente y evitar o precaver uno eventual, esto una vez que ha sido aprobado judicialmente produce cosa juzgada y la indemnización aquí no puede volver a discutirse, ahora, ¿qué pasa si hay varias víctimas, tenemos tres y solo una llegó a un acuerdo reparatorio? ¿las demás víctimas podrán ir a juicio civil y pedir una indemnización? —Sí, como esto es un contrato recuerden ustedes que los contratos tienen efecto relativo, solo entre las partes, y respecto de las otras víctimas claro que la acción civil seguirá pendiente porque no han llegado a una transacción.

CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 5 CLAUDIA BAHAMONDES (16/08/2017)

Con Pablo vieron las diferencias entre los regímenes, después vimos cómo se separaban la responsabilidad civil y la penal, y una vez que se separó la responsabilidad nos preocuparemos de la responsabilidad civil pura. Respecto de la responsabilidad civil tenemos un régimen dual de responsabilidad civil contractual o extracontractual. De las ventajas del régimen contractual. La prescripción en el régimen contractual es mayor, tenemos un año más, además, otra ventaja sería que la prescripción empieza a contar desde el momento en que la obligación se hizo exigible, además, en el régimen contractual hay más acciones para ejercer, además, en el régimen contractual está la presunción de culpa (Resumen: 1.-

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Prescripción mayor; 2.-Momento en que se empieza a contar la prescripción; 3.-Mayor cantidad de acciones; y, 4.-Presunción de culpa). De las ventajas del régimen extracontractual. Por su parte, ¿qué ventajas tiene demandar en sede extracontractual? —Lo primero es la extensión del daño indemnizables que en sede extracontractual se rige por el principio de la reparación integral, el daño previsible e imprevisible, entonces, todos los daños se van a indemnizar según el art. 2329 C.C., no hay una limitación como la del art. 1558 C.C., en cuanto a la solidaridad en el régimen contractual habrá solidaridad solo si se pacta, en cambio siempre habrá solidaridad en el régimen extracontractual, el otro elemento es el daño moral, pero esta era decisiva hasta los 90´ ya que en estos años se empezó a aceptar el daño moral en sede contractual, por esto se prefería seguir la vía extracontractual y lo que se proponía siempre era seguir la vía penal invocando un delito o cuasidelito, invocar la acción penal para utilizar la naturaleza extracontractual de la acción. (Resumen: 1.-Mayor extensión del daño indemnizable; 2.-Siempre hay solidaridad; y, 3.-Daño moral). Con esto nos damos cuenta que no da lo mismo demandar en cualquier sede. En cuanto al estatuto contractual según el art. 1558 C.C. en posición de daños si se incumple con culpa el. daño moral está incluido en lo previsible de las partes, si se incumple con dolo rige el principio de reparación integral.

Del régimen supletorio en caso de obligaciones sin régimen claro. Debemos saber cuál es el régimen supletorio en caso de obligaciones que no tienen un régimen claro, como las obligaciones legales, las cuasicontractuales o las obligaciones restitutorias, la obligación de pagar impuestos, la obligación de pagar impuestos, ¿por cuál estatuto la cobramos? —Antes Alessandri decía que el régimen supletorio era el régimen contractual, hoy en día la opinión mayoritaria dice que el régimen que se aplicaría sería el extracontractual, básicamente porque en la vida los contratos tenderían a ser excepcionales y en realidad el único régimen de responsabilidad que tiene el código es el extracontractual, por lo tanto, el único sistema que existe en verdad dentro del Código es el extracontractual; Problema de frontera: Las cláusulas post-contractuales y la responsabilidad precontractual. Ahora, hay ciertos problemas de frontera como son las cláusulas post-contractuales que son aquellas que sobreviven a la ejecución o la terminación de un contrato, por ejemplo, la obligación de confidencialidad, si por ejemplo realizan un contrato de prestación de servicios se suele agregar la cláusula de confidencialidad, también se ocupa en los contratos laborales, estas cláusulas que sobreviven al contrato normalmente llevan una sanción que comúnmente es una indemnización, por ejemplo, ustedes son químicos y estaban desarrollando un fármaco para curar el Alzheimer, se termina su contrato, salen al mercado y revelan la información, y la empresa los demanda por haber incumplido la cláusula, ¿por cuál régimen demandamos? —Por el régimen contractual, esa cláusula se sigue rigiendo por 136

el art. 1545 C.C. y todas sus consecuencias, Corral en algún momento dice que no porque no se ve la realidad, pero la realidad es que las partes siguen estando conectadas, el otro problema era con la responsabilidad precontractual, también hay una discusión acerca de qué régimen se aplica. Estos son problemas de frontera. Problema de frontera: Víctimas por rebote o por repercusión. Hay otros casos en que ustedes van a tener que distinguir cuál régimen aplicar, imaginemos el caso de víctimas por rebote o por repercusión, la víctima directa celebra un contrato y por el incumplimiento del contrato la persona muere, aquí puede demandar por calidad de heredero (art. 1097 C.C.) el hijo o hija y también puede demandar por su daño propio, puede ser daño emergente por haber incurrido en gastos de clínica, funeraria, etc., y lucro cesante por el dinero que ya no recibirá su padre y por su puesto daño moral; ahora, si demandan en ambas calidades, demandarán en ¿ambas sedes o solo una? —En calidad de heredero demandaríamos por sede contractual y como víctima demandaríamos por sede extracontractual, ya que a la víctima por rebote no se le aplica la esfera de protección. Genuino problema de frontera: Cúmulo u opción de responsabilidad civil. Ahora, hay un genuino problema de frontera, es el caso de cumulo u opción de responsabilidad civil, imaginemos el caso que una mujer se le aplica por parte de un equipo médico una solución radioactiva en ambas muñecas que no correspondía ni en la zona ni en la cantidad que se le aplicó, la mujer resulta con los tendones cortados y con un daño permanente en ambas manos, la opción uno sería demandar en sede contractual, el otro sería demandar en sede extracontractual por el beneficio de la solidaridad y los daños, el problema que quiere solucionar el cúmulo de responsabilidades es que ante una misma situación fáctica que revista la calidad de incumplimiento contractual y sea un ilícito civil sería el saber si la víctima puede recurrir al estatuto extracontractual, aquí lo que se quiere saber es si la víctima puede elegir el régimen que más le convenga ante una misma situación de hecho que puede ser subsumida tanto en el régimen contractual como extracontractual43. Intentando solucionar el problema (distintas teorías) Para resolver este problema se han dado varias respuestas, pero lo primero que deben saber son las condiciones que se deben dar para que esté el problema, se debe cumplir con una triple identidad, debe haber primero una identidad entre el incumplimiento de un contrato y un ilícito civil, la otra sería una identidad entre acreedor y víctima y la tercera la identidad entre el deudor y el autor del daño. Para esto se han dado varias soluciones y son varias las doctrinas que se han creado, a saber: 1.-Teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía del contrato; 2.-La teoría de la opción; y, 3.-Teoría de la conmixtión normativa. De la teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía del contrato

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Art. 2314 C.C. deber general de cuidado.

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1.-Teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía del contrato: Aquí prima el contrato, esta es la teoría clásica, la seguía Alessandri, bien apegado a la letra de la ley, respetuoso al cumplimiento del contrato, él rechaza la posibilidad de optar y señala que en estos casos el acreedor debe regirse por el régimen contractual y respetar el contrato, respetar la palabra empeñada, esta teoría fue seguida por muchos años, la tendencia jurisprudencial lo apoya, tiene que respetarse el art. 1545 C.C., argumentos que apoyan esta posición serían por ejemplo que hay una violación a la autonomía de la voluntad, el otro argumento sería que dar la opción por mera conveniencia a la víctima carecería de seriedad por lo que se afectaría sería la seguridad jurídica, lo que temía Alessandri es que el contrato como institución protectora decayera, pero aún en esta posición Alessandri contemplaba dos excepciones, A.-Primera excepción (adoptar el régimen en el contrato): La primera excepción es que las partes hubiesen pactado en el contrato que podían optar por el régimen que se iban a regir en el caso de demanda: B.-Segunda excepción (si la acción civil se ejercer a partir de un ilícito civil o en sede penal se puede optar): Lo que sí sería una verdadera excepción sería que si la acción civil se ejerce a partir de un ilícito civil o en sede penal la víctima sí podría optar, aquí podía optar, si la acción civil deriva de un ilícito penal, sea delito o cuasidelito, no hay ninguna razón de peso para ello, pero por regla general se entiende que la acción civil que deriva de un delito o cuasidelito civil tiene naturaleza extracontractual, lo que se usaba antiguamente era criminalizar el contrato, en general por el art. 490 y 492, es decir iniciar un proceso penal para que mutara la acción y se pudiese pedir en sede extracontractual el daño moral antes de los 90´, esta fue la válvula de escape. De la teoría de la opción. 2.-La teoría de la opción: Los argumentos para aceptar que la víctima pueda optar van en orden porque regiría el principio de reparación integral a la víctima y no solo eso, también está protegerla integralmente, y se cumplen los requisitos legales para que proceda el régimen extracontractual, si uno suprimiera mentalmente el contrato igual la persona podría demandar en sede extracontractual, cumpliéndose los requisitos legales y tratándose de normas de orden público no deberíamos rechazarlas de ante mano, por último, pensemos en un ejemplo que ya dimos, fallece la víctima, demandan las víctimas por rebote y demandan como representantes y a nombre propio, si demandan como representantes y los obligamos a usar el estatuto contractual se podría aceptar la acción y si se demanda por víctima en sede extracontractual podrían rechazarla, por esto, esta teoría sería más útil para evitar contradicciones entre sentencias, por esto es mejor darle la opción a la víctima de elegir la sede contractual, entonces la teoría de la opción ayudaría a evitar las contradicciones entre las sentencias impetradas por la víctima y las victimas por rebote. Hoy en día se sigue aceptando la teoría de la primacía del contrato, hay un fallo que aplica la teoría de la opción, hoy en día la teoría más aceptada es la de la opción en el ámbito de la doctrina, pero en la jurisprudencia sigue predominando la teoría de la primacía del contrato. De la teoría de la conmixtión normativa 3.-Teoría de la conmixtión normativa: Esta no se aplica para nada en nuestro país, esta intenta acumular las dos responsabilidades y lo que se señala es que en realidad da 138

lo mismo el régimen que invoque la víctima, de hecho, la victima podría pedir una indemnización sin invocar ninguna, se rige por el principio ius novit curia44, y se plantea que el juez planteará el régimen, pero en nuestro sistema no rige, ya que se aprecia en nuestro sistema el régimen dispositivo por lo que le dan al juez los marcos dentro del cual actuar, en algunos casos el juez corrige, esta teoría se aplica en sistemas que confían más en el juez, por lo tanto, hoy en día debatimos entre la primera y la segunda, al menos en materia de responsabilidad médica hay una fallo que va por la teoría de la opción.

Iura novit curia es una aforismo latino, que significa literalmente «el juez conoce el derecho», utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. 44

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β.β) CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

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CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 1 PABLO ULLOA (22/08/2017) Hoy día seguiremos la línea de clases de la profesora Bahamonde. De la responsabilidad precontractual. Les recomiendo un libro del profesor Carlos Pizarro en conjunto con el profesor Iñigo de la Maza, llamado: Responsabilidad civil casos prácticos, fue un boom de ventas este libro porque sirve mucho. Entonces, por ejemplo, tiene temas de cúmulo de responsabilidad, lucro cesante, etc., la gracia del libro es que no pretende ser una recopilación de doctrina, sino que explica las posturas sin rodeo y plantea casos. Entonces, a lo que nos convoca. La clase de hoy tendrá tres objetivos fundamentales, el tema de hoy es la responsabilidad precontractual que es aquella que está antes del contrato perfeccionada, así, los objetivos serán: 1.-Régimen aplicable a la responsabilidad precontractual: Lo primero que veremos es por cuál régimen de responsabilidad se regula esta responsabilidad; 2.-Tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de la buena fe en el ámbito precontractual): Lo segundo, qué pasa en nuestro Código Civil sobre esta responsabilidad; y, 3.-El retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado): Dentro de la responsabilidad precontractual veremos el caso específico del retiro unilateral de las negociaciones. Del régimen aplicable a la responsabilidad precontractual: 1.-Régimen aplicable a la responsabilidad precontractual: Lo primero en el marco de la responsabilidad precontractual es saber por cuál régimen se regula este problema que se nos presenta, y vamos a ver esto desde antes, ¿cuál es el fundamento de la responsabilidad extracontractual? —El hecho ilícito, en cambio, la responsabilidad contractual, ¿cuál es su fundamento? —El contrato, el acuerdo de voluntades, vamos a hacer un paralelo, ¿dónde creen ustedes que las partes pueden tener mayor cercanía? —En el contractual, y aquí el punto es que pareciera que el régimen contractual exige a las partes ciertos deberes de cómo comportarse, hay ciertos deberes de confianza y lealtad que se da en el régimen contractual, cuando hablemos de esto casi siempre hablamos de temas económicos, tampoco es que sea la misma lealtad que a la familia, pero sí hay un grado de ella; sin embargo, cuando vemos los casos de responsabilidad extracontractual pareciera que no es tan así, el único deber que surge de la responsabilidad extracontractual es no dañar a otro; entonces, ahora que vemos los dos casos, si los analizamos veremos que la intensidad de los deberes en ambos regímenes es distinta, quedémonos con esa idea. Ahora, a la doctrina le surgió un problema, ¿bajo qué sistema se regula la responsabilidad precontractual? —El punto es el siguiente, tenemos un contrato, y tenemos un periodo anterior al contrato y otro posterior a la ejecución del mismo, ¿por cuál régimen se regula la responsabilidad precontractual? —Extracontractual dice Barros, si bien esta es la posición de la doctrina, podemos hacer preguntas que complejicen esto, también hay que decir 142

que este tema no está regulado en el Código Civil, pero ¿cuál es el problema? —Que parece que la contratación, la creación de un contrato, no comprende solo desde que se firmó en adelante, sino que es algo que comprende mucho más tiempo, algo más grande, veamos, ¿cuántos contratos celebraron hoy? —Varios, y probablemente fueron bastante simples, por lo que el periodo previo no fue muy significativo, pero imaginemos que vamos a hacer un contrato para fusionar una empresa con otra, ¿celebrarían el contrato tan rápido como un contrato para comprar un almuerzo? —Claramente no, ¿qué cuidados tendrían? —El precio, etc., hay ciertos contratos que son más complejos que otros, entonces, si tuviéramos en mente contratos simples no va a resultar, tengamos en mente contratos más complejos, maquinarias más complejas, fusión o compra de empresas, etc., antes de estos contratos hay un periodo que se llama: Tratativas preliminares, y que están antes de la celebración del contrato, y aquí, ¿qué van a hacer las partes? —Van a estudiar a la empresa, van a ver sus registros contables, su inventario, los tipos de contrato que tienen con sus trabajadores, todo esto determina el valor de la empresa, si dos empresas valen $100.000.000 por ejemplo, pero al estudiar esta empresa, la otra empresa ve que tiene 50 juicios pendientes, por lo que ese no sería su valor, entonces, este periodo de obtener toda la información esto lleva tiempo, y así como tiempo también debe haber confianza entre las partes, imaginen que llevan dos años de negociaciones para comprar la empresa, pero un poco antes, uno decide no pactar, ¿hay un problema? — intuitivamente hay un problema, y ese problema es el que causó problema en doctrina, porque durante todo este periodo las partes igual generan vínculos de confianza que se parecen más al régimen contractual que al extracontractual. El problema que ocupó a la doctrina entonces es que, en el tráfico jurídico habían ciertos casos en que las partes decidían retirarse antes de celebrar el contrato generando ciertos hechos, ciertos injustos, que requerían reparar algún daño, y la pregunta fue si este régimen de daños debe ser el contractual o extracontractual, y hasta el día de hoy la respuesta es extracontractual, pero estos casos los debemos ver con cierto cuidado. Del tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de la buena fe en el ámbito precontractual). 2.-Tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de la buena fe en el ámbito precontractual): Entonces, la responsabilidad precontractual es aquella que se acaba por celebrar el contrato, y que comienza cuando dos partes deciden entrar en una negociación, aquí empieza el periodo que llamaremos responsabilidad precontractual; ahora, les planteo una pregunta, si yo les digo que entramos en una negociación con Felipe, veo su empresa, y decido no comprar, ¿ven algún problema? —No, porque no hay daños, cuando uno negocia puede que esta salga mal y esto es de la esencia de una negociación y todo esto está en el marco de una responsabilidad contractual, todo sujeto está en la libertad de contratar lo que desee al menos en el marco del Código Civil, entonces, si bien es cierto que cuando entra a negociar uno celebre o no el contrato, pero las partes cuando negocian deben observar ciertos deberes, estos deberes son deberes de comportamiento, ¿cómo se deben comportar las partes? —Leal y honestamente, ¿dónde tiene fundamento estos deberes? —En la buena fe, art. 1545 C.C., ¿qué pasaría en una sociedad en que deliberadamente aceptamos que los sujetos mientan en sus negociaciones? ¿Funcionaría? —No, entonces, lo que procura el Derecho Civil es que las partes al menos deben respetar las reglas, 143

en los juegos de azar repudiamos al tramposo porque tiene beneficios que no le corresponden, en las tratativas preliminares también pasa. De los requisitos para que se genere la responsabilidad precontractual. Entonces, ¿cuáles son los requisitos para que se genera la responsabilidad precontractual? —Los requisitos son dos: 1.-Haberse generado daño: primero, como en todo régimen, debe haber daño; y, 2.-Confianza razonable entre las partes: Lo segundo, se debe haber generado la confianza de que se iba a contratar, una confianza razonable, este tema es complicado, es como las mamushkas45, y hay que ir reformulando las preguntas para acercarnos más al problema. 1.-Haberse generado daño: En cuanto al daño, ¿cómo debe ser el daño? —Tiene que ser un daño que fue provocado por la otra parte, por ejemplo, imaginen que yo compro a una empresa una máquina usada, le digo que me interesa la máquina, déjame evaluarla, incluso me da consejos para que funcione mejor, perfecto, yo sigo los consejos, pasa el tiempo, llega el momento de celebrar el contrato y la persona dice que ya lo vendió, ¿qué hago con las mejoras que realicé según los consejos? —Demandar, ¿fue provocado el daño? —Sí, yo incurrí en gastos pensando que lo iba a comprar, entonces, decía que todo apuntaba a celebrar el contrato, en virtud de esta confianza que se generó el daño también tiene ese carácter de provocado, de modo que si yo me puse a negociar con la misma persona, la misma máquina, solo me respondió un correo y nunca más lo vi y por mi cuenta me puse a hacer mejoras para comprarla, entonces hay responsabilidad de la otra parte, este es el primer requisito, los gastos deben ser provocados, y el segundo requisito es que el retiro debe ser injustificado. Del retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado). 3.-El retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado): ¿Cuándo vamos a entender que el retiro es injustificado? —Cuando se afecta la confianza de las partes, como esto no dice nada, la doctrina y la jurisprudencia han ido determinando ciertas características que debe tener el retiro para que se clasifique como injustificado, no son requisitos que se deben dar de forma copulativa, sino que son pistas que nos va a ayudar a ver si hubo retiro injustificado, uno de los rasgos que tenemos que ver es el tiempo de la negociación, si teneos dos partes que estuvieron negociando 3 o 4 años tenemos dos partes que largo tiempo ocuparon en la negociación, otro criterio es la proximidad, otro criterio es quiénes son las partes que celebran, todas estas características se han ido viendo por los casos que se han ido presentando, otro elemento que ayuda a ver el grado de confianza de las partes es que si se fijó alguno de los elementos esenciales del contrato, entonces, si llegamos en nuestro contrato al precio pareciere que se había avanzado en esto, y cada una de estas características no darán una 45

Una matrioshka (en ruso: Матрёшка /mʌˈtrʲoʂkə/), también llamada en español muñeca rusa, matrioska, mamushka o babushka es un conjunto de muñecas tradicionales rusas creadas en 1890. Su originalidad consiste en que se encuentran huecas y en su interior albergan una nueva muñeca, y esta a su vez a otra, y esta a su vez otra, en un número variable que puede ir desde cinco hasta el número que se desee, siempre y cuando sea un número impar, aunque por la dificultad volumétrica, es raro que pasen de veinte. Se caracterizan por ser multicolores, o por la presencia de elementos decorativos en la pintura tales como jarrones o recipientes sostenidos por las muñecas. A veces las muñecas interiores son iguales entre sí, pero pueden diferenciarse en la expresión de la muñeca o en el recipiente que sostienen. La matrioshka con más muñecas de la que se tiene conocimiento posee 75 unidades.

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respuesta definitiva, sino que ayudarán a dilucidar el grado de confianza de las partes, lo único que hay son preguntas para determinar el grado de confianza de las partes. El problema de la responsabilidad precontractual es que se limita la autonomía de la voluntad, por esto es que la doctrina se ha dedicado a delimitar el cuándo se ha generado responsabilidad precontractual, entonces, lo que buscamos es precisar en qué casos son un supuesto de retiro injustificado, normalmente son casos en que se afecta la buena fe. Tenemos que circunscribir el ámbito de la responsabilidad precontractual, este es desde que las partes comienzan a negociar hasta la celebración del contrato, si es que hay daño moral se debe probar, y este tiene que tener origen en la negociación, lucro cesante tampoco se da mucho en estos casos, en principio no se indemniza. Resumen. Lo normal en la negociación de un contrato complejo es que pueden entrar o salir de ella cuando ustedes quieran, no obstante la negociación de un contrato conlleva ciertos deberes de conducta, que son deberes de lealtad y honestidad en la negociación, el fundamento normativo de estos está en la buena fe, entonces, ustedes cuando negocian, este negocio puede llegar a buen puerto, se puede celebrar también una promesa de contrato compraventa, lo que nos preocupan son los retiros injustificados, y que son injustificados y generan daño, importan varias cosas aquí, la cercanía de las partes, la expertíz de ellas. Entonces, en los retiros injustificados que generan daño podemos recurrir al régimen extracontractual, ¿qué daños se reparan? —Los gastos realizados por la otra parte. Hay una regla general de que el lucro cesante no se indemniza aquí.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 2 PABLO ULLOA (25/08/2017) *Esta clase versó en lo principal en ver implicancias prácticas e instrumentos que se dan en el periodo precontractual. ¿Qué es lo normal en los contratos? —Negociar para celebrar un contrato, y aquí surge la agudeza, vean lo que subí a Facebook, quedé con la sensación de que quedaron con dudas de precontractual, les subí una parte del libro de Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro, voy a ser sincero, extracontractual y contractual pueden ser materias intuitivas, pero precontractual no, esta materia requiere que se lea antes, y este texto que les subí creo que es particularmente claro en esta cuestión. Responsabilidad precontractual: Cuestiones generales. Bueno, primero, ¿qué es lo normal en los contratos? —Negociar, y aquí se podrían dividir en ciertos contratos que se celebran de manera rápida como la compra de una bebida o una comida, la etapa de negociación ―si es que la hay― es inexistente o muy corta, pero hay otro tipo de contratos que sí requieren una etapa de negociación, como comprar empresas, comprar una maquinaria específica, donde hay más dinero y otras características, allí se negocia mucho más, van a preguntar características, etc., y en estos contratos pondremos nuestra atención, ¿por 145

qué? —Si celebramos un contrato negociamos, entonces, a esta etapa le llamamos tratativas preliminares, la responsabilidad precontractual sería el periodo de tiempo que va desde que comienzan las tratativas hasta que comienza el contrato, antes no hay contrato ni nada por el estilo, ¿cuál es el problema entonces? —El problema a que se avoca la responsabilidad precontractual es a los problemas que están dentro de este periodo, cuando negociamos pueden pasar tres cosas, celebrar un contrato de promesa, terminar contratando o no terminar contratando, en los primeros dos casos no hay problema, los problemas se han suscitado cuando no se celebra el contrato, ¿qué otros problemas se pueden suscitar? —El del retiro, y también está el de falta de información en las tratativas preliminares, que puede ser falta de información o información falsa, y como mencionábamos, dentro del problema, cuando una parte se retira de forma unilateral le ha preocupado particularmente a la doctrina porque se generan ciertos daños, y lo que se busca es saber si esos daños serán indemnizables, y dijimos que tiene que haber daño y un retiro injustificado, el régimen precontractual se rige por el régimen extracontractual, ¿qué tipo de daño se indemniza? —Los que provienen de la negociación, pero en específico los que son provocados por la otra parte, porque la otra parte provocó de alguna manera una confianza en mí para generar daños, ¿qué debemos ver para saber que un retiro es injustificado? —La doctrina da ciertos criterios, el primero era faltar a la buena fe, y desde aquí se producen faltas a deberes de lealtad y honestidad, y fuera de estos criterios también hablábamos de el tiempo que llevaban negociando, el nivel de acuerdo de las partes respecto del contrato y nuevamente el nivel de confianza que se examina caso a caso. Documentos que se utilizan en la fase precontractual. Entonces, hoy día vamos a ver casos. Vamos a ver un memorándum de entendimiento, que proviene de la tradición del common law, y sus siglas son en inglés MOU. Este documento brinda ciertas pautas de cómo vamos a negociar, estos documentos sí sirven, con estos documentos pueden dar elementos al juez para que interprete al contrato. Se revisa un contrato de promesa de compraventa, la forma en que se demanda aclara el dónde está ubicado el contrato de promesa de compraventa (art. 1554 C.C.), la tratativa preliminar podrá terminar tanto en un contrato como en un contrato de promesa de compraventa. El contrato de promesa de compraventa podríamos decir que es un caso de cúmulo de responsabilidad, pero en la práctica se demanda por vía contractual.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 3 CLAUDIA BAHAMONDES (29/08/2017) Apreciaciones acerca de la responsabilidad precontractual. En cuanto a la clase de Pablo sobre responsabilidad precontractual, deben tener claro cosas importantes, primero tienen que recordar que siempre hay dos principios que se están revisando en el caso de la responsabilidad precontractual, uno que es la libertad contractual, que 146

siempre hay una libertad absoluta para retirarse de las tratativas, y que el problema no es retirarse de las tratativas, sino que el problema es la forma en la cual se retira de las tratativas, por lo tanto, este principio siempre tiene que combinarse con el principio de la buena fe, o sea, ustedes no pueden impedir que alguien se retire de las tratativas, por eso siempre hay que estar viendo el estado de la negociación, cuál es la confianza personal que se produjo en el otro contratante, de si se iba a celebrar o no el contrato. No es lo mismo preguntarse si se responde por una indemnización si se lleva una semana de negociación a si se lleva un año, un año y medio y en el cual se ha incurrido en ciertos gastos previendo la realización del contrato, eso significa en una serie de costos en que se incurre por una eventual celebración del contrato, si la contraparte quiere retirarse no hay problema, lo importante es que se retire informando, que haya un motivo justificado para retirarse, que esa retirada sea correctamente informada, siempre tienen que tener claro esto, estamos en una etapa de negociación, de tratativas preliminares, cuando hay una oferta regirán las normas que procedan para la oferta, cuando ya haya un contrato preparatorio regirán las normas contractuales y cuando hay un contrato definitivo ya la situación se asienta, pero en la etapa de las tratativas preliminares todavía hay plena libertad para retirarse. De la perspectiva panorámica de los elementos o condiciones que componen a la responsabilidad civil extracontractual. Pasado el tema de las tratativas preliminares entraremos de lleno al estudio de la responsabilidad extracontractual propiamente tal, y vamos a ir viendo cada uno de los elementos o condiciones que componen a la responsabilidad extracontractual, recordemos cuáles son: 1.Hecho ilícito; 2.-La capacidad; 3.-La culpa; 4.-El vínculo causal; y, 5.-El daño. Vamos a ver en esta clase una panorámica general de los tres primeros requisitos (hecho ilícito, capacidad y culpa), y nos vamos a detener luego en la culpa para analizar cuáles son los regímenes de culpa que existen en nuestro Código Civil, vamos a ver la culpa por el hecho propio, la culpa por el hecho ajeno y la culpa por el hecho de la cosa, que son al menos los tres acápites grandes cuando nos referimos a la culpa, luego ya seguiremos con el análisis del vínculo causal y el daño, pero por ahora veremos una panorámica de estos primeros tres requisitos, esto es bastante explicativo, muy descriptivo, pero les va a servir de herramienta para que luego puedan realizar el análisis en un caso práctico, y la próxima clase vamos a ver un par de sentencias para analizar el régimen culpa del hecho propio, así que para mañana tienen que traer leído el texto de Enrique Barros y Mauricio Tapia, el de Tapia es bastante entretenido, así no perderán el hilo de lo que veremos. Del hecho ilícito: Hecho generador de la responsabilidad civil. 1.-Hecho ilícito: Vamos con el primer elemento o condición de la Responsabilidad Civil: El hecho, el hecho generador de la responsabilidad civil, el hecho generador de la responsabilidad civil, el hecho generados de la responsabilidad civil tiene dos elementos: 1.A.-El elemento material: El primer elemento es el elemento material que se constituye por la acción o la omisión propiamente tal; y, 1.B.-La imputabilidad: Otro elemento que está dado por la imputabilidad, o en este caso, lo comentaremos a razón de la capacidad. 1.A.-El elemento material: En cuanto a la acción o la omisión, estas constituyen un elemento externo, es lo que se exterioriza, el cambio que se produce en la realidad y que llega a dañar a la víctima, nuevamente, la acción u omisión son elementos externos que generan un cambio en la realidad y que llegan a dañar a la víctima, son fenómenos sensibles, que uno puede ver. 1.B.-La 147

imputabilidad: En cambio, la imputabilidad o capacidad en este caso, es un elemento interno y subjetivo respecto del agente que causa el daño, es necesario revisar si el agente que causa el daño era o no capaz, es decir, era o no capaz de tomar el rumbo causal de sus actos, de tomar conciencia de lo que estaba realizando y de distinguir si es que efectivamente su actividad iba a producir o no iba a producir un daño. Del hecho generador: Acción u omisión. Este hecho generador dijimos que podía ser una acción o una omisión, ¿qué es una acción? —Cuando hay una conducta activa, cuando se realiza una actividad por parte del agente que causa el daño, por su parte, ¿cuándo habrá una omisión? —Cuando hay una conducta pasiva, es decir, no se realiza algo ―no se realiza una acción o actividad― debiendo hacerlo o existiendo un deber de hacerlo; ¿cuál será la regla general ―creen ustedes― en el sistema? —Que se responda por acción, o sea, es raro en realidad ―sobre todo en Derecho Civil― que el derecho obligue a una persona a actuar, y que si una persona no actúa se desencadene una responsabilidad, ¿ustedes han visto en penal los delitos omisivos que hay? ¿Las hipótesis concretas? —Son poquísimas, la omisión de socorro, la hipótesis de estar en posición de garante, y cuando se encuentra un menor de 7 años perdido la obligación de la persona es tomarlo y llevarlo a su hogar si es que se conoce el hogar del niño o llevarlo a una comisaría, un cuartel de Carabineros, pero si se fijan son nada, son poquísimas las hipótesis en las cuales el derecho hace responder a la persona por una omisión, con mayor razón en el Derecho Civil, ustedes saben que en el Derecho Civil lo que prima en general son las libertades personales, por lo tanto, el que se haga responder por una omisión finalmente implica un conflicto con las libertades personales, es decir, ya implica un conflicto con la libertad de actuar del Derecho Civil y normal, pero también podría generar un conflicto con las libertades personales a nivel constitucional, o sea, el imponer una conducta y que de no realizar esa conducta se desencadene una indemnización o una obligación de indemnizar ya parece bastante invasivo e intrusivo. Del hecho generador: Análisis de la omisión. Ahora bien, en realidad, analizar la acción no tiene ningún sentido porque lo normal será que se responda por acción, pero más importante sería analizar la omisión, es decir, preguntarnos: ¿Cuándo se produce responsabilidad o cuándo se indemniza por una omisión? ¿En qué casos se indemniza por una omisión? —El primer caso es bastante fácil… ¡Ah! Antes les voy a realizar una pregunta: Imaginemos que una municipalidad está realizando trabajos en un desagüe y deja la tapa del desagüe abierta sin ninguna señalética, una persona cae y resulta dañada, ¿esto es una acción o es una omisión? ¿Es una acción? o ¿Uno podría decir que la municipalidad omitió colocar la señalética o reponer la tapa del desagüe? También podría ser una omisión, estos casos de negligencia en realidad se les denomina omisión en la acción, la omisión en la acción son propiamente casos de negligencia, en el fondo, aquí uno diría que la municipalidad no actuó con el cuidado debido, omitió el cuidado debido, pero esto es propiamente en la negligencia.

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¿En qué casos existe un deber de actuar y por no actuar se desencadena la responsabilidad? Lo que nosotros nos vamos a preguntar es: ¿En qué casos existe un deber de actuar y por no actuar se desencadena la responsabilidad? ¿Cuándo la omisión produce esta responsabilidad? —El primer caso es el caso de la omisión dolosa, este caso es bastante fácil, pues en el fondo uno se remite a la definición del dolo e implica que no se realiza una acción solo con el fin de dañar a la persona o propiedad de otro, al final esta termina siendo una hipótesis de abuso del derecho, la omisión dolosa es bastante simple, en realidad es raro encontrarla, se omitiría una determinada acción para causar daño a otro, esa omisión implicaría en el fondo una hipótesis de abuso del derecho; un segundo caso de omisión sería la omisión infraccional, y esta se produce cuando el deber de conducta está establecido en la ley, es decir, cuando el deber de conducta, la obligación de realizar una actividad, está establecida en la ley, estos casos son los típicos del Código Penal, como el caso de socorro, aquí implicaría la instalación de un deber de conducta en la Ley Penal, si se infringe la ley penal no solo se responderá de la sanción penal que corresponda, sino que también se responderá de los daños que se hubiesen provocado. ninguno de estos dos casos es tan relevante, porque es más o menos fácil identificarlo, si hay una omisión dolosa uno simplemente identificará el dolo e interpondrá su demanda indemnizatoria, si uno identifica un deber de conducta o un deber de actuar al nivel del legislador ya sea cualquier rango legal, también será fácil identificar la omisión y la consecuente indemnización. Casos problemáticos de omisión: Omisiones fuertes. El problema se produce cuando no hay una ley que establezca un deber de conducta y cuando no se trata de una comisión dolosa, ¿qué pasa en los demás casos? ¿Cuándo en los demás casos se responde? —Estos son los casos dudosos en el fondo, o casos difíciles, en los cuales no hay dolo y tampoco hay un deber de conducta establecido por el legislador, estos casos, ¿cómo los podremos definir? —Los podríamos definir como: Aquellos en que existiendo un riesgo autónomo, independiente de la conducta del autor del daño, este no actúa para evitarlo o disminuirlo, pudiendo hacerlo, estos son los casos dudosos, casos que no son ni omisión dolosa ni omisión infraccional, si se fijan, con esta definición uno puede detectar la diferencia entre la omisión en la acción (negligencia) y la omisión propiamente tal, ¿por qué? —Porque nosotros aquí estamos hablando de un riesgo autónomo, diferente, que no tiene nada que ver con la conducta del agente, se está produciendo un riesgo de generar un daño o de agravarse un daño y el agente no tiene ninguna intervención en ese sentido, pero no actúa, puede actuar, puede evitar el daño, puede quizá disminuir el daño, pero no lo hace, en cambio, en el caso de la omisión en la acción que es la propia negligencia, en ese caso la negligencia sí depende de la conducta del autor del daño, en el caso de la municipalidad por supuesto que el riesgo no es un riego autónomo, que sea independiente de la conducta del agente, es un riesgo que provoca precisamente el agente, al dejar la tapa del desagüe abierta la propia municipalidad está creando un riesgo de provocar un daño, por esto es una omisión en la acción, y esto es el equivalente a la negligencia, ahí no hay un riesgo que sea diferente, independiente de la conducta del agente, por el contrario, el riesgo proviene de la voluntad del agente, proviene de esa desidia, de esa negligencia de dejar la tapa abierta, en no poner señaléticas, no poner las barras de cuidado, etc., en cambio, la omisión propiamente tal implica que haya un riesgo 149

diferente, un riesgo autónomo e independiente de la conducta del autor del daño, o del pretendido autor del daño, esta sería una omisión propiamente tal, ¿qué caso se les ocurre a ustedes? —Se está produciendo un riesgo y yo me quedo aquí, ese riesgo no tiene nada que ver con mi conducta, pero yo en realidad puedo hacer algo para evitar el daño mayor o puedo hacer algo para disminuirlo, sin que, por supuesto me afecte a mi esfera personal, y no lo hago, profesora, ¿el autor del daño tiene que evitar que pase el suceso o tiene que evitar que pase el daño?46 —El suceso, en el fondo, de está produciendo un suceso, lo veo y me digo a mí misma «es probable que se produzca un daño», puedo evitarlo, o ya se está produciendo un daño y yo digo: «Este daño puede que sea grave», o sea, puede ser una fogatita en un pastizal, y yo tengo una botellita de agua y podría más o menos hacer un corta fuego, y digo: «Me da lata, o sea, pa’ qué», y veo que se está quemando, preveo que va a avanzar el fuego y no lo hago, esto sería un caso de omisión propiamente tal, ¿qué otro caso se les ocurre? Que no haya sido establecido por el legislador y que no sea un caso de dolo, qué pasa, por ejemplo, si ustedes son médicos y están de vacaciones, y en una piscina una persona está tomándose un trago y de pronto le viene un paro cardiaco, un paro cardiaco que ustedes podrían tratar en ese momento, no les implica un mayor esfuerzo, porque saben hacer la reanimación, si se trata de un paro cardiaco lo más probable es que la persona se recupere, pero simplemente les da lata, no quieren hacerlo, no quieren realizar la reanimación, y la persona fallece, en este caso, ¿deberían indemnizar o no? — No, ¿por qué no? —No está en posición de garante, tampoco tenía intención de dañarlo, ni que muriera, o ¿qué pasa con un hotelero que tiene a una persona que está muy enferma y en vez de mantenerla en la pieza simplemente lo sacan y muere fuera del hotel? ¿Habría algún deber aquí de actuar? —Estos son los casos complicados, estos son los casos dudosos, no tenemos dolo, no tenemos un deber de cuidado establecido por el legislador. Lo que ha dicho la jurisprudencia en relación a las omisiones fuertes. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia? —Poco, porque en realidad no son muchos los casos en que se presenta, pero en general, lo que se trata de hacer es una mezcla entre el Derecho Penal y el Derecho Civil, entre estos deberes de cuidado o posiciones de garante y la Responsabilidad Civil, y lo que se señala es que en realidad debiese responderse cuando hay una especial relación de cuidado entre las personas, el caso por ejemplo del hotelero se extiende a las hipótesis de responsabilidad del posadero, ¿cuál sería la especial relación de cuidado en el caso de la fogata?47 —Imagina lo siguiente, estás muerto de curado, saliste con tus amigos, y te lanzas a la piscina, en ese caso tus amigos podrían decir que no te tires, o que salgas de la piscina, o si te ven ahogándote lo lógico sería que ellos te sacaran, no hay posición de garante, esto es verdad, pero habría una especial relación de cuidado en el entendido de que si existe un deber general de socorro para un desconocido con mayor razón uno podría hacerlo extensivo ―en cierta medida― a aquellos con quienes hay alguna relación, o también está el caso de los parientes, de hecho, acuérdense del caso de los amigos que uno de ellos estaban tomando absenta, el absenta48 46

Pregunta de una compañera. Pregunta de un compañero. 48 La absenta Absinthe o ajenjo, apodada la Fée Verte ('El hada verde') o también apodada el Diablo Verde, es una bebida alcohólica de ligero sabor anisado, con un fondo amargo de tintes complejos debido a la contribución de las hierbas que contiene, principalmente Artemisia absinthium. Cuando se le añade agua fría y azúcar, la bebida se transforma en la esencia lechosa (louche). Comenzó siendo un elixir en Suiza, pero fue 47

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se sirve una dosis pequeña y se diluye con agua, normalmente ¾ partes del vaso es agua, él se llenó el vaso con absenta y se lo tomó el vaso al seco y dijo que se iría a la tina, y el amigo que estaba con otra amiga le dijeron que fuera no más, después lo ven y estaba ahogado, le había dado un coma etílico, la persona se ahogó, y llamaron cuando la persona llevaba varias horas muerto, en ese caso si bien es cierto, no hay una posición de garante propiamente tal y de hecho no se le condenó por un delito de omisión, sí se le podría haber condenado al menos a una indemnización por no haberlo socorrido pudiendo hacerlo, porque no había una intromisión excesiva en la persona que tenía que intervenir, porque lo único que había que hacer era detenerlo antes de que se metiera en la tina, o desde la tina sacarlo o bien llamar a la ambulancia, y estas fueron las tres omisiones que se realizaron en ese caso49, por eso son casos dudosos, y estos sí que son casuísticos, hay que verlos caso a caso y ver si hay efectivamente una especial relación de cuidado, si es que hay una especial relación entre las personas, ver si es que no había una intromisión excesiva ni un peligro para quien estaba realizando esa intervención y evitar la omisión, y hay un proyecto de ley durmiendo en el Congreso que es el del «buen samaritano», que en el fondo lo que trata de aplicar en el Código Civil sería un nuevo artículo 2330 bis C.C., que exonera de responsabilidad a aquel que intervenga en un caso de peligro y que en esa intervención cause un daño a la persona siempre y cuando no haya actuado con culpa, por ejemplo, el caso del médico en la piscina, reanima a la persona, pero le quiebra las costillas en la reanimación, o sea, teóricamente, por haber hecho una intervención en que estaba previendo un bien mayor debería exonerársele de responsabilidad, en realidad el proyecto no tiene mucho futuro, está en el Congreso hace mucho rato y no se ve que esté en las prioridades de nadie, aquí en realidad deberíamos descartar el elemento de la culpa y con esto también se elimina la responsabilidad, ¿les quedan claro los casos dudosos? Siempre son casuísticos, porque muchas veces también tiene que ver con la actitud de la víctima, pero si no implica una mayor intervención del presunto agente en ese caso ese agente debería haber actuado, en ese caso el posadero o al hotelero no le costaría nada dejar a la persona un tiempo más en la habitación, sacar al amigo de la tina que estaba inconsciente por el consumo de absenta, etc., estos son los casos dudosos de omisión que pueden producir algún tipo de responsabilidad civil, es la excepción, son solo los casos que se les llama: Casos de omisiones fuertes, todas las otras omisiones que son débiles, que no tienen un peso concreto y que no tienen una posición de resguardo respecto de otro, estos casos de omisiones no se responden. Este es el primer elemento de la responsabilidad, recuerden que puede ser una acción que va a ser la regla general. De la capacidad. 2.-La capacidad: El segundo elemento es la capacidad, y aquí recordarán algo de lo que vieron con Pablo cuando vieron el paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual. En materia extracontractual, ¿cuál es la regla que da que se da la capacidad? — en Francia donde se hizo popular debido a la asociación entre los artistas y escritores que tomaban esta bebida en el París de finales del siglo XIX hasta que se prohibió su producción en 1915. La marca más popular durante el siglo XIX fue Pernod Fils hasta su prohibición. Durante la belle époque el nombre se convirtió en sinónimo de la bebida y la marca representó el estándar de calidad de facto por el cual se juzgaba a todas las demás. 49 Un link con la noticia del caso: http://www.biobiochile.cl/noticias/2012/10/06/fallece-hombre-ahogadoen-una-tina-tras-consumir-licor-de-70-de-alcohol.shtml

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El art. 2318 C.C. señala la capacidad que tienen aquellos que se intoxican, con drogas o alcohol, pero que son igualmente capaces para poder responder, esta es la regla del art. 2318 C.C., por supuesto que ―y esto es clave― la intoxicación debe haber sido voluntaria, no se trata de que lo hayan intoxicado terceros por la vía dolosa y culpable, sino que la intoxicación debe haber sido voluntaria, en estos casos el ebrio responde, pero la norma que sigue es la que importa para estos efectos, el art. 2319 C.C., ¿cuáles son las reglas de capacidad del art. 2319 C.C.? ¿Quién es capaz? —Los mayores de 7 años, ¿siempre? ¿Quiénes son siempre capaces en materia extracontractual? —Los mayores de 16 años, aun cuando sean hijos menores, para efectos de la responsabilidad extracontractual son capaces los mayores de 16 años, ahora, a la inversa, ¿quiénes son incapaces? —Los menores de 7 años (infantes) y lo dementes, estos son absolutamente incapaces de generar responsabilidad extracontractual, ¿qué pasa entre los 7 y 16 años? —Si se trata de agentes mayores de 7 años y menores de 16 años lo que se hace es un juicio de discernimiento, se hace este juicio en el Tribunal de Familia y se evalúa si este menor era o no capaz de representarse las consecuencias de sus actos, si este menor era capaz de representarse la consecuencia de sus actos se le declarará capaz y se le someterá al juicio civil que le corresponda, en cambio, si se le declara incapaz se le someterá al régimen de los incapaces; entonces, si es mayor de 16 años o se declara con discernimiento entre 7 y 16 años esa persona tendrá que responder, va a responder por los daños que provoque con el patrimonio que tiene, después veremos que también está la posibilidad de demandar a los padres, etc., en cambio, si es menor de 7 o es un demente no va a responder, aunque se causen daños, aunque el demente vaya y los confunda con un extraterrestre, les pegue un palo y estén tres meses en la clínica, ese demente no va a responder por ese daño, ¿qué pasará en ese caso? ¿Se cruzan de brazos, se ponen a llorar y se lamentan eternamente? Todo está resuelto en la ley, en el art. 2319 C.C., quienes estén a cargo del infante o quienes estén a cargo del demente responderán en el fondo por la falta de cuidado que tuvieron con ese incapaz, tampoco son raros los casos en que los infantes provocan daño, está el clásico caso del niñito de 5 o 6 años que trepa al closet de los padres, cachurea un poco, encuentra una pistola y dispara al vecino, o a quien esté dentro de la casa, no es poco usual, o un infante que empuja a otro, el otro niño cae mal, se pega en la cabeza y fallece, bueno, el caso de los dementes también, en estos casos ni el infante ni el demente son capaces de representarse las consecuencias de sus actos, por esto no se les puede hacer responsables civilmente, y por eso a quien se le hace responsable civilmente es a quien se encontraba a cargo o al cuidado de estos incapaces, de hecho, en Francia se produjeron tantos casos de daños por dementes y que quedaban sin indemnización porque no había nadie a su cargo, que finalmente se derivó en una responsabilidad objetiva, y en caso que no hubiese nadie a cargo del demente quien responde es el Estado, porque era el Estado quien debía proveerle un cuidado, el cuidado debido, justamente se eliminó el elemento de la culpa, se derivó a una responsabilidad objetiva y además, en caso de que el demente no tuviera un cuidador conocido se hace responsable al Estado, después veremos la diferencia con la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que esto es responsabilidad por el hecho propio, por no haber cuidado debidamente al incapaz, recuerden que la regla está en el art. 2319 C.C. Este es el segundo elemento, en general ninguno de los dos elementos en general presenta problemas para la víctima, o sea, para la víctima no es tan difícil acreditar el hecho generador del daño, tampoco es tan difícil acreditar la capacidad, pero con lo que sí entramos en un elemento más pedregoso es en el tercer elemento que es el elemento de la culpa. De la culpa 152

3.-La culpa: La culpa, recuerden ustedes que es un elemento distintivo, ¿de qué tipo de régimen de responsabilidad? ¿En cuál? ¿Cuándo evaluamos la conducta del agente del daño? — Subjetivo, la culpa es el elemento distintivo de los regímenes subjetivos de responsabilidad, la culpa no está presente en los regímenes de responsabilidad objetiva, los regímenes de responsabilidad objetiva se liberan de este elemento y alivianan en buena parte la carga probatoria que tiene la víctima, la culpa entonces, es el llamado factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil, acuérdense ustedes lo que les decía al comienzo del semestre, la culpa viene a ser la versión civil del pecado finalmente, y en ella se puede contener la negligencia, la culpa propiamente tal, y también el dolo, ambos miran a la conducta de la gente, como es un factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil, están mirando al sujeto, están mirando al agente que causa el daño, revisan y analizan la conducta del agente que causa el daño, en los regímenes objetivos esto no importa, nadie lo evalúa, a nadie le importa si actuó con diligencia, con negligencia, o con dolo o sin dolo, esto no se toma en cuenta, pero en los subjetivos sí, hay que analizar si es que hubo negligencia o una conducta dolosa. La culpa ―al igual que el hecho generador― tiene dos elementos, a saber: 3.A.-La capacidad: Un primer elemento que es la capacidad, aquí se vuelve a hablar de la capacidad porque en realidad la culpa solamente va a existir cuando la persona sea capaz de representarse el curso causal o las consecuencias que tomarán sus actos, y aquí es donde decimos que el sujeto es imputable, se relaciona directamente con la imputabilidad, pero también se relaciona con un elemento objetivo ―o trata de ser un elemento objetivo― que es el llamado: 3.B.-Error de conducta: Y esta es la clave, hoy en día al menos la clave está puesta en el error de conducta, la clave del estudio de la culpa está puesta en el error de conducta, que sería en este caso un elemento objetivo, ¿por qué sería un elemento objetivo? —Pensemos en el primer elemento de la culpa, la imputabilidad, la capacidad, aquí estamos analizando al sujeto y es un elemento subjetivo, en el caso del error de conducta el elemento es objetivo porque lo que se realiza es un análisis objetivo de la culpa, por esto muchas veces ustedes van a encontrar en algunos textos que se habla de la «culpa objetiva», ¿por qué es objetiva? —Porque se realiza un análisis donde se establece un modelo ideal de conducta que se compara con la actividad regular que realiza la gente, y si hay una discordancia en esa comparación entonces vamos a concluir que concurre la culpa, si el modelo ideal de conducta hubiese actuado de otra manera distinta y no hubiese provocado el daño entonces vamos a concluir que en ese caso concurre la culpa, si hay una discordancia, si hay una fractura entre lo que habría hecho el modelo ideal y lo que realmente hizo el agente lo que se concluye es que habría culpa, en cambio, si uno realiza esa comparación y resulta que el modelo de conducta habría actuado de la misma forma en que actuó el agente y hubiese provocado igualmente el daño, en ese caso uno podría decir que no hay culpa, no hay negligencia, en el fondo, lo que tienen que tener claro son las denominaciones que vamos a usar, nosotros decimos que la culpa está presente en el sistema subjetivo porque es el sistema que evalúa la conducta del sujeto, ya dentro de ese sistema subjetivo, nosotros decimos, la culpa es un factor subjetivo de atribución porque vamos a analizar a este sujeto, por supuesto tiene que ser capaz, pero tratamos de objetivizarla creando este modelo ideal de conducta, por eso el análisis es in abstracto, porque es un modelo abstracto de conducta, ahora, este modelo abstracto de conducta, que trata de ser objetivo, no es siempre tan objetivo, hay ciertas circunstancias que se le pueden agregar a ese modelo de conducta según el contexto en el cual se desenvuelve la conducta o la actividad del agente, por ejemplo, el estándar de conducta o el modelo ideal de conducta que le podemos 153

exigir a un médico en La Clínica Las Condes es un modelo ideal de conducta que no es lo mismo que le podemos exigir a un médico que está en Puerto Natales, en un consultorio, con menores recursos, menos materiales a su disposición, o en el hospital Salvador, los médicos no tienen insumos para realizar los mejores diagnósticos, las mejores intervenciones o la mejor atención, a ese modelo de conducta se le pueden agregar circunstancias particulares, las circunstancias que rodean la situación concreta, lo que no se hace es entrometerse en la psicología de la gente, pero sí se pueden agregar elementos externos que determinan el contexto en el cual se desarrolló la actividad del agente, o sea, es un análisis que trata de ser objetivo, o lo más objetivo posible, que trata de crear un modelo objetivo y abstracto de conducta, pero siempre se le pueden ir agregando estos elementos, una persona que tiene menos nivel educacional tampoco se le puede exigir lo mismo que a alguien que tenga mayor nivel educacional, etc., a este modelo de conducta se le pueden agregar estos elementos, pero el reproche es siempre jurídico, no personal, por eso al modelo se le agregan circunstancias externas, o circunstancias que provengan del propio agente, pero trata siempre de ser objetivo y abstracto, se trata de evitar lo que sucede con el dolo, el dolo está al revés, el dolo sí se aprecia en concreto, quien esté evaluando la situación tiene que internarse en la psicología del sujeto para saber si tiene la intención de provocar el daño; si se fijan, imagínense para una víctima acreditar esto, porque la víctima tiene que aportar la construcción de este modelo ideal de conducta y además probar que este agente se desvió del modelo y hubo una discordancia entre su conducta y aquella que es abstracta, ideal u objetiva, en el fondo, lo que tiene que acreditar la víctima es que la persona no se comportó como un hombre razonable, como un hombre medio, como un buen padre de familia, y allí hay una fractura entre el modelo y la actividad del agente. ¿En materia extracontractual quién prueba la culpa por regla general? Otro tema relacionado con la culpa, ¿por regla general ―en materia extracontractual― quién prueba la culpa? —La víctima, por regla general la prueba está a cargo de la víctima, por excepción la ley incorpora en algunas situaciones presunciones de culpa, o sea, todo este ejercicio la ley muchas veces lo presume, por lo que hace muchas veces es dejar de cargo de la contraparte la prueba de la diligencia, aquí la contraparte es la que va a tener que decir: «Bueno, yo fui el agente que causó el daño, pero yo me acomodé al modelo de conducta» y así prueba su diligencia. Y en materia contractual, ¿qué pasa con la culpa? —Se presume, según el art. 1547 inc. tercero C.C. Apreciaciones en cuanto a la evolución de la responsabilidad respecto a la culpa. Piensen ustedes entonces, en la evolución que ha tenido la responsabilidad, partía todo desde la responsabilidad que reprochaba la conducta del autor del daño, íbamos en una línea de tiempo, en esos casos el elemento principal de atribución de responsabilidad era la culpa o dolo, cuando fueron pasando los años desde que se instaló la responsabilidad civil como una rama de estudios independiente de la penal, los legisladores se dieron cuenta que esta carga era demasiado pesada para la víctima y comenzaron a establecer presunciones de culpa, presunciones que muchas veces se dan por el legislador, pero presunciones que también pueden ser construidas por la jurisprudencia. Pero, pasa el tiempo, y llegamos a la etapa de la sociedad del riesgo, y esto lo veremos con mucha claridad en la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, la culpa o el dolo como factor de atribución de responsabilidad empieza a cambiar 154

poco a poco hacia otro elemento que es precisamente el riesgo, poco a poco, si se fijan, va haciéndose cada vez más objetivo el análisis, no es que no se analice la culpa o el dolo de la gente hoy en día, pero hay ciertas situaciones en las cuales el factor de atribución de responsabilidad ya no es tanto la culpa o el dolo, sino que pasa a ser el riesgo, por ejemplo, los accidentes de circulación de vehículos motorizados, el legislador contempla aquí una hipótesis de responsabilidad objetiva porque considera al automóvil como un elemento de riesgo que se introduce a la sociedad, y que puede provocar daños, o tiene una alta probabilidad de provocar daños, por lo tanto, el factor de atribución cambia de la culpa o dolo al riesgo, hay ciertos regímenes o ciertas ramas de la responsabilidad que ponen el acento ya no en la culpa o el dolo, sino que en el riesgo, entonces, pasamos de una culpa o dolo que tiene que acreditar la víctima a un régimen en el cual tiene que hacer este ejercicio, pero en casos complejos el propio legislador le da una presunción para alivianar su carga probatoria, y terminamos finalmente en ciertos casos especiales en los cuales es el legislador el que dice que cambiará el factor de imputación de la culpa al riesgo, el otro caso es el caso de animales fieros, de la responsabilidad por la tenencia de animales fieros que no representan una utilidad para la guardia en concreto, yo tengo un león en mi casa no para que me cuide la finca, sino que para tenerlo ahí, y el león ataca a alguien, en este caso hay una hipótesis de responsabilidad objetiva, porque sumado a lo inútil que representa ese animal para la guardia del predio, lo que existe aquí es un elemento de riesgo, y ahí el legislador pone el acento no en la culpa que yo pude haber tenido de no resguardar bien al león, lo que importa es que yo introduje un elemento de riesgo que terminó provocando un daño, o sea, ese riesgo efectivamente provocó un daño, por esto es que va mutando el elemento o el factor de atribución de responsabilidad, el Código Civil en general se mueve entre la culpa probada que sería la regla general, y las presunciones que son la excepción. De las diferencias de la culpa entre el régimen contractual y extracontractual. Por último, y seguramente esto también lo vieron con Pablo, ¿cuál es la otra diferencia que tiene la culpa de la responsabilidad contractual y la extracontractual? —Dijimos que una primera diferencia es que en materia contractual se presume siempre, y en materia extracontractual por regla general lo prueba la víctima, y por excepción se presume, pero hay otra diferencia más de la culpa en materia contractual y extracontractual. ¿De qué tipo de culpa se responde en materia extracontractual? ¿De qué tipo de culpa se responde en materia extracontractual? ¿Cuál es la graduación de la culpa? —Grave, leve y levísima, ¿de qué tipo de culpa se responderá en materia extracontractual? —Desde el estándar de culpa leve, pero desde hace un tiempo atrás, se pensaba que dado que el legislador no distingue, se debía guiar por la vida con un estándar de diligencia máximo, lo que es impracticable, por lo que se ha moderado esta interpretación a un estándar de culpa leve, se señala que en materia extracontractual al menos se responde de culpa leve, además cada vez que se habla de culpa sin otro adjetivo el legislador entiende que se habla de culpa leve, y por estándar el hombre medio, el hombre razonable, el buen padre de familia. De la teoría de la prestación de la culpa en materia contractual. Y ¿en materia contractual? —Se aplica la teoría de la prestación de culpa, esta está desarrollada como una gran innovación del Código Civil chileno en el art. 1545 C.C., esta teoría 155

no está en el Código francés ni austriaco, esta fue una innovación de Andrés Bello, y en el fondo distingue el grado de culpa del cual se responde según el beneficio que reporte el contrato para las partes, se distingue el tipo de culpa o nivel de diligencia que se exige según el beneficio que se reporte para las partes; lo primero que hacer cuando vean responsabilidad contractual es determinar el tipo de contrato que se celebra, y una vez determinado podrán determinar si se responde por culpa leve porque es un contrato en el que se reportan beneficios para ambas partes, o se responde por culpa levísima porque es un contrato que reporta beneficios para el deudor, o bien se responde por culpa grave si se reportan solo beneficios para el acreedor, dependiendo del tipo de contrato se determinará si tienen que tener un mayor nivel de diligencia en el cumplimiento o un menor nivel de diligencia en el cumplimiento. Desde la próxima clase vamos a empezar a ver los regímenes de presunción de culpa, y vamos a ver la presunción de culpa por el hecho propio, la presunción de culpa por el hecho ajeno y el régimen de presunción de culpa por el hecho de las cosas. Este es el plan en lo que siguen de las clases antes de pasar a los últimos elementos de la responsabilidad extracontractual.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 4 CLAUDIA BAHAMONDES (30/08/2017) [En esta clase se entregaron un conjunto de tres sentencias] Repaso de la clase anterior. El día de ayer vimos el hecho generador que podía consistir en una acción o una omisión, la omisión por excepción provoca la responsabilidad, y se producirá cuando haya una omisión de las llamadas omisiones fuertes, cuando el tribunal pueda establecer que había una relación entre el agente y la víctima, además cuando pudo haberse realizado una acción para evitar o minimizar el daño sin mayor intervención. El segundo punto que vimos fue la capacidad, y aquí vimos las normas básicas del art. 2318 C.C. y el art. 2319 C.C. que habla sobre quiénes eran capaces e incapaces. Por último, nos detuvimos en el elemento de la culpa, ¿cómo se realizaba el análisis interpretativo? —En abstracto, ¿por qué? —Establecemos un estándar o modelo de conducta que es objetivo, y en ese sentido nosotros decimos que se trataría de una culpa objetiva, ¿qué más hacemos después para saber si hay o no culpa? —Dentro del modelo de conducta se van a aplicar las circunstancias que podrán determinar el contexto en el cual se desarrolló la actividad o la omisión que provocó el daño, pero, ¿qué tiene que hacer la víctima después de esto? —Establece el modelo de conducta y realiza la comparación entre la actividad u omisión del agente que causó el daño y el modelo de conducta, y evalúa si es que efectivamente el agente se adaptó, se adecuó a ese modelo de conducta o no, si no se adaptó al modelo de conducta, si hay una fractura o desviación entre uno y otro de este hombre medio, hombre razonable o padre de familia, la víctima podría decir que al tribunal que el agente incurre en culpa o negligencia. Por lo tanto, a la víctima le tocará probar la acción u omisión, le tocará probar la capacidad y le tocará probar la culpa mediante la realización del ejercicio de comparación. 156

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO (De las discusiones en torno al art. 2329 C.C.)

Introducción al estudio del art. 2329 C.C. De las tres sentencias que leyeron, la primera, ¿se acoge o se rechaza la pretensión de la víctima? —Se rechaza, ¿por qué? —En el fondo esa sentencia centra el rechazo en la falta de acreditación del elemento de la culpa, por lo tanto, lo que señala esa sentencia es que por regla general la víctima es quien tiene que acreditar ese elemento y realizar el ejercicio por mandato del art. 1698 C.C., prueba la víctima. Y, ¿qué pasa en la segunda sentencia? ¿Se acoge o se rechaza? —Se acoge, y qué señala la Corte de Apelaciones de Concepción, ¿en qué se centra? — En la negligencia, ¿qué señala respecto de la culpa? —La demandada no pudo probar que hubo caso fortuito o fuerza mayor, ¿qué es lo que señala ahí cuando cita a Alessandri? —Señala que hay una presunción de culpa en el art. 2329 C.C., y este es el artículo que vamos a estudiar en esta clase, para que vean que no da lo mismo ver el cómo se interpreta el art. 2329 C.C., si se interpreta de una manera es posible que sus demandas sean rechazadas, si ustedes sujetan otra interpretación es muy posible que se facilite la prueba de la víctima y su demanda sea acogida, lo que tienen que tener claro es que la regla general efectivamente está en el art. 1698 C.C. y la víctima tiene que probar la culpa por regla general, por excepción, habrán presunciones de culpa, y ustedes saben que cuando hay una presunción se invierte la carga probatoria, entonces, como dijo bien la corte, en el caso es el demandado el que debía haber acreditado la diligencia o la presencia de un caso fortuito, fuerza mayor, etc., y cuando hablamos de presunciones vamos a ver tres regímenes de presunciones de responsabilidad, al menos extracontractual, la primera ―que es la que veremos hoy― es la presunción de responsabilidad, o la pretendida presunción de responsabilidad por el hecho propio, la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno y la presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas. De la presunción de responsabilidad por el hecho propio del art. 2329 C.C. Nos vamos a centrar entonces en la pretendida presunción de responsabilidad por el hecho propio, y el estudio de ello radica en el art. 2329 C.C.: «Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.»; como vieron en las sentencias no da lo mismo la forma en que se interpreta el art. 2329 C.C., si se interpreta en una manera más clásica, literal, tradicional, ustedes verán que sus demandas pueden llegar a ser rechazadas, en cambio, si se interpreta con una mirada más actualizada, más contemporánea, su 157

demanda puede llegar a ser aceptada. La hipótesis en la cual estamos es la hipótesis normal de la responsabilidad, que es la hipótesis de responsabilidad por el hecho propio, es decir, recuerden ustedes, cuando dijimos a comienzo del curso que los derecho primitivos regulaban una responsabilidad grupal, colectiva, de la tribu, familia o clan, luego se pasó a la responsabilidad individual, lo que se trata de hacer es hacer responsable al agente directo que causa el daño, es decir, esto se transforma en una relación entre el agente directo y la víctima, por esto es que la responsabilidad ―y es la regla general― sea por el hecho propio, la gente responde por sus propios hechos, la próxima clase veremos la hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno. Del art. 2329 C.C. en relación con el art. 2314 C.C. En este caso, como ya les dije, la regla general en materia de prueba radica en el art. 1698 C.C. y acuérdense que se creó el principio general de responsabilidad civil, individual, independiente de la responsabilidad penal, y la estableció en el art. 2314 C.C., el problema, la discusión radica en la presencia del art. 2329 C.C., leamos el art. 2314 C.C.: «Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.», esto es lo que vimos al comienzo del curso, vimos que por principio general la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad penal por el hecho propio, es una declaración, quien cause daño debe reparar, punto, ahora, ¿qué dice el primer inciso del art. 2329 C.C.? —: «Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.», ¿qué diferencia hay entre uno y otro?, el art. 2314 C.C. habla de delito o cuasidelito, y este artículo habla de «malicia», ¿ven alguna diferencia entre los artículos? O ¿los dos parecen ser una misma declaración? Una misma declaración de quien cometa un daño por culpa o dolo va a reparar a la víctima, ¿son lo mismo o son distintos? Al parecer son lo mismo, las dos son una declaración de la misma consecuencia, quien infiera daño a otro, quien cometa un delito o cuasidelito, o lo cometa con malicia o negligencia, da lo mismo, si daña, tiene que indemnizar, por eso está la discusión, ¿qué implica que esté presente el art. 2329 C.C.? ¿Para qué Bello iba a repetir la misma regla del art. 2314 C.C. que inaugura el título de los delitos o cuasidelitos? ¿Por qué la ubicó en ese contexto casi al final del título? Aquí es donde radica la discusión, el art. 2329 C.C. en el inciso segundo señala los especialmente obligados a la reparación, y establece tres hipótesis, algunas antiguas y algunas que se pueden aplicar al contexto contemporáneo, en definitiva, repite el principio del art. 2314 C.C. y luego establece tres situaciones concretas en que se está especialmente obligado a la reparación, nuevamente, ¿para qué está el art. 2329 C.C.? —El origen de esta norma está en Las Partidas, y estas tienen su antecedente directo en el Derecho Romano, son situaciones en las cuales hay un daño por una actividad eminentemente diligente, la quema de pasto, la colocación de trampas en lugares en que puede pasar el público o la responsabilidad por estampida de animales, estos son los antecedentes del art. 2329 C.C. ¿Para qué está el art. 2329 C.C.? pero ¿para qué está el art. 2329 C.C.? ¿Qué ha dicho la doctrina? Esto se lo ha ido preguntando la doctrina desde que dictó el Código Civil, la interpretación tradicional señala que el artículo 2329 C.C. es nada más que una reiteración del art. 2314 C.C., esta es la interpretación más antigua, más tradicional, y es una interpretación que ya está en desuso, esta interpretación señala que es una repetición del art. 2314 C.C., ya que Andrés Bello no solo tenía un afán 158

legislativo, sino que también tenía un afán pedagógico, por esto no es raro encontrar normas en las cuales repite los principios, pero es raro encontrar dentro de un mismo título una repetición tan evidente y cercana, esta es la primera interpretación, luego Meza Barros50 señala que comparte la idea de que se trata de una reiteración, pero luego señala que cada una de las hipótesis que señala el art. 2329 C.C. sería una presunción de culpa, el profesor Hernán Corral indica que el art. 2329 C.C. más que una presunción de culpa lo que contempla es una presunción de causalidad, o sea, estaría presumiendo el siguiente elemento de la responsabilidad, otros profesores como Javier Barrientos y Pablo Rodríguez indican que efectivamente habría una presunción de culpa, pero para casos de delitos penales y delitos civiles, es decir, cuando se cometen con dolo, pero para nuestros efectos las interpretaciones que más nos interesan son las de Carlos Ducci y la de Arturo Alessandri, estas dos estudiaremos con más pronfudidad. De las interpretaciones del art. 2329 C.C. Según Carlos Ducci y Arturo Alessandri. Carlos Ducci plantea una interpretación distinta del art. 2329 C.C. en su tesis de pregrado en 1936, y luego Arturo Alessandri en el año 1943 indica una interpretación diferente en su tratado, por lo que nos detendremos en estas dos últimas. De la interpretación del art. 2329 según Carlos Ducci. ¿Qué indica Carlos Ducci? —Ducci señala que el art. 2329 C.C. sí contiene una presunción de culpa, pero no solamente restringida a los numerales de este artículo, sino que también es una presunción de culpa que se puede extender a otra actividad peligrosa, Ducci señala que, de los antecedentes históricos de la norma, del principio que contiene la norma y de la existencia del art. 2314 C.C. es posible concluir que el art. 2329 C.C. contiene efectivamente una presunción de culpa, pero no solo para las situaciones previstas en los numerales, sino que es extensible a cualquier actividad peligrosa, cualquier actividad que sea considerada peligrosa va a gozar de una presunción de culpa. De la interpretación del art. 2329 según Arturo Alessandri. Por su parte, años después, Arturo Alessandri cuando estudia e instaura el tema comienza a estudiar a los autores franceses que ya habían escrito sobre el código civil francés en esa época, y también se apoya mucho en autores colombianos, recuerden ustedes que el código civil colombiano es prácticamente el mismo que el nuestro, por lo tanto, hay un diálogo importante entre la doctrina chilena y la doctrina colombiana, por lo tanto, toma los escritos franceses y colombianos y concluye que por supuesto no se trata de una mera repetición, Bello no tendría por qué haber reiterado dentro del mismo título un principio tan general e importante como que quien cause daño a otro debe reparar, lo que señala Alessandri es que aquí habría una presunción general de culpa por el hecho propio, y va desglosando en su texto la definición del art. 2329 C.C. a la luz de que por regla general todo daño que pueda imputarse por negligencia a una persona deba ser reparado por esta, en el fondo le da una potencialidad a esa actividad para Ramón Meza Barros (Talca, 7 de junio de 1912 - 1980) fue un abogado y profesor chileno. Fue profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile (sede Valparaíso), actual Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso. 50

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generar daño y por lo tanto hace una interpretación mucha más amplia y laxa que la que hace Carlos Ducci, así, la presunción de culpa no solo se restringe a las actividades peligrosas, sino que se extiende a la generalidad de los hechos propios, ¿qué es lo que dice Alessandri? Alessandri señala que habrá culpa cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o las circunstancias en que se realizó es susceptible de atribuirse a hecho o culpa del agente, en el fondo, lo que dice Alessandri es que hay culpa cuando el daño proviene de un hecho del cual puede presumirse que hay culpa; pero, a partir de esto Alessandri construye dos planteamientos, señala Alessandri que en realidad se va a presumir la culpa respecto de todas aquellas actividades de las cuales no deberían producir daño razonablemente, o sea, se establecerá el elemento de la culpa, o sean, todo el ejercicio que vimos previamente, quedará establecido siempre que se generen daños en actividades que normalmente o en la regularidad de las circunstancias no se producen, y pone el ejemplo clásico que ha sido ampliamente estudiado, que es el ejemplo del choque de trenes, si los trenes chocan es que a lo menos hubo una negligencia, la regularidad, la generalidad, o la razonabilidad indican que los trenes no van a chocar, si los trenes chocan es porque razonablemente hubo una negligencia a lo menos, lo adapta a su definición, porque si el daño proviene de hechos que por su naturaleza o circunstancias en que se realizó es susceptible de atribuirse al hecho o culpa del agente, en el caso del choque de trenes es susceptible de atribuirse al hecho o culpa de alguien el hecho de que los trenes hayan chocado, uno podría también aplicar esto al que se caiga un avión, donde hubo una falla humana, incluso en casos de mal clima, etc.; lo que hace con esto Alessandri es absorber el art. 2314 C.C., en realidad este artículo pasaría en parte al olvido porque primaría el art. 2329 C.C., ¿de qué serviría invocar el art. 2314 C.C. si debe probar la culpa? La víctima preferirá recurrir al art. 2329 C.C. y aprovecharse de lo que Alessandri entiende como una presunción general de culpa por el hecho propio, al generalizar tanto esta presunción de la culpa el art. 2314 C.C. termina desapareciendo en parte de las demandas y las víctimas se van a focalizar en el art. 2329 C.C. y tratar de abarcar su situación a la interpretación que da Alessandri. De la discusión contemporánea entre Enrique Barros y Mauricio Tapia sobre el art. 2329 C.C. Yo les cuento el detalle sabroso de esta discusión para que entiendan por qué fue tan importante en la doctrina más o menos reciente, en el año 2006 publica la primera edición de su tratado de responsabilidad extracontractual Enrique Barros, en ese tratado trabajó mucha gente, uno de los que trabajó con mayor intensidad y esfuerzo fue Mauricio Tapia, y resulta que uno ve los agradecimientos y se agradece también al profesor Mauricio Tapia, y Mauricio quedó un poco ofendido porque él había hecho varios capítulos de ese tratado, entonces, él quería un reconocimiento mayor, Barros en su tratado establece una interpretación muy parecida a la de Alessandri, prácticamente igual, lo que señala Barros es que la presunción de culpa que contiene ―porque él ya asume que el art. 2329 C.C. tiene una presunción de culpa― el art. 2329 C.C., señala que esa presunción de culpa que por supuesto se aplica a las actividades peligrosas, en este sentido apoya la teoría de Ducci, pero señala que además de las actividades peligrosas se va a aplicar a toda actividad que el accidente sea indicio de la culpa, es muy similar a lo que dice Alessandri, si ese daño razonablemente proviene de una actividad que se realizó con culpa entonces esta se va a presumir, si se fijan, ahí extiende la presunción a prácticamente todas las actividades, ¿es razonable que un vehículo circule por la calle y atropelle a alguien? —No, no es 160

razonable, por lo que debe presumir la culpa, ¿es razonable que una persona vaya al supermercado a comprar algo y se le caiga parte del trecho y un gato en la cabeza? —No, no es razonable, todo esto hace extender la interpretación de la presunción de culpa, ¿para qué? — Para evitar que la víctima quede sin indemnización, porque esta prueba, el ejercicio que hay que hacer de elaborar el modelo de conducta, compararlo con la actividad del agente, comprobar que hay una fractura entre uno y otro, es tan complejo que se transforma en una prueba diabólica, para Barros esta prueba es tan pesada, tan compleja, que finalmente puede terminar en resultados como los que leyeron en la primera sentencia, aquí no se ha acreditado elemento de la culpa por lo que se desecha la demanda, por supuesto tiene que tratarse de una actividad que esté dentro del control del autor y repite y reitera que tiene que ser un accidente que sea ocurrido por negligencia, por lo tanto, ¿qué situación quedaría afuera? —Prácticamente ninguna actividad quedaría fuera de la esfera de la presunción de este artículo. Bueno, pasaron los años, se realizaron dos años después las jornadas de Derecho Civil en el 2008, y Mauricio Tapia llega a exponer una ponencia en que indica que está en contra de una presunción general de culpa por el hecho propio, Mauricio Tapia lo que hace ―cosa rarísima en las exposiciones de profesores de Derecho Civil― es usar un power point, pero lo llena de un estudio jurisprudencial que realizó minuciosamente, desde que se dicta el Código Civil, y comienza a clasificar la jurisprudencia, y él dice que sí, Alessandri puede sostener que hay una presunción general, el señor Barros puede coincidir en que hay una presunción general de culpa por el hecho propio, pero en realidad lo que muestra la jurisprudencia es que tiene una posición mucho más cercana a la postura de Carlos Ducci, ¿por qué? —Porque en todas las actividades que él identifica hay una actividad riesgosa o peligrosa, en todas las actividades que él agrupa y clasifica él hace grupos de casos, y en todos los grupos de casos en él hay un uso de instrumentos peligrosos o la realización de una actividad peligrosa, él dice, está bien, que la teoría diga una cosa eso no quiere decir que eso se replique en la jurisprudencia, la jurisprudencia parece centrarse mucho más en una postura un poco más templada que puede asumir una presunción de culpa por el hecho propio, pero no generalizada, solo entregada al ámbito de la actividad peligrosa, el riesgo que se corre ―según Mauricio Tapia― es de transformar el sistema, Tapia dice que nosotros debemos asumir que, bueno o malo, nuestro sistema tiene como regla general la prueba de la víctima porque es un sistema eminentemente subjetivo, se evalúa el elemento de la culpa, la conducta del autor, se crea un patrón de conducta, se compara con la del agente concreto, si nosotros extendemos demasiado la presunción de culpa esto podría terminarse transformando en un sistema objetivo, el problema no es que se transforme en un sistema objetivo porque el legislador lo decidió así, sino que se estaría transformando en un sistema objetivo por vía de la jurisprudencia, jurisprudencia que por cierto no es vinculante en nuestro sistema, ese entonces es el problema o temor para Mauricio, y hay un ejemplo clarísimo donde se produjo la transformación del sistema que es Francia, en Francia la responsabilidad por el hecho de las cosas generó una presunción de culpa tan amplia, tan generalizada, tan uniforme, y con una prueba liberatoria prácticamente imposible, que finalmente transformó el sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas en un sistema objetivo, pero se hizo por la vía legislativa, hubo una discusión, hubo una ley especial para estos efectos, pero no por vía jurisprudencial, ya que no les corresponde. ¿Qué dice Mauricio? —La aplicación jurisprudencial, o el grupo de casos que él analiza en general, alude a la aplicación o asunción de la presunción en la jurisprudencia en caso de accidentes en que no hay un mantenimiento de las vías públicas por parte de las municipalidades o de agentes del 161

Estado, también por transportes u operaciones de carga de mercadería o materiales pesados, la jurisprudencia ha ayudado a concebir a la actividad de construcción como una actividad peligrosa, pueden dejar al vecino en un punto de riesgo, etc., se considera una actividad peligrosa, la responsabilidad por los servicios públicos, los suministros de elementos básicos, como el caso del año pasado en Providencia en que se rompió la matriz y se inundaron varias calles, Nueva Providencia estuvo cortada por varios meses, en estos casos, si hubo daños, y se quisiese demandar uno podría aprovecharse de la aplicación jurisprudencial que se ha hecho y tomar la presunción de culpa, porque teóricamente el servicio de suministro básico tiene que contar con toda la preparación y la previsión para evitar ese tipo de accidentes, también están los casos del tendido eléctrico, en caso de cualquier anomalía de cables debe recurrir la empresa que tenga la concesión para repararlos, también está la quema de pastizales, esta toda la vida ha sido una actividad peligrosa, no solo por la expansión del fuego, sino que por el humo que genera y puede dificultar la conducción en carreteras, porque cada actividad en sí misma se considera peligrosa; lo que dice Mauricio en realidad es que aquí para considerar la actividad peligrosa es que las cosas hablan por sí mismas, este es el famoso adagio res ipsa loquitur¸ en realidad según las reglas de la experiencia, la jurisprudencia las toma y dice: Según las reglas de la experiencia la quema de pastizales produce un daño, según las reglas de la experiencia la actividad de la construcción puede producir un daño, etc., se basa en este tipo de consideraciones; pero además agrega dos criterios para considerar una actividad como peligrosa, Mauricio señala que se considera peligrosa una actividad que tiene una elevada probabilidad de provocar daño, pero también se considera peligrosa una actividad que tiene una baja probabilidad de provocar daños, pero que de provocarse generarán daños de una gran cuantía, graves perjuicios, estos son los dos criterios, ¿cuál actividad tiene una alta probabilidad de daños? —El manejo ya en sí es una actividad peligrosa, puesto que la conducción de un vehículo a motor introduce un riesgo en la sociedad, la conducción ya en sí genera altas probabilidades de generar un daño, y en cuanto al segundo criterio, una actividad que tiene bajas probabilidades de producir daños, pero cuando se provocan estos son graves, por ejemplo, el avión, aquí hay una baja probabilidad que se produzcan, pero de producirse hay grandes daños, también está el caso de las plantas nucleares como el caso de Fukushima, o Chernóbil. Análisis jurisprudencias a la luz de la discusión contemporánea. ¿Qué pasa en la jurisprudencia? La falta de servicio genera una presunción de culpa que opera por el solo hecho de que el servicio no funcione debiendo hacerlo, de este hecho se deduce la culpa de la administración, en este caso el municipio demandado, se trata de una presunción simplemente legal, en torno al art. 2329 C.C., aquí se alude directamente a la responsabilidad del Estado o de las municipalidades por falta de servicio; segundo caso, Corte de Apelaciones de Chillan, el hecho de haber dejado destapado el forado donde se produjo el accidente sin resguardo ni señalización es una situación que, por su naturaleza, es susceptible de atribuirse a lo menos a culpa del agente, esto suena a lo que decía Alessandri, se trata de los hechos que provienen ordinariamente de negligencia, por lo que se aplica la presunción de culpa del art. 2329 C.C.; Chilectra es una empresa que presta un servicio público en extremo peligroso, sujeto a estricta regulación, en este caso los cables estaban situados a una altura más baja de la reglamentaria, y una niña sube a un banco, toca el cable y se electrocuta, con el solo hecho de que los cables no estuvieran a una altura reglamentaria basta para presumir la culpa; y, por último, 162

si bien el art. 2329 C.C. contiene, según lo estima Arturo Alessandri, presunciones de culpa del hecho propio, ello solo ocurre cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o circunstancias permite analizarlo, la culpa solo puede presumirse frente a los casos claramente imprudentes, en el caso la conducta que se atribuye a Falabella no tiene la gravedad de los casos del art. 2329 C.C., aquí la demandante se apoyó mal en una escalera mecánica y resultó dañada, entonces, la corte lo que señala es que se invoca la presunción de culpa que debería provenir de la negligencia de Falabella, pero la Corte razona que o hay evidentemente una actividad que sea culpable, no hay una negligencia tan evidente, tan obvia. Aparentemente, la aplicación que hace la jurisprudencia termina por darle la razón a Mauricio Tapia, o sea, nunca la presunción de culpa del art. 2329 C.C. se ha extendido o generalizado tanto.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 5 CLAUDIA BAHAMONDES (6/09/2017)

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO (De la figura del tercero civilmente responsable) Introducción a la responsabilidad por el hecho ajeno y la figura del tercero civilmente responsable. Como vimos la clase pasada, lo normal es que la víctima se dirija directamente en contra del autor del daño, la víctima tiene una acción directa y se dirige directamente contra el autor del daño, por eso es que se es personalmente responsable de los actos que se cometan y puedan provocar daños. La hipótesis que veremos hoy día es diferente, en este caso, hay una figura que es importante que es la del: Tercero civilmente responsable, es aquel que responderá por el hecho o por el daño que haya provocado el autor del daño en tanto haya una relación de vigilancia o de dirección, pero lo que me interesa de la figura es que, sí, la regla general es la responsabilidad por el hecho propio, y aquí la relación es directa, en la responsabilidad por el hecho ajeno la figura es distinta, y la relación puede establecerse entre la víctima y el tercero civilmente responsable directamente, si en el caso normal la relación es directa entre la víctima y el autor del daño, es decir, la acción se dirige directamente en contra del autor material del daño, en la responsabilidad por el hecho ajeno muta y se da la posibilidad de dirigirse con una acción directa en contra del tercero civilmente responsable, entonces, en la responsabilidad por el hecho ajeno la ley le da a la víctima la posibilidad de dirigirse directamente en contra del tercero civilmente responsable, ¿cuál es el problema? —Que uno tendería a pensar cómo pruebo la culpa de ese tercero, si ya sabemos que la prueba del elemento de la culpa es complejo respecto del autor del daño imagínense cómo podríamos comprobar la culpa de ese tercero, por este motivo es que la ley, además de darle una acción directa a la víctima, la ley también le otorga una presunción de culpa respecto de este tercero, en el fondo lo que hay que ver es cómo cambia el sujeto pasivo de la acción, si normalmente es el autor directo del daño, en este caso podría la víctima dirigirse 163

contra otra persona, que es la figura del tercero civilmente responsable, vamos a ver quiénes son los terceros civilmente responsables en esta materia. De la positivización de la responsabilidad por el hecho ajeno en la responsabilidad extracontractual. Esta materia es propia de la responsabilidad extracontractual, ustedes la encuentran tratada de forma sistemática y ordenada en la responsabilidad extracontractual, es decir, a propósito de los delitos o cuasidelitos; sin embargo, cabe preguntarse si uno pudiera extenderlo también a la responsabilidad contractual, por ejemplo, en los casos de responsabilidad médica, ¿les parecería conveniente que hubiera una responsabilidad por el hecho ajeno en la responsabilidad contractual? O ¿bastaría con invocar la extracontractual? Coloquemos un ejemplo, si ustedes demandan a la Clínica Las Condes, ustedes la demandarán porque tiene el patrimonio más solvente para responder, la Clínica Las Condes dirá: Perfecto, yo respondo, pero, ¿por qué me está demandando usted? Bueno, porque un médico de su staff cometió una negligencia, perfecto ―me va a decir―, pero usted tenía un contrato con ese médico, usted no suscribió un contrato conmigo. Responsabilidad por el hecho ajeno, ¿está presente esta figura en responsabilidad contractual? Aquí es donde surge la duda, a partir de los años 80’ surgió la duda de si podíamos extender o no la responsabilidad por el hecho ajeno a la responsabilidad contractual, sacarla de su ámbito natural de la extracontractual e incorporarla a la contractual, para estos casos, y el único artículo que en el fondo trata el tema es el art. 1679 C.C., este es el único artículo que permite o ha permitido el desarrollo de la responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual, es el único del cual se puede extraer un principio, leamos el art. 1679 C.C.: «Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.», es bastante claro, no cabe duda de que se pudiera aplicar a responsabilidad contractual, ya que se habla del hecho o culpa del deudor, estamos hablando de que hay una vinculación entre dos partes, ¿cuál es el problema en la aplicación de este artículo? ¿Dónde se encuentra, en cuál título, a propósito de qué? —A propósito de la perdida de la cosa que se debe, ¿se acuerdan ustedes cuando vieron obligaciones? Vieron en el fondo un modo normal de extinguir las obligaciones que era el pago y los modos anormales, un modo de extinguir las obligaciones es la perdida de la cosa que se debe, cuando se debe una especie o cuerpo cierto y esta se pierde, ya sea por el hecho o culpa del deudor o por un caso fortuito, por lo tanto, es una hipótesis muy completa y muy específica, pero como esto se ha desarrollado a propósito de la responsabilidad, para hacer responsable al establecimiento de salud por el hecho de sus médicos, auxiliares, enfermeras o cualquier personal que tenga a su cargo, o también se ha hecho valer respecto del propio equipo médico, haciendo responsable como tercero al médico de cabecera por el hecho de que están dirigidos por él, ya sea el arsenalero o arsenalera la enferma o enfermero, o médicos que están haciendo la práctica, en estos casos se ha aplicado extensivamente el art. 1679 C.C. y se ha señalado que genera un principio de responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual, el art. 1679 C.C. entonces, contendría un principio de responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual, el art. 1679 C.C. contendría un principio de responsabilidad por el hecho de otro, también, en materia contractual; hoy en día es bastante aceptada esta interpretación y 164

también se señala que cada vez que el deudor incorpora a otro agente a este contrato termina respondiendo por el hecho de quien incorporó. Pero, las hipótesis que vamos a analizar ahora, todas están en términos de sede extracontractual, así que abran el Código en el art. 2319 C.C. porque vamos a ir analizando una por una, ¿por qué les digo que abran el Código? —Primero que todo están establecidas ahí, segundo, están establecidas de manera super ordenada, es cosa de que vayan marcando las palabras claves, los requisitos, está todo en las mismas normas y esto les facilita el estudio.

De las condiciones o elementos para que opere la responsabilidad por el hecho ajeno. ¿Cuáles son las condiciones para que opere esta responsabilidad? —Veremos el art. 2319 C.C. y el art. 2320 C.C. Primero que todo, debemos saber cuándo opera, en el fondo, aunque uno quiera hacer ejercicios prácticos tenemos que tener el sustrato teórico, ¿cuáles son las condiciones para que en este caso opere la responsabilidad por el hecho ajeno? —1.-Capacidad del agente y del tercero civilmente responsable; 2.-Acreditar los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño; y, 3.-Vinculo de subordinación (matizado). Del requisito de la capacidad del agente y el tercero civilmente responsable. 1.-Capacidad del agente y del tercero civilmente responsable: La primera condición es que sean capaces tanto el tercero civilmente responsable como el agente directo del daño, aunque los dos estén en una especie de jerarquía, los dos tienen que ser capaces, por supuesto, la norma de capacidad está en el art. 2319 C.C. Del requisito de los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño. 2.-Acreditar los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño: El segundo requisito es que la víctima logre acreditar o probar los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño, ahí es donde quizá recae la carga más fuerte en cuanto a la prueba de la víctima. Del requisito del vínculo se subordinación (matizado). 3.-Vinculo de subordinación (matizado): El tercer requisito es que debe haber un vínculo de subordinación, dependencia o jerarquía entre el tercero y el autor directo del daño, el fondo, esto no se restringe solo a los trabajadores, no se aplica el vínculo de subordinación y dependencia tan estricto como el del Derecho del Trabajo, en este caso, el tercero civilmente responsable debe tener un poder de supervigilancia o de control sobre las actividades que realiza el autor, y debe además estar en posición de poder ejercer esa autoridad sobre el agente directo, no es un vínculo de subordinación y dependencia entendido en términos estrictos como lo entiende el Derecho Laboral, el Derecho del Trabajo, sino que tiene que tratarse de una posición en la cual se encuentra el tercero, de supervigilancia, de fiscalización, de control o de dirección de las actividades que realiza el agente directo, y además estar en la posición o en la posibilidad de poder ejercerlos, esto lo corrobora el art. 2320 inc. final, y es la gran prueba liberatoria que tiene el tercero. 165

De la exigencia de un vínculo de Derecho Privado, ¿cuarto elemento? Y, se agregó en algún tiempo, en algún momento, ―patrocinada por el abogado Pablo Rodríguez51― se había agregado el elemento de subordinación tenía que ser un vínculo de Derecho Privado, ustedes saben que Pablo Rodríguez era el abogado de Augusto Pinochet, ¿el objetivo? —El objetivo en este caso era tratar descartar la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes, por supuesto que esta interpretación hoy día está absolutamente obsoleta, así que el vínculo de subordinación puede ser de Derecho Privado o Derecho Público, o sea, todas las demandas ―en el fondo― que se dirigen en contra del Estado están sustentadas, actualmente, en una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, o sea, el Estado responde por el hecho de un sujeto, y por sus agentes entendemos al médico, a personal de Carabineros, personales de hospitales públicos, personales en cualquier institución pública, que ejerza de mala forma la administración estatal y que incurra en una falta de servicio, ese es el concepto de culpa en materia de Derecho Público, el concepto de la falta de servicio. Vínculo de Derecho Público o Derecho Privado, da igual. Por lo tanto, un vínculo de Derecho Público o Derecho Privado, da igual. Estos son los tres requisitos esenciales para que opere la responsabilidad del tercero por el hecho de sus agentes. Teniendo estos tres elementos presentes vamos a ir analizando cada hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno que contempla el Código. De la responsabilidad por el hecho del incapaz: Genuino caso de responsabilidad por el hecho propio. Pero antes de ver cada una de esas hipótesis vamos a ver una que se ha pretendido que sea una responsabilidad por el hecho ajeno, pero en realidad no lo es, y es la contemplada en el art. 2319 C.C., ¿qué señala el art. 2319 C.C.? —«Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.», este caso es el caso de la responsabilidad por el hecho de incapaces, es la norma que determina la capacidad para cometer delito o cuasidelito, señala esta norma que estas personas no responden, no obstante ―sería injusto dejar a la víctima sin una indemnización―, da una vía de escape, y ¿a quién hace responsables? —A quienes estén a cargo de ese incapaz, ya sea ―por ejemplo― a los padres, o a los cuidadores de infantes, o a los curadores de un demente, o quienes estén a cargo de algún menor que haya sido declarado incapaz, ¿opera aquí la responsabilidad por el hecho ajeno? ¿Están los elementos? —No, vamos viendo qué falta, el elemento de la capacidad no está, el agente directo no es capaz, en este caso el autor, el causante, es infante o demente, o ha sido declarado sin discernimiento, por lo tanto, no se cumple uno de los requisitos ―establecidos para la responsabilidad por el hecho ajeno― (capacidad), así que sabemos que no procede.

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Pablo Rodríguez Grez (Santiago de Chile, 20 de diciembre de 1937) es un abogado y político chileno de ideología nacionalista. Alcanzó notoriedad pública durante el gobierno de Salvador Allende (1970-1973) al fundar el grupo armado de extrema derecha Frente Nacionalista Patria y Libertad como contrapartida a los grupos de extrema izquierda.

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De la prueba de negligencia según el art. 2319 C.C.: El hecho del incapaz es un caso de genuina responsabilidad por el hecho propio. ¿Qué es lo que tiene que acreditar la víctima según el art. 2319 C.C.? —Negligencia de la persona que esté a cargo del incapaz, por lo tanto, si yo tengo que acreditar la negligencia de quien está a cargo de un incapaz, ¿es una responsabilidad por el hecho ajeno o es una responsabilidad por el hecho propio? —Es una genuina responsabilidad por el hecho propio, porque volvemos a la hipótesis original de relación entre la víctima y el autor del daño, la víctima no se va a dirigir en contra de un tercero hipotético, sino que se va a dirigir contra el autor de una negligencia que fue no cuidar debidamente a ese incapaz, volvemos a esta relación horizontal entre la víctima y el autor de la negligencia, que en este caso incurre en negligencia por no cuidar debidamente al incapaz, por supuesto, en el fondo, aquí obviamente hay un incapaz y el incapaz materialmente daña a la víctima, un infante que toma una pistola que estaba guardada y le dispara al vecino, o es un demente que golpea a un transeúnte y lo deja mal herido, pueden ser varias las hipótesis, en estos casos la víctima lo que debe hacer es acusar la negligencia de quien está a cargo de ese incapaz, el poco cuidado, que pueden ser varias cosas, se puede acreditar que los padres no estaban al cuidado de sus hijos menores o bien que quien estaba a cargo de un demente, no lo tenía debidamente resguardado en su casa o en un recinto sanitario si es que fuese necesario. De la responsabilidad por el hecho del incapaz en Francia: Responsabilidad objetiva. En Francia ―como ya les había señalado― esta responsabilidad es objetiva, para no dejar a la víctima sin indemnización, cada vez que un incapaz comete un daño quien esté a cargo del incapaz responde, y si no hay un incapaz determinado, que haya sido determinado judicialmente o por convenio de ciertas partes quien responde es el Estado, porque el Estado es quien se hace cargo de los hechos de incapaces que no estén al cuidado de nadie, se trata de proteger a la víctima cuando no hay nadie que responda finalmente. De la ausencia de la facultad de repetición contra el causante en la responsabilidad por el hecho del incapaz: Caso de genuina responsabilidad por el hecho propio. Ahora, piensen ustedes en una cosa, quien está al cuidado de ese incapaz sabemos que incurre en negligencia, porque es negligente, culpable, no cuidó debidamente a ese incapaz, responde y le pagan a la víctima, le entregan la indemnización y la víctima sale del escenario jurídico y termina siendo indemnizada, ahora, este cuidador, ¿podrá repetir en contra del incapaz? —No, ¿por qué no? —Primero que todo. evidentemente el incapaz no tiene patrimonio, en segundo lugar, el incapaz no es capaz de cometer delito o cuasidelito, el incapaz no es responsable legal, y tercero, la víctima acreditó la negligencia en el cuidado, o sea, lo hizo personalmente responsable, por eso es una genuina responsabilidad por el hecho propio, lo que confirma que las siguientes hipótesis que vamos a ver sean genuina responsabilidad por el hecho ajeno es precisamente esa facultad de repetición, nosotros en estas hipótesis sabemos que la víctima será indemnizada y quien responde es el patrimonio del autor directo del daño, y ahí es donde queda la merma patrimonial.

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Casos en que existe la facultad de repetición: Casos de responsabilidad por el hecho ajeno. En los otros casos en que hay genuina responsabilidad por el hecho ajeno, sabemos que la víctima tiene una acción directa contra el tercero civilmente responsable con presunción de culpa, el tercero ―si se logran acreditar todos los elementos― tendrá que responder, y le va a pagar su indemnización a la víctima, pero, a favor del tercero que paga existe una facultad de repetición contemplada en el art. 2325 C.C.: «Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.», el art. 2325 C.C. de partida descarta la posibilidad de repetir en cuanto a los incapaces, ya sabemos que esa hipótesis es una genuina responsabilidad por el hecho propio, quien está al cuidado del incapaz asume personalmente su negligencia en el cuidado, en este caso, el tercero civilmente responsable responde frente a la víctima, pero puede repetir por ese monto en contra del autor directo del daño si es que fuera capaz y si es que hubiese un daño, por lo tanto, si yo les preguntara en la prueba: ¿Por qué se entiende que el art. 2325 C.C. confirma una genuina responsabilidad por el hecho ajeno? —Descarta la responsabilidad en el caso de los incapaces, y en el caso de los capaces la permite, ¿quién está asumiendo finalmente la responsabilidad? —El agente directo, al permitirse la repetición, hay que pensar en el desplazamiento patrimonial que hay ahí, en este caso, la víctima sufre un daño y asume los costos, pero ella no está dispuesta a asumir esos costos, por lo tanto, podría demandar al autor, pero en este caso tiene la posibilidad de demandar a un patrimonio mejor, más solvente y demandar a terceros, el tercero, en su calidad de tercero civilmente responsable, en su calidad de cuidador, de mayor jerarquía, paga la indemnización, paga la indemnización de $100 a la víctima, se indemniza, y finaliza la relación de la víctima con el tercero, pero este tercero ―si se dan los requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno― tiene por ley, la posibilidad de cobrar los mismos $100 respecto del autor directo del daño, entonces, si el autor tuviese bienes y le devolviese esos $100, ¿quién está asumiendo al final del camino la indemnización? —El agente directo, por lo tanto, cuando la víctima lo demandó, lo estaba demandando por el hecho de otra persona, esto es lo que confirma que es una responsabilidad por el hecho de otro, si fuera una responsabilidad por el hecho propio, este tercero no debería acceder a la repetición, este tercero diría: «Bueno, yo soy responsable por mi acto, no por el hecho de otro», por lo tanto, no tiene a nadie a quien repetir, y la situación quedaría directamente relacionada entre la víctima y el tercero, como sucede en el caso del incapaz, quien asume es el bolsillo de quien está cuidando al incapaz, y él no repite, él asume y asume su propia negligencia, su propia culpa, en este caso, el tercero dice: «Perfecto, yo ―mientras tanto, y para efectos de indemnizar a la víctima― voy a responder», una vez que responda le voy a cobrar, como era su hecho, y no hubo negligencia por parte del tercero, recurrirá a la facultad de repetición para que le devuelvan ese dinero, respecto de la víctima hay una responsabilidad por el hecho de otro, porque está asumiendo temporalmente esa indemnización, después puede recuperar ese dinero. Esta era clásica pregunta de examen de grado, de los antiguos, en los que había que aprenderse todo de memoria, se preguntaba: ¿Por qué el artículo 2325 C.C. confirma la existencia de la responsabilidad por el hecho ajeno? —Y se respondía: Porque el desplazamiento, o la merma patrimonial, finalmente recae en el autor del daño, el tercero responde efectivamente por el hecho de otro porque 168

se deja recuperar ese dinero que desembolsó frente a la víctima, pero su patrimonio no va a recibir la merma permanente, la recibe temporalmente. Preguntas doctrinarias: ¿Cómo responde este tercero y el autor respecto de la víctima? ¿Responden solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿responden de manera simplemente conjunta? ¿Por qué es importante esto? —Lo veremos en la próxima clase, hay varias teorías que explican o tratan de explicar la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, que es una hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno, pero también es importante porque en algún momento, bueno, permanentemente los autores se están preguntando: ¿Cómo responde este tercero y el autor respecto de la víctima? ¿Responden solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿responden de manera simplemente conjunta? ¿Es aplicable la hipótesis de solidaridad pasiva presente en el art. 2317 C.C.? Y aquí nos centramos en la discusión de si es aplicable el art. 2317 C.C.: «Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.», artículo que postula la solidaridad pasiva en la responsabilidad extracontractual, esto es importante porque los autores ―y la jurisprudencia ha sido muy vacilante en este tema―, se han preguntado la forma en la cual responden el tercero y el agente respecto de la víctima, ¿responden solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿Responden de manera simplemente conjunta? De la postura de Alessandri respecto a la aplicación del art. 2317 C.C.: Interpretación rígida. Alessandri señalaba que el tercero y el autor no responden solidariamente porque no se es aplicable el art. 2317 C.C., recuerden que Alessandri tiene una visión sumamente restrictiva del art. 2317 C.C., y que él entiende que únicamente procede cuando la comisión del ilícito se hace de manera coetánea o simultánea, esta es la opinión más antigua y la más literal respecto del art. 2317 C.C. Alessandri se pronunciaba por la negativa a que operara la solidaridad en la responsabilidad por el hecho ajeno, rechazaba la solidaridad, dado que no se cumpliría el requisito de la concomitancia en la producción del hecho al momento de generar el daño entre el tercero y el autor, Alessandri dice: «En realidad, ellos no están cometiendo un mismo ilícito al mismo momento, de forma simultánea, aquí habrían dos ilícitos distintos, uno que comete el tercero civilmente responsable al no vigilar, y el otro ilícito que es el que está cometiendo directamente el autor del daño de forma material y directa, en contra de la víctima», para él habrían dos ilícitos diferentes que se cometen en distintos momentos, esta es la interpretación más antigua, la más rígida, la más literal.

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De la postura de Abeliuk sobre la aplicación del art. 2317 C.C.: Tercero responde subsidiariamente. Luego, el que sigue con colores propios, es Abeliuk52, aquí Abeliuk señala que aquí en realidad se respondería subsidiariamente, es decir, el tercero respondería solo en el caso de que el autor directo no pudiese responder. De la postura de Barros sobre la aplicación del art. 2317 C.C.: ¿Se puede aplicar este caso de solidaridad pasiva a nuestro sistema? —Flexibilización interpretativa del art. 2317 C.C. Y, hay otros como Barros que señalan que hay que ver cómo se aplica en el derecho comparado, en el derecho comparado normalmente hay una responsabilidad solidaria entre el tercero y el autor, y la pregunta es: «¿Se puede aplicar a nuestro sistema?» ¿cuál es la característica de la solidaridad pasiva? ¿Qué es lo que puede hacer el acreedor (que en este caso es la víctima)? ¿Qué beneficio da la solidaridad? —Cualquiera de los dos responde por el total, y en este caso, ¿no pasa lo mismo? ¿Puedo demandar yo al que causó el daño por el total del daño que son $100? —Siempre se le puede demandar, lo que pasa es que es muy probable que en estos casos el autor no tenga patrimonio para responder por los daños, por los $100, pero nuestra legislación en particular lleva una acción directa contra el tercero y la da por el total, nunca distinto, entonces, ¿puedo ir contra el tercero por el total? —También, entonces, lo que dice Barros es que en el derecho comparado se responde solidariamente, y así debe ser, en nuestro sistema se tiende a pensar en que hay que crear una interpretación más flexible del art. 2317 C.C. y permitir la solidaridad, Barros lo que señala es que deberíamos tender a flexibilizar la interpretación del art. 2317 C.C. para crear una solidaridad entre el tercero y el autor. De la aplicación de la solidaridad pasiva en términos prácticos. Pero, aún si no se lograra el efecto que se busca, igualmente se logra, porque es una acción directa, y es una acción directa por el total; respecto de la víctima, el tercero puede responder por el total, y usualmente la víctima va a demandar al tercero por el total, Distinción fundamental: De la diferencia entre obligación a la deuda y contribución a la deuda en la figura del tercero civilmente responsable. Lo que pasa es que los efectos de esto no se ven en la obligación a la deuda, sino que en la etapa de contribución a la deuda, y eso para nuestros efectos, para efectos de proteger a la víctima, no interfiere, entonces, si uno flexibiliza la interpretación del art. 2317 C.C., y dice: «No es necesario que la comisión sea simultanea como lo entiende Alessandri», si uno lo flexibiliza y dice: «Bueno, ambos concurrieron a la producción del daño, apliquemos el art. 2317 C.C., por lo tanto, aplicamos solidaridad», la víctima puede demandar por el total a cualquiera de

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René Abeliuk Manasevich (14 de febrero de 1931 - 19 de noviembre de 2014) fue un abogado, académico y político chileno, experto en derecho civil. Destacó como dirigente en partidos opositores al Régimen Militar. Fue ministro de Estado durante toda la administración del presidente Patricio Aylwin.

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los deudores, es el efecto normal de la solidaridad, ¿puedo demandar al tercero civilmente responsable? —Sí, perfecto, ya que pagó, él va a repetir en contra del autor probablemente por el total porque acuérdense que hay que tener interés en la deuda, el tercero va a decir: «Yo no tengo interés en la deuda, yo aquí respondí porque la ley me obliga a responder por el total frente a la deuda», pero, aún si uno no tomara en cuenta esta solidaridad, al existir una acción directa con presunción de culpa, y además que me permite ir por el total, el efecto finalmente es el mismo, o sea, la víctima puede demandar por el total al autor del daño o al tercero, normalmente no va a demandar al autor del daño porque el autor del daño usualmente no tiene patrimonio, aquí también está la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente o del padre por su menor, normalmente irá contra el tercero, pero puede ir contra el autor del daño, la ley no lo prohíbe, imagínense que el autor del daño es Lucksic, o algún gerente de una empresa, en verdad puede que el tipo tenga patrimonio y solvencia, podríamos dirigir la demanda contra él, pero también podemos ir por la superior, para tener mayor garantía de que va a ser indemnizado, el efecto ―al final del día― es el mismo, lo que pasa es que en la segunda etapa de la solidaridad, ahí, uno empieza a ver las minucias más importantes, pero frente a la víctima que es la parte de obligación a la deuda, al menos, el efecto es el mismo, igual podría demandar al actor directo, pero como hay una acción directa en contra del tercero, pude ser mejor dirigirse contra él. De los hechos de la responsabilidad por el hecho ajeno: Materia extracontractual. Recuerden que estamos hablando de materia extracontractual, hechos que no han sido generado por el efecto los contratos, vamos a ver las situaciones una por una, para que tengan más claro las situaciones donde se generan estas hipótesis. Descartamos entonces el hecho de los incapaces, cuando se les coloque un caso en un control, en que se les diga: Un infante o una infante encuentra una pistola en el closet de su padre, la toma, y le dispara al vecino, el vecino demanda, cuando hablamos de un infante sabemos que estamos hablando de incapaces, aplicamos el art. 2319 C.C., responsabilidad por el hecho propio, también está el caso de un demente que no estaba debidamente medicado por su cuidador, golpea con un fierro en la calle a don Sergio Pérez, y le causa daños, sabemos también que es un incapaz y se aplica el art. 2319 C.C., eso ustedes tienen que saber, sobre todo si le preguntamos: ¿Qué debe acreditar la víctima? —En este caso tendrá que acreditar la negligencia en el cuidado del incapaz, y esto genera esta responsabilidad por el hecho propio. De las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno. Las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno propiamente tal, están entre los artículos 2320 C.C. y el artículo 2321 C.C., hay que tener el Código encima porque están una tras otra. Art. 2320 inc. primero: Declaración de capacidad. Veamos el artículo 2320 inc. segundo (citaremos el artículo completo, puesto que no se comienza analizando el inciso segundo): «Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del 171

hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», ya saben que Bello trató de ser ordenado, en algunas materias no le funcionó muy bien, y en este caso inicia el art. 2320 C.C. con una gran declaración en su inciso primero: «Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado», es muy parecida a lo que vimos en el art. 1679 C.C. que lo vimos a propósito de la perdida de la cosa que se debe, en el inciso segundo ya contempla la primera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, que es la responsabilidad por los hijos menores y capaces, ¿qué quiere decir que sean hijos menores y capaces?¿A qué edad son capaces de cometer delito o cuasidelito? —Ser mayores de 7 años y menores de 16 años, pero que hayan sido declarados con discernimiento, y, ¿a qué se refiere con menores? —Menores de edad, menores de 18 años, y si hay más de 18 años salimos de la hipótesis, esta es la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores capaces, es decir, hijos que son menores de dieciocho años, o sea, menores de edad, pero que son capaces de cometer delito o cuasidelito según el artículo 2319 C.C., es decir, de más de 16 años o entre 7 y 16 años que hayan sido declarados con discernimiento, —primero que todo: ¿Se cumplen los requisitos para que opere la responsabilidad por el hecho ajeno? —Sí, entendiendo que estamos frente a la capacidad, se cumplen, hay capacidad de terceros (los padres) y de los hijos, si se acredita los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo, procedería, y hay un vínculo de jerarquía, de la subordinación, y en este caso sería un vínculo de filiación que otorga una autoridad parental, ¿se les ocurre algún caso que hayamos visto en clases? ¿Quién había recién cumplido 16 años cuando le pegó a otra persona con un bate de baseball, y la dejó inconsciente, la dejó agónica y luego fallece? —Aarón Vásquez53, este es el caso de un chico que acababa de cumplir 16 años, es decir, entramos en la órbita ya de la capacidad, y que se encontraba en la plaza Pedro de Valdivia con un grupo de amigos, y se encuentran con otro grupo, va a su casa, toma un bate de baseball, vuelve a la casa y le pega a la víctima que es el ciclista Alejandro Inostroza, Alejandro Inostroza queda inconsciente, lo llevan a un recinto hospitalario y allí agoniza por alrededor de unas dos semanas y luego fallece, en este caso estamos ante un hijo menor de 18 años y es capaz, porque tiene más de 16 años. Primera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. segundo: Padres, terceros civilmente responsables por el hecho de los hijos menores que habiten con ellos. ¿Qué señala el art. 2320 inc. segundo? — :«Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.», en este caso quien asume la figura del tercero civilmente responsable es el padre o la madre por el hecho de los hijos que habiten en la misma casa, más que habiten en la misma casa, se entiende que estén al cuidado en ese momento del padre o de la madre, porque si no viven juntos ―piensen en que es una norma del S. XIX, o sea, Bello siempre propendiendo a la familia nuclear, que viva junta, que sea matrimonial, etc.― será responsable quien esté al cuidado en ese momento, quien pueda ejercer la autoridad parental; recuerden que si viven juntos, teóricamente debería responder uno, cabe preguntarse si uno podría ejercer aquí la demanda solidaria, que también se ha ejercido y a 53

Link con la noticia: http://www.biobiochile.cl/noticias/2015/03/13/suprema-ratifica-millonaria-indemnizacion-para-familia-deciclista-asesinado-por-aaron-vasquez.shtml

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veces se ha rechazado, pero cuando señala al padre y a falta de este, la madre, es porque usualmente, cuando viven juntos, quien ejerce la autoridad parental es el padre, al menos por la concepción de familia antigua, cuando vean Derecho de Familia se van a dar cuenta de todo lo que ha cambiado y lo que afecta como en este tipo de cosas el cambio de noción de familia que ha tenido el Código, la familia del Código Civil está pensada como la familia nuclear, en que habita el padre, la madre y los hijos en la misma casa, es una familia de origen matrimonial además, en que la autoridad parental recae sobre el padre, al padre se le entrega la patria potestad, cuando viven juntos los padres al padre se le entrega la patria potestad por excelencia, pero, como el tipo de familia ha cambiado en el tiempo, y las familias ahora se separan o hay familias monoparentales, el cómo se interpreta esta norma es: «Quien está en la posición de ejercer la autoridad parental en ese momento», si están en una relación directa y regular con uno de los padres, porque se están separando, bueno, será quien esté a cargo de ese menor en ese momento. ¿Se puede demandar solidariamente a los padres terceros civilmente responsables? Bueno, aquí la pregunta más interesante es saber si es que uno podría demandar a los padres solidariamente, hay un caso en que se hizo así, por supuesto que se fueron al patrimonio que tenía más solvencia que era el del padre, pero los demandaron solidariamente, y la corte no se pronunció a ese respecto, o sea, acogió la demanda, pero no hubo un mayor pronunciamiento en cuanto a la solidaridad. Segunda hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2321 C.C.: Padres, terceros civilmente responsables por la mala educación o de los hábitos viciosos. Pero esta no es la única situación en que los padres están colocados así, la otra está en el artículo 2321 C.C., leamos el artículo: «Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir», esta es del siglo XIX con todas sus ganas, primero que todo, ¿se cumplen los requisitos para ser una responsabilidad por el hecho ajeno? ¿Es la misma situación que la anterior? —Sí, son hijos menores y capaces, ¿cuál es el problema que ustedes le ven a aplicar el art. 2321 C.C.? —Primero que todo, definir estos conceptos como «mala educación», que son tan amplios, muchas veces los civilistas dicen que el Derecho Civil es regulado, tiene que ser objetivo, y no se dan cuenta que el Código está plagado de conceptos indeterminados, el buen padre de familia, los hábitos viciosos, la mala educación, etc., todos estos son conceptos indeterminados, lo primero es determinar qué son hábitos viciosos y la mala educación, y además, ¿cuál es el otro problema para la víctima? — Cómo prueba esos hábitos viciosos y esa mala educación, cómo los define y cómo los acredita, porque además hay que acreditar que eran hábitos que se toleraron en el tiempo y que eran públicamente conocidos, en el fondo, si se quiere aplicar este artículo la prueba es muy pesada, normalmente la que se invoca es el art. 2320 inc. segundo, pero ¿le ven alguna ventaja? Siendo que la víctima pudiese definir y probar o acreditar lo que es hábitos viciosos y mala educación, ¿algo? —Serán siempre responsables, si la víctima logra acreditar estos elementos, los padres no tienen cómo liberarse de la responsabilidad, aquí se elimina la prueba liberatoria, aquí no habría solo una presunción de culpa, sino que los padres responderían objetivamente. 173

De la utilización del art. 2321 C.C. en el caso de Aarón Vásquez. En el caso de Aarón Vásquez la norma que se invocó fue ―aunque ustedes no lo crean― el art. 2321 C.C., ¿cómo lograron acreditar, en el fondo, los padres de la víctima los hábitos viciosos y mala educación por parte de Aarón Vásquez? —Fueron al colegio y pidieron su registro académico, ¿qué pasó? —Que Aarón Vásquez ya había tenido varias situaciones antes de agresiones a otros compañeros y profesores, y además, se le había recomendado asistir a una terapia psicológica, a un tratamiento psicológico, para el control de impulsos, y los padres tomaron reconocimiento de las denuncias anteriores, tomaron conocimiento a la recomendación del tratamiento psiquiátrico, e hicieron caso omiso a ambos tipos de alerta, por lo tanto, los padres de la víctima lograron acreditar que los padres del autor del daño habían tolerado en el tiempo una conducta violenta, que no le habían puesto freno, y que aún frente a la recomendación del colegio no habían tomado las medidas necesarias para controlarlo, acreditado eso, automáticamente responde este tercero sin posibilidad de exonerarse de responsabilidad, esta es la gran ventaja que presenta este artículo, si a ustedes se les presenta un caso en que tienen herramientas como para acreditarlo, vayan al art. 2321 C.C., y por supuesto, en cualquier caso invocan el art. 2320 inc. segundo, este artículo siempre les va a quedar a la mano en el caso de que la prueba sea muy complicada, pero tratar de seguir la vía del art. 2321 C.C. no aparece tan malo cuando ―en el fondo― se está garantizando que se les va a responder, esta es la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores, se entiende que no son incapaces, se necesita que se pueda ejercer la potestad parental, y se necesita la tolerancia de la mala educación y de los hábitos viciosos, es decir, debe haber una permanencia de una tolerancia por parte de los padres, y además, pública, alguien más debe haberse enterado de esta mala educación. Tercera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. tercero: Tutor o curador, terceros civilmente responsables luego el art. 2320 inc. tercero contempla la responsabilidad por una cosa muy similar: « Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado», se trata de la responsabilidad del tutor o curador que es responsable del pupilo a quien le debe obediencia y cuidado, lo que deben saber de la tutela y la curatela es que hay una relación de cuidado y jerarquía, en la tutela y la curatela se entrega el cuidado ya sea del patrimonio y/o de la persona del pupilo a un tercero que se hace cargo del cuidado personal o de la administración del patrimonio, esto se entrega por decreto judicial, pero en el fondo hay una misma relación similar a la jerarquía o a la autoridad parental, en este caso la autoridad del pupilo es ese tutor o curador, y él responde, no solamente administra, no solamente cuida, sino que responde cuando este pupilo comete daños. Cuarta hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. cuarto: Jefes de colegios o escuelas, terceros civilmente responsable por el hecho de sus discípulos. Y, por último, la última hipótesis que veremos hoy es la del art. 2320 inc. cuarto: «Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso», la responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas, se imaginarán que esto más bien se interpreta extensivamente, o sea, no 174

solamente se trata de los colegios a que van menores de edad hasta cuarto medio, ni solo escuelas, sino que esto se extiende a recintos universitarios, institutos profesionales, academias, etc., o sea, responden ―en el fondo― los jefes de escuelas y cualquier instituto educacional, ya sean universidades, institutos profesionales o academias, se responde por el hecho de sus aprendices, sus estudiantes, mientras estuvieren bajo su cuidado, ¿se cumplen los requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno? —Sí, no hay nada que lo descarte, ¿cuándo responden los jefes de colegios, escuelas o establecimientos educacionales? —Responden cuando sus estudiantes causan daño a otros estudiantes, o causan daño a profesores, o a terceros en el marco de la actividad educacional, así se entienden «mientras estuvieren bajo su cuidado», Profesora, si es que el profesor llevó a los niños a conocer La Moneda, ¿esto estaría dentro del marco de la «actividad educacional»?54 —Exactamente, porque en ese caso están bajo el cuidado de la escuela, ahora, lo que va a hacer la víctima, por ejemplo, el niño raya la pared de La Moneda55, el Estado va a demandar por los daños causados, ¿puede demandar a los padres primero? ¿quién estaba al cuidado del estudiante? —La escuela, pero ¿voy a demandar el profesor? —No, al jefe, siempre quien responde en estos casos es el representante legal del establecimiento educacional, quien responde en estos casos es el representante legal del establecimiento educacional, ustedes no demandan al profesor Juanito Pérez, a menos que el profesor Juanito Pérez haya cometido directamente un ilícito, pero en el fondo van a demandar al establecimiento, al colegio X, a la Universidad Diego Portales, si demandan a la Universidad la representante legal en estos momentos es Ximena Palma, está en Casa Central, así que ahí pueden ir a reclamarle la responsabilidad por el hecho de los estudiantes, pero como dijo su compañero muy bien, esto de que los daños se produzcan en el marco de una actividad educacional no solamente implica que se generen los daños dentro del establecimiento, sino que también en otro tipo de actividad que hayan sido realizadas por el establecimiento, paseos, salidas a terreno, carretes en la playa, etc., Profesora, pero ¿cómo se delimita ese «marco educacional»? Por ejemplo, un estudiante trae la pistola de su casa y mata a otro estudiante, lo mata en la universidad56 —En este caso igual se podría pedir la responsabilidad respecto de la universidad, porque la universidad debería tener medios para resguardar esas situaciones, sería lo mismo que si un estudiante le pegara a otro, el problema es que si trae la pistola podría ser un homicidio, un homicidio calificado, alguna hipótesis con agravantes, pero el daño se produce dentro del establecimiento educacional, dentro de la actividad educacional y se produce también en los casos de un niño que golpea a otro por bullying, o sea, los casos de bullying se ventilan sobre la base de esto, por eso se demanda al colegio, por esto es que cuando se hace bullying y se dice: «Los padres demandaron al establecimiento educacional», es por este motivo, porque es este establecimiento educacional el 54

Pregunta de un compañero.

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El Palacio de La Moneda, comúnmente conocido como La Moneda, es la sede del presidente de la República de Chile. También alberga el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la Secretaría General de la Presidencia, la Secretaría General de Gobierno y el Ministerio del Desarrollo Social. Se ubica en la comuna de Santiago, entre las calles Moneda (norte), Morandé (este), la Alameda del Libertador Bernardo O'Higgins (sur) y Teatinos (oeste). Al norte se ubica la Plaza de la Constitución y al sur, la Plaza de la Ciudadanía. Además, el presidente de Chile cuenta con el Palacio Presidencial de Cerro Castillo, en la ciudad de Viña del Mar, como lugar de descanso. También se conoce como tercera casa presidencial una mansión de la comuna de Machalí, en la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, cuyo nombre es La Casa 100. 56

Pregunta de una compañera

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que tiene que propender a realizar la actividad educativa en un marco de orden, disciplina y bueno ―en el fondo― lo que uno podría esperar es que se tomaran medidas para que se eviten ese tipo de situaciones. Responsabilidad por el hecho ajeno, ¿parecida a la posición de garante? Profesora, me da la impresión que es parecido a la posición de garante en general.57 — Es parecido, exactamente, porque en el fondo, cuando ustedes tengan una situación en la cual tengan duda, de si la responsabilidad es del padre, del establecimiento, lo que tienen que tener siempre claro es quién está en ese momento en la posición de vigilar, de controlar, o de supervigilar a ese dependiente o a ese autor directo del daño, ¿quién está en ese momento en la posición? Por ejemplo, si el hijo está en la universidad el padre confía en el cuidado de la universidad, quien está en ese momento en esa posición de control es la universidad, quien está en ese momento, en esta posición de control es la universidad, si el niño se va para la casa quien está en posición de controlarlo será el padre, si el niño va de visita a ver a su otro padre cuando los padres están separados, será ese otro padre el que esté en posición de cuidado, esto es en lo que siempre se tienen que fijar, y esto se los da la pauta. De la prueba liberatoria del art. 2320 inc. final. Acuérdense que lo que interesa también es el art. 2320 inc. final, porque se señala que esa es la prueba liberatoria que tiene el tercero: «Pero cesará la obligación de esas personas ―cesa la obligación de ese tercero― si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», o sea, cabe dar cargos por supuestos que tienen posibilidad de impedir que usted le pegue a su compañero, quien tiene la posibilidad de impedirlo o de minimizar al menos la situación es la universidad, quien tiene la posibilidad de impedir que se le cause daño a un tercero o a un profesor en el marco de la actividad educacional es la universidad, o es el colegio, quien está en posición de controlar los casos de bullying en los colegios es precisamente el colegio, porque él es el que está viendo, él es el que está vigilando, él es el que debería fiscalizar cómo se comportan los estudiantes dentro de los servicios que ellos están prestando como educadores, esto es lo que deben analizar, tienen que tener bien claro quién está en posición en ese momento de ejercer el cuidado. Responsabilidad por el hecho ajeno, sí es parecida a la posición de garante. Por esto es, que es bastante parecido a la posición de garante, porque la posición de garante se da también en un momento determinado, haber asumido el rol de cuidado, cuando se hace responsable al empresario por el hecho del dependiente, el empresario incluye ―dentro de la gama de riesgos que corre― los daños que pueden provocar sus trabajadores, o sea, cuando una ampolleta le cae a un consumidor en la cabeza, o como el caso de la persona que va al supermercado y le caía un pedazo de techo con un gato encima, en el fondo el empresario sabe que en ese momento es responsable por el hecho o la negligencia de sus empleados, él asume esa posición, cuando uno sabe asume la posición de cuidado, cuando uno es director de una escuela también asume que se pueden producir daños en el marco de esa actividad, ahora.

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Aporte de un compañero.

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De los regímenes aplicables al momento de demandar por la hipótesis del art. 2320 inc. cuarto. ¿Qué pasa si se cae un pedazo de techo en la universidad? ¿A quién demandarían? —A la universidad, en el caso de los estudiantes estos pueden ser mayores o menores de edad, uno tiende a pensar que el tercero civilmente responsable responde por daños que se cometen por menores de edad porque no tiene capacidad para contratar, etc., pero piensen ustedes que responde el empresario por el hecho del dependiente, y lo normal es que los trabajadores sean mayores de edad, o sea, la mayoría de edad no determina el hecho de que responda el tercero, la mayoría de edad para lo único que sirve es para acreditar la capacidad, nada más, el inciso cuarto incluye capaces e incapaces, pueden ser capaces también, pero, ¿qué pasa si están en clase y les cae un pedazo de techo encima? ¿A quién demandan? —A la Universidad, ya, y ¿por qué? —Porque tiene un mayor patrimonio, pero ¿por cuál régimen lo demandarían? —Tenemos aquí el de los menores, los tutores y los curadores, de los jefes del colegio, ¿hay alguno de estos aplicable? Veamos, primero, la demanda sería dirigida a Ximena Palma para que Universidad Diego Portales le repare los daños, ¿por cuál vía se paga? —Cuando ustedes entraron a la Universidad contrataron servicios educacionales, dentro de esos servicios educacionales la jurisprudencia entiende que hay una obligación particular, que es la obligación de seguridad, ustedes no solamente están en posición de exigirle a la universidad que les entregue educación, que se hagan las clases que están comprometidas, que se cumpla con la malla curricular, que hayan profesores para que puedan hacerles clases, que se entreguen materiales, que haya una biblioteca, no solamente pueden exigir eso de la universidad, pueden exigir también que la educación se les entregue en un ambiente de seguridad, que no se vean dañados en el cumplimiento de esa otra obligación que es la de entrega de o suministro de servicios educacionales, por esto es que son distintos regímenes. De la aplicación del principio de reparación integral del daño: Posibilidad de demandar tanto por el régimen contractual como por el régimen extracontractual. Ahora, en el fondo, ustedes por ejemplo, si están en un establecimiento educacional y un tercero los daña, ¿cómo van a demandar? Ahora, si van al cerro y se encuentran con un tipo que les roba la bicicleta, ¿a quién demandan? Y ¿por qué demandan? ¿Podrían teóricamente demandar a la universidad? —Claramente, ¿por cuál vía? —Por la contractual, o sea, la universidad se compromete a darle seguridad en el recinto educacional en las actividades que se realicen dentro del recinto físico y en todas las actividades que realice fuera de ella, ¿puede demandar también al tercero? —Claramente también, pero ¿por cuál vía? —Por la vía extracontractual, son vías diferentes, son responsabilidades diferentes, esta posibilidad que tienen ustedes de demandar por distintos regímenes y a distintos agentes esto es la consecuencia de la existencia del principio de reparación integral, entonces, si ustedes se vieron dañados tienen ser reparados por el total por el o los agentes que hayan cometido el hecho.

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CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 6 CLAUDIA BAHAMONDES (12/09/2017) Breve repaso de la clase anterior. Acuérdense que estábamos viendo todos los elementos de la responsabilidad, uno por uno, vimos primero el hecho ilícito, luego la capacidad, llegamos a la culpa, de la culpa por supuesto ―ustedes saben― la regla general es que la víctima tiene que probar el elemento de la culpa; lo que nos interesa no es revisar la regla general, es revisar las excepciones a la regla general, especialmente los regímenes de presunción de culpa, varios de los cuales están en el Código Civil, partimos viendo el pretendido régimen general de presunción de culpa por el hecho propio, seguimos la discusión entre la teoría clásica que niega que haya una presunción de culpa por el hecho propio, general al menos, y también vimos tendencias más actuales, y la discusión entre Mauricio Tapia y Enrique Barros sobre si se trataría solo para las actividades peligrosas o podría extenderse al resto de las actividades. Y luego, comenzamos el segundo régimen de presunción de culpa, que es el régimen de presunción de culpa por el hecho ajeno, dentro del hecho ajeno vimos que había un acápite especial destinado a la responsabilidad de los padres por el hecho de los hechos de los hijos, la responsabilidad de pupilos y la responsabilidad de aprendices, estudiantes, etc. Dentro de esa gran rúbrica de responsabilidad por el hecho ajeno hay un caso especial.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO (De la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente) De la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente Dentro de la responsabilidad por el hecho ajeno hay un caso especial que también está en el art. 2320 inc. cuarto C.C.: «Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.», y en el art. 2322 C.C.: «Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.», que es la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, ya sabemos que este es uno de los regímenes de responsabilidad por el hecho ajeno ¿por qué sería importante estudiarlo en particular? ¿Cuál es la relevancia que tiene? —La relevancia es que ha generado no solamente discusión doctrinaria, sino que también ha provocado una importante evolución en la jurisprudencia, probablemente esta es una de las materias que ha tenido más evolución jurisprudencia, se han creado distintas doctrinas a partir de los fallos de los tribunales, vamos a tener en vista los artículos 2320 C.C. y el art. 2322 C.C., y siempre teniendo conciencia de la existencia del art. 2325 que regula la facultad de repetición. 178

¿Cómo configuramos la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente? Recodarán lo que vimos la clase pasada, ¿cómo configuramos la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente? —Primero que todo hay que cumplir con los requisitos básicos para que se desencadene la responsabilidad por el hecho ajeno en general, sabemos que hay que acreditar los elementos de la responsabilidad del agente directo del daño, en este caso el tercero civilmente responsable no es el padre o tutor o curador, sino que es el empresario, y el agente directo veremos si es o no necesariamente un empleado. Pero, lo que necesitamos probar son los requisitos de responsabilidad del agente directo del daño, se necesita acreditar también el vínculo de subordinación del agente directo respecto del empresario, la capacidad de ambos, igual como pasa en la responsabilidad por el hecho ajeno, y lo que se agrega sí es el art. 2322 C.C.: «Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.», es decir, que el agente haya actuado dentro de sus funciones, este es el requisito que se agrega a esta hipótesis particular de responsabilidad, que el agente haya actuado dentro de sus funciones, en el marco de sus funciones, en el marco de su actividad, no nos haremos responsables por lo que haga en su casa, lo que importa es que sea dentro de su actividad. De la gracia de la responsabilidad el empresario por el hecho del dependiente. Una vez que se acreditan todos los elementos, va a pasar lo mismo que pasaba en la hipótesis anterior, se genera una acción directa de la víctima en contra del tercero civilmente responsable con una presunción de culpa respecto de…, es decir, hay que probar la culpa del agente directo, pero la culpa que no hay que probar es la del empresario, esta es la que presume, aquí radica la presunción de culpa, no radica respecto del agente directo del daño, respecto del agente directo del daño debemos probarla siempre, la presunción la vamos a encontrar a propósito de terceros, allí es donde está la dificultad allí es donde está la complejidad, ¿por qué es complejo? —Ya es complejo si la víctima tuviera que acreditar la culpa del empresario, imagínense que una víctima el sistema le dice que vaya contra el empresario, pero acredite todos los elementos de la responsabilidad respecto del empresario, acredite el hecho, la culpa, etc., sabemos que quien comete directamente la negligencia o el hecho dañoso es el agente directo, es más fácil para la víctima realizar esa prueba de manera horizontal, pero respecto del empresario, ¿cómo se acredita la culpa? —Ahí es donde radicaría el problema, el gran problema, la gran gracia que tiene esta figura ―al menos en nuestro sistema― es que da una acción directa, o sea, ni siquiera es necesario exigir la responsabilidad el agente directo, acreditar que no hayan bienes y luego recurrir al empresario, sino que uno puede ir directamente, en un mismo juicio, prueba todos los elementos de la responsabilidad civil respecto del agente directo, una vez acreditados, sabiendo que hay capacidad, sabiendo que actuó dentro de sus funciones, la ley le da la posibilidad de ir directamente, en ese mismo juicio, de hecho, el juicio se dicta en contra del empresario, lo que pasa es que la prueba que se rinde, y en general lo que se hace va en contra del agente directo, diciendo que el agente incurrió en tal negligencia, la tapa del desagüe abierta, el empresario no lo vigiló, etc.; y, respecto del empresario, además de tener una acción directa, 179

hay una presunción de culpa, o sea, respecto del empresario no será necesario acreditar la culpa, el empresario ―como la culpa se presume― sí tendrá la posibilidad de exonerarse de responsabilidad acreditando que ―como dice el art. 2320 inc. final― con el cuidado que le confiere su calidad no pudo evitar el hecho. ¿Se entiende cuál es la dinámica o ventaja que provee este régimen? Recordar lo normal y reafirmar la gracia que nos otorga la acción directa contra el empresario en nuestro sistema jurídico. Recuerden que lo normal es que la relación se establezca entre la víctima y el autor directo, esta es la hipótesis clásica, a ustedes lo atropellan en la calle, se dirigirán en contra del chofer, va a algún centro de salud, resultan con daño, se dirigirán en contra del autor directo, lo normal es que la demanda se dirija de la víctima al autor directo, y aquí la victima tiene que probar normalmente todos los elementos de la responsabilidad, los cinco elementos de las responsabilidad civil, ¿qué pasa? —La ley tiene conciencia que en algunos casos el autor directo tendrá un patrimonio menos solvente que otro patrimonio, cuando este autor directo tiene sobre sí la figura del tercero civilmente responsable, lo que hace la ley es decir o pensar: «A ver, para garantizar la indemnización a la víctima podríamos otorgarla una acción por el tercero», la gracia de la acción es que nosotros no necesitamos pasar por el autor directo, que en la sentencia se le condene, y que luego se acredite que no tiene bienes para ir contra el tercero civilmente responsable, esto es lo que haría cualquier deudor subsidiario, «a falta de bienes respondo yo», no, aquí la ley hace una acción directa, y permite que la víctima en un mismo juicio demande directamente al empresario por el hecho de un dependiente, en este juicio lo que ustedes podrán hacer es ir en contra del empresario o en contra de este tercero civilmente responsable, y argumentan su demanda ―su demanda está fundamentada― en que se cumplen todos los requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, y que respecto del autor directo se cumplen los requisitos del hecho, la capacidad, la culpa, etc., ahora, respecto del tercero, uno podría preguntarse: Pero, ¿qué culpa tenía este tercero? ¿qué tenía que ver en este rollo? Por ejemplo, quien atropelló a la víctima fue el chofer de la locomoción colectiva, ¿por qué va a responder este tercero? —Primero, porque la ley le da una acción directa, y respecto de este tercero, la ley además protege a la víctima con una presunción de culpa, la ley además de darle una acción directa, protege a la víctima con una presunción de culpa, pero respecto de este tercero, no se presume la culpa respecto del autor directo, respecto del autor directo debemos probar la culpa igualmente y todos los otros elementos, pero respecto del tercero sí habrá una presunción de culpa, y ahí es donde el tercero va a decir bueno… no me libero de responsabilidad o piensa en liberarse de responsabilidad. De la mecánica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. En el fondo, ¿cuál es la mecánica? La regla general es ir contra el autor directo, lo que pasa es que la ley entiende que habiendo una figura de un tercero civilmente responsable que debiese haber tenido una capacidad de dirección efectiva, debiese haber tenido una capacidad ―por su jerarquía― de dar órdenes e instrucciones y controlar la actividad de este agente directo, por esto tiene que actuar dentro de sus funciones, porque si no, no podemos hacer responsable al tercero, al empresario en este caso. Por lo tanto, lo que hace la ley es generar una triangulación entre los tres, esta es finalmente la mecánica, esta es la que tienen que entender ustedes, en este 180

caso no solamente concurren dos partes, víctima y autor, sino que en este caso concurren víctima, autor, y tercero civilmente responsable; o sea, sería prácticamente imposible para la víctima acreditar la culpa del empresario, ¿cómo acreditó yo que él no dio bien las instrucciones? —Tendría que meterme en sus correos electrónicos, tendría que vigilarlo prácticamente todo el día, pedir las cámaras de la empresa para poder acreditar que él fue negligente en el cuidado, él fue negligente en impartir instrucciones, él fue negligente en vigilar o elegir al autor del daño, por esto, para evitar esta prueba que sí es complicada, por esto la ley le dice, vaya contra la empresa, y además da una presunción de culpa. La responsabilidad del empresario no es una responsabilidad subsidiaria. Como les decía, recuerden que no es una responsabilidad subsidiaria, no opera como fiador, en el sentido de que si no hay bienes en el patrimonio del principal obligado lo asume el patrimonio del codeudor subsidiario. Si es solidaria o no, recuerden ustedes que esto está en discusión, los tribunales no han podido ponerse de acuerdo en torno a si se trata de una responsabilidad solidaria o no, todo dependerá de la interpretación que se le dé al artículo 2317 C.C., si lo entendemos como una disposición que hay que acatarla al pie de la letra, una disposición que hay que entender exegéticamente y literalmente o bien, si le podemos dar una flexibilidad para que se discuta la posibilidad de demandar solidariamente, ahora, para efectos prácticos, lo que veíamos la clase pasada, es lo mismo tener una acción directa que demandar solidariamente, ya que si lo que se pretende es proteger a la víctima con el patrimonio más solvente, sería el mismo efecto que se logra con la acción directa. Si le llegáramos a poner un caso en el cual yo les preguntara, por ejemplo: ¿Contra quién se dirigiría y como demandaría? — Ustedes, dependiendo del lado del cual estén, tendrían que argumentar, me dirigiría contra el tercero civilmente responsable, con una acción directa, intentando digamos una acción solidaria mediante una flexibilización del art. 2317 C.C. Siempre es importante plantear la existencia de la discusión, independiente de la postura que tomen, quizá alguno diga que la solidaridad no sirve para nada, creo que no sirve porque tenemos una acción directa, y además la letra de la ley es clara, pero a mí me importa la respuesta a la que lleguen en la medida en que estén defendiendo los intereses que están en juego en los casos, y lo otro es que planteen la existencia de una discusión. De la facultad de repetición del art. 2325 C.C. Otra característica relevante ―lo que les decía yo― Art. 2325 C.C. también es una característica importante, es la facultad de repetición, este tercero, que ahora toma la figura del empresario, este empresario puede repetir en contra el agente directo, una vez que el tercero asume la indemnización, le paga la indemnización a la víctima, la víctima sale de este juego, ya no figura más en estas relaciones, ahora solo queda una relación entre tercero y el agente directo del daño, y ese tercero puede repetir, es decir, puede pedir de vuelta el dinero que le pagó a la víctima, o la cuantía de la indemnización que le pagó a la víctima respecto del agente directo; ahora, esto es casi utópico, porque necesitamos primero que todo que el agente directo haya actuado sin órdenes del principal, y segundo, que hayan bienes en su patrimonio, cosa que no pasa, o sea, si se tratara que el agente directo es Andrónico Lucksic, por cierto que de seguro tendrá bienes, y aquí claro que le convendrá más irse en contra del agente directo y no ir contra el tercero. Repitamos, pero tiene que haber bienes en el patrimonio del agente directo y no haber 181

actuado por orden del principal, porque si fue el mismo tercer el que le dijo: «Anda y atropella a esa señora» evidentemente aquí la negligencia es propia. Acuérdense, esto también hay que tenerlo presente, es clásica pregunta de prueba oral, de examen de grado antiguo, o de las pruebas orales recuperativas de hoy en día: Cuanto uno les pregunta: ¿Por qué el art. 2325 C.C. confirma que en nuestro sistema la responsabilidad es efectivamente por el hecho ajeno? —Porque hace asumir al tercero, al empresario, asumir una indemnización que no le corresponde, una indemnización que la tiene que asumir porque su dependiente fue negligente, pero al tener la posibilidad de pedir ese desembolso de vuelta, de regreso, es que uno entiende que él no está respondiendo por su propia negligencia, sino que respondió frente a la víctima por una negligencia ajena, por esto es que aquí, el que no haya actuado por órdenes del principal es clave, lo que se entiende aquí es que este tercero, este empresario, asume temporalmente el pago de una indemnización por una negligencia que no es propia, es ajena, en esa negligencia incurre personalmente el agente directo del daño, no el empresario, y esto se confirma con la posibilidad de pedir de vuelta ese dinero, y de reintegrarlo a su patrimonio. Pensemos en un caso en que el empresario le haya dado una instrucción al agente directo, está el caso de accidentes carreteros en los cuales el empresario obliga ―además de estar violando la ley laboral― al chofer a realizar viajes de más de 5 horas, sin comida, sin descanso y sin parar, en estos casos, si se produce un accidente uno tendería a pensar que ese accidente se produjo no sin orden del principal, sino que al revés, con orden del principal, aquí la facultad de repetición no existe porque en realidad quien emitió la orden negligentemente fue el empresario, y aquí por supuesto no va a repetir en contra del agente, porque el agente directo solo estaba realizando lo que se la había ordenado, Profesora, ¿la orden debe ser explícita?58—Debe ser lo más explícita posible, para poder evitar esa acción de reembolso, porque siempre es dudoso, por ejemplo, en los casos de violaciones a D.D.H.H la gran defensa era que todo se había realizado con órdenes del principal, los soldados de cargos menores y medios decían que habían ordenes que había que cumplir, claramente, en este caso igual se hizo responsable al Estado porque no es una excusa válida, o no lo presentaron como una excusa válida, estos son casos excepcionales en realidad, lo normal es que el principal pueda repetir en contra del agente directo, pero en casos como los casos de violaciones a los D.D.H.H. en que finalmente, quien asumió todo el costo fue el Estado. De la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. Bien, esta es quizá la parte más fome de esta materia, pero igual deben conocerla. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente? — Para esto, hablaremos de tres teorías: 1.-Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando; 2.La doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta; y, 3.-La doctrina del riesgo de la empresa. De la doctrina de la in eligendo vel vigilando. 1.-Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando: La doctrina más antigua, la más clásica, y que de hecho es la que seguía Alessandri, recuerden que Alessandri decía que el empresario o el tercero no está respondiendo por hechos ajenos, sino que por hechos propios, 58

Pregunta de un compañero.

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al elegir más al agente o dirigirlo mal, esta es la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando, en este caso, al contrario de lo que uno recoge por el sistema, el empresario solo va a ser resposnable si se acredita que fue personalmente culpable o negligente al elegir, vigilar, dirigir o controlar a su agente o empleado, para esta doctrina, el empresario responderá si se acredita que fue personalmente negligente o culpable al vigilar, elegir o controlar la actividad del dependiente, por lo tanto, lo que habría respecto del empresario una culpa que se prueba, pero respecto del agente habría una presunción de culpa, si se fijan, es distinto a cómo opera nuestro sistema, en este caso, lo que tendría que hacer la víctima, para esta doctrina al menos, seria acreditar la negligencia del empresario al elegir al dependiente, al vigilar al dependiente, o al controlarlo, tendría que acreditar la culpa del empresario, se presumiría la culpa ―en este caso― del agente, pero respecto del agente cabría una prueba liberatoria, por supuesto que el empresario también tiene una prueba liberatoria, aquí los dos se pueden liberar de responsabilidad; en el fondo esta es la posición menos ventajosa para la víctima, ya que hay que acreditar la culpa del empresario, es cierto que se presume la culpa del agente, pero el agente igual se puede liberar de responsabilidad, y el empresario también tendría una prueba liberatoria, en lo único que se parece este régimen al nuestro es que efectivamente en él hay una prueba liberatoria, esta es la más antigua, la más clásica, y esta la seguía ―en parte― Alessandri. De la doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta. 2.-La doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta: La segunda doctrina, que tiene asidero en una doctrina francesa más moderna, lo que se plantea se llama: responsabilidad vicaria, refleja o sustituta, en este caso ―a diferencia del anterior― el empresario será objetivamente responsable de los daños que hubiesen provocado sus dependientes con culpa o dolo; en este caso el empresario respondería como fiador solidario, y como se trata de una responsabilidad objetiva es que no habría prueba liberatoria, este es, al contrario del anterior, uno de los buenos escenarios de la víctima, nosotros lo encontramos en una norma espacial que es el art. 169 de la ley № 18.290 (Ley del Tránsito), ustedes saben que el dueño del vehículo responde de los daños que produce cualquiera que lo haya manejado, para estos casos, la única forma de liberarse de responsabilidad es acreditando que hubo una intervención de un tercero o un caso fortuito o fuerza mayor, eso ya implica la ruptura de un vínculo causal, pero yo ubico la prueba liberatoria en decir que yo fui diligente al momento de darle las instrucciones a mi hijo al tomar el auto, o fui diligente al darle las instrucciones al tercero general. Comparación entre la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando y la doctrina de la responsabilidad vicaria. Si se fijan, los escenarios son bien diferentes. Comparando las dos, en el primer caso la víctima lo que tiene que hacer es acreditar la culpa del empresario, la del dependiente no, porque hay una presunción de culpa, pero en ambos casos hay prueba liberatoria, esta es la primera doctrina, a la víctima le toca probar la culpa del empresario, se presume la culpa respecto del dependiente, pero ambos pueden liberarse acreditando la diligencia, por esto les digo, en lo único que se parece este sistema al nuestro es en que hay una prueba liberatoria. En el segundo caso, la víctima lo que tiene que hacer es ―lo que pasa en nuestro sistema― probar la culpa del dependiente, el empresario no tiene una presunción de culpa, sino que se le transforma en objetivamente responsable, y por tratarse de una responsabilidad objetiva no hay una prueba 183

liberatoria, ¿este sistema en qué se parece al nuestro? En el primer caso tenemos claro que en lo que se parece es que hay una prueba liberatoria que permite al empresario exonerarse de responsabilidad, pero ¿en este caso? —En que se debe probar la culpa del dependiente De la doctrina del riesgo de la empresa. 3.-La doctrina del riesgo de la empresa: Ya la tercera teoría o doctrina es una teoría que importó hace varios años, casi a fines de los 90’, el profesor Pedro Zelaya que es ―o era― un profesor de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibañez, y él señaló en sus tesis doctoral que la responsabilidad por el empresario era una responsabilidad civil por riesgo, ¿se acuerdan cuando vimos al comienzo del semestre la teoría de la responsabilidad civil por riesgo? En el fondo la responsabilidad civil evoluciona de una idea de sanción, de castigo al deudor, y evoluciona poco a poco hasta una idea en que se indemniza por cuanto la vida en sociedad genera ciertos riesgos, en este caso, lo que plantea esta teoría es que al momento de instalarse una empresa, al momento de que un empresario inicia sus actividades, asume ―en cierta medida― ciertos riesgos de provocar daños en la sociedad, al momento de instalarse una empresa, al momento de que un empresario inicia una actividad, asume también la posibilidad de generar ciertos riesgos en la sociedad, por esto es que responde a esta responsabilidad por riesgo, y lo que señala esta teoría es que el empresario siempre va a tener que responder, aquí también se plantea la posibilidad de una responsabilidad objetiva, pero ni siquiera sería necesario acreditar la culpa del dependiente, el único centro de imputación, al único agente al que se la imputará la responsabilidad será la empresa por el riesgo que supone su actividad, aquí no necesitamos pasar por el dependiente, aquí solamente responde la empresa, el dependiente puede perfectamente obviarse, el único centro de imputación, el único que va a reparar, todo debe concentrarse en la empresa, porque la empresa al momento de instalarse asume ciertos riesgos, además, si uno lo piensa ―con un criterio ya más economicista―, en una economía perfecta al menos, el empresario es quien está en mejor posición para evitar accidentes, y es quien está en mejor posición para indemnizar si es que estos se llegasen a producir, además del sustratos dogmático que tiene esta teoría, en una economía perfecta es el empresario quien tiene la mejor posición para prevenir accidentes, quien debía haber estado atento a que las actividades se realizaran en un ambiente de seguridad es el empresario, y aun cuando no hubiese podido evitarlo, aun cuando el accidente se produjera, quien está en mejor posición para indemnizar es el empresario, el empresario puede perfectamente contratar un seguro, o pagar la indemnización, sube levemente los precios y se ve resarcido en su patrimonio. Por lo tanto, en estos casos la responsabilidad es objetiva y recae solamente en la empresa o el empresario, aquí ya no tenemos una relación con el dependiente. Esta teoría se aceptó en un par de casos en Chile, no es tan desconocida para nosotros, se aceptó en algunos casos en los cuales se le imputó responsabilidad al Hospital Clínico de la Universidad de Chile por el fallecimiento de una menor, en que su padre demandó el daño moral, y aquí se acogió esta teoría, pero no es de las más comunes, estas se aplican o se detectan con mayor claridad se detectan en los casos de responsabilidad médica en que grandes centros hospitalarios, grandes centros clínicos están involucrados. Apreciación de nuestro sistema a la luz de las doctrinas comentadas. Esto es lo mismo que yo les señalaba hace un rato, en nuestro sistema uno no puede decir que se rige por una de las tres doctrinas en estado puro; nuestros sistema, el sistema chileno, 184

tiene un poco de las dos primeras, conviven las dos primeras dentro de nuestro sistema, en el caso de la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando, nosotros sabemos que hay una prueba liberatoria, ahí está el punto en común con nuestro sistema, Alessandri que era tan partidario de esta teoría lo que señala es que aquí no había una responsabilidad por el hecho ajeno, sino que había una responsabilidad por el hecho propio, porque es el empresario el que no vigila, el empresario es el que elige mal, pero lo normal sería preguntarle a Alessandri: Esta bien, si usted cree que aquí hay una responsabilidad por el hecho propio me parece bien su interpretación, pero, no se olvide que existe el art. 2325 C.C., entonces, ¿cómo me va a estar diciendo usted que hay una responsabilidad por el hecho propio si esa persona que usted dice que fue directamente responsable después puede repetir frente a otro? O sea, ¿es una responsabilidad por el hecho ajeno o de otro? Aquí Alessandri da una explicación bastante poco convincente, y dice que la facultad de repetir es únicamente por la porción causal en la cual hubiese participado el agente, no tiene mucho sentido, o sea, para Alessandri sería: Ya, tenemos la facultad de repetición, pero el tercero civilmente responsable solamente va a poder repetir por la parte en que participó el agente, por ejemplo, un 30 %, o un 70 % o en un 20 %, etc., es poco convincente, porque la facultad de repetición como ustedes la pueden leer en el art. 2325 C.C. no dice nada, dice solamente que tendrán derecho para ser indemnizada sobre los bienes, si los hubiere, si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obedecer, este es el problema de la interpretación de Alessandri, y este es el problema de esta teoría en nuestro sistema, que existiendo la posibilidad de repetir, siempre va a ser una la responsabilidad por el hecho de otro, no va a ser por el hecho propio, y en este caso, si bien se cumple la característica de que se trata de una responsabilidad por el hecho ajeno, la piedra de tope para poder asimilar completamente esta teoría es que se trata de una responsabilidad objetiva, en que no hay prueba liberatoria, y en que el empresario responde como fiador solidario, esto se matiza un poco en la jurisprudencia. De la utilidad práctica que tiene conocer las tres teorías o doctrinas. Por lo tanto, yo no les voy a preguntar las características de cada teoría, esta materia ―probablemente― no les va a servir para el control a fin de mes, o para la solemne, sino que esta materia les va a servir para cuando tengan un caso real, ya sea para defender a un empresario o para tratar de defender a una víctima, ¿por qué? —Porque se van a tratar de acoger a una de las tres interpretaciones en la medida en que les provea herramientas, o sea, si yo fuese abogada de una víctima diría que nuestro sistema jurídico ha sido instalado en torno a la responsabilidad vicaria, reflejo o sustituta, así lo han demostrado una cantidad de autores, los artículos respectivos, etc., entonces, si estuviese demandando al empresario diría que en nuestro sistema gira en torno a la doctrina de la culpa in eligen vel vigilando, y por tanto no se ha acreditado la negligencia de mi defendido que es el empresario en este caso, o sea, para esto les va a servir, no les va a servir para resolver un caso que va a estar probablemente dirigido, o sea, uno siempre habla de dirigir las preguntas y el caso hacia ciertas respuestas, pero esto es importante para ustedes para cuando tengan un caso de verdad, en el fondo, tengan que argumentar con más importancia hacia una teoría en específico según el interés que esté defendiendo

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De los problemas que se presentan en la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. Vamos a ver qué problemáticas ha presentado la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente en nuestro sistema, puesto que ―como les dije al comienzo de la clase―la jurisprudencia ha experimentado una evolución sumamente rápida y muy profunda, incluso, ha atacado las bases de lo que se entiende por la responsabilidad por el hecho ajeno, llego casi en contrario a lo que dice la letra de la ley, ha sido sumamente proactiva en ese sentido. Primero, sabemos que respecto del empresario hay una presunción de culpa, que haya una presunción de culpa quiere decir que hay una posibilidad de liberarse, que está en el art. 2320 inc. final, leámoslo: «Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», ya, en este caso ―en el fondo― lo que hace el Código es decir que, declara primero que hay personas que responden por otras, pero dice que, aun cuando debiese responder, se puede liberar de responsabilidad cuando con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere no hubieren podido impedir el hecho, en el fondo, demostrar que ese tercero no pudiese impedir el hecho, ¿qué es lo que pasa? —Esa prueba liberatoria cada vez se ha hecho más difícil en la jurisprudencia, pero para el empresario, no estamos hablando ni de los padres, ni del tutor ni el curador, ni el director de escuela, estamos hablando del empresario, en parte, igual permea la teoría de la responsabilidad por el riesgo de empresa, esta prueba liberatoria se ha hecho cada vez más exigente, cada vez más compleja para el empresario, hoy en día, para un empresario es casi imposible exonerarse de responsabilidad, es cosa de que ustedes tomen las sentencias que se han dictado por indemnizaciones en derecho del consumo y se darán cuenta que la jurisprudencia va encerrando cada vez más al empresario en una responsabilidad objetivada, se ha ido objetivando la responsabilidad para el empresario respecto de la víctima, los niveles de diligencia, los niveles de cuidado que exige la jurisprudencia hoy en día son extremos, son altísimos. Demos ejemplos: Primer caso: Se señala que el empresario desde que tiene bajo su orden y dirección al dependiente está obligado a vigilar su conducta, por lo tanto, resulta natural suponer que si el daño fue producido fue porque la vigilancia no fue eficaz o no se tomaron las medidas para impedirlo, o sea, lo que está haciendo este fallo de la Corte de Valparaíso que cita una sentencia de la Corte de Concepción es señalar que si se produjo un daño nosotros entenderemos que ese daño se generó por la falta de vigilancia o la mala vigilancia, y aquí no hay prueba libertaroria que valga, a mí no me importa lo que usted me diga, yo voy a entender que por haberse causado el daño su vigilancia no fue eficaz o no tomó las medidas para impedirlo, es decir, es casi automático; segundo caso: «En cuanto a la excepción que favorece a todo empleador por el actuar de su subordinado ―aquí está hablando de la prueba liberatoria― la empresa Ferrocarriles del Estado, por su conducta, se ha situado en una posición que le impide esgrimir tales acciones, ―o sea, aquí le está prohibiendo derechamente esgrimir la prueba liberatoria―precisamente porque permitió la contratación de una persona que no reunía la capacidad intelectual y condiciones suficientes que lo habilitarán para realizar dicha actividad», este era el caso de un guardavía de Ferrocarriles del Estado con una discapacidad mental, y dejó botado el puesto, chocaron los trenes y Ferrocarriles del Estado tuvo que responder, pero aquí lo que están diciendo ―en este caso la Corte Suprema― que la empresa no está en posición de liberarse de responsabilidad, por este daño, por este hecho, finalmente va a responder igualmente porque permitió esta contratación, aquí ni siquiera está hablando de la vigilancia, va más a atrás, va a la contratación, es decir, no tomó las medidas 186

necesarias para contratar a una persona que tuviera la capacidad intelectual para realizar una labor tan delicada. Otra manifestación de esta prueba liberatoria tan rigurosa, es que antiguamente lo que hacían los empleadores era decir que habían dictado un reglamento de buena conducta, o reglamento de orden, higiene y seguridad, la Corte ha dicho que esto es inoponible para la víctima, se señala que la norma no se satisface solo con la dictación de instrucciones o reglamentos generales, sino que también exige y requiere de medidas anexas y complementarias tendientes a rectificar su conocimiento y aplicación por parte de los destinatarios. El nivel de diligencia es altísimo, lo suficiente como para uno decir que hay un fenómeno de objetivación, porque estamos llegando de apoco a acercarnos jurisprudencialmente a la teoría a la de la culpa de la doctrina vicaria, reflejo o sustituta que al final hace responder objetivamente. De la culpa anónima o culpa del agente anónimo. Segundo fenómeno importante, la culpa anónima o culpa del agente anónimo; como dijimos antes, uno respecto del agente directo debería acreditar todos los elementos de la responsabilidad incluyendo la culpa, pero en grandes empresas con muchos trabajadores, muy probablemente será difícil individualizar quién realizó el daño, ¿Qué hace la jurisprudencia para evitar que la víctima quede sin indemnización porque hay uno de los elementos que se cae?— Crea un figura teórica, que es la del agente anónimo o de la culpa anónima, en que ya no se hace necesario identificar o individualizar al agente específico que causa el daño, la Corte de Apelaciones de Santiago señala: «(se lee jurisprudencia sobre un caso de la mina la Disputada de Las Condes, en este caso se trataba de una empresa que tenía que hacer labores en la mina, llegaban en helicóptero, el piloto llama por radio, y pregunta si están las condiciones para aterrizar y alguien que estaba actuando por la compañía minera dijo que no había problema, pero había un cable electrificado, cae el helicóptero, aquí no se pudo saber quién respondió al otro lado, pero esto al tribunal da lo mismo, aquí se crea una figura genérica y abstracta del agente anónimo)», hay un caso parecido con CODELCO, en las mineras siempre pasan cosas así, en el caso de CODELCO había una celda electrificada en que debía haber un aviso que dijera que la celda estaba electrificada, llega un trabajador, entra a la celda, trabaja y sale, vuelve a electrificar la celda y se va y no deja el aviso puesto, entra otro trabajador que si bien no se había puesto los implementos de seguridad, aún con los implementos hubiese salido electrificado, entones entra a la celda sin aviso, se electrocuta y fallece, demandan los herederos, y nunca se pudo identificar al primer trabajador que entró y no dejó puesto el aviso, pero esto no le importó a los tribunales, y dieron igualmente la indemnización, dijeron que no sabe quién es el agente específico que provocó el daño, pero se entiende que por el tipo de faena que se realiza solo puede ser un trabajador de la empresa, no puede ser otra persona, por lo tanto, no es necesario hacer todo el barrido de responsabilidad para hacer llegar al tercero, sino que aquí lo identificamos como un agente anónimo que se entiende que trabaja para la empresa y hacemos responder al empresario. Por esto les digo, pasamos de lo más clásico de probar todo, nos vamos pasando por la teoría de la responsabilidad vicaria y nos pasamos a la teoría del riesgo de la empresa. De la atenuación del vínculo de subordinación Tercer fenómeno importante, la atenuación del vínculo de subordinación, si se fijan vamos atenuando todos los elementos prácticamente de la responsabilidad del empresario, primero atenuamos la prueba liberatoria, en el sentido de que se hace cada vez más exigente, casi 187

está desapareciendo, luego atenuamos la identificación del agente directo, y aquí el otro elemento que se atenúa también es el vínculo de subordinación. ¿En qué sentido se atenúa? —Ustedes van a encontrar varios casos en que se le va a ser responsable a un tercero por el hecho de alguien que no necesariamente es su dependiente directo, muchas veces puede ser un subcontratista como en los casos de las municipalidades y los dueños de predio por el uso de pesticidas, o puede ser un dependiente o un no dependiente que conduzca su vehículo, yo les dije que la responsabilidad del propietario del vehículo, según la ley del tránsito, es una responsabilidad vicaria, por lo tanto, en la legislación especial uno lo ve atenuado. Pero, en el Derecho Civil normal también es posible ver una flexibilización del vínculo, antiguamente, cuando el empresario tenía la posibilidad de liberarse acreditando los reglamentos internos, también tenía la posibilidad de liberarse acreditando que la relación que existía con el dependiente no era una relación laboral en el sentido clásico, hoy en día, esa dependencia no necesita ni de un contrato de trabajo ni del establecimiento una relación laboral formal, hoy en día esa dependencia solo apunta a la posibilidad de dar instrucciones, dar órdenes, y de dirigir cierta actividad, por esto es que el dependiente puede ser incluso ser una persona jurídica, puede ser responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente siendo ambos personas jurídicas, y esto no es raro especialmente en un sistema como el nuestro que sobrevive por las subcontrataciones, lo que ustedes han peleado varios años, el régimen de subcontratación de la gente de aseo, del personal de guardias, etc., en ese caso uno podría hacer perfectamente responsable a la empresa principal por el hecho del empresario subcontratista, antiguamente no, hoy en día se entiende que esta relación de jerarquía puede generarse entre dos empresas o dos personas jurídicas, por esto es que el vínculo se empieza a flexibilizar, cada vez se deja al empresario más arrinconado, cada vez es más imposible liberarse de responsabilidad. [Se lee jurisprudencia] En este caso eran tres empresas, la empresa Ripley Chile que controla a Ripley Retail, y este contrata a una empresa de guardias que es WS, uno de los guardias ―la persona natural― comete un daño en contra de la víctima, y el abogado de la víctima decide irse contra el mejor patrimonio, Ripley Chile, obviamente la empresa Ripley Chile dijo que le pidieran la indemnización a la empresa de guardias, pero la Corte dice que las tres sociedades están empeñadas en mantener el prestigio de la marca comercial Ripley, por lo tanto, da los mismo las formas jurídicas que tomen las relaciones, mientras exista la posibilidad de dirigirse en contra de quien controla, quien dirige o quien debiese controlar o dirigir esa responsabilidad va a ser posible, o sea, aquí no necesitamos el clásico vínculo de subordinación del Derecho Laboral, no, aquí basta con que haya un objetivo en común, en este caso, mantener el prestigio comercial de Ripley, y por lo tanto, no habría problema en que la víctima se dirigiese en contra de la persona jurídica que pasa a ser el tercero civilmente responsable de otras personas jurídicas [se lee jurisprudencia]. Es como una cadena de subordinación. La calidad de dependiente proviene del hecho de estar al servicio de otro. También está el ejemplo de casos de responsabilidad médica, en que muchos centros clínicos hospitalarios se intentan exonerar de responsabilidad diciendo que solo le arriendan el espacio al médico, los tribunales dirán que eso no le importa porque él le da acceso a ese médico a sus instalaciones, la persona come en el casino, entra al laboratorio, lee y tiene acceso a los exámenes que se hacen en el recinto, etc., si como centro clínico estoy permitiendo que realicen sus actividades ciertos grupo de médicos en mi reciento no puedo exonerarme de responsabilidad.

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Del problema de la solidaridad. Por último, el otro gran problema que sí que no está resuelto, es el de la solidaridad, el de si se responde solidariamente, o cada uno por su cuota, etc., todo dependerá de la interpretación que le quieran dar al artículo, o de la interpretación que le quieran dar de acuerdo a sus intereses. Recuerden que Alessandri planteaba una interpretación muy exegética en que la palabra «cometido» indicaba simultaneidad, en cambio, una interpretación más flexible podía acercar la posibilidad de perpetrar una demanda solidaria. [se lee jurisprudencia] Primer caso, la corte acoge la solidaridad, pero no argumenta; segundo caso, se trata de un concurso de dos responsabilidades distintas ―para que vean cómo cambia la jurisprudencia― una la del hechor y otra la del tercero civilmente responsable, y entre ellos no hay solidaridad; así es nuestra jurisprudencia, por eso es que ustedes nunca se pueden fiar de lo que haya dicho un fallo, los tribunales son muy celosos de su principio de independencia. El problema de la solidaridad no está resuelto, ¿podrían argumentar una demanda solidaria? —Sí, en la medida de que les convenga a sus intereses. Como se habrán dado cuenta, la responsabilidad del empresario es una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno que recibe un tratamiento distinto por la jurisprudencia, y que no solo se acerca a la doctrina de la responsabilidad vicaria, sino que también a la teoría del riesgo de la empresa.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 6 CLAUDIA BAHAMONDES (26/09/2017)

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS (De las hipótesis especiales de ruinas) Pequeño repaso de la materia vista hasta ahora, e introducción a la responsabilidad por el hecho de las cosas. Acuérdense de lo que vimos de la materia, estábamos en elementos de la responsabilidad, vimos acción y omisión, vimos la capacidad y vimos el elemento de la culpa, la regla general es que la culpa se prueba, la culpa debe ser acreditada por quien la alega, que en este caso es la víctima, pero lo interesante era revisar los regímenes en que se presume la culpa, en que se tiene una presunción de culpa, en que se invierte la carga probatoria de ese elemento en particular, vimos la hipótesis de una presunción general de culpa por el hecho propio, luego vimos la presunción de culpa por el hecho ajeno, y ahora veremos la responsabilidad, o la presunción de culpa por el hecho de las cosas, en la que se incluye la responsabilidad por el hecho de los animales, cuando vieron bienes vieron que los animales eran semovientes.

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De la ausencia de un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas en el Código Civil chileno. En este punto, a diferencia de las otras dos responsabilidades (responsabilidad por el hecho propio y responsabilidad por el hecho ajeno), no hay un principio general de la responsabilidad por el hecho de las cosas, lo único que uno encuentra en el Código son presunciones particulares de culpa respecto de situaciones especiales, pero no hay un principio general de presunción de culpa por el hecho de las cosas, lo que sí podríamos estimar que pasa con el hecho propio y lo que sí para por el hecho ajeno, en el caso del hecho ajeno recuerden que había una gran declaración general del Código que señalaba que serán responsables no solo de los propios actos, sino que también de los dependientes; en este caso no hay un principio general, solo encuentra hipótesis especiales, particulares, respecto de las cuales se presume la culpa por el hecho de las cosas, es más o menos evidente a lo que apunta la responsabilidad por el hecho de las cosas, implica que hay un daño que se produce en la persona o patrimonio de otro y se genera por la intervención de una cosa. Del caso de presunción de culpa por el hecho de las cosas en el Code civil des Français. Hay otras legislaciones que sí tienen presunciones generales de culpa por el hecho de las cosas, dentro de ellos el Código Civil francés59, establece un principio general, que dice que no solo se responde por los propios actos, sino que también de las personas que estén a su cargo o de las cosas que estén bajo su cuidado, esto está en el art. 1242 del Código Civil francés60; ahora, este artículo la jurisprudencia francesa lo interpretó de manera objetiva, y mutó la responsabilidad de una presunción a una genuina responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, es decir, interviniendo un daño no se tomará en cuenta la actitud o el comportamiento del dueño, propietario o tenedor de la cosa que provocó el perjuicio. De las hipótesis particulares de responsabilidad civil por el hecho de las cosas en el Código Civil. Ahora, vamos a analizar cada una de las hipótesis particulares establecidas en el Código Civil por el hecho de las cosas, y estas son, a saber: 1.-Hipótesis del art. 2323 C.C.;

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El Código Civil francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio hasta entonces llamado Código Civil de los franceses, aprobado por la Ley del 21 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas. Creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del Code civil des Français el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte. 60 El art. 1242, del actual Code civil des Français, en su inciso primero, prescribe: «On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.», y su traducción en español sería la siguiente: «Uno es responsable no sólo de los daños causados por su propio acto, sino también del daño causado por el hecho de las personas por las que debemos responder, o por las cosas bajo su custodia». [Traducción: Lucie Brochot].

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De la primera hipótesis: Hipótesis del art. 2323 C.C. 1.-Hipótesis del art. 2323 C.C.: La primera hipótesis es la responsabilidad establecida en el art 2323 que hace responsable al propietario o dueño de un edificio por la ruina del mismo, por la ruina del edificio, si lo van leyendo se darán cuenta que todos los elementos de las condiciones que les mencionaré ahora están aquí, es este artículo: «Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.», aquí están prácticamente todas las condiciones de operación del artículo 2323 C.C., ¿cuáles son las condiciones? —Las condiciones son las siguientes: 1.A.Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio; 1.B.-Que la ruina del edificio cause daños; 1.C.-Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición negativa); y, 1.D.-No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias).

De la primera condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio. 1.A.-Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio: la primera condición es, lo primero que tiene que hacer la víctima ―tal como inicia el mismo art. 2323 C.C.― es acreditar la propiedad o el dominio de una persona respecto de ese edificio, en general no va a haber problema cuando el edificio pertenezca a una sola persona, pero, lo que puede suceder, y no es raro, es que hayan copropietarios, y la solución cuando hay má de un copropietario está dada en el inciso segundo, y señala cómo se responde, ¿Cómo se responde según el inciso segundo? —Cuando vieron Derechos Reales, y vieron la propiedad horizontal, o la copropiedad inmobiliaria, vieron que cada unidad tiene una cuota de dominio de lo que es el edificio, entonces los departamentos más pequeños tienen una cuota más pequeña, pagan gastos comunes más bajos, si se comparte el agua también se paga una proporción más baja, lo mismo sucede aquí, esa misma división de cuotas se realiza cuando se tiene que pagar una indemnización, no se responde solidariamente, sino que la indemnización se paga de acuerdo a las cuotas que se tengan en la copropiedad, esto de hecho debe concordar con el art. 2317 inc. primero parte final C.C., cosa que siempre se les olvida esto, el mismo artículo 2317 C.C. establece la solidaridad pasiva legal, cuando hay dos o más involucrados en un incidente que causa un daño, pero menciona las excepciones, y una de estas es el art. 2323 C.C., es decir, el inciso segundo del art. 2323 C.C. debe ir concordado con el art. 2317 C.C., que no se les olvide esto; por lo tanto, la primera condición es acreditar la propiedad o dominio del edificio, si son varios propietarios se acredita la propiedad o copropiedad de cada uno de ellos, si son varios propietarios se responde por su cuota, es una excepción a la solidaridad, lo normal en responsabilidad extracontractual es que si hay dos o más involucrados se responda solidariamente, pero hay excepciones, y una de las excepciones es esta.

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De la segunda condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Que la ruina del edificio cause daños. 1.B.-Que la ruina del edificio cause daños: Segunda condición, que la ruina del edificio cause daños, por supuesto necesitamos un daño, pero necesitamos que ese daño haya sido provocado por esa ruina, normalmente, cuando uno examina esta materia en los libros ―ustedes saben cómo son los civilistas― uno entiende que ruina es la acción de caer o destruirse una cosa, pero esta es la ruina total, que el edificio se cayera completo, pero la jurisprudencia entiende que la ruina pueda ser total o parcial, es decir, puede caerse el edificio completo o puede caerse una parte del edificio como todo el edificio, hay un caso en que cayó una parte de la cornisa del edificio61 encima de una camioneta62, a estas ruinas se refiere este artículo, no solo se tiene que caer el edificio completo, sino que también puede ser una ruina parcial que cause finalmente daños. De la tercera condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición negativa). 1.C.-Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición negativa): La tercera condición que es una condición negativa en realidad, es que esta ruina no provenga de un vicio de la construcción, porque si proviene de un vicio nos involucramos automáticamente en la hipótesis del art. 2324 C.C., entonces, ¿de dónde debe provenir? —Lo señala el mismo art. 2323 C.C., omitir las reparaciones o faltar al cuidado de un buen padre de familia, esta ruina que genera un daño no tiene que provenir de un vicio de la construcción, tiene que provenir necesariamente de la omisión en las necesarias reparaciones, o de haber faltado de alguna otra forma al cuidado de un buen padre de familia, el ejemplo que dio la compañera hace un minuto, ¿se encuadra dentro de esta hipótesis? —Sí, incluso, lo que se supo por la prensa fue que el dueño del edificio fue notificado de hacer reparaciones después del terremoto de 2010, este edificio no tenía vicios, se notificó al dueño de hacer reparaciones, no se hicieron, cayó la cornisa y entramos en esta hipótesis, no es un edifico que nazca con un defecto, sino que es un edificio que se construye correctamente, pero con el tiempo se va deteriorando, va adquiriendo problemas, y esa ruina genera un daño porque no se realizan las reparaciones que se requiere o no se ejerce el cuidado de un buen padre de familia. De la cuarta condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias). 1.D.-No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias): La cuarta condición es la de no estar en la hipótesis del art. 934, en qué está enmarcado este artículo 934 C.C., ¿qué señala el art. 934 C.C.? —«Art. 934. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.», ¿en qué está enmarcado este artículo 934 C.C.? —Esta es una de las querellas 61

Nota periodística que comenta el hecho: https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/policial/confusoaccidente-camioneta-choco-contra-farmacia-en-el-centro-de/2016-09-22/160921.html 62 Ejemplo dado por una compañera.

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posesorias, y es la querella de obra ruinosa, entonces, ¿qué sucede? —Que el art. 2323 C.C. señala que es aplicable cuando no se está en la situación del art. 934 C.C., ¿por qué? —Porque en el art. 934 C.C. se habla de los vecinos, cualquier vecino puede interponer una querella de obra ruinosa, lo que señala el artículo es que si el vecino interpone una querella de obra ruinosa, la notifica y se causan daños, el dueño del edificio va a responder objetivamente, de la redacción del artículo se desprende que el dueño del edificio responde objetivamente, de hecho, la única causal de justificación que regula es el caso fortuito o fuerza mayor, o sea, lo que regula aquí es una interrupción del vínculo causal, no es una prueba liberatoria en el sentido de decir que hay diligencia o hay prueba de la diligencia, por lo tanto, si el vecino interpone la querella y la notifica, y se producen los daños, el propietario o los propietarios responden objetivamente, ahora, si el vecino ―por el contrario― interpone la querella y no la notifica no se le indemniza, tal como señala el inciso segundo del art. 934 C.C.; entonces, ¿para qué sirve el art. 2323 C.C.? —El art. 2323 C.C. señala expresamente que no se aplica para los casos del art. 934 C.C., es decir, lo que señala el art. 2323 C.C. es que puede aplicarse para vecinos que no interponen la querella o para terceros que no son vecinos, como en el caso que comentamos anteriormente del chofer que manejaba la camioneta, iba pasando por ahí y resultó ser víctima de un edificio que no se arregló y generó un daño, dado que este es un requisito negativo es que hay excluir los casos en que los vecinos hayan interpuesto querella por obra ruinosa, si la interponen y la notifican, y se produce el daño, ya saben que se responde objetivamente, si la interponen y no la notifican no se indemniza, por lo tanto, el art. 2323 C.C. se aplica tanto a los vecinos que no han interpuesto la querella, como para cualquier tercero que resulte dañado por la ruina de este edificio, como el caso del chofer que le cayó la cornisa encima. Con el inciso segundo del art. 934 C.C. lo que se sanciona es la no diligencia de notificar. Cumplidos estos requisitos o condiciones se presume la responsabilidad del dueño o los dueños del edificio, el artículo no lo dice expresamente, pero hay unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia ―cosa rara― de que aquí hay presunción de culpa. De la segunda hipótesis: Hipótesis del art. 2324 C.C. 2.-Hipótesis del art. 2324 C.C.: La segunda hipótesis es la del art. 2324 C.C.: «Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003.», este artículo remite a la regla del art. 2003 regla №3 C.C., y aquí también se trata de ruina, pero no por omitir las necesarias reparaciones, ¿de dónde proviene la ruina? —Aquí la ruina proviene de un vicio de construcción, aquí el edificio no nace correctamente elaborado, sino que en este caso el edificio ya tiene un defecto, tiene un vicio, si bien las dos son ruinas, en el sentido que la cosa se destruye total o parcialmente, una proviene de la omisión de las reparaciones y la otra proviene de vicios en la construcción, el edificio nace o se construye con un vicio o un defecto; esta responsabilidad recae en el constructor, en el primer caso era del propietario o propietarios del edificio, ¿qué hace el Código aquí? —Si se fijan en la ubicación de los artículos, el art. 2324 C.C. está ubicado a propósito de los delitos y cuasidelitos, está en el mismo título que hemos estado estudiando hasta el momento, es decir, estamos en materia extracontractual, lo que hace el art. 2324 C.C. es hacer remisión a una norma que habla sobre el contrato de construcción a suma alzada, es decir, hace aplicable una regla contractual a una situación que puede ser extracontractual, el Código en el fondo retrocede en el articulado, es decir, normas previstas para hipótesis contractual se aplican a una 193

hipótesis extracontractual, el contrato de construcción a suma alzada quiere decir que se hace un edificio por un único precio, no se hace por parcialidades, sino que es un único precio final. A esta regla uno también podría agregar la responsabilidad del propietario primer vendedor que se encuentra en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que es una norma bastante más rigurosa y más potente que la del art. 2003 regla № 3 C.C., porque de hecho, no solo habla de vicios de construcción, sino que también habla de defectos, que es un concepto más amplio, y este artículo hace responsable objetivamente al propietario primer vendedor. De la relación entre el art. 2324 C.C. y el art. 2003 regla № 3 C.C. (en extenso). Pero nos vamos a centrar en la hipótesis del art. 2003 regla № 3 C.C. ¿qué sucede? —— En este caso deben tener presente que normalmente hay un dueño de la obra que es quien encarga la construcción de un edificio, en los edificios que abundan por Santiago, son normalmente las inmobiliarias que encargan la construcción de edificios, celebran un contrato de construcción asuma alzada con un empresario, artífice o la constructora, tenemos por una parte al dueño de la obra que es quien la encarga y el empresario, artífice o constructor que es quien construye el edificio, lo que intentamos de dilucidar es la responsabilidad del constructor, independiente de que podamos ir más allá con los contratistas, lo normal es que el art. 2003 C.C. se aplica a la relación entre el dueño de la obra y el empresario, lo que hace el art. 2324 C.C. es ponerse en la hipótesis de que se haga daño ―por ejemplo― a un dueño subadquirente63, que no tiene un contrato directo con el constructor, el subadquirente tiene un contrato con la inmobiliaria, pero lo que estamos tratando de hacer es que el subadquirente pueda dirigirse extracontractualmente en contra del empresario, artífice o constructor, puede ser el subadquirente o cualquier tercero, este es el ejercicio que hace el art. 2324 C.C., en el fondo dice: «Yo reconozco que el art. 2003 regla № 3 se aplica para los contratos establecidos entre el duelo de la obra y el empresario, pero también tengo la certeza de que es posible dañar a alguien que no esté vinculado pro ese contrato, por lo tanto, voy a aplicar la misma regla para ese tercero que no tiene vinculación contractual, y se va regir por las mismas reglas, el art. 2003 regla №3», esto es para no dejarlo en desprotección, porque no tiene más protección que las reglas generales del art. 2314 C.C. y art. 2329 C.C., pero la idea es tratar de potenciar la situación en que se encuentra la víctima con una presunción de culpa. ¿cuáles son las condiciones para que opere el art. 2324 y su remisión al art. 2003 regla № 3? —Primero, debe haber una ruina, que puede ser total o parcial, y que también puede producirse por la amenaza de ruina, si se ejerce la acción, la acción tiene que ejercerse dentro de los 5 años siguientes a la entrega del edificio, cuando veamos la prescripción en materia extracontractual, ¿se acuerdan cuál era el plazo de prescripción en materia extracontractual? — 4 años desde la perpetración del ilícito, es decir, aquí se beneficia a la víctima con un plazo mayor de prescripción, se da un año más a la víctima para poder ejercer su acción; y, en tercer lugar, la ruina tiene que provocarse por un vicio en la construcción, también puede provenir por un vicio del suelo o por un vicio en los materiales, esta ruina a diferencia del caso anterior en que proveía de la omisión de las necesarias reparaciones, en este caso tiene que provenir por un vicio de la construcción o por un vicio del suelo o por un vicio de los materiales, salvo que los materiales los haya proporcionado el mismo dueño de la obra, y aún en ese caso, el constructor responde si por su profesión u oficio debiese haber conocido el 63

Quien compra el departamento.

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vicio de los materiales, es decir, hay una excepción y una contra excepción, y aquí se aplica el art. 2000 C.C., esta norma abarca toda posibilidad de ruina por vicio de la construcción, ya sea en la construcción misma, el suelo o los materiales (con su excepción y contra excepción ya comentada acerca de los materiales). Leamos el art. 2003 regla tercera: «Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3a. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.», en el encabezado hay dos elementos importantes, primero la responsabilidad que se persigue es la del constructor o empresario, y el segundo, es que son contratos de construcción a suma alzada, la regla tercera hace remisión al art. 2000 inc. final (№ 3): «Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 3º. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno.», está todo aquí, si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte, ya sabemos que es la amenaza o la destrucción total o parcial, aquí la prescripción cambia, si normalmente en materia extracontractual son 4 años desde que se comete el delito o cuasidelito, se dan 5 años subsiguientes a la entrega del servicio, también menciona explícitamente los tres tipos de vicios con la excepción y contra excepción para el tercer tipo de vicio. De la tercera hipótesis: Hipótesis del art. 2328 C.C. 3.-Hipótesis del art. 2328 C.C.: Ahora vamos a la tercera hipótesis del art. 2328 C.C. de las cosas que se caen o se arrojan de la parte alta de un edificio, ¿cuáles son los requisitos para que opere el art. 2328 C.C.? —Primero, que caiga o se arroje una cosa por una parte elevada de un edificio; segundo, que no sea posible identificar a una persona específica, un agente específico; tercero, que la parte superior se encuentre habitada; y, si se cumplen todos estos requisitos se va a hacer responsable a todos quienes habiten esta parte superior; si se fijan, este caso es muy distinto a los casos anteriores, en el primer caso el edificio se construye bien, pero se deteriora y causa daño, en el segundo caso hay un vicio y se arruina por ese defecto o vicio que tiene la construcción, pero en este caso el edificio se construye correctamente y además no está arruinado, lo que pasa es que hay cosas que se caen o arrojan de la parte superior y esto es lo que causa daño, ¿qué es lo que hace el art. 2328 C.C.? —Lo que hace el art. 2328 C.C. es hacer suponer que son responsables todos los habitantes de la parte superior del edificio, desde la cual cae y se arroja el objeto si es que no es posible identificar al agente específico, claro si yo identificó al vecino que tiró el cenicero para abajo claro que voy a hacer responsable a esa persona; hay una parte de la doctrina que dice que esto no es solo una presunción de culpa, sino que aquí hay una responsabilidad objetiva, esto es por el antecedente histórico de la norma, el antecedente histórico de la norma está en el derecho romano, y piensen ustedes en Roma, en las ciudades romanas se arrojaban muchas cosas por las ventanas de las casas de más de un piso ―incluyendo desechos orgánicos―, entonces, a propósito de esto se crea esta norma en el derecho romano, 195

llega a nosotros a través de la Siete Partidas, y se instala finalmente en el Código Civil, la norma romana hacia responsable ―recuerden que en Roma todo estaba medio confundido, responsabilidad civil, penal, objetiva o subjetiva, daba lo mismo― siempre a aquel habitante que arrojara o dejara caer una cosa de la parte superior de este edificio, por lo tanto, el antecedente histórico indicaría que esto se trata de una responsabilidad objetiva, a lo menos hay una presunción de culpa, pero uno podría pensar también en aplicar una responsabilidad objetiva. Ahora, se hace responsable a todos quienes habiten en la parte superior del edificio desde la cual se arroja o cae la cosa, y se hace responsables a prorrata de su cuota, esto es por mandato del mismo art. 2328 y por la excepción que contempla el art. 2317 C.C., leamos el art. 2328 C.C.: «Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.» en el inciso primero está todo lo que hemos hablado, el segundo inciso es para las cosas que amenazan caer, y aquí se puede obligar al inquilino a removerlo.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS (De las hipótesis especiales de responsabilidad por el hecho de los animales)

De las hipótesis de responsabilidad por el hecho de los animales. Terminamos con la hipótesis, ahora empezaremos con la hipótesis de responsabilidad por el hecho de los animales, las hipótesis son, a saber: 1.-Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales fieros); 2.-Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos). De la primera hipótesis de responsabilidad del por el hecho de los animales: Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales fieros). 1.-Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales fieros): La primera hipótesis está en el art. 2327 C.C.: «Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.», la responsabilidad por los daños que provoquen los animales fieros, este artículo es de los pocos que contemplan una garantía absoluta de responsabilidad en el Código Civil, este artículo no solo recoge una responsabilidad objetiva, sino que es una responsabilidad objetiva o estricta aún más rigurosa, contempla una garantía absoluta de responsabilidad, si se fijan, de la redacción del artículo no hay posibilidad de liberarse de responsabilidad, no puede eximirse de responsabilidad, fíjense: «si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído», nada, no hay ninguna excepción, ya sea caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de 196

la víctima, no hay nada que exima de responsabilidad, ¿por qué? —Porque aparte de implementar un elemento de riesgo en la sociedad, hay una sanción porque se elemento de riesgo no presenta utilidad, es un elemento inútil, o sea, es tener un tigre por tener un tigre, un león por tener un león, qué sé yo, porque lo que se señala es un animal fiero que no reporta utilidad para la guarda o servicio del predio, entonces, aquí la ley lo que hace es sumar a la peligrosidad la inutilidad de ese animal, entonces, por esto es que establece una garantía absoluta de responsabilidad que no permite exonerarse de responsabilidad ni demostrando diligencia ni acreditando una causal de justificación como la ruptura del vínculo causal. De la segunda hipótesis de responsabilidad del por el hecho de los animales: Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos). 2.-Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos): Y, la última hipótesis es la del art. 2326 C.C. que es simplemente la responsabilidad por el hecho de los animales, aquí no distingue si es fiero o doméstico, pero se entiende que se aplicaría a los animales domésticos, en el caso anterior había una garantía absoluta de responsabilidad, en este caso de responsabilidad por el hecho de los animales volvemos a las presunciones de culpa, es decir, hay posibilidad exonerarse acreditando la diligencia; ¿qué señala el art. 2326 C.C.? —: «Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.», el segundo inciso señala que lo que se dice respecto del dueño se aplica cualquier a que sea el tenedor o esté sirviendo de ese animal, pero si se fijan el mismo art. 2326 contempla la posibilidad de liberarse de esa presunción de culpa como se señala aquí: «salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal». De la ley 21.020: Ley Cholito. [Se entrega un documento con extractos de la ley 21.020] Como ustedes sabrán, hace poco se dictó la ley 21.020 sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía la llamada: Ley Cholito64. Aquí se regula el maltrato a los animales. El artículo 1 establece el objetivo de la ley. El artículo 1 № 4, Hernán Corral señala que la ley habla de responsabilidad en dos sentidos, uno respecto de la responsabilidad respecto del animal, y la otra es la responsabilidad respecto de terceros, la responsabilidad civil propiamente tal, cuando se generan daños por el actuar de estos animales; entonces, la ley es muy rara en este sentido y está bastante desordenada, porque mezcla muchas veces normas de responsabilidad respecto del animal con normas de responsabilidad civil respecto de terceros. Ahora, los mayores problemas yo creo que están en el art. 2, el art. 2 define mascotas o animales de compañía, animal potencialmente peligroso y la tenencia responsable, si se fijan en la tenencia responsable, ¿la tenencia responsable es respecto de quién? —De mascotas o animales de 64

Nota periodística que habla de la Ley Cholito: http://www.t13.cl/noticia/nacional/ley-cholitopromulgacion-en-que-consiste-tenencia-responsable-mascotas

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compañía, ¿qué agrega el segundo inciso del numeral 7) del art. 2? —«La tenencia responsable comprende también el respeto a las normas de salud y seguridad pública que sean aplicables, así como a las reglas sobre responsabilidad a que están sujetas las personas que incurran en infracción de ellas, y la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para evitar que la mascota o animal de compañía cause daños a la persona o propiedad de otro», es decir, si uno analiza el art. 2326 C.C. que podría ser el paralelo del numeral 7), ¿en qué posición queda mejor la víctima? —En el Código, porque en el numeral 7) no tiene presunción de culpa, en el art. 2326 C.C. se invierta la carga probatoria, en el numeral 7) se le impone a la víctima la obligación de acreditar que no se adoptaron las medidas necesarias para evitar que la mascota causara daño a la persona o propiedad de otro, en el Código Civil en principio se responde por el hecho de los animales, salvo que el dueño pueda acreditar diligencia, en este caso la víctima tendría que acreditar que se infringió una obligación de adoptar las medidas necesarias para el cuidado de ese animal, eso es un contrasentido al menos en relación el art. 2326 C.C., ahora, uno podría hacer una interpretación extensiva y salvar la presunción. Pero, el mayor problema está con el animal potencialmente peligro, el art. 6, penúltimo inciso señala: «El animal que sea calificado como potencialmente peligroso será considerado un animal fiero para todos los efectos legales.», o sea, es como el art. 2327 C.C., ningún problema, el problema está en el art. 6 en el siguiente inciso: «El responsable de un animal calificado como potencialmente peligroso conforme a lo dispuesto en este artículo deberá adoptar las medidas especiales de seguridad y protección que determine el reglamento respecto del ejemplar, tales como circulación de éste con bozal o arnés, esterilización del mismo, restricción de la circulación del animal en lugares de libre acceso al público o en bienes nacionales de uso público, prohibición de dejarlo al cuidado de menores de 18 años de edad, según corresponda.», piensen en lo que establecía el art. 2327 C.C. el dueño de un animal fiero que no reporta utilidad respondía siempre y frente a cualquier tipo de alegación no será oído, o sea, no hay posibilidad de liberarse de responsabilidad, ¿qué hace la primera parte del art. 6? —Si se fijan, ¿qué pasa si el dueño del animal logra acreditar que adoptó las medidas especiales de seguridad y protección? —La víctima queda sin indemnización, o sea, versus el art. 2327 C.C. que no permitía ningún tipo de exoneración, esta norma deja e la víctima en una peor posición que la que se encontraba en el Código Civil. La técnica legislativa de esta ley es bastante defectuosa, primero realiza una nomenclatura de la responsabilidad respecto del animal y la responsabilidad civil respecto de terceros, y además, en las dos hipótesis aisladas del Código Civil ―aun siendo el S. XIX― la víctima está en mejor posición que ahora, ¿cuál es el problema? —Que ahora esto es legislación especial, y ahí es donde radica el mayor de los problemas para la víctima, porque en el fondo el Código Civil pasa a ser una ley general de aplicación supletoria.

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β.γ) CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

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CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 1 PABLO ULLOA (21/08/2017) Hoy día vamos a ver tres cosas: 1.-La función de la responsabilidad contractual; 2.El sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y comparado; y, 3.-El nuevo derecho de las obligaciones. De la función de la responsabilidad contractual (responsabilidad como pago por equivalencia; y, doble función). 1.-La función de la responsabilidad contractual: El texto de Pizarro no está pensado en Chile, sino que está realizado para Colombia, es bueno, porque es básico y está explicado para otros, el texto parte con una discusión sobre la función de la responsabilidad, ¿cuál es la discusión de Pizarro? —La discusión es sobre cuál es la función de la responsabilidad contractual, con esto quiere decir/preguntarse: ¿De qué se responde cuando hay responsabilidad contractual? Teoría unifuncional: De la función de la responsabilidad contractual como pago por equivalencia. Imaginen que ustedes tienen un contrato de compraventa sobre una casa la cual cuesta $100.000.000, ¿cuál es el problema? Supongamos que B la quiere comprar para poner un restaurant, compra la casa y todos felices, ponen el precio, etc., y él piensa que este restaurant le dará mensual $10.000.000 ―esta discusión se dio fuerte en el derecho francés, pero nos va a servir―, y nos preguntaremos: ¿De qué se responde cuando alguien incumple un contrato? A no le entrega la casa a B, ese es el problema, ¿responde A por los $100.000.000? —Sí, ¿respondería A por el lucro cesante de los $10.000.000? —Acá en Chile sí, pero algunos autores empezaron a decir que no, ya que el contrato protege el objeto del contrato, pero no el resto de los daños que se deriven del contrato, ¿qué pasa con el resto de los daños entonces? —Los autores dirían que deberíamos invocar la responsabilidad extracontractual, entonces, esta teoría de que la responsabilidad contractual se limita al contrato, es proteger al objeto de este, el cumplimiento de este, pero de forma restringida, esto no quiere decir que vamos a quedar sin que se le reparen los daños, sino que lo único que se dice es que esos otros daños deberán ser indemnizados por sede extracontractual. Teoría bifuncional: De la responsabilidad contractual con función de pago por equivalencia y con función de reparar daños que se deriven del contrato. La otra postura que se contrapuso a esta es que el sistema contractual no tenía una sola función, de cumplir el contrato, el objeto o su equivalencia (el monto), sino que tiene dos funciones, la segunda función es reparar los otros daños que se deriven del contrato, ¿por qué? —Porque cuando las partes contratan naturalmente, si uno le dice al otro que contraté para construir un restaurant, si incumple, sabe que habrán daños de eso, entonces, lo que dice esta segunda teoría es que la responsabilidad contractual tiene dos funciones, primero, el cumplimiento del contrato o su equivalencia, y, en segundo lugar, los daños que se deriven del incumplimiento contractual. 201

De los contratos: Mecanismos para distribuir riesgos. Los contratos también pueden ser un mecanismo para distribuir riesgos, miren, si ustedes quisieran hacer una casa, este es su interés, ¿qué podrían hacer para cumplir su objetivo? —Construirla ustedes, podría pagarle a una constructora, ¿qué pasa si la construyo yo? —Lo más probable es que se derrumbe con un temblor, se inunde, etc., lo que hago es asumir el riesgo de que la casa se destruya, entonces, este riesgo no lo quiero asumir yo, ¿qué hago? —Contrato a alguien, le pido al experto que lo haga y así traslado el riesgo, entonces, esta otra forma de ver el contrato nos ayuda, cuando uno habla del contrato no solo habla de acuerdo de voluntades, sino que también podemos ver la responsabilidad; entonces, llevémoslo al concreto, la teoría (teoría bifuncional) diría que el contrato como forma de asumir riesgos serviría también por los daños que se derivan del contrato, y esto fue lo que se siguió en Chile. Del sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y comparado. 2.-El sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y comparado: ¿Cómo es el sistema de responsabilidad contractual en Chile? —La doctrina tradicional entiende la responsabilidad contractual de la siguiente manera: Usted celebra un contrato, ese contrato genera una obligación, y esta tiene dos momentos, un momento normal y otro anormal, es decir, efector normales y anormales, volvamos al ejemplo de la casa, pactamos que la entregaremos un mes después, el periodo que va entre que se celebra el contrato y su entrega es el periodo de la normalidad, cuando se incumple el contrato pasamos a el periodo de la anormalidad, y ese segundo periodo, de la anormalidad, es al que llamamos de responsabilidad contractual, entonces, si se dan cuenta el curso de responsabilidad trata los temas que están en la fase anormal, nos interesa el periodo en que se incumple el contrato, y allí debemos fijarnos de las obligaciones que se derivan del contrato. Ahora, dentro de la responsabilidad contractual, ¿qué efectos hay? ―y esta es la forma en que lo entiende la doctrina tradicional―, nuevamente, si yo celebro un contrato por una casa, ¿cuál es el objeto del contrato? —La casa, la doctrina tradicional con fundamento en la fuerza obligatoria del contrato dice que a lo primero que se obligan las partes es el objeto del contrato, el efecto principal del incumplimiento contractual sería el cumplimiento forzado, eso sería lo primero que debemos hacer, pero puede pasar que por variados motivos no puedo cumplir con la especie, esta doctrina dice que solo si no es posible el cumplimiento forzado voy a pedir el efecto secundario que sería la indemnización de perjuicios (responsabilidad), por lo que la indemnización de perjuicios es secundaria al cumplimiento forzado. Veamos un ejemplo, si yo ejerzo un cumplimiento forzado o por equivalencia estoy cubriendo una parte de los daños, y cómo habrá daños que no se cubrirán, se pide la indemnización de perjuicios para cubrir los daños que no se cubrieron con el cumplimiento forzado. Entonces, si llega una demanda de cumplimiento forzado más $150.000.000, ¿si ustedes fueran jueces, darían cumplimiento a esta demanda? —No, porque se estaría reparando más de lo que el contrato tuteló, estaría dando $250.000.000 (suponiendo que la casa vale $100.000.000); entonces, esta es la doctrina tradicional, primero se pide el cumplimiento forzado y luego se pide la indemnización de perjuicios. Régimen frente al incumplimiento. 202

Vimos el sistema tradicional, ahora veremos otro punto de la clase, ¿qué tendrían que preguntarse ustedes en caso de incumplimiento? Tengamos la siguiente idea, el punto es que ustedes como futuros profesionales, cuando haya un incumplimiento contractual la parte tiene que hacerse una serie de preguntas para saber cómo demandar, se tiene que preguntar si su obligación es de especie o cuerpo cierto, el tipo de contrato, etc., y de la respuesta de cada una de estas se sigue que la demanda y la responsabilidad será distinta, será distinta la acción, la competencia del tribunal, etc. Veamos las siguientes normas, si la obligación es de dar hay indemnización de perjuicios Art. 1548 C.C., si la obligación es de hacer art. 1553 C.C., si la obligación es de no hacer art. 1555 C.C., si la obligación es de hacer y se consideró una particular característica de la persona con que se contrató se verá el art. 1572 C.C., si es bilateral se verá el art. 1489 C.C., también tenemos que preguntarnos qué contrato celebro, si celebramos un contrato de compraventa, ante vicios redhibitorios iremos por el art. 1860 C.C., y también el art. 1861 C.C., también está el arrendamiento en el art. 1932 C.C. y 1933 C.C. Alguien ante un incumplimiento contractual debe hacerse muchas preguntas para saber qué tendrá que hacer. Esto tiene una explicación, imaginemos que viajamos en el tiempo a los años en que se puso en vigencia el Código, ¿dónde conseguía la gente la ropa? —Se la mandaba a hacer, la sociedad era distinta, ¿cuál era la característica de esta sociedad? —Aquí el objeto del contrato eran mayoritariamente especies o cuerpos ciertos, habían obligaciones de hacer claramente, quien hacia un traje (modistas), un zapatero, eran obligaciones personalísimas, entonces, si piensan, a grandes rasgos la mayoría de las obligaciones eran una obligación de dar, de especie y cuerpo cierto, hoy en día se celebran más obligaciones de hacer y ya no de cuerpo cierto, sino que de género, y aquí empezó a haber problemas, porque nuestro Código Civil responde preguntas de manera correcta, pero preguntas antiguas, no preguntas que hoy en día están en el tráfico económico, entonces, si aplicamos así sin más las obligaciones de dar y cuerpo cierto en nuestra sociedad nos encontraremos con ciertos vacíos. Del nuevo derecho de las obligaciones. 3.-El nuevo derecho de las obligaciones: Primero, esta es una corriente que viene de España y se sigue dando en toda Europa, en todos lados se dio lo mismo, hay que darle una relectura a nuestros códigos dado los cambios de la sociedad; lo que postula esta nueva forma de ver el derecho de las obligaciones es que en vez de tener un sistema de incumplimiento en que hay que cumplir con cada requisito, lo que trata de postular esta corriente es que debe haber un solo concepto de incumplimiento: Incumplimiento amplio y unitario, y de este se desencadena una serie de remedios contractuales, como la indemnización, la restitución, la ejecución forzosa, la rebaja del precio, etc., en este sistema lo importante es proteger el interés del acreedor. Si uno mira el antiguo modelo está centrado en la culpa del deudor derivado de la tradición religiosa, en cambio, esta nueva mirada coloca los ojos en el acreedor, ahora el acreedor podría demandar cualquier remedio, el que cumpla con su interés, la dinámica la obligación contractual en esta clave es ―valga la redundancia― dinámica, en este sistema si es que hay un incumplimiento se activa un abanico de remedios, y no como en el sistema tradicional de pedir primero el cumplimiento forzoso y luego, supeditado al primero, indemnización de perjuicios, en cuanto a la culpa, para lo único que tendría relevancia sería para la indemnización y en ciertos casos; ¿qué veremos de la responsabilidad contractual en

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detalle? —Las acciones o remedios. Se trabaja sobre un concepto de incumplimiento que sirva para todos los casos y puedan activarse todos los remedios. Resumen. Lo primero que vimos fue la función de la responsabilidad, recordar la discusión en Francia, y a partir de esto se decía que el cumplimiento se regiría por las reglas contractuales y el resto extracontractual, frente a la otra posición en que decía que el contrato servía para su objeto y los daños que derivaban del incumplimiento; luego vimos el sistema en Chile, vimos que la doctrina tradicional tenía remedios principales y otros secundarios; luego pasamos al nuevo derecho de las obligaciones, y aquí la bisagra es darnos cuenta que las obligaciones que se celebran hoy en día no son las mismas que las del siglo XIX, en que el tráfico era de obligaciones de dar y cuerpo cierto, y hoy día mayoritariamente hay obligaciones de dar, pero ya no de especie y cuerpo cierto, sino que de género, y también obligaciones de hacer, entonces, como cambió el tráfico debemos ver otra forma de leer nuestro Código, entonces, ante esto, ¿qué puede hacerse? —En primer lugar., deberíamos modificar el Código, pero también podemos releerlo, leer que de un incumplimiento común amplio y unitario se activa un abanico de remedios y su fin es proteger al acreedor.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 2 PABLO ULLOA (28/08/2017) Del incumplimiento. La semana pasada vimos las funciones de la responsabilidad, una función en realidad, y qué era lo característico de la responsabilidad contractual, nos preguntamos si lo que se protegía era el objeto del contrato y si es que los efectos del incumplimiento se regían por regla contractual o extracontractual; durante las clases les he hablado sobre este nuevo derecho de las obligaciones, y aquí se tiende a unificar un concepto de incumplimiento del cual se abre un abanico de remedios , entonces, lo que nos convoca hoy día es el incumplimiento. Entonces, hoy día iremos de lleno por el incumplimiento y el resto del semestre veremos los remedios. Del principio de responsabilidad patrimonial universal. ¿Cuál es nuestro punto de partida en el incumplimiento? —Si nosotros tenemos un contrato que se incumple cómo vamos a cobrar, queremos encontrar el fundamento normativo de que ante una deuda porqué puedo cobrarle a un sujeto y en qué bienes puedo ejercer mi acción, esta acción la puedo ejercer en los bienes del deudor, leamos el art. 2465 C.C., la acción se ejerce en todos los bienes del deudor, entonces, ¿cuál es el fundamento de que en nuestro sistema jurídico puede ejercer la acción? —La fuerza obligatoria del contrato en el art. 1545 C.C., el contrato obliga a pagar, y si no paga ocupo el art. 2465 C.C. que es el mal llamado derecho de prenda general, son todos los bienes, no son solo los bienes que tiene en el presente, sino que también los futuros, es un derecho personal por el cual vamos 204

por sobre el sujeto que les debe, y a partir de acá surge nuestro punto de partida, tenemos el contrato y el dónde cobrar. Incumplimiento – Tradicional. La noción de incumplimiento tradicional contiene ciertos elementos de culpa, como necesidad de culpa, necesidad de dolo y antijuridicidad, lo importante en esta noción era un castigo al deudor, entonces, si alguien no le entregaba lo que le debía entregar, o si alguno no hacia lo que debía hacer, etc., para saber si el sujeto respondía esta noción tradicional lo primero que iba a mirar era la culpa o dolo del deudor, de si el sujeto fue culpable o no fue culpable y con esta noción, ¿cuál era el problema? —Nos olvidábamos del acreedor, mirábamos más el castigar que el reparar el daño del acreedor. Cambio a nuevo enfoque objetivo. Entonces, la doctrina ha impulsado un nuevo enfoque al concepto de incumplimiento, advirtieron este punto débil en la noción anterior, y dicen: Mira, trasladamos el concepto de incumplimiento desde la noción castigadora del deudor y la trasladamos hacia una visión de protección del interés del acreedor, ¿qué pasa? —Se van a configurar ciertos supuestos en que no habiendo un incumplimiento subjetivo del contrato igual resulte necesario reparar al acreedor, y con la noción antigua había supuestos parecidos en que el acreedor quedaba en desprotección, entonces, en esta nueva visión tenemos una noción objetiva de incumplimiento, y lo que importa ¿cuál será nuestro test para verificar si hay incumplimiento? —Si es que hay un desvío del plan contractual, entonces ¿qué importa acá? —Miren, en una sociedad donde miramos al contrato como distribución de riesgo, como un instituto de previsión, más que importar la culpa del deudor y ver si fue diligente, lo que nos interesa es que el sujeto distribuyó el riesgo y ahora está en una situación desmejorada, no es una función del Derecho Civil ejercer una función punitiva con el deudor, eso es de otras materias, no del Derecho Civil. Antonio Manuel Morales Moreno, él es propulsor del nuevo derecho de los contratos, es él el big boss de este nuevo concepto, ¿cuál fue la idea de él? —Tenemos que entender que el Derecho Civil…, pero antes debemos hacernos preguntas históricas: ¿Cómo se cobraba en Roma? ¿Qué podíamos hacer si un sujeto me debía algo? —Aplicarle un tormento, y también podían esclavizarlo, mi deuda la cobro en el sujeto del deudor, lo hacían su esclavo, después nos fuimos civilizando, y dijeron que si no pagaba lo iban a meter preso, nuevamente una función punitiva, la prisión por deudas se acabó hace muy poco tiempo en nuestro país, seguíamos cobrando la deuda en el deudor, el próximo paso fue decir que no cobraremos la deuda en el deudor, sino que en los bienes del deudor, en los bienes de él cobraremos nuestra deuda, entonces, llegará un punto en que si este no tiene más bienes con los que pagar hasta ahí llegamos como sociedad, entonces, en este tránsito, seguíamos con una noción de sanción al deudor, y hoy día cambiamos el foco, decimos, mira, durante todo este tiempo es que se nos olvidaba el sujeto al que no le pagan, este es el tránsito a la noción de incumplimiento en clave subjetiva a la noción de incumplimiento en clave objetiva. ¿Cuándo hay incumplimiento de un contrato? Para responder esto hay que responder primero: ¿Qué es un contrato?, ¿cuándo hay incumplimiento? Y después veremos la pregunta original. 205

¿Qué es un contrato? Entonces, ¿qué entendemos por contrato? —Primero, el contrato como fundamento o fuente de deberes de conducta, deber de prestación, o el contrato como el fundamentador de garantía de un resultado, vamos a entender el contrato entonces, en primer lugar, como fuente de un deber de conducta, es decir, como un instrumento que regula el actuar del deudor, si hay una compraventa te entrego la cosa; en cambio, si entendemos que lo regulado en el contrato es un resultado, y parece que esta segunda manera es la mejor, entonces, cuando nosotros contratamos a alguien para que nos haga una casa no nos interesa saber de manera minuciosa el qué hace para llegar al resultado, sino que nos interesa el resultado. Cumplimiento. ¿Cuándo hay un cumplimiento? —No hay una norma que regule esta cuestión, veamos el art. 1568 C.C. y acá este nuevo derecho de las obligaciones tenemos que ver cómo encaja en nuestro código, y la respuesta que se ha dado es que no hay un concepto de cumplimiento, pero podríamos crear un concepto a raíz de las reglas del pago, entonces, ¿cuándo voy a cumplir el contrato? —Con el pago efectivo de lo debido, cumplo un contrato cuando presto lo debido, por lo tanto, ¿cuándo habría un incumplimiento? —Cuando no se presta lo debido. Incumplimiento. Entonces, el incumplimiento en Chile como noción objetiva se ha construido a raíz de las reglas del pago, de hecho, Fernando Fueyo Laneri65 plantea el incumplimiento como la no prestación de lo debido. Con esta noción objetiva tenemos un cambio de foco desde el reproche al deudor que incumple al contrato, hacia la protección del interés del acreedor y desde ahí se abre un abanico de remedios, y hay un quiebre entre la noción tradicional y la noción actual en cómo se ejercen los remedios, si lo que me interesaba es que el sujeto hiciera una cosa, entregara un computador, ¿cuál era la primera acción que tenía que ejercer? —La ejecución forzosa, y por 65

Fernando Fueyo Laneri nació en Iquique, el 5 de diciembre del año 1920. Tras cursar las humanidades en el Colegio San Ignacio de Santiago y más tarde en el Instituto Nacional, ingresó a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile en el año 1939, donde obtuvo el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, después de que su tesis Ensayo de diccionario jurídico y razonado del Código Civil chileno, fuese aprobada con la máxima distinción. En el mes de abril del año siguiente juró como abogado ante la Excelentísima Corte Suprema de Justicia. En 1953 Fernando Fueyo Laneri fue nombrado Profesor Extraordinario de Derecho Civil por decreto del rector de la Universidad de Chile. A mediados del año 1988 se incorpora a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Portales, como profesor titular de Derecho Civil y tuvo a su cargo el curso “Instituciones de Derecho Civil Moderno”. Su reconocida versación jurídica hizo que fuera llamado a servir en la judicatura como abogado integrante de la Ilustrísima Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, hoy Corte de Apelaciones de San Miguel, entre los años 1983 y 1987, y que posteriormente, fuera nombrado abogado integrante de la Excelentísima Corte Suprema, oficio que sirvió hasta su muerte. Fue Fernando Fueyo Laneri, sin duda alguna, el civilista chileno de la segunda mitad del siglo XX más conocido nacional e internacionalmente y gozó de un prestigio académico desde muy temprana edad. Fernando Fueyo Laneri muere a los 71 años de edad en la localidad de Melipilla, Chile, el día 18 de enero del año 1992. Fuente: http://fundacionfueyo.udp.cl/fernando-fueyo/

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esto la doctrina tradicional pensaba que el primer remedio que procedía era la ejecución forzosa, entonces, pasamos a un nuevo enfoque de un caso en que el acreedor satisfaga el interés de otra manera. En Chile, Fernando Fueyo Laneri. Esgrime y circunscribe el incumplimiento cuando la prestación no se cumple y no se observan las reglas del pago, ¿por qué? —Justo la parte en que Fueyo trata sobre estos, en los países que surgió el nuevo concepto de incumplimiento, pero Fueyo lo trata a raíz de la culpa; lo que se trata es que el cumplimiento ya no se ve a raíz de la culpa, sino que a raíz de las reglas del pago; a partir de este concepto, de esta noción objetiva, tenemos las dos fases del contrato, porque la prestación de lo debido, la cosa que yo debo es el ejercicio in natura de la obligación que es el símil a la ejecución del contrato, estos son los efectos normales de la obligación, y acá, el art. 1556 C.C. nos ayuda porque va a decir cuáles manifestaciones puede tener el incumplimiento, dice tres casos, fija tres supuestos que nos sirven, porque el incumplimiento se va a indemnizar cuando no se paga, no se paga como se debe (se incumple imperfectamente) y se paga tardíamente; entonces, tenemos un caso en que yo debo un celular, y no lo entrego según el caso 1, otro caso en que digo que el celular está en perfectas condiciones, pero tiene ralladuras según el caso 2, y otro caso en que entregó más tarde el celular según el caso 3. Entonces, el incumplimiento se puede generar de tres formas. ¿Qué se regula en el contrato? El objeto del contrato puede ser el objeto real y el objeto ideal, el objeto real en el contrato es aquel que se designó por las partes de modo que en una compraventa de una casa será la casa, el objeto real será el inmuebles de República #105; y, el objeto ideal es aquel que tuvieron en mente las partes al momento de contratar, es el que configuraron las partes, entonces, yo te digo que te compro el inmueble de República #105, y lo compro porque quiero poner un bar, me dice que sí perfecto, pero resulta que después me entrega el inmueble, voy a la municipalidad y me dicen que por plano regulador no se puede, ¿qué me entregó? — Me entregó el objeto real, pero no el objeto ideal, pareciere que estos pueden o no coincidir. Ahora sí podemos pasar a la pregunta principal ¿Cuándo hay un incumplimiento contractual? Lo primero que debemos hacer es integrar e interpretar el contrato, debemos construir la regla del contrato, ¿por qué es importante? —Porque nos va a decir cuáles son los intereses de las partes en el contrato, cuáles son los riesgos que constituyeron, entonces, ¿cuándo sabré si hay incumplimiento? —Si yo comparo lo que acordamos con lo que realmente se constituyó, si yo comparo el objeto real con el objeto ideal, aquí, si coinciden hay un cumplimiento del contrato, en cambio, si no sirve para tales efectos hay incumplimiento. Coloquemos un ejemplo, una parte se obliga a entregar unos rodillos de laminación (Zorin S.A. con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A.) con una concentración de níquel de tanto, y la otra empresa los compraba para un proceso de su industria, se entregan los rodillos, y la parte cuando los recibe se da cuenta que no tenían la concentración de níquel necesaria, otro caso, Cecinas La Preferida con Comercial Salinak ltda., acá, una parte compra sal con un cierto porcentaje específico, el problema es que la sal no correspondía; el tercer caso se conoce como minigolf, un sujeto arrienda un inmueble 207

para poner un campo de minigolf, y cuando va a la municipalidad no puede sacar su permiso porque había una franja de terreno en que no se podía; estos tres casos se podrían ir por las distintas vías, todas las partes dijeron que entregaron el objeto del contrato, las otras partes demandaron resolución con indemnización de perjuicios, una noción tradicional hubiese dicho que se debía ir por cumplimiento forzoso, ¿cómo hubiésemos podido ejercer esto en el caso del minigolf? ¿De qué podría servir ahora para el caso de La Preferida? ¿Cómo podría funcionar en el caso de los rodillos? —Entonces, la noción de cumplimiento tradicional haría agua aquí en los tres casos, entre los tres hay un problema, en cuanto al tercer caso, es complejo porque las partes específicamente se dijeron que quería poner el campo de minigolf; la noción subjetiva hubiese dicho que se hiciera cumplimiento forzoso, entonces, esta noción tradicional que se ve tan bien, no responde a las preguntas que se suscitan en nuestro tráfico jurídico, en cambio, una noción objetiva de incumplimiento se preguntaría: ¿Cuál es el objeto real y cuál es el objeto ideal?, y desde ahí se realizarán los remedios. Resumen. Lo primero que vimos en la clase es de dónde podemos decir normativamente que se puede demandar, y dijimos que era desde la fuerza obligatoria del contrato y la responsabilidad patrimonial universal, hablamos sobre el incumplimiento tradicional subjetivo, y vimos el cambio de enfoque con el cambio a un enfoque objetivo, nos preguntamos cuándo hay incumplimiento contractual, vimos la noción de contrato como fuente de conducta o la noción de contrato como garantía de resultado; luego vimos la noción de cumplimiento, vimos que si bien no estaba regulado por el Código Civil, vimos que podíamos acceder a él por las reglas del pago, entonces, dijimos que el pago sería lo opuesto; ahora sí pasamos al incumplimiento, vimos el objeto del contrato, y para saber si hay incumplimiento dijimos que debíamos ver la regla contractual, y una vez con la regla contractual podíamos empezar a contrastar lo que se pactó con lo que se ejecutó, si coinciden hay cumplimiento y si no coinciden hay incumplimiento, y se activa el abanico de los remedios para el acreedor.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 3 PABLO ULLOA (4/09/2017) Introducción. La visión nueva de la que les he hablado las clases pasadas requería un concepto angular del que se derivaba las consecuencias jurídicas del incumplimiento; y el concepto es ―valga la redundancia― el incumplimiento. El semestre completo va a ser ver los remedios jurídicos del acreedor. De la ejecución forzosa. El día de hoy veremos la ejecución forzosa, y cuando vemos este remedio o acción ( ocuparemos como sinónimos tanto a remedio como a acción), respecto de este, lo primero es retomar el concepto de que una persona cuando le incumplen a lo primero que tiene derecho es 208

a la responsabilidad patrimonial universal amparado en el art. 2465 C.C.; este es el remedio (la ejecución forzosa) que generó más problemas con la noción de incumplimiento, porque la visión tradicional decía que primero hay que ver la ejecución forzosa, ahora, esta va a depender de qué tipo de obligación se trate, si esta es de dar, hacer o no hacer, este tipo de obligaciones tienen artículos y consecuencias jurídicas distintas, solo para recordar, la de dar es para transferir el dominio, la de hacer, la ejecución de un acto positivo, y la de no hacer la abstención de un hecho lícito, y cada una de estas tienen un distinto régimen de ejecución De las obligaciones de hacer art. 1553 C.C. En el Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las obligaciones de hacer, facultan a que se puedan realizar apremios personales para exigir el cumplimiento, estos tienen plena observancia cuando hablamos de obligaciones no fungibles, y como apremio personal antes también se entendía el arresto, hoy por cuestiones de tratados internacionales (En particular: Pacto San José de Costa Rica66) Chile se compromete a abolir la prisión por deudas. Entonces, lo primero son los apremios, y lo segundo es que la obligación puede ser ejecutada por un tercero, y esta cuestión es importante porque se conoce como una obligación de reemplazo, yo me comprometí a hacer un muro en casa de Paula67. Si no lo hago, Paula puede contratar a otro para que lo construya y me cobra, es decir, a expensas mía; el otro tema es que puede ir acompañado de indemnización de perjuicios, es decir, los ámbitos en que la ejecución no alcanza a cubrir el daño, la ley entiende que se puede hacer una acción indemnizatoria. De las obligaciones de no hacer art. 1555 C.C. Acá hay que distinguir, hay ciertas particularidades de estas obligaciones, la primera particularidad es que el incumplimiento se confunde con la mora, ¿por qué? —Imaginemos el mismo muro, voy a construir el muro, pero me obligo con el vecino a que el muro no será de más de 3 metros, ¿es lícito construir un muro más alto? —Sí, pero yo me obligo con el vecino a que no sea más de 3 metros, incumpliendo esta obligación si el muro es más alto, en las obligaciones de hacer la ejecución forzosa se entiende distinto, se ejerce cuando alguien se pasa, cuando se incumple la obligación yo puedo realizar acciones, lo primero sería destruir o reparar lo que se construyó, pero hay casos en que la ejecución no es posible, por ejemplo, el caso de la confidencialidad, aquí el fin de la ejecución se complementa con la indemnización ya que no se puede destruir nada; nuevamente, tienen que advertir que la ejecución forzosa, que era el remedio

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La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos. Si el ejercicio de tales derechos y libertades no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes están obligados a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Además, establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, Como medios de protección de los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 67

Compañera presente en clase.

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que se le veía como principal y necesario en la visión tradicional, vemos que no resuelve exactamente el interés de las partes al estar en la negociación, como por ejemplo el caso de obligaciones de no hacer en comento. De las obligaciones de dar art. 1489 C.C. Acá lo curioso es que no hay una regulación específica de las obligaciones de dar, el Código es una gran obra, pero hoy en día no responde de manera efectiva a las obligaciones en el tráfico de nuestro sistema. Ahora, respecto de las obligaciones de dar la doctrina se remite al art. 1489 C.C. que se trata de las obligaciones bilaterales y la condición resolutoria tácita, la única forma que encontró la doctrina es ver la regla general respecto de los contratos bilaterales. Ahora, hay que distinguir si la obligación de dar es de: 1.-Obligaciones de cuerpo cierto: Aquí hay que distinguir si la cosa está o no en manos del deudor, si es que está en manos del deudor la ejecución forzosa tendrá como fin que se entregue ese bien, y si no está en manos del deudor, ¿qué se puede hacer? la cosa está en manos de un tercero, ¿por qué está en las manos de otro sujeto? —Puede ser porque se lo vendí, etc., aquí lo primero es que hay una acción revocatoria, y en el mismo sentido, puedo pedir la resolución de ese contrato para que el objeto de ese contrato se me entregue, hay limitación a esto plasmadas en el art. 1490 C.C. y 1491 C.C., y hablan de los casos en que la revocación del contrato que se realizó para que me entreguen la cosa tiene cierto límite. 2.-Obligaciones de dinero: Acá es más fácil, porque la respuesta del Código en estas obligaciones es que se embargan los bienes, los bienes del deudor, se rematan y se obtiene el crédito, con lo que quedó del remate se me paga la obligación, ahora, si la obligación es de $10.000.000 y se remata la casa en $50.000.000, lo que sobra se le devuelve al deudor. 3.Obligaciones genéricas: En estas obligaciones la respuesta que se ha dado es que nos tenemos que remitir a las obligaciones de dinero, a la ejecución de obligaciones dinerarias, y el punto es que la doctrina ha dicho que en estos casos no hay una tutela efectiva del interés del acreedor, ¿por qué? —No dan una respuesta efectiva al interés del acreedor porque la forma de ejecución que se da para este tipo de obligaciones es el sistema de las obligaciones dinerario y como recién vimos, la forma es rematando los bienes del deudor y con el dinero equivalente se paga al acreedor, y con esta forma de solucionarlo se generan ciertos vacíos, la crítica es que el acreedor no quiere el dinero, quiere el objeto de la obligación, asimilando las obligaciones genéricas con las dinerarias obtendrá una indemnización, pero no una cosa del mismo género y calidad, es bastante criticable esta cuestión, ¿a qué nos expone? —Nos expone a no proteger al acreedor, y detrás de todo este sistema se evidencia la forma tradicional en que se entendía la responsabilidad civil, una institución tradicional que entendía la ejecución forzosa como la solución tradicional y solo en aquellos espacios en que no se satisficiera con el cumplimiento forzoso se ocupaba la indemnización de perjuicios, pero si nos fijamos bien, siempre se generan vacíos y siempre se irá por la indemnización de perjuicios, entonces, en el Nuevo Derecho de las Obligaciones se sostiene que en verdad la indemnización de perjuicios es el remedio principal, y si ustedes van a tribunales y ven los casos de ejecución en que se pide ejecución forzosa con indemnización de perjuicios, pero lo que siempre se da es indemnización de perjuicios , entonces, la indemnización de perjuicios ya no es una cuestión secundaria y ahora es principal. ¿Procede como manifestaciones de cumplimiento forzoso la corrección de la cuestión defectuosa? 210

En el Derecho de las Obligaciones y en el Derecho Privado moderno se estudia la corrección de la obligación, y la pregunta es: ¿Procede como manifestaciones de cumplimiento forzoso la corrección de la cuestión defectuosa? ¿Qué se quiere decir con corrección? —La sustitución del bien o la reparación de este, por ejemplo, me entregan un computador y la letra «alt» viene defectuosa, ¿una forma de reparar sería cambiar la tecla? —Sí, y así se puede pensar en cualquier obligación que se haya suscrito, entonces, se puede entender que en el cumplimiento forzoso también puede operar la «corrección», esta cuestión ha sido encontrada en el derecho comparado y en tratados internacionales; ahora, la pregunta que debemos hacernos es: ¿En el sistema nacional se comprende a la corrección entendida con la sustitución o reparación? ¿En el sistema nacional se comprende a la corrección entendida con la sustitución o reparación? Para responder la última pregunta hay que distinguir: A.-Legislación civil: La doctrina ha estudiado el tema y ha concluido que la legislación civil no tiene norma relativa a la corrección entendida como sustitución o reparación; B.-Ley 19496 (ley del consumidor): En la ley del consumidor, en el art. 3, contempla expresamente un supuesto de reparación y otro de sustitución (art. 3, art. 19 y art. 20), entonces, si se incumple una obligación de consumo usted puede pedir la corrección; C.-Convención de Viena (sobre compraventa internacional de mercaderías): Vez que hablemos de la Convención de Viena, en civil, se habla de la compraventa internacional de mercaderías, aquí también hay un supuesto de entender la ejecución forzosa como corrección, ¿qué es lo importante de la Convención de Viena? —En algún momento les he comentado que todo este influjo del nuevo derecho de las obligaciones está en la Convención de Viena (suscrito por Chile), aquí se regulan las compraventas internacionales de mercadería, entonces, por el supuesto de la Convención de Viena sería muy parecido a lo que ocurre en Chile en la legislación interna, ¿qué pasó? —Los países se dieron cuenta que tenían que avanzar económicamente juntos, y tenían que tener una legislación común, ¿por qué es importante la Convención de Viena? —Es la recepción de todos los sistemas, el derecho del common law, el derecho continental de corriente francesa y el derecho continental de corriente alemana, y en la Convención de Viena se pusieron de acuerdo los distintos sistemas respecto de las obligaciones más abundantes en el tráfico económico, uno ve que, por supuesto, es un buen modelo para iluminar el Código, entonces, en resumen, en la legislación civil no es posible, en el derecho del consumo sí porque está expresa, y en la Convención de Viena también se puede observar. De los límites a la ejecución forzosa. A.-De la imposibilidad de la obligación: El primer límite es la imposibilidad, si la cuestión ya es imposible de por sí, ya no podemos hacer nada más, la imposibilidad de la obligación es un límite a la ejecución forzosa. B.-Gastos desproporcionados: El otro límite es que la ejecución de la obligación reporte gastos desproporcionados para el deudor, por ejemplo, una persona se obliga con otra a construir una piscina con cierta cantidad de peldaños, le falta un peldaño y claramente agregarlo sería muy costoso; otro caso, se exigió que las cañerías de una casa fueran de una marca, pero no se utilizó esa marca, ¿sería posible pedir la ejecución forzosa siendo que implicaría destruir los muros? —Claramente habría gastos desproporcionados, entonces, realizar el cumplimiento forzoso en ciertos casos parece injusto. C.-Falta de utilidad 211

para el acreedor: En cuanto a la falta de utilidad para el acreedor, aquí se pide ejecución forzosa, pero esta ya no reporta una utilidad esencial para el acreedor, aquí habría un simple capricho, aquí no se cumple con la esencia de satisfacer el interés del acreedor, entonces la ejecución ya no sirve, y pareciera que no es razonable ejercerla. En todo este abanico de remedios va a haber un concepto general que es la gestión razonable de los remedios, donde está el concepto de buena fe, entonces, en este sentido se entiende que no es de buena fe pedir que se haga algo si ya no satisface mi interés, tampoco se entiende que hayan gastos desproporcionados para el deudor. Lo del Nuevo Derecho de las Obligaciones lleva aproximadamente unos 30 años, hoy en día se encuentra en el tránsito de limitar ciertos remedios. El tránsito es primero entender el nuevo concepto de incumplimiento, luego al ejecución forzosa con independencia de la indemnización de perjuicios, y por último, límites a la ejecución forzosa. Resumen. Como resumen, en primer lugar, hemos visto el nuevo concepto de incumplimiento; en segundo lugar, vimos la ejecución forzosa y entendimos que dependía de la obligación en específico, luego vimos el quiebre y vimos que esta ejecución podía traer problemas, y además, los casos de ejecución forzosa casi todos se resuelven por indemnización de perjuicios; en tercer lugar, vimos si la corrección se podía entender dentro de la ejecución forzosa, sobre la corrección hablamos sobre sustitución y reparación, y en cuanto a legislación, vimos la legislación civil, el derecho del consumidor y la Convención de Viena, y por último, vimos el tema de los límites del cumplimiento forzoso.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 4 PABLO ULLOA (11/09/2017) De la resolución. La clase pasada quedamos en ejecución forzosa, y vimos el primer remedio que era la ejecución forzosa, vimos ciertas características de la ejecución forzosa, vimos la diferencias que había en este remedio en cuanto a un sistema tradicional de estudiarla y la forma en que se le ve en el nuevo Derecho de las obligaciones, entonces, en la clase de hoy nos queda ver el remedio de la resolución, ¿tienen alguna noción de resolución? —En los efectos de las obligaciones ya la vieron, ¿qué ven en realidad de resolución? —La condición resolutoria tácita, entonces, desde ya les voy a advertir que el hecho de que veamos resolución ahora y que ya la hayan visto en obligaciones es un efecto de que el Derecho está cambiando, en algún momento yo creo que se dejará de ver resolución en el curso Obligaciones. Resolución: Remedio que observa un equilibrio entre las partes. Lo primero que hay que tener en cuenta sobre la resolución, en algún momento llamábamos la atención cuando les decíamos que ante el incumplimiento va a poder ejercer cualquier remedio, y colocábamos casos que habiendo pedido 1000 sandías, y nos faltaba una, íbamos a pedir resolución, bueno no, ya que los remedios tienen ciertos requisitos, entonces, yo 212

diría que la resolución es un buen ejemplo de cómo se va matizando este sistema de remedios que no es absolutamente protector del acreedor, sino que también equilibra el interés de las partes. Entonces, la primera idea es que la resolución sirve como ejemplo de un remedio que mira a la tutela equilibrada de las partes, esta es la primera cuestión, ahora, en cuanto a aspectos históricos, en el Derecho Civil siempre nos remitimos a Roma, allí se conocía la resolución, pero no se reconocía la resolución de manera general, y la forma en que se insertaba en un pacto o contrato era por medio de estipulaciones de las partes, o sea, era casuística, no era una regulación general, era una situación que se pactaba por las partes. Del marco histórico de la resolución: Desde la aparición de la resolución en Roma, y su posterior evolución en occidente hasta la codificación. Vamos a explicar una idea más específica de Roma, cuando en el Derecho Romano uno habla de contratos no está hablando del mismo contrato de hoy, cuando uno dice contrato en Roma la cuestión no es igual, ¿en qué se caracterizaba? —El sistema romano era un sistema de acciones, lo que quiere decir que yo le vendo mi celular a Felipe, yo tengo una obligación y Felipe tiene una obligación distinta, y esas dos obligaciones no están conectadas, es unilateral, entonces, para poder ejercer ese derecho cada uno iba por carriles separados, entonces, la idea principal es que en Roma eran acciones todas separadas y obligaciones unilaterales, no estaba la conexión de las obligaciones, entonces, no había una institución que viniera a disolver vínculos como la resolución, ¿por qué las partes empezaron a pactar la resolución? —Para salir rápido de obligaciones que no se cumplían, la idea de las obligaciones interconectadas porque hay una promesa, es una noción que viene del medioevo, recién ahí se comprende que las obligaciones estaban interconectadas; lo que pasó en el Derecho Romano es que se dieron cuenta que estaban estas reglas que resolvían el caso a caso, tomaron estas reglas y las generalizaron, entonces, aquí uno puede entender el tránsito del Derecho Privado, desde Roma que era un sistema de acciones todas distintas de otras; llegamos al medioevo, primero empezamos con el Digesto de Justiniano, dijeron que estas reglas se tenían que generalizar, y en esa generalización comenzó la noción de que las obligaciones estaban interconectadas, y desde este elemento generalizador se vino la etapa de codificación, entonces, si uno hoy en día ve los códigos uno diría que el código responde preguntas distintas a las que hoy día nos pasan, y esto es por todo este tránsito, si hoy en día vemos más obligaciones de género, y el Código responde más por las obligaciones de cuerpo cierto, entendemos que es porque está inspirado en toda esta tradición. Entonces, en Roma había un sistema de acciones, se generalizan sus reglas, este impulso llega a la codificación y se plantean soluciones para el día de hoy. Entonces, la resolución que pensamos para obligaciones bilaterales, ya no es parecida a la de Roma, porque la de Roma no entendía a las obligaciones como las entendemos hoy en día, sino que las entendía de manera separada. Esto es un marco histórico de la resolución. ¿Qué pasa en el Código Civil chileno? En obligaciones vieron la resolución en las obligaciones sujetas a condición, hoy día ya no entendemos la resolución con la estructura de una obligación condicional, sino que la estudiamos como un remedio general.

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De la resolución en el Código Civil chileno y el nuevo derecho de contratos. ¿En qué ha cambiado la forma en que se ve tradicionalmente a cómo hoy día se entiende? —Primero, la función de la institución, y segundo, el modo en que se ejerce la institución. De los supuestos específicos para la concurrencia del remedio de la resolución. El cumplimiento es el supuesto básico y para los remedios debe cumplirse unos supuestos específicos. En el caso de la resolución, a los supuestos específicos son, a saber: 1.El incumplimiento: El primero es el incumplimiento; 2.-Un contrato bilateral: En segundo lugar, un contrato bilateral; 3.-Que quien la ejerce haya cumplido o esté llano a cumplir: En tercer lugar, que quien la ejerce haya cumplido o esté llano a cumplir; 4.-Incumplimiento resolutorio: En cuarto lugar, que el incumplimiento sea esencial o grave; y, 5.-Elemento subjetivo de culpa o dolo: En quinto lugar ―se discute―, que si se requiere el elemento subjetivo de culpa o dolo. En esta clase de hoy, veremos el incumplimiento esencial o grave, o si el incumplimiento requiere de culpa o dolo, es decir, los puntos 4 y 5. Del incumplimiento resolutorio. 4.-Incumplimiento resolutorio: ¿Qué significa entonces que nuestro incumplimiento sea resolutorio? —En la doctrina se han establecido tres criterios, ¿qué quiere decir esto? —No cualquier incumplimiento da paso a la resolución, solo el incumplimiento resolutorio, ¿cuáles son los criterios? —4.1.-Frustración del propósito práctico del contrato: El primero, es que afecte o frustre el propósito práctico del contrato, es decir, el interés que las partes depositaron en la negociación, en el contrato, aquel fin que buscaron las partes al negociar, lo vimos en el objeto real e ideal, entonces, si se frustra el propósito práctico hay incumplimiento resolutorio, este es el primer criterio; 2.-Elevación a esencial de un elemento: El segundo criterio es que un elemento se haya elevado a esencial por las partes, aquí el supuesto es que las partes en el contrato, una cuestión que no es de mayor importancia, le dan mayor importancia, como por ejemplo elevar el plazo de entrega a la calidad de importancia mayor; 3.-Perdida de la confianza: El incumplimiento también va a ser resolutorio cuando se pierda la confianza entre las partes, esto se tiene que ver caso a caso, pero atiende a que los contratantes ya no tienen buenos motivos para ir por el otro, imaginemos que compramos un auto, salimos en el auto, y a la primera cuadra falla, lo llevan a la automotora, lo revisan, lo arreglan, salimos en el auto nuevamente, y nuevamente vuelve a fallar el auto, vuelven a salir y vuelven a fallar las cosas, ¿seguirían confiando? —Preferirían el dinero, ya desconfían de la marca, la doctrina y la jurisprudencia entienden que es suficiente para resolver el contrato, ¿El incumplimiento debe ser imputable a culpa o dolo del deudor? 5.-Elemento subjetivo de culpa o dolo: Desde ya les adelanto que en la forma contemporánea de ver la resolución tradicionalmente se exigía que el incumplimiento debía ser negligente, y hoy en día no es necesario el elemento subjetivo, entonces podrán resolver un contrato sin que haya culpa o dolo de la otra parte. La doctrina tradicional lo entiende de distinta manera, ya que si uno lee los artículos 1826 C.C., 1873 C.C. y 1553 C.C. dicen que debe haber un elemento subjetivo, o constituirse en mora, la doctrina contemporánea dice que en verdad si se leen los artículos el elemento subjetivo se requiere para la 214

indemnización de perjuicios y no para la resolución, de modo que tú acreedor podrás ejercer la acción resolutoria independiente de si la otra parte fue negligente o no, imaginemos el caso del auto, le mandamos el auto a reparar, me lo envían malo, la automotora dice que le mandaron el repuesto malo, en esta visión tradicional si la automotora señala que no hubo elemento subjetivo no podría aplicar la resolución, así, en la doctrina contemporánea no necesitaría el elemento subjetivo para configurar el elemento de la resolución. Si ustedes leen a Alessandri, Abeliuk, etc., todos dicen que el elemento de la resolución es el elemento subjetivo, pero hoy en día se sostiene que el elemento subjetivo no es parte de la resolución, y hoy en día la Corte Suprema ha aceptado a la doctrina contemporánea. Resolución en el evento del caso fortuito. ¿Qué se alega cuando se habla de caso fortuito? Yo te tenía que entregar un cargamento de autos un 18 de septiembre, te puedo decir que tuve un problema con un tornado y no te pude mandar el vehículo, aquí estoy diciendo que algo impidió que se realizara la conducta, algo que estaba fuera de tu orbita de cuidado, ¿cómo es la cuestión? ¿Cómo relacionamos la resolución y el caso fortuito? —La noción es que el incumplimiento no te es imputable, lo que decía es que como hay un caso fortuito el incumplimiento no va acompañado de un elemento subjetivo, el problema que se empezó a suscitar en la doctrina es que con la visión tradicional del caso fortuito el incumplimiento no le era imputable a la parte que sufrió el caso fortuito, pero en la nueva visión de prescindir de culpa y dolo en el caso de la resolución, entonces, según la nueva doctrina contemporánea procedería resolución, pero no indemnización de perjuicios, una forma es ver el contrato como institución que vela la conducta de las partes (forma tradicional), en cambio en la forma contemporánea nos interesa el resultado que buscaban, el riesgo que distribuyeron. Si nosotros entendemos la cuestión de una manera tradicional, el caso fortuito impedía la resolución, en cambio, la visión moderna al atender que no se necesita el elemento subjetivo sí permitiría la resolución. De los efectos de la resolución. A.-El efecto restitutorio: Un primer efecto es la acción restitutoria, ustedes resuelven el contrato y normalmente hay cosas que las partes se entregaron entre ellas, si se ejerce la resolución se restituyen aquellas cuestiones que se entregaron en el contra; B.-El efecto indemnizatorio: En segundo lugar la indemnizatoria, cuando procede la resolución puede ir aparejada o complementada por la indemnización de perjuicios en aquellos daños que provocó el incumplimiento resolutorio; y, C.-El efecto de surgir acciones reales contra terceros: El tercer efecto, surgen acciones reales contra terceros (art. 1490 C.C. – art. 1491 C.C.), por ejemplo, yo le vendo mi casa a Lucas68, y él se la vende a otra persona, yo resuelvo el primer contrato y aquí tenemos un problema, normalmente la limitación a esto serán los terceros poseedores de buena fe. ¿Qué pasa con la excepción de pago? Veamos el art. 310 C.P.C.: «Art. 310 (300). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un 68

Compañero presente en clase.

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antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.», la excepción de pago puede enervar la resolución, y la duda que surgió es hasta cuándo se puede pagar durante el juicio y enervar la resolución, muchos abogados sostuvieron que se podía pagar en todo el juicio, después vino una segunda tesis, que dijo que miráramos por escrito, y se preguntaron, ¿es lo mismo el pago que la excepción de pago? —No, entones, la respuesta es que se tiene que pagar hasta el momento en que se impetró la resolución. Resumen de la clase. Era importante ver la resolución. Vimos la noción de resolución como tutela equilibrada de las partes, vimos el contexto histórico de las normas de Derecho Privado, desde Roma hasta los códigos, es decir, hasta la codificación; en el ámbito nacional vimos dónde se veía la resolución, y les decía que ya no se le ve como una obligación condicional, sino que como un remedio general, también vimos el incumplimiento resolutorio, y también vimos si era necesario un elemento subjetivo del incumplimiento y llegamos a la conclusión de que no, también vimos la discusión de caso fortuito y fuerza mayor, y también vimos la excepción de pago.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 5 PABLO ULLOA (2/10/2017) De las condiciones resolutorias (primeras dos manifestaciones de la resolución). Resoluciones se ve en obligaciones, ¿por qué se ve allí? todo esto tiene explicación por el proceso histórico que tuvo la codificación, el proceso histórico explica que resolución haya quedado en ese lugar, en el «de las obligaciones» y no en «los efectos de las obligaciones», entonces uno ve a la condición resolutoria tácita a raíz de las obligaciones y de las obligaciones sujetas a condición, una de las obligaciones condicionales es la condición resolutoria tácita, entonces lo ve respecto de la clasificación de las obligaciones; y, a partir de esto uno advierte que cuando en el Derecho Civil hablamos de obligaciones condicionales, sujeta a condición suspensiva, resolutoria, etc., ve que pueden ser tres tipos, la condición resolutoria ordinaria es aquella obligación que está sujeta a una condición en cualquier tipo de contrato y obligaciones dentro de ese contrato, pero que no sean contratos bilaterales, ¿por qué no pueden ser los contratos bilaterales? —Porque en ellos opera la condición resolutoria tácita, solo para los contratos bilaterales opera la condición resolutoria tácita, en los demás se opera con la condición resolutoria ordinaria. Esa condición resolutoria ordinaria explica por qué uno ve esto en obligaciones, a partir de estas. Y ya no nos interesa más analizar esta resolución ordinaria.

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De la condición resolutoria tácita. Entonces, la que nos comienza a interesar es la condición resolutoria tácita, en la cual estudiamos esta materia ya no como como una cuestión de la clasificación de las obligaciones, sino como una cuestión de los efectos de las obligaciones, que es donde están la indemnización, cumplimiento forzoso, etc., entonces nos damos cuenta que la condición resolutoria o resolución no es una cuestión que debiésemos estudiar en la clasificación de las obligaciones, sino que en el curso de responsabilidad, de hecho, ya hay profesores que no ven condición resolutoria en obligaciones, ahora se ve solo en responsabilidad, pero como estamos en tránsito la mayoría lo pasa en obligaciones y lo vuelve a pasar acá. Este es más bien el esquema. Y, la condición resolutoria tácita entonces, del art. 1489 C.C. es precisamente aquella que tiene que ver con el cumplimiento de la obligación en los contratos bilaterales, porque va envuelta, se entiende tácitamente incluida, y a partir de esto, de que ya no lo entendemos como una condición, sino como un efecto de las obligaciones, es que se le empieza a llamar resolución por inejecución. Del pacto comisorio. La tercera manifestación de la resolución son los pactos comisorios, porque la característica de la condición resolutoria tácita se supone que va envuelta en todo contrato bilateral, pero los contratos, en tanto pueden ser libremente configurados por las partes admiten que ella también lo exprese, que estipulen una condición resolutoria de manera expresa, y a esto se le llama: Pacto comisorio, ¿qué es el pacto comisorio entonces? —Es la condición resolutoria tácita expresada en el contrato. La condición resolutoria para el pacto comisorio puede tener dos manifestaciones, así lo ha entendido la doctrina, existe: A.- El pacto comisorio simple; y, B.-El pacto comisorio calificado. Del pacto comisorio simple. A.- El pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple no es más que la condición resolutoria táctica expresada por las partes en el contrato sin agregarle nada más, es como que en un contrato dijeran: «si las partes incumplen el contrato opera la resolución», la doctrina ha dicho que esta institución no tiene mayor relevancia ni práctica ni doctrinal, ¿por qué? —Porque ya se entiende comprendido en el art. 1489 C.C., no tienen efectos distintos, ni características más que la diferencia que está expresa en el contrato, no tiene mayor interés porque opera igual que la condición resolutoria tácita. Del pacto comisorio calificado. B.-Pacto comisorio calificado: Como imaginarán, sí tiene interés el pacto comisorio calificado, porque dice que la resolución opera por el pleno derecho o ipso facto, ¿qué quiere decir esto? —Que aquí las partes estipulan que debido a un determinado incumplimiento el contrato se termina en ese mismo momento ―nuevamente― ipso facto. ¿Por qué tiene interés práctico y dogmático el pacto comisorio calificado? ¿Por qué tiene interés práctico e interés dogmático el pacto comisorio calificado? —1.Importancia de la redacción de la cláusula; 2.-Requisito de notificación al deudor en la cláusula; y, 3.-No requiere declaración judicial. 217

Importancia de la redacción de la cláusula. 1.-Importancia de la redacción de la cláusula: Lo primero, respecto del pacto comisorio calificado, aquí toma suma importancia la redacción de la cláusula, ¿por qué? — Porque si la cláusula queda mal redactada las partes van a decir, uno ―naturalmente el que demanda la resolución― va a decir: «Fue un pacto comisorio calificado, se terminó el contrato» y el otro va a decir: «No, no, no, aquí se requiere que el juez declare que hubo incumplimiento», entonces depende mucho de cómo se redacte la cláusula en este tipo de contratos, entonces, lo primero es que toma importancia la redacción de la cláusula. Requisito de notificación al deudor en la redacción de la cláusula. 2.-Requisito de notificación al deudor en la redacción de la cláusula: Lo segundo, es que se necesita ―en estos casos―, normalmente se redactan con la notificación al deudor, este es el único requisito, que se tiene que notificar al deudor, entonces, ¿cómo estaría redactada? — «En caso de incumplimiento de la obligación de entrega, el contrato se entenderá resuelto previa notificación por carta certificada». No requiere declaración judicial. 3.-No requiere declaración judicial: Lo tercero, es que no requieren de declaración judicial. ¿Son útiles estas cláusulas? —Claro, se ahorran todo un juicio, entonces, si ustedes tienen un contrato e introducen cláusula resolutoria, sin necesidad de ir al juez para que declare el incumplimiento o se verifique la situación, ustedes resuelven el contrato. Cuando la otra parte alega que cumplió. Ahora, esto que se ve tan pacífico cuando lo explica, ¿qué pasa con el sujeto al que le ejercen acción resolutoria por pacto comisorio calificado? ¿Qué puede decir el otro sujeto? — Oye, yo te cumplí, yo cumplí este contrato así que ejerciste mal la resolución, ¿se puede hacer? —Sí, se puede hacer, este supuesto es común, ¿qué pasa aquí? —Se invierte la carga, aquí el deudor debe demandar, y demanda que se ejerció mal la acción resolutoria, entonces incumplió el contrato, y como incumplió el contrato, ejecución forzosa, indemnización de perjuicios, etc., entonces, ustedes ven que con este mecanismo de pacto entre las partes se invierte la carga, lo que antes tenía que hacer el acreedor era demandar el incumplimiento para resolver el contrato, con este tipo de cláusulas se invierta la cuestión, el acreedor al momento de incumplirse el contrato lo resuelve de pleno derecho con la sola entrega de la notificación, y si la otra parte cree que hay un injusto, y si es que la otra parte cree que se aplicó mal la cláusula es él el que tiene la carga de demostrarlo, por ejemplo, que el incumplimiento no fue resolutorio, entonces aquí adquiere más sentido, y al final, todas las sentencias que hay de este tipo es alegando que cumplieron. Del caso especial del art. 1879 C.C., solución doctrinal y jurisprudencial restrictiva: Aplicable solo al caso de contratos de compraventa, y en específico a la obligación de pagar el precio. Veamos el art. 1879 C.C., hay un pequeño problema en cuanto al pacto comisorio calificado, y que es el art. 1879 C.C., y regula hasta cuándo se puede realizar el pago, yo les había 218

dicho que si se incumple el contrato ustedes notifican y resuelven en ese mismo momento, veamos el art. 1879 C.C. y veamos cómo esto choca con lo que recién les dije: «Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.», perfecto, ¿el supuesto en que se pone el art. 1879 C.C. es un pacto comisorio? —Parece que sí, o sea, si se incumple la obligación de pagar el precio se resuelve ipso facto el contrato, pacto comisorio, entonces, ¿qué tendría que hacer? —Notificar a la parte y resuelvo de inmediato, pero ¿qué dice el artículo? ¿Hasta cuándo puedo pagar? —24 horas después, entonces tenemos un problema ―y esto lo discutió la doctrina― pareciera ser que aun así en los pactos comisorios calificados, aunque al deudor se le haya notificado puede pagar 24 horas después. En cuanto a la «notificación judicial de la demanda», en principio opera por el pacto de las partes, entonces, tú puedes decir que la notificación se hará por envío de un correo electrónico, y la primera regla es lo que las partes digan, aunque en la práctica se suele hacer por carta certificada, o por receptor judicial, o por correo, y el punto es que esta institución que viene desde el derecho comparado, vieron que al aplicar esta institución en el derecho nacional nos encontramos con este artículo, entonces, nos encontramos que no solo es necesario notificar, sino que es necesario la «notificación judicial de la demanda», entonces decían: «¡Chuta! Entonces igual tengo que demandar, las cláusulas no tienen ningún sentido, pero ¿qué tengo que demandar? —La notificación judicial de la demanda, pero ¿demanda de qué si yo ya resolví?», aquí está la discusión, ¿qué ha resuelto en este caso respecto de la doctrina? ¿Cuándo se aplica el art. 1879 C.C.? —La solución que encontró la doctrina fue que solo se aplica a la compraventa en que la obligación sea de pagar el precio, entonces, la doctrina y la jurisprudencia reconocen que el art. 1879 C.C. es de obligación restrictiva y opera solo para el contrato de compraventa y la obligación de pagar el precio, y en estos casos no tienes cómo sacarte el hecho de interponer la demanda judicial y notificar, y si es que el deudor no paga en 24 horas después se entenderá resuelto el contrato, si es que paga habrá sin duda discusión acerca de si era el momento del pago, etc., pero al menor al deudor ―en virtud del art. 1879 C.C.― le queda un lapsus de tiempo para poder enervar la resolución. Esto en cuanto a la resolución. Excepción de contrato no cumplido. Lo segundo que veremos hoy día será: La excepción de contrato no cumplido, la excepción de contrato no cumplido opera como uno más de los remedios que tiene el acreedor o las partes en el contrato; tradicionalmente se le ha calificado como la expresión «la mora purga la mora» con cargo al art. 1552 C.C., veamos el art. 1552 C.C.: «Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.» ¿qué quiere decir esto? —Básicamente es: «Yo no te pago hasta que tú me pagues», o como diríamos de manera mucho más cotidiana: «Pasando y pasando», esta es la excepción de contrato no cumplido, hay un meme69 que dice las

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El término meme de Internet se usa para describir una idea, concepto, situación, expresión y/o pensamiento humorístico manifestado en cualquier tipo de medio virtual, cómic, vídeo, textos, imágenes y todo tipo de construcción multimedia que se replica mediante internet de persona a persona hasta alcanzar una amplia difusión. Los memes pueden propagarse mediante hipervínculos, foros, imageboards, sitios web y cualquier otro difusor masivo, sobre todo, como lo son hoy en día las redes sociales. El concepto de meme se

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cosas comunes de manera sofisticada70, lo que hace el derecho al final es recoger preocupaciones prácticas de las partes, el derecho es práctica y es una cosa que nunca se debe olvidar, aunque estemos en la academia, o estudiando doctrina, nunca se debe olvidar que el derecho se dedica a resolver cuestiones prácticas, entonces, es obvio que si las partes están en un contrato, y uno ve que la otra persona no va a cumplir o no cumplió va a decir: «Yo no cumplo hasta que tú me cumplas», es lo que pasa todos los días. Entonces, la mención que hay que hacer es que, si bien la doctrina tradicional ha entendido esto por cargo a la expresión: «la mora purga la mora» en asociación al art. 1552 C.C., es una mala asociación, es un error de la doctrina que se explica por cuestiones históricas que veremos más adelante; la forma correcta, que es un nombre un poco largo, Morales Moreno71 propone designar la excepción de contrato no cumplido como: «Remedio para el acreedor que no ha satisfecho su interés por la inejecución del deber de prestación de su contraparte», es bastante largo, pero describe bien cuál es la institución. En cuanto a la excepción de contrato no cumplido veremos su justificación, requisito, cómo opera en el mecanismo procesal y sus efectos. Entonces, todos entienden la excepción de contrato no cumplido: «pasando y pasando» o «yo no te paso hasta que tú me pasas».

*Se adjuntan dos memes en la próxima página.

ha propuesto como un posible mecanismo de evolución cultural. Las estrategias publicitarias de mercadotecnia viral se basan en la propagación de memes para promocionar un producto o concepto. 70

El profesor Ulloa se refiere a un meme de un pintor francés llamado Joseph Decreux, y en específico, el retrato que ha sido utilizado como meme de Decreux es el llamado: «Portrait de l'artiste sous les traits d'un moqueur», que en español sería así: «Retrato del artista con los rasgos de un burlón», su data es de 1791 y es un óleo sobre lienzo, de 91.5 cm. X 72.5 cm., hasta el día de hoy esta obra se encuentra en los pasillos del Museo de Louvre, ubicado en París.; a continuación les dejo la biografía de Joseph Decreux: Joseph, Barón de Ducreux (26 de junio de 1735 – 24 de julio de 1802) fue un pintor de retratos francés, pastelista, miniaturista, y grabador, que fue un retratista exitoso en la corte de Luis XVI de Francia, y fue capaz de ejercer su carrera después de la Revolución francesa. Sus retratos menos formales muestran un interés en expandir el rango de expresiones faciales más allá de las utilizadas en retratos oficiales. 71 Antonio Manuel Morales Moreno: Catedrático - Profesor Emérito. Departamento: Derecho Privado, Social y Económico; Área de conocimiento: Derecho Civil; Email: [email protected]. Fuente: https://www.uam.es/ss/Satellite/Derecho/es/1234889432322/1242658910836/persona/detallePDI/Morale s_Moreno,_Antonio_Manuel.htm

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Memes de Joseph Ducreux y Manuel Antonio Morales Moreno para ilustrar el remedio o institución de la Excepción de contrato no cumplido

Justificación. Se ha buscado justificación a esta institución, y nosotros mencionaremos tres: 1.-La causa; 2.-La equidad; y, 3.-Bilateralidad o interdependencia de las obligaciones. De la causa como justificación de la excepción de contrato no cumplido. 1.-La causa: La primera que se mencionó o esgrimió era que su justificación estaba en la causa, pero la causa en realidad es un requisito de existencia de un contrato, no de su cumplimiento, la causa «opera» cuando el contrato debe nacer, no cuando se ejerce, en Francia eliminaron la causa por completo de su código, ¿por qué la causa llegó al código civil chileno? —En otro momento lo hablaremos, pero es una explicación histórica, es una buena conversación para un carrete; pero la causa la doctrina consideró que no era una buena justificación. De la equidad como justificación de la excepción de contrato no cumplido. 2.-La equidad: La otra es la equidad, cómo va a cumplir una parte si la otra aún no cumple, pero la doctrina ha dicho que es una buena justificación, pero la encontró insuficiente.

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De la bilateralidad o interdependencia de las obligaciones como justificación de la excepción de contrato no cumplido. 3.-Bilateralidad o interdependencia de las obligaciones: Y la tercera justificación que se ha encontrado por parte de la doctrina y que se ha aceptado como más correcta es la bilateralidad de las obligaciones, la interdependencia de las obligaciones, y esta es una cuestión bastante bonita, porque si uno piensa en cualquier relación de Derecho Privado, aquí los que les guste Teoría del Derecho o la Filosofía del Derecho tiene naturalmente una llegada al Derecho Civil, algunos autores se han preguntado: ¿Qué es lo característico del Derecho Privado? —Y, una de las conclusiones o ideas es que lo característico del Derecho privado es la correlatividad, y esta es una idea que sacan desde Aristóteles72 con la justicia correctiva, y llega acá al Derecho Civil, se habla de justicia correctiva y distributiva, texto clásico de la Ética a Nicómaco73, toda esta idea llega al Derecho Civil y si ustedes piensan cualquier relación de Derecho Privado siempre va a haber un elemento de correlatividad, demandante y demandado, la cosa y el precio, piensen en cualquier relación de Derecho Privado y verán que lo característico es la correlatividad, y es más, hay otra manifestación, y es que en los contratos bilaterales las obligaciones son interdependientes, una obligación depende de la otra; entonces, pareciera que la justificación correcta para esta institución de contrato no cumplido es la interdependencia de los contratos bilaterales Funcionamiento procesal. El segundo punto en relación a la excepción de contrato no cumplido es: ¿Cómo opera procesalmente? —Como dice su nombre, es una excepción, y opera cuando alguien ejerce una acción contra ti, por ejemplo, en un contrato cualquiera te debo una casa por $100.000.000 en una compraventa, imagínense que el acreedor dice que le incumplió el contrato, por lo que demanda indemnización de perjuicios por resolución, y el deudor dice: «No, no, no, tú no has cumplido aún tu parte, entonces no cumpliré hasta que tú me cumplas», por lo que opone la excepción de contrato no cumplido. Entonces, procesalmente no opera como una acción, sino que opera por vía de excepción. Esto respecto del aspecto procesal.

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Aristóteles (en griego antiguo: Ἀριστοτέλης, Aristotélēs; Estagira, 384 a. C.-Calcis, 322 a. C.) fue un polímata: filósofo, lógico y científico de la Antigua Grecia cuyas ideas han ejercido una enorme influencia sobre la historia intelectual de Occidente por más de dos milenios. Aristóteles escribió cerca de 200 tratados (de los cuales solo nos han llegado 31) sobre una enorme variedad de temas, entre ellos: lógica, metafísica, filosofía de la ciencia, ética, filosofía política, estética, retórica, física, astronomía y biología. Aristóteles transformó muchas, si no todas, las áreas del conocimiento que abordó. Es reconocido como el padre fundador de la lógica y de la biología, pues si bien existen reflexiones y escritos previos sobre ambas materias, es en el trabajo de Aristóteles, donde se encuentran las primeras investigaciones sistemáticas al respecto. 73

Ética nicomáquea o Ética a Nicómaco (griego Ἠθικὰ Νικομάχεια,sob transliterado Ethika Nikomacheia; gen.: Ἠθικῶν Νικομαχείων, Ethikōn Nikomacheiōn; latín Ethica Nicomachea) es una obra de Aristóteles escrita en el siglo IV a. C. Se trata de uno de los primeros tratados conservados sobre ética y moral de la filosofía occidental, y sin duda el más completo de la ética aristotélica. Está compuesto por diez libros que se consideran basados en notas sobre sus ponencias magistrales en el Liceo. La obra abarca un análisis de la relación del carácter y la inteligencia con la felicidad. Junto con el mensaje bíblico judeocristiano, constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que posteriormente se erigió la ética occidental.

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En cuanto a sus requisitos. En tercer lugar, en cuanto a sus requisitos: 1.-Opera en contratos bilaterales: Primero, opera en los contratos bilaterales; 2.-Obligaciones actualmente exigibles: Lo segundo, deben ser obligaciones actualmente exigibles, la jurisprudencia ha dicho también que tienen que ser obligaciones liquidas; 3.-La otra parte no haya cumplido o esté llano a cumplir: en tercer lugar, que la persona contra la cual se ejerce no haya cumplido o esté llano a cumplir; y, 4.-Con cargo a la buena fe: En cuarto lugar, se debe ejercer con cargo a la buena fe, ¿qué quiere decir este último requisito? —No por cualquier incumplimiento se puede pedir la excepción de contrato no cumplido, acá está la idea de que se requiere cierta entidad del supuesto para poder ejercerlo, como en la resolución, no ante cualquier incumplimiento se justifica la excepción de contrato no cumplido. De los efectos de la excepción de contrato no cumplido. Los efectos de la excepción de contrato no cumplido es que paraliza la pretensión del demandante, si se hubiese ejercido una acción indemnizatoria, y era evidente que había incumplimiento, si me oponen la excepción de contrato no cumplido y tiene los requisitos, se frena la pretensión, y procesalmente se traba la acción, este es el primer efecto, y el segundo efecto, efecto indirecto, es presionar a la otra persona a que cumpla, obliga a la otra persona a cumplir para destrabar el asunto. Pero además, ―como ya dijimos―traba las acciones, entonces, la excepción de contrato no cumplido hay que estudiar sus efectos respecto al cumplimiento forzoso, la resolución y a la indemnización de perjuicios que son los remedios principales. ¿Traba o no traba cada una de estas? ¿Sirve para frenar esa acción o no? De la excepción de contrato no cumplido respecto del cumplimiento forzoso. Respecto del cumplimiento forzoso ―a la luz del Nuevo Derecho de las Obligaciones― se entiende que sí frena el cumplimiento forzoso. Esto que para nosotros ahora es tan fácil antes fue un problema, para entender esto debemos retrotraernos temporalmente y en la materia, al momento cuando las obligaciones se entendían en su sentido clásico, el incumplimiento ―en su sentido clásico― requería de culpa, entonces si yo quería ejercer el cumplimiento forzoso necesitaba la culpa, por una parte esto, y por otra parte ―como les mencioné al principio― esta institución se mal entendía, ¿de dónde sacaban el elemento de culpa? —El mismo art. 1552 C.C. habla de que «la mora purga la mora» por lo que en todo este incumplimiento hay un elemento subjetivo, esto es lo que se decía antes, entonces, entendían que la excepción de contrato no cumplido requería del elemento de la mora, y la mora tiene implícita un elemento culposo, entonces, antes se entendía que si es que no se contaba con el elemento culposo no se podía ejercer ni la excepción de contrato no cumplido ni el cumplimiento forzoso, entonces, si tú oponías la excepción de contrato no cumplido y el otro sujeto no tenía culpa no enervaba nada, tú tenías que demostrar el elemento subjetivo, el elemento de culpa, para que tuviese efecto, pero como nos hemos ido dando cuenta, y donde se verá con mayor claridad en la indemnización de perjuicios, nos daremos cuenta que el elemento subjetivo con las nuevas discusiones nos damos cuenta que el elemento de la culpa no tiene cabida aquí, ni en el cumplimiento forzoso ni en la excepción de contrato no cumplido, entonces, ¿yo puedo ejercer esta excepción? —Sí, la puedo ejercer, ¿me tengo que preguntar si el sujeto actuó con culpa o no? —No, no importa en esta 223

discusión. Entonces, en cuanto al cumplimiento forzoso, ¿se traba la acción de cumplimiento forzoso? —Sí, ¿tengo que preguntarme si el sujeto actuó con culpa o con algún elemento subjetivo? —No. Esto respecto del cumplimiento forzoso. De la excepción de contrato no cumplido respecto de la resolución. Respecto de la resolución, respecto de la resolución se genera un problema, ¿cuáles son los requisitos para que opere la resolución? —Incumplimiento, contrato bilateral, que quien lo exige haya cumplido o esté llano a cumplir, estos son de la resolución, ¿y los de la excepción de contrato no cumplido? —Que contra quien se ejerce no haya cumplido o no esté llano a cumplir, aquí tenemos un problema, porque acá los dos remedios no chocan, sino que pasan por carriles separados, no topan, porque recuerden, la excepción de contrato no cumplido es la que se interpone contra una acción ―y acá es donde no se traba la cuestión, para poder ejercer la acción de resolución tengo que haber cumplido o estar llano a cumplir, y para poder oponer la excepción de contrato no cumplido el otro sujeto no tiene que haber cumplido o no debe estar llano a cumplir, ¿se dan cuenta cómo no topan? —Por lo que se exige como requisito de una, la otra lo exige como requisito negativo, entonces, la pregunta es: ¿La excepción de contrato no cumplido logra enervar la resolución? ¿Qué ha dicho la doctrina? —Primero, se llama la atención de que las dos opciones no se iban a topar por sus requisitos, esto en lo teórico, pero en la práctica, ¿cómo se ve esta cuestión? —Y viene el ejemplo que les di al comienzo de la excepción de contrato no cumplido, obviamente que esto va a entrar en un juicio, y una parte ―el que ejerce la resolución― dice: «Cumplí» y la otra parte va a decir: «No, yo cumplí y tú no cumpliste», entonces, se demanda el incumplimiento, el otro dice que cumplió, y el otro dice que el demandante no cumplió y ejerce una demanda reconvencional y el otro hace lo mismo, por lo que hay todo cruzado, donde todos dicen que él cumplió y el otro no cumplió, y el juez tiene que resolver, ¿qué pasa en estos casos? Al final la cuestión está trabada, y la resolución no puede ser una salida porque las dos partes están en supuestos separados, aquí hay un nudo ciego, un callejón sin salida. Grafiquemos esto aún más: A demanda resolución por indemnización por ejemplo, y B demanda la excepción de contrato no cumplido, entonces, los requisitos de la resolución bilateral, que no haya cumplido o esté llano a cumplir, etc., y los requisitos de la excepción de contrato no cumplido es que la otra parte no haya cumplido o no esté llano a cumplir, las dos son incompatibles claramente, entonces, cuanto tú demandas la resolución el otro va ―y esto pasa en todos los casos― a demandar excepción de contrato no cumplido, y además va a decir que el que no cumplió fue él, entonces, la cuestión está trabada en dos niveles. ¿Qué es lo que hay en estos casos al final? —Al final las partes no quieren cumplir el contrato, no quieren estar unidad por un vínculo contractual, y se pueden quedar en esta discusión decenios, ¿cuál es la salida para estos casos? —Se dice que cuando se traba esta cuestión hay una resciliación tácita, se resuelve el contrato, se dice que las partes ya no tienen ánimo de permanecer en el contrato que les obliga y el contrato al final deja de tener efecto. Esto respecto de la resolución. De la excepción de contrato no cumplido respecto de la indemnización de perjuicios. Tercero, la excepción de contrato no cumplido versus la indemnización de perjuicios, y acá nuevamente nos preguntamos, ¿enerva, traba o hace fracasar la indemnización de perjuicios el que imponga una excepción de contrato no cumplido? La discusión es la siguiente, y por esto 224

les comentaba al principio que el nombre de esta institución se asoció mal al nombre de que la «mora purga la mora»; porque es cierto, tenemos el art. 1552 C.C., pero este artículo 1552 C.C. y que la «mora purga la mora» se hacía extensiva a toda la relación de la excepción de contrato no cumplido, y lo que da cuenta la doctrina y la jurisprudencia es que en realidad este artículo solo opera respecto de la indemnización de perjuicios, veamos nuevamente el art. 1552 C.C.: «Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.», de hecho si uno lee el artículo uno dice que bueno, que acá está la excepción de contrato no cumplido, pero de una lectura de todo el Código uno se da cuenta que acá la mora solo se exige para la indemnización de perjuicios, por lo tanto, uno podría decir que la excepción de contrato no cumplido sí enerva la indemnización de perjuicios, y esto es correcto, pero es solo correcto en parte, porque, ¿qué fracción de la indemnización de perjuicios enerva? ¿Toda la indemnización de perjuicios o una parte? Al parecer una parte, ¿cuál es la parte? —La indemnización moratoria, y esto lo veremos más adelante, existe tanto la indemnización moratoria y la indemnización compensatoria, entonces, la excepción de contrato no cumplido solo sirve para trabar una parte de la indemnización, ¿qué parte? —Aquella que deriva del retraso o de la mora en el incumplimiento, pero hay otro tipo de perjuicios, otro tipo de daños que no deriva del retraso, sino que de otras cuestiones en el contrato, y esos otros tipos de daños no tienen por qué enervarlos, no tienen por qué trabar o hacer fracasar ese tipo de pretensiones, porque ―nuevamente― este artículo solo se aplica respecto de la mora. La excepción de contrato no cumplido enerva la indemnización de perjuicios moratoria, y no enerva la indemnización de perjuicios compensatoria. De todos modos, esto lo volveremos a analizar respecto de la indemnización de perjuicios, cuando veamos los requisitos de la indemnización de perjuicios veremos esto en que se ve «la otra cara de la moneda». Resumen. Resumen de la primera parte de la clase. En esta clase vimos dos temas, primero vimos la condición resolutoria, y segundo la excepción de contrato no cumplido, que como verán es una institución que importa porque convive con todos los otros remedios. Respecto de la primera parte, de la condición resolutoria, vimos por qué se veía en obligaciones y ahora en responsabilidad, los distintos tipos de condiciones que hay, vimos la condición resolutoria ordinaria que es aquella en que está en cualquier contrato, en cualquier obligación, menos los bilaterales, la condición resolutoria tácita que es la que se entiende tácitamente en el contrato, y es la del art. 1489 C.C. y a partir de esta empezamos a ver la resolución ya no como una como una condición, sino que como un remedio y allí hicimos el tránsito de una a otro, y el pacto comisorio que es esta institución que es la condición resolutoria tácita expresada, en esta se hacía la distinción entre simple y calificada, simple es la condición resolutoria tácita expresada sin ningún cambio, y la calificada es la que se resuelve ipso facto, y acá recuerden la distinción de desde cuánto opera la resolución, recuerden de si se necesita o no la declaración judicial, de que hay que notificar a la otra parte, pero el problema lo planteamos respecto del art. 1879 C.C. y al problema que se planteaba en el art. 1879 C.C. la solución que dábamos era una lectura restrictiva: Se aplicaba a la compraventa y solo para la obligación del pago del precio. Esto respecto de pacto comisorio, simple y calificado. 225

Resumen de la segunda parte de la clase. La segunda parte vimos la excepción de contrato no cumplido, vismo su justificación y al justificación más aceptada hoy en día era que su fundamento está en la bilateralidad y en la interdependencia de las oblgiaciones de los contratos bilaterales; bueno, antes que esto, la excepción de contrato no cumplido es la acción que sirve para enervar la acción de la otra parte, «pasando y pasando», «no te pago hasta que no me pagues», etc.; respecto del funcionamiento procesal recuerden que opera como excepción, no como acción, uno no puede demandar de excepción de contrato no cumplido, porque tienes que excepcionarte respecto de algo que te demandaron, esto es de lógica procesal; los requisitos, nuevamente, contrato bilateral, pero el principal era que la parte contra que se opone la excepción de contrato no cumplido es que no haya cumplido o esté llano a cumplir; y en cuanto a los efectos, vimos que traba la pretensión de la otra parte y lo temas vienen en cómo se relaciona la excepción de contrato no cumplido con el cumplimiento forzoso, resolución e indemnización de perjuicios, respecto de la primera (cumplimiento forzoso) enerva, si ponen cumplimiento forzoso y tú pones la excepción de contrato no cumplido se cae el cumplimiento forzoso, en cuanto a la resolución, estructuralmente ambas no son compatibles, las dos se pueden oponer, pero no sobrevivirán las dos después de un juicio, ¿por qué? —Porque el requisito de una es lo que la otra no tiene, y la salida es que ha entendido de que hay una resciliación tácita, que las partes no quieren seguir en el contrato, y la tercera que es excepción de contrato no cumplido con la indemnización de perjuicios, y aquí la expresión de la «mora purga la mora» y el art. 1552 C.C. que antes se le atribuía a toda la excepción de contrato no cumplido, una correcta lectura señala que solo aplica para la relación de esta institución con la indemnización de perjuicios, y dentro de la indemnización de perjuicios solo respecto a la indemnización de perjuicios moratoria y no respecto de la indemnización de perjuicios compensatoria, entonces, a la pregunta: ¿La excepción de contrato no cumplido enerva la acción indemnizatoria? —Depende, enerva los perjuicios moratorios, no los compensatorios.

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β.δ) CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL PRÁCTICA

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CLASE DE RESPONSABILIDAD PRÁCTICA № 1 CLAUDIA BAHAMONDES Y PABLO ULLOA (29/09/2017) TALLER DE CASOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Primer caso: Un rondín algo asustadizo, decide concurrir a su trabajo de cuidado en el condominio Pehuén con su perro Akita, pues en dos oportunidades ha tenido que enfrentar ladrones escalando muros que circundan el inmueble. Al día siguiente y una vez terminado su turno, junto con otro colega deciden tomarse un par de cervezas atrás de la caseta de guardias, en un espacio de descanso que la empresa Securitas, para quien trabajan, instaló para sus empleados. Ya en la noche, al retirarse, el perro se suelta y muerde a in amigo de uno de los propietarios del condominio, causándole severas lesiones. Este decide iniciar acciones legales, y le consulta: Pregunta: ¿Cómo podría justificar una demanda de indemnización de perjuicios y contra quién(es) debería dirigirse? Respuesta: Primero que todo, ¿cómo podríamos justificar una demanda de indemnización de acuerdo con los hechos que analizaron? —Primero que todo, el Art. 2326 C.C., ¿por qué no aplicaríamos el art. 2327 C.C.? —No es un animal fiero, pero además no reporta una utilidad para la guarda del predio. ¿Qué ventaja reporta el art. 2326 C.C. versus las normas generales de responsabilidad? —Una presunción de culpa respecto del cuidador, entonces, ustedes señalarían que aquí se aplica el art. 2326 C.C., la responsabilidad por el hecho de los animales, aun cuando se hubiesen soltado o extraviado y opera además, a favor de la víctima, una presunción de culpa. Con esto podrían demandar el rondín, pero ¿esta es la idea? O ¿prefieren demandar a alguien más? —Al empleador, invocaríamos el art. 2320 inc. cuarto y art. 2322 C.C., y aquí operaría la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. La respuesta ideal sería señalar si se cumplen los requisitos de la institución de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, primero, culpa del agente directo, ¿hay culpa del agente directo? —Sí, y además hay una culpa presunta, o sea, se aprovechan de la presunción de culpa por el hecho de los animales y la aplican aquí; en segundo lugar, ¿hay vínculo de subordinación? —Está claro que había, había un contrato de trabajo de por medio; en tercer lugar, capacidad, ¿eran capaz ambos? —Aunque era asustadizo… capaz era; en cuarto lugar, estar actuando dentro de sus funciones, ¿estaba actuando dentro de sus funciones? —Sí, aun cuando haya estado bebiendo detrás de la caseta una vez terminado el turno, no importa que haya terminado el turno, seguía dentro del recinto, aun cuando no esté actuando dentro de sus funciones sí se encuentra en el recinto en que desempeña sus funciones, lo mismo les señalaba respecto de los médicos, se le permite el acceso a las instalaciones, etc., teóricamente el empleador debería poder regular la entrada y salida 229

inmediata del guardia del recinto. Entonces, cumpliéndose los cuatro requisitos se aplica un concurso normativo, se aplican o es posible aplicar los dos estatutos de responsabilidad, la responsabilidad por el hecho de los animales y la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente, y ambos con presunción de culpa, una presunción de culpa respecto del rondín y otra presunción de culpa respecto del empresario, esto sería una respuesta completa. Segundo caso: Un infante arroja una piedra desde un puente impactando el parabrisas de un automóvil, cuyo conductor y copiloto resultan con severos daños. Más importantes fueron las lesiones del copiloto quien no portaba su cinturón de seguridad, pues al frenar el auto, salió eyectado del vehículo. La infante vive con sus padres, quienes, en conjunto tienen una empresa familiar dedicada a catering. Pregunta: ¿Qué fundamento legal correspondería invocar a las víctimas? Respuesta: Primero, hay un infante, ¿qué es un infante para los términos del Código Civil? —Un incapaz, por lo tanto, tenemos como primer hecho relevante la presencia de un incapaz, por lo tanto, ¿qué norma se aplica? —El art. 2319 C.C. que es la responsabilidad por el hecho de los incapaces, ¿quién responde en este caso? —Los padres, ya que son los que están al cuidado de la infante. Esta respuesta es corta, había que identificar que se trataba de un infante, una incapaz, se aplica el art. 2319 C.C., y responde quien esté al cuidado de la infante o del incapaz según el caso, por supuesto tienen que indicar que se acredite la negligencia en el cuidado y en la vigilancia del incapaz. Hasta aquí llega la respuesta para quienes no han visto aún el vínculo causal, para los que han visto el vínculo causal les podría preguntar: ¿Qué excepción o qué podrían invocar en su defensa los padres del infante respecto de la cuantía del daño demandado? Que el copiloto se expone imprudentemente al daño, además está infringiendo una norma legal, ¿qué artículo se invoca para reducir la indemnización? — Art. 2330. Cuando la víctima se expone imprudentemente al daño recuerden ustedes que el juez está obligado a reducir el monto de indemnización, entonces, si les pregunto: ¿Qué defensa pueden esgrimir los demandados? — Respecto del copiloto se podría pedir una reducción del monto indemnizatorio porque hubo una exposición imprudente al daño en virtud del art. 2330 C.C., y aquí demás se infringe por su parte una norma de rango legal que es la Ley del Tránsito. Tercer caso: Se produce un incendio en una empresa dedicada a la producción de plásticos. A raíz de la propagación del fuego del vecindario, cincuenta familias resultaron afectadas, entre ellas su tía Lalita, quien es la Presidenta de la Junta de Vecinos. Le indica que desean iniciar acciones legales contra la empresa para obtener una indemnización. También le comentó que hay una denuncia penal en curso. Pregunta: 230

a) ¿Es posible demandar la indemnización en sede penal por parte de los vecinos? Respuesta: De los hechos, ¿qué podemos rescatar? —Se encuentra involucrada una empresa que fabrica plástico, ¿qué más? —Hay un proceso penal pendiente, ¿qué más? ¿Qué pasó en la empresa? —Un incendio. Ahora, primera pregunta, ¿es posible demandar la indemnziación en sede penal pro parte de los vecinos? ¿a quién se quiere demandar? —A una empresa, y en sede penal, ¿es posible demandar a una empresa? —No, ¿cuál es el fundamento legal? —Que es persona jurídica, y además podría ser un tercero civilmente responsable, porque el incendio lo originó seguramente alguno de los dependientes, de modo que tienen que tener presente el art. 59 C.P.P., esta es la norma que establece la restricción a la legitimación pasiva, y como señalaron, no se puede demandar ni a terceros civilmente responsables ni tampoco a personas jurídicas como en este caso es la empresa. Pregunta: b) ¿Qué fundamento cree usted es el más apropiado para sus clientes a fin de obtener la indemnización de los daños? Respuesta: Ahora tenemos que pensar en sede civil, ¿cuál es la norma más adecuada en sede civil? —Si uno considera que la actividad de la empresa de plástico en una actividad peligrosa, recuerden lo que indicaba Mauricio Tapia, ¿qué consideraba peligroso? —Una actividad que normalmente no produce daños, pero de producirlos los produce de gran magnitud, y por otra parte, una actividad que normalmente puede producir daños, en este caso normalmente la empresa no rpoduce daños, pero cuando los produce, los produce en gran magnitud como en este caso en el incendio, si fundan esta idea en el art. 2329 C.C. no tendrían ningún inconveniente en acreditar la presunción general de culpa por el hecho propio, en imputarle a la empresa su responsabilidad por el hecho de este incendio y por los daños que se causaron. Otra posibilidad, que no está malo, sería haber invocado la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente sobre la base de la figura del agente anónimo; pero, resulta más apropiado y más directo, para efectos de evitar probar todos los elementos de la responsabilidad por el hecho ajeno, es más fácil invocar el art. 2329 C.C. este el fundamento más relevante para estos casos. Cada vez que le pongamos un caso en que hay un incendio, una inundación, algún desastre grave, grandes dramas, a lo que normalmente apuntaremos será a este tipo de responsabilidad, siempre va a ir apuntado al punto de la peligrosidad, justamente por el criterio que señala Mauricio Tapia.

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TALLER DE RESPONSABILIDAD – CONTRACTUAL En el año 2013 la compañía de Construcciones Santiago Ltda., se adjudica la construcción de una nueva línea del metro de Santiago. Por lo anterior, comienzan negociaciones con una compañía española Ingeniería subterránea Iberia Ltda., para la venta de maquinaria perforadora que les permita la construcción de los túneles subterráneos que requería la obra. Respecto de la propuesta de contrato, el equipo jurídico de Construcciones Santiago Ltda., del cual usted forma parte, está de acuerdo con las especificaciones relativas al motor, sistema de refrigeración, combustible, estructura, garantías, precio, sistema de pago, seguros, plazos etc., sin embargo les llama la atención la cláusula 38 de la propuesta, relativa a las características de la pieza perforadora la cual señala: “…la perforadora cuenta con una concentración de acero de 65 %, que permite un rendimiento aproximado de 100 toneladas de tierra removida al mes, durante 3 años. Luego de los 3 años, el rendimiento disminuye a 80 toneladas de tierra removida al mes, debiendo ser cambiada la pieza de corte al quinto años ya que su rendimiento disminuye a 50 toneladas mensuales”. Los abogados de la compañía de Construcciones Santiago Ltda., al revisar las especificaciones de la máquina y estando de acuerdo con todas ellas, plantean modificar únicamente la cláusula 38 antes de contratar, de manera que establecen que: “…la perforadora cuenta con una concentración de acero que debe sr de 75 % que permite un rendimiento aproximado de 100 toneladas de tierra removida al mes, durante 8 años. Luego de 8 años, disminuye a 85 toneladas de tierra removida al mes, debiendo ser cambiada la pieza al décimo año ya que disminuye a 50 toneladas mensuales”. La compañía española, Ingeniería subterránea Iberia Ltda., está de acuerdo con la cláusula solicitada por la compañía de Construcciones Santiago Ltda., de manera que se celebra el contrato de construcción de la máquina, esta se construyó sin inconvinientes y hoy se encuentra operativa desde comienzos de diciembre del años 2014. A comienzos de este mes (septiembre de 2017) el gerente de la compañía Construcciones Santiago Ltda., recibe un llamado del jefe de obra de la nueva línea de metro, quien le comenta que desde diciembre de 2016 la máquina está rindiendo aproximadamente 70 toneladas mensuales. Urgentemente solicita que se le tome unas muestras a la pieza perforadora, arrojando como resultado que la concentración de acero es de 45 % y no 75 %. Usted es parte del equipo jurídico de la compañía Construcciones Santiago Ltda.,. Indignado el gerente habla con usted y le comenta lo ocurrido, señalándole que hay una compañía canadiense que vende la pieza que necesita la compañía con las concentraciones y características requeridas. El gerente le señala que quiere pedir la resolución del contrato.

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Al demandar la resolución, los abogados de la compañía española Ingeniería subterránea Iberia Ltda., en la contestación de la demanda, señalan que no procede la resolución, ya que la podrán sustituir la pieza, siendo la concentración de acero un detalle menor. ¿Qué argumentaría como abogado del demandantes en respuesta a la compañía española?

Respuesta: Mi primera recomendación es que cuando uno tiene casos lo primero es mirar las preguntas, es un buen consejo primero leer las preguntas y luego leen el caso para focalizar. ¿De qué se trataba el caso? —El caso era de incumplimiento contractual entre Construcciones Santiago Ltda. y la compañía Ingeniería subterránea Iberia Ltda74. Macarena75, ¿nos puedes contar el caso? — En el año 2013 la compañía chilena se adjudica la construcción de una línea del Metro y con ese objetivo empieza la negociación con la empresa española, empiezan las negociaciones y ellos tienen un problema con la cláusula 38 por la concentración de acero y por el tiempo de duración de la máquina, deciden modificar esa cláusula y al empresa española la acepta; posteriormente, y a dos años del contrato la máquina comienza a fallar y se descubre que la concentración de acero no era la que se había pedido, sino que una muy inferior, y se señala que quiere pedirse la resolución del contrato. Bien, demandan la resolución, ¿qué responde la economía española? —Que la concentración de acero no es un aspecto esencial y que de todas formas cumple con su función natural76. En el fondo, ¿se resuelve o no se resuelve el contrato? —Sí, se resuelve, nos enfocamos en los requisitos de la resolución, antes, recuerden cuando vimos en clases en este Nuevo Derecho de las Obligaciones, ¿qué le dice la empresa española a la chilena? Yo le entregué, ¿sirve? —Sí, ¿hubo incumplimiento del contrato? —No, cambiémosle la pieza y todo bien, pero más que eso no; y aquí uno debe preguntarse: ¿Para qué sirve el contrato? ¿Cuál es la prioridad con que se ejercen los remedios? Y ¿qué es lo que el nuevo Derecho de los Contratos viene a mostrar? Entonces, ¿qué tendrían que responder como empresa chilena? ¿Hubo incumplimiento o no hubo incumplimiento? —Sí, ahora, ¿cualquier incumplimiento activa la resolución? —No, primero, debe haber incumplimiento, segundo, debe ser un contrato bilateral, tercero, que quien ejerce la acción la haya cumplido y que el incumplimiento sea esencial o grave, y dentro de esto, primero que se frustre el interés que tiene la parte al contratar y segundo que haya un elemento que haya sido elevado a esencial, y este es el caso de la cláusula77. Esto fue como un hat-trick78… 74

Respuesta de una compañera. Compañera presente en clase. 76 Repuesta de un compañero. 77 Respuesta de una compañera. 75

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Un triplete o tripleta (también conocido por su nombre en inglés: hat-trick) en deportes es lograr un objetivo del juego un total de tres veces. El origen del término inglés se remonta al cricket, donde se premiaba con un sombrero o con una gorra al lanzador que conseguía la hazaña de eliminar a tres bateadores de manera consecutiva. En el fútbol, el perfect hat-trick se refiere a tres goles marcados por el mismo jugador en un partido; uno con cada uno de los pies y uno con la cabeza. En la Eurocopa 1984, Michel Platini, el capitán de la selección de Francia, consiguió dos perfect hat-tricks en los cinco partidos que disputó.

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También puede estar acá el criterio de la perdida de la confianza. En un caso como este ―como les decía al principio― se puede demorar media hora viendo los datos, y lo que tienen que responder es la resolución con los requisitos que procede, los requisitos son que sea un incumplimiento esencial o grave, o que las partes lo hayan elevado a esencial, o que afecta la confianza, requisitos que no son copulativos; este caso era de incumplimiento esencial del contrato, ¿para qué contrataron esa máquina? —Para hacer un túnel; ¿cuál es el objeto real? — La máquina, ¿cuál es el objeto ideal? —La máquina que funciona bajo ciertas características, ¿cómo podríamos comprobar si hay incumplimiento o no? —Comparándolas, entonces, en cuanto al incumplimiento resolutorio, el que aplica en este caso es el incumplimiento esencial o grave. Esta es la respuesta y con esto tienen 7 en la respuesta. Ahora, saldremos del caso, ¿cuál podría ser un caso en que se afecta la confianza? — Ellos hayan cambiado la pieza, y la hayan modificado mal, si vuelve a fallar y vuelve a fallar se empieza a mellar otro elemento entre las partes, en este caso la confianza.

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Resumen de apuntes en parágrafos De la gran división de la responsabilidad civil (sistema dual). -Nuestros sistema es un sistema de responsabilidad dual, hay otros sistemas de régimen único, o se han ido unificando por vía jurisprudencial. -¿Fuente de qué obligación es la responsabilidad extracontractual? —Indemnizar, el delito y el cuasidelito son fuente de la obligación de indemnizar. El vínculo jurídico se produce a propósito de la comisión del ilícito indemnizable para la víctima.

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