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DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Introducción En nuestro país, como en otros del (denominado) sistema jurídico latinoamericano se puede abordar la provincia de la responsabilidad civil usando modelos jurídicos de otras realidades, como es el caso de la anglo-americana, principalmente a través del análisis económico del derecho o, de la cultura jurídica italiana, valiéndose de su doctrina, legislación o jurisprudencia. Sin embargo, también existe la (necesaria) alternativa de analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional. El propósito de este trabajo es el de afrontar estos tres tipos de análisis para llegar a una visión más integral de esta problemática. Creo que es necesario contar con ciertas premisas básicas para iniciar este itinerario. En efecto, se parte del convencimiento que la responsabilidad civil es una sola y la clasificación de la misma en contractual, extra-contractual (y a veces pre-contractual) ha servido, más que para satisfacer juegos intelectuales de juristas químicamente puros, para confundir a los operadores jurídicos. El gran escollo que se tiene que superar es el del Código Civil, que regula separadamente estos tipos de responsabilidad, herencia de la summa divisio hecha por Gayo, de las obligaciones vel ex contractu vel ex delicto 1. Para ello, se interpretará sistemáticamente el articulado correspondiente al primer capítulo del título IX, de inejecución de las obligaciones, del Libro VI c.c. (arts. 1314 al 1332) y el de la sección sexta, de responsabilidad extracontractual, del Libro VII c.c. (arts. 1969 al 1988). Otra premisa es la de dejar de ver a la responsabilidad civil (sólo) con anteojos subjetivistas. El derecho que regula esta disciplina, como cualquier producto cultural, es hijo de su tiempo: la responsabilidad subjetiva correspondió a una economía agrícola y la responsabilidad objetiva fue una respuesta frente a los avances de la sociedad industrial. En la actualidad, ambos tipos de responsabilidad concurren, no en una relación de género a especie, sino como dos categorías, con sus propios principios, y cada una en su propio escenario, que se aplican frente al caso concreto 2. También debemos tener en cuenta que el operador jurídico al aplicar la normatividad frente a un supuesto de hecho real, no sólo tendrá que valerse del Código Civil, sino de la (no poca) legislación especial. Así, si se quiere analizar la responsabilidad por productos defectuosos, es forzoso recurrir a la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. No. 716, del 07.11.91, cuyo T.U.O. fue aprobado por D.S. No. 038-2001-ITINCI, del 11.12.00; la responsabilidad 1

MENGONI, voz Responsabilità contrattuale (diritto vigente), en Enciclopedia del Diritto, XXXIX, Giuffrè, Milano, 1988, 1072. 2 ESPINOZA ESPINOZA, El rol actual de la culpa y del riesgo en la responsabilidad civil: ¿Entre Escila y Caribdis?, en Thémis, Revista de Derecho, No. 42, Segunda Epoca, PUCP, Lima, 2001, 287. 1

civil del médico es tratada por la Ley General de Salud, No. 26842, del 15.07.97; la responsabilidad de los dueños de los perros, por la Ley No. 27956, del 13.12.01, que regula el régimen jurídico de canes; la del notario, por la Ley del Notariado, D.L. No. 26002, del 26.12.92; la derivada de accidentes de tránsito, por la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, No. 27181, del 07.10.99, el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, D.S. No. 049-2000-MTC, del 10.10.00, el Reglamento Nacional de Tránsito, D.S. No. 033-2001-MTC, del 23.07.01; entre otros. Ello no impide la aplicación supletoria del Código Civil, para integrar este mosaico legislativo, el cual, a su vez, se completa con la jurisprudencia y la doctrina. Este trabajo no tiene mayor pretensión que la de ofrecer un estado de la situación actual del derecho de la responsabilidad civil y, tratar de ser un instrumento que permita al operador jurídico replantear sus opciones interpretativas, teniendo en cuenta, principalmente, la jurisprudencia nacional y el derecho comparado. PRIMERA PARTE CONSIDERACIONES GENERALES 1. El atormentante binomio débito-responsabilidad. La (mal) denominada garantía genérica La herencia cultural de los pandectistas alemanes fue la de hacer trabajar a los juristas en función de categorías generales y abstractas: la provincia de la responsabilidad civil no escapó a ello. No obstante, el grado de abstracción no llegó a generalizar (y, por consiguiente a unificar) la responsabilidad civil contractual con la extra-contractual, diferenciándose su tratamiento legislativo, doctrinario y jurisprudencial. En materia obligacional, se teorizó acerca del débito (Schuld3) y la responsabilidad (Haftung4), presentándolos como “característica de una concepción de la relación obligatoria, en la cual se separan e individualizan los dos fundamentales elementos constitutivos del deber de cumplir la prestación prometida (y la correlativa expectativa del deudor), y de la consiguiente responsabilidad (bajo el aspecto pasivo) y garantía (bajo el aspecto activo), 3

Se afirma que “Schuld en alemán significa no sólo deber, sino también culpa” (DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Las relaciones obligatorias, II, Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, 61. 4 Asimismo, “Haftung no sólo es responsabilidad, sino también garantía” (DIEZ-PICAZO, op. cit.). Se observa también que “en alemán el término Haftung pone en evidencia la idea de tomar; lo que el acreedor puede tomar en cambio de la res deducta in obligatione: es lo que se denomina quanti ea res est. La obligación, a tal luz, parece ser una relación en la cual la res de cuya disponibilidad se trata, es una proyección posicionada (quanti ea res) de la res debita-credita. Respondencia (o responsabilidad en este sentido) indica no la idea de responder (propia de la responsabilidad por acto ilícito), sino de la idea de corresponder, esto es, entre la res debita-credita y el quanti ea res est” (MAIORCA, voz Responsabilità (Teoria generale), en Enciclopedia del Diritto, XXXIX, cit., 1013). 2

vinculante a una persona o cosa” 5. Bajo esta perspectiva, al ser imposible la prestación por causa imputable al deudor, se sostenía que el originario derecho de crédito “continúa existiendo, sólo con objeto de prestación cambiado” 6. Ello ha sido fuerte e irónicamente contestado por quien ha sostenido que esta afirmación “no es ni siquiera una metáfora, es mitología: el originario deber de prestación se extingue, naturalmente” 7. Para este sector de la doctrina, existe una sola relación obligatoria, en la cual, el débito y la responsabilidad, manteniendo su autonomía, hacen que esta relación sea una unidad funcional, mas no ontológica. Sin embargo, se sostiene, que ambos nacen al mismo tiempo8. Una autorizada doctrina italiana, partiendo de la definición de la obligación como “aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona determinada, llamada deudor, está sometida a un comportamiento patrimonialmente valorizable, con la finalidad de satisfacer un interés, aunque no patrimonial, de otra persona determinada, llamada acreedor, la cual tiene derecho al cumplimiento”9, entiende que “la tutela representada por la responsabilidad personal y patrimonial no puede considerarse típica de la relación obligatoria”10. En efecto, mientras que la primera consiste en “la obligación del resarcimiento del daño ocasionado al acreedor por causa del incumplimiento”, la responsabilidad patrimonial indica “que la suma de dinero, en la que se concretiza el daño, deberá ser atribuida al acreedor a través de la excusión de los bienes del deudor, o a través de la denominada ejecución forzada (por equivalente)”11. Entonces, en este caso, el rol de la 5

FRAGALI, voz Garanzia, en Enciclopedia del Diritto, XVIII, Giuffrè, Milano, 1969, 447. WINDSCHEID, Lehrbuch der Pandekten, a cura de KIPP, II, Frankfurt, 1906, citado por MENGONI, op. cit., 1073. 7 MENGONI, op. cit. 8 Así, se afirma que “la que continúa siendo idéntica a sí misma es la relación obligatoria entendida como relación fundamental, como estructura compleja, formada por derechos, obligaciones, poderes y sujeciones, cuyo contenido puede modificarse sin que la relación pierda su identidad jurídica. Esta no es una entidad normativa ontológicamente distinta de las singulares posiciones jurídicas que lo constituyen; pero, ni siquiera, es simplemente su sumatoria: los singulares elementos reciben su determinación de sentido por el hecho de estar ubicados en la estructura unitaria de la relación, si fueran separados dejarían de ser los que eran antes (…). Aun teniendo un objeto diverso de aquel del deber primario de prestación que quedó incumplido, la obligación resarcitoria, en la que se desenvuelve el vínculo de responsabilidad coexistente al surgimiento de la obligación, está siempre ordenado a la regulación de la misma situación de intereses” (el subrayado es mío) (MENGONI, op. cit.). En este mismo sentido, quien afirma que “a la obligación del deudor corresponde la esperanza del acreedor y su posibilidad de exigir la prestación, y esa relación, a su turno, corresponde al funcionamiento normal de la obligación. Pero, cuando el deudor incumple, incurre en responsabilidad y se expone a las acciones del acreedor. Sobreviene, entonces, la fase patológica de la relación jurídica, cuyas prevención y represión constituyen un incentivo a aquel funcionamiento regular, y cuya presencia hace patente la juricidad de la relación” (HINESTROSA, Débito y responsabilidad, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2000, 511). El autor, sostiene que entre débito y responsabilidad hay un “quid congénito” Y que “cosa distinta es que la efectividad misma de la responsabilidad no se desencadene sino al darse el incumplimiento” (cit.). 9 GIORGIANNI, voz Obbligazione (Diritto Privato), en Novissimo Digesto Italiano, XI, UTET, Torino, 1965, 591. 10 GIORGIANNI, op. cit., 613. En este mismo sentido, cuando se afirma que “la responsabilidad patrimonial no es elemento constitutivo de la obligación y es externa a la estructura de ésta; pero no es ajena a la obligación, estando vinculada por una puntual y relevante relación de instrumentalidad” (ROPPO, voz Responsabilità patrimoniale, en Enciclopedia del Diritto, XXXIX, cit., 1043) 11 GIORGIANNI, op. cit., 612. 6

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responsabilidad, lejos de ser un elemento integrante de la obligación, es el de ser un “instrumento de tutela del interés del acreedor” 12. Otra crítica que se le formula al binomio débito-responsabilidad es que pueden existir figuras de débito sin responsabilidad y de responsabilidad sin débito13. Comparto plenamente la opinión de quien sostiene que no existen relaciones de puro débito, debido a que las obligaciones naturales (ejemplo socorrido en este supuesto) “no son verdaderas obligaciones” 14, ello debido a que constituyen sólo “atribuciones patrimoniales”. En efecto, la solutio redentio (regulada en el art. 1275 c.c. 15), constituye “el síntoma que la ley considera la existencia de la obligación natural como una causa suficiente y lícita de la atribución patrimonial que se ha operado” 16. Tampoco existen relaciones de pura responsabilidad, como es el caso del que hipoteca o prenda para garantizar la obligación de un tercero o de una persona que adquiere un bien hipotecado o prendado por el anterior propietario, por cuanto, al igual que en la fianza, el tercero que hipoteca o prenda a favor de otro, como el fiador, se constituyen en obligados frente al acreedor. Igual principio se aplica para la persona que adquiere el bien dado en garantía por el anterior titular 17. En atención a ello, independientemente que discrepe de la opinión que sostiene que el débito y la responsabilidad forman parte de la relación obligatoria, considero que la argumentación que pretende rebartirla, basándose en la existencia del débito sin responsabilidad y de la responsabilidad sin débito (en los casos planteados) es insostenible. Independizada (cronológica y ontológicamente) la responsabilidad de la obligación, es importante distinguirla del concepto de garantía18. El c.c. italiano, en su art. 2740, bajo el título de la responsabilidad patrimonial, de las causas de prelación y de la conservación de la garantía patrimonial, del Libro 12

ROPPO, op. cit., 1045. En este mismo sentido, quien sostiene que “no existe, en consecuencia, razón alguna para incluir, tanto en el derecho subjetivo como en el deber jurídico, a las entidades que vienen a tutelar y a sancionar, respectivamente, al sujeto que ha sido lesionado y al sujeto que ha incurrido en una situación de violación” (ESCOBAR ROZAS, El Débito y la Responsabilidad en la estructura de la obligación: Historia de una Confusión, en Derecho y Sociedad, PUCP, Lima, 2000-I, 143). 13 ROPPO, op. cit., 1043. 14 ESCOBAR ROZAS, op. cit., 144-145. 15 El cual establece que “no hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito. Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar familiar” el subrayado es mío) 16 GIORGIANNI, op. cit., 591. 17 Hay que precisar, que también en doctrina, se aúna e estos supuestos, el de la fianza. Sin embargo, con razón, se sostiene que “el fiador es también un deudor y precisamente por ello es responsable” (DIEZPICAZO, op. cit., 80). Esta afirmación se ve corroborada por el art. 1868 c.c., que prescribe que “por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor…” (el subrayado es mío). Dentro de esta posición, se afirma que “el problema tiene un cariz parecido por lo que se refiere a las garantías reales prestadas por terceras personas. Cuando un tercero constituye una prenda o una hipoteca sobre sus propios bienes, para asegurar una deuda de otro, se ha dicho también que se hace responsable sin ser deudor. Sin embargo, también aquí la conclusión debe ser la contraria. El constituyente de la garantía es en realidad un fiador y en tanto que fiador un obligado al pago, si bien su obligación queda limitada al valor de los bienes especialmente dados en garantía” (DIEZ-PICAZO, cit.). En sentido contrario, ESCOBAR ROZAS, op. cit., 136. 18 Se afirma que “la voz garantía es de origen alemán, del antiguo waren o waeren, donde warentare, que significa defender, fue usado para indicar la obligación de garantía del autor (Warens) en la compraventa: de la cual se derivan las formas italianas medievales guarentire y guarentiglia y el moderno verbo garantizar (garantir, garantire, gewähren, warrant)” (FRAGALI, op. cit., 447). 4

VI, de la tutela de los derechos, bajo el rubro responsabilidad patrimonial, establece que: “El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Las limitaciones de la responsabilidad sólo se admiten en los casos establecidos por al ley”.

Por su parte, el art. 1911 del c.c. español prescribe que: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.

Un sector de la doctrina procesal italiana identifica los conceptos de responsabilidad patrimonial y garantía 19, prefiriendo hablar de “responsabilidadgarantía patrimonial”20. En este mismo sentido se alinea una doctrina nacional cuando define a la responsabilidad como “un fenómeno de afectación patrimonial destinado a satisfacer intereses ajenos” 21. Otro sector los diferencia, afirmando que, “como la responsabilidad es instrumental a la obligación, la garantía es instrumental a la responsabilidad” 22. Por otro lado, se afirma que “la responsabilidad patrimonial expresa el principio de la garantía legal” 23. Así, la garantía (genérica, que se contrapone a la específica, como la hipoteca o la prenda) consiste en “la posibilidad, que la ley reconoce al acreedor, de realizar algunos actos destinados a aumentar el patrimonio del deudor, o destinados a conservar los bienes del deudor a dicho destino, no obstante éste último haya realizado, o se pueda temer que realice, actos dirigidos a sustraer los mismos bienes de su destino”24. Sin embargo, el nomen iuris de garantía, al cual se le ha añadido el adjetivo de genérica, en mi opinión, se revela no correspondiente con el contenido conceptual que se pretende individualizar. En efecto, si la garantía genérica es entendida “como una sujeción potencial a la 19

En efecto, se afirma que “la responsabilidad patrimonial (…) es la garantía general que el ordenamiento otorga al acreedor en función del cumplimiento de la obligación” (MONTELEONE, Riflessioni sulla tutela esecutiva dei diritti di credito, en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, III, Giuffrè, Milano, 1979, 2286). 20 Así, MONTELEONE, Diritto Processuale Civile, segunda edición, CEDAM, 2000, 880. El autor sostiene que esta responsabilidad-garantía patrimonial “vale para todos los acreedores frente al mismo deudor, en el sentido que el patrimonio de éste garantiza el cumplimiento no de una sola obligación, sino indistintamente de todas aquellas asumidas por eventualidad por la misma persona hacia cualquiera” (cit.), agregando que “la garantía en cuestión no es una mera enunciación teórica, puesto que esta confiere al acreedor numerosos poderes de ingerencia y control hacia el deudor, que tienen la finalidad de mantener y/o incrementar su patrimonio” (cit., 880-881). 21 FERNÁNDEZ CRUZ, Responsabilidad Civil y Derecho de Daños, en El Jurista, Año I, No. 4, Lima, diciembre, 1991,103. El autor sostiene que “cuando dos o más sujetos contraen una relación jurídica obligatoria, están sometiendo –sea voluntariamente o por mandato de la ley- su libertad de actuar, constriñendo su voluntad en algún sentido, por cuanto el deudor debe cumplir su “deber” asumido y el acreedor “debe satisfacer” también ciertas cargas que puedan materializar el deber asumido por el deudor. El respaldo patrimonial de esos deberes y esas cargas, no es sino el concepto de responsabilidad civil” (cit., 84). 22 ROPPO, op. cit., 1044. 23 BIANCA, Diritto Civile, L’obbligazione, 4, Giuffrè, Milano, 1993, 25. Para este autor, la garantía legal es “el principio según el cual los bienes del deudor representan la garantía del acreedor: en caso de incumplimiento el acreedor puede expropiar los bienes del deudor para obtener coactivamente la prestación debida o el resarcimiento del daño” (cit.). 24 GIORGIANNI, op. cit., 612. 5

ejecución de todos los bienes del obligado” 25, ésta se encontraría “bastante lejos del terreno de la garantía” 26, ya que la (denominada) garantía genérica sería necesaria para la actuación coactiva del interés del acreedor y la garantía (específica) puede ser útil, mas no indispensable, para dicha actuación 27. Garantía, en un sentido propio, es “cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito” 28. Por ello, “la afirmación que el patrimonio del deudor constituye la garantía a los acreedores no significa que exista una auténtico derecho de garantía”29. De ello podemos arribar a la conclusión preliminar que, en materia de relaciones jurídicas patrimoniales, la responsabilidad es (cronológicamente) un posterius al débito y (ontológicamente) un instrumento de tutela de la lesión del (distinto) derecho de crédito. El nomen (atécnico) de garantía genérica, sirve para expresar en una sola fórmula, al potencial estado de sujeción del deudor, el cual (en su momento) se revela a través de todos aquellos mecanismos de los cuales puede valerse el acreedor, para que el deudor haga un correcto ejercicio de sus derechos, sin lesionar las situaciones jurídicas de las cuales el acreedor es titular. Autorizada doctrina española, describe esta situación de los acreedores como de “poder de los acreedores sobre la gestión patrimonial del deudor”30. ¿Qué mecanismos de tutela tiene el acreedor para proteger su situación jurídica dentro de una obligación?. Partiendo de una clasificación propuesta por una acreditada doctrina31, estos son los siguientes: a) Formas de tutela que inciden en la capacidad de ejercicio del deudor, como es el caso de la declaración de quiebra contemplada por la Ley General del Sistema Concursal, No. 27809, del 07.08.02. Así, el art. 88.7 establece que “si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor, quedando acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deberá solicitar, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de treinta (30) días, la declaración judicial de quiebra del deudor, de lo que dará cuenta al comité o al Presidente de la Junta y a la Comisión”. Sin embargo, tal como lo precisa el art. 100.2, hay que tener en cuenta que el quebrado no deviene en incapaz, por lo que puede ejercer sus derechos civiles, sin más limitaciones que las señaladas en el art. 25

FRAGALI, op. cit., 451. FRAGALI, op. cit., 453. Este autor entiende como garantía “el crecimiento o refuerzo, para un determinado acreedor, de la posibilidad de ser satisfecho; por consiguiente, el vigor normal de una singular obligación o del poder de agresión que esta obligación atribuye”. Evidentemente, agrega, es externa a la obligación. (cit., 453-454). 27 FRAGALI, op. cit., 453. 28 DIEZ-PICAZO, op. cit., 395. El autor agrega que “no puede ser considerada a nuestro juicio como una garantía en sentido propio la responsabilidad patrimonial del deudor o el poder que los acreedores tienen para ejecutar sobre los bienes del deudor su derecho de crédito. La responsabilidad del patrimonio del deudor no constituye, en rigor, ningún contenido especial del crédito, ni tampoco ninguna forma especial de refuerzo, sino que es algo inherente al crédito mismo, al que nada añade” (cit., 395-396). 29 BARCHI VELAOCHAGA, La importancia de hacer cumplir los contratos. Los remedios generales frente a la lesión del derecho de crédito, en Temas de Derecho, Homenaje a José León Barandiarán, I, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2000, 462. 30 DIEZ-PICAZO, op. cit., 729. 31 ROPPO, op. cit., 1046 y ss. 26

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100.132. Asimismo, corresponde al liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro Personal. b) Formas de tutela que inciden directamente sobre los bienes del deudor, como el secuestro conservativo (art. 643 c.p.c.), el cual implica la desposesión del bien de su tenedor y la entrega a un custodio designado por el juez. c) Formas de tutela que inciden en actos del deudor e involucran terceros, como la llamada acción revocatoria, regulada en el art. 195 y ss., que no es más que una pretensión procesal de ineficacia de acto jurídico 33 y también la impugnación del acreedor a la renuncia a la herencia del deudor (art. 676 c.c. 34). d) Formas de tutela consistentes en poderes de iniciativa del acreedor, que sustituyen la inercia del deudor, tal es el caso de la denominada acción subrogatoria, regulada en el inc. 4 del art. 1219 c.c.35. e) Formas de tutela consistentes en el poder del acreedor de intervenir en procesos en los cuales sea parte el deudor, lo cual se evidencia en la sustitución procesal en la que, según el art. 60 c.p.c., “una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida”. f) Formas de tutela que inciden en la actuación de la relación obligatoria o contractual entre acreedor y deudor, como la excepción de caducidad del plazo (art. 1427 c.c. 36) y la excepción de 32

El cual precisa que “el quebrado, mientras dura ese estado, está impedido de: a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas; b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o persona sjurídicas, en general; c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales; d) Ser administardor o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley”. 33 Así, LOHMANN LUCA DE TENA, quien sostiene que “tal como está concebida en nuestro ordenamiento, la acción de ineficacia es una pretensión de inoponibilidad, ante el acreedor accionante, de los efectos de un cierto acto jurídico” (El Negocio Jurídico, 2da. Edición, Grijley, Lima, 1994, 407) 34 Que señala lo siguiente: “si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, éstos pueden impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto en la parte en que perjudica sus derechos. La resolución que declare fundada la demanda dispondrá, según la naturaleza de los bienes, su administración judicial o su venta en pública subasta, para el pago de las deudas del renunciante. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a quienes favorezca la renuncia. La demanda de impugnación se tramita como proceso sumarísimo”. 35 El cual establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para “ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva”. 36 El cual regula que “si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la 7

incumplimiento (art. 1426 c.c. 37) en el contrato de prestaciones recíprocas. g) Formas de tutela consistentes en la subrogación de la garantía (específica) venida a menos, como sucede en el supuesto del deterioro del bien dado en prenda (art. 1074 c.c.) en el cual “el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía que el juez considere satisfactoria”, o del deterioro o pérdida del bien dado en hipoteca (art. 1110 c.c.38). Nótese que el concepto de garantía genérica, que en puridad es un estado potencial de sujeción, no es extraño al Código Civil. Así, en los supuestos de la excepción de caducidad del plazo y de incumplimiento, dichas medidas operarán hasta que se “garantice su cumplimiento”. Ello se ve corroborado en el caso de la pretensión procesal de ineficacia (denominada acción pauliana), en la que se requiere al deudor o al tercero que acredite “la existencia de bienes suficientes para garantizar la satisfacción del crédito”. En estos casos, no se solicita que el deudor constituya garantías (específicas) a favor del acreedor, sino que acredite su disponibilidad patrimonial sobre la cual (en su momento, vale decir, cuando se presente la lesión –o amenaza de lesión- del derecho de crédito) se genere el estado de sujeción entre acreedor y deudor. Ahora bien, ¿existe un estado de sujeción (por parte del deudor) o tal situación de poder o de control (por parte del acreedor) antes que la obligación sea exigible?. Veamos un ejemplo: Antonio le debe dinero a Shylock ¿El patrimonio del deudor se encuentra en un estado de sujeción respecto al acreedor? ¿Este puede intervenir en las decisiones con contenido patrimonial del deudor? La respuesta negativa es la correcta. Sólo cuando la obligación sea exigible o se amenace o se lesione el legítimo interés del acreedor (respecto de la actividad patrimonial del deudor), recién surgirá el estado de sujeción con su contrapartida, que es el poder de control por parte del acreedor. Por ello, cierto sector de la doctrina –como hemos visto- prefiere hablar de potencial estado de sujeción; pero la expresión potencial, por ser tan genérica, puede significar mucho…y también nada. ¿Qué se quiere decir que al contraer la obligación existe un estado “potencial” de sujeción o sometimiento del patrimonio del deudor a favor del acreedor? Creo que el dicho “no cruces el puente antes de llegar al río” es pertinente en este caso. En el denominado momento fisiológico de la relación obligatoria, el deudor puede disponer de su patrimonio sin la intervención del acreedor, salvo repito, que se amenace o se lesione su legítimo prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento”. 37 Que prescribe lo siguiente: “en los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”. 38 El cual precisa que “si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligación aunque no esté vencido el plazo, salvo que se garantice ésta a satisfacción del acreedor”. 8

interés antes que la obligación sea exigible. Es recién en el momento patológico de la relación obligatoria que se puede hablar de un estado de sujeción o estado de poder o control. Mientras tanto, hablar de estado “potencial” de sujeción, en mi opinión, carece de sentido, por cuanto el principio que prima en el momento fisiológico de la relación obligatoria es el de libre disposición del patrimonio del deudor, evidentemente, respetando los derechos subjetivos y los legítimos intereses del acreedor y de los demás ¡pero eso no nos debe llevar a decir que hay un potencial estado de sujeción frente a ellos! En otra sede expliqué lo que acontece con la denominada acción pauliana (rectius: pretensión procesal de ineficacia del acto jurídico) 39. Ello es aplicable también, por ejemplo, en el caso de la acción subrogatoria. La inercia del deudor lesiona el legítimo interés del acreedor, con respecto al actuar patrimonial jurídicamente relevante del deudor. Por ello, es necesario distinguir dos planos: a)

el de la relación obligacional entre acreedor y deudor (en la cual, aunque se peque de evidente, el acreedor es titular de un derecho subjetivo frente al deudor) y

b)

el de la actividad patrimonial del deudor frente a terceros (en la cual el acreedor no tiene derecho alguno, pero sí un legítimo interés a que el derecho del deudor sea ejercido discrecionalmente, vale decir, sin que ello afecte o amenace su relación jurídica con éste).

El estado de sujeción, entonces, surge en cualquiera de estos momentos: a)

antes que la obligación sea exigible, cuando el actuar patrimonial jurídicamente relevante del deudor lesione o amenace el legítimo interés del acreedor,

b)

cuando la obligación sea exigible y no se ha cumplido con la misma.

Es recién, en estos supuestos, cuando nace la situación de poder o de control de la gestión patrimonial del deudor, por parte del acreedor. En conclusión, se puede afirmar que la responsabilidad es un instrumento de tutela civil de situaciones jurídicas, dentro de las cuales pueden encontrarse aquellas de crédito. 2. Hacia una definición unitaria de la responsabilidad civil Si la responsabilidad civil es una realidad diversa de la obligación y pertenece al ámbito de la “tutela civil de los derechos” 40, se puede, entonces, construir un concepto que comprenda, incluso, a la denominada 39

ESPINOZA ESPINOZA, Naturaleza jurídica del legítimo interés: Hacia el rescate de su autonomía conceptual, Advocatus. Nueva Epoca, tercera entrega, Universidad de Lima, 2000, 43-44. 9

responsabilidad extra-contractual o aquiliana. Etimológicamente, “la palabra responsabilidad se remonta al latín tardío respondêre. El término antiguo respondêre es el movimiento inverso de spondêre, cuya raíz lleva en sí la idea de rito, solemnidad y, con ello, el de la formación de un determinado equilibrio, de un determinado orden, con un carácter de solemnidad”, así, “ respondêre presupone la ruptura de tal equilibrio, de tal orden, y expresa con ello la idea de la respuesta reparadora de la ruptura” 41. En efecto, como consecuencia de la ruptura de este orden surge el juicio de responsabilidad, mediante el cual “el costo de un daño se transfiere del sujeto, que históricamente lo ha sufrido, a otro sujeto, a través de la imputación al segundo de una obligación, la cual tiene como contenido el resarcimiento del daño”42. Un sector de la doctrina italiana entiende por responsabilidad “la idea de la sujeción a las consecuencias desfavorables de su propia conducta” 43. El primer párrafo del art. 1321 c.c. establece que “queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve” y la primera parte del art. 1969 c.c. precisa que “aquél que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo”. Sin mucho esfuerzo, se puede colegir que, sea por incumplimiento de las obligaciones, sea por lesionar un derecho o un legítimo interés y, por ello, se ocasionan daños, la sanción que impone el Código Civil al “responsable” es la de indemnizar. De ello, se puede definir a la responsabilidad civil como una técnica de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas) que tiene por finalidad imponer al responsable (no necesariamente el autor) la obligación de reparar los daños que éste ha ocasionado 44. De ello se deriva la consecuencia que “no es admisible hablar en términos de diversos géneros de responsabilidad, en cambio, sólo es posible referirse a varios criterios en razón de los cuales se es responsable”45. El incumplimiento ha sido definido como “la inexistente o inexacta ejecución de la prestación debida. Este se distingue principalmente en incumplimiento total (la prestación no ha sido realizada) y cumplimiento inexacto (la prestación es cuantitativa o cualitativamente inexacta)” 46. Una autorizada doctrina española, prefiere calificar esta figura como de lesión de derechos de crédito47, identificando los siguientes supuestos:

40

Así, prefiere hablar de “tutela contra los daños”, DI MAJO, La tutela civile dei diritti, tercera edición, Giuffrè, Milano, 2001, 165. El autor sostiene que “entre las tareas primarias del ordenamiento jurídico está la de proveer una eficaz tutela de los derechos que son reconocidos y garantizados por el mismo. Vendría a menos un ordenamiento jurídico que se limitase a reconocer la abstracta titularidad de derechos y/o el mérito de determinadas clases de intereses, pero que no se preocupe de garantizar la tutela de tales derechos o la satisfacción de los intereses” (cit., 1). 41 MAIORCA, op. cit., 1004. 42 SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), en Enciclopedia del Diritto, XXXIX, cit., 1187. 43 SCOGNAMIGLIO, voz Responsabilità Civile, en Novissimo Digesto Italiano, XV, UTET, Torino, 1968, 633. 44 De una manera más breve se define a la responsabilidad como “la imputación de un hecho dañoso a un sujeto” (RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 1964, 80). 45 RODOTÀ, op. cit. 46 BIANCA, Diritto Civile, 5, La Responsabilità, Giuffrè, Milano, 1994, 1. 47 DIEZ-PICAZO, op. cit., 570. 10

Omisión de prestación (Nichleistung), en la cual el deudor no ha realizado acto alguno para cumplir la prestación debida. Dentro de este rubro, pueden presentarse los siguientes casos:

a)

b)

i.

Imposibilidad sobreviniente, el deudor no ha realizado ninguna conducta y, además, la prestación se ha tornado imposible. Tal es el caso de imposibilidad sobreviniente regulada en el art. 1432 c.c. La imposibilidad es “sólo una prestación que no puede ser pensada como objeto de ninguna relación obligatoria, siendo prohibida por las leyes de la naturaleza o por normas jurídicas imperativas, y como tal, repugnante “al concepto abstracto de obligación” ”48. No se olvide que la imposibilidad sobreviniente “presupone una prestación originariamente, al momento de la promesa, posible”49.

ii.

Retardo, el deudor no ha realizado ninguna conducta en el momento oportuno, pero la prestación es todavía posible y el acreedor mantiene interés en su ejecución. Es pertinente agregar que “en todos estos casos hay retraso en la ejecución de la prestación, que puede llegar a convertirse en mora si se dan o aparecen los requisitos necesarios para colocar al deudor en esta especial situación” 50.

iii.

Incumplimiento, el deudor no ha realizado ninguna conducta en el momento oportuno y la prestación es aún posible, pero el acreedor ya no mantiene interés en su ejecución. Un ejemplo de incumplimiento por culpa del deudor lo encontramos en el art. 1150 c.c. Prestación defectuosa (Slechtsleistung), en la que el deudor ha realizado actos para cumplir con la prestación debida; pero “la prestación real no coincide o no se ajusta por completo con el programa o proyecto de la prestación, tal y como se encontraba establecido en el acto de constitución de la relación obligatoria”51. Dentro de este supuesto, calificado por un sector de la doctrina nacional, en posición que comparto, como de “prestación inexacta”52, se tiene que distinguir los siguientes casos (regulados en el art. 1151 c.c.):

48

Así, MENGONI, quien a su vez cita a OSTI, op. cit., 1076. El autor agrega, citando a WIEAKER, que “ “la imposibilidad objetiva es siempre referible sólo al resultado de la prestación (Leistungserfolg)”, nunca al comportamiento instrumental del deudor (Leistungshandlung)” (cit.). 49 MENGONI, op. cit., 1084. 50 DIEZ-PICAZO, op. cit., 571. 51 DIEZ-PICAZO, op. cit., 570. 52 BARCHI VELAOCHAGA, op. cit., 456. 11

i.

Cumplimiento defectuoso, cuando hay inexactitud en el objeto de la prestación. Se contraviene el principio de identidad del pago.

ii.

Cumplimiento parcial, se contraviene el principio de integridad del pago.

iii.

Cumplimiento tardío, es una inexactitud relativa al tiempo, en la que se contraviene el principio de oportunidad del pago.

A propósito de la responsabilidad contractual, creo que este caso puede resultar ilustrativo: una empresa solicitó al Banco de la Nación un nuevo crédito por la suma de cuatrocientos mil dólares americanos. El banco comunicó a la empresa que el préstamo había sido aprobado por doscientos treinta mil dólares. El 23.12.93 se suscribió el contrato y se inscribió el 19.01.94, quedando pendiente el desembolso. El banco dilató la operación hasta que le comunicó a la empresa que el Directorio acordó no hacer ningún desembolso por prohibición del D.S. No. 07-94-EF, publicado el 29.02.94, invocando que este supuesto se configuraba como uno de fuerza mayor, regulado en el art. 1315 c.c. Ante la pretensión resarcitoria de la empresa, el trigésimo Juzgado en lo Civil de Lima, con resolución número seis del 30.05.96, declaró infundada la demanda, por cuanto: “no habiéndose acreditado en los presentes actuados que el demandado haya actuado con dolo o culpa inexcusable, la indemnización solicitada en virtud de lo dispuesto en el artículo mil trescientos veintiuno no puede ampararse, máxime aún si se ha determinado que el incumplimiento por parte del banco en el desembolso del crédito a que estaba obligado se debió a un caso de fuerza mayor de hecho determinante de terceros” (el subrayado es mío).

Por suerte, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante resolución del 11.10.96, rectificó este grave error (por cuanto se desconoce el principio básico de irretroactividad de la ley) y revocó la sentencia apelada, amparando la demanda y ordenando al banco a pagar la cantidad de veinticinco mil nuevos soles por los daños ocasionados. Así: “la parte demandada reconoce que el crédito solicitado por la entidad actora fue debidamente aprobado en setiembre de mil novecientos noventitrés y que, incluso, se firmó un contrato con garantía hipotecaria y consiente también que no se cumplió con el desembolso atribuyendo esta circunstancia a un impedimento de tipo legal; que, así las cosas, no cabe detenerse en analizar la sucesión de hechos que determinó en el resultado que, para la demandante, es dañoso, sino evaluar si el motivo que determinó el incumplimiento contractual fuere suficiente y legal; que, consintiéndose en la existencia de un contrato que vinculaba a las partes en un negocio jurídico y aceptándose también que hubo una inejecución de obligaciones, el argumento expuesto por el Banco para sostener su inimputabilidad en el incumplimiento contractual es inaceptable y no se encuentra arreglado a ley; en efecto, la entidad bancaria manifiesta que cuando se estaba gestionando el desembolso del dinero, se expidió el decreto Supremo cero siete guión noventicuatro – EF que en su artículo once prohibió préstamos de dinero a

12

particulares, sin tener en cuenta que dicha disposición legal se publicó el veintiséis de enero de mil novecientos noventicuatro, es decir, en fecha posterior al acuerdo bilateral que generó el negocio jurídico e, incluso, después que se formalizó el contrato a fojas diez y siguientes, pretendiéndose con esta actitud desconocer el convenio y dar fuerza retroactiva a una disposición legal, contrariamente al principio constitucional previsto en el artículo ciento tres de la Carta fundamental; que estos hechos originan que el sujeto incumplidor quede sujeto a una indemnización de daños y perjuicios, que debe integrar el daño emergente y el lucro cesante, conforme al artículo mil trescientos veintiuno del Código Civil, por lo que debe fijarse un monto que comprenda estos conceptos, el que será prudencial teniendo en cuenta la dificultad de probanza precisa” (el subrayado es mío).

En el caso de la (denominada) responsabilidad extra-contractual o aquiliana, sin pretender ser exhaustivo, se pueden individualizar los siguientes supuestos: a) Responsabilidad por culpa o dolo, regulada en el art. 1969 c.c. b) Responsabilidad por bienes riesgosos o peligrosos o por el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas (art. 1970 c.c.). c) Responsabilidad de los (denominados) incapaces y de sus representantes legales (arts. 1976 y 1977 c.c.). d) Responsabilidad por el daño causado por los animales (art. 1979 c.c.). e) Responsabilidad por caída del edificio (art. 1980 c.c). f) Responsabilidad del dependiente y del principal (art. 1981 c.c). g) Responsabilidad por calumnia (art. 1982 c.c.). h) Responsabilidad del asegurador (art. 1987 c.c). i) Responsabilidad de las centrales privadas de información de riesgos por daños ocasionados al titular por efecto del tratamiento o difusión de información (art. 18 de la Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información, No. 27489, del 27.06.01). j) Responsabilidad por el ejercicio irregular de la acción civil (art. 4 c.p.c.). k) Responsabilidad civil del juez (art. 509 c.p.c). Nótese que en la responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones se vulnera también un derecho (el de crédito). Por consiguiente tanto en este tipo de responsabilidad como en la responsabilidad extracontractual o aquiliana se lesionan derechos o legítimos intereses y ello refuerza la posición que sostiene que la responsabilidad civil es una sola y no se justifica una disparidad de tratamiento frente a la reacción por un daño ocasionado. Lejos de identificar el derecho de la responsabilidad civil como un “derecho de daños”53, lo entiendo como una “técnica de tutela civil 54” de las situaciones jurídicas de los sujetos de derecho. No se debe olvidar que, la responsabilidad civil extra-contractual, justo porque rige en la misma (en línea de máxima) el principio de la atipicidad, “se ha revelado el recipiente más idóneo, en el instrumental de las tutelas civiles, para recoger las instancias dirigidas a 53 54

Como afirma DIEZ-PICAZO, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 2000, 19. SALVI, op. cit., 1189. 13

asegurar la protección de derechos nuevos (y además, la posibilidad misma, en alguna ocasión, de afirmar la relevancia jurídica), y a garantizar formas de “control social” frente a actividades peligrosas o consideradas reprobables” 55. En efecto, debemos dejar de percibir a la responsabilidad civil como un instrumento (eminentemente) sancionador: no olvidemos que fue a través de la responsabilidad civil que la jurisprudencia “descubrió” el principio del abuso de derecho, así como derechos como la privacidad o la identidad. La responsabilidad civil, a través del principio de la atipicidad, permite reconocer y tutelar nuevas situaciones jurídicas. La responsabilidad civil surge en el momento (patológico) de la lesión de las situaciones jurídicas y, como consecuencia de ello, se origina –además- el estado de sujeción del patrimonio del dañante (u obligado) respecto de la víctima (o beneficiario) a efectos de pagar la indemnización correspondiente. 3. Diferencia entre la tutela reparadora propia de responsabilidad civil y la tutela inhibitoria y la cesatoria

la

En lo que a tutela de derechos se refiere podemos individualizar tres momentos, el primero, cuando existe el peligro que se verifique un daño; segundo, cuando se produce un daño continuado, que no ha terminado o que exista el peligro que se repita el mismo y por último, cuando se consuma daño instantáneo. Las pretensiones procesales correspondientes serían la inhibitoria, cesatoria y de responsabilidad civil, respectivamente 56. En el ordenamiento jurídico nacional, contamos con la tutela inhibitoria en el caso de las garantías constitucionales, a saber, la Acción de Habeas Corpus (art. 200.1), cuando se refiere a la “amenaza (de) la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”, la Acción de Amparo (art. 200.2), cuando se refiere a la “amenaza (de) los demás derechos reconocidos por la Constitución”, la Acción de Habeas Data, cuando se refiere a la “amenaza (de) los derechos a que se refiere el artículo 2o., incisos 5), 6) y 7) de la Constitución”. Las dos primeras acciones se encuentran reguladas en la Ley No. 23506, de Habeas Corpus y de Amparo (arts. 12 y 26, respectivamente). No obstante, para que proceda la Acción de Amparo, se exige que se hayan agotado las vías previas (art. 27) 57, de acuerdo con el art. 31 de la citada ley, el juez “podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo”, cuando “sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional”. También en el caso del denominado abuso de derecho, encontramos a la tutela inhibitoria (art. II del título preliminar del c.c. y 685 c.p.c.). El modelo diseñado por el código civil concibe a la tutela inhibitoria como una forma de tutela cautelar, ya que el art. 55

SALVI, op. cit., 1259. Permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Algunas consideraciones respecto de las medidas cautelares innovativas que tutelan los derechos de las personas, en J.S. Jurisprudencia Santafesina, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, No, 31, Editorial Jurídica Panamericana, 1997, 26. 57 Salvo lo previsto en el art. 28 de la mencionada ley, vale decir, cuando una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; cuando por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión: cuando la vía previa no se encuentra regulada, o cuando se haya iniciado, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo y cuando no se resuelva la vía previa en los plazos fijados para su resolución. 56

14

II t.p., dispone que “el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso” (la cursiva es mía). La acción cesatoria la ubicamos en el art. 17 c.c., cuando al tutelar los derechos de la persona, se hace alusión a la “acción para exigir la cesación de los actos lesivos”, en el art. 26 c.c., que se refiere a la “cesación del hecho violatorio (del derecho a ser designado por el propio nombre)”, en el art. 28 c.c. (acción cesatoria por la usurpación del nombre), en lo que a situaciones jurídicas existenciales se refiere. 4. Las funciones de la responsabilidad civil Autorizada doctrina italiana ha distinguido, frente a las tradicionales, nuevas funciones de la responsabilidad civil58. Dentro de las primeras, se encuentran las siguientes: a)

la de reaccionar contra el acto ilícito dañino, a fin de resarcir a los sujetos a los cuales el daño ha sido causado;

b)

la de retornar el status quo ante en el cual la víctima se encontraba antes de sufrir el perjuicio;

c)

la de reafirmar el poder sancionatorio (o “punitivo”) del Estado y

d)

la de “disuasión” a cualquiera que intente, voluntaria o culposamente, cometer actos perjudiciales para terceros.

Frente a éstas, agrega nuevas funciones59, tales como: e)

la distribución de las pérdidas y

f)

la asignación de costos

Así, bajo la perspectiva del análisis económico del derecho, se considera “axiomático que la función principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de los costes de los accidentes y de los costes de evitarlos” 60. Dentro de los costos, se distinguen, los costos primarios, que son los que se asumen para reducir el número y gravedad de los accidentes; los costos secundarios (denominados costos sociales) y los costos terciarios (costos administrativos) 61. En este orden de ideas, la responsabilidad extra-contractual tiene metas de compensación (que engloba a la difusión de pérdidas, distribución de la riqueza o deep pocket) y metas de desincentivación (dirigidas a “minimizar la suma de 58

ALPA, Responsabilità civile e danno. Lineamenti e questioni, Il Mulino, Bologna, 1991, 53-54, ahora en español en Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestiones, traducción a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Gaceta Jurídica, 2001, 69. 59 ALPA, op. cit. 60 CALABRESI, El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, traducido por BISBAL, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, 44. 61 CALABRESI, op. cit., 44-45. 15

los costos de los daños y de los costos de las precauciones” 62) que pueden ser colectivas o específicas y generales o de mercado. Un sector de la doctrina italiana ha sistematizado las nuevas y antiguas funciones de la responsabilidad civil, bajo dos enfoques 63: a)

Microsistemático, que “permite verificar el modo de actuación de los distintos elementos de la figura, en relación con las específicas categorías de hechos ilícitos”64.

b)

Macrosistemático, que “permite identificar la función de la responsabilidad civil en el modelo económico que se tome como referencia”65.

En doctrina nacional, siguiendo esta posición, se distingue la perspectiva diádica o microsistemática, en la cual la responsabilidad tiene triple función: satisfactoria, de equivalencia y distributiva; al lado de la perspectiva sistémica o macroeconómica, en la que la responsabilidad civil cumple dos funciones: una de incentivación o desincentivación de actividades y otra, que es preventiva 66. En verdad, las funciones satisfactiva, de equivalencia y distributiva, son tres maneras de ver una misma función: así, si se quiere satisfacer a la víctima, la reparación será (en la medida que ello sea posible) equivalente al daño causado, lo cual originará una (re) distribución de los costos del mismo. Por otro lado, cuesta entender la separación entre la función preventiva con la disuasiva o la incentivadora, cuando, en realidad, la primera se materializa, a través de éstas. Desde mi punto de vista, las funciones de la responsabilidad civil tienen que ser vistas a partir de sus protagonistas: a) b) c) d)

Con respecto a la víctima es satisfactiva. Con respecto al agresor es sancionadora. Con respecto a la sociedad es disuasiva o incentivadora de actividades. Común respecto a los tres anteriores es la función distributiva de costos de los daños ocasionados.

5. Sobre la (pretendida) distinción de la responsabilidad civil contractual (rectius: por inejecución de las obligaciones) y la responsabilidad civil extra-contractual o aquiliana

62

CALABRESI, Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual: un ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr., en Thêmis, Segunda Epoca, No. 33, PUCP, 1996, 197. 63 FRANZONI, La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones, en Estudios de la Responsabilidad Civil, traducción y edición a cuidado de LEON HILARIO, ARA, Lima, 2001, 196. Esta posición es seguida, entre nosotros, por FERNANDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law, en Estudios de la Responsabilidad Civil, cit., 278. 64 FRANZONI, op. cit. 65 FRANZONI, op. cit. 66 FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit. 16

Un sector de la doctrina argentina sostiene que en el antiguo Derecho Romano no hubo una distinción exacta entre los regímenes de responsabilidad civil contractual y extra-contractual 67. Doctrina uruguaya afirma que existieron dos acciones diversas: la proveniente de la Lex Aquilia y la emergente del incumplimiento del negotium 68. Ambas pretensiones son el hito inicial sobre el que se fundan las actuales responsabilidades contractual y extra-contractual, cuya diferencia conceptual fue elaborada por los glosadores y postglosadores, para luego ser “receptada por el código Napoleón, para culminar en las obras de los juristas clásicos franceses” 69. Se ha advertido que la distinción entre responsabilidad civil contractual y extra-contractual “respondía a exigencias de una economía prevalecientemente agrícola y representaba un punto de mediación entre los intereses de los propietarios y de los comerciantes” 70. Se clasifican71 en tres las posiciones que han surgido en la doctrina para determinar el problema de la responsabilidad contractual y extra-contractual, a saber: las tesis dualistas, monistas y, no podían dejar de faltar, los eclécticos, como veremos a continuación. a) Tesis Dualistas, sobresale en esta posición Sainctelette, quien en 1884 señaló las diferencias irreductibles entre uno y otro sistema, llegando a sostener que se debía de buscar una denominación distinta para cada tipo de responsabilidad72. La dualidad fue acogida por el código civil francés. La doctrina francesa asumió una posición particular al respecto: de una interpretación de los artículos 113773 y 138374 del Code, se determinó la dualidad del concepto de culpa, vale decir, la existencia de una culpa contractual frente a una culpa extra-contractual y, a partir de ello se sustentó el doble régimen de responsabilidad, o sea, una responsabilidad distinta para cada tipo de 67

Así, ALLENDE, en Unificación de los regímenes de responsabilidad civil, en Temas de Derecho Privado, Departamento de Derecho Privado, facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas desarrollado durante 1988 como contribución académica para las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Edición del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1989, 45. El autor afirma que la Ley de las XII Tablas sólo reguló la responsabilidad contractual. Sin embargo, en opinión que comparto, una autorizada doctrina italiana sostiene que “la ley de las XII Tablas ya preveía como delicta algunas hipótesis de ilícito civil.” (BIANCA, op. cit., 535). 68 PEIRANO FACIO, Responsabilidad Extracontractual, Temis, Bogotá, 1981, 55. 69 CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Compendio de Derecho de las Obligaciones, 2, Librería Editora Platense, La Plata, 1984, 569. 70 FRANZONI, Fatti Illeciti, Zanichelli- Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, 13. El Autor explica que “hasta que el propietario se comportaba como tal, gozando personalmente de su derecho, la responsabilidad civil constituía la única y suficiente forma de tutela. En el momento en el cual éste entraba en el mercado, es decir, en la esfera de dominio del comerciante, entonces se debía someter a sus reglas. El acto de voluntad conciente transformaba su derecho absoluto en objeto de la obligación contractual, o sea, en un derecho de crédito sujeto a responsabilidad más grave en caso de incumplimiento” (cit.). 71 PEIRANO FACIO, op. cit., 56 y ss. 72 SAINCTELETTE, De la résponsabilité et de la garantie, Bruselas, 1884, citado por PEIRANO FACIO, op. cit., 57. 73 Cuyo primer párrafo precisa que “la obligación de velar por la conservación de la cosa, sea que el contrato tenga por objeto la utilidad de una de las partes, sea que tenga por objeto su utilidad común, somete a quien tiene la guarda, a prestarle todos los cuidados de un buen padre de familia”. 74 Que prescribe que: “cada uno es responsable del daño que él ha causado no sólo por su hecho sino también por su negligencia o imprudencia”. 17

culpa. La doctrina francesa actual admite ahora la unidad de la culpa civil, pero sigue manteniendo el doble régimen de responsabilidad. Esta posición sostiene que las relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho pueden ser reguladas sea por la ley o por el contrato, los cuales son conceptos opuestos, por cuanto el “deber legal” no puede ser asimilado al deber que surge de una “convención”, el primero es de orden público y el último obedece a intereses privados 75. Es por ello que, en esta doctrina, denominada clásica, se ubica, en mi opinión, inadecuadamente, a la responsabilidad extra-contractual (dentro de las fuentes de las obligaciones) y a la responsabilidad contractual (en los efectos de las obligaciones). Esta posición ha sido acogida, a nivel legislativo, por el código civil peruano. Otro sector de la doctrina francesa 76 explica que la responsabilidad extracontractual se manifiesta en dos aspectos: el primero se da al cumplirse las condiciones necesarias para determinar si se ha producido esta responsabilidad, lo cual se ubica perfectamente en las fuentes de las obligaciones y el segundo, se pone de relieve, una vez acreditada la existencia del vínculo jurídico, a partir del cual se va a determinar sus consecuencias, vale decir, su alcance y régimen. Este último perfil (en materia de responsabilidad extra-contractual) es desconocido para quienes abrazan la teoría clásica. Doctrina italiana afirma que en la responsabilidad contractual es permisible la graduación de la culpa, cosa que no sucede en la responsabilidad extra-contractual77. Sin embargo, de aceptarse esta distinción (por demás, evidente, ya que, en el caso del código civil peruano, en materia de inejecución de las obligaciones, contamos con la culpa inexcusable –art. 1319- con la culpa leve –art. 1320- y en responsabilidad extra-contractual, como regla general, no78), ello no sería justificación suficiente para sostener que ambos tipos de responsabilidad tienen naturaleza distinta, por cuanto sólo nos revelaría que tienen diferente tratamiento normativo, que es cosa bien diversa. Ello es tan cierto, que de aceptar, de una interpretación a sensu contrario del art. 75

MARCADÉ, citado por PEIRANO FACIO, op. cit., 58. H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité délictuelle et contractuelle, París, 1938, citados por PEIRANO FACIO, op. cit., 68. 77 Así, “tanto en la culpa contractual, y cuando hablamos de culpa entendemos también el dolo, como la que está fuera del contrato, son violaciones de una obligación jurídica. Pero difieren en el objeto. La obligación violada con la primera nace de un contrato, y presupone por lo tanto un pacto preeexistente que determina la naturaleza particular y la extensión de la obligación, y tal vez gradúa la culpa. De ahí la necesidad de reglas relativas a la graduación de la culpa contractual. No ocurre todo esto cuando falta el contrato y la culpa proviene ex nunc de una violación de la obligación social de no ofender. Faltando el pacto, se aleja la posibilidad de toda gradación acordada entre las partes, o deducida al menos de la naturaleza particular de ciertos contratos. Y he aquí por qué entre reglas comunes a todas las culpas, contractuales o no contractuales, se conocen reglas particularmente reducidas a la culpa contractual” (GIORGI, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, traducido por DATO IRADIER, segunda edición revisada, Volumen V, Editorial Reus, Madrid, 1929, 210). 78 Por cuanto, parece que nos encontramos frente a una excepción de la lectura del art. 1986 c.c., que establece la nulidad de los convenios que excluyen o limitan anticipadamente la responsabilidad extracontractual por dolo o culpa inexcusable, lo cual, como resultado de una interpretación a contrario haría llegar a la conclusión que cabría la exclusión o limitación anticipada por culpa leve, salvo –como se verá más adelante- que se lesionen derechos indisponibles. 76

18

1986 c.c., que sí hay graduación de la culpa, en materia de responsabilidad extra-contractual, nos haría llegar a la (absurda) conclusión que, sólo por ese motivo, ambos regímenes tienen la misma naturaleza. El problema de la naturaleza de la responsabilidad civil no puede ser confundido con el de la (discutible) graduación de la culpa. Siguiendo con la doctrina italiana, un sector de la misma sostiene que la culpa contractual da por supuesta la pre-existencia de un vínculo jurídico (contrato), cosa que no sucede en la culpa extra-contractual, en la cual, la propia culpa hace nacer la obligación, de tal manera que el dañado deberá probar la culpa (cosa que no sucede en nuestro Código civil, de acuerdo al art. 1969)79. Esta posición ha sido criticada, bajo la afirmación de que, en ambos regímenes de responsabilidad se vulnera una obligación especial, sea prescrita por la ley (responsabilidad extracontractual) o por el contrato (responsabilidad contractual) 80. En efecto, si el punto de referencia de la responsabilidad civil es el contrato, si bien es cierto que con ello se llega a “obtener una distinción (aparentemente) segura de una y otra esfera de responsabilidad, esto sucede, a sacrificio de las razones del sistema y de la misma lógica del derecho” 81. Doctrina nacional sostiene que existen diferencias accidentales y sustanciales entre uno y otro tipo de responsabilidad. Dentro de las últimas están la “naturaleza de las normas violadas por cada una” 82 y “la función que cada una de estas instituciones cumple” 83. Se afirma que en la responsabilidad contractual se da una “función de cooperación respecto a una expectativa que ha quedado frustrada” y en la responsabilidad extra-contractual se da una situación de “solidaridad social, que provea a la reparación, ante el conflicto dado”. Se debe tener en cuenta que más importante que el origen del daño, es la manera de repararlo: en ambas situaciones se la lesionado una situación jurídica preexistente, la única diferencia es que en un caso medió una obligación previa y en el otro no. No debería afirmarse, de manera excluyente, que en una hipótesis se ha conculcado un deber genérico y en la otra un deber específico, porque en ambas están presentes deberes genéricos y específicos. En mi opinión, el problema no se encuentra en el hecho de 79

POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, Roma, 1915, citado por PEIRANO FACIO, op. cit., 70. 80 Así, “la culpa, contractual o no contractual, no crea, sino modifica la relación; transforma la relación originaria en una relación secundaria; surroga a la obligación primitava la obligación de resarcimiento” (CARNELUTTI, Sulla distinzione tra colpa contratualle e colpa extracontratualle, en Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto delle Obbligazioni, Volumen X, Segunda Parte, Casa Editrice Dotttor Francesco Vallardi, Milano, 1912, 745). Sin embargo, no estoy de acuerdo con la afirmación del autor que la culpa modifica –en ambos casos- una obligación pre-existente. Para tal efecto, reitero mis argumentos sustentados en el punto relativo al débito y la responsabilidad: no existe una modificación de la obligación, sino que surge otra distinta, producto de la tutela (más que de las obligaciones) de los derechos o legítimos intereses dañados. 81 SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Novísimo Digesto Italiano, XV, cit., 672. 82 PAYET, La responsabilidad por productos defectuosos, Tomo II, en Para leer el Código Civil, Vol. VIII, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1990, 486. Sin embargo, el autor, líneas después afirma que “ello no implica, sin embargo, que en el caso de responsabilidad extracontractual no se haya violado ningún deber” (cit.). 83 PAYET, op. cit., 488. 19

aplicar tal o cual régimen de responsabilidad que, en buena cuenta, se centra en juzgar maniqueístamente la conducta el agente dañoso, sino en proporcionar a la víctima un medio jurídico eficaz para reparar adecuadamente el daño ocasionado. En lo que concierne a las distintas funciones que se les pretende atribuir a los dos tipos de responsabilidades, resulta obvio que estas no son excluyentes; mas bien, se complementan. En efecto, si la cooperación es la acción de “obrar en unión de otro u otros” 84 y la solidaridad como”adhesión a la causa o a la empresa de otros” o “comunidad de intereses, sentimientos y aspiraciones” 85, observamos que ambos conceptos se basan en una comunidad existencial de intereses que responden a la naturaleza bidimensional del hombre, en su aspecto de coexistencialidad. b) Tesis Monistas, frente a la posición dualista, se alzaron los monistas, destacando Lefebvre desde 1896. Este autor criticó la idea que sustenta la dualidad de culpas, debido a que, en su opinión, sólo existe un tipo de culpa: la de naturaleza delictual y, por consiguiente, la responsabilidad civil giraría en torno a ella86. Uno de los defensores de esta posición, criticó a los dualistas, alegando que no existe diferencia entre la ley y el contrato, basándose en que la ley es el contrato social y el contrato es ley entre las partes. Asimismo, haciendo una inadecuada interpretación del art. 1302 del c.c. francés, se sostuvo que cuando se comete un acto ilícito, la obligación inicial, sea ex lege o ex contractu, se extinguía de manera automática, por perderse o devenir en imposible su objeto, aplicándose, de esta manera, la normatividad relativa a la responsabilidad por el hecho ilícito 87. Se debe observar, aunque se peque de evidente, que la ley y el contrato no son idénticos. La ley es una norma jurídica, “un mandato con eficacia social organizadora”88 y el contrato es un acuerdo de voluntades que es fuente de relaciones jurídicas patrimoniales. En efecto, cuando se afirma que el contrato es ley entre las partes, sólo se hace alusión –de manera metafórica- a su fuerza obligatoria 89, la cual se torna relativa frente a la teoría de la imprevisión. La interpretación que se hace del art. 1302 es incompleta, debido a que la obligación a la que alude este numeral se extingue “si la cosa ha perecido o se ha perdido sin falta del deudor, y antes que hubiera sido constituido en mora”. De tal manera que la regla general que se desprende de este artículo es inversa a lo que pretende esta doctrina: el 84

ENCICLOPEDIA SOPENA, Nuevo Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, Tomo Primero, Editorial Ramón Sopena-Editoriales reunidas, Buenos Aires, 1948, 694. El verbo cooperar proviene del latín cooperari, cuyas raíces son cum, con y operari, trabajar. 85 ENCICLOPEDIA SOPENA, op. cit., 1024. 86 LEFEBVRE, De la responsabilité délictuelle et contractuelle, en Revue critique, 1886, citado por PEIRANO FACIO, op. cit., 60. 87 GRANDMOULIN, De l’unité de la responsabilité ou nature délictuelle de la responsabilité pour violation des obligations contractuelles, Rennes, 1892, citado por PEIRANO FACIO, op. cit., 61. 88 DE CASTRO, citado por DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, 4ª. Edición, 1ª. Reimpresión, Tecnos, Madrid, 1982, 35. 89 DEMOGUE, Traité des obligations en général, París, 1923, citado por PEIRANO FACIO, op. cit., 65. 20

incumplimiento de un contrato no extingue la obligación objeto de éste, ésta permanece y genera, a su vez, la obligación de indemnización 90. Comparto plenamente la opinión que “la contraposición entre contrato e ilícito puede no ser tanto una contraposición entre voluntad y ley, sino entre ley general y ley especial; entre deberes obtenidos por el intérprete en el contrato y deberes obtenidos en sede de interpretación de las normas del ilícito; entre deberes obtenidos utilizando cláusulas generales de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y deberes obtenidos en sede de interpretación de normas generales dictadas en tema de ilícito civil”91. Como se puede observar, el juicio crítico que merece la posición monista es severo, por cuanto, si bien se puede compartir la unidad del tratamiento de ambas responsabilidades, los fundamentos que se utilizan para tal efecto, son insostenibles. Sin embargo, ubicándola dentro de su contexto histórico, esta corriente “influyó sobre los defensores de la dualidad, quienes fueron cambiando de parecer y adoptando criterios mucho menos radicales”92. c) Tesis Eclécticas, la posición de estas tesis es la de tratar de conciliar las anteriores. Así, un sector de la doctrina francesa parte de la premisa que la responsabilidad es una sola, de tal manera que no se podrá diferenciar la responsabilidad contractual de la extra-contractual. Sin embargo, existen diferencias de régimen. Esto quiere decir que ambas responsabilidades se identifican en sus principios mas no en sus efectos. Se sostiene, por ello, que “aún cuando la responsabilidad delictual y la responsabilidad contractual obedezcan a los mismos principios, sigue siendo necesario distinguir una de otra: porque las separan algunas diferencias, accesorias, sin duda, pero diferencias reales, y pueden darle, en tal o cual pleito, un interés práctico de primer plano a la cuestión de saber si rigen las reglas de una u otra responsabilidad” 93. Doctrina uruguaya sostiene que entre la responsabilidad contractual y extra-contractual existe una “unidad genérica”, basada en la culpa entendida como el “hecho humano imputable” ya que entre ambos se produce la violación de un vínculo jurídico; pero admite, por otro lado, 90

DEMOGUE, op. cit, 66. El tenor completo del art. 1302 c.c. francés es el siguiente: “cuando el cuerpo cierto y determinado que fuere objeto de la obligación llegare a perecer, quede fuera del comercio o se pierda de manera que se ignore en absoluto su existencia, la obligación se extingue si la cosa ha perecido o se ha perdido sin culpa del deudor y antes que estuviese en mora. Incluso cuando el deudor esté en mora y si no tiene a su cargo los casos fortuitos, la obligación se extingue en el caso que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor si le hubiere sido entregada. El deudor está obligado a probar el caso fortuito que alegue, de cualquier manera que haya perecido o se hay a perdido la cosa robada, su pérdida no dispensa al que la haya sustraído de la restitución del precio”. 91 MONATERI, La Responsabilità Civile, en Trattato di Diritto Civile, dirigido por SACCO, UTET, Torino, 1998, 682. 92 TRIGO REPRESAS, Unificación de la responsabilidad por daños, en Derecho de daños, Homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1989, 74. 93 H., L. y J. MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los Cuasicontratos, traducido por ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, 35-36. 21

que existen diferencias específicas94. En este mismo sentido, autorizada doctrina argentina afirma que “la responsabilidad civil es única, con base a presupuestos comunes, no obstante lo cual el legislador ha regulado de manera diferente determinadas cuestiones”95. Cuando se analiza esta posición una se queda con la percepción que sus defensores se han limitado a tomar una fotografía del estado de las cosas. En efecto, frente a la identidad sustancial entre ambos tipos de responsabilidad, se objeta la disparidad de tratamiento legislativo, cuando ello resulta obvio, debido a que el legislador abrazó la concepción dualista. Si la política legislativa hubiera estado orientada en el sentido opuesto, los modelos jurídicos que diseñarían ambas responsabilidades serían –por cierto- homogéneos. Creo en vez de advertir lo evidente, se debe proponer un esfuerzo interpretativo que permita aproximar (se entiende, en la medida que ello sea posible), ambos tratamientos legislativos. Como se verá más dentro de poco, la decisión del legislador de tratar de manera diversa lo que es lo mismo, crea no pocos problemas en los operadores jurídicos: he ahí el verdadero problema que se plantea. d) Apreciación crítica, el Código Civil vigente adopta un sistema binario: tenemos regulada la responsabilidad contractual en el Libro VI, Las Obligaciones, Sección Segunda, Efectos de las Obligaciones. Título IX, Inejecución delas Obligaciones, y la responsabilidad extra-contractual, en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Sección Sexta 96. A continuación, presento un cuadro comparativo de ambos regímenes de responsabilidad civil. Diferencias entre las (denominadas) responsabilidad civil contractual y la extra-contractual97 CONTRACTUAL

EXTRACONTRACTUAL

94

AMÉZAGA, La responsabilidad por culpa. Unidad genérica y diferencias específicas, en R.D.J.A., citado por PEIRANO FACIO, op. cit., 63. 95 MOSSET ITURRASPE, La responsabilidad civil del médico, 1era. Reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1985, 273. 96 En el Código Civil de 1852 dentro del Libro tercero, de las Obligaciones y Contratos, Sección primera, Título Cuarto, De los efectos de los contratos, estaba regulada la responsabilidad contractual y en la Sección Séptima, de las obligaciones que nacen del consentimiento presunto, Título tercero, De las obligaciones que nacen de los delitos o de cuasi delitos, se trató la responsabilidad extra-contractual. En el Código civil de 1936, en el Libro Quinto, del Derecho de las Obligaciones, Sección Primera, De los actos jurídicos, Título IX, de los actos ilícitos, se reguló a la responsabilidad extra-contractual y en la Sección Tercera, De los Efectos de las obligaciones, Título IX, De la inejecución de las obligaciones, se prescribió sobre responsabilidad contractual. 97 Estas diferencias están en función de la literalidad de los artículos del Código Civil, sin embargo, como se verá posteriormente, si se hace una interpretación sistemática, basada en el criterio unificante de ambas responsabilidades, en muchos casos, dichas diferencias no resultan ser tales. 22

Factores de atribución

Subjetivo (art. 1321 c.c.) Dolo, culpa inexcusable o culpa leve (art. 1314 c.c.) Objetivo (art. 1325) Responsabilidad del deudor si se hace valer por un tercero (art. 1315 c.c.) Caso fortuito o fuerza mayor

Graduació n de la culpa

Culpa inexcusable “negligencia grave”(art. 1319 c.c.) Culpa leve “omisión de diligencia ordinaria” (art. 1320 c.c.) Causa próxima “consecuencia inmediata y directa” (art. 1321 c.c.) Dañado debe probar dolo o culpa inexcusable (art. 1330 c.c.) Se presume la culpa leve (1329) El deudor responde de los actos dolosos o culposos del tercero del cual se vale. Salvo pacto en contrario (art. 1325 c.c.) Daño emergente, lucro cesante (art. 1321 c.c.) y daño moral (art. 1322 c.c.) 10 años (art. 2001, inc. 1)

Relación de causalidad Carga de la prueba

Intervenci ón de terceros

Daños resarcible s Prescripci ón

Subjetivo (art. 1969 c.c.) Dolo o culpa Objetivo (art. 1970 c.c.) Bien o ejercicio de una actividad riesgosos o peligrosos (art. 1976 c.c.) Responsabilidad del representante legal del incapaz sin discernimiento (art. 1979 c.c.) Responsabilidad del dueño del animal (art. 1980 c.c.) Responsabilidad del dueño del edificio (art. 1981 c.c.) Responsabilidad del principal Culpa (art. 1969 c.c.) Excepto art. 1986 c.c.

Causa adecuada (art. 1985 c.c.)

Se presume el dolo (sic) y la culpa (art. 1969 c.c.) El descargo corresponde al dañante Se establece la responsabilidad solidaria entre el principal y el que actúa bajo sus órdenes (art. 1981 c.c.)

Las consecuencias que deriven (daño emergente), lucro cesante , daño a la persona y daño moral (art. 1985 c.c.) 2 años (art. 2001, inc. 4)

A poco de examinar la distinción (si se quiere, de fondo) entre ambos tipos de responsabilidad, observo que es artificiosa y confusa, por 23

cuanto, como bien se señala “el deber genérico del neminen laedere probablemente es un modo de espejismo que, por mucho tiempo, ha ilusionado y continua ilusionando a los juristas. Este deber genérico no es, en realidad, más que la síntesis de todos los deberes específicos impuestos a cada uno con respecto a los demás sujetos. El aliquem laedere es paralizado por el suo iure uti en la fórmula elemental: qui iure suo utitur neminem laedit. Y el deber genérico de usar el propio derecho, vale decir, de no actuar más allá del propio derecho, es una fórmula vana en tanto no se determine cuál sea el propio derecho y cuál sea el derecho ajeno. Por consiguiente, no se puede decidir que un acto aliquem laedit, si no se establece que quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede establecer esto sin establecer si se tiene, o no, una obligación de abstención” 98. En este mismo sentido, se advierte que “un deber específico preexiste tanto en la aparición del daño extracontractual como en el nacimiento del daño contractual; el sujeto no está vinculado sólo por el deber de cumplir la obligación, sino también por otros deberes específicos que le vienen impuestos por el ordenamiento jurídico; en cuanto perjudica al interés de otro violando uno de tales deberes, ocasiona un daño que, en contraposición al contractual, se conoce como extra-contractual” 99. En atención a ello, el deber genérico del neminen laedere se encuentra presente, tanto en la responsabilidad contractual como en la extra-contractual. Lo que sucede con este último supuesto, es que recae en la generalidad de los individuos. No se olvide que ambos tipos de responsabilidad tienen, desde un punto de vista funcional, la misma finalidad, vale decir, “la de ejercitar un control cualitativo sobre la circulación de la riqueza, tal de consentir una equitativa distribución de los recursos a través del resarcimiento del daño” 100. Incluso, el mismo término “responsabilidad contractual”, es inadecuado, por cuanto éste no sólo se presenta en los negocios jurídicos patrimoniales contractuales, sino en otro tipo de figuras, que técnicamente no son contratos, a saber: gestión de negocios (artículo 1950 del Código Civil), promesa unilateral (numeral 1956), entre otros. En efecto, aún siguiendo –como hace el formante legislativo nacional- la diferencia entre responsabilidad civil contractual y extra-contractual, conviene aclarar que “nuestro Código Civil, en cambio utiliza un criterio de distinción diferente: la relación obligatoria. En tal sentido, el capítulo relativo a “Inejecución de las Obligaciones” comprende la lesión de crédito de todas las relaciones obligatorias, sean éstas de fuente contractual como de fuente no contractual. La responsabilidad extracontractual supone, entonces, la violación del deber general de no causar un daño a otro (o los hechos lesivos de los intereses jurídicamente tutelados en la vida de relación).

98

CARNELUTTI, op. cit., 744. DE CUPIS, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducido por MARTINEZ SARRION, Bosch, Barcelona, 1975, 137. En este mismo sentido, se afirma que “el deber del neminem laedere constituye tanto una mera cuanto injustificada ficción constructiva” (SCOGNAMIGLIO, op. cit., 671. 100 FRANZONI, op. cit., 16. 99

24

Dentro de este orden de cosas debería hablarse, con mayor precisión, de “responsabilidad obligacional” y de “responsabilidad no obligacional”” 101. Suelen presentarse “zonas grises”102, vale decir, situaciones en las cuales se discute si lo que se ha producido es un supuesto de responsabilidad contractual o extra-contractual, tal es el caso del daño sufrido por el viajero durante el transporte, el farmacéutico que por negligencia da al cliente veneno en vez del medicamento adecuado o el cirujano que deja un bisturí en el vientre del paciente que ha operado, entre otros103. Como observa una atenta doctrina argentina 104 existen dos corrientes que pretenden resolver este tipo de responsabilidad. A)

Tesis de la incompatibilidad, que sobre la base de la distinta regulación legal que tienen la responsabilidad contractual y extra-contractual, se sostiene que ambas son irreconciliables y, en los casos mencionados, se tiene que resolver en función de las reglas de la responsabilidad contractual, sobre la base de la “fuerza absorbente del contrato o, más latamente, de la obligación” 105.

B)

Tesis de la compatibilidad, que se basa en el hecho que, si en estos casos “concurren, al mismo tiempo, los presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento y la aquiliana, no se comprende por qué la víctima no pueda escoger entre su pretensión como acreedor a realizar el interés deducido en obligación y la acción de resarcimiento que, incluso, prescindiendo del vínculo obligatorio, la ley le atribuye por el daño injusto soportado”106. Esta posición tiene más respaldo en la doctrina, y puede ejercerse por dos vías: a. Opción, el dañado puede elegir entre accionar la vía contractual o la extra-contractual. Al respecto, se afirma que “la opción –que en el lenguaje corriente significa facultad de elegir- no es otra cosa que el derecho para un contratante víctima del daño proveniente de la inejecución de una obligación contractual, de elegir a su gusto entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual para reclamar la indemnización del perjuicio sufrido, teniendo en cuenta las ventajas que podría depararle una u otra”107. Ello nos hace concluir, en posición que comparto, que “al admitir la opción no se

101

BARCHI VELAOCHAGA, Responsabilidad civil en la atención médico-quirúrgica de emergencia, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 6, No. 22, Gaceta Jurídica, Lima, Julio, 2000, 40. 102 Como afirma DI MAJO, op. cit., 197. 103 En estos supuestos, se afirma que “cuando, a pesar de la existencia de un contrato, lo que se viola es un deber que existe más allá del contrato, la responsabilidad es extracontractual” (PAYET, op. cit.). 104 ALTERINI, Responsabilidad Civil, Tercera Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, 49 y ss. 105 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 677. 106 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 678. 107 CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., 571. 25

está sino reconociendo la unidad esencial del sistema de la responsabilidad civil”108. b. Cúmulo, aquí, se permite al dañado “la obtención de una ventaja que con el ejercicio de una de las acciones no ha sido lograda”109. Así, el dañado elige lo que más le convenga de cada una de estas vías (plazo prescriptorio, carga de la prueba, entre otras). Se critica esta posición, porque “mal se podría hablar de “cúmulo”, donde no existe acumulación de acciones” 110 y, como se observa, “huelga comentar que esta figura híbrida no ha recibido cabida en la doctrina” 111. Sin embargo, esta figura es de perfecta aplicación en la experiencia jurídica italiana. Así, “el cúmulo es solicitado sólo si el dañado puede ganar algo por su concesión, y su concesión se traduce siempre en un mejoramiento de la posición del dañado y, contrariamente, en un empeoramiento de la del dañante”112. Hace algunos años expresé, siguiendo a la corriente dominante de la doctrina jurídica contemporánea, que: “la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y extra-contractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un daño y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del daño, sino como solucionar sus consecuencias. No importa en agente dañoso sino el dañado”113. Actualmente, con satisfacción, puedo comprobar que ésta es la orientación de la doctrina nacional más autorizada 114. Con razón, ahora 108

WOOLCOTT OYAGUE, La Responsabilidad Civil de los Profesionales, ARA, Lima, 2002, 334. VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, Artt. 1218-1222, en Il Codice Civile. Comentario, dirigido por SCHLESINGER, Giuffrè, Milano, 1987, 60. 110 CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit. 111 ALTERINI, op., cit., 52. 112 MONATERI, op. cit., 680, quien hace una interesante reseña de la experiencia jurisprudencial italiana. 113 ESPINOZA ESPINOZA, Reflexiones en torno a la unificación de los regímenes de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 48, Lima, Años 1990-1991, 166. También en Revista del Foro, Año LXXIX, No. 2, Lima, julio-diciembre, 1991, 234. 114 ARIAS SCHREIBER PEZET, Luces y sombras del Código Civil, Tomo II, Studium, Lima, 1991, 173, quien afirma que “ambas responsabilidades tienen la misma naturaleza” (cit.). En este mismo sentido, FERNÁNDEZ SESSAREGO, quien advierte “un movimiento creciente que tiende a unificar las diversas acepciones de responsabilidad civil por daños, superando en este sentido la tradicional distinción entre daño contractual y daño extracontractual, por cuanto no es relevante para el resarcimiento” (Un Nuovo modo di fare Diritto, traducción a cura de CABELLA PISU y ESPINOZA ESPINOZA, en Il Diritto dei Nuovi Mondi, CEDAM, Padova, 1994, 270) y VIDAL RAMIREZ, “nosotros tomamos partido por la unidad de la responsabilidad civil y creemos que debe ser estudiada en un plano único y que las reformas en la codificación civil se orienten en ese sentido. Las diferencias existentes en los dos aspectos con los que es tratada por la actual codificación civil no son, a nuestro juicio, fundamentales. La responsabilidad civil, contractual o extracontractual, se funda en acciones y en omisiones, porque tanto la una como la otra resultan de la violación de obligaciones de hacer o de dar, o de obligaciones de no hacer. No debe perderse de vista que ambas especies de responsabilidad son el resultado de la violación del deber jurídico del neminen laedere” (La Responsabilidad Civil, en Derecho, No. 54, PUCP, Lima, diciembre 2001,399). Este último autor, precursoramente, afirmó que “no obstante, se debe reconocer que cualesquiera que sean las diferencias existentes entre las normas que rigen la responsabilidad contractual (sic), la responsabilidad civil debe y puede conservar su unidad, pese a que su estudio, así planteado, nos lleve a la 109

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se afirma que “nunca hemos encontrado justificativo que explique el por qué, de un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabilidad distintos, con cobertura de daños distintos”115. No puedo dejar el siguiente pasaje de la ejemplar resolución casatoria No. 849-96, el 10.07.97, en el cual se advierte que, no obstante el Código civil vigente adopta un sistema binario de responsabilidad: “sin embargo, esta tradicional dicotomía se está orientando a la unificación sistemática de ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el daño como centro de gravedad del problema; es decir que los presupuestos del daño contractual y extracontractual son comunes, esto es la antijuricidad, el daño, la relación de causalidad y los factores de atribución, los que pueden variar de acuerdo a cada caso en particular” (el subrayado es mío).

Incluso, va más allá, el fundamento singular del Vocal Roncalla Valdivia, que opta por la tesis del cúmulo entre ambas responsabilidades. Así: “la responsabilidad contractual y extracontractual no son vías antagónicas si no que muchas veces pueden presentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de una situación global, produciéndose daños de distinta naturaleza, pero tienen su origen en una sola situación jurídica, como en este caso 116, que es una relación contractual. (…) Que en esos casos, como en el presente el perjudicado no sólo dispone de una inequívoca acción si no que dispone de ambas a la vez siendo mas realista entender que el carácter contractual o extracontractual de los deberes infringidos al ocasionar el daño no es tanto el factor que configure la acción, dotándola de una única naturaleza, en cuanto se deben entender que son sólo fundamentos de derecho de prosperabilidad de la acción indemnizatoria, y que como fundamentos de derecho son intercambiables por el principio Iura Novit Curia, siempre y cuando se hayan probados los elementos de derecho indemnizatorio que son un causante, consideración de que la responsabilidad contractual es un efecto de las obligaciones contractuales, mientras que la responsabilidad extracontractual constituye una fuente de obligaciones sin vínculo previo entre la persona que debe reparar el daño y la que a cuyo favor debe otorgarse la reparación” (Consideraciones Preliminares al Estudio de la Responsabilidad Civil Extracontractual, en Thémis, No. 6, Año 4, PUCP, Lima, Primer Semestre de 1968, 36). 115 FERNÁNDEZ CRUZ, Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la división de sistemas y la previsibilidad, en Scribas, Año I, No. 2, INDEJ, Arequipa, 1996, 74. En este mismo sentido, SEMINARIO STULPA, quien afirma que “el tratamiento unitario de la materia no sólo se justifica por razones de orden práctico sino fundamentalmente de orden conceptual” (en Responsabilidad civil: breves comentarios acerca de la propuesta de enmienda, en Diez Años. Código Civil Peruano, Tomo II, Universidad de Lima, WG Editores, 1995, 333; VEGA MERE, quien sostiene que “quizá la más importante de las razones que abogan por un pronto cambio se encuentra en el injustificado mantenimiento de las diferencias que favorecen un tratamiento de compartimientos estancos, pese a que, en cualquier caso, la puesta en escena de la responsabilidad civil –cualquiera sea su origen- proviene de la necesidad de reparar un daño injustamente sufrido”(La reforma de la responsabilidad civil en el Derecho Peruano. El Proyecto de Código Civil Argentino como fuente ineludible de consulta, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año 1, No. 6, La Ley, Buenos Aires, 1999, 2-3). En sentido contrario, DE TRAZEGNIES GRANDA, cuando separa ambos regímenes “si se quiere seguir de cerca y entender el verdadero proceso psicológico y lógico de juzgamiento. La identificación global de los dos tipos de responsabilidad oscurece estas diferencias en el entorno conceptual y en el état d’ésprit del juez y no permite aprehender la naturaleza profunda e íntima de cada una de estas situaciones” (La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo II, PUCP, Lima, 1988, 451-452). 116 Que volveremos a ver cuando se trate el caso fortuito, dentro de los supuestos de ruptura del nexo causal. 27

una víctima, nexo de causalidad, negligencia, culpa o existencia de responsabilidad objetiva” (el subrayado es mío).

En conclusión, se puede afirmar que, cuando dentro de una relación jurídica obligatoria, se produce un daño que exhorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relación y por ende, también se configura un supuesto de responsabilidad extra-contractual, el deudor afectado tiene el derecho de optar por la normatividad establecida en inejecución de las obligaciones o por aquella diseñada en materia de responsabilidad extra-contractual. SEGUNDA PARTE ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, tanto la derivada del incumplimiento de las obligaciones como la denominada extra-contractual o aquiliana, son: la imputabilidad o capacidad de imputación, la ilicitud o antijuridicidad, el factor de atribución, el nexo causal y el daño. 1) La imputabilidad o capacidad de imputación Para la responsabilidad civil, la imputabilidad o “capacidad de imputación”, es la aptitud del sujeto de derecho de ser responsable por los daños que ocasiona117, lo cual para el ordenamiento jurídico nacional, como veremos más adelante, se da cuando el sujeto tenga discernimiento (arts. 458 y 1975 c.c.). Comparto la opinión de quien sostiene que, “en un sentido más lato, el término imputabilidad ha entrado en el lenguaje como un sinónimo de referibilidad, de vinculación”118. Se afirma, con razón, que al negar la responsabilidad del incapaz (de querer y entender para el sistema italiano, privado de discernimiento para el nuestro) se “está entendiendo a la capacidad como una condición de la responsabilidad, pero no de la culpa” 119. En mi opinión, habrá responsabilidad sin culpa; pero no responsabilidad sin capacidad de imputación. En el caso de la responsabilidad sin culpa (objetiva) estarán los representantes legales de aquel que, careciendo de capacidad de imputación, causó el daño. Para el art. 20 código penal, está exento de responsabilidad penal, entre otros supuestos: “El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente 117

Hay un sector de la doctrina que se refiere a la capacidad extra-contractual, entendiendo como tal a “la idoneidad para ser sujetos activos de responsabilidad civil. Tal capacidad compete a las personas físicas y a los entes dotados de subjetividad jurídica” (BIANCA, op. cit., 631). En sentido contrario, quien afirma que la imputabilidad es un fenómeno “propio sólo de la persona física, mientras no lo es de la persona jurídica o de los entes de hecho, respecto a los cuales puede haber relevancia con el único efecto de comprobar el concurso de la responsabilidad por parte de quien han actuado en su nombre” (FRANZONI, op. cit., 319). 118 FRANZONI, op. cit., 315. 119 CORSARO, Culpa y responsabilidad civil: La evolución del sistema italiano, en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, cit., 172. El autor afirma que “la obligación de resarcir puede encontrar su origen incluso al margen de la voluntad del evento” (cit., 173). 28

su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión” (inc. 1), así como el menor de 18 años (inc. 2, modificado por la Ley No. 26447, del 21.04.95). El art. 1974 c.c., establece que: “si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida de conciencia, no es responsable por el daño que causa. Si la pérdida de conciencia es por obra de otra persona, esta última es responsable por el daño que cause aquélla” 120.

Para un sector de la doctrina, a propósito del modelo italiano, el fundamento de la norma “no es la ausencia de un elemento constitutivo del ilícito, sino una primaria razón de protección del incapaz. La incapacidad natural, precisamente, es un eximente personal de responsabilidad sancionada a tutela del incapaz” 121. Entonces, en lo que a estado de salud mental se refiere, la falta de imputación penal coincide con la civil, la cual se basa en el parámetro del discernimiento. En materia de edad, la diferencia entre la imputación penal y la proveniente de la responsabilidad civil, es que la primera es, salvo el caso de los delitos de terrorismo, a partir de los 18 años y, en la civil, a partir que el menor tenga discernimiento. En efecto, el art. 458 c.c., modificado por la Ley No. 27184, del 18.10.99, precisa que: “el menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa”.

Sin mucha fatiga, se puede observar que un sujeto puede no ser imputable penalmente; pero si a nivel de responsabilidad civil. Se puede observar que, en materia civil, “la edad, de por sí, no es un dato suficiente para excluir la imputabilidad, debiendo ser comprobados, por separado, el desarrollo intelectual, la fuerza del carácter, la ausencia de enfermedades” 122. En suma: todos aquellos elementos que permitan comprobar la presencia de discernimiento en el sujeto. Si bien es cierto que el art. 1974 c.c., regula el estado de inconciencia transitorio, hay un común denominador con los artículos que regulan la responsabilidad civil de los denominados incapaces. Así, el art. 120

Este artículo se inspira en el art. 2046 del homólogo italiano, el cual establece que: “no responde de las consecuencias del hecho dañoso quien no tenía la capacidad de entender o querer al momento en el cual lo cometió, a menos que el estado de incapacidad derive de su culpa”. Se explica que “la capacidad de entender se pondría, (…), como la aptitud para orientarse según una percepción no equívoca de la realidad. La capacidad de querer consistiría, en cambio, en el poder controlar los impulsos a actuar, donde, justamente, la voluntad se entiende libre cuando el sujeto logra ejercitar poderes de inhibición y control” (MONATERI, op. cit., 263-264). Se observa como diferencia que el modelo peruano, al referirse al estado de inconciencia, sólo hace alusión a la incapacidad de entender y no a aquella de querer. Por consiguiente, si una persona en perfecta conciencia de sus actos, actúa -por ejemplo- bajo el influjo de psicofármacos, vale decir, con plena conciencia, su conducta dañosa no sería comprendida dentro de los alcances del art. 1974 y en consecuencia, sería responsable ex art. 1969 o 1970 c.c., según sea el caso (DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 390-391). Discrepo de esta opinión, el concepto de discernimiento tiene que entenderse en un sentido amplio, de tal manera que comprenda tanto el aspecto cognoscitivo como el volitivo. 121 BIANCA, op. cit., 656. 122 FRANZONI, op. cit., 318. 29

458 c.c. tiene que ser interpretado sistemáticamente con el art. 1975 c.c., que establece que, cuando el incapaz de ejercicio con discernimiento ocasiona un daño, éste es responsable en vía solidaria con su representante legal. Cuando el incapaz sin discernimiento es autor de un hecho dañoso, responde sólo su representante legal (art. 1976), previéndose una indemnización equitativa cuando la víctima no haya podido obtener una reparación. Esta indemnización será autorizada por el juez en vista de la situación económica de las partes (art. 1977). En mi opinión, se entienden como sinónimos, en tanto estados psicológicos, la conciencia a la cual se refiere el art. 1974 y el discernimiento reclamado en los arts. 1975 y 1976. La diferencia existente entre estas dos realidades responde a un criterio de temporalidad: en el primer caso se trata de una situación transitoria y en el segundo es permanente. Otra diferencia es la naturaleza de cada supuesto de responsabilidad o de irresponsabilidad: el del art. 1974, por sus características, encaja más en un supuesto originado por un caso fortuito, mientras que el de los arts. 1975 y 1976 se refiere, en línea de principio, a sujetos judicialmente declarados incapaces y, por ello, dignos de protección y tutela. Entonces, a efectos de atribuir responsabilidad civil, el sujeto capaz o incapaz, debe tener discernimiento. Debe de distinguirse, entonces el elemento de la imputabilidad del de la culpa (como perteneciente al elemento, factor de atribución). El análisis de la culpa, obviamente si se entiende a la misma de manera objetiva, no tiene como objeto “el componente psíquico de la conducta del autor” 123 . El análisis de la culpa “se refiere a la disconformidad de la conducta, respecto de un canon de comportamiento socialmente dado o establecido normalmente” 124. La doctrina no es pacífica cuando la responsabilidad (o irresponsabilidad) del incapaz (o del capaz que se encuentra en estado transitorio de inconciencia) confluye con los supuestos de responsabilidad objetiva, como es el caso de la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades (o de las cosas) riesgosas o peligrosas (art. 1970 c.c.). Sobre el particular existen, al menos, dos posiciones: a) Que las normas que regulan la responsabilidad de los sujetos incapaces (o de los capaces en estado transitorio de inconciencia) sólo se aplican en supuestos de responsabilidad subjetiva (como los arts. 1969 c.c., 1978 c.c. o 1982 c.c.) y, en el caso de supuestos de responsabilidad objetiva, el sujeto incapaz (o el capaz en estado transitorio de inconciencia), es responsable, por cuanto este particular status es irrelevante a efectos, de la atribución de responsabilidad. Así, se afirma que “la conducta del que ejercita la actividad peligrosa constituye un simple antecedente del evento dañino, que le es adscrito independientemente de cualquier aspecto de sus condiciones psicofísicas, de tal manera que el que ejerce estas actividades está llamado a responder, aunque sea menor o incapaz natural” 125. En Francia, la 123

FRANZONI, op. cit., 319. FRANZONI, op. cit. 125 MONATERI, op. cit., 1010. En este mismo sentido, FRANZONI, op. cit., 326. A nivel de doctrina nacional, se afirma que, “cuando un daño se produce mediante un bien o una actividad riesgosos, poco importa que el sujeto se encuentre privado de discernimiento o no para hacerlo responsable del daño. En este caso, no responde por culpa sino objetivamente o, si se prefiere, en razón de la teoría del riesgo. Por 124

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jurisprudencia anterior a la reforma de 1968 entendía que “ la responsabilidad civil supone el discernimiento ”126. Para el Code, después de la reforma de la Ley No. 68-5/68, está obligado al resarcimiento incluso aquel que ha causado el daño en el momento en el cual se encontraba bajo el dominio de una alteración mental (art. 489-2). En concordancia con este dispositivo, también el incapaz es responsable por el daño ocasionado por las cosas (art. 1384-1) y de daños ocasionados por los animales, cuando el incapaz es el guardián (art. 1385) 127. La jurisprudencia considera que la responsabilidad del disminuido ex art. 489-2 no sea una fattispecie autónoma del art. 1382 (que regula el principio general de la responsabilidad civil) ni del art. 1383 (responsabilidad en los casos de negligencia o imprudencia) 128. Sobre la posibilidad de extender este tipo de responsabilidad también a los menores de edad la doctrina se ha dividido 129 y la jurisprudencia ha asumido una posición elástica 130. Cuando el menor sufre de una enfermedad mental y ocasiona daños, no es aplicable el art. 489-2 131. La simple perdida de conocimiento, originada por un disturbio de carácter físico, no es considerada equivalente a una alteración mental y en consecuencia, los alcances del art. 489-2 se limitan a los daños ocasionados por los enfermos de mente 132. Incluso, a nivel de doctrina nacional se advierte la necesidad de una apreciación in abstracto de la culpa, de manera tal que también los sujetos sin discernimiento sean civilmente responsables, en cuanto no se adecuen al standard del hombre razonable. De este modo se superaría la concepción subjetiva de la culpa133.

consiguiente, las alteraciones en la formación de la culpa no afectan su obligación de reparar el daño” (DE TRAZEGNIES, op. cit., 408). 126 H., L. y J. MAZEAUD, op. cit., 116. 127 Hay quien considera que esta solución puede parecer “poco equilibrada” (PATTI, Ancora sul favor del diritto civile per gli incapaci (e su una innovazione, di segno opposto, dell'ordinamento francese) , Riv. dir. civ., 1983, 646). Se sostiene también que el legislador francés haya optado por una vía peligrosa y se hace una invitación a la prudencia para el precio a pagar por la “puesta en libertad” en el tráfico jurídico del enfermo de mente (AUTORINO STANZIONE, Sulla responsabilitá dell'infermo di mente nell'esperienza francese, Riv. dir. civ., 2, 1991, 368-369). 128 CAS., 2a., 04.05.77, en VENCHIARUTTI, La responsabilità civile degli infermi dei mente in Francia, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 510. Por consiguiente, de frente a una doctrina minoritaria que defiende la interpretación restrictiva del art. 489-2, la jurisprudencia se ha alineado a aquel sector de la doctrina que es favorable a una interpretación extensiva del citado artículo (PETRELLI, La responsabilità civile dell'infermo di mente nell'ordinamento francese, en Riv. dir. civ., 1991, 85). 129 Cfr. ZENO-ZENCOVICH, La colpa oggettiva del malato di mente: le esperienze nord-americana e francese, Resp. civ. e prev., 1986, 10. 130 BUSSANI, La colpa soggettiva, CEDAM, Padova, 1991, 170. Aunque si, en línea de principio, se puede afirmar que, a partir de la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación del 09.05.84, que ha tratado cinco decisiones en las cuales se encontraban implicados menores, el menor incapaz de entender y de querer es responsable civilmente, equiparando su posición con aquella del enfermo de mente. Curiosamente, el fundamento doctrinario de esta decisión se encuentra en los arts. 1382 y 1384 y no en el art. 489-2 (VENCHIARUTTI, op. cit., 519 y PETRELLI, op. cit., 94). 131 CAS., 1a., 20.07.76, en VENCHIARUTTI, op. cit., 516 y en PETRELLI, op. cit., 87. 132 CORTE SUP., 2a. cámara, 04.02.81 en VENCHIARUTTI, op. cit., 517 y en PETRELLI, op. cit., 95. 133 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 417. 31

b) Que tanto en los supuestos de responsabilidad subjetiva como objetiva, se aplican la normatividad de los sujetos incapaces (o de los capaces en estado transitorio de inconciencia), por cuanto el requisito previo indispensable para atribuir responsabilidad (objetiva o sujetiva) es la capacidad de imputación (o imputabilidad) del sujeto. Defendiendo esta posición, se observa que “la exención de responsabilidad tiene fundamento, no en la falta de culpa, sino en la exigencia de tutela de éste sujeto: exigencia que permanece firme cuando el sujeto se encuentre realizando actividades peligrosas” 134. En efecto, “gravar al incapaz con la obligación de resarcimiento del daño significaría hacerlo víctima del daño, significaría descuidar un interés que no es menos merecedor de tutela que el interés del dañado. La elección del ordenamiento está en el sentido de privilegiar este interés, y la elección se mantiene, porque el principio de salvaguarda del interés del incapaz responde a una exigencia siempre advertida por la conciencia social” 135. Yo suscribo la segunda posición. En efecto: es cierto que el factor de atribución objetivo prescinde la intencionalidad del agente dañino; pero no se debe olvidar que un prius frente a todo el sistema de responsabilidad civil es el de la capacidad del agente dañino. Repito, en la responsabilidad objetiva, es irrelevante la culpa (o el dolo) como factor de atribución; pero no la capacidad de imputación del agente dañino. Hecha esta diferencia, en mi opinión esta discusión se convierte en un falso problema, el cual se disuelve interpretando coherente y sistemáticamente los arts. 1970, 1975, 1976 y 1977. En efecto, si el incapaz tiene discernimiento, responderá solidariamente con su representante legal; si no lo tiene, responde su representante legal y, si el representante legal no tiene dinero, en vía equitativa se responde con el patrimonio del incapaz sin discernimiento. No se olvide, además, que la responsabilidad objetiva admite supuestos de ruptura del nexo causal para los “capaces” e “incapaces” (art. 1972 c.c.). Volviendo al supuesto del art. 1974 c.c., queda claro que si el dañante generó una situación de “incapacidad autoprovocada” 136, vale decir, provocó su estado de inconciencia (porque se embriagó previamente) deberá responder frente a la víctima. Como también lo hará el que provocó dicho estado de inconciencia, evidentemente, si se llega a probar. Así, en el caso de los accidentes automovilísticos “si el malestar (que genera el estado de inconciencia) durante el manejo sea del todo imprevisible no podrá ser pronunciada la responsabilidad; por el contrario, el cardiopático o el epiléptico, que conocen bien la sintomatología de su enfermedad, no podrán excusarse por su estado, a efectos de acreditar la no imputabilidad en el momento del hecho” 137. Ello prueba que, para que califique un supuesto en el art. 1974, el estado de inconciencia debe ser originado por un caso fortuito, reconducible al art. 1315

134

BIANCA, op. cit., 712. BIANCA, op. cit., 657. 136 MONATERI, op. cit., 265. 137 FRANZONI, op. cit., 321. 135

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c.c. En efecto, en los supuestos mencionados, nos encontramos en situaciones imprevistas; pero no imprevisibles138. Insisto, lo importante es determinar si es más justo un modelo que tutele efectivamente a la víctima del daño ocasionado por una persona, aunque se encuentre en un estado de pérdida de la conciencia , en menoscabo de la tutela que merece la situación momentánea de la incapacidad de entender, que prevé el código peruano, la cual se traduce en la falta de culpa del agente dañoso (art. 1974). Constituye una tarea no fácil la de tratar de equilibrar estos dos intereses. Una premisa para ello es la de no dejarse seducir de una manera absoluta por la corriente que propone cambiar la atención hacia la víctima139. En efecto, frente al sistema francés, que responsabiliza al privado de discernimiento por sus actos ilícitos y el sistema italiano, que establece como condición para atribuir la responsabilidad civil, la de tener capacidad de querer y de entender, el legislador peruano ha optado, de una manera correcta, por esta última posición. El hecho de pretender que siempre el sujeto dañado sea indemnizado puede hacer que se cambien los roles de las “víctimas de sangre” por los de las “víctimas económicas”140. Ello, en la medida que debemos entender que la responsabilidad civil debería obedecer a criterios de justicia distributiva, en vez que a criterios de justicia retributiva141. Se ha puesto en evidencia que las nuevas directivas de la ciencia psiquiátrica se orientan hacia la resocialización del enfermo de mente a través de los nuevos tratamientos psiquiátricos con el auxilio del recurso a la responsabilidad individual. Los psiquiatras modernos consideran que el hecho de considerar inimputable a una persona que sufre de disturbios psíquicos equivale a decir que la enfermedad –y no el sujeto- es la autora del acto ilícito, lo que significa, en otras palabras, no responsabilizar a una persona, hacerla sentir diversa y cada vez más anormal142. Frente a esta opinión debemos tener en cuenta que el modelo jurídico diseñado por el legislador peruano en lo que a materia de responsabilidad civil se refiere, se basa en la conjunción de dos elementos, uno subjetivo (imputación de la responsabilidad a un sujeto) y otro objetivo (lesión del interés ajeno)143. En este orden de ideas, si se debe responsabilizar a un sujeto, éste debe tener la libertad (que implica también el discernimiento) necesaria para que asuma las consecuencias de los actos que realiza y, si se quiere hablar en 138

MONATERI, op. cit., 269. Esta idea, para nada nueva, ha sido ya evidenciada en estos términos: “el cambio de atención del autor del daño a la víctima, a ver bien, no es sólo el contenido de una siempre más advertida necesidad de seguridad, sino es además la consecuencia inevitable de una situación en la cual la búsqueda de un autor material del daño arriesga a menudo de no dar ningún resultado” (RODOTÀ, op. cit., 23). 140 La expresión ha sido tomada, aunque el autor la utiliza en otro sentido, de ORDOQUI CASTILLA, Pautas y criterios para la avaluación del daño a la persona, en Daño a la persona. Pautas jurisprudenciales, Ediciones Del Foro, Montevideo, 1996, 94. 141 Sobre la diferencia de estos tipos de justicia, cfr. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, ESI, Napoli, 1991, 91-92. 142 Así, VISINTINI, a propósito del modelo jurídico italiano, en Trattato breve della responsabilità civile, CEDAM, Padova, 1996, 475, ahora en español, en Tratado de la responsabilidad civil, traducido por KEMELMAJER DE CARLUCCI, con la colaboración de ATIENZA NAVARRO, BOSSIO, ESPINOZA ESPINOZA, LONGHIN y WOOLCOTT OYAGÜE, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, 164-165. 143 VISINTINI, op. cit., 16. 139

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deliciosos términos económicos, internalizar los costos de sus daños. La propuesta de responsabilizar al enfermo de mente por parte de cierto sector de los psiquiatras modernos me deja un tanto perplejo, porque cuesta creer que si un sujeto no es capaz de entender el acto ilícito que cometió, mucho menos entenderá por qué tiene que asumir las consecuencias de éste, lo que pone en seria discusión, la pretendida función resocializadora del recurso de la responsabilidad individual del enfermo de mente 144. La imputabilidad no sólo es referible a la persona natural, también lo será respecto a la persona jurídica y a las organizaciones de personas no inscritas. Ambas responderían objetivamente por los actos de los titulares de sus órganos, de sus representantes o dependientes. El parámetro de imputabilidad de estos sujetos de derecho, por razones obvias, no se da en función del discernimiento: en tanto sujetos de derecho, tienen capacidad de goce y de ejercicio y dentro de esta última está comprendida su capacidad para ser responsable por los daños que causen a través de los titulares de sus órganos, sus representantes o sus dependientes. 2) La ilicitud o antijuridicidad Doctrina argentina distingue la antijuricidad formal de la material. La primera se identifica con la ilegalidad y la segunda con la contrariedad a las prohibiciones que surgen de “los principios que sostiene el orden público: político, social y económico, las buenas costumbres, etcétera” 145. Para un sector de la doctrina italiana, ilicitud y antijuricidad expresan “la misma noción de contrariedad a la norma”146. Nótese que el concepto de ilicitud (o antijuricidad) se aplica tanto en la responsabilidad por inejecución de las obligaciones, como en la responsabilidad extra-contractual o aquiliana 147. Para otro sector, el concepto de ilicitud equivale al de “violación de un mandato o de una 144

En este sentido, se afirma que “el resarcimiento del daño no es una obligación personal de la cual se pueda abstractamente hipotizar una positiva función estimulante frente a quien sufra su ejecución. Se trata, más bien, de un remedio de naturaleza económica, que se traduce en una obligación pecuniaria y que es, por consiguiente, insusceptible de incidir sobre la psiche de quien no está en grado de entender o de querer” (BIANCA, op. cit., 660). 145 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por Daños, Tomo I, Parte General, EDIAR, Buenos Aires, 1982, 24. En este sentido, quien afirma, siguiendo a GALVAN, que “la antijuricidad es el carácter de contrario a derecho que tiene todo hecho humano, con trascendencia jurídica negativa, voluntario o involuntario, externalizado a través de una acción, acción por omisión u omisión, y que nace de la relación de contradicción entre el supuesto de hecho objetivamente considerado y el ordenamiento jurídico considerado en su integridad” (ANDRADA, Responsabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, Editorial Juris, Rosario, 1998, 141) 146 BIANCA, op. cit., 545. 147 Así, “el hecho que ocasiona a otros un daño injusto se califica como ilícito en cuanto integra la violación de una norma jurídica (la norma que impone respetar los intereses tutelados en la vida de relación). También el incumplimiento se califica como ilícito en cuanto constituye la violación de una norma jurídica (aquella que impone respetar el compromiso de la obligación)” (BIANCA, op. cit., 544545). En el mismo sentido, “el incumplimiento también se revela como un acto ilícito, que se constituye a su vez como fuente de obligaciones (en el caso, de una obligación sucedánea y resarcitoria), ni más ni menos del acto ilícito extra-contractual” (BIGLIAZZI GERI, Le responsabilità o le reponsabilità?, en Rapporti Giuridici e Dinamiche Sociali. Principi, norme, interessi emergenti. Scritti Giuridici, Giuffrè, Milano, 1998, 1075). En sentido contrario, TRIMARCHI, quien sostiene que la distinción entre ilícito e incumplimiento “está justificada por el diverso régimen delas responsabilidad que se deriva” (en voz Illecito (diritto privato), en Enciclopedia del Diritto, XX, Giuffrè, Milano, 1970, 91). 34

prohibición”, agregando que la ilicitud es “predicable sólo del acto humano, realizado en violación de una regla de conducta” 148. Sin embargo, se objeta que esta definición es “exacta; pero pobre de contenido”, “quedando abierto el problema de determinar cada una de las reglas de conducta” 149. Por otro lado, se observa que “el significado normativo de ilicitud o de (hecho) ilícito no puede ser otra cosa que un concepto de síntesis para indicar una cualidad requerida por la ley para todos los hechos productivos de un daño resarcible” 150. ¿A qué norma, mandato o prohibición se está haciendo alusión?. ¿Cómo individualizar estas reglas de conducta? Cada ordenamiento jurídico ha establecido sus propios parámetros Así, en materia extra-contractual o aquiliana (y haciendo un poco de legislación comparada) tenemos que el art. 1382 del Code, precisa que: “Cualquier hecho del hombre que ocasione un daño a los demás, obliga a aquél por cuya culpa se ha producido, a resarcir el daño causado”.

El § 823 BGB, por su parte, regula lo siguiente: “1. Quien, dolosa o negligentemente, de forma antijurídica dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, está obligado a indemnizarle cualquier daño causado por esto. 2. La misma obligación incumbe a aquel que infrinja una ley que tenga como objeto la protección de otro. Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infracción de ésta es posible sin culpa, la obligación de indemnizar sólo aparece en caso de culpa”

El art. 2043 Codice optó por establecer que: “Cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a quien ha cometido el hecho a resarcir el daño”.

Nosotros, para no ser menos, prescribimos en el art. 1969 c.c. que: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por dolo o culpa corresponde a su autor” (los subrayados son míos).

Una lectura apresurada de estas disposiciones haría creer que nos encontramos frente a dos modelos antagónicos. El primero, liderado por el c.c. francés (seguido por el c.c. italiano y peruano) que contiene una cláusula abierta (basada en el principio de atipicidad), frente a una cláusula cerrada, como es el caso del c.c. alemán y también del sistema del Common Law (correspondiente al principio opuesto de la tipicidad). Sin embargo, con razón, se ha observado que “en los primeros opera la tendencia a ‘tipificar’ figuras de responsabilidad, sobretodo, a través de la elaboración de la jurisprudencia; en los segundos, a manera de reflejo, la definición de algunos supuestos es tan amplia, que deja amplios espacios para la valorización del juez” 151. 148

TRIMARCHI, op. cit., 90. TRIMARCHI, op, cit., 97. 150 FRANZONI, op. cit.,81. 151 SALVI, op. cit., 1214. En este mismo sentido, se observa que “si se va más allá del tenor literal de las disposiciones, en Alemania rige un principio de atipicidad, al menos potencial” (VISINTINI, op. cit., 8). 149

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Particular atención merece la expresión “daño injusto” el c.c. italiano, la cual ha sido entendida en el sentido de “no justificación del daño ( non iure) y de su ilegalidad (contra ius)”152. Sobre su significado, “la mejor doctrina ha aclarado que esta expresión constituye una cláusula general, por cuanto la elección del legislador implica remitir a los jueces la valoración y la selección de cuáles han de ser los intereses merecedores de tutela” 153. Se precisa, con razón, que “el daño en si, no es justo ni injusto, sino sólo lo es su sucesiva referencia a un sujeto determinado a convertirlo en tal”154. Para otro sector de la doctrina italiana, el daño injusto no es más que la injusta lesión de un interés jurídicamente relevante, en el cual la característica non iure es válida y la contra ius, inútil155. Se contesta esta posición, observando que la injusticia del daño “no es la suma, sino la síntesis de estos dos perfiles”156. El art. 2043 del c.c. italiano (al igual que en los textos citados) incorpora el deber fundamental del neminen laedere. Sin embargo, autorizada doctrina afirma que “naturalmente, y a menos que se quiera correr el riesgo de paralizar todas las iniciativas, será necesario conciliar el deber de no dañar a otro con una exigencia opuesta, como lo es aquélla de tutelar el desarrollo de las actividades que el ordenamiento considera dignas de aliento y protección. (…) Según esta interpretación, daño injusto significa “daño no justificado: un daño ocasionado sin que el hecho lesivo se encuentre autorizado por una norma, sin que el comportamiento perjudicial se realice en el ejercicio de una facultad concretamente atribuida por el ordenamiento” 157. Esta posición nos advierte que no sólo debemos analizar el fenómeno de la responsabilidad civil en función del deber de no causar daños, sino también en la delimitación de las 152

ALPA, op. cit., 135. En este sentido, se afirma que en jurisprudencia el daño injusto es aquel que presenta “la doble característica de ser non iure (o sea “proveniente de un hecho que no sea calificado de otra manera por el ordenamiento jurídico” o “en ausencia de causas de justificación”) y contra ius (o sea “producto de un hecho que lesione una situación jurídica reconocida y garantizada por el ordenamiento”)” (SALVI, La Responsabilità Civile, Giuffrè, Milano, 1998., 63). 153 VISINTINI, op. cit., 9. 154 RODOTÀ, op. cit., 77. Por ello, “la evaluación de la injusticia del daño se presenta en realidad como un juicio ex post sobre un conflicto de intereses, respecto a los cuales es difícil formular criterios generales de evaluación” (SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), cit., 1216). 155 Así, el daño injusto es “el resultado de un comportamiento non iure lesivo de un interés jurídicamente relevante (y, en tal sentido, ex se, contra ius)” (BIGLIAZZI GERI, L’art. 18 della Legge No. 349 del 1986 in relazione agli artt. 2043 ss. C.C., en Rapporti Giuridici e Dinamiche Sociali , cit., 1095). 156 SALVI, La Responsabilità Civile, op. cit. 157 SCHLESINGER, La injusticia del daño en el ilícito civil, traducido por FORNO FLOREZ y LEON HILARIO, en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, cit., 53. El autor agrega que “el requisito tradicional de la iniuria se entiende, por lo tanto, no en el sentido de contra ius, de contravención de un derecho o interés protegido del damnificado, sino más bien en el sentido, históricamente más correcto, de non iure, vale decir, de ausencia de un derecho del dañador a la ejecución del acto que ha causado el daño. De esta manera termina diametralmente invertido el planteamiento de la doctrina corriente: la resarcibilidad del daño ya no se valora en función de la existencia o inexistencia de una protección al ordenamiento al interés lesionado, sino en función de la existencia o inexistencia de una protección del ordenamiento al interés del dañador en desarrollar una determinada actividad, aun a costa de un sacrificio económico ajeno” (cit., 53-54). En este mismo sentido, a propósito del deber genérico de no causar daño a nadie, se sostiene que el mismo “puede ser entendido como una tendencia ideal del ordenamiento jurídico, pero no puede llegar a asumir la naturaleza y eficacia de una obligación de conducta, lo cual, en términos tan amplios no parece técnicamente concebible y constituiría una muy grave limitación de la libertad de actuar” (SCOGNAMIGLIO, op. cit., 637). 36

actividades permitidas (aun a costas que ocasionen daños) por el ordenamiento jurídico. La responsabilidad civil tiene, al menos, tres protagonistas: la víctima, el responsable y la sociedad y es en atención a ellos (a sus derechos e intereses dignos de tutela) que se debe evaluar la antijuricidad o ilicitud de la conducta dañosa (o el daño injusto, como prefieren los italianos) 158. Entre nosotros, se afirma que una conducta es antijurídica “no sólo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico” 159. Por ello, en materia de conductas humanas que puedan causar daños, se debe distinguir la atipicidad de las mismas en materia extra-contractual, de la tipicidad en materia contractual160. Aunque la doctrina mayoritaria conviene en utilizar el término antijuricidad, en lo personal, prefiero el de ilicitud. En efecto, si bien es cierto que lo antijurídico es “lo contrario al derecho”, para la responsabilidad civil y penal; en materia de acto (o negocio) jurídico, se utilizan parámetros distintos. Así, es jurídico (aunque se sea redundante) “lo que produce efectos jurídicos”. Bajo esta perspectiva, tanto el delito, como el supuesto de responsabilidad civil serían “jurídicos”, en tanto productores de efectos jurídicos 161. Entonces, en la perspectiva de la responsabilidad civil, un supuesto es “antijurídico” (porque es contrario al derecho) y en la perspectiva del acto (o negocio) jurídico, este mismo supuesto es “jurídico” (porque produce efectos jurídicos). Por ello, prefiero reservar el término ilicitud para indicar la contrariedad del acto humano a los valores jurídicos. La ilicitud, puede encontrarse tipificada, como en el caso de la responsabilidad contractual, o estar regida bajo el principio de la atipicitad, como la responsabilidad extra-contractual (con la cláusula abierta contenida en el art. 1969 c.c.). No se olvide que también se pueden encontrar supuestos tipificados de la responsabilidad extra-contractual (arts. 1970, 1974, 1975, 1976, 1979, 1980, 1981 c.c., entre otros). a) La lesión del legítimo interés: la responsabilidad administrativa y civil

158

No obstante se haga alusión a “la lógica intrínsecamente bilateral de la responsabilidad civil” (SALVI, op. cit., 17). Por ello, se afirma que “el problema del ilícito civil consiste principalmente (pero, es bueno subrayarlo desde ahora, no exclusivamente) en la evaluación comparativa de dos intereses contrapuestos: el interés ajeno amenazado por un cierto tipo de conducta, por un lado, y por el otro, el interés que el agente con aquella conducta realiza o pretende realizar” (TRIMARCHI, op. cit., 98). 159 TABOADA CORDOVA, Elementos de la Responsabilidad Civil, Grijley, Lima, 2001, 27-28. 160 TABOADA CORDOVA, op. cit. 161 Debe tenerse presente que “desde la vertiente de la Teoría del Derecho; (…) al ser jurídica toda la conducta humana intersubjetiva, debemos concluir que no cabe utilizar la expresión de “antijurídica” para calificar a determinada conducta humana intersubjetiva. En definitiva, deberíamos eliminar esta expresión del léxico jurídico ya que no existe objeto alguno en el mundo del Derecho que responda a este vocablo. Existe lo jurídicamente permitido y lo jurídicamente prohibido, lo lícito y lo ilícito, pero no lo “antijurídico”” (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Algunas reflexiones sobre la antijuricidad del delito y las penas privativas de la libertad a la luz de la Teoría del Derecho, en Temas de Derecho, No. 3, Lima, 1996, 31). 37

En el Derecho Administrativo se distingue, dentro de la categoría del legítimo interés, el legítimo interés pretensor, que se configura en el caso de quien postula a un concurso público (tiene una situación subjetiva favorable inactiva “en que las pruebas de tramitación del concurso se rindan de conformidad a la ley”162), o de quien solicita ante una municipalidad que se le conceda una licencia o autorización163. Así, “el sujeto titular del interés legítimo que promueve el recurso ante los órganos de la jurisdicción administrativa y obtiene la sentencia que declara la ilegitimidad del comportamiento de la Administración pública, puede después ver realizado su interés sustancial, por ejemplo, al resultar vencedor en las pruebas sucesivas al tramitarse nuevamente el concurso, o al adjudicársele el contrato o concedérsele la licencia, como consecuencia del nuevo procedimiento realizado por la Administración en cumplimiento de lo dispuesto en el juicio administrativo” 164. Es aquí donde surge la controversia si el sujeto, cuyo legítimo interés ha sido lesionado, “puede también estar legitimado para solicitar el resarcimiento del daño patrimonial que se haya producido eventualmente por el comportamiento de la Administración pública” 165. En estos supuestos el daño “es resarcible cuando el interés sustancial sometido a juicio sobre la injusticia del daño asume las connotaciones de una situación de confianza objetivamente valorizable” 166; pero no es resarcible “cuando el interés sustancial sometido al juicio sobre la injusticia del daño se resuelve en una mera chance”167. El legítimo interés lesionado, dentro del ámbito administrativo, también puede ser tutelado en el ámbito civil, ello por cuanto se reconoce “un derecho de reacción dirigido a obtener el resarcimiento específico dentro de los límites en los cuales la nulidad (de la resolución administrativa) no basta para hacer justicia al particular, o permanezca siendo estéril de efectos prácticos por inercia de los órganos administrativos competentes”168. También se habla de legítimo interés opositor, cuando se hace referencia a “intereses que luchan por un mantenimiento de un bien de la vida”169, que se da “en los casos de ilegítima anulación, por parte de la Administración pública, de precedentes resoluciones constitutivas, o solo de reconocimiento, de posiciones de derecho subjetivo” o “de una serie de comportamientos materiales tales de vaciar el contenido el derecho precedentemente constituido o reconocido” 170. Tal sería el caso en el cual, una municipalidad, después de haber autorizado la gestión, a una sociedad privada, de un yacimiento de deshechos especiales, sucesivamente adopte una serie de

162

VISINTINI, op. cit., 133. Como el caso de “denegación de autorización de transferencia de la licencia de (funcionamiento) de una actividad comercial” (PALMIERI, Il Commento, en Danno e responsabilità, No. 1, IPSOA, Milano, 1997, 61). 164 VISINTINI, op. cit., 133-134. 165 VISINTINI, op. cit., 134. 166 BUSNELLI, Lesione di interessi legittimi: dal “muro di sbarramento” alla “rete di contenimento”, en Danno e responsabilità, No. 3, IPSOA, Milano, 1997, 273. 167 BUSNELLI, op. cit. 168 PALMIERI, op. cit., 63. 169 FOLLIERI, citado por BUSNELLI, op. cit. 170 PALMIERI, op. cit., 65. 163

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actos ilegítimos dirigidos a hacer imposible el desarrollo de la actividad autorizada171. En mi opinión, percibo que se está dando una tutela a la lesión de un derecho subjetivo y no a la lesión de un legítimo interés. Es por ello que se sostiene, con razón, que “si el derecho subjetivo surge con la expedición de la licencia de construcción, la anulación posterior lo debilita; pero vuelve a ser tutelable frente al juez ordinario después de la caducidad de la resolución de anulación por obra del juez administrativo” 172. La jurisprudencia italiana es reacia a reconocer la responsabilidad civil de la Administración pública, derivada de la lesión de legítimos intereses 173. Por ello se sostiene que: “cualquiera sea el trazo argumentativo que se escoja, el núcleo teórico fundamental se articula a través de los siguientes pasajes lógicos: actividad discrecional de la Administración pública-normas de accióninterés legítimo del privado-inexistencia de un daño injusto resarcible” 174. Ante esta situación, se piensa que “no se trata ni de afirmar, ni de negar un principio general de resarcibilidad de la lesión del interés legítimo, sino de constatar, en los diversos conflictos tipificables, y sobre la base de la naturaleza y de la protección que surja fuera del interés sustancial imperante, así como de la finalidad de la norma violada por la Administración pública, si el daño ocasionado al individuo pueda o no, considerarse injusto” 175. La lesión del legitimo interés pretensor y (aún admitiéndolo) del legítimo interés opositor se encuentran, repito, en el escenario de la responsabilidad administrativa, a nivel de la experiencia jurídica italiana. Los supuestos que he mencionado, dentro de la experiencia jurídica nacional, podrían encontrar tutela en la (denominada) acción de amparo. Ello no quiere decir que no existan supuestos de hecho, referentes a lesiones al legítimo interés, a nivel de derecho civil. Prueba de ello son los casos de los artículos 2, 195 y 354 del c.c. comentados en otra sede176. La más autorizada doctrina italiana que se ha dedicado al legítimo interés ha expresado que si el mismo “es situación de ventaja, resultado de la calificación normativa de un interés jurídicamente relevante, su lesión resultante de un comportamiento non jure del sujeto agente debería concretar aquel daño injusto que está en la base no (…) de la sola responsabilidad civil (extra-contractual), sino también de la responsabilidad contractual”177. Por consiguiente, la lesión del legítimo interés también podría integrar un supuesto de responsabilidad civil. En efecto, “la injusticia (del daño) no se identifica más con la lesión de un derecho subjetivo, sino implica un juicio de relación sobre la base del cual se establece si el interés lesionado es merecedor de tutela según el ordenamiento 171

PALIMERI, op. cit. MONATERI, Irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi e incostituzionalità dell’art. 2043: la fine di una regola?, en Danno e responsabilità, No. 5, IPSOA, Milano, 1997, 553. 173 En atención a ello se sostiene que “la historia de la regla del no resarcimiento de las lesiones de intereses legítimos no se remonta a períodos atávicos, se trata de una dogmatización de los años cincuenta, de una regla centrista de tutela de la administración” (MONATERI, op. cit., 558). 174 MASTORILLI, Commento, en Danno e responsabilità, No. 1, IPSOA, 1997, 75. 175 SALVI, La responsabilità civile, cit. , 80. 176 ESPINOZA ESPINOZA, Naturaleza jurídica del legítimo interés: Hacia el rescate de su autonomía conceptual, Advocatus. Nueva Epoca, tercera entrega, Universidad de Lima, 2000, 43-44. 177 BIGLIAZZI GERI, Interesse legitimo: diritto privato (voz), en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile, UTET, Torino, 1993, 565. 172

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jurídico. Cuando el interés lesionado está ya protegido en la forma de derecho subjetivo, tal juicio ha sido ya efectuado por el legislador, por tanto, el juez está exonerado. Viceversa, cuando el interés es relevante, aunque no sea objeto de un derecho, el juicio debe ser efectuado por el intérprete, el cual deberá tener en cuenta las recíprocas posiciones en conflicto” 178. Un caso en el cual no cabe hablar (propiamente) de la lesión a un derecho subjetivo es el de la responsabilidad civil por muerte del conviviente more uxorio. En efecto ¿Puede la conviviente sobreviviente solicitar una indemnización por daño moral por la pérdida de su compañero? ¿Se podría hablar de la lesión de un interés legítimo?. En Italia, superando una jurisprudencia decididamente en contra del resarcimiento por parte del conviviente, la Corte di Assise179 de Génova ha considerado “admisible, en un proceso por homicidio, la constitución de parte civil de la conviviente more uxorio de la víctima”180. Es por ello que se afirma que “la orientación que se está delineando es sustancialmente favorable, ciertamente ha cambiado mucho respecto al prevaleciente hace algunos decenios” 181. Incluso en un reciente proyecto de ley esta situación ya encontró reconocimiento 182. En Francia, la Chambre mixte, ha precisado que en presencia de un caso de convivencia more uxorio, caracterizada por las notas de “estabilidad” y carente de todo aspecto ilegal, “debe ser casada la sentencia que niegue legitimación a la concubina por la demanda de resarcimiento del daño”183 por muerte del conviviente. En este supuesto nos encontramos frente a la lesión de un legítimo interés del cual es titular el (o la) conviviente superstite: su situación jurídica de ventaja inactiva no puede quedar desamparada ante este tipo de lesiones. Sin embargo, el reconocimiento de la resarcibilidad de este tipo de daño debe encuadrar, necesariamente, dentro de los requisitos que establece el art. 326 c.c., vale decir, que se trata de un varón y una mujer, que estén libres de impedimento matrimonial y que hayan convivido, al menos, dos años 184. 178

FRANZONI, op. cit., 266. Que es el equivalente a nuestros tribunales correccionales penales. 180 ALPA, I principi generali, Giuffrè, 1993, 354. En efecto, en esta resolución se observa “cómo el fenómeno de la convivencia por ser “siempre más difundido y largamente aceptado por el sentir común” no puede ser ignorado y quedar privado de consecuencias también en el plano jurídico” (cit.). 181 ALPA, Responsabilidad civil y daño, cit., 199. 182 El Proyecto de Ley de Reforma sobre el Seguro Obligatorio de la Responsabilidad Civil Automovilística (RCA), aprobado por el Senado el 21.11.90, establece en su art. 21 que “en el caso de lesiones mortales el resarcimiento del daño patrimonial y moral compete también al conviviente de la víctima que demuestre la subsistencia de los requisitos de la unión y comunión de vida, del mutuo afecto y de la recíproca asistencia moral y material, por un período no inferior a cinco años”. 183 ALPA, op. cit., 190. 184 En este mismo sentido, PLACIDO VILCACHAGUA, sostiene enfáticamente que “el conviviente supérstite tiene un legítimo interés para accionar por la defensa de sus derechos subjetivos familiares derivados de la unión de hecho sostenida permanentemente, singular y notoriamente. En consecuencia, podrá actuar por derecho propio, en atención a su condición de conviviente emergente de tal estado matrimonial aparente de hecho, para reclamar la indemnización de los daños materiales y morales, así como el reembolso de los gastos de asistencia y sepelio, producidos por la muerte del compañero como consecuencia de un delito; acreditando, previamente, que tal situación de hecho reúne los requisitos necesarios para determinar su reconocimiento conforme a nuestro ordenamiento jurídico” (Indemnización al conviviente de los daños derivados de la muerte del otro como consecuencia de un delito, en Advocatus, Año III, cuarta entrega, Lima, 1992, 64. En sentido contrario, quien afirma que “el conviviente en caso que su compañero o compañera fallezcan por el hecho de un tercero, no se encuentran legitimados para reclamar daños morales por muerte, a pesar del enorme dolor que le origine 179

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b) Las causas de justificación del hecho dañino El art. 1971 c.c. establece como causas de exoneración de responsabilidad al ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad. a. El ejercicio regular de un derecho, este supuesto tiene su antecedente histórico en la antigua fórmula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”. Así, “el que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y, por consiguiente, ninguna responsabilidad le incumbe por los quebrantos que pueda causar” 185. Si queremos hacer un poco de legislación comparada, podemos referirnos al primer párrafo del art. 1071 del c.c. arg., reformado por la Ley No. 17.711, el cual prescribe que: “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir ilícito ningún acto”.

Se observa que “debe tenerse muy en cuenta que la mera irregularidad y aún la excentricidad en el ejercicio del derecho, así sea con perjuicio propio y sin beneficio para nadie, no constituyen de por sí un ejercicio ilegítimo”186. En efecto, si se ocasiona un daño a otro derecho, nos encontraremos frente a un supuesto genérico de responsabilidad civil y, si se lesiona un legítimo interés, nos encontramos frente a un abuso de derecho y, en ambos casos, los daños ocasionados deben ser resarcidos. En ambos supuestos se da el requisito de la ilicitud o antijuricidad, aplicándose los mismos criterios y principios. b. La legítima defensa, se sostiene que esta figura se inspira en “un principio bien enraizado en la conciencia social y jurídica, en virtud del cual, toda persona puede defenderse del peligro de agresión, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de los órganos competentes del ordenamiento estatal destinados a la defensa de sus ciudadanos”187. El inc. 1, del art. 1971 c.c. precisa que la legítima defensa es “de la propia personas o de otra o en salvaguardia de un bien propio o ajeno”. Sus características son las siguientes 188: a)

El peligro debe ser actual.

la pérdida del conviviente fallecido. No debe olvidarse que con relación al concepto del daño moral, el Código Civil peruano establece en su artículo 1984 que el mismo es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. El artículo en mención es bastante claro en el sentido de afirmar que sólo la víctima o su familia se encuentran legitimados para reclamar la indemnización por daño moral y (…) no existe ninguna relación familiar entre los convivientes. Trátese de una solución injusta o no, ambas normas jurídicas son muy claras y sólo legitiman por daño moral a la propia víctima y a su familia, bien se trate del cónyuge o de los hijos. Criterio que por otro lado es ratificado por nuestra jurisprudencia” (TABOADA CORDOVA, op. cit., 72). 185 DIEZ-PICAZO, Derecho de Daños, cit., 303. 186 CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., 679. 187 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 654. 188 SCOGNAMIGLIO, op. cit. 41

b) c) d) e)

El peligro debe amenazar un interés directa y plenamente tutelado por el derecho. La amenaza debe ser injusta. En cuyo caso, no constituye tal, de acuerdo a lo prescrito por el art. 217 c.c., “la amenaza del ejercicio regular de un derecho”. El recurso a la defensa debe ser necesario e inevitable. La reacción debe ser proporcional a la agresión.

El inc. 3, del art. 20 del Código Penal entiende por legítima defensa, que exime la responsabilidad penal, la situación del que “obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros”, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) b) c)

Agresión ilegítima. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

Sólo quiero detenerme en el (mal entendido) requisito de la “proporcionalidad de la reacción frente a la agresión”. Más de uno habrá escuchado el caso del delincuente que posee un arma blanca, que viola un domicilio y es sorprendido por el dueño, el cual le dispara en las piernas frente a su agresión. Una respuesta, a mi modo de ver, superficial, sería que, al ser el ataque por revólver “desproporcionado” frente a un arma blanca, no se configuraría la legítima defensa. Esta posición implica que el dueño de la casa “dañante” tenía que haber hecho lo siguiente: a) Disparar al aire, con el riesgo de ser atacado. b) Ir a la cocina a buscar un arma blanca, con el riesgo de ser atacado. c) Asumiendo que la haya encontrado, pelear, en desigualdad de condiciones, con una persona que está habituada a usar dicha arma. En mi opinión, el criterio de “proporcionalidad” no puede ser visto aislado del contexto en que se presentó la agresión injusta: no puede ser proporcional que una persona que no es práctica en el uso de armas blancas se tenga que enfrentar a otra que sí lo es y, en este caso, la proporción está dada por el hecho que el “no práctico” utilice un instrumento de defensa (aparentemente) superior al que se emplea en la agresión. Dicho en otras palabras: un revólver utilizado por un no experto en armas blancas será proporcional a una arma blanca utilizada por un experto189. 189

Aquí resulta totalmente pertinente citar la siguiente anécdota que se le atribuye a A. LINCOLN, en la época que ejercía de abogado: “en una ocasión, uno de sus clientes había sido atacado sin motivo por otro hombre y lo repelió en defensa propia. Estos casos son siempre muy difíciles de probar, porque se exige que haya correspondencia entre el ataque y la defensa y es menester demostrar la necesidad del arma empleada para defenderse del ataque, y siempre hay posibilidades de que no hubiera sido necesario emplearla. Lincoln recurrió a contarle al Jurado este cuento para pintar hasta qué punto era absurdo llevar 42

En concordancia con ello, con la Ley de condiciones del ejercicio de la legítima defensa, No. 27936, del 11.02.03, se agrega al requisito de la necesidad racional del medio empleado, lo siguiente: “Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios. Considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa”.

c. Estado de necesidad Se suele definir al estado de necesidad como el sacrificio de un bien jurídicamente inferior en favor del un bien jurídicamente superior, frente a un estado de peligro inminente. El inc. 3, del art. 1971 c.c., establece que no hay responsabilidad: “en la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro”.

El Código Penal diferencia entre estado de necesidad justificante (art. 20.4190) y estado de necesidad exculpante (art. 20.5 191). El estado de necesidad justificante se identifica con el regulado en el art. 1971.3 c.c. y el estado de necesidad exculpante, se da cuando el peligro, aparte de amenazar al sujeto activo, también se puede presentar con respecto “de una persona con quien tiene estrecha vinculación”. En este último supuesto: “no procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica”.

Los elementos constitutivos del estado de necesidad son192: al extremo esa correspondencia. Dijo, más o menos: “Mi cliente está en un caso semejante a este que les voy a contar. Una vez, un hombre que iba por un camino con un tridente al hombro, fue atacado por el perro de un vecino. El perro venía decidido a morderle, y él, con el tridente, atravesó al perro. EL vecino montó en cólera y dijo que no había sido necesario herir a su perro, porque hubiera podido perfectamente defenderse con el mango del tridente y no con la punta”, a lo que el hombre contestó: “Yo me hubiera defendido con el mango si su perro me hubiese atacado con el rabo”” (USLAR-PIETRI, Abraham Lincoln, en Valores Humanos, IV, EDIME, Caracas-Madrid, 1964, 61). 190 Que establece que “el que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y b) Cuando se emplea un medio adecuado para vencer el peligro”. 191 Que prescribe que: “el que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de si mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación”. 192 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 655-656. 43

a) b) c)

El daño que se pretende evitar debe ser grave. La situación de peligro debe ser inevitable. Debe haber la ausencia de un particular deber jurídico de exponerse al peligro.

Del análisis de estas causales se llega a la conclusión, que no todo daño es susceptible de reparación. Sólo lo será el que sea resultado de una conducta ilícita (o antijurídica), evidentemente, que provenga de un sujeto cierto. Por ello, se puede constatar que en el ordenamiento jurídico, existen “daños permitidos”, cuando los mismos se ocasionan dentro de los supuestos del art. 1971 c.c. c) Exclusiones convencionales de la responsabilidad civil En materia de inejecución de las obligaciones, el art. 1328 c.c., establece que: “es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga. También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público”.

De esta disposición se infiere lo siguiente: a. De una interpretación a sensu contrario, son válidas las estipulaciones que excluyan o limiten la responsabilidad por culpa leve del deudor o de los terceros de quien éste se valga. b. Estas últimas no serán válidas, si ello implica la violación de normas de orden público, como aquellas que tutelan los derechos existenciales de las personas (vida, integridad, reputación, entre otros). Autorizada doctrina española prefiere hablar de cláusulas de modificación de la responsabilidad legal del deudor, sub-clasificándolas en193: a. Cláusulas de exoneración de la responsabilidad del deudor. b. Cláusulas de limitación de la responsabilidad del deudor. c. Cláusulas de agravación de la responsabilidad del deudor. Este último tipo de cláusulas puede hacerse en función de194: i)

193 194

La cuantía del resarcimiento a que el acreedor puede tener derecho, en cuyo caso nos encontramos frente a una cláusula penal o pena convencional, frente a la cual

DIEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, cit., 615. DIEZ-PICAZO, op. cit., 618. 44

cabría, en virtud del principio de mutabilidad parcial de la misma, que el juez reduzca “equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida” (art.1346 c.c.). ii) Las causas determinantes de la responsabilidad, vale decir, agravando el régimen de la responsabilidad del deudor, como por ejemplo, que éste responda por incumplimiento, no obstante se configuren ciertos supuestos de caso fortuito. Recuérdese que el art. 1317 c.c. establece que: “el deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación” (el subrayado es mío).

De lo que se desprende que si se conviene en contrario, sí se puede agravar el régimen de la responsabilidad del deudor. La problemática de las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos unilateralmente (reguladas en el art. 1398 c.c.), que incluyen, a su vez cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad, obedece a criterios distintos, que tienden a nivelar la posición del que acepta este tipo de contratos frente al que los redacta195. En el ámbito de la responsabilidad extra-contractual, el art. 1986 c.c., precisa que: “son nulos los convenios que excluyen o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable”.

Si bien es cierto que se pueden realizar las mismas consideraciones hechas al comentar el art. 1328 c.c., ello sería de difícil configuración. Sin embargo, autorizada doctrina nacional196 pone de ejemplo el supuesto de una casa en construcción. En efecto, supongamos que una persona va a construir una casa en un terreno que es adyacente a una vivienda y el dueño del terreno, previendo los daños (extra-contractuales) que pueda ocasionar a su vecino, celebra un contrato con éste, mediante el cual, a través del pago de una suma de dinero, el vecino renuncia a iniciar un proceso frente a los futuros eventuales daños que se puedan ocasionar. La doctrina que vengo siguiendo, afirma que este pacto será expreso cuando197: 195

Sobre el particular, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente, en Thēmis, Revista de Derecho, Segunda Epoca, No. 38, Lima, 1998, 141 y ss. 196 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, Tomo I, PUCP, Fondo Editorial, 1988, 215. 197 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 217. 45

a. La eventual víctima está plenamente consciente del riesgo que puede correr. b. Cuando no sólo conoce el riesgo sino que claramente acepta que, si el daño se produce, no habrá lugar a indemnización. Reitero que este pacto será válido en la medida que el daño sea consecuencia de la culpa leve del dañante (que corresponde a la falta de diligencia ordinaria) y siempre y cuando no implique la violación de normas de orden público. Así, será válido si se ocasionan (por culpa leve) daños sobre bienes materiales del vecino, mas no sobre su persona o la de su familia. No se deben confundir los convenios de exclusión de responsabilidad (que son hechos ex ante) con los convenios ex post. Estos últimos, pueden perfilarse en una transacción (art. 1302 c.c.). Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en este supuesto, no cabe aplicar la lesión (de acuerdo a lo preceptuado en el art. 1455, inc. 1 c.c.). También puede configurarse una condonación (art. 1295 c.c.). El mero desistimiento de la acción por daños y perjuicios tiene que ser tratado como la remisión o condonación, dado que el demandante que se desiste no puede interponer nuevamente la misma acción. Así, la primera parte del art. 344 c.p.c., establece que “la resolución que aprueba el desestimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de cosa juzgada). Es importante precisar que cabe la transacción por responsabilidad civil proveniente de un delito (art. 1306 c.c.)198. Mediante el D. Leg. No. 638 del 25.04.1991, se modificó el art. 2 del código procesal penal (c.p.p.) en el cual se establece la abstención del ejercicio de la acción penal, por parte del Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado, denominado principio de oportunidad. Esta modificación fue, a su vez, modificada por N° 27072 es el 11.03.99. El principio de oportunidad fue regulado por Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público No. 20022001-CT-MP, del MP, del 20.04.01, determinándose en su primera disposición complementaria los delitos en los cuales “de manera orientadora” cabría aplicarse199. El art. 2 c.p.p. tiene una tercera (y, al parecer, definitiva) 198

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 246-249. La cual establece que: “De manera orientadora, se enumera los artículos del Código Penal en los que el Principio de Oportunidad podría ser procedente: * 122 (lesiones leves) * 124 (lesiones culposas leves y graves) * 127 (omisión de auxilio o abstención de aviso a la autoridad) * 139 primer párrafo (bigamia simple) * 140 (matrimonio ilegal y doloso de persona libre) * 143 (alteración o supresión del Estado Civil) * 146 (móvil de honor) * 147 (pariente que sustrae o no entrega a menor) * 148 (inducción a la fuga del menor) * 149 primer párrafo (incumplimiento de prestación de alimentos) * 150 (abandono de mujer embarazada) * 151 (coacción) * 154 primer párrafo (violación de la intimidad personal o familiar) * 156 (revelación de aspectos de la intimidad personal o familiar) * 159 (violación de domicilio) 199

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modificación con la Ley No. 27664, del 07.02.02, en la cual se precisa lo siguiente: “El Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los 2 (dos) años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

* 161 (violación de correspondencia) * 162 primer párrafo (interceptación o escucha telefónica simple) * 163 (supresión o extravío de correspondencia) * 164 (publicación indebida de correspondencia) * 165 (violación del secreto profesional) * 168 (coacción laboral e incumplimiento de resoluciones) * 175 (seducción) * 185 (hurto simple) * 187 (hurto de uso) * 189 A primer párrafo (hurto simple de ganado) * 189 B (hurto de uso momentáneo de ganado) * 191 (sustracción de bien propio o hurto impropio) * 192 (apropiación de bien perdido o ajeno) * 193 (venta o apropiación ilegal de la prenda) * 194 (receptación) * 199 (contabilidad paralela indebida) * 203 (usurpación de aguas) * 205 (daño simple) * 207 (daño de producto para consumo animal) * 210 (quiebra culposa simple) * 214 (usura simple) * 215 (libramiento indebido) * 216 (publicación de obra ajena con alteraciones) * 238 (publicidad engañosa) * 239 (fraude económico) * 240 (aprovechamiento o perjuicio de la reputación de la reputación industrial o comercial ajena) * 242 (infracción a información económica, industrial o mercantil) * 251 (fraude de crédito promocional) * 253 segundo párrafo (alteración aminorada de billetes o monedas) * 254 segundo párrafo (circulación individual de moneda falsificada) * 256 (daño, reproducción o distribución de billetes o monedas) * 402 (denuncia calumniosa) * 403 (ocultamiento de menor a investigación judicial) * 407 primer párrafo (omisión simple de comunicar comisión de delito) * 409 (rectificación de falsa declaración en proceso judicial) * 412 (expedición de pruebas o informes falsos por terceros) * 417 (ejercicio arbitrario de derecho) * 421 (patrocinio infiel de abogado o mandato judicial) * 431 primer y tercer párrafo (expedición y uso simple de certificado médico falso) * 434 segundo párrafo (uso fraudulento de sellos o timbres) * 435 (fabricación fraudulenta o falsificación de marcas o contraseñas oficiales). El presente listado puede ser tomado en cuenta por los señores Fiscales a efecto de determinar los casos en que pudiere ser procedente la aplicación del Principio de Oportunidad. No obstante, independientemente de la enumeración señalada, su decisión debe responder a la particularidad de cada caso.” 47

3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3) será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil. Si el acuerdo con la víctima consta en instrumento público o documento privado legalizado por Notario no será necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad. Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podrá, a petición del Ministerio Público, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo no mayor de diez días."

De esta manera, via principio de oportunidad, incluso, mediante una transacción respecto de la responsabilidad civil derivada de un delito, el Ministerio Público puede abstenerse de ejercitar la acción penal. Cierto precedente jurisprudencial tiene un concepto (ciertamente) exótico de la transacción. Debido a lluvias torrenciales que hicieron que se desembalsaran relaves mineros, causando daños a unas tierras adyacentes, la compañía minera celebró transacciones con los titulares de las mismas, entre ellos, una persona que afirmó ser la única heredera de una de dichas tierras (que acreditó S/.150.00 en daños). Sin embargo, posteriormente aparecieron dos hermanos más que, conjuntamente con la hermana que ya había celebrado la transacción, demandaron a la empresa minera por doscientos mil dólares americanos. En primera instancia, con resolución del 16.01.97, el vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declaró infundada la demanda, por considerarse las lluvias como un caso fortuito 200. En segunda instancia, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución número seis, revocó la sentencia apelada y declaró fundada en parte la demanda, señalándose el monto indemnizatorio para cada uno de los demandantes en tres mil nuevos soles, más intereses legales “debiendo descontar a la codemandante (…) la suma ya recibida, considerándose como pago a cuenta”. Ello evidencia un grueso desconocimiento del carácter de cosa juzgada de la transacción regulado en el art. 1302 c.c. in fine. Tampoco deben confundirse las autorizaciones que se dan para someterse a una operación o procedimiento médico especial, con un acuerdo de exoneración o limitación de responsabilidad civil. En efecto, las primeras son una manifestación de voluntad que, partiendo de la obligación que tiene el galeno de informar, están dirigidas a permitir que se realice la intervención quirúrgica; pero, de ninguna manera, pueden exonerar o limitar la responsabilidad por una mala praxis médica. 3) El factor de atribución Este elemento contesta la pregunta ¿a título de qué se es responsable?, vale decir, constituye “el fundamento del deber de indemnizar” 201. Existen factores 200

Volveré a referirme a esta resolución cuando desarrolle la responsabilidad por actividades (o cosas) riesgosas o peligrosas. 201 ANDRADA, op. cit., 239. 48

de atribución subjetivos (culpa y dolo), objetivos (realizar actividades o ser titular de determinadas situaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico considera –si se quiere ser redundante- objetivamente 202 o –si se quiere optar por una definición residual- prescindiendo del criterio de la culpa). También forman parte de los factores de atribución el abuso del derecho y la equidad. La doctrina203 trata a estos dos últimos, como sub-tipos de factores de atribución objetivos (porque no se basan en la culpa); pero prefiero considerarlos de manera independiente, dadas sus particulares notas características. a) El rol actual de la culpa y del riesgo en la responsabilidad civil: ¿entre Escila y Caribdis? Históricamente, si nos remontamos a los albores de la responsabilidad civil moderna, uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual fue la culpa, entendida como “estado anímico que, con relación a un daño concreto, puede apreciarse de reprobable”204. Esta fue la época del reinado del principio “ninguna responsabilidad sin culpa”, principio que respondía a las exigencias de una sociedad, principalmente, agrícola. Los orígenes se remontan a la lex Aquilia de damno (III a.C., aproximadamente) que amplió las hipótesis de muerte y daños materiales a los esclavos, animales y cosas, permitiendo a los juristas romanos extender la tutela contra el damnum iniuria datum, como ilícito fundado sobre el dolo o la culpa, “dentro de un área largamente correspondiente a la figura del ilícito de las modernas codificaciones”205. Sin embargo, con la natural evolución de la sociedad, la realidad se fue transformando, así como los diversos supuestos de hecho en los cuales se podrían producir daños. La sociedad industrial, con la locomotora y la máquina a vapor, trajo consigo los primeros accidentes, tanto a los transeúntes como a los trabajadores, que fueron materia de los leading cases de su tiempo206. No obstante ello, el ingreso de los criterios de la responsabilidad objetiva, para los juristas criados y educados bajo el (cómodo) principio “ninguna responsabilidad sin culpa”, no fue nada fácil. En esto, la experiencia del common law resulta ilustrativa: por los accidentes que ocasionaban los 202

Así, en materia de la denominada responsabilidad contractual: el art. 1325 c.c.(por el hecho de cumplir la obligación a través de la actividad de una tercero). En el campo de la responsabilidad extra-contractual: el art. 1970 c.c. (por ser titular de un bien o por ejercer una actividad, riesgosos o peligrosos), 1975 c.c. (por ser representante legal del denominado incapaz con discernimiento), 1976 c.c. (por ser representante del denominado incapaz sin discernimiento), 1979 c.c. (por ser dueño de un animal), 1980 c.c. (por ser dueño de un edificio), 1981 c.c. (por tener a una persona en calidad de subordinado), entre otros. 203 BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la Responsabilidad Civil, novena edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, 382. Con respecto a la equidad, ALPA, op. cit., 341. 204 DE CUPIS, op. cit., 185. El mismo autor afirma que “se puede afirmar que hay culpa cuando no se ha empleado aquella tensión de las facultades mentales que habrían permitido prever el daño previsible, al igual que aún habiéndose previsto el daño, no se ha impreso a la propia energía volitiva aquella orientación que, con la finalidad de evitarlo, habría sido necesaria” (cit., 187). 205 BIANCA, op. cit., 535. 206 Así, se sostiene que: “Todo sistema jurídico trata de resarcir el daño causado por una persona a otra. La revolución industrial determinó sólo un impresionante desarrollo de la materia. Esta procuró daños y muertes, junto a los beneficios y a los productos de las máquinas” (L.M. FRIEDMAN, Storia del Diritto Americano, traducción a cura de ALPA, MARCHESIELLO y REBUFFA, Giuffrè, Milano, 1995, 476). 49

primeros ferrocarriles se aplicaba, dentro del law of torts207, un derecho basado sobre la negligence, es decir, sobre la imprudencia, la cual no era un criterio de responsabilidad objetiva, sino subjetiva, así “lo que se esperaba no era la perfección, sino el vago y un poco oscuro modelo del “ reasonable man””208. El descarado favor del cual gozaban las empresas ferroviarias, por parte de los jueces, se percibe diáfanamente en el caso Ryan v. New York Central Rr. Co. , decidido en 1866 en New York: se trató de un incendio que se produjo en Syracuse, en el depósito de leña de un ferrocarril, a causa del “negligente encendido de un motor”, que generó que la casa del demandante, ubicada a “ciento treinta pies del depósito”, se destruyese completamente, junto con otras casas. Lo curioso es que no obstante no existir dudas respecto de la responsabilidad de la empresa ferroviaria, no se le declaró responsable, porque el daño causado era demasiado grande, afirmando que “sostener que un propietario (…) debe garantizar la seguridad de sus vecinos, ilimitadamente (…) sería la destrucción de toda la sociedad avanzada”209. La producción de los principios que surgían para robustecer la inmunidad de las empresas ferroviarias (todos basados en mal entendidos criterios subjetivos) fue prolífica, así, la doctrina de la proximate cause (causa inmediata) y de la contributory negligence (concurso de culpa), se utilizaban como argumentos para romper (injustamente) el nexo causal entre dañante y dañado210. Con respecto a los daños ocasionados por accidentes de trabajo, se ideó la regla del fellow-servant (compañero de trabajo): el empleador nunca era el responsable, lo era el cambio, el compañero de trabajo que ocasionó (físicamente) el daño; “pero era inútil para un trabajador actuar contra otro trabajador pobre como él. La regla del compañero de trabajo dejaba a los trabajadores agraviados privados de significativas posibilidades de recurrir a la ley”211. Dentro de la utilería que se empleó, se establecía que, “cuando una persona moría, llevaba consigo a la tumba todas las acciones derivadas de “tort””212. Las Cortes inventaron también una doctrina que defendía la inmunidad de las obras pías de las acciones por torts. Dentro de esta familia de casos, figura McDonald v. Massachusetts General Hospital, resuelto en 1876: el demandante entró al hospital con un fémur roto y reclamó que la persona que lo atendió, que resultó ser un estudiante del tercer año de la Harvard Medical School, no había recompuesto bien el hueso. La Corte sostuvo que el hospital “no obtiene ningún beneficio y no distribuye ningún dividendo. Este tiene un deber respecto de sus pacientes de escoger operadores sanitarios y dependientes con un cuidado razonable. Habiendo actuado así no podía asumir ninguna responsabilidad ulterior por lo que hacían estos dependientes” 213.

207

En una traducción, si se quiere simplista, tort equivale a ilícito civil. L.M. FRIEDMAN, op. cit., quien asevera que “en la mentalidad del siglo XIX, la responsabilidad objetiva podía ser muy peligrosa y habría podido estrangular completamente la economía” (cit., 477). 209 L.M.FRIEDMAN, op. cit. 210 L.M.FRIEDMAN, op.cit., 478. 211 L.M.FRIEDMAN, op.cit., 481. 212 L.M.FRIEDMAN, op.cit. 213 L.M.FRIEDMAN, op. cit., 483. 208

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Por fortuna “los mismos jueces realizaron algunos cambios, que “desinventaban” sus propias invenciones” 214 (actitud que tuvieron que asumir, debido a la fuerte reacción social que generaron sus decisiones). Esta época marca el nacimiento de dos nuevas doctrinas: la de la last clear chance y la de la res ipsa loquitur (la cosa habla por si misma, que se basa en el principio de la presunción de la culpa). Con respecto a la primera, en Inglaterra, en David v. Mann, resuelto en 1842, el demandante “encadenó las patas anteriores de un asno que le pertenecía” y “lo llevó a una calle pública”. El vehículo del demandado “jalado por tres caballos” que iba a “paso veloz”, embistió al animal y lo mató. Si bien era cierto que el actor, concurría en culpa, el demandado tuvo una last clear chance, vale repetir, una extrema evidente oportunidad de evitar el accidente, así “la Corte entendió que en este hecho, por ley, se cancelen las consecuencias de la acción precedente culposa” 215 y el actor ganó la causa. Quien inauguró la frase res ipsa loquitur216 en el common law, fue el Barón Pollock, en Bryne v. Boadle , un caso inglés resuelto en 1863. El demandante caminaba detrás de un depósito del demandado cuando un barril de harina le cayó en la cabeza, hiriéndolo. El demandante no podía demostrar ninguna culpa (todo lo que sabía era que el barril cayó golpeándolo en la cabeza). Para el tribunal “se rebeló una auténtica inspiración, como la manzana de Newton”217. “Un barril” dijo Pollock, “no puede rodar fuera del depósito sin que haya alguna negligencia”. El simple hecho del accidente “hablaba por sí”, y ofrecía un caso irrefutable de negligence. La carga de la prueba pasaba así al demandado, que debía demostrar que no había tenido la culpa 218. Este caso marca el inicio de una nueva etapa, dentro de la evolución de la tan accidentada teoría de la culpa: la de la culpa presunta. Poco a poco, los viejos principios, hijos de esta concepción que favorecía a los empleadores y a las empresas ferroviarias, fueron siendo dejados de lado, no sólo a nivel jurisprudencial, sino también legislativo 219. Todo ello fue la antesala para otro nacimiento, el de la responsabilidad objetiva. Así, en otro caso inglés, Rylands v. Fletcher, decidido en 1860, los demandados, que poseían un molino, habían construido una cisterna sobre el terreno de su propiedad. Algunos viejos pozos mineros inutilizados se encontraban debajo el terreno. El agua llenó los pozos e inundó la mina de carbón del demandado, que se encontraba bajo un terreno adyacente. La corte inglesa decretó la 214

L.M.FRIEDMAN, op. cit., 484. L.M.FRIEDMAN, op. cit., 485. 216 Este criterio se basa en el siguiente argumento: “cuando el instrumento del daño estaba bajo el exclusivo control del demandado y las circunstancias son tales que éste no se habría producido si el demandado hubiese cumplido plenamente su deber de diligencia, la preponderancia de las probabilidades está en el sentido que el daño haya sido causado por la culpa de éste, incluso, se el autor no esté en grado de probar la causa precisa del actos lesivo. Se ha sostenido que, por tal vía, bajo la apariencia de la culpa (presunta) se aplica, en realidad, un criterio de responsabilidad objetiva” (SALVI, op. cit., 1245). 217 L.M.FRIEDMAN, op. cit., 486. 218 L.M.FRIEDMAN, op. cit. 219 Así, una ley del Colorado estableció, en 1872, que las empresas ferroviarias debían pagar por la muerte de todo animal doméstico (L.M.FRIEDMAN, op. cit., 487), en 1893, el Congreso de los EE.UU.AA. votó un paquete de normas para la seguridad de los ferrocarriles inter-estatales (cit., 488), en Kentucky (1854) se le reconocía el derecho a solicitar indemnización a las víctimas de los accidentes ferroviarios, mas no a los dependientes (cit., 489), entre otras. 215

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responsabilidad de los demandados, no obstante que el actor no pudo demostrar la negligencia. El principio afirmado en este caso, “a decir verdad, de una manera un poco confusa, era que una persona que pone en movimiento algún proceso extraordinario o peligroso, debe asumir las consecuencias. De nada valía demostrar haber tomado todas las precauciones posibles, según el standard del hombre razonable”220. La experiencia jurídica del civil law, también ha sufrido el proceso similar de pasar del principio “ninguna responsabilidad sin culpa”, al de la culpa presunta221, hasta el de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, se han presentado una serie de matices, que se pueden percibir en los diversos modelos jurídicos (legislativos y jurisprudenciales) o dogmáticos (doctrina), que han sido posteriormente diseñados. Dentro de las construcciones doctrinarias en torno a la responsabilidad objetiva, surge la teoría del “riesgo-beneficio”, en la cual, la empresa asume la carga de los daños que la “aplicación de las reglas tradicionales dejaría a las víctimas”222, por cuanto ésta se ha beneficiado con su actividad (que, en determinados supuestos de hecho, produce dichos daños). Luego, esta teoría es sustituida por la del “riesgo-creado”, la cual permite aplicar criterios de responsabilidad también en los casos en los cuales, no existiendo actividad empresarial, no se podría aplicar la ecuación “riesgo-beneficioresponsabilidad”223. En efecto, los accidentes que se producen fuera de las actividades lucrativas, son absorbidos por el principio que “el que emplea fuentes de riesgo debe asumir las consecuencias negativas” 224. Junto a esta teoría, surge aquella del denominado “riesgo profesional”, en la cual se exige un grado de diligencia superior al promedio, referente a la competencia que cada uno debe tener para iniciar sus actividades 225. En Italia, la culpa, de principio general de la responsabilidad civil (herencia de la cultura jurídica del abrogado Codice civile de 1865), ha sido redimensionada (y en esto no es pacífica la doctrina) de principio insuficiente226 220

L.M.FRIEDMAN, op. cit., 493. Se observa, con razón, lo siguiente: “que el dañado no tenga la carga de probar la culpa del responsable, no excluye, sin embargo, que la culpa continúe siendo el presupuesto de la responsabilidad. Justo la posibilidad de la prueba liberatoria del caso fortuito confirma, mas bien, la relevancia de la culpa como elemento presunto del supuesto de hecho: si esta falta, el juez debe absolver al presunto responsable, incluso sin una específica excepción de parte” (BIANCA, op. cit., 689). 222 ALPA, op. cit., 85-86. 223 ALPA, op. cit., 86. 224 ALPA, op. cit. Dentro de esta posición, se sostiene que: “no toda creación de riesgo viola una regla de conducta: el problema de la responsabilidad por riesgo es justo el de establecer si sea oportuno sancionar la responsabilidad sólo por el riesgo prohibido, o también por el riesgo permitido, y si esta última forma de responsabilidad, más amplia, sea o no compatible con un determinado sistema legislativo” (P.TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Giuffrè, 1961, 20). 225 ALPA, op. cit. 226 P.TRIMARCHI, op. cit., 13. Para el Autor, esta “insuficiencia” se produce “no a causa de una dificultad de prueba: el ejercicio de una industria importa necesariamente la verificación de toda una serie de accidentes inevitables, no obstante el empleo de la máxima diligencia. Tal vez, dada la complejidad de la organización, la culpa causa del daño se fracciona, en correspondencia a la división del trabajo, en miles pequeñas cuotas desapercibidas, cada una insuficiente para justificar una responsabilidad del autor; tal vez, en fin, se verifican daños causados por la imprudencia momentánea de un trabajador; pero se trata de gestos ignorados o de desatenciones inevitables, en la routine del trabajo cotidiano, y a menudo, excusables” (cit.). 221

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para asegurar la reparación del daño, a desplazado227 por el principio de la responsabilidad objetiva, o concurrente228, cuando no residual229. Común denominador de todas estas posiciones es que la culpa ya no es la protagonista de la responsabilidad civil230, abandonándose su “monolítica concepción” 231. Sin embargo, se advierte que: “el problema generado con la creciente exposición al peligro de personas y bienes no ha encontrado en la ley una solución generalizada en términos de responsabilidad objetiva, sino en dos tipos de solución, aquella de la responsabilidad objetiva, que prescinde de la culpa y aquella de la responsabilidad agravada, que elimina la presunción de responsabilidad con la prueba del caso fortuito”232. Con respecto al principio de responsabilidad objetiva, también las discusiones subsisten: hay quien se muestra un tanto escéptico frente a su reconocimiento como principio general frente al de la responsabilidad 227

En este sentido, se observa que: “conviene admitir que la culpa no constituye un presupuesto esencial en todo caso de responsabilidad, así que representa sólo un acto de homenaje a la ideología tradicional, por otro lado, no libre de peligros, atribuirle a tal criterio un valor fundamental o principal en el cuadro de los supuestos de hecho de la obligación resarcitoria” (SCOGNAMIGLIO, op. cit., 636). 228 Se afirma que: “las diversas hipótesis de responsabilidad, tal como son definidas por la ley y como son concretamente entendidas por la jurisprudencia, se colocan, no alrededor de dos polos contrapuestos, cada uno en su propio ámbito unitario, sino en una opción muy amplia y graduada, al interior de la cual, la evaluación del comportamiento dañino del responsable asume un relieve progresivamente decreciente, sin que se dé una precisa y neta medida” (SALVI, op. cit., 102). 229 Se sostiene, dentro de esta perspectiva, que la responsabilidad subjetiva (regulada en el art. 2043 del Codice civile de 1942) es un “criterio final de imputación para todos los daños injustos derivados de hechos que no encuentran su disciplina en un supuesto de hecho legal típico de responsabilidad” (BUSNELLI, La parabola della responsabilità civile, en Rivista critica di diritto privato, Jovene, Napoli, 1988, 649 y ahora en BUSNELLI y ZATTI, Danno e responsabilità civile, Giappichelli, Torino, 1997, 125. Sin embargo, esta posición ya había sido formulada en Nuove frontiere della responsabilità civile, en Jus, 1976, 62). El autor sostiene que: “la culpa, por consiguiente, no se resuelve en un rígido mecanismo destinado a sancionar el “estado de ánimo reprobable” que caracteriza subjetivamente la violación de una específica obligación prevista por una norma puesta a tutela del derecho subjetivo ajeno; sino que se convierte en expresión, en tema de responsabilidad civil, de un criterio de valorización del comportamiento del dañante a la luz del parámetro de la diligencia, que es la verdadera directiva interpretativa en materia” (Danno e responsabilità civile, cit., 149). En este mismo sentido, aunque de una manera un tanto ecléctica, se asevera que: “sobre el plano sistemático, por consiguiente, es correcto afirmar que se le ha asignado a la culpa el rol de regla general, mientras los otros criterios se colocan como excepciones. Sin embargo, esta relación no se traduce en una correspondiente regla operativa: en la práctica se tiende a resolver el problema de la responsabilidad recurriendo a figuras especiales y sólo en un segundo momento se recurre a la culpa” (FRANZONI, op. cit., 123). 230 Aunque también se alzan opiniones críticas como la siguiente: “la posición del agente se ha convertido (…) en extraña a la reflexión de los intérpretes, que han mantenido la figura del dañante (al máximo, distinguido según su pertenencia a una u otra profesión) encerrada en los confines de un “sujeto único”, imaginario protagonista de todo juicio resarcitorio” (BUSSANI, op. cit., 100). 231 Expresión usada por ALPA, op. cit., 88. En este sentido, se afirma que: “el acontecimiento dañino, en los campos señalados por el progreso, no es más el producto de una fatalidad ciega, de un destino adverso, que impide prever la verificación del daño: éste se convierte en un hecho que acompaña ordinariamente al quehacer humano, permaneciendo, sin embargo, sustraído de la tradicional configuración del elemento de la voluntad, desde el momento que se trata de daños que deben acontecer. Las modalidades con las cuales se verifica este acontecimiento inevitable, por su parte, convierten en vanos los criterios usados para la referencia de la acción dañina a un sujeto determinado: en tal sentido (refiriéndose, a aquello que permanece en el esquema habitual), puede concluirse correctamente que, vinculándose siempre más directamente a los datos industriales y técnicos, el daño se vuelve anónimo” (RODOTÀ, op. cit., 21-22). 232 BIANCA, op. cit., 686. 53

subjetiva233. En este sentido, se ha afirmado que “el principio del riesgo de empresa, que buena parte de la doctrina civilista ha considerado ser un criterio general informador de las normas particulares en tema de responsabilidades fundadas sobre criterios diversos de la culpa, es, a mi juicio, un principio dogmático que no tiene una referencia en un ámbito normativo” 234, persistiendo en que “la culpa, como criterio de imputación de la responsabilidad en este ámbito, puede bien definirse como un principio general que admite excepciones”235. En conclusión: frente a la responsabilidad extracontractual, el jurista puede tener una concepción ética236 (basada en la responsabilidad psicológica por culpa, centrando la atención en el agente dañante), una concepción tecnicista237 (basada en la distribución económica del daño, centrando la atención en el agente dañado) o la infaltable concepción ecléctica “que encuentra el fundamento de la responsabilidad en dos principios generales de la responsabilidad civil: la culpa y el riesgo” 238. Lejos de encontrarse atado de pies y manos entre Scylla y Carybde, como Ulises en “La Odisea” de Homero, frente al fenómeno de la “ masificación de los daños”239, el operador jurídico debe asumir una actitud críticamente activa (mas no maniqueísta). Un punto de partida importante es constatar que en la mayoría de los diversos supuestos de hecho generadores de daños, que se presentan en la actualidad, resulta cada vez más difícil identificar al autor del hecho dañoso (la experiencia que hemos visto en el common law es por demás emblemática). 233

Así, “la responsabilidad objetiva, por otra parte, no parece que llega a encontrar un preciso y coherente ubi consistam, a partir de la incierta definición del ámbito operativo del criterio del riesgo, entre una noción amplia y vaga de actividad económica y una más típica y circunscrita (pero no fácilmente conciliable con el dato positivo) que lo limita a la empresa en sentido propio” (SALVI, op. cit., 95). 234 VISINTINI, Principi e clausole generali nella disciplina dei fatti illeciti, en Clausole e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta, a cura de CABELLA PISU y NANNI, CEDAM, Padova, 1998, 405. La Autora, con respecto a los supuestos de hecho regulados en el Codice civile de 1942 (responsabilidad del comitente, del que ejerce la actividad peligrosa, del custodio, del propietario del vehículo o del edificio), asevera enfáticamente que: “se trata de supuestos de hecho legislativos en los cuales se incurre en responsabilidad sobre la base de circunstancias objetivas y no de un juicio que implica un reproche en términos de imputación a un sujeto por negligencia o (peor) por la voluntad de ocasionar un daño. Son disposiciones que han adquirido en la economía moderna un vasto alcance de aplicación que no va a erosionar el campo de aplicación del principio de la culpa; pero que se agregan al mismo, reflejando exigencias de cobertura y de prevención de determinados daños, cuyo costo debe ser asumido en base a criterios de análisis económico del derecho que prescinden de la valoración sobre la imputabilidad y sobre la conformidad de una acción humana dañina a los cánones prefijados. Mas bien, a menudo el responsable es una persona distinta a la que ha actuado o el daño está vinculado o es consecuencia de una cosa o de un producto" (cit., 404). 235 VISINTINI, op. cit., 403. 236 Se sostiene que: “la concepción ética revisa en la responsabilidad la represión de un acto culpable, esto es, la sanción para la voluntaria y conciente trasgresión de un mandato jurídico, que es, al mismo tiempo, un deber moral (no hacer daño al otro). Esta concepción presupone un comportamiento psicológico criticable del sujeto, realizado con dolo o culpa. La culpa es entendida como requisito subjetivo del ilícito, como un modo de ser de la voluntad del sujeto” (BIANCA, op. cit., 534). 237 Se afirma que: “según la concepción tecnicista, la responsabilidad extracontractual no se debe entender como un sistema represivo que sanciona un acto prohibido, sino como un instrumento de re-equilibrio económico del daño: tarea de la responsabilidad extracontractual no es la de reprimir a los culpables, sino hacer que los daños sean reparados” (BIANCA, op. cit., 538). Para el Autor, dentro de esta concepción, se encuentran, tanto el análisis económico del derecho como la teoría objetiva. 238 BIANCA, op. cit., 539. 239 BIANCA, op. cit., 536. 54

Con el principio de la responsabilidad objetiva, se busca al responsable (sujeto que no coincide, necesariamente, con el autor del daño). Con ello, no estoy declarando ni el eclipse, ni el ocaso, ni (mucho menos) la muerte la culpa. Simplemente, me alineo a la posición de quien ha sostenido que, dentro del arsenal (sea legislativo, jurisprudencial o doctrinario) que el operador jurídico utiliza, éste (inicialmente) “echa mano” a los modelos jurídicos basados en la responsabilidad objetiva y en un segundo momento recurre al modelo jurídico diseñado en función de la responsabilidad subjetiva. No hay primacía de un tipo de responsabilidad sobre otro, ni relación regla general-excepción, sino la aplicación del modelo jurídico (cada uno con sus propios principios y características) adecuado al caso concreto. Dentro de este orden de ideas, resulta totalmente pertinente la afirmación de que “en todos los campos de la actividad teórica y práctica es sabio consejo abstenerse de la idolatría” 240. b) Los factores de atribución subjetivos: culpa y dolo I) La culpa Para un sector de la doctrina italiana, la culpa “no debe ser entendida como un juicio de reproche subjetivo del comportamiento (y por consiguiente del examen del comportamiento psicológico del agente y de sus dotes personales de inteligencia y prudencia), sino como la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos” 241. En efecto, debemos abandonar la concepción psicológica y moralista de la culpa, heredera de la noción religiosa del pecado y abordar un concepto que no se limite a “la trasgresión de una norma o de un deber jurídico”, sino que sea el fiel reflejo de la “conciencia social”242. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo injustificado y para evaluar si es riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto más grande es el riesgo justificado”243. Se debe distinguir: a. Culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable. Un ejemplo de ello lo tenemos en el art. 961 c.c (el criterio de la normal tolerancia sirve para determinar si hay o no culpa). También se le llama culpa in abstracto, la cual, se opone a la culpa in concreto o subjetiva. Doctrina tradicional francesa advierte que “apreciar la culpa in concreto es 240

RODOTÀ, op. cit., 59. En esta tendencia, se prefiere hablar de “las responsabilidades”, no de “la responsabilidad” (P.TRIMARCHI, op. cit., 40 y BIGLIAZZI GERI, Le responsabilità o le reponsabilità?, cit., 1084). 241 SALVI, op. cit., 110. 242 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 641. 243 TRIMARCHI, op. cit., 99. 55

examinar el estado espiritual del agente, averiguar si su conciencia le reprocha algo. Apreciar la culpa in abstracto es preguntarse, sin entrar en semejante averiguación, lo que habría hecho otra persona en las mismas circunstancias, proceder por comparación con la conducta de un tipo abstracto”244. La culpa objetiva no debe ser confundida con la responsabilidad objetiva, esta última es ajena al concepto de culpa. La culpa objetiva se basa en parámetros determinados por la ley (es por ello que recibe dicha calificación). En efecto, “una cosa es exigir la responsabilidad del autor de un daño negando todo examen de su conducta (teoría del riesgo), y otra cosa es no declararlo responsable sino en los casos en que otra persona habría obrado de manera distinta (apreciación de la culpa in abstracto)”245. Suscribo plenamente esta afirmación, haciendo la salvedad que la responsabilidad objetiva no se agota en la teoría del riesgo. Otro sector de la doctrina entiende a este tipo de culpa como la “disconformidad objetiva del comportamiento concreto por un parámetro de valoración social”246. Este criterio puede resultar peligroso si se utiliza como se hace en Francia y en el Common Law, por cuanto, se responsabiliza a los enfermos de mente, teniendo como parámetro a las personas “normales”. Sin embargo, se le puede dar otra connotación. Así, “la noción social e culpa, aún siendo por su naturaleza unitaria, está dotada de un fuerte coeficiente de elasticidad, que permite especificaciones adecuadas a variar determinadas características de cada supuesto en particular” 247. b. Culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”248. En este tipo de culpa, “se tiende, generalmente, por ejemplo, a atribuir relieve a las cualidades físicas del agente; así, el comportamiento del portador de handicap será evaluado con referencia al exigible por una persona razonablemente prudente que sufra la misma disminución. Se excluye, en cambio, según la opinión prevaleciente, que asuman relieve las dotes morales o intelectuales del demandado, sean estas superiores o inferiores al promedio”249. Un ejemplo de ello está en el art. 1314 c.c., que hace referencia a la diligencia ordinaria requerida. También se le llama culpa in concreto. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace más de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de lo que debe) 250.

244

H., L. y J. MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los Cuasicontratos, traducido por ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, 113. 245 H., L. y J. MAZEAUD, op. cit., 114. 246 SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), cit., 1224. 247 SALVI, op. cit., 1226. 248 SALVI, La responsabilità civile, cit., 111. 249 SALVI, op. cit. 111-112. 250 Así A.A. ALTERINI, op. cit., 95. El autor agrega que “en la negligencia hay de parte del sujeto una omisión de cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso. En la imprudencia, en cambio, el sujeto obre precipitadamente o sin prever íntegramente las consecuencias en las que podía desembocar su acción, de por sí irreflexiva” (cit., 94). 56

En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: c. Culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art. 1319 c.c. define como culpa inexcusable (que coincide con el concepto de culpa grave) a la “negligencia grave”. d.

Culpa leve, es el no uso de la diligencia propia de las personas de capacidad media. El art. 1320 c.c. la define como la omisión de “aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

e. Culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el c.c. Sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez “en el plano de la lógica y la realidad jurídica” 251. f. Culpa omisiva, ha sido denominada, en una feliz expresión, como una “isla de tipicidad”252 en el mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada, así, de incumplir la misma, se genera la omisión culposa. Al respecto, se observa que “el comportamiento del “buen samaritano” no integra, como es conocido, un parámetro de evaluación jurídicamente atendible”253. Frente a ello, “se puede prever que una progresiva afirmación del principio de solidaridad pueda conducir a ampliar los deberes de acción, pero nunca a afirmar un deber general de cooperación y de intervención”254. Debe tenerse en cuenta que el art. 127 del c.p., prescribe lo siguiente: “el que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero, o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a ciento veinte díasmulta”.

Ello quiere decir que, dentro de nuestro sistema jurídico, el comportamiento del “buen samaritano” es exigible frente a personas que se encuentran en peligro y, por consiguiente, de su incumplimiento se deriva tanto una responsabilidad penal, como civil. No se olvide que el art. 1985 c.c. prescribe que “la indemnización comprende las consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño” (el subrayado es mio).

251

SCOGNAMIGLIO, op. cit., 642. ALPA, Il problema della atipicità dell’illecito, Jovene, Napoli, 1979, 246. 253 ALPA, Responsabilidad Civil y Daño, cit., 319-320. 254 TRIMARCHI, op. cit., 99. 252

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g. Culpa profesional, un artículo que no puede pasar desapercibido en el itinerario interpretativo del operador jurídico en materia de responsabilidad civil de los profesionales es el art. 1762 c.c., referente al contrato de prestación de servicios, el cual establece que: “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

En el primer comentario que se hace de este numeral, autorizada doctrina expresó que “en la aplicación de reglas científicas sólo debe incurrirse en responsabilidad en los casos de dolo y culpa inexcusable, como sería el desconocimiento de tales reglas o su indebida aplicación por negligencia grave, mas no cuando se trate de una equivocación en que no hay mala fe de parte del deudor y que sólo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la solución de problemas técnicos de especial dificultad” 255. Recuerdo que en el Seminario Internacional “Responsabilidad Civil de los Profesionales”, realizado los días 19 y 20 de noviembre de 1991, en el que fue invitado Atilio Aníbal Alterini, se discutieron los alcances de este numeral. Estuvieron presentes, además, Max Arias Schreiber Pezet 256, Carlos Cárdenas Quirós, Carlos Fernández Sessarego, Fernando Vidal Ramírez y Lizardo Taboada Córdova. Arias Schreiber puso en tela de juicio el artículo 1762 c.c., inspirado en su homólogo 2236 del c.c.ita. 257, por cuanto su redacción podía llamar a confusión, privilegiando injustamente a los profesionales frente a los demás obligados a la prestación de servicios. Cárdenas Quirós sugirió que la disjunción del art. 1762 c.c. debe entenderse como “asuntos profesionales de especial dificultad” o “problemas técnicos de especial dificultad”. Posición a la cual, en su momento, me adherí. En efecto, el aporte del legislador peruano al modelo jurídico italiano fue el de “asuntos profesionales” y, consiguientemente, el carácter de “especial dificultad” también le debería ser común258. En concordancia con ello, se afirma que “la interpretación que ha de hacerse del art. 1762 es aquella que sólo admita las especiales dificultades técnicas de la prestación que hacen que el profesional sólo responda por dolo o culpa grave; en otros términos, si la prestación profesional es aquella de las que pueden calificarse de normales en el ejercicio de la actividad profesional, inevitablemente el profesional se halla sometido a las

255

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Exposición de Motivos y Comentarios. Prestación de Servicios, en Código Civil VI. Exposición de Motivos y Comentarios, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, compilada por REVOREDO DE DEBAKEY, Ocurra Editores, Lima, 1985, 446. 256 Posteriormente confirmó su posición al advertir que esta artículo “es materia de severo cuestionamiento” (ARIAS SCHREIBER PEZET, op. cit., 130). 257 El cual establece lo siguiente: “Responsabilidad del prestador de la obra.- Si la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, sino en caso de solo o culpa grave”. 258 ESPINOZA ESPINOZA, Responsabilidad Civil de los Profesionales, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, UNMSM, Vol. 49, Lima,1991-1992, 325. En este mismo sentido, FERNÁNDEZ CRUZ, Responsabilidad civil médica, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año I, No. 1, Gaceta Jurídica, Lima, 1995, 63. 58

reglas generales”259. De ello se deriva que, en los asuntos profesionales o problemas técnicos que no sean de especial dificultad, se presumiría la culpa leve, regulada por el art. 1329 c.c. 260 y definida por el art. 1320 c.c.261. Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que “la regla del artículo 1762 es un error porque crea una excepción injustificable a la responsabilidad, ya que consagra un privilegio y no afronta el problema desde la perspectiva correcta”262. En sustento de esta afirmación, se parte de la premisa que la figura del profesional liberal es una “especie sociológica que se encuentra en proceso de extinción” 263. En efecto, “históricamente, el término “profesión liberal” parece tener su origen remoto en el hecho de que, en Roma, las actividades intelectuales correspondían a los hombres libres, mientras que las manuales eran desempeñadas por los esclavos; de ahí que el término “profesión liberal” tenga una connotación de actividad vinculada de alguna manera con el intelecto”264. Esta era una época en la cual, tanto el conocimiento, como el status de profesional era de una elite. Sin embargo, en el siglo XIX se produce el fenómeno de la “democratización del saber” 265 y, con ello, la actividad del profesional se masifica. Otra de las causas del desvanecimiento del status del profesional fue el surgimiento de las “profesiones técnicas” frente a aquellas denominadas “clásicas” 266. Asimismo, el profesional deja de ser “liberal”, parra convertirse en “dependiente” y “a todo ello vinieron a agregarse los llamados profesionales “medios” o paraprofesionales, que cada vez son más y más importantes dentro del mundo actual” 267, vale decir, las enfermeras, los ortopédicos, técnicos, entre otros. Con ello “el mundo de hoy se profesionaliza a pasos agigantados y toda persona requiere de un cierto grado de profesionalismo para vivir”268. Consecuentemente, “ese profesionalismo moderno y popularizado, que se ejerce entremezclado con la vida comercial e industrial, lleva a que el campo de lo profesional tienda a identificarse poco a poco con la sociedad toda. Desde esta perspectiva, las actividades llamadas profesionales no son sino las prestaciones de servicios en general, 259

GUTIERREZ CAMACHO, Paciente o consumidor: el contrato de servicio médico y la responsabilidad del médico, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 6, No. 22, Gaceta Jurídica, Lima, Julio, 2000, 67. 260 El cual prescribe que “se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”. 261 Que establece lo siguiente: “actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. 262 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 74. En el sentido de abrogar el art. 1762 c.c. para evitar una “irresponsabilidad eufemística”, WOOLCOTT OYAGUE, El artículo 1762 del C.C. 1984: ¿Principio de responsabilidad o irresponsabilidad profesional?, en Aequitas, Año 2, No. 2, CIDDE, Lima, 1995, 151152. 263 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 75. 264 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 77, quien sostiene que, al no cobrar sueldos los profesionales liberales, éstos percibían “honorarios”, por “el honor que implica el ejercicio de tal actividad” (cit.). 265 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. 266 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 78. 267 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 79. 268 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 81. 59

ya que toda prestación de servicios (salvo el caso más simple de la mano de obra no calificada) tiende a constituirse en una actividad propia, con un mínimo de conocimientos especiales y que constituye el medio de vida de la persona”269. Comparto la opinión que “la idea de profesión se ha extendido de tal manera que ya no es un criterio seguro ni práctico de demarcación de las actividades sociales”270y, en atención a ello, un modelo jurídico más justo sería el que prescindiera de esta situación de privilegio. Sin embargo, las coordenadas legislativas regulan esta disparidad de tratamiento y el art. 1762 tiene que ser aplicado a la luz del principio de igualdad sustantiva. Esto se puede lograr, interpretando este saldo de inmunidad histórica de una manera restrictiva, vale decir, cuando el profesional intervenga en aquellos casos en los cuales la ciencia no ha dado una respuesta cierta ni definitiva271. II) El dolo La noción de dolo coincide “con la voluntad del sujeto de causar el daño”272, la cual coincide con el art. 1318 c.c., a propósito del incumplimiento de la obligación (al referirse al gerundio “deliberadamente”). En materia penal, se diferencia: a. Dolo directo, el sujeto actúa para provocar el daño. Se observa que “es opinión generalmente compartida que el dolo, relevante a los efectos de la responsabilidad extra-contractual, se identifica con la noción penal del dolo genérico, que prescinde de elementos específicos de intencionalidad o fraude, resolviéndose en la voluntad de ocasionar el daño” 273. b. Dolo eventual, no se actúa para dañar, sino que “el sujeto obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no descarta; como cuando para ganar una carrera automovilística continúa su marcha a pesar de hallar en su camino a una persona que puede herir con su vehículo, y afronta el riesgo de así hacerlo. Adviértase que aquí no hay dolo directo, toda vez que el sujeto no se representa el daño y actúa para producirlo, sino que en la alternativa que le plantea continuar su acción con la

269

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit.. 271 Hay quien prefiere hablar de “apreciar jurisprudencialmente en cada caso la culpa de una manera razonable” (DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 73). Con respecto a la responsabilidad civil del productor, siguiendo la Directiva CEE No. 85/374, que establece su exoneración probando que “el estado de los conocimientos científicos y técnicos, al momento en el cual el fabricante puso en circulación el producto, no permitía considerar todavía el producto como defectuoso”, hay quien afirma que el denominado “riesgo de desarrollo” sería el parámetro para “objetivizar” la responsabilidad civil (FERNÁNDEZ CRUZ, Dios no quiera que se repita el cuento, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 6, No. 23, Lima, agosto, 2000, 10). 272 SCOGNAMLIGLIO, op. cit., 640. También se define al dolo como “la previsión y voluntad del daño, por parte del agente, como consecuencia del propio comportamiento” (SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), cit., 1223) 273 SALVI, op. cit., 1225. 270

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eventualidad de producir el daño, y desistir de ella para descartarlo, continúa el acto”274. Existe una tenue diferencia del dolo eventual con la culpa con representación, consciente o luxuria, en la que “el sujeto tiene la esperanza, o ligera confianza, de que el resultado antijurídico no se producirá, pero continúa adelante; como cuando provoca el incendio de la casa con la esperanza de que nadie morirá en el hecho, pudiendo – inclusive- llegar hasta procurar evitar dicha muerte” 275. Dentro de este supuesto, estarían los casos del cazador que dispara y se equivoca de blanco o el de la persona que dispara para intimidar y hiere a otro. Estas precisiones, en muchos casos, de difícil delimitación en la práctica, no varían la solución establecida por el c.c., vale decir, que se le atribuye responsabilidad subjetiva al que actúa con dolo o culpa. Respecto de la graduación de la responsabilidad por los factores de atribución subjetivos se advierte que “basta reflexionar que, también en las hipótesis de actos y hechos dolosos y culposos, la medida del resarcimiento no depende, de ninguna manera, del grado de reprobación de la conducta, o si se quiere y más genéricamente, de la gravedad de la ofensa ocasionada, sino se mide de acuerdo a la cantidad del daño jurídicamente relevante” 276. En efecto, si el daño se debió a dolo o culpa, ello “no influye de manera alguna en la obligación resarcitoria”277. c) Los factores de responsabilidad objetiva

atribución

objetivos:

la

denominada

Aunque peque por decir lo evidente: se denomina responsabilidad objetiva a aquella que se basa en factores de atribución objetivos, considerados como tales por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, existe un obstáculo de carácter histórico, vale decir, la mayoría de los supuestos de responsabilidad objetiva regulados en el Código Civil, han nacido siendo supuestos de la responsabilidad subjetiva, vale decir, basada en la culpa y que ahora “han cambiado de significado en el tiempo”278. Dentro de este contexto, la teoría del riesgo, basada en la fórmula de “quien con su actividad crea las condiciones de un riesgo, debe soportar las consecuencias” (y se remonta al antiguo brocardo cuius commoda eius incommoda)279, es sin lugar a dudas, el más socorrido fundamento de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, este brocardo ha sido criticado afirmando que “se ha revelado prontamente genérico y meramente descriptivo”280.

274

A.A.ALTERINI, op. cit., 97. A.A.ALTERINI, op. cit. 276 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 638. 277 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 640. 278 TRIMARCHI, op. cit. 279 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 636. 280 SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), cit., 1220. 275

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Otro fundamento que se le ha querido dar a la teoría objetiva es el de la “creación de un peligro” 281. Así, “con referencia a ciertas actividades que, si bien son consideradas como legítimas, por cuanto, en conjunto, resultan socialmente útiles, pueden considerarse peligrosas por la frecuencia y gravedad de los daños producidos”, entonces “deben ser resarcidos por quien asume dicha iniciativa y se presenta, además, como el que más está en grado de asumir las consecuencias”282. Sin embargo, también se ha criticado esta posición, por cuanto resulta ser “muy vaga e imprecisa” 283. En efecto, “el hecho que una actividad haya ocasionado un daño, permite sólo afirmar ex post el carácter “peligroso” de dicha actividad” 284. Es por ello que, incluso en el área del common law, aún utilizándose este criterio, en el § 519 y 520 del Restatement of Torts (Second), se requiere de una ulterior calificación, en el sentido que la actividad sea “anormalmente” peligrosa” (abnormally dangerous activities) 285. A ver bien las cosas, la observación que el carácter peligroso (incluso el de anormalmente peligroso) del bien o de la actividad es un juicio ex post, refleja sólo el punto de partida de un juicio mucho más complejo. En efecto, como veremos con más precisión cuando se trate de la responsabilidad por daño derivado del ejercicio de actividades (o bienes) riesgosos o peligrosos, el carácter de riesgoso o peligroso se determina con un juicio ex ante, basado en criterios cuantitativos (estadísticos) y cualitativos (naturaleza de la actividad o del bien). Se observa que la responsabilidad objetiva “no logra aún encontrar aún una definitiva sistematización” y se limita a ser una “mera sumatoria de los supuestos normativos no fundados en la culpa” 286. Me permito discrepar de esta posición, en atención a los siguientes fundamentos: a. El principio que uniformiza los (variados supuestos) de responsabilidad objetiva radica en que se prescinde de los factores de atribución subjetivos (culpa o dolo). No parecer ser un argumento consistente el detenerse en la especificidad de cada supuesto e ignorar el humus común de todos estos. En materia de responsabilidad civil subjetiva, también existe variedad de supuestos (con sus propias características) aunados al criterio común de la presencia de la culpa (entendida en sentido lato). b. No se trata de una simple sumatoria de supuestos heterogéneos: en el caso del código civil peruano, en cualquiera de ellos, la responsabilidad se elimina si existe un supuesto de ruptura del nexo causal (haciendo una interpretación sistemática del art. 1972 c.c.). c. Ello hace que no nos encontremos bajo un sistema de responsabilidad objetiva, sino “semi-objetiva”287. 281

Como es el caso de COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Napoli, 1965. SCOGNAMIGLIO, op. cit. 283 SCOGNAMIGLIO, op. cit. 284 SALVI, op. cit., 1232. 285 PROSSER, Handbook of the Law of Torts, St. Paul (Minnesota), 1971, 505 y ss. 286 SALVI, op. cit., 1220. 282

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d. Incluso, si leemos con atención el art. 1969 c.c., numeral que regula el principio general de la responsabilidad subjetiva, observaremos que, en realidad, contempla un principio de presunción de responsabilidad, que también se da en la responsabilidad por inejecución de las obligaciones, en el caso de culpa leve (art, 1329 c.c.) 288. Este principio de presunción de responsabilidad adolece del (grueso) error técnico de presumir el dolo. Por ello, autorizada doctrina italiana ha advertido que “se debería, (…), exceptuar la aplicación en el caso de dolo. En ningún sistema jurídico la víctima del dolo está excluida de la relativa prueba. El dolo no se supone”289. e. Entonces, los principios que uniforman la responsabilidad civil en el Código son el de una presunción de responsabilidad subjetiva, al lado del principio de responsabilidad semi-objetiva. Por otro lado, se prospecta el concepto de “riesgo lícito”, o sea, el riesgo consentido por el ordenamiento jurídico. Tanto el acto ilícito como el riesgo lícito pueden ser fuente de responsabilidad civil; pero, se sostiene, que el primero “tiene una función sancionadora”, mientras que el segundo “tiene la función de redistribuir el daño según un criterio de economicidad” 290. En mi opinión, si bien es importante la introducción del concepto del “riesgo lícito”, perfectamente aplicable en el caso del riesgo permitido (no prohibido) para realizar actividades riesgosas, tener animales, por ejemplo; no se debe olvidar que, la reparación civil por los daños causados, también tiene una función redistribuidora de los costos. El riesgo lícito se basa en la premisa que, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico permite realizar (ciertas) actividades riesgosas, se deberá responder por los daños que se causen. Un dogma asentado en muchos operadores jurídicos es la afirmación categórica que “la responsabilidad contractual es sólo subjetiva”. Ello no es correcto: existen, al menos, dos criterios para delimitar si la responsabilidad civil derivada por inejecución de las obligaciones es objetiva o subjetiva: a. El primero es el de la naturaleza de la obligación, vale decir, si esta es de medios o resultados. En efecto, “en las obligaciones de medios, se aplicaría la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se aplicaría en cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada por el deudor es irrelevante, porque lo único debido es el resultado” 291. No obstante ello, 287

Como también lo sostienen, a propósito del código civil italiano, BUSNELLI, La parabola della responsabilità civile, cit., 153 y BIGLIAZZI GERI, La responsabilità o le responsabilità, cit., 1077. 288 Evidentemente, en los supuestos específicos de responsabilidad extra-contractual, como la del incapaz con discernimiento (art.1975 c.c.) o del que denuncia calumniosamente (art. 1982 c.c.); o de responsabilidad por inejecución de las obligaciones en caso de dolo o culpa inexcusable (art. 1330 c.c.), entre otros, no opera la presunción de responsabilidad. 289 VISINTINI, La responsabilidad civil extracontractual en el Código Peruano. Comparación con los modelos del Civil Law, en Código Civil Peruano. Diez Años, cit., 310. 290 TRIMARCHI, op. cit., 92. 291 Así, FERNÁNDEZ CRUZ, siguiendo a BIANCA (op. cit., 59). 63

se ha advertido que, en verdad, “lo que existe (…) no es un diferente tipo de prestación a realizar (de medios o de resultado), sino, un diverso grado de colaboración exigido por el tipo de objeto o resultado involucrado en el deber central. Así, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboración exigido, gira en torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el acreedor depende del control que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la obligación quirúrgica, el resultado debido es la operación exactamente ejecutada (…), por lo que entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su enfermedad o defecto, sino que el médico le mejore sus posibilidades de salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la enfermedad, pero resultado al fin”292. En este orden de ideas “en cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de diligencia debido al deudor es mayor: éste debe evitar todo obstáculo –inclusive externo o ajeno a su actividad- que le impida cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstáculo fue extraordinario, imprevisible o irresistible” 293. En mi opinión, llámense obligaciones de medios o de resultado, u obligaciones con distintos grados de colaboración por parte del deudor, queda claro que la diferencia relevante está en el tipo de responsabilidad que se deriva de su incumplimiento: así, en el caso de las primeras, nos encontramos frente a la responsabilidad subjetiva (de la cual el deudor se libera si acredita que actuó con la “diligencia ordinaria requerida”: art. 1314 c.c.) y en las segundas frente a una responsabilidad objetiva (de la cual el deudor se libera si acredita que hubo “caso fortuito o fuerza mayor”: art. 1315 c.c., agregándole el hecho de un tercero o del acreedor)294. Sin embargo, debe notarse que la diferenciación entre ambos tipos de obligación no es tajante. Así, puede darse el caso que en una liposucción (que implicaría, en línea de principio, una obligación de resultados), podría presentarse una demanda porque la intervención “resultó traumática” (típica hipótesis que comprende una obligación de medios)295. Así, comparto la opinión de quien afirma que “en realidad en toda obligación es posible encontrar medios y resultados; y como es imposible hallar a un contratante indiferente al resultado, la forma como califiquemos la obligación dependerá en gran medida de la decisión de las partes, de este modo el énfasis que se ponga en los medios o en los resultados determinará la diferencia”296. 292

FERNÁNDEZ CRUZ, siempre siguiendo a BIANCA (op. cit., 60-61). FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit., 61. 294 Considera que también puede interpretarse una responsabilidad objetiva contractual “con la solitaria asistencia inicial del artículo 1315 del Código Civil”, LEON HILARIO, Responsabilidad indirecta por el incumplimiento de las obligaciones. Régimen actual en el Código Civil Peruano y pautas para su modificación, en Thémis, Segunda Epoca, No. 38, Lima, 1998, 99. 295 Como de hecho se presentó una denuncia (junto con otras), aunque no en vía judicial, ante la Comisión de Protección al Consumidor, cuyos medios probatorios fueron declarados improcedentes (Resolución Final No. 587-99-CPC, del 22.11.99) 296 GUTIERREZ CAMACHO, op. cit., 60-61. En este mismo sentido, OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE, cuando afirman que “parece artificial la diferencia entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado. En las obligaciones de medios se busca un resultado. Y en las 293

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b. Por razones de política legislativa o jurisprudencial, aunque lo repita por segunda vez, el caso del salto de la responsabilidad subjetiva al de la objetiva del common law, es totalmente pertinente. En efecto, los daños que se ocasionaron en los primeros años que se produjeron accidentes por las locomotoras o en las fábricas (en las cuales sí había un vínculo obligacional entre empleador y trabajador), debieron haber sido tratados bajo criterios de responsabilidad objetiva; pero los operadores jurídicos emplearon criterios subjetivistas, aplicando así, su propia política jurisprudencial. En nuestro país, el art. 36 de la Ley General de Salud, No. 26842, del 15.07.97, reconoce una responsabilidad subjetiva a los profesionales, técnicos y auxiliares en el campo de la salud, al establecer que: “son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

Este modelo jurídico es, sin lugar a dudas, discutible, por cuanto incluso una cirugía estética (que debería estar sometida bajo una responsabilidad objetiva, por generar una obligación de resultado), quedaría regulada bajo los principios de la responsabilidad subjetiva. Ello, será un verdadero reto para los operadores jurídicos que deberán interpretar las “coordenadas” establecidas por el legislador. En la actualidad, esto puede verse también en materia de responsabilidad civil por productos defectuosos, como se detallará más adelante. En efecto, debido a una política, sea legislativa o jurisprudencial, el operador jurídico puede decidir dar a un supuesto de responsabilidad civil, un tratamiento objetivo o subjetivo. i) Cheapest cost avoider El criterio del cheapest (or easiest) cost avoider -“el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la forma más fácil o económica” 297-, es aquel por el cual, responde del daño quien pueda reducir los costos que se ocasionan “de la forma más económica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar los costes de transacción innecesarios”298. En efecto, se trata de una suerte de policy 299 o política de derecho, en la cual, los operadores jurídicos (jueces, principalmente) hacen asumir las obligaciones de resultado existe, necesariamente, un medio para cumplirlas. Reconocemos, sin duda, que la diligencia en las primeras puede exigir requisitos más severos que en las segundas, pero en todo caso, lo que se busca, es el fin, el cumplimiento de la prestación” (en Tratado de las Obligaciones, Vol. XVI, Primera Parte-Tomo I, PUCP, Lima, 1994, 217). 297 CALABRESI, El coste de los accidentes, cit., 334. El Autor mismo menciona que MACKEAN emplea una terminología distinta para este mismo criterio, que es “lo que él denomina “la parte que tiene la mayor ventaja relativa en la producción de seguridad o en la reducción de los daños” (the party that has the greatest comparative advantage in producing safety or injury reduction)” (cit.). 298 CALABRESI, op. cit., 148. 299 Que está constituida por una serie de principios no explícitos o encubiertos, que son manifestaciones de una determinada política de derecho (así, ALPA, I principi generali, cit., 444). 65

consecuencias económicas de los daños a quienes les va a resultar más fácil (easiest) o barato (cheapest) enfrentarlas: no por el hecho exclusivo que sean económicamente más fuertes (deep pocket 300) o que, basados en el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar los daños de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o porque “se hallan en condiciones de transferir (los daños) a los adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la producción de los mismos (trabajo y capital inclusive)”301. Este principio implica que “la búsqueda del sujeto capaz de evitar los costes de los accidentes de la forma más económica es la búsqueda de aquella actividad que puede disponer, más rápidamente, de una sustitutiva que ofrezca un máximo de seguridad; la búsqueda, por tanto de aquella alteración o reducción de la actividad que disminuya el coste primario de modo más económico. Esta operación exige, necesariamente, confrontar no sólo las actividades entre sí, sino también las diversas subcategorías de las mismas, porque es muy probable que la solución óptima se halle en la alteración o en la eliminación de una subcategoría”302. Veamos unos ejemplos: en Italia, en materia de responsabilidad civil de los bancos en servicio de alquiler de cajas de seguridad, a nivel jurisprudencial, se han considerado nulas las cláusulas que establecen límites en la indemnización en caso de robo, pérdida o destrucción de los bienes depositados en (secreto y) custodia dentro de las cajas, debido a dolo o culpa grave del banco, por cuanto están afectas de nulidad ex art. 1229 c.c.it.303. Asimismo, se ha establecido que el quantum del daño será acreditado por el usuario, basándose en pruebas testimoniales 304. En la experiencia jurídica nacional, un consumidor denunció al un banco ante la Comisión de Protección al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), por cuanto un tercero, mediante una denuncia fraudulenta, reportó al banco el extravío de la tarjeta de débito del titular (verdadero, al cual, en virtud del bloqueo que se hizo, como consecuencia de dicha 300

El criterio del cheapest (or easiest) cost avoider , no debe ser confundido con el del deep pocket (“buena bolsa”), según el cual, “el coste secundario de los accidentes se podría reducir mucho si se imputaran las pérdidas a aquellos grupos sociales que están mejor protegidos contra las consecuencias sociales y económicas que se derivarían del hecho de tener que soportarlas, es decir: si se imputaran las pérdidas a quienes normalmente designamos como “ricos” ” (CALABRESI, op. cit., 56). 301 CALABRESI, op. cit., 66. 302 CALABRESI, op. cit., 165. 303 Que establece lo siguiente: “Cláusulas de exoneración de responsabilidad.- es nulo cualquier pacto que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave. Es también nulo cualquier pacto preventivo de exoneración o limitación de responsabilidad para los casos en los cuales el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya violación de obligaciones derivadas de normas de orden público”. 304 Así, el Tribunal de Milán, con sentencias del 18.01.90 y del 04.06.90 y el Tribunal de Roma con sentencia de fecha 05.10.90. La misma posición ha sido confirmada por la Corte de Casación, con sentencias del 07.05.92, No. 5421 y del 12.05.92, No. 5617 (sobre el particular, cfr. ESPINOZA ESPINOZA, La responsabilidad civil de los bancos en el servicio de cajas de seguridad, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,.No. 50, Lima, diciembre 1996, 323 ss., y más recientemente, con una versión actualizada, ESPINOZA ESPINOZA y GNANI, La responsabilità delle banche nel servizio delle cassette di sicurezza, en Responsabilità civile e previdenza, Año LXIII, fasc. 6, Giuffrè, Milano, 1998, 1319 ss.) 66

denuncia, un cajero automático le retuvo su tarjeta). Los representantes del banco, no fueron diligentes en verificar la identidad del denunciante y le entregaron la nueva tarjeta de débito, con la obvia consecuencia de un daño económico al verdadero titular (su cuenta de ahorros tenía US$ 8 000,00 y quedó un saldo de US$ 49,55). Mediante Resolución Final No. 145-99-CPC, de fecha 12.04.99, la Comisión resolvió que hubo infracción del art. 8305 del D.Leg. No. 716, Ley de Protección al Consumidor, del 07.11.91, por cuanto: “tal como se desprende del expediente, en el presente caso, si bien el Banco alega que ha seguido el procedimiento preestablecido para otorgar al cliente una nueva tarjeta de débito, las medidas de seguridad presuntamente adoptadas para garantizar la intangibilidad del dinero de sus clientes no han sido idóneas. En opinión de la Comisión, un consumidor razonable no espera que el Banco le otorgue un duplicado de su tarjeta de débito a un tercero ajeno a su relación de consumo con el Banco”

Mediante Resolución No. 0285-1999/TDC-INDECOPI, del 25.08.99, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, confirmó la Resolución de la Comisión, afirmando que: “la Sala considera que no sería razonable trasladarle la responsabilidad al cliente por lo ocurrido, pues debido a la posición del banco en el mercado, es la parte que mejor puede implementar medidas de seguridad adicionales destinadas a disminuir los riesgos y perjuicios generados como consecuencia de su procedimiento de emisión de tarjetas de débito”.

305

El cual establece lo siguiente: “Responsabilidad de los proveedores. Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde”. Este artículo ha sido interpretado por la Sala de Defensa de la competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución No. 085-96-TDC, del 13.11.96, que confirmó la Resolución en la cual la Comisión declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L., a propósito de la comercialización de un par de zapatos que se rompieron dos meses después de haber sido adquiridos. En dicha Resolución, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria: “a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo”. 67

Estos ejemplos, de la experiencia jurídica italiana en materia de responsabilidad civil en el servicio de cajas de seguridad y de la experiencia peruana, de tutela administrativa de derechos del consumidor, con referencia a las tarjetas de crédito, nos muestra a unos operadores jurídicos (al igual que los jueces del common law que aplicaron los criterios de la negligence en el siglo XIX y cualquier otro operador jurídico), portadores de una determinada carga ideológica al diseñar sus modelos jurídicos. Esta manera de interpretar los modelos jurídicos (en los ejemplos de los casos italiano y peruano vistos), puede revelar, al menos, tres ópticas: a. b. c.

Un operador jurídico sensible con el principio de solidaridad, materializándose hacia un favor debilis, dirigido concretamente al status de consumidor. Un operador jurídico que percibe los modelos de responsabilidad objetiva, basándose en el principio del riesgo creado. Un operador jurídico, influenciado por los criterios del análisis económico del derecho, que aplica el principio del cheapest cost avoider.

Estas maneras de percibir los modelos jurídicos no son, necesariamente, excluyentes entre sí. Es más, en contra de lo que se puede suponer, hay un sorprendente paralelismo entre el cheapest cost avoider y la percepción solidaria. En efecto, debemos distinguir la justicia retributiva (basada en el principio doy para que des) de la justicia distributiva (en la cual se le da a -o se toma de- cada quien, según sus posibilidades y limitaciones): la justicia distributiva (a nivel filosófico) corresponde a lo que términos de eficiencia del mercado se refleja en una distribución social del riesgo, que hace asumir los costos del mismo a quien está en mayor posibilidad de evitarlos 306. Este principio, a mi manera de ver, ha sido entendido por los operadores jurídicos italianos y peruanos, en los casos que hemos visto, de tal manera que, el cheapest (or easiest) cost avoider está en la obligación de asumir las medidas de seguridad que eviten (o atenúen) los riesgos, por las actividades que realiza. ii)

La responsabilidad objetiva administrativa derivada de la infracción a la Ley de Protección al consumidor El art. 41 del D. Leg. No. 716, Ley de Protección al Consumidor, reformado por la Ley No. 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor, del 12.07.00, establece que “los proveedores son

306

Sobre justicia retributiva y distributiva, ver PERLINGIERI, op. cit., 178. Estoy convencido que esta percepción (de paralelismo) no sería compartida por CALABRESI ni MELAMED, si tenemos en cuenta que opinan que “lo que podría parecer un estándar de justicia es simplemente una manera hábil de introducir eficiencia y nociones de distribución demasiado diversas y generales en sus efectos para ser totalmente analizadas en la decisión de un caso específico” (Reglas de la Propiedad, Reglas de la Responsabilidad e Inalienabilidad: un vistazo a la Catedral, en Thémis, Segunda Epoca, No. 21, 1992, Lima, 72). 68

objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente ley”307. Frente a esta innovación legislativa, que recogió un precedente jurisprudencial administrativo ya consolidado, cierta doctrina ya ha expresado su preocupación y ha advertido que la responsabilidad administrativa del proveedor no debe afirmarse “en términos absolutos” 308. ¿Cuáles son los alcances de esta responsabilidad administrativa?. En primer lugar se debe recordar que la responsabilidad civil y administrativa son dos tipos de responsabilidad de naturaleza diversa y, por consiguiente, el concepto de responsabilidad civil objetiva (derivada del incumplimiento de un contrato con obligaciones de resultado o derivada de un daño extracontractual) no coincide, con el de responsabilidad administrativa objetiva por infracción de la Ley de Protección del Consumidor, por cuanto esta última se limita a invertir la carga de la prueba a efectos que sea el proveedor el que demuestre que la falta de idoneidad o calidad del producto o del servicio no le son atribuibles. Dicho en otras palabras: ante la denuncia de un consumidor insatisfecho que pruebe su daño, se presume iuris tantum que el proveedor es responsable (se entiende, por la idoneidad y calidad del producto o del servicio que pone en circulación en el mercado, por información, entre otros supuestos). Y es justamente, en el momento que el proveedor debe demostrar su falta de responsabilidad, que puede disolver esta presunción, demostrando que empleó la diligencia requerida en el caso concreto o acreditando que hubo ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o del propio consumidor dañado. Insisto en tener en cuenta que ambas responsabilidades son de naturaleza y competencia distinta. Así, la Comisión de Protección al Consumidor, en la Resolución Final No. 587-99, del 22.11.99, ha establecido que: “el hecho que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores, no significa que el proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que el producto o servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para éste la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. En efecto, la garantía implícita y objetiva no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el 307

El artículo completo recita: “Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una Multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente será determinada atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios del INDECOPI salvo lo dispuesto en el Artículo 45 de la presente Ley”. 308 Así, a propósito de la responsabilidad de los productores, FERNÁNDEZ CRUZ, Dios no quiera que se repita el cuento, cit., 10. 69

descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las que, obviamente, el proveedor no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido” (el subrayado es mío).

Hasta aquí podría pensarse que hay una coincidencia “simétrica” entre la responsabilidad objetiva, diseñada por el Código Civil y la Ley de Protección al Consumidor. Sin embargo, en esta misma resolución, a párrafo seguido, se agrega que: “es importante destacar que el supuesto de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor, impone a éste la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o en el servicio prestado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad objetiva” (el subrayado es mío).

¿Qué significa actuar cumpliendo con las normas debidas?¿Acaso no nos encontramos frente a un supuesto que se actuó con la diligencia ordinaria o si se quiere, con el parámetro del “proveedor razonable”? A mi modo de ver, este pasaje de la resolución confirma mi opinión que la responsabilidad objetiva administrativa, para la Ley de Protección al Consumidor, no es más que una presunción iuris tantum de responsabilidad (a la cual no se le ha dado un término feliz) que puede ser disuelta, no sólo acreditando los supuestos de ruptura del nexo causal, sino también, probando que el proveedor (en el caso de prestación de servicios) actuó utilizando la diligencia requerida. Por lo tanto, es cosa bien diversa de la responsabilidad objetiva diseñada en el Código Civil. No obstante, si bien el análisis de la intencionalidad del proveedor es irrelevante a efectos de imputarle responsabilidad, éste es tenido en cuenta al momento de fijar la sanción. Así, la Resolución No. 0321-2000/TDCINDECOPI, de la Sala de Defensa de la Competencia, con fecha 02.08.00, ha precisado que: “Si bien es cierto que la responsabilidad administrativa por infracciones a la Ley de Protección al Consumidor es objetiva, la sanción podrá variar dependiendo de si el infractor actuó, además con culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo al producir el daño. Este factor, debe ser distinguido del grado de participación causal, pues podría existir una acción dolosa que contribuyera poco a la producción del daño o un caso de culpa leve que tuviera una gran contribución a la producción del daño. En consecuencia, el análisis sobre el grado de intencionalidad del agente se realiza con independencia del análisis de causalidad”.

iii)

Abuso de derecho

Existe una concepción objetiva y subjetiva del abuso de derecho: ello, definitivamente, trae como consecuencia su calificación como factor de atribución. Así, dentro de quienes suscriben la concepción subjetiva, se afirma que “el abuso de derecho es una especie particular de culpa” 309. En mi opinión, 309

GIORGI, op. cit., 237. 70

merece acogimiento la tesis contraria: el abuso de derecho es un factor de atribución objetivo, por cuanto, el requisito de la intencionalidad es irrelevante a efectos de su calificación como tal. El abuso de derecho es un principio general del derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso de derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo310 y ahí sí cabría su estudio dentro de la teoría general del derecho311. En cambio, en el momento patológico, el abuso de derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva 312). Un caso de abuso de derecho-ineficacia, fue visto por el Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, que declaró infundada la demanda de una esposa separada de hecho, que después de 25 años solicitó la nulidad de un contrato de venta de un inmueble de su “esposo” y la actual conviviente del mismo (adquirido por estos dos últimos, cinco años antes de la interposición de la demanda), por desconocerse su “legítimo” derecho de gananciales. La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92, confirmó dicha sentencia, aplicando el principio del abuso de derecho, ya que “existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia”313. Entonces, como hay un sector del abuso de derecho que se asimila perfectamente a un tipo de factor de atribución de la responsabilidad civil 314, cuesta entender la finalidad práctica de introducir la figura de la ilicitud sui generis 315, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios 310

Así, RUIZ SERRAMALERA, Derecho civil. Parte general, Facultad de Derecho Universidad Complutense, Madrid, 1980, 472; GARCIA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil, I, Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1979, 281, entre otros. Prefieren hablar de “límites genéricos o institucionales”, DIEZ PICAZO y GULLON (Sistema de Derecho Civil, I, Tecnos, Madrid, 1982, 459). Sin embargo, hay quienes sostienen que el abuso se configura no solamente con el traspaso de los límites internos del derecho, sino también de una “cierta clase de límites externos, todo sin perjuicio de la ilicitud del acto en todos los casos” (BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI y BUSNELLI, Derecho Civil, Tomo I, volumen 1, traducido por HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, 481). 311 En ese sentido, se sostiene que: “el abuso de derecho, al desbordar las lindes de la responsabilidad, es tratado científicamente, como es fácil advertir, a nivel de la Teoría general del derecho” (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Abuso de derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, 163). 312 GAMBARO, Nota, TRIB. TORINO, 13.06.83, en Responsabilità civile e previdenza, Giuffrè, 1983, 824. 313 Comentada por ESPINOZA ESPINOZA, Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año II/No. 2, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1995. 314 Así, VISINTINI, quien a su vez hace referencia a VINEY, GOUBEAAUX y LE TOURNEAU, I fatti illeciti, II, en I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por GALGANO, CEDAM, Padova, 1990, 282 y 286, PONZANELLI, Abuso del diritto e colpa, en Responsabilità civile e previdenza, Giuffrè, 1977, 700, entre otros. Se advierte que la gran paradoja de la literatura sobre el abuso de derecho es que los problemas que han causado grande debate bajo el signo del abuso de derecho, han encontrado una pacífica solución dentro de la temática de la responsabilidad civil (GAMBARO, Abuso del diritto,, II) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, I, 1988, 4). 315 FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., 142, Pareciera alinearse en este sentido quien afirma lo siguiente: “se ha discutido largamente acerca de si el abuso del derecho entra de lleno en el campo de lo lícito o por el contrario al respetar los límites del derecho objetivo, debe considerarse dentro de lo que 71

que se van a aplicar, van a ser los mismos: el abuso de derecho no es más que un acto ilícito que se da por el conflicto existente entre un derecho subjetivo y un legítimo interés. El Código Civil, no sólo regula el principio del abuso de derecho de manera genérica en el art. II del Título Preliminar 316, también lo hace en materia de derecho de propiedad, en el art. 924 c.c., el cual prescribe que: “Aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso”.

No parece acertado sostener que sólo se puede configurar el abuso de derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales 317. Prueba de ello la encontramos en el caso del derecho del cónyuge inocente a solicitar (o no) la disolución del vínculo matrimonial, lesionando el legítimo interés del cónyuge culpable (aquí se discutió la interpretación del segundo párrafo del art. 354 c.c.). Con fecha 20.05.94, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, con cuatro votos en contra de dos votos discordantes, declaró fundada la pretensión del cónyuge culpable disolviendo el vínculo matrimonial. 318: como se puede apreciar se abusó (por omisión) de un derecho de connotación no patrimonial. La experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución No. 104-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del abuso de derecho: “Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines algunos juristas vienen denominando “juridicidad aparente o normal”. La cuestión en realidad tiene una mayor trascendencia teórica que práctica puesto que las legislaciones modernas entre las que se incluye la nuestra (en este caso, la española), aplican un mismo tratamiento a los actos ilícitos que a los abusivos. Sin embargo, creemos debe procederse a una cuidadosa matización por cuanto coincidiendo con los clásicos, la ubicación del abuso del Derecho debe situarse dentro del campo de lo “ilícito”” (MARTÍN BERNAL, El abuso del derecho, Editorial Montecorvo, Madrid, 1982, 137. 316 El cual establece que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. Sobre los alcances de este dispositivo, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Comentario al artículo II, Ejercicio abusivo del derecho, en Código Civil Comentado, Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las Personas y Acto Jurídico, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2003, 24 a 33. 317 Así, se expresa que: “tratándose del abuso del derecho, cabe indicar que dicha figura sólo es posible como límite del ejercicio de los derechos (o de su no uso) cuando con él se lesiona un interés patrimonial no protegido por norma jurídica expresa pero que se tutela indirectamente a través de la interdicción del acto abusivo. Ello no ocurre cuando se hace referencia a los intereses de la persona, los mismos que, de suyo, están tutelados de modo unitario e integral aún sin norma jurídica prexistente” (FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., 168-169). 318 Comentado por ESPINOZA ESPINOZA, Algo más sobre el abuso de derecho y la arquitectura interpretativa del operador jurídico en materia de disolución y decaimiento del vínculo conyugal, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año III/No. 6, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1997. 72

económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe”.

El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D. Leg, No. 611, del 07.08.90, establece en su art. 141 lo siguiente: “En las acciones de abuso de derecho que sean interpuestas al amparo del artículo 2º. Del título preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso sólo podrán ser apelables en efecto devolutivo”.

Sin embargo, no muchos operadores jurídicos tienen clara la naturaleza jurídica del abuso de derecho y confunden este principio con otros supuestos. Así, a raíz de un caso en que una persona jurídica denuncia a otra por abuso de posición de dominio ante la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI. En efecto, la denunciante solicita además a la Comisión la imposición de una medida cautelar, la cual se concede con resolución No. 009-2001INDECOPI/CLC, del 28.03.01; pero luego se deja sin efecto por Resolución No. 014-2001-INDECOPI/CLC, del 28.05.01. Ante ello, la denunciada El abuso de derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar319. iv)

Equidad

La equidad ha sido considerada por un sector de la doctrina iusfilosófica argentina, a nivel de interpretación judicial, no como la justicia del caso singular, sino “lo singular del acto de justicia” 320. A nivel del Código civil peruano, la remisión a la equidad, se ha dado en no pocas oportunidades. Así, tenemos que el juez debe recurrir a la equidad cuando debe cuantificar un daño que no pudiera ser probado en su monto preciso (art. 1332); cuando la víctima no ha podido obtener reparación por parte del representante legal (obligado al resarcimiento en virtud del art. 1976) cuando un incapaz sin discernimiento le haya causado daños (art. 1977), entre otros supuestos. Nótese que no se debe entender que fijar indemnizaciones equitativas, no consiste en determinar quanta mínimos o reducidos, sino el de fijar indemnizaciones justas que no generen un sacrificio económico para el agente dañado 321.

319

Sobre el particular, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los Derechos de las Personas, Ediciones Huallaga, Lima, 1996, 27; Hacia una nueva concepción sobre el denominado abuso de derecho frente a la crisis de la tipicidad del derecho subjetivo, en Apuntes de Derecho, Año I, No. 1, 1996 y en Modernas Tendencias del Derecho en América Latina, I Convención Latinoamericana de Derecho, Grijley, 1997. 320 COSSIO, La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad, Losada, Buenos Aires, 1944, 71. 321 En este sentido, para el supuesto del art. 1977 c.c., DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, Tomo I, cit., 418. 73

A propósito del segundo párrafo del art. 2047 del c.c.italiano, que inspiró el art. 1977 del nuestro, se precisa que “en sustancia la norma constituye un principio de social security a favor del tercero, en daño del patrimonio del incapaz, que no encuentra otra justificación, sino en la misma previsión normativa que la instituye y que, por consiguiente, debe ser considerada del todo excepcional”322. Nótese que el supuesto del art. 1977 difiere del 1332. En efecto, en este último, la equidad es entendida como un criterio a efectos de fijar un quantum indemnizatorio. En cambio, en el art. 1977, es entendida como un factor de atribución. Así, la indemnización a favor de la víctima, se hará a cargo del patrimonio del “autor directo”, o sea el incapaz sin discernimiento, no por el hecho que éste sea responsable (ya que no lo es, al amparo del art. 1976), sino que, en base a la equidad, se quiere evitar que la víctima, ante la insuficiencia de recursos económicos del representante legal (responsable), asuma los costos de los daños ocasionados. De ahí, que se puede entender con más facilidad que la referencia a la equidad, en este supuesto, no se refiere a la fijación de un quantum indemnizatorio ni, mucho, menos que éste sea reducido. Nótese que el art. 1977 establece que el juez deberá tener en cuenta “la situación económica de las partes”; pero, en posición que comparto “en el momento de la liquidación de la indemnización, (…), no en el momento de evento dañoso”323. Piénsese en el caso del menor que hiere a otro y el dañante, al momento de la sentencia, es mayor de edad y tiene un trabajo que le permitirá pagar la indemnización324. 4) El nexo causal o la relación de causalidad Para un sector de la doctrina argentina, “cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificación del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervención de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo, cada hecho no es sino un eslabón en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aquél y hechos que son su consecuencia” 325. Con razón, se afirma que la relación de causalidad “no puede agotarse en una relación de tipo naturalista entre causa y consecuencias, sino se debe conducir y resolver, en los términos de un juicio idóneo a expresar la carga de los valores ínsita en la afirmación de responsabilidad”326. Debe tenerse en cuenta que, tanto el art. 1969 c.c y como en el 1970 c.c. se refieren a quien causa un daño, ello quiere decir que tanto en la responsabilidad subjetiva como en la objetiva está presente este elemento. Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. 1985 c.c.) y en

322

MONATERI, op. cit., 942-943. FRANZONI, op. cit., 346. 324 FRANZONI, op. cit. 325 BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 267. 326 SCOGNAMIGLIO, op. cit., 651. 323

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inejecución de las obligaciones se asume la teoría de la causa próxima (art. 1321 c.c., segundo párrafo), el cual establece que: “el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución” (el subrayado es mío).

A propósito del art. 1223 del c.c.italiano (que, al igual que el art. 1321 de nosotros, se ha inspirado en el art. 1151 del Code y, de alguna manera, en el art. 100 del proyecto franco-italiano del código de obligaciones y contratos de 1927), se sostiene que esta fórmula se refiere a la “determinación del daño” y no a la inmediatez de la causa 327. En efecto, “una cosa es emplear la causalidad con el fin de imputar un hecho a un sujeto, en el concurso de otros factores, como la culpa, el dolo, la preposición (de un tercero), el ejercicio de una actividad riesgosa, la custodia, el ser propietario (aquí se debe responder a la pregunta: ¿quién ha sido?) y otra cosa es emplear la causalidad para estimar el daño patrimonial, es decir, para determinar la relevancia jurídica de las consecuencias económicamente desfavorables dependientes del hecho ilícito (aquí se debe responder a la pregunta: ¿cuánto debe pagar el responsable?)”328. En atención a ello, a propósito de la redacción del art. 1223 del c.c. italiano, autorizada doctrina sostiene que “es claro que se trata de fórmulas metafóricas, las cuales no pueden ser tomadas al pié de la letra” 329. Un sector de la doctrina italiana sostiene que a lo que se quiere hacer referencia en el art. 1223 c.c.ita. es “a las hipótesis en las cuales el hecho hipotético dado por la ley, como fuente de responsabilidad, aunque no produzca en línea directa el daño, cree una situación tal, que a falta del mismo, no se habría producido”. En consecuencia, “en estos casos, parece justo, teniendo en cuenta la finalidad de la ley, vincular a dicho acto, más allá de toda consideración sobre su proximidad, el evento dañino”330. Ello se ve respaldado por una doctrina que sostiene que esta expresión “no puede tomarse al pie de la letra” 331, lo cual está en sintonía con aquella autorizada doctrina que afirma que “la función del art. 1223 del Cód. Civil es solamente descriptiva y está contenido en la norma simplemente para indicar la directiva del legislador, según la cual la reintegración del patrimonio del acreedor debe ser integral y atenerse a todos los perjuicios económicos sufridos por el damnificado” 332. En jurisprudencia, a propósito de la aplicación del art. 1223, no obstante su redacción, se prefiere 327

SCOGNAMIGLIO, op. cit. FRANZONI, op. cit., 86. 329 TRIMARCHI, Causalità e danno, Giuffrè, Milano, 1967, 20. 330 SCOGNAMIGLIO, op. cit. 331 DE CUPIS, op. cit., 260. 332 VISINTINI, Tratado de la Responsabilidad Civil, cit., 208. En este mismo sentido, se afirma que “la interpretación histórica y la ubicación sistemática del art. 1223 c.c. demuestran, en definitiva, que el criterio de las consecuencias inmediatas y directas, está dirigido a disciplinar el problema del quantum respondeatur, para establecer un límite a la resarcibilidad de los perjuicios, comprendidos en una única serie causal dañina vinculada al acto ilícito o al incumplimiento, por consiguiente, es extraño a la disciplina del concurso de causas y a la imputación del evento dañino a su autor” (PINORI, Il criterio legislativo delle conseguenze immediate e dirette, en Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, a cura de VISINTINI, Giuffrè, Milano, 1999, 78). 328

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hablar de “regularidad causal” (o causalidad adecuada), en el sentido que son considerados resarcibles los daños que entran dentro de las consecuencias normales y ordinarias del hecho dañoso333. De ello se desprende que el objeto del nexo causal tiene doble relevancia334: a) Para el aspecto del evento lesivo (causalidad de hecho o fáctica), se procede a la reconstrucción del hecho a los efectos de imputación de la responsabilidad. b) Para el aspecto del daño resarcible (causalidad jurídica), se determinan las consecuencias dañosas que el responsable deberá resarcir. Como correlato de ello, la finalidad de la causa es doble: “imputar al responsable el hecho ilícito y establecer la entidad de las consecuencias perjudiciales del hecho que se traducen en el daño resarcible” 335. Sin embargo, se afirma que este binomio sólo se trata de un uso lingüístico aceptable, porque tanto la causalidad natural como la jurídica, son “criterios de calificación normativa”336. Resulta importante distinguir 337: a) La causa, que produce el efecto. b) La condición, que si bien, no lo produce por sí, de alguna manera permite o descarta un obstáculo. Es “todo antecedente sin el cual el resultado no se habría producido, todo elemento que no puede ser eliminado con el pensamiento sin que haga faltar el efecto”338. c) La ocasión, se limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente. Sin embargo, estos supuestos se suelen confundir. Para la doctrina que vengo citando, la concausa, es aquella causa que desvía o suprime (de manera directa) los efectos de otra causa distinta y coexistente, como sería el caso de la muerte de un herido por una enfermedad que pre-existe al hecho del responsable339. Me permito discrepar de esta autorizada posición, por cuanto creo que se está haciendo referencia a un supuesto distinto, que es el de ruptura del nexo causal. Cuando se habla de concausa, se está haciendo referencia a una causa concurrente con otra, destinadas a producir el efecto dañino. Tal es el caso de la imprudencia de la víctima que concurre en la producción del propio daño (art.1973 c.c.), o del acreedor, cuyo dolo o culpa, concurren a ocasionar el daño (art. 1326 c.c.). El siguiente caso resulta ilustrativo para tener en cuenta cómo se debe hacer un correcto análisis causal: el día 15.09.01 a las 13:00 horas aproximadamente, un consumidor se acercó al local de un banco, ubicado en el 333

Casación No. 4186, del 23.04.98, en Responsabilità civile e previdenza, con Nota de PELLECCHIA, Giuffrè, Milano, 1998, 1409. 334 SALVI, op. cit., 171. 335 FRANZONI, op. cit., 89. 336 SALVI, op. cit., 172. 337 A.A.ALTERINI, quien sigue a PIRSON y DE VILLÉ, op. cit., 139. 338 VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin u. Leipzig, 1884, 110. 339 A.A.ALTERINI, op. cit., 140. 76

Centro Comercial Jockey Plaza, con la finalidad de abrir una cuenta de ahorros de fondos mutuos. Una vez que había recibido la información sobre la cuenta que pretendía abrir y luego de llenar los formularios correspondientes, se acercó a una de las ventanillas a efectuar un depósito de US$ 1 000; poniendo el dinero a disposición de la cajera, la misma que al no saber si dicha operación se podía realizar, se retiró a efectuar las consultas del caso, y una vez que regresó le solicitó nuevamente la entrega del dinero, alegando que no se lo había entregado antes. El banco, en su descargo, ofreció como prueba un video en el que se puede apreciar, que personas inescrupulosas que no tienen vínculo alguno con su institución se apropiaron del dinero del denunciante. La Comisión de Protección del Consumidor, ante la denuncia del consumidor, con Resolución Final No. 883-2002-CPC, del 13.11.02, precisó que: “un consumidor razonable que efectúa una operación de depósito en un Banco esperaría que éste le brinde una protección adecuada a sus ahorros de acuerdo a lo establecido por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. En este sentido, un consumidor razonable no podría esperar que el Banco se haga responsable de su dinero incluso antes de la entrega efectiva; sin embargo, el Banco si se encuentra obligado por ley a adoptar determinadas medidas de seguridad preventivas, con la finalidad de evitar que se produzcan conductas que pudieran afectar la vida, la integridad física y el patrimonio de las personas que se encuentran al interior de sus establecimientos. (…) Sobre el particular, la Resolución Ministerial N° 0689-2000-IN/1701 establece la obligación de las entidades financieras de adoptar medidas mínimas de seguridad con la finalidad de proteger la vida y la integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado. En este orden de ideas, el artículo 8 de dicha norma establece la obligación de las entidades financieras de ordenar y dirigir el flujo de clientes hacia las ventanillas de atención, de modo que en cada una de ellas, sólo se encuentre el cliente a quien le corresponda la atención. En consecuencia, la presencia de más de una persona en una ventanilla, constituirá una vulneración de las medidas de seguridad establecidas por esta norma. En el presente caso, del vídeo presentado por el Banco se desprende que el Banco no cumplió adecuadamente con la obligación establecida en la citada norma, toda vez que al momento en que se produjo el hurto del dinero del señor Gutiérrez, permitió que permanecieran hasta tres personas en la misma ventanilla, una de ellas era el señor Gutiérrez y las otras dos, las personas que perpetraron el hurto de su dinero. Por lo anteriormente expuesto, la Comisión considera que en el presente caso, si bien ha quedado acreditado mediante el vídeo que existieron diferentes conductas que pudieron facilitar que se produzca la conducta delictiva, es necesario analizar cuál de estas conductas es la causa adecuada. En primer lugar, existió una conducta poco diligente por parte del denunciante, quien en lugar de entregar el dinero a la cajera que lo estaba atendiendo, lo dejó a su disposición sobre el mostrador de la ventanilla; en segundo lugar, se debe tener en cuenta la conducta de la cajera que atendió al señor Gutiérrez, quien abandonó en dos oportunidades la ventanilla por espacios de 2 y 3 minutos; y, en tercer lugar, se debe tener en cuenta la conducta del propio Banco, que infringió su deber legal de adoptar condiciones mínimas de seguridad, al permitir que además del señor Gutiérrez, se acercaran dos personas a la ventanilla en la cual se le estaba atendiendo. De lo señalado en el párrafo precedente, se desprende la existencia de tres conductas que habrían podido causar el hecho materia de denuncia; por ello, es

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necesario establecer cuál de éstas debe ser considerada como la causa que produjo el daño.” (el subrayado es mío)

En atención a ello: “En este sentido, correspondería analizar si todas las conductas señaladas anteriormente pudieron causar el hurto del dinero del señor Gutiérrez o, si por el contrario, alguna de ellas debe ser considerada como una condición y no como una causa. Así, es menester señalar que las conductas tanto del denunciante como de la cajera del Banco deben ser consideradas como condiciones y no como causas del efecto, en la medida que facilitaron el acto delictivo pero no lo causaron; mientras que la conducta del Banco sí debe ser considerada como la causa adecuada y directa, dado que al infringir el deber legal de adoptar determinadas medidas de seguridad, permitió que terceras personas tuvieran acceso a la zona de las ventanillas del Banco y que hurtaran el dinero del denunciante. Por lo tanto, habiendo quedado acreditado que el Banco incumplió la obligación legal que tenía de adoptar determinadas medidas de seguridad, y en tanto ha quedado acreditado que dicho hecho posibilitó que terceras personas se apropiaran del dinero del denunciante, la Comisión considera que el Banco no brindó un servicio idóneo al señor Gutiérrez, correspondiendo declarar fundado este extremo de la denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.” (el subrayado es mío)

a) Teorías causales, la doctrina civilista, en materia de responsabilidad civil, ha mutuado las nociones de causalidad que han circulado en materia penal. A continuación, se desarrollarán las principales teorías propuestas sobre el particular. a. Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non Para una autorizada corriente filosófica, la causa es entendida como “el conjunto de todas las condiciones necesarias para que se produzca un hecho”340. Esta es la premisa conceptual de la teoría de la equivalencia de las condiciones341. En efecto, para esta teoría 342, es causa toda condición, positiva o negativa, a falta de la cual el evento no se habría realizado, de ahí la locución conditio sine qua non. Se advierte343, con razón, que en esta teoría se debe precisar que: a) La reconstrucción del hecho (el juicio de causalidad) se opera con referencia a un criterio de imputación específico (dolo, culpa, etc.). b) No es susceptible de aplicación integral, por cuanto admite limitaciones frente a otras causas autónomas, que concurren en la producción del evento. 340

STUART MILL, A Studium of Logic Ratiocinative and Inductive, III, Londres, 1886, c. V, 3. Con razón se sostiene que esta teoría “goza de especial consideración, justo porque es considerada como la teoría que menos se aparta de las posiciones lógico naturalistas” (SINISCALDO, voz Causalità (Rapporto di), en Enciclopedia del Diritto Giuffrè, Milano, 1960, 641). 342 Defendida por VON BURI, Die Kausalitāt und ire strafrechtlichen Beziehungen, Stuttgart, 1885, I. 343 SALVI, op. cit., 172-173. 341

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Se critica fuertemente la teoría de la equivalencia de las condiciones, calificándola de “inatendible”, por cuanto “de la consideración por la cual la falta de una condición haría venir a menos el efecto, no se deriva – sobre el plano lógico- que tal condición sea la causa del resultado, sino que ésta es necesaria, esencial, para la producción del resultado mismo”344. Quizá, un ejemplo, nos ayude a entender los alcances de esta teoría: imagimenos a una persona que consume un sándwich en un establecimiento y resulta que se encontraba descompuesto y es tan fuerte el malestar que lo trasladan en ambulancia a un establecimiento clínico, sin embargo, un camionero distraído embiste con su camión a la ambulancia y fallece el desafortunado consumidor. ¿Quién es el responsable? Para la teoría de la equivalencia de las condiciones, lo serían todos, vale decir, el camionero, quien manejaba la ambulancia, el que hizo el sándwich e, incluso, habría que remontarse a quien plantó la lechuga., lo cual resulta ser del todo inaceptable. Es por ello que comparto la observación de que, en esta teoría, “el rigor de la lógica no se compadecía con la bondad de la justicia”345. b. Teoría de la causa próxima Ya se había hablado de esta teoría, cuando se analizó, dentro de la experiencia del common law, la evolución de la responsabilidad civil, que nació siendo exclusivamente subjetiva y se transformó, no sin pocas dificultades, en una responsabilidad civil que admite supuestos de responsabilidad objetiva. La teoría de la causa próxima fue utilizada por los operadores jurídicos como el producto de una policy tendiente a proteger los intereses económicos de los dueños de las fábricas o de las empresas ferroviarias, haciendo que sean responsables (únicamente) sus dependientes en tanto causantes directos o próximos de daño ocurrido, teniendo como consecuencia que la víctima terminaba con asumir los costos de sus daños. Según esta teoría, se le llama causa solamente a “aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a éste; las otras son simplemente “condiciones”” 346. Se afirma que el fundamento de esta teoría se halla en el siguiente pasaje: “sería para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las una sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta última sin remontar a un grado más lejano”347. Para una autorizada doctrina del análisis económico del derecho, la causa próxima “comprenderá, por lo general (si bien no siempre), aquellas causas sine qua non, presumiblemente vinculadas causalmente, 344

SINISCALDO, op. cit. BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 268. 346 BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 268-269. 347 BACON, Maximes of Law, citado por BUSTAMANTE ALSINA, op. cit. 345

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a las que, en ausencia de ciertas defensas específicas, un sistema legal desea asignar, al menos, responsabilidad parcial por un accidente” 348. Nótese que admitir esta teoría en supuestos de responsabilidad civil extra-contractual, generaría situaciones injustas, y como ejemplo, tenemos el caso del daño causado por el dependiente. Sin embargo, como se advirtió, nuestro Código Civil, en materia de responsabilidad por inejecución de las obligaciones, admite la causa próxima en el segundo párrafo del art. 1321 c.c. ¿Qué quiere decir que el resarcimiento por inejecución de la obligación comprende el daño emergente, así como el lucro cesante (y en daño moral, de acuerdo al art. 1322 c.c.) “en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”? Reitero que es necesario distinguir, dentro de la causalidad, dos aspectos: a) La relación de causalidad, que vincula el supuesto ilícito al daño ocasionado (causalidad de hecho). b) La determinación del quantum resarcitorio, que fija los límites de los montos por los daños ocasionados (causalidad jurídica). En mi opinión, tanto en el art. 1985 como en el 1321, se han confundido estos niveles, y me temo que ello se ha debido al hecho de asimilar apresuradamente los modelos circulantes en otras experiencias jurídicas, sin tener en cuenta su interpretación doctrinaria ni su aplicación jurisprudencial. Ya hemos visto que nuestro art. 1321, debido a sus raíces comunes, es similar al 1223 del c.c. ita. En materia de responsabilidad aquiliana, el art. 2056 del Codice establece que el resarcimiento debido al dañado se debe determinar debido a las disposiciones de los arts. 1223, 1226 y 1227. ¿Ello quiere decir que, debido a la remisión que hace el art. 2056 al art. 1223, sólo existe la causalidad próxima en el Codice? La respuesta correcta es la negativa: la jurisprudencia italiana acoge la teoría de la causalidad adecuada “llegando a comprender entre los daños resarcibles también a las consecuencias del ilícito que no entran en el ordinario curso de los eventos”349. En suma: propongo una interpretación del segundo párrafo del art. 1321 c.c. que, más allá de su literalidad, se entienda que no regula el aspecto de la relación de causalidad, sino el límite del quantum resarcitorio 348

CALABRESI, Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual: un ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr., cit., 193. 349 BIANCA, op. cit., 131. El autor cita el caso, visto por el Tribunal de Milano, del 13.07.89, del conductor de una motocicleta, embestido e internado en un hospital, que sufre ulteriores lesiones, por haberse caído desde una ventana en un intento de fuga originado por las alteraciones psíquicas provocadas por el accidente (cit.). En el ámbito contractual, según Casación No. 4236, del 19.07.82, el daño “está circunscrito, en la exigencia de la búsqueda de un principio idóneo a seleccionar, entre las varias condiciones del daño, la que constituye una relación de causalidad, por el criterio de la causalidad adecuada (o regularidad causal), en el sentido que son resarcibles los daños inmediatos y directos y aquellos que, aún siendo mediatos e indirectos, entran, sin embargo, en la serie de las consecuencias normales y ordinarias del hecho: y tal criterio tiende a coincidir con el de la previsibilidad del daño, entendida ésta como el juicio de probable suceso futuro, según la apreciación del hombre de diligencia normal, en el ámbito en el cual son conocidas, conocibles y previsibles las posiciones del hecho y las concausas que inciden en la producción y en el desarrollo del daño” (cit., 130). 80

(causalidad jurídica), el cual, incluso, no debe ser interpretado ad pedem literae350. Quizá un caso nos ayude a entender cómo opera un adecuado análisis causal: una persona compra un pasaje aéreo y luego demanda por un millón de dólares americanos a la compañía de aviación. El pasajero se queja de que había dos escalas no informadas (lo que le ocasionó malestares de salud), así como que llegó tarde a una cita de negocios (no concretada) en New York, que al regreso no encontraron una de sus dos maletas, en la cual justamente estaba su libreta electoral (y por ello no pudo votar) y que, como consecuencia de ello, lo despidieron de su trabajo (por pedir dos permisos para regularizar su situación de omiso, por cuanto la maleta se la devolvieron dos días después de su arribo a Lima). En primera instancia, con resolución diez, del 29.10.99, se declara infundada la demanda. El análisis causal fue el siguiente: “a que, respecto del daño personal alegado, debemos tener presente que del tenor de la carta que corre a fojas trece se advierte que en ella no se señala causa alguna de despido ni se ha aportado medio probatorio idóneo que vincule dicho despido al actuar de la demandada; además, que si el actor consideró arbitrario su despido tenía expedita la vía correspondiente para accionar por indemnización contra su empleadora ante el fuero correspondiente; también, concordando con el criterio asumido, debe tomarse en cuenta lo señalado en el artículo mil trescientos veintiuno del Código Civil, en el sentido, que el daño indemnizable debe ser consecuencia directa de la acción del demandado, lo que no se cumple en el presente caso, pues no existe relación alguna entre el transporte aéreo ejecutado y el despido arbitrario del actor, más aún si de su propia declaración de parte obrante en el acta de audiencia de pruebas de fojas ciento cuarenta a ciento cuarentidós, el demandante por intermedio de su apoderado judicial, reconoció que el despido se produjo por varias incidencias entre ellas al alegado permiso para regularizar su omisión al sufragio; que más aún, resulta contradictorio que el demandante alegue que se le despidió por haber solicitado dicho permiso cuando el texto de la demanda se advierte, que los permisos solicitados le fueron otorgados por su empleadora sin que ello significase problema alguno en dicho momento; consideraciones por las cuales, tampoco, es procedente amparar este extremo del petitorio de la demanda” (el subrayado es mío).

Esta resolución fue confirmada por resolución del 12.04.00, de la Sala Especializada en lo Civil Corporativizada en Procesos Abreviados y de Conocimiento. El órgano colegiado enfatizó que: “estando a que la indemnización por daños y perjuicios por inejecución comprende el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la ejecución, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo mi trescientos veintiuno del Código Civil; en el presente caso no se advierte, máxime 350

Es bueno tener en cuenta que, cuando se redactó la exposición de motivos (auténtica, no oficial) se afirmó que el segundo párrafo del art. 1321 c.c., consigna el precepto que “la indemnización debe comprender todos los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, trátese de daños y perjuicios previstos o no previstos” (el subrayado es mío) (OSTERLING PARODI con la colaboración de CARDENAS QUIROS, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil (Las Obligaciones), en COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN EL CODIGO CIVIL, Código Civil, V, Exposición de Motivos y Comentarios, compilado por REVOREDO DE DEBAKEY, s/e, Lima, 1985, 448). 81

la inexistencia de relación de causalidad, el vínculo entre los hechos ocurridos y los perjuicios alegados por el demandante (sic); además de que las escalas programadas por la empresa de aviación aparecen en la revista Tráfico, conforme se aprecia de fojas cuarentidós a cuarentitrés; así como el accionante reconoce que los dolores aducidos provienen de lesiones ocurridas por el impacto de un proyectil de arma de fuego que se produjo el treintiuno de Julio de mil novecientos noventiocho, tal como fluye de fojas ciento cuarenta y uno a ciento cuarentidós; agregándose también que el demandante no ha probado que la referida Libreta Electoral se haya encontrado en las maletas que le entregaron con retraso, así como los demás daños y perjuicios aducidos” (el subrayado es mío).

Solamente me permitiría observar que el hecho que los datos respecto de las escalas conste en una revista, no exonera de la responsabilidad por falta de información que le corresponde a la compañía de aviación respecto de sus usuarios. Sin embargo, esta omisión, tampoco sería fuente de responsabilidad civil por los malestares de salud ocurridos, ya que estos son consecuencia de un accidente sufrido anteriormente. c. Teoría de la causa adecuada Esta teoría entiende como causa de un evento, aquella conducta que, según un juicio ex ante, resulte adecuada para determinar el efecto sobre la base del id quod prelumque accidit351. Así, en la causalidad adecuada, “la relevancia jurídica de la condición está en función del incremento, producido por ésta, de la objetiva posibilidad de un evento del tipo de aquel efectivamente verificado” 352. Hay causalidad adecuada, “entre un acto o actividad y un daño, cuando concluimos, sobre la base de la evidencia disponible, que la recurrencia de ese acto o actividad incrementará las posibilidades de que el daño también ocurrirá” 353. Para esta teoría “no es causa cada condición del evento, sino sólo la condición que sea “adecuada”, “idónea” para determinarlo. No se consideran, por tanto, causados por la conducta, aquellos efectos que se han verificado de manera disforme del curso normal de las cosas. El procedimiento para individualizar la adecuación se vale de un juicio ex ante: se remonta al momento de la acción y se juzga como si el evento debiese aún producirse”354. Así, “para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto”355.

351

VON KRIES, Uber der Begriff der Wahrscheinlichkeit und Moglicheit und ihre Bedeutung im strafrecht, en Zeitschrift ges. strw., 1889. 352 SALVI, op. cit., 173. 353 CALABRESI, op. cit., 192. 354 SINISCALCO, op. cit., 645. 355 BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 270. 82

Como ya se señaló, el art. 1985 c.c., en materia de responsabilidad extra-contractual, recoge la teoría de la causalidad adecuada. En efecto, este numeral, al prescribir que debe “existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”, está refiriéndose a la causalidad como elemento constitutivo del supuesto de responsabilidad civil (causalidad de hecho). Sin embargo, la primera parte del mismo establece que “la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral”: aquí se hace referencia a la causalidad jurídica. ¿Se puede proponer una interpretación sistemática de los arts. 1321 y 1985 c.c.? Creo que sí: el art. 1321 c.c. se refiere al quantum indemnizatorio (causalidad jurídica), mientras que el art. 1985 c.c. a la causalidad como elemento constitutivo del supuesto de responsabilidad civil (causalidad de hecho). Como lógica consecuencia, no habría inconveniente para emplear la teoría de la causalidad adecuada (como elemento constitutivo de la responsabilidad civil), incluso, en la responsabilidad por inejecución de las obligaciones. En mi opinión, no es correcta la fórmula que obliga al operador jurídico a emplear una teoría determinada de causalidad, sino el modelo legislativo adoptado por el código civil debería limitarse a prescribir que el demandante tiene la carga de acreditar el nexo causal (en ambos tipos de responsabilidad) y como consecuencia de ello, éste utilizará la teoría más idónea al caso en particular. Curiosamente, las diferencias entre las mismas, no resultan ser tan antagónicas. Así, si bien se afirma que la interrupción del nexo causal reduce las distancias entre la teoría de la equivalencia y la de la causalidad adecuada356, lo mismo sucedería con la teoría de la causalidad adecuada y la de la causa próxima. Incluso, no se debe olvidar el principio básico de reintegración del patrimonio en beneficio del dañado y, de ello se deriva, que el enunciado del art. 1321 c.c. no debe ser entendido como taxativo (en cuanto al límite del resarcimiento), sino de tipo descriptivo. De otra manera, se mantendría una injustificada disparidad de tratamiento frente a lo prescrito en el art. 1985 c.c. En esta posición, se encuentra quien sostiene que “si bien el Art. 1321 segundo párrafo, parece adherirse a la teoría de la causa próxima por la referencia a “consecuencia inmediata”, ésta debe entenderse como la que ocurre de acuerdo al orden normal de los acontecimientos, lo que nos aleja de la literalidad del término “inmediato” y así de la concepción de “causa próxima”, facilitando este razonamiento una interpretación sistemática y teleológica de las normas del Código Civil, asumiéndose en general la “tesis de la causalidad adecuada”” 357. Un ejemplo de análisis causal lo tenemos en un caso que se presentó entre la empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL) y Telefónica del Perú. En efecto, la última demandó a la primera por los daños ocurridos el 16.03.96, ascendientes a la suma de catorce mil quinientos cincuenta y ocho nuevos soles y noventiocho 356 357

SALVI, op. cit., 174. WOOLCOTT OYAGUE, La Responsabilidad Civil de los Profesionales, cit., 553. 83

centavos, por una inundación de agua como consecuencia de la rotura de tuberías de agua potable a cargo de la demandada, originando la inundación de una cámara subterránea de cables telefónicos, ocasionando el corte del servicio en la zona. El Trigésimo Octavo Juzgado Civil, con resolución diecisiete, del 17.07.98, declaró infundada la demanda por lo siguiente: “que, como aparece de la demanda incoada la única prueba ofrecida y actuada por el demandante con la cual se pretende acreditar la existencia del evento es la copia certificada corriente en fojas siete consistente en la constatación Policial, donde aparece que se verificó daños en una cámara de empalmar líneas telefónicas, según el acto ocasionado por la inundación de agua a consecuencia de la tubería de agua; (…) Que, la prueba antedicha es insuficiente para determinar o acreditar la existencia del hecho presuntamente dañoso, y menos con el mismo se puede acreditar que la rotura de la tubería se haya ocasionado o producido por culpa (o dolo) del demandado, y en todos los casos tampoco se ha probado la relación de causalidad prevista en el numeral mil novecientos ochenta y cinco del Código sustantivo conforme al cual debe existir una relación de causa a efecto entre el hecho y el daño producido” (el subrayado es mío).

Esta decisión fue confirmada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 24.12.98, enfatizando que: “en el presente caso, si bien con la certificación de fojas siete se acredita la inundación de agua en el lugar que se precisa en dicho documento, empero el dictamen pericial de fojas noventa y nueve es convincente cuando concluye que no existen pruebas objetivas ni documentos técnicos que demuestren la fecha en que ocurrió el evento dañoso, las causas que lo ocasionaron, la magnitud de los perjuicios y el responsable de los mismos. La certificación policial de fojas siete es insuficiente para tales efectos”.

Para un sector de la jurisprudencia nacional, no hay relación de causalidad entre el hecho que un ex-empleador envíe cartas a otros centros de trabajo informando que un ex-empleado ha sido despedido por pérdida de confianza y los daños que pueda sufrir. Así, la resolución veintidós del Tercer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha 24.11.99, que precisa que: “el hecho que la demandante haya cursado las cartas que corren de folio treintitrés a treinta y seis, comunicando a la AFP UNION, entre otras entidades, en la cual da cuenta que el demandante y otros han sido despedidos por pérdida de confianza; por si solas no acredita que exista una relación de causa-efecto que genere un daño económico ni moral en la persona del demandante y su familia ; puesto que, siempre en un despido encierra una pérdida de confianza entre el empleador y el trabajador; máxime si como está probado se ha encontrado irregularidades al desempeño de la función como trabajador del demandado Banco; y además, el que ingrese o no a laborar en otro centro de trabajo depende directamente de la decisión del empleador en donde se pretende laborar; y una carta de esta naturaleza no le impide ni le obliga a ningún empleador a que no contrate los servicios de una persona; esta situación queda dentro de su esfera de su decisión” (el subrayado es mío).

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Esta decisión fue confirmada por la resolución veintinueve de la Sala Civil de la Corte Superior del Santa, del 16.05.00. d. Causalidad probabilística Un sector de la doctrina norteamericana entiende a la causa como un concepto funcional358. El fundamento de la causalidad probabilística reside en desplazar la carga probatoria del nexo causal al demandado como agente dañante, frente a casos excepcionales en los cuales la víctima se encuentra en imposibilidad de probar el nexo causal. La determinación del quantum resarcitorio se puede dar, (se entiende, en casos de pluralidad de agentes dañantes), de manera solidaria, si es que no hay un criterio que permita delimitar la responsabilidad de cada uno, individualmente considerada, o (en caso de productos defectuosos) sobre la base del market share (la cuota del mercado), ello, en la medida de establecer una correspondencia entre la circulación que se hizo del producto defectuoso y la probabilidad de haber ocasionado el daño. Creo que el planteamiento teórico de la causalidad probabilística se entenderá mejor a partir del siguiente caso: el DES o diethylstibesterol era un fármaco compuesto por hormonas femeninas que servía para prevenir el aborto, que circuló entre 1941 y 1971. En 1947 la Food and Drug Administration (F.D.A.) de los Estados Unidos autorizó la comercialización del DES sólo para fines experimentales y bajo la condición que tal comercialización fuese precedida de una adecuada información. Sin embargo, este medicamento se comercializó, trayendo como consecuencia su incremento en las posibilidades de sufrir cáncer (en el cuello cervical o en la vagina) en las niñas cuyas madres lo habían utilizado durante el embarazo. El cáncer que padecían era denominado “adenocarcinoma” y los síntomas aparecían entre los 10 y 12 años. También ocasionó otros tipos de anomalías en los órganos genitales femeninos. En las décadas de los ‘70 y ’80 las Cortes norteamericanas tuvieron que tratar numerosos casos de DES359. En 1971 la F.D.A. prohibió la comercialización del DES y advierte a la comunidad científica y a los consumidores acerca de la necesidad de no utilizar este fármaco. Varias mujeres, hijas de consumidoras de DES y que venían sufriendo cáncer, demandan a los laboratorios que produjeron este medicamento. Las víctimas sostenían que los demandados conocían o debían conocer que la sustancia comercializada por ellos producía efectos cancerígenos. No obstante ello, los convenidos no retiraron del mercado dicho fármaco. Las demandantes afirmaron, además, que los demandados no había experimentado con el fármaco antes de introducirlo en el mercado; pero que habían confiado en los tests realizados por otros. Todo ello 358

CALABRESI, op. cit., 194. En este orden de ideas “es posible redefinir la causa adecuada y la causa sine qua non de modo que vayan, no de la “acción” al daño, sino de la riqueza, el status, la casta o inclusive del mérito generalizado (siempre que no se defina el “mérito” en términos de evitar accidentes) al daño” (cit., 196). 359 WOOLCOTT OYAGUE, Causalità e danno da prodotti defettosi a proposito dei casi D.E.S. negli Stati Uniti, en I fatti Illeciti, III. Causalità e danno, a cura de VISINTINI, CEDAM, Padova, 1999, 866. 85

contribuyó a considerar que el fármaco no era seguro ni eficaz en la prevención del aborto360. Las víctimas se organizaron en class actions. En algunos casos el resultado del proceso judicial fue favorable; pero en otros, los jueces no concedieron la indemnización solicitada. El más sonado de los casos fue Sindell v. Abbott Laboratories , seguido ante la Corte Suprema de California, La razón por la que se demandó a los laboratorios era que “por el transcurso del tiempo era imposible determinar de cuál de estos laboratorios provenía el medicamento consumido por cada una de las madres, sea porque las madres no lo recordaban (pues había transcurrido toda una generación desde que los productos fueron consumidos) o habían fallecido. La disyuntiva ante que se encontraba la Corte era trágica, pues era imposible establecer la vinculación causal entre la producción del laboratorio y el daño de cada una de las víctimas. Sin embargo la solución fue ingeniosa: cada empresa fue hecha responsable por una parte de los daños equivalente a su participación porcentual en el mercado. Así, por ejemplo, si una empresa vendió el 15% del DES, esta debía cancelar el 15% de la indemnización. De esta manera se reconocía que cada empresa había generado un riesgo equivalente a la cantidad de DES que había puesto en el mercado, independientemente de si ese DES había o no producido el daño específico por el cual se demandaba” 361. Este criterio es denominado como el de la “cuota de mercado” (Market share liability). La Corte Suprema de California tuvo en cuenta el precedente Summers v. Tice (1948), que establecía que, en casos excepcionales, “es más fácil imponer al demandado la carga de probar no haber ocasionado el daño o de probar que lo ha ocasionado otro”362. Asimismo, se afirmó que: “La razón más convincente a favor de la pretensión de la víctima es aquella utilizada en el caso Summers: entre una víctima inocente y algunos demandados culpables, estos últimos deben soportar el costo del daño. En este caso, como en Summers, la víctima no está en culpa por el hecho de no haber suministrado la prueba de la causalidad y si bien la ausencia de tal prueba no sea tampoco imputable a los demandados, ello no significa que su comportamiento en la comercialización del fármaco cuyos efectos han sido latentes por tantos años, no haya jugado un rol determinante en la dificultad de atribuir la prueba. (…) El productor se encuentra en una mejor posición para descubrir y para protegerse contra los defectos de sus productos, así como para informar sobre los efectos dañinos; la imputación de una responsabilidad por los defectos y por la 360

WOOLCOTT OYAGUE, op. cit., 882. BULLARD GONZALEZ, Causalidad Probabilística, en Estudios de análisis económico del derecho, ARA, Lima, 1996, 112-113. 362 En un pasaje de la resolución de la Corte Suprema de California, se observa que en este precedente “la víctima sufre un daño mientras dos cazadores disparan en la misma dirección. No es posible determinar cual de los dos cazadores haya disparado ocasionando una grave lesión en el ojo de la víctima; pero los demandados son considerados responsables solidariamente por todo el daño. Nosotros razonamos en el sentido que ambos cazadores han sido negligentes respecto a la víctima y hubiera sido injusto pedirle a la víctima individualizar al demandado responsable, porque si uno de ellos podía excluir su responsabilidad, de la misma manera podía hacerlo el otro demandado y la víctima hubiera quedado sin tutela. Frente a estas circunstancias, se ha sostenido que la carga de la prueba se desplaza a los demandados” (WOOLCOTT OYAGUE, op. cit., 883). 361

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falta de información sobre los efectos dañinos, determina un incentivo a los efectos de la seguridad de la producción (…). Nosotros enfrentamos la cuestión de la causalidad en una óptica diversa: nosotros consideramos razonable valorizar la probabilidad que cualquier demandado haya suministrado el producto que presumiblemente ha dañado a la víctima en un porcentaje que representa las ventas del D.E.S. destinadas a la prevención del aborto realizadas por cada productor con relación a toda la producción del fármaco vendido por todos los productores con el objetivo señalado” 363.

En este caso, el hecho de haber transcurrido tanto tiempo desde el consumo del DES y los daños producidos, hizo que se diera el requisito de la excepcionalidad. Ello, aunado al hecho que se trataba de empresas-responsables difícilmente individualizables, hacía que las víctimas se encontraran en una situación particularmente desfavorable. Se observa, con razón, que, "esta teoría considera el daño como el incremento estadístico de las probabilidades de sufrir un daño cierto por el desarrollo de una determinada actividad” 364 y que, en estos casos, “en lugar de tener un sistema de responsabilidad que entra en operación ex post al daño, se debe recurrir a un análisis ex ante”365. Un sector de la doctrina norteamericana, propone que las indemnizaciones “no vayan ex ante a las víctimas sino ex post, sin perjuicio de que sean exigidas ex ante a la producción del daño. Así las indemnizaciones pueden ir a formar un fondo que, debidamente depositado en una institución financiera, irá compensando a las víctimas finales del daño conforme éstas vayan apareciendo” 366. Esta experiencia jurídica nos revela que, frente a la camisa de fuerza que puede poner un código civil, en materia de nexo causal, imponiendo una teoría (de las varias que circulan), el operador jurídico tiene que ir más allá de la literalidad legislativa e imaginar nuevos y creativos modelos interpretativos. b) La ocasión y la “ocasionalidad necesaria” de la jurisprudencia italiana El supuesto de la ocasión o de la ocasionalidad se da en los casos en los cuales una persona se vale de un tercero, y este último genera daños que, si bien no han sido en ejercicio de sus funciones, si no hubiera sido por su particular posición jurídica (de ahí, la ocasión), no se hubiera producido tal daño. Téngase en cuenta que la ocasionalidad podría presentarse, tanto en el terreno (denominado por comodidad) contractual, cuando se emplea al tercero para cumplir una obligación (art. 1325 c.c.) o en materia extra-contractual, o sea, cuando el daño lo ocasiona el dependiente (art. 1981 c.c.). Para un mejor entendimiento de este supuesto, podría proponer, como ejemplo, que un service, es contratado para pintar la fachada de un edificio y 363

WOOLCOTT OYAGUE, op. cit., 886. BULLARD GONZALEZ, op. cit., 115, quien sostiene que se podría hablar de “daño probabilístico” (cit.). 365 BULLARD GONZALEZ, op. cit., 114. 366 SCHROEDER, Corrective Justice and liability for Increasing Risks, en UCLA Law Review, vol. 37, 466-469, citado por BULLARD GONZALEZ, op. cit., 118. 364

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uno de los pintores, que se encontraba en el andamio, a la altura del cuarto piso, ingresa por la ventana de un departamento del edificio adyacente y roba objetos de valor. En este caso, si bien es cierto que el principal podría argumentar que los alcances del art. 1981 c.c. sólo lo responsabilizan por los daños que el dependiente origina “en ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo” (vale decir, en el “ejercicio de sus funciones”), se podría objetar esta argumentación, utilizando tres enfoques distintos; pero que coinciden en su resultado: a. Aplicando el criterio del cheapest cost avoider, propio del análisis económico del derecho, se debería ensanchar el alcance del art. 1981 c.c., por cuanto, entre la víctima y el principal, es este último quien se encontraba en una posición más ventajosa para evitar los daños. b. Si se entendiera (en posición que no comparto) la responsabilidad del principal fuese subjetiva: éste respondería por culpa in eligendo y culpa in vigilando. c. Bajo la óptica (que comparto) de considerar este tipo de responsabilidad como objetiva, también el principal estaría en la obligación de resarcir, por cuanto si se beneficia económicamente con la actividad realizada a través de un tercero, debe asumir los costos que origine los daños del mismo (criterio del riesgo-beneficio). Esto revela, en opinión que comparto, que “entre el criterio de culpabilidad y responsabilidad objetiva existe, en realidad, un continuun y no una línea divisoria neta”367. Con respecto al ordenamiento jurídico italiano, se afirma que “la jurisprudencia admite, desde hace tiempo, la responsabilidad del principal no sólo en presencia de un nexo causal riguroso entre las funciones encomendadas y el acto dañino, sino también cuando las primeras hayan hecho posible, o cuando sólo “faciliten”, el segundo. Se considera suficiente un nexo de “ocasionalidad necesaria”, y por tanto, no sirve, a efectos de excluir la responsabilidad del principal, la circunstancia que el subordinado haya actuado en exceso de las funciones encomendadas, y ni siquiera, que haya desobedecido las órdenes recibidas, o haya actuado con dolo” 368. A partir de la aplicación del art. 2049 del c.c.it.369, el cual, al decir de cierta doctrina “se expresa en deliciosos términos arcaicos”370 (lo que también se puede decir de nuestro art. 1981 c.c.), se ha distinguido la ocasionalidad necesaria de la actividad privada371. El fundamento de la ocasionalidad necesaria se basa en que “el principal responde, según los principios de la strict liability (responsabilidad objetiva) a los cuales está sometido, cuando las funciones que 367

MONATERI, op. cit., 1009. SALVI, op. cit., 1242-1243. 369 El cual establece que “Los patronos y los comitentes son responsables por los daños originados por el hecho ilícito de sus domésticos y empleados en el ejercicio de los trabajos a que están adscritos”. 370 MONATERI, op. cit., 977. 371 MONATERI, op. cit., 997, el cual sostiene que estas dos doctrinas “constituyen los dos puntos de referencia imprescindibles de la responsabilidad vicaria ex art. 2049” (cit.) 368

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ha confiado al dependiente, han hecho posible o han favorecido la producción del evento dañoso. Vale decir, el principal debe internalizar el aumento de riesgo representado por los terceros debido a las actividades que se desarrollan por su cuenta”372. Debe haber una vinculación funcional o instrumental, entre el desarrollo del encargo y el evento lesivo373. Es por ello que se sostiene que “la ocasionalidad no es entendida en sentido temporal, sino en sentido etiológico”374. La jurisprudencia italiana es rica en la casuística de este supuesto de hecho: es responsable el empleador por el hecho de un dependiente que ha matado preterintencionalmente a otro dependiente (le tiró un ladrillo en la cabeza), porque el homicidio sobrevino en una discusión referida a la manera de ejecutar el trabajo (Inail c. Impresa Verpelli)375; también el banco por los daños ocasionados a una empresa de crédito negociadora, por una comunicación telefónica errónea respecto de los fondos de inversión, ofrecida por un dependiente suyo (Cassa Rurale Antipiano Capralba c. CARIPLO) 376; la empresa de servicio de estacionamiento responde de los daños ocasionados por un vigilante nocturno que utilizó el vehículo de un cliente (Manara c. Cemis) 377; se responde por el hecho del dependiente que, habiendo recibido la orden de obtener algunas plantas, las extrae ilícitamente de un terreno limítrofe (Soc. An. Prov. Inmob. C. Giannotti) 378; la empresa de seguridad responde del robo perpetrado con la complicidad de los guardias encargados de la custodia de las cajas de seguridad de un banco (Falcida c. Banca prov. Lombarda)379. Esta responsabilidad es evaluada de una manera tan rigurosa “que el nexo no se rompe por el dolo o por el delito del dependiente” 380. Sólo se producirá ello con la doctrina de la actividad privada381. En el caso de la actividad privada, la responsabilidad del principal debe quedar excluida, “ello se verifica cuando el mismo (autor del ilícito) lo comete en el ejercicio de su autonomía personal”382. Así, no fueron declarados responsables los patrones por la caída de la empleada doméstica de una cornisa, porque ella se puso en esa situación de peligro (no para limpiar las lunas), sino para comunicarse con un joven con el cual ella tenía “una relación 372

MONATERI, op. cit., 996. MONATERI, op. cit., 997. En este supuesto “el empleador ha puesto en movimiento un antecedente mínimo sin el cual el autor del daño no se hubiera encontrado en aquella específica situación, de tiempo y de lugar, en la cual ha ocasionado el daño” (cit.). 374 ALPA, Responsabilidad civil y daño, cit., 353. 375 MONATERI, op. cit., 998. 376 MONATERI, op. cit. 377 MONATERI, op. cit. 378 MONATERI, op. cit. 379 MONATERI, op. cit., 999. 380 MONATERI, op. cit., el cual agrega que “el nexo causal con la esfera de imputabilidad jurídica del principal no se rompe ni en el caso en el cual el dependiente transgreda o exceda las órdenes recibidas” (cit.). Así el empleador resultó responsable porque el dependiente de una empresa de seguridad se alejó arbitrariamente del servicio e hirió a un colega, con el cual estaba bromeando, desobedeciendo la prohibición establecida por el empleador de tener cargadas las pistolas, dentro de la empresa (Inail c. Di Nicola) (cit.); en otro caso, el empleador también resultó responsable porque un dependiente (durante su servicio) transportó de cortesía a un colega suyo para llevarlo a su centro de trabajo y se le ocasionaron daños (Di Pasqua c. Cerimele) (cit., 1000). 381 MONATERI, op. cit., 1000. 382 MONATERI, op. cit., 997. 373

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especial” (Tondini c. Mor.). No obstante este episodio, esta doctrina encuentra particular aplicación en el campo de las relaciones de negocios, donde evidentemente el dependiente puede realizar una actividad que lo beneficie, independientemente de aquella del principal383. Así, un banco no respondió de las actividades fraudulentas (y privadas) que realizó un dependiente ( Banco di Sicilia c. Banca Nazionale Agricoltura) 384. La Corte Suprema italiana, cambiando su posición inicial, ha determinado que si la víctima tenía conocimiento de las modalidades del servicio que prestaba el dependiente, o cuando su comportamiento era manifiestamente excesivo, el principal debe quedar libre de responsabilidad 385. Con razón, se afirma que “me parece la doctrine de la ocasionalidad necesaria y de la actividad privada, tengan razón de ser en los incentivos de eficiencia en la prevención de los accidentes que, (…), deben ser anteriores a todas las aplicaciones de la responsabilidad civil” 386. Asimismo “la actividad privada del dependiente es aquella que el principal no puede jurídicamente, ni impedir, ni regular y respecto a las cuales no tiene sentido que éste adopte cautelas idóneas para salvaguardar a los terceros”. Nótese que al hablarse del principal, éste puede ser, tanto una persona natural como una persona jurídica. Autorizado sector de la doctrina italiana centra su atención en el problema del riesgo. En efecto, a propósito de la ocasionalidad necesaria, se afirma que “esa definición (…), no da plenamente el sentido de la función efectiva que cumple el límite del ejercicio de las funciones. Se debe atribuir a este límite un significado que concuerde con el fundamento de esta responsabilidad, que sólo puede ser especificado con el examen de la casuística jurisprudencial. Es decir, se deben individualizar los daños que son expresión del mayor riesgo que determinadas actividades introducen en la sociedad, y distinguirlos de los daños que son expresión de los riesgos completamente independientes de la existencia de la empresa en la que el dependiente desempeña su actividad”387. Sobre este tema se va a volver cuando se analice la responsabilidad civil de la persona jurídica. c) Incitación y ayuda: su peligrosa distinción con la co-autoría En materia extra-contractual, el art. 1978 c.c. establece que: “También es responsable del daño aquél que incita o ayuda a causarlo. El grado de responsabilidad será determinado por el juez de acuerdo a las circunstancias”.

En este numeral se responsabiliza a aquél que incita o ayuda a causar el daño. Para tal efecto, se diferenciarán ambos supuestos. 383

MONATERI, op. cit., 1000. MONATERI, op. cit., 1001. 385 MONATERI, op. cit., 1002. 386 MONATERI, op. cit., 1003. 387 VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, cit., 342-343). En este mismo sentido, “más allá de las fórmulas empleadas, se podrá sostener que donde el ilícito entre en la esfera del riesgo que es razonable referir al principal, en cuanto se vale de cosas y personas, éste debe responder; de otra manera será responsable sólo el autor del hecho” (FRANZONI, op. cit., 462). 384

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a. Supuesto de incitación: La incitación es la acción y efecto de incitar y este verbo proviene del latín incitāre, que significa “mover o estimular a uno para que ejecute una cosa”388. Se propone el ejemplo que si A ofrece una suma adicional al taxista para conducir a mayor velocidad que la legalmente permitida o para penetrar en una calle en contra del sentido del tráfico para cortar camino, no cabe duda que A “debe responder por los daños que se deriven de ello”389. b. Supuesto de ayuda: La ayuda es la acción y efecto de ayudar y este verbo proviene del latín adiutāre, que significa “prestar cooperación”390. El ejemplo propuesto es el siguiente “si un automovilista prende las luces altas cuando no debe y ciega a otro chofer y este último atropella a un peatón, estamos frente a un autor directo y a una persona que “ayudó” a la comisión del daño: el peatón no hubiera sido atropellado en ningún caso por el que prendió las luces; pero el prender las luces altas y cegar al otro chofer, colaboró para que éste último causara el daño” 391. En este caso, el hecho de tener las luces altas, según su gravedad, puede constituir una concausa o un supuesto de ruptura del nexo causal por hecho del tercero (art. 1972 c.c.). Sin embargo probar, lo uno o lo otro, resulta sumamente difícil. Como ha sido observado, “la diferencia es muy importante en razón de sus consecuencias jurídicas y posibilidades de defensa del demandado. Si el demandado puede lograr que su conducta sea calificada como ayuda (art. 1978), entonces el juez deberá determinar su grado de responsabilidad; y sólo pagará una indemnización acorde con tal determinación. Dado que se trata de una ayuda y no del acto dañino principal, por principio podemos decir que ese demandado será ordenado pagar una suma inferior al monto total del daño. En cambio, si el juez lo considera como co-responsable (art. 1983) y no como “ayudante”, estará obligado a reparar el íntegro del daño a la víctima, en la medida que es responsable solidario; sin perjuicio de que posteriormente pueda repetir contra los otros co-responsables en la proporción de las respectivas faltas. Desde el punto de vista de la víctima, si se trata de co-responsables (art. 1983), puede dirigir su acción contra cualquiera de ellos o contra ambos, exigiendo a cada uno el íntegro de la indemnización, debido a la solidaridad creada por ley. En cambio, si se trata de un responsable y un “ayudante” (art. 1978), tendrá que dividir su acción entre los diferentes autores del daño”392. 388

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, vigésima primera edición, Madrid, 1992, 1152. 389 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 520. 390 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, cit., 241. 391 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 521. 392 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. 91

Para la doctrina que vengo siguiendo, en opinión que comparto, “la distinción es interesante; pero peligrosa”393. ¿Qué pasa si un tercero es cómplice del deudor en el incumplimiento de una obligación? En este supuesto, la jurisprudencia española, mediante Sentencia del Tribunal Supremo del 23.03.21, afirmó que el deudor incurre en responsabilidad contractual y el tercero en responsabilidad extra-contractual frente al acreedor. Sin embargo, coincido con quien afirma que “más lógico parece (…) considerar el acto de violación conjunta del derecho de crédito como un acto unitario sometido a un régimen también unitario de responsabilidad”394, que en este caso, sería el de responsabilidad por inejecución de las obligaciones. c. Un ejemplo sumamente particular: la inducción al adulterio como fuente de responsabilidad civil ¿incitación o ayuda? Un caso395 que me llamó particularmente la atención, fue el de dos esposos italianos que tuvieron un negocio de televisores: Aldo Spadavecchia era titular de la empresa, su esposa lo ayudaba en las ventas y lo reemplazaba, en los frecuentes viajes que el marido hacía por motivos laborales. En 1973 se contrató a un dependiente, Sandro Santolamazza. y cuatro años después nació un niño. Todo era felicidad hasta que entre marzo y abril de 1978, se descubre que faltaba mercadería en el depósito, que no había correspondencia entre las ventas y lo ganado y, además, que la esposa y el dependiente habían abierto, desde hacía tiempo, una cuenta corriente mancomunada, en la cual se habían hecho múltiples operaciones y, lo peor: que existía una documentación escrita, por parte del dependiente, en poder del (engañado) marido, en la cual se declaraba la relación amorosa, que databa desde hace algunos años y que el niño era hijo del “inquieto” dependiente con la “casquivana” esposa. El esposo despidió al dependiente e interpuso demanda de divorcio por causal (¿adivinen cuál?) en contra de la esposa, que fue declarada fundada. Posteriormente a ello, Spadavecchia demanda (sólo) a Santolamazza, por daños patrimoniales y morales sufridos por la relación adulterina, por la cantidad de cien millones de liras. La decisión del Tribunal de Roma, llegó después de diez años, el 17.09.88 396, y negó “en sustancia, toda responsabilidad del demandado”397. Sin embargo, creo pertinente reproducir algunos pasajes del iter argumentativo del cuerpo colegiado, así: “el primer problema de orden general, que la demanda, tal como ha sido formulada por el actor ante el Colegio, es el de establecer si la violación de la obligación de fidelidad por parte de un cónyuge pueda constituir fuente de responsabilidad por daños a favor de otro cónyuge”. 393

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 523. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, cit., 606. 395 Los datos que ofrezco han sido tomados de CENDON, Non desiderare la donna d’altri, en I Dieci Comandamenti, a cura de CENDON, Giuffrè, Milano, 1991, 153 y ss. 396 Cfr. Nuova Giurisprudenza civile commentata, I, CEDAM, Padova, 559 y ss. 397 CENDON, op. cit., 155. 394

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Debido a que el ordenamiento jurídico italiano, al igual que el nuestro, no sanciona penalmente al adulterio, se excluyó la pretensión del demandante. Sin embargo, se advierte que: “el Colegio no ignora que parte de la doctrina duda que el recurso al instrumento de la obligación en sentido técnico sea legítimo, respecto a los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges que –como los de fidelidad, cohabitación, asistencia moral (art. 143 c.c. ita.398)- no presentan el carácter de patrimonialidad. Las dudas, expresadas por la corriente doctrinaria en examen, se dirigen, no tanto a la presencia o no de una prestación patrimonialmente valorizable (…), cuanto en relación a específicas posiciones de deber o de derecho (como aquellas ya citadas) por las cuales subsisten autónomos perfiles sancionables (como la causal en la separación399 o la suspensión del derecho de asistencia para el cónyuge que se aleja de la residencia familiar) que parecen excluir aquellos previstos por el derecho común”.

Sin embargo, se hace una precisión interesante del deber de fidelidad. Así, no obstante la eliminación de las sanciones penales, la fidelidad: “no es más un deber de naturaleza pública con contenido prevalecientemente sexual, sino un verdadero y propio deber sancionado por ley, plenamente vinculante, cuya eficacia se dirige con relación al rol de los cónyuges en la vida familiar y a la exigencia de salvaguardar la unidad y la estabilidad de la vida familiar. (…) Así entendido el deber de fidelidad, no cabe duda que su violación puede constituir, en concurso de determinadas circunstancias, también fuente de responsabilidad civil. En tal sentido está también la jurisprudencia de la Suprema Corte de Casación (sentencia No. 2468, del 19.06.75) según la cual la violación, por parte de un cónyuge del deber de fidelidad, a parte de las consecuencias sobre las relaciones de naturaleza personal, puede también constituir, en concurso de particulares circunstancias, fuente de daño patrimonial para el otro cónyuge, por efecto del descrédito que le ha sido ocasionado” (el subrayado es mío).

Respecto de la participación de Santolamazza, se precisa que: “en tal contexto, el comportamiento del tercero, extraño a la relación matrimonial, que induce a la mujer de otro al adulterio, puede calificarse como injusto e integra –cuando sea doloso o culposo y que cause daños- la figura del ilícito aquiliano, en cuanto lesivo de intereses que, en nuestro ordenamiento y en el actual momento histórico, son considerados merecedores de tutela- (naturalmente a análogas conclusiones debe llegarse si se trata de un esposo a ser objeto de las afectuosas e insistentes atenciones de otra mujer) (el subrayado es mío)”

No puede no dejar sorprendido el criterio de “asunción voluntaria del riesgo” que los vocales romanos “descubren” en el matrimonio (sin contar que hay atisbos de una “causalidad probabilística”). Así: “se debe tener presente que, a estos efectos, que un sujeto, contrayendo matrimonio, se expone al riesgo que el cónyuge no respete el deber de fidelidad. 398

No se olvide que, en el Código civil peruano, se encuentran regulados los deberes recíprocos de fidelidad, asistencia (art. 288) y cohabitación (art. 289). 399 Para nosotros, según el art. 324 c.c. “en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación” y según el art. 343 c.c. “el cónyuge separado (judicialmente) por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden”. 93

El tercero que se inmiscuye en la relación matrimonial de otros determina un aumento de las probabilidades que se verifique el incumplimiento y, por consiguiente, una ampliación del riesgo asumido por los cónyuges con el matrimonio: tal ampliación será mayor en la hipótesis que el tercero, por ejemplo, instigue o induzca a la mujer de otro a cometer adulterio (por ejemplo, con un cortejo obsesivo, hecho de costosos regalos y de continuas llamadas telefónicas), mientras tenderá a disminuir cuando el tercero se limite a aceptar las propuestas amorosas de una mujer insatisfecha (sexual y afectivamente) del propio marido (obviamente, lo mismo debe decirse para un marido objeto de una asidua corte por parte de una mujer). En otros términos, desde el momento que un cónyuge no tiene el derecho de ser garantizado contra los riesgos de la traición a los cuales se ha expuesto por el hecho de estar casado, el problema de la responsabilidad del tercero dañante subsiste sólo en el caso en el cual, este último, con su conducta, determine una ampliación de las probabilidades que se verifique la violación del deber de fidelidad. Por tanto, la tutela de un marido frente al amante de la mujer puede configurarse sólo en esta hipótesis y no en aquella en la cual sea la mujer a tomar la concreta iniciativa de traicionar al marido, buscando la relación sexual afectiva (¿?) con el tercero” (el subrayado es mío).

Sin embargo, aunque se reconozca este derecho al resarcimiento in abstracto, como ya se advirtió, en el caso concreto, la demanda fue declarada infundada: “no sólo porque el actor no ha probado, (…), la existencia del daño patrimonial consecuencia de la infidelidad de la mujer, sino también porque no ha proporcionado ninguna prueba del nexo causal entre la actividad de Santolamazza y el adulterio de la mujer”.

Al parecer, si aplicamos las coordenadas del art. 1978 c.c., sería considerada como inducción, el hacer insistentes propuestas amorosas a la persona casada y como ayuda, sólo el acceder a los requerimientos de la persona casada. De tal manera, para este precedente jurisprudencial italiano, por cierto aislado, sólo se sancionaría civilmente la inducción (y no la ayuda) al adulterio. Sin embargo, llama la atención la manera cómo se evalúa la participación de la esposa, “la grande ausente” 400 en este proceso, vale decir, poco menos que la de ser una incapaz de ejercicio (¿sin discernimiento?) para decidir y realizar el adulterio.¿Por qué no se discurre de co-autoría? Máxime, cuando la esposa y el tercero han abierto una cuenta mancomunada e, incluso, faltaba mercadería en su stock. En nuestro ordenamiento jurídico el cónyuge, en caso de divorcio, puede solicitar judicialmente una indemnización por el daño moral que le ha sido ocasionado por la pareja. Así, el art. 351 c.c. prevé que: “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”.

Es importante poner en evidencia el error del legislador al utilizar el concepto de “legítimo interés”, cuando a todas luces, se observa que a lo que ha querido hacer referencia es al “derecho subjetivo”. Cabe entonces la 400

CENDON, op. cit., 167. 94

posibilidad que, al producirse este daño, (que tampoco debe limitarse al “daño moral”, sino hacerse extensivo al “daño a la persona”), se configure un supuesto de co-autoría, incitación o ayuda, con la dificultad, de orden práctico, de distinguirlos. d) Supuestos de ruptura del nexo causal El art. 1972 c.c., admite “en los casos del artículo 1970 (vale decir, por ser titular de un bien o por ejercer una actividad, riesgosos o peligrosos)”, son supuestos de ruptura del nexo causal, el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la propia víctima. Sin embargo, existen otros supuestos de responsabilidad objetiva, ya mencionados, como es el caso del art. 1975 c.c. (por ser representante legal del denominado incapaz con discernimiento), el art. 1976 c.c. (por ser representante del denominado incapaz sin discernimiento), el art. 1980 c.c. (por ser dueño de un edificio), 1981 c.c. (por tener a una persona en calidad de subordinado), entre otros. En estos casos, aplicando el argumento sistemático, se debe entender que dentro de cualquier tipo de responsabilidad objetiva, se puede presentar la configuración de supuestos de ruptura del nexo causal. En efecto, al ser el nexo causal uno de los elementos constitutivos de los supuestos que se encuentran dentro del sistema de responsabilidad civil extra-contractual objetiva, no puede dejarse de admitir (para todos los supuestos) la ruptura de dicho nexo causal. En el particular caso del art. 1979 c.c. (responsabilidad objetiva por ser dueño de un animal), debido a que sólo se especifica el supuesto del hecho de un tercero, el argumento sistemático va acompañado del argumento de coherencia de la disciplina jurídica. Discurso aparte merece aplicar los supuestos de ruptura del nexo causal en la responsabilidad subjetiva: ¿Podría usarse el mismo argumento, sosteniendo que, al ser el nexo causal un elemento del supuesto de responsabilidad civil (objetiva o subjetiva) también podría configurarse en la responsabilidad subjetiva (contractual o extra-contractual) la ruptura del mismo? Creo que un ejemplo nos puede ayudar a encontrar la respuesta. Supongamos que un médico es demandado por un mal diagnóstico y éste para librase de responsabilidad (debido a que, según el art. 36 de la Ley General de Salud, es de carácter subjetivo), acredita que actuó “con la diligencia ordinaria requerida” (art. 1314 c.c.); pero además prueba que el análisis que le fue entregado estaba errado (digamos, por responsabilidad del laboratorista). ¿No nos encontramos frente al hecho de un tercero que ha roto el (aparente) nexo causal? Piénsese en el caso que, aún habiendo responsabilidad del médico por haber hecho un diagnóstico errado (pero de todas maneras inicuo) se produce un daño debido al mal análisis del laboratorista. Creo que también los supuestos de ruptura del nexo causal se pueden emplear, incluso, en la responsabilidad subjetiva. Por cierto, es en función del parámetro de la diligencia (art. 1314 c.c.) o el del descargo del dolo o de la culpa (art. 1972 c.c.), que el dañante (presunto o no) empleará estos supuestos. a. Caso fortuito o fuerza mayor

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Tradicionalmente se distinguía el caso fortuito (act of God) de la fuerza mayor (hechos del hombre), incluso, dentro de este último, al factum principis, entendido como “el conjunto de actos y decisiones de las Administraciones públicas o, en general, de los Poderes públicos, que son de necesaria observancia y que introducen un impedimento en la prestación”401. Se ha subrayado, con razón, que la doctrina más reciente considera por demás superada la distinción entre fortuito y fuerza mayor402, mientras se va afirmando la tendencia a diferenciar el caso fortuito de la causa no imputable 403. Se considera que el primero debe considerarse como un límite de responsabilidad “agravado” respecto a aquel expresado en términos de “causa no imputable” 404. En efecto, esta última expresa un concepto de carácter prevalecientemente subjetivo, mientras el caso fortuito, comporta una valoración de tipo objetivo, o sea extraña al deudor, “refiriéndose a un evento que proviene generalmente, del exterior de la persona del deudor y de su organización económica (hacienda)” 405. Esta última cuestión, de otro lado, ha sido contestada por una parte de la doctrina que atribuye también al fortuito un carácter subjetivo406. Para un sector de la doctrina que entiende objetivamente el caso fortuito, subsume en este concepto a la fuerza mayor, al hecho del tercero y a la culpa de la víctima407. La jurisprudencia italiana, al delimitar las notas características del caso fortuito, ha hecho recurso a los requisitos de inevitabilidad del hecho 408, irresistibilidad 409, imprevisibilidad 410 y extraordinariedad o excepcionalidad del hecho411. Sin embargo, se ha observado que “no es 401

DIEZ-PICAZO, op. cit., 591. Considerada respecto al caso fortuito como una mera variación terminológica (COTTINO, L'impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore, Milano, 1955, 218). 403 ALPA, en Giurisprudenza di diritto privato, I, Giappichelli, Torino, 1991, 383. 404 REALMONTE, Caso fortuito e forza maggiore, in Dig. Disc. Priv., Sez. Civ., II, UTET, Torino, 1988, 255. En este sentido, CASTANA, cuando afirma que: “la simple “causa no imputable”, no exime al deudor de responsabilidad en las hipótesis en las cuales la norma prevea expresamente como eximente el “caso fortuito”” (Caso fortuito e cassette di sicurezza, en Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, Giuffrè, Milano 1986, 103). 405 CASTANA, op. cit., 101. En este sentido se considera que la causa no imputable, respecto del caso fortuito tiene “un significado menos riguroso y más amplio y, por decir así, menos fatalista” (ALPA, Responsabilidad Civil y Daño, cit., 334). 406 En la elaboración doctrinal anterior al código civil italiano de 1942, COVIELLO defendía la concepción subjetiva y POLACCO y VIVANTE aquella objetiva. La tesis subjetiva tuvo más fortuna bajo el código abrogado, la cual era debido a su difusión entre los comercialistas. OSTI, diferenciaba entre la imposibilidad objetiva y la subjetiva y se percibe en el actual código civil su influencia. En este contexto: “La tendencia dominante era en el sentido de identificar el caso fortuito con la falta de culpa, pero también de considerar esencial en la elaboración de la teoría de caso fortuito, como causa liberatoria, el elemento objetivo de la imposibilidad de la prestación” (VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, cit., 89). 407 SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), cit., 1231. 408 Así, CAS., 29.03.76, n. 1129, en BBTC, 1976, II, 173; CAS., 27.07.76, n. 2981, en NGCC, 1976, I, 1756; TRIB. ROMA, 15.02.78, en BBTC, 1978, II, 454, TRIB. ROMA, 27.01.82, en Giur. it., 1982, I, 2, 586. 409 CAS., 27.07.76, n. 2981, en Giust. Civ., 1976, I, 1756, aunque equivocadamente con referencia a eventos extraordinarios y excepcionales (SEPE, Incidenza del "fortuito" nei contratti di cassetta di sicurezza, en BBTC, 1991, II, 773) y AP. ROMA, 07.10.80, en BBTC, 1980, II, 477. 410 TRIB. ROMA, 27.01.82, cit; AP. FIRENZE, 16.11.71, cit., CAS., 27.07.76, n. 2981, cit. 411 TRIB. MILANO, 19.03.78, en BBTC, II, 454. 402

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más característica connotante del fortuito el requisito de la impredecibilidad, porque pueden darse eventos predecibles absolutamente inevitables” 412 y, además, que la jurisprudencia se dirige hacia una concepción objetiva y absoluta del caso fortuito 413. En materia contractual “cuando, por una causa no imputable al deudor, sobrevenga un impedimento no superable con los medios que se desprenden de la obligación, la prueba liberatoria consiste en la demostración del exceso sobrevenido del fin respecto a los medios, ya no en la demostración de haber cumplido (infructuosamente) la medida de esfuerzo requerida por el contrato. Que el deudor haya o no conformado su comportamiento a tal medida podrá ser relevante en el plano probatorio; pero es del todo indiferente en el plano sustancial” 414. Entonces, admitido que el caso fortuito es sinónimo que la fuerza mayor y éste debe ser entendido de manera objetiva, delimitándolo conceptualmente de la “causa no imputable” que es de carácter subjetivo ¿Cómo interpretar el art. 1315 c.c.?. Recordemos que este numeral establece que: “caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” (el subrayado es mío).

¿Cómo entender el caso fortuito (o la fuerza mayor) como una causa no imputable? ¿Cómo conciliar esta confusión de criterios objetivos y subjetivos?. Para ello, recurriré a la interpretación sistemática del código civil: el art. 1314, regula que “quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”; el art. 1316, en su primera parte, prescribe que “la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor”. En la responsabilidad extracontractual objetiva, el art. 1972 (entendiéndolo sin limitarse sólo al supuesto del art. 1970), se consideran como supuestos de ruptura del nexo causal al caso fortuito o fuerza mayor, al hecho determinante de un tercero o de la imprudencia de quien padece el daño. De ello se desprende que: 1. En materia de responsabilidad por inejecución de las obligaciones, la causa no imputable no es sinónimo de caso fortuito (o fuerza mayor). Según las coordenadas legislativas hay una relación de género a especie.

412

ALPA, op. cit., quien da como ejemplo la sobrevenida de una catástrofe anunciada por el observatorio metereológico. 413 ALPA, op. cit. En esta línea de pensamiento VISINTINI, cuando afirma que “el excesivo favor por la posición deudora expresada en las teorías subjetivistas choca contra el sistema legislativo y contra las tendencias de las sociedades evolucionadas y, por consiguiente, de los mercados evolucionados y racionales” (op. cit., 135). 414 MENGONI, op. cit., 1083. 97

2. Como consecuencia de la anterior, causas no imputables serán: el caso fortuito (o fuerza mayor), el hecho de un tercero y la imprudencia de la víctima (al que preferiría denominar hecho propio de la víctima). 3. Ello se ve reforzado de la lectura de los arts. 1138.3 (que establece que, en el caso de obligaciones de dar bienes ciertos, si el bien se pierde por culpa del acreedor –hecho de la víctima-, la obligación del deudor queda resuelta; pero éste conserva su derecho a la contraprestación, si la hubiera), 1138.5 (que para el mismo supuesto, pero por pérdida del bien sin culpa de las partes, se resuelve la obligación del deudor, pero con pérdida del derecho a la contraprestación). Igual principio rige en el caso de las obligaciones de hacer, en los arts. 1155 y 1156. Nótese que el supuesto del incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso por hecho de un tercero, encontraría perfecta aplicación en los arts. 1138.4 y 1156. ¿Esto quiere decir la responsabilidad por inejecución de las obligaciones es sólo subjetiva? La respuesta correcta es la negativa: el art. 1314, al establecer la (equivocada) ecuación diligencia ordinaria requerida=falta de culpa=causa no imputable, se alinea dentro de la responsabilidad contractual subjetiva. En cambio, el art. 1315, al emplear la ecuación (poco feliz) caso fortuito (o fuerza mayor), hecho de un tercero o del acreedor=causa no imputable, está dentro de la responsabilidad contractual objetiva, En ambos casos, se aplicará el art. 1316 que aplica la ecuación causa no imputable=>extinción de la obligación . De ello se deriva que, para el Código Civil, la causa no imputable puede ser subjetiva (regulada en el art. 1314, en cuyo caso, basta acreditar la diligencia ordinaria) u objetiva (contemplada en el art. 1315, para cuyo efecto, habrá que acreditar el caso fortuito -o la fuerza mayor-, el hecho de un tercero o del propio acreedor). En suma: para la confusa terminología del código civil, el caso fortuito (o la fuerza mayor) es una causa no imputable objetiva. Frente al supuesto del “casus dolo seu culpa determinatus” , queda claro que “el caso fortuito (y la fuerza mayor) no tienen, naturalmente, fuerza liberatoria cuando hayan sido provocados o facilitados por un comportamiento culposo o doloso del deudor (o de las personas por las cuales éste debe responder)”415. A manera de ejemplo, no constituye caso fortuito la rotura de una tubería de traslado de aceite que, posiblemente, ha ocurrido a consecuencia de haberse fondeado una embarcación. En efecto, la Empresa Nacional Pesquera S. A. (PESCA PERU), demandó a la Empresa Unión Oleaginosa S.A. para que le pague una indemnización por setenta y cinco mil doscientos setenta y nueve punto diez dólares americanos (daño emergente producido por la sobrestadía de la nave) y la suma de 415

COTTINO, voz Caso fortuito e forza maggiore (diritto civile), en Enciclopedia del Diritto, VI, Giuffrè, Milano, 1960, 387-388. 98

veintitrés mil trescientos sesenta y cuatro nuevos soles (daño emergente producido por el pago del falso flete en favor de un tercero), más intereses legales, así como costas y costos, en atención a que ambas partes contrataron un servicio de embarque de tres mil seiscientos setenta y cinco toneladas métricas de aceite crudo de pescado. Después de bombear setenta y cinco punto doscientos cuarenta toneladas métricas de aceite, al no llegar éste a las bodegas, se comprobó que las tuberías estaban rotas, produciéndose los daños ya indicados. En el Segundo Juzgado Civil de Santa, con resolución veintiséis, del 26.09.95, se declaró infundada la demanda, porque se consideró el hecho productor del daño como un caso fortuito. Así: “que, no está plenamente determinado en autos que haya existido negligencia (culpa) por parte de la demandada respecto de la rotura de las tuberías que transportaban el aceite; pues según el documento de fojas sesentiséis, cuya tacha se ha desestimado y por lo tanto éste acredita el hecho que contiene conforme al artículo doscientos treintitrés del Código Procesal Civil, dicho documento ha sido expedido por el Servicio de Buceo y Comercialización Mauricio Empresa Individual de responsabilidad limitada, cuyo personal inmediatamente a los hechos ha procedido a constatar los mismos, indicando que tal rotura de la tubería posiblemente ha ocurrido a consecuencia de haberse fondeado una embarcación, su ancla en el muelle de Alimentos Marítimos, y que siendo así al no existir prueba en contrario, la rotura de la tubería se ha producido por caso fortuito e imprevisible, consecuentemente ello no origina responsabilidad alguna de la demandada” (el subrayado es mío).

Con mejor criterio, en segunda instancia, con resolución del 20.02.96, se revocó la sentencia apelada, confirmando la pretensión resarcitoria de la demandante. Así: “la demandada mediante carta de fojas veintinueve en vía de reconocimiento de su responsabilidad devuelve el aceite perdido y en su escrito de contestación a la demanda de fojas setenta y uno y siguiente afirma que ha devuelto el importe de adelanto así como ha devuelto el aceite perdido, lo que no es motivo de la demanda; que la emplazada aduce en su defensa que se produjo un caso de fuerza mayor debido al izamiento de un ancla de una embarcación la que ocasionó la rotura de la tubería, hecho éste que no se ha acreditado en modo alguno; que, la fuerza mayor es la consecuencia del accionar de la naturaleza o del hombre, pero de modo inevitable, conducta ésta no demostrada por la empresa demandada ya que estaba dentro de la previsibilidad cuidar que nadie transite por el lugar o que nadie se ubique en esa zona para lo cual debía señalizar, hecho que no está demostrado que se hubiese cumplido; que el Juez al merituar los medios probatorios da pleno valor al informe de fojas sesenta y seis emitida por el Servicio de Buceo y Comercialización Mauricio E.I.R.L. del que se advierte que hubo separación de ambas uniones en el que no dice que hubo rotura, además dicho documento no constituye una prueba pericial, atribuyéndose en todo caso a una testimonial mal introducida, al proceso y que debe ser merituada debidamente, no constituyendo prueba plena” (el subrayado es mío).

Si bien es cierto que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con Resolución No. 849-96, del 10.09.97, declara infundado el recurso de casación, hace una aclaración importante: durante todo el proceso se

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invocaron normas de responsabilidad extra-contractual, cuando en realidad, se trataba de un supuesto de responsabilidad contractual. En cambio, si constituyen caso fortuito los daños, que ocasionen las excavaciones hechas por una constructora, dentro de su propiedad, en cables telefónicos. En efecto, la Constructora Santa Leonor S.A. estaba haciendo unas excavaciones, amparada en una autorización municipal, cuando el 18.07.95, una máquina retroexcavadora levantó unos cables de fibra óptica, que se encontraban dentro de su propiedad. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución veintiocho, del 27.10.98, declaró infundada la demanda de Telefónica del Perú S.A., afirmando que: “habiéndose enfatizado por la demandada de que tales obras se venían ejecutando con la autorización Municipal respectiva, las cuales se encontraban dentro de los límites de su propiedad, situación que no ha sido desvirtuada por la actora, frente a la total ausencia de pruebas, con lo cual se encuentra demostrada la ruptura del nexo de causalidad al ocurrir la figura del caso fortuito conforme a lo previsto por el artículo 1972 del Código sustantivo, habida cuenta que la demandante se ha limitado a sostener que contaba con autorizaciones administrativas para llevar adelante el tendido de cables, de tal manera que exista el convencimiento de que la emplazada haya tenido conocimiento de la existencia de los mismos, pues tales autorizaciones no han sido debidamente acreditadas, lo cual revela que la aludida demandada desconocía de dicho tendido dentro de la circunscripción de terrenos de su propiedad” (el subrayado es mío).

La Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 30.06.99, confirmó la decisión de primera instancia. Tampoco constituyen caso fortuito para el transportista las lluvias que deterioran la mercadería transportada (el caso era de cuarenta mil kilos de harina extra–panadera). Así, la resolución treintaicuatro, del 06.10.98, del Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Esta decisión fue confirmada por la resolución del 30.03.99, de la Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual precisa que: “de lo actuado en el presente proceso y del análisis del referido contrato, evidentemente nos encontramos ante una pretensión indemnizatoria acaecida por el cumplimiento defectuoso en la obligación del transportista, pretensión que este Colegiado ha procedido a analizar en atención a las circunstancias que han rodeado el presente caso, es decir, a la mercadería transportada, al tiempo en que duró la ejecución, al lugar de destino y a la habitualidad del demandado en calidad de transportista, lo que ha conllevado a concluir que resultaba indispensable poner el máximo cuidado en la protección de la mercadería transportada, al conocer que en los meses de enero a abril es común se presenten fuertes lluvias, deslizamientos y derrumbes en la zona de la sierra del Perú, por lo que el riesgo en este caso era totalmente previsible, resultando por ello aplicable el segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil, es decir, el cumplimiento defectuoso obedece a culpa inexcusable del transportista, por tanto, el resarcimiento debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de aquel, y atendiendo al caudal probatorio presentado por el perjudicado conforme lo establece el artículo probatorio

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presentado por el perjudicado conforme lo establece el artículo 1330 de la norma sustantiva aludida” (el subrayado es mío).

b. El hecho de un tercero En materia de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se afirma, con acierto, que “aunque la relación obligatoria, como sistema e organización jurídica, se establece solamente ente deudor y acreedor, no vive ni se desarrolla en una campana de cristal y le afectan inevitablemente los hechos de terceros”416. Por el hecho de un tercero no sólo tiene que pensarse en las hipótesis de dolo o culpa del mismo. También podría encontrarse en un supuesto de responsabilidad objetiva. Si bien es cierto que, en materia de responsabilidad civil extra-contractual, el hecho propio de un tercero sólo genera un supuesto de ruptura del nexo causal, en la responsabilidad civil por inejecución de las obligaciones, si bien extingue la obligación del deudor, se puede presentar la posibilidad que el acreedor se dirija directamente, por vía extra-contractual, al tercero, por haber lesionado su derecho de crédito. Sobre el particular se volverá cuando se trate el tema de los daños por muerte y lesiones personales consistentes en perjuicios sufridos por los acreedores de la víctima del hecho ilícito. c. El hecho de la propia víctima El hecho de la propia víctima, según su intensidad en producción de las consecuencias dañosas puede ser una concausa, en cuyo caso, aplicándose el art. 1973 c.c., “la indemnización será reducida por el juez”, o un supuesto de ruptura del nexo causal (art. 1972 c.c.). Esto haya su correspondencia en inejecución de las obligaciones, en el art. 1326 c.c., que establece que “si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que se deriven” (concausa), y en el art. 1327 c.c., que prescribe que “el resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario” (ruptura del nexo causal). Nótese la diferencia en este último supuesto (frente a la responsabilidad extra-contractual) de la posibilidad de convenir una exoneración de responsabilidad (que está en plena concordancia con una interpretación a sensu contrario del primer párrafo del art. 1328 c.c. 417). En el área del common law, la contributory negligence se basa en el siguiente enfoque: “después de preguntarse si el demandado había sido negligente y concluir que sí lo había sido (si no lo era, allí se daba por terminado el caso), preguntar si el demandante había sido negligente. Si la respuesta era “sí”, el demandante perdía”418. 416

DIEZ-PICAZO, op. cit., 602. Recuérdese que, según el art. 1320 c.c., la culpa leve es la omisión de la diligencia ordinaria requerida. 418 POSNER, El análisis económico del derecho, traducido por SUAREZ, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, 162. 417

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Debemos recordar que, en la responsabilidad por inejecución de las obligaciones, también se contempla la responsabilidad del acreedor en los arts. 1138.3 y 1155 c.c. Ahora bien, en la responsabilidad extracontractual, los numerales citados hacen referencia a la “imprudencia” de la víctima y en responsabilidad contractual a la “culpa del acreedor”. ¿La responsabilidad de la propia víctima sólo puede ser subjetiva? Un ejemplo nos ayudará a dilucidarlo: ¿qué pasa si dos automóviles chocan debido a la imprudencia de ambos choferes y ambos se demandan mutuamente? El segundo párrafo del art. 2054 del c.c.ita. prescribe que: “en el caso de colisión entre vehículos se presume, salvo prueba en contrario, que cada uno de los conductores haya concurrido igualmente a producir el daño sufrido por los vehículos”.

La Corte Constitucional italiana, mediante sentencia No. 205, del 29.09.72 declaró a este párrafo, constitucionalmente ilegítimo “limitadamente en la parte en que en el caso de colisión entre vehículos, excluye que la presunción de igual concurso de los conductores opere también si uno de los vehículos haya tenido daños”. Entonces, cuando dos vehículos chocan, tenga daños uno o los dos, se presume la concurrencia de responsabilidades. Si bien es cierto que en nuestro sistema jurídico no contamos con una norma que contenga una presunción similar, el operador jurídico deberá demostrar que también fue responsable el otro conductor. Frente a ello, caben las siguientes posibles interpretaciones: a. Acreditar, aplicando el art. 1973 c.c., que el otro conductor fue “imprudente”, lo cual entra en conflicto con el carácter objetivo de la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito (art. 29 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, No. 27181, del 07.10.99). b. Acreditar la responsabilidad del otro conductor en función del art. 1970 c.c. y el 29 de la Ley General de Transporte ya citada y, haciendo una interpretación sistemática del art. 1973, incluir extensivamente la co-responsabilidad objetiva del otro conductor. No se debe olvidar que, si bien la el factor de responsabilidad objetiva prescinde del juicio sobre la culpa del agente dañante a efectos de atribuir responsabilidad, se puede tener en cuenta su imprudencia, a efectos de fijar el quantum indemnizatorio. Este criterio sería perfectamente aplicable en el caso de co-responsabilidad objetiva (se entiende, entre dañante y dañado). De ello se desprende que, no obstante el art. 1973 se refiera a la imprudencia, no se alude a ésta como un factor de atribución de la responsabilidad de la víctima, sino como un criterio a tenerse en cuenta

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para la cuantificación de la indemnización. Con respecto al art. 1972, la conclusión es que la “imprudencia” de la víctima no puede ser considerada como el único supuesto de ruptura del nexo causal en el caso del hecho de la víctima: también cabría la co-responsabilidad objetiva de la misma. La reconstrucción interpretativa que se tiene que hacer es que, al conducir un vehículo (la víctima) también es responsable y lo dejará de ser si acredita algún supuesto de ruptura del nexo causal: tan igual como el “dañante”. El criterio de la capacidad del dañado de evitar el daño, a nivel de inejecución de las obligaciones (art. 1327 c.c.) también se aplica en la responsabilidad extra-contractual. Así, se afirma, con razón que “la exigencia de tutela, contra el acto dañino puede ser menos intensa cuando el daño podría ser fácilmente evitado por el mismo sujeto que debería ser tutelado”419. Tal es el caso de una persona que recibe información, por cortesía o amistad, y sobre la base de ésta, invierte una gran cantidad de dinero y la pierde. El dañado pudo evitar el daño, validando esa información con otras personas, o especialistas. Cosa distinta sucedería si la información es proporcionada como prestación de servicios profesionales, caso en el cual, qué duda cabe, existe responsabilidad del informante. El criterio de la asunción voluntaria del riesgo por parte del dañado, se remonta al viejo aforismo volenti non fit iniuria, vale decir, si la víctima ha autorizado, expresa o tácitamente, sufrir el daño, quien lo ocasiona, no es responsable. Ejemplo de ello es el supuesto del paciente que autoriza una intervención quirúrgica al médico 420. Sin embargo, pesa sobre el galeno el deber de información sobre el paciente de los riesgos que puede llevar la intervención, para que éste manifieste un consentimiento informado, que, necesariamente, debe ser expreso. Un caso se presentó ante la formación de un pequeño ganglio en la mano izquierda de un paciente, producto de la acumulación de líquido cerca de la parte superior del tendón del dedo índice. Por tal motivo, recurrió a una clínica, en donde le designaron a un médico para atenderlo. Este le manifestó la necesidad de operarlo a fin de extraerle el ganglio, y que al término de 6 días se recuperaría, dando dicho diagnóstico sobre la base de una ecografía tomada diez meses antes de la operación. Sin embargo, después de la operación, le extirparon el ganglio y …le cortaron dos tendones de la mano. Ante la denuncia del paciente, la Comisión de Protección al Consumidor, mediante Resolución 419

TRIMARCHI, op. cit., 101. Difícilmente, quien se ha encontrado frente a un formato de autorización, puede dejarse de sentir que está a merced de médico, cuando lee que, aparte de autorizar la operación, hace lo mismo respecto de “aquellas que puedan derivarse de la anterior y acepto los riesgos que de ella(s) pueda(n) originarse, así como las posibles secuelas de las que he sido debidamente informado. Así mismo, autorizo la administración del anestésico que sea más conveniente conforme al criterio del anestesiólogo; a transfusiones de sangre o plasma y a la medicación que se consideren necesarias a juicio de los médicos tratantes, a disponer de cualquier tejido u órgano que sea extirpado como resultado de la operación”. 420

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Final No. 401-2003-CPC, del 09.04.03, sancionó a la clínica y respecto del formato de autorización para someterse a una operación o procedimiento especial estableció que: “debe tenerse en consideración que dicho documento es un formato general, siendo que debe tenerse en cuenta que el artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor señala que los proveedores están obligados a informar a los consumidores sobre los bienes o servicios que conlleven riesgos previsibles para los consumidores, así como de su correcta utilización. En ese orden de ideas, la falta de idoneidad en el presente caso se verá reflejada en la falta de información necesaria que se debe brindar al consumidor en relación a los riesgos que podía conllevar la operación a la que fue sometido el señor Melloni, donde la posibilidad que los gangliones se encontraran demasiado adheridos a los tejidos o por el tamaño de los mismos se pudiera complicar la operación, se configuraría como un riesgo previsible para el médico. Así, la falta del deber de información ante el resultado contrario o no deseado determina la falta de idoneidad del servicio médico contratado. Así, si bien en la primera operación luego de haberse producido el problema en la mano izquierda del señor Melloni, en la historia clínica aparece que se informó al denunciante de dicha situación, no se ha acreditado que se haya informado de los riesgos que dicho problema se pudiera presentar, más aún cuando se determinó que la operación tenía un riesgo quirúrgico 1; ello, adicionado a que no se le informó adecuadamente, toda vez que tal como se ha mencionado anteriormente, no fue un tendón el que sufrió una lesión en la operación, sino dos. Por tanto, conforme ha quedado acreditado en el expediente, pese a que la Clínica tenía conocimiento que el problema presentado durante la operación podía suscitarse, se procedió a operarlo asignándole un riesgo quirúrgico mínimo, generando así una expectativa y confianza en el paciente, de que la intervención no traería mayores complicaciones. De otro lado, si bien de la historia clínica se acredita que ante el problema producido en la operación: “se le explica al paciente y se colocó yeso por cuatro semanas.”; de dicho documento se desprende que dicha acción no fue idónea, toda vez que fue necesario realizar otra operación en la mano del señor Melloni a fin de que recupere su movilidad. Al respecto, un consumidor razonable no esperaría que luego de una operación, se le corten los tendones, y en caso se presenten complicaciones, que el médico tratante busque la mejor solución al problema estableciendo un tratamiento particular a lo diagnosticado para el paciente, no esperando una distorsión estética y problemas en la función de la mano. En ese sentido, teniendo en consideración que la operación que le fue realizada al denunciante en la mano izquierda le produjo la lesión de dos tendones, cuyos probables riesgos no le fueron informados adecuadamente y se le realizó una reparación incorrecta o inadecuada de dicha lesión durante el mismo acto operatorio, ha quedado acreditado que la Clínica no brindó un servicio médico idóneo. Por dichas razones, en la medida que en el presente caso ha quedado acreditada la existencia de una falta de idoneidad en la prestación del servicio médico brindado por la Clínica, la Comisión considera que corresponde declarar fundada la denuncia por la presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.”

En pocas palabras, no basta con hacer firmar la hoja de autorización para la operación o el procedimiento especial: también hay que acreditar que se le informó al paciente de los riesgos particulares de la intervención. El principio del consentimiento informado en las

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intervenciones quirúrgicas tiene una excepción en los casos de emergencia. En efecto, el primer párrafo del art. 4 de la Ley General de Salud, Ley No. 26842, del 20.07.97, establece que: "Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.” (el subrayado es mío).

Un supuesto de asunción voluntaria del riesgo es también el caso de un aviso de “perro bravo” o “cerco eléctrico” en el patio de una casa y, no obstante, una persona invade, imprudentemente, la misma y sufre daños. Forma parte de la familia de estos supuestos el caso de la persona que, juega un partido de foot-ball, y sufre daños considerables.. En el caso de espectáculos peligrosos, como la carrera de automóviles, imagínese si un vehículo impacta frente a un estrado y lesiona o mata a un grupo de espectadores. Comparto plenamente la opinión de quien sostiene que “invocar la responsabilidad contractual cada vez que existe un contrato, aunque ese contrato no estipula expresamente una obligación de seguridad, no es la mejor forma de categorizar a este tipo de situaciones. En realidad, paralelamente al hecho de que exista un contrato (que puede dar origen a responsabilidad contractual con relación a las obligaciones directamente pactadas en sus cláusulas), estamos simplemente frente al deber general de indemnizar los daños que cualquier persona cause a otra y que se encuentra regido por los artículos 1969 a 1988 del Código Civil”421. Si bien es cierto que en este caso existe responsabilidad objetiva de organizador del espectáculo, en tanto se trata de una actividad riesgosa, piénsese en el supuesto del fotógrafo periodístico, que por querer hacer una buena toma, se ubica en una zona peligrosa y un auto lo atropella: aquí se configuraría, en función de su participación, una ruptura del nexo causal por hecho propio de la víctima o una concausa. El hecho que una persona que prestaba servicios de trasporte de mercaderías a una empresa, quien es asaltada por terceros y ante esta situación, se enfrenta a ellos, sufriendo daños, ha sido considerada en un precedente jurisprudencial nacional, como una asunción voluntaria del riesgo. Así, la resolución número trece del 03.11.95 del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, que precisó que: “el demandante al ser un empresario independiente sin vínculo laboral con la demandada, aquel asumió los riesgos propios de su desempeño ocupacional, por lo que no existe obligación indemnizatoria por la parte demandada respecto del evento dañoso precisado en el escrito de demanda”.

La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución del 30.05.96, aunque con una contradictoria argumentación, advierte que:

421

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 240. 105

“la demandada, desatendió al demandante en los momentos más apremiantes e incluso oportunamente, por comunicación de fojas setenta y nueve se le autorizó se le incluya dentro de los programas de cobertura que tiene establecido para los casos de robo y asalto y se le descuente la suma equivalente al dos por ciento de las sumas a que tenga derecho de acuerdo al contrato, situación que incumplió el contratante demandado”.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con resolución casatoria del 12.07.98, ante la contradicción de la argumentación de la instancia inferior, casó dicha sentencia, ordenando que se expida un nuevo fallo. La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima, con resolución número cuatro, 01.09.98, se confirmó la sentencia de primera instancia, que declaró infundada la demanda indemnizatoria, afirmando que: “los hechos hacen concluir que no existe nexo causal entre el comportamiento de la demandada y el daño producido en la persona de su contrario, relacionado con el hecho ocurrido el veinticuatro de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, en la medida que los productores del acto ilícito que menciona y de los atribuidos perjuicios son terceras personas sin ligazón ni vinculación alguna”.

Pacífico que el acto de enfrentar a los asaltantes es una sunción voluntaria del riesgo. Sin embargo, se soslaya lo advertido por primera vez en la segunda instancia, vale decir, que el servidor había contratado y pagado un seguro que no cumplió la empresa, justamente, para este tipo de daños. Es por ello que, en este caso, la empresa debió de cumplir con indemnizar al servidor. En los casos de salvamento, nos encontramos frente a los actos heroicos o de abnegación. En efecto, el acto de abnegación “existe, desde que su autor consiente en exponer su vida a un peligro cierto, o aunque más no fuese probable, para socorrer a otro, excediendo los límites de toda obligación legal, y, aun, moral” 422. Como autorizada doctrina nacional sostiene, en Inglaterra quien salva lo hace por su propia cuenta y riesgo. Así, “el daño que sufre el salvador no es sino parte de los daños que tiene que pagar el responsable original (subjetivo u objetivo) de la situación; tal daño es una mera consecuencia del hecho dañino original, ya que el salvador no actúa por una libre voluntad de arriesgarse sino por un deber moral que nace de la situación misma” 423. Dentro de este contexto caben tres posibilidades424: a) Que el responsable original sea un tercero. b) Que el riesgo haya sido creado por la propia persona salvada. c) Que el riesgo en el que se encuentra la persona que es salvada, sea consecuencia de un caso fortuito (una víctima más del azar). En los casos sub a) y b), el tercero y el salvado responden frente al salvador, respectivamente. En el caso sub c), el salvador tendrá que asumir los costos de su acto heroico. 422

CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., 703. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 242-243. 424 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 243. 423

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En el caso de transporte benévolo, se afirma que “existe transporte benévolo, gracioso o de complacencia, cuando el conductor –dueño o guardián- del vehículo consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesía, con la intención de hacer un favor y sin que el viajero se encuentre obligado a hacer contraprestación alguna por dicho transporte”425. La jurisprudencia francesa concibió inicialmente la idea de que el transportado benévolamente asume su propio riesgo. Esto después fue superado. Así, se sostiene, con razón, que “en realidad, quien sube a un automóvil –sea invitado, sea porque lo solicita- sólo quiere ser transportado gratuitamente; no puede decirse que también “quiere” aceptar todos los riesgos que de tal transporte se deriven, no hay, pues, necesariamente, una voluntad de asumir riesgos” 426. Se discute si este supuesto corresponde a uno de responsabilidad contractual o extra-contractual. Comparto la posición de quien sostiene que “el conductor, al invitar o aceptar el pedido del pasajero, no tiene la intención de obligarse de ninguna forma con él; y así aquél puede libremente invitarlo a descender, alterar o suspender el viaje, y tomar todas las disposiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su acompañante” 427. En atención a ello, considero que debe ser considerado como un supuesto de responsabilidad extra-contractual. Sin embargo, se observa que “a falta de un vínculo jurídico y desenvolviéndose la relación en el ámbito de la amistad, se advierte la oportunidad de mitigar la responsabilidad del que transporta” 428. Se distingue, además, el transporte forzado (por ejemplo, del bus de un centro penitenciario en el caso de reclusos), el transporte ignorado (si uno está inconsciente y lo transporta un amigo) y el transporte clandestino (el polizón que se filtra a un medio de transporte). Tanto para el transporte forzado como el ignorado, debe responder objetivamente el transportista, por cuanto “el transporte es, en estos casos, un acto resuelto unilateralmente por el transportista, quien es responsable por todas las consecuencias de sus actos” 429. Sin embargo, en el trasporte clandestino, en mi opinión, surge un supuesto de ruptura del nexo causal por el hecho propio de la víctima, por cuanto “el viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del conductor para subir al vehículo y, por lo tanto, el daño que eventualmente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa”430. 5) El daño

425

CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., 582. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 255. 427 BUSTAMANTE ALSINA, op. cit.,168. 428 SCOGNAMIGLIO, voz Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., 676. 429 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 263. 430 BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 169. En sentido contrario, DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 264. 426

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El daño no puede ser entendido como la lesión de un interés protegido, por cuanto ello resulta equívoco y sustancialmente impreciso 431: el daño incide más bien en las consecuencias, aquellos efectos (negativos) que derivan de la lesión del interés protegido. En sustancia, interés lesionado y consecuencias negativas de la lesión son momentos vinculados entre sí, pero “autónomos conceptualmente, cuanto al contenido y a la naturaleza” 432. Es por ello que de una lesión patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de aquellas patrimoniales) no patrimoniales y viceversa. Así tenemos que se habla de un daño-evento (lesión del interés tutelado) y de un daño resarcible433 (daño emergente, lucro cesante y daño moral). Estas dos acepciones de daño pueden, como no, coincidir. Sin embargo, confundir estos conceptos diversos de daño equivale a mezclar problemas jurídicos diversos: el problema de la injusticia de la lesión, aquel de la individualización del responsable o el de la selección de los perjuicios resarcibles434. a) Clasificación del daño La doctrina es unánime al clasificar el daño en dos rubros, a saber: 1.

Daño patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada. Este, a su vez, se clasifica en:

1.1.

Daño emergente: Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito, o como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, “la disminución de la esfera patrimonial”435 del dañado

1.2.

Lucro cesante: Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito). Es “la ganancia patrimonial neta dejada de percibir”436 por el dañado. Para el Sétimo Juzgado Civil de Lima, mediante resolución número veintidós, del 06.03.00, en posición que comparto, los intereses dejados de percibir no son lucro cesante. Tampoco lo constituye la imposibilidad de mejorar los servicios por la indebida aplicación de los fondos de la demandante. Así, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 23.03.01, que observa que:

Así, G.B. FERRI, Oggetto del diritto della personalità e danno non patrimoniale, en Le pene private, a cura de BUSNELLI y SCALFI, Giuffré, Milano, 1985, 147. 432 G.B. FERRI, op. cit., 148. 433 VISINTINI, Il danno ingiusto, en La civilistica italiana dagli anni '50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, CEDAM, Padova, 1991, 706. 434 VISINTINI, op. cit., 707. 435 BIANCA, op. cit., 116. 436 BIANCA, op. cit., 120. 431

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“nada permite establecer que los servicios que ésta presta constituyan una actividad lucrativa (en este caso, el Banco de la Nación), de modo tal que al no haberlos podido implementar mejor le haya causado un detrimento patrimonial; en todo caso la actora no ha demostrado que este perjuicio, por cualquier otra causa, se haya producido como consecuencia directa de la conducta de la demandada”.

2.

Daño extrapatrimonial: “Es el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial”437. Dentro de éste se encuentra el daño moral, definido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc.”, padecidos por la víctima, que tienen el carácter de “efímeros y no duraderos”438.

Una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del denominado daño a la persona439, partiendo de la clasificación de los daños desde dos puntos de vista: el primero, por la naturaleza del ente afectado, dentro del cual encontramos el daño subjetivo (daño de los sujetos de derechos), que comprende al daño sicosomático (daño biológico y daño a la salud) y al daño a la libertad (daño al proyecto de vida), en contraposición al cual se encuentra el daño objetivo (daño a los objetos de derecho). El segundo criterio clasificatorio está en función de las consecuencias del hecho dañoso, configurándose así el daño personal o extrapatrimonial y el daño extrapersonal o patrimonial. En mi opinión, el daño a la persona debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legítimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas 440. b) Daño a la persona y daño moral Como he expresado anteriormente, frente al daño patrimonial surge otro, de naturaleza extrapatrimonial, el cual ha sido denominado de diversas maneras, a saber: “daño no patrimonial”, “daño extrapatrimonial”, “daño extraeconómico”, “daño biológico”, “daño a la integridad psicosomática”, “daño a la vida de relación”, “daño inmaterial”, “daño a la salud”.

437

FERNANDEZ SESSAREGO, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano, Derecho de las Personas, de Código Civil IV. Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: REVOREDO DE DEBAKEY, Librería Studium, Lima, 1985, 88. 438 Así, la Corte Constitucional Italiana, con resolución del 14.07.86, no. 184, en Giurisprudenza di Diritto Privato, anotada por ALPA, cit., 5). 439 FERNANDEZ SESSAREGO, Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Ediciones de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Lima, 1994, 23 y ss. 440 Por ello, prefiero la definición inicial que diera FERNÁNDEZ SESSAREGO, al afirmar que “el daño a la persona, tal como ha sido definido por un sector de la doctrina contemporánea, y recogido parcialmente por la actual jurisprudencia, significa el agravio o la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación económico-patrimonial” (El daño a la persona en el Código Civil de 1984, en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco, Lima, 1985, 214). 109

Dentro de este orden de ideas, la doctrina no se manifiesta uniforme respecto del significado de los términos “daño a la persona” y “daño moral”. Unos opinan que se tratan de categorías sinónimas, otros las distinguen. La doctrina francesa tiende a confundirlos. Entre nosotros, se expresa que el “daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica”441. Otro sector de la doctrina los distingue, afirmando que: “en esta materia observamos que la doctrina y la jurisprudencia general y tradicionalmente han considerado al daño moral como un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento”442. En conclusión, si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto su contenido extra-patrimonial, ambos difieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie. A propósito de la denominación “daño a la persona”, se opina que “resulta más propio referirse al “daño subjetivo”, esto es, al daño ocasionado al sujeto de derecho, en sustitución a las expresiones “daño a la persona” o “daño personal”, que resultan estrechas para incluir todas las situaciones que pueden configurarse. Al daño subjetivo se le opondría el daño no subjetivo. De este modo se colocaría al sujeto de derecho como punto medular de referencia para formular la distinción entre uno y otro daño, alejándonos de la clasificación que distingue al daño en patrimonial y no patrimonial y que tiene como eje al patrimonio”443. En efecto, el término más adecuado para referirse a este tipo de daño es el de “daño subjetivo”, por cuanto, también lo pueden sufrir el concebido y las organizaciones de personas no inscritas, los cuales, técnicamente, no son personas. Me aúno a la posición que ubica al hombre como eje y centro del derecho, sin embargo, la expresión más feliz para el daño patrimonial, debería ser la del “daño objetivo”, por cuanto, ocasiona merma, justamente, a los objetos de derecho y, debido a ello, éste se puede determinar exactamente. Una autorizada doctrina argentina propugna “que hay que dejar la categoría del daño moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla por la del daño a la persona”444. Doctrina nacional, en opinión que comparto, ha afirmado que esta fórmula parece muy interesante; pero no convincente 445. A nivel jurisprudencial, de manera más específica, se ha entendido como daño moral aquel “traducido en el dolor y sufrimiento que significa someterse a tratamiento médico y quirúrgico”446, o como aquel producto del “sufrimiento de OSTERLING PARODI con la colaboración de CARDENAS QUIROS, op. cit., 449. FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit., 213. 443 CARDENAS QUIROS, Apuntes sobre el denominado Daño a la Persona en el Código Civil del Perú de 1984, en Aequitas, Revista de Derecho y Ciencia Política, Año 1, Nº 1, Lima, 1989, 78. 444 MOSSET ITURRASPE, Más allá del daño moral: el daño a la persona, en Código Civil Peruano. Diez Años, cit., 406. El autor afirma que “el daño moral, en primer lugar, es absolutamente impreciso desde sus orígenes, desde su denominación, desde su comprensión. ¿Qué significa aquello de daño moral? Mentiras, porque no es un daño moral, es un daño jurídico, es un daño a la vida de relación que otro me causa. No es un problema de mi eticidad resentida, de mi moral que me reprochan” (cit., 406407). La afirmación de que el término daño moral es impropio y que es jurídico, se remonta a la obra del mismo autor, Responsabilidad por Daños, Tomo IV, El Daño Moral, EDIAR, Buenos Aires, 1986, 26-27. 445 TABOADA CORDOVA, op. cit., 63. 446 Resolución veintitrés del Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, de fecha 28.08.98 (Exp. No. 1997-55729-0-100-J-CI-23º). 441 442

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la persona en el padecimiento de los efectos que le produjeron la ingesta” de medicamentos defectuosos447 o también, aquel causado con la interposición de una demanda al atribuir, sin sustento suficiente, hechos y sindicar a una persona como autora de la sustracción del dinero de una empresa448. c) El daño subjetivo por la muerte de un pariente Este tipo de daño pertenece al grupo de los denominados daños reflejos, entendidos como “aquellos daños que se verifican en esferas jurídicas subjetivas diversas respecto a las del dañado, víctima directa o inicial del hecho ilícito, en consideración a la particular relación jurídica que vincula esta última a los sujetos que lamentan haber sufrido este tipo de daños” 449. Para un sector de la doctrina450, la jurisprudencia italiana ha entendido como fundamento del derecho de los parientes a obtener el resarcimiento por la muerte del familiar, en atención a los siguientes fundamentos: 1. Resarcimiento del daño a los parientes iure sucessionis, con la motivación que el derecho al resarcimiento de los daños sufridos por la víctima ha entrado en su patrimonio y como tal, puede ser transmitido a los herederos. Fundamento aparte es el del Tribunal de Monza que, probablemente preocupado por fundamentarse en precisos datos aritméticos, con sentencia del 03.07.89, calculó el daño como el resultado equivalente al 99,5% del valor total del daño y seleccionar un instante infinitesimal de sobrevivencia antes de la muerte451. 2. Resarcimiento del daño a los parientes iure proprio, con la motivación que el supuesto de responsabilidad civil lesiona, al mismo tiempo, la esfera jurídica del dañado inicial y del pariente próximo, provocando también a este último, daños resarcibles. En estos supuestos se habla de daño moral, daño a la vida de relación, daño a la salud psíquica o daño por lesión a la relación familiar 452. En mi opinión, en este supuesto resulta sumamente forzado construir el nacimiento de un derecho adquirido a título sucesorio. Sin embargo, es admisible sostener la existencia de un derecho iure proprio por la pérdida del pariente, a título de daño moral (art. 1985 y 1322 c.c. en las órbitas extracontractual y por inejecución de las obligaciones, respectivamente). Evidentemente, el pariente “dañado” deberá acreditar la especial relación que tenía con el pariente (muerto o lesionado), el hecho de que vivían juntos o, si 447

Resolución cuarenta del Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, de fecha 20.07.98 (Exp. No. 1997-4115-0-0100-J-CI-16). 448 Resolución treintitrés del Décimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 28.05.98 (Exp. No. 16656-97), confirmada por la resolución de la Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 27.04.00. 449 ARRIGO, Causalità indiretta e dan riflessi, en I Fatti Illeciti, III. Causalità e danno, cit., 437. 450 ARRIGO, Il danno alla persona come danno biológico. Le nuove tipologie di danno risarcibili ai congiunti. I criteri di quantificazione del danno, en Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, a cura de VISINTINI, Giuffrè, Milano, 1999, 227. 451 ARRIGO, op. cit., 228. 452 ARRIGO, 231. Este último término es preferido por el autor (cit., 259). 111

está lesionado, las actividades que va a tener que realizar para la ayuda o rehabilitación del pariente dañado (así como las propias que ya no va a poder ejecutar por el mismo motivo), entre otros aspectos no patrimoniales. La dependencia económica será un criterio a tenerse en cuenta para efectos de la cuantificación de los daños patrimoniales. Un caso digno de mención (porque no debe repetirse) es el siguiente: una viuda demanda por la muerte de su esposo producida en un accidente automovilístico por un conductor que se encontraba en estado etílico y el Veintiún Juzgado Civil de Lima, con Resolución de fecha 04.01.88, ordena que el demandado (conductor y propietario del automóvil) pague la suma de ciento cincuenta mil intis. En segunda instancia, se hace el descubrimiento que “se acredita la existencia de otras personas, además de la actora, reclamando esta indemnización, por lo que deberán hacer valer su derecho en el monto y forma que franquea la ley” y, como consecuencia de ello, revocaron la sentencia de primera instancia en el monto indemnizatorio, señalando “por todo concepto la suma de cien mil intis a favor de quien o quienes acrediten mejor derecho a percibirlo, en la vía que corresponda”. El grave equívoco de los vocales es el de confundir el derecho que le corresponde a los herederos (ese fue su grande descubrimiento: la declaratoria de herederos en la cual se consideraba como tal a la hija de un matrimonio anterior) con el daño moral iure proprio de la actual esposa (ahora viuda), por la pérdida de su marido. Los vocales debieron asignarle una indemnización en atención a ello, lo cual no excluye que, posteriormente (como lo advierte la misma resolución) lo puedan hacer otros parientes (acreditando el vínculo, si vivían con la víctima, entre otros aspectos). El resultado de todo esto es confirmar que algunos operadores jurídicos dan respuestas ineficientes frente a los requerimientos de los interesados, lo cual lleva como correlato la impredectibilidad y desconfianza en el Poder Judicial. No se debe indemnizar por ser pariente, sino por el daño moral que se le ha producido en atención a la especial relación que se tenía con la víctima ahora fallecida. d) Daños por muerte y lesiones personales consistentes en perjuicios sufridos por los acreedores de la víctima del hecho ilícito (en la jurisprudencia italiana): ¿Puede una empresa que sufrió perjuicios comerciales por el daño personal sufrido por uno de sus miembros solicitar reparación civil vía responsabilidad extra-contractual? En esta situación, se da la disyuntiva si sólo se debe indemnizar a los parientes y no a los acreedores. Este supuesto, en Francia, tiene la denominación de daños par ricochêt. En la jurisprudencia italiana se han presentado los siguientes casos453: a. Daño al empleador y el resarcimiento de sus gastos por retribución, En un primer momento se desconocía y ahora se admite en calidad de lucro cesante, vale decir, se reconoce el reembolso de las remuneraciones que, por ley le corresponde al empleado durante la 453

Según VISINTINI, I fatti Illeciti. I. La ingiustizia del danno. Imputabilità, CEDAM, Padova, 1987, 97 y ss. 112

ausencia, mas no por el pago de lo que le corresponde por el seguro social. Para la doctrina que vengo siguiendo, la admisibilidad de la acción de responsabilidad contra el tercero autor de la lesión, se funda, “en una subrogación del acreedor en la posición del dañado directamente” 454. b. El daño sufrido por la asociación de fútbol por la muerte de sus jugadores, en la década del 50 el equipo entero Superga muere en un accidente aéreo y en la década del 70, fallece un jugador de apellido Meroni del Torino. Se abre el tema del resarcimiento vía responsabilidad extracontractual de la lesión del crédito. En el segundo caso, la máxima que se extrajo es la siguiente (Cas., Sec. Un., 26.01.71, No. 174): “la relación entre el jugador profesional y la sociedad de fútbol se encuadra en el esquema de la relación obligatoria que deriva de un contrato de trabajo subordinado. En nuestro ordenamiento los derechos de crédito pueden encontrar protección en vía aquiliana contra la lesión por parte de terceros extraños a la relación obligatoria. Quien, con su hecho doloso o culposo, ocasiona la muerte del deudor ajeno, está obligado a resarcir el daño sufrido por el acreedor cuando aquella muerte haya determinado la extinción del crédito y una pérdida definitiva e irreparable del acreedor mismo. En las obligaciones que tienen como objeto una prestación de hacer, el daño ocasionado al acreedor por la muerte del deudor es resarcible como pérdida definitiva e irreparable, consecuencia directa del hecho ilícito que ha ocasionado la muerte, sólo si hay insustituibilidad de la persona del deudor, en el sentido que no sea posible al acreedor procurarse, si no en condiciones más onerosas, prestaciones iguales o equiparables”455.

Y como Meroni, fue sustituido por el suplente Facchin, la Corte de Apelación de Génova, con fecha 11.06.73, estableció que: “El daño consecuencia de la pérdida de un jugador de una sociedad de fútbol no es resarcible cuando la empresa está organizada de manera tal de asegurar la inmediata sustitución con un jugador suplente y no resulta una disminución del rendimiento del equipo y de las taquillas en la temporada futbolística relativa. El daño resarcible a una sociedad de fútbol por la pérdida de un jugador no puede consistir en el lucro cesante que se hubiera podido producir eventualmente con la cesión del jugador a otra sociedad”456.

Con razón, se sostiene que “no existe (…) un problema general de resarcimiento de la lesión de los derechos de crédito, sino desde un punto de vista negativo y sistemático. En efecto, es sólo a causa de la regla tradicionalmente asumida por la jurisprudencia, según la cual se requería, a los efectos de la tutela aquiliana, la violación de un derecho absoluto, y de la exigencia de repudiarla, que se ha comenzado a hablar de un problema de resarcimiento de la lesión de los derechos relativos. Pero la necesidad de repudiar aquella regla se ha impuesto no sólo con respecto a los casos de lesión del crédito por obra de terceros, sino 454

VISINTINI, op. cit. VISINTINI, op. cit., 120-121. 456 VISINTINI, op. cit., 135. 455

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también con relación a la lesión de intereses diversos (piénsese en la lesión de los denominados intereses legítimos, al interés a informaciones exactas en el campo de las relaciones comerciales, al interés de la reserva)”457. c. Daños por muerte del socio o de administrador único en la sociedad. Daños por muerte de un religioso, la (apresurada) conclusión que podría obtenerse del Caso Meroni es que, si se llega a sustituir a la persona fallecida (o discapacitada), no habría lugar al resarcimiento. No obstante ello, “sostener que el nexo causal entre hecho ilícito y el daño se rompe si hay la posibilidad de sustitución en estos casos, significa confundir entre cuestiones de hecho y de derecho, entre el problema de la causalidad y el de la injusticia del daño” 458. En el caso de la muerte del socio o del administrador único de la sociedad, de la jurisprudencia italiana se deduce que “el resarcimiento está admitido en vía excepcional sólo cuando el difunto, en vida, haya desarrollado un rol importante en la actividad productiva de la hacienda por cuenta de sus socios, a menudo, ligados a aquel por un vínculo familiar (se trata de pequeñas empresas), el daño del cual los sobrevivientes solicitan indemnización equivale a la pérdida de utilidades económicas, fuente de mantenimiento para los demandantes” 459. También es admisible el reclamo por parte de la congregación religiosa por la muerte (o lesión) del religioso. Sin embargo, es importante distinguir si el religioso desempeñaba además una función administrativa dentro de la organización eclesiástica, como sería el caso de un director. En este supuesto, el resarcimiento, estaría dado, principalmente en función al daño patrimonial, tan igual como sucede en el tipo de daños sub a). Si se trata de la muerte (o lesión) del religioso que pertenece a la congregación (sin función administrativa), resultaría muy forzado que la congregación pida una indemnización por daño moral: en primer lugar porque se trata de una persona jurídica (por lo tanto, imposible de ser pasible de dicho tipo de daño) y en segundo, porque no parece correcto identificar, a estos efectos, a la “familia espiritual” con la “natural”. En conclusión, puede sostenerse que, los parientes pueden solicitar una indemnización por daño moral por muerte (o disminución) de la víctima y, aquellos que tienen relaciones jurídicas patrimoniales, pueden verse afectados si un tercero, lesione de tal manera al deudor, que haga imposible su cumplimiento. Un elemento (no el único) a tenerse en cuenta es la posibilidad de ser sustituido por otro, a afectos de cuantificar la responsabilidad, mas no para descalificar a este supuesto como uno de responsabilidad civil. e) El daño por pérdida de una chance

457

VISINTINI, op. cit., 144. VISINTINI, op. cit., 151. 459 VISINTINI, op. cit., 152. 458

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Este tipo de daño es denominado también daño por pérdida “de una ocasión favorable”460. Inicialmente, la doctrina rechazaba su configuración como daño resarcible, pasando luego a ser aceptado por la jurisprudencia (sobre todo francesa), entendido como un lucro cesante 461. Contemporáneamente es asimilado a un daño actual, “que es resarcible si, y en cuanto, la ocasión favorable esté funcionalmente vinculada a la cosa o al derecho lesionado” 462. En el mismo sentido, se define a este daño como “la pérdida actual de un mejoramiento patrimonial futuro y posible”463. Casos de pérdida de chance pueden ser los siguientes464: a. Pérdida de futuras ocasiones laborales, de progresos en la carrera laboral o profesional. b. Perjuicio sufrido al artista por lesión ilegítima de su notoriedad. c. Perjuicio sufrido por el propietario de un caballo de carrera, debido a su muerte a causa de un infortunio que no le consentirá continuar a competir, ni mucho menos, a ganar. d. Daño por falta de ascensos en la carrera del dependiente derivados de una irregular declaración de quiebra. Aparentemente, la pérdida de la chance sólo contempla la lesión de daños patrimoniales. Sin embargo, ello no siempre es así. Se presentó en España el caso465 de un paciente que tuvo dos ingresos hospitalarios y al cual no se le detectó el cáncer al pulmón que tenía, no obstante que la sintomatología era común a otras enfermedades. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco condenó al Servicio Vasco de Salud, a pagar una indemnización de cinco millones de pesetas (30.050 euros) a los familiares de la víctima, por cuanto debió realizar pruebas complementarias para descartar las posibles patologías y confirmar la que en realidad padecía. En esta sentencia se afirmó que: “la existencia de una sintomatología común a determinadas enfermedades es lo que obliga a la realización de todas aquellas pruebas diagnósticas precisas y disponibles para realizar un diagnóstico lo más certero posible y descartar otras patologías que, presentando igual o parecida sintomatología inicial, son descartables mediante la realización de tales pruebas”.

460

BIANCA, op. cit., 161. Comparto plenamente la afirmación que “Si se observa la chance desde el punto de vista del lucro cesante, ésta no puede ser resarcible, puesto que no sólo no es posible demostrare que la utilidad habría sido conseguida, ni siquiera que hay presupuestos ciertos para obtenerla” (FRANZONI, op. cit., 823). 462 BIANCA, op. cit. 463 MONATERI, op. cit., 283. Con razón, se afirma que, “en este orden e ideas el daño se concretiza en la pérdida de la posibilidad de conseguir un resultado útil y no en la falta del resultado final. La incertidumbre, por consiguiente, no se refiere a la existencia del nexo de causalidad, que es cierto, sino a la entidad de las posibilidades perdidas, demandando al juez una evaluación discrecional para poder establecer que las chances venidas a menos sean razonables y que el incumplimiento haya creado efectivamente un daño” (PINORI, Il danno contrattuale, I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, CEDAM, Padova, 1998, 68-69). 464 FRANZONI, op. cit., 822. 465 El caso ha sido reportado por la página web /www.diariomedico.com/ 461

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La nota importante es que no se indemniza por la muerte del enfermo, debido a que, aunque se hubiese detectado el cáncer “la actuación sanitaria nada podría hacer para su curación”. No obstante ello, se responsabiliza a la Administración porque de haberse diagnosticado el cáncer se habría podido “instaurar el tratamiento tendente a alargar su vida”. Como se puede observar, lo que en verdad se sanciona es la pérdida de oportunidad por no detectar el cáncer al pulmón, debido a que, de saberlo, el paciente podría haber pedido realizar el tratamiento adecuado. Estoy de acuerdo en que este supuesto sí es el de una pérdida de chance. Sin embargo, creo que la posibilidad no está en la decisión de someterse a los tratamientos adecuados para alargar la vida, sino en la posibilidad de decidir si lo hacía o no. De ello, se desprende, que la pérdida de la chance no sólo vulnera derechos patrimoniales. Téngase en cuenta que la indemnización se otorga a favor de los parientes, quienes han sufrido el daño moral por la pérdida de esta posibilidad. f) El daño futuro El daño futuro puede ser definido como toda consecuencia con impacto negativo producida posteriormente del proceso judicial. Un sector de la doctrina entiende como daño futuro a este supuesto y también “al daño que existe sólo en parte (en el momento de la decisión judicial): tal daño, para ser resarcible, debe haber externado elementos, de los cuales se puede prever razonablemente, que se producirá” 466. Desde un punto de vista jurídico, se plantea el problema de la revisión del caso en particular. En este supuesto, se tendrá que iniciar un nuevo proceso, destinado a “comprobar la existencia y el monto del daño ulterior, o agravado ulteriormente, después de haber terminado el (primer) juicio”467. Con razón, se observa que “los daños futuros no son generalmente verificables en su preciso monto, ni en su misma ocurrencia, aunque sea razonablemente cierta y por ello, está basada en un cálculo de probabilidad. La evaluación de tales daños procede por regla general, en vía equitativa” 468. g) ¿Daño moral a la persona jurídica?

466

MONATERI, op. cit., 285. SALVI, voz Risarcimento del danno, en Enciclopedia del Diritto XL, Giuffrè, Milano, 1989, 1090. 468 BIANCA, op. cit. 467

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La persona jurídica también puede ser titular de situaciones jurídicas existenciales, como el derecho a la identidad, reputación, privacidad, entre otros. En efecto, se le pueden lesionar estos derechos a la persona jurídica si se hacen afirmaciones inexactas sobre ella, si se hacen juicios de valor negativos o si se viola su correspondencia 469. Por ello podría solicitar una indemnización por daños patrimoniales y extra-patrimoniales. Si bien es cierto que la persona jurídica (en estos casos) puede solicitar una indemnización por daño a la persona (art. 1985 c.c.), al haberse lesionado sus derechos no patrimoniales, no podrá hacer lo mismo respecto del daño moral, por cuanto, por su particular naturaleza no puede encontrarse en una situación de dolor, sufrimiento o aflicción (denominado por los juristas romanos pecunia doloris, en el common law como pain and suffering o por los alemanes Schmerzengeld)470: ello le corresponde sólo a las personas naturales y, eventualmente, al concebido. La doctrina italiana ha sido clara en admitir que la persona jurídica puede ser sujeto pasivo del denominado daño no patrimonial, excluyéndose dentro de éste el daño moral, dentro del alcance de “los afectos anímicos o sufrimientos morales (aflicción, resentimiento, amargura, deseo, preocupación) y a los dolores físicos” 471. Sin embargo, existe otro sector que (admitiendo un concepto más amplio del daño moral, equiparándolo al daño no patrimonial), admite que la 469

Así, se afirma que “la persona jurídica participa activamente en el quehacer social, ejerciendo deberes y contrayendo obligaciones. Dentro de esta óptica, tiene derecho a ser identificada por un nombre que es exclusivo de ella y no puede ser utilizado por otra. Si a través de un medio de comunicación se profieren frases que agravien el honor y el buen nombre de una persona jurídica, ésta a través de sus representantes, ejerce su derecho de acción al exigir judicialmente una indemnización por el daño causado; puede presentar una querella contra el autor de las frases difamantes” (SEOANE LINARES, Personas Jurídicas. Principios generales y su regulación en el código civil peruano, Cultural Cuzco, 2001, 32). 470 En este sentido, ALPA, Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestiones, cit. 596, quien sostiene que “esta noción de daño no patrimonial permitiría resarcir también a las personas jurídicas (que en cuanto tales no prueban los sufrimientos y los dolores de ánimo expresivos de la tradicional noción de daño moral, y por consiguiente de asegurar una más justa e igualitaria aplicación de las sanciones, a considerarse, en este caso, también a la luz de las penas privadas” (cit.). 471 DE CUPIS, op. cit, 122-123., quien afirma que “verdaderamente al distinguir el daño privado en patrimonial y no patrimonial, su esfera de actuación se divide en dos zonas que cubren, en su conjunto, el íntegro ámbito del daño privado; y los sufrimientos morales, las sensaciones dolorosas, no abrazan todos los daños que no son perjuicios patrimoniales, ya que, por ejemplo, la disminución del prestigio y de la reputación pública, constituye un daño no patrimonial independientemente del dolor o amargura del sujeto que la sufre. Por consiguiente, si se quiere dar de los daños no patrimoniales una noción lógica y completa, no pueden limitarse al campo de los sufrimientos físicos o morales, sin concebirlos de forma que pueden integrarse todos los daños patrimoniales, con otras palabras, que su noción no puede ser en el momento actual más que meramente negativa. En consecuencia, sujeto pasivo del daño no patrimonial puede ser también la persona jurídica. Esto se produce cuando se compromete el beneficio que ella –independientemente por supuesto de un sentimiento de bienestar- puede experimentar en alguno de aquellos bienes no patrimoniales de los que ostenta la titularidad. Así, una sociedad mercantil, una institución de beneficencia, etcétera, pueden alcanzar un daño no patrimonial, valga decir a título de ejemplo, con una campaña difamatoria, por la violación del secreto de correspondencia, etc. El argumento de que la persona jurídica es incapaz de sufrimientos físicos o morales no es decisivo, dada la posibilidad de configurar también un daño no patrimonial distinto del dolor. La persona jurídica, ciertamente, no puede percibir el sentimiento de la propia dignidad y de aquí que no sufra por la lesión de su honor; pero sufre, comúnmente, el daño que incide en su reputación en la cual se refleja su mismo honor. De análoga forma no puede tener el sentimiento celoso de la propia reserva y, por tanto, no puede experimentar la congruente lesión; pero no menos sufre el daño derivado por la divulgación de aquello comprendido en la esfera de lo íntimo, por la violación de sus secretos” (cit., 123-124). 117

persona jurídica puede ser resarcida por el daño moral 472. Aún admitiendo esta doctrina que no comparto, en ambas posiciones (independientemente de la voz del daño que se adopte) no se puede solicitar indemnización por una lesión física o psíquica (por motivos obvios); pero sí la lesión de un derecho existencial (o no patrimonial) del cual es titular (por su propia naturaleza) la persona jurídica. El Tribunal Constitucional, con sentencia del 14.08.02, (Expediente No. 0905-2001-AA/TC), ha precisado que: “el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas naturales. Por estensión, considera (el Tribunal) que también las personas jrídicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias. (…) en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de éstos últimos (sic) se extienden sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociación –entendida en términos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles- y por otro lado, negar las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección. Sin embargo, no sólo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa”. (el subrayadoi es mio).

En atención a ello, (dentro de los “reducidos alcances civiles”), se podría solicitar una indemnización por daños patrimoniales y extra-patrimoniales. Debe tenerse en cuenta que resulta importante, en el caso de la pretensión resarcitoria de la persona jurídica por daños de naturaleza extra-patrimonial, que se precise exactamente el derecho lesionado. De esta manera, aunque se emplee (impropiamente) la voz de daño moral o la de daño a la persona (que considero la adecuada), el operador jurídico podrá efectuar una evaluación del derecho afectado, aplicando su criterio equitativo a efectos de amparar (o no) dicha pretensión. h) ¿Daños por dumping? Para el art. 4 del D. S. Nº 006-2003-PCM, del 10.01.03, se considera “que un producto es objeto de dumping, cuando su precio de exportación sea inferior a su valor normal o precio comparable, en el curso de operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador”. Como sanción administrativa frente a ello, la normatividad vigente impone los derechos antidumping o compensatorios, que tienen la naturaleza de multas.

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FRANZONI, I fatti illeciti, cit., 1205. 118

Un caso, (a raíz de la Resolución No. 176-97-TDC, del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, del 09.07.97, en la que se confirmó la Resolución No. 018-96-INDECOPI/CDS, de la Comisión de Dumping y Subsidios, del 19.08.96, que aplicó derechos antidumping definitivos a las importaciones de almidón de maíz y jarabes de glucosa que fueron exportados por una empresa mexicana), se presentó por la misma empresa que planteó la denuncia ante la Comisión, al interponer una demanda contra la empresa mexicana. Sus pretensiones, entre otras, fueron la de solicitar una indemnización ascendente a US$ 4’689,009.87, de los cuales US$ 2’173,326.19 eran por daño moral. El Sétimo Juzgado civil de Lima, mediante resolución número veintidós, del 06.03.00, declaró fundada en parte la demanda por un millón de dólares “por concepto de toda indemnización”. La Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 31.07.00, revocó la sentencia de primera instancia, declarando improcedente la demanda en todos sus extremos, sin costas ni costos, argumentando que: “a) En nuestra legislación no existe norma expresa que obligue a indemnizar frente a una sanción por dumping. Lo que Demsa (demandante) denuncia ante el Poder Judicial es un supuesto acto de competencia desleal (sic), hecho que no ha sido analizado por la Comisión de Dumping y Subsidios porque no es de su competencia, existiendo para ello otra comisión especializada a la que no ha recurrido la demandante; b) Dada la naturaleza jurídica del dumping no es posible comparar el daño analizado por INDECOPI con el daño civil, ya que éste (el daño determinado en dumping) no se rige por las reglas de la responsabilidad civil extracontractual”.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, con resolución del 27.08.02, (CAS. No. 2937-2000), casó la sentencia de vista, confirmando la de primera instancia; pero revocándola en el extremo que establece que los intereses corren a partir de la demanda y los fijaron a partir de la fecha del daño. La fundamentación fue la siguiente: “Las medidas específicas contra el dumping están previstas en el Decreto Supremo número 043-97-EF Reglamento sobre Dumping y Subvenciones, siendo aplicable la multa que corresponda a favor del Estado. Sin embargo, este hecho no descarta la posibilidad de que la entidad agraviada pueda demandar directamente a quien le huniera causado daño. En este sentido también debe interpretarse el artículo 18 del citado Decreto Supremo, toda vez que el dumping luego de ser sancionado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, no impide que luego sea materia de una acción indemnizatoria ante el Poder Judicial. (…)Lo resuelto por la autoridad administrativa demuestra el daño ocasionado por la empresa demandada al haberse afectado la producción nacional con la importación a precios dumping de los mismos productos que también industrializa la demandante, causándole daños y perjuicios que deben ser indemnizados porque la actora dejó e percibir el margen bruto que normalmente percibía cuando abastecía aproximadamente el cien por ciento del mercado local y como consecuencia de los precios dumping, perdió gran parte del mercado.”

Entonces, basándose en el art. 1969 c.c., se afirma que:

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“El daño emergente, el lucro cesante y el daño moral específico que ha sufrido la persona jurídica, emerge plenamente del mérito de la pericia contable de fojas cuarentidós a cuarentiocho, y la pericia contable ampliatoria de fojas trescientos noventitrés a cuatrocientos once. (…) La indemnización reparatoria por los daños causados se inspira no solo en base a la clásica doctrina de la responsabilidad extracontractual, sino, a fortiori, por la argumentación jurídica que fluye de lo dispuesto en el artículo 7, in fine, del decerto Legisaltivo 807, según el cual: “La sanción administrativa se aplicará sin perjuicio de la sanción penal o de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda”. (…) En la reparación indemnizatoria por los daños causados se tiene en consideración no sólo el daño emergente y el lucro cesante, cuya concepción y definición es clásica sino, también, lo que la reciente doctrina denomina “daños a los derechos personalísimos” así, el profesor SANTOS CIFUENTES en el Volumen “La Responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro H. Goldemberg” por ATILIO ANIBAL ALTERINI y ROBERTO LOPEZ CABANA, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, mil novecientos noventicinco, páginas ciento once a ciento trece), o como también se ha dicho “la actividad económica, tanto en el plano contractual como en el extracontractual constituye un factor de causación de daño” (véase el estudio de CARLOS A. GHERSI, “La Actividad Económica como factor atributivo de responsabilidad”, en el volumen citado, página trescientos cincuentisiete); se trata en conclusión de un daño no patrimonial a la empresa, avisorado por GUIDO ALPA en su obra “Responsabilidad Civil y Daño”, página quinientos noventicinco y siguientes, Gaceta Jurídica Sociedad Anónima, Mayo dos mil uno); o mas concretamente “daño a la hacienda, en tanto que ella está constituida por un complejo de derechos, de cosas y de medios materiales e inmateriales y de energías de trabajo” (véase ROBERTO BRACCO: “L’Impresa nel Sistema del Diritto Commerciale”, página cuatrocientos sesenticuatro, Cedam, Padova, mil novecientos sesenta): En este sentido el daño a la empresa surge de la consecuencia de la pérdida del capital invertido por parte del empresario; pero el daño se configura también, en el agravio que ha recaído sobre los trabajadores en la forma de despido o subempleo por la baja del mercado” (el subrayado es mio).

Común denominador de las tres resoluciones es la de la falta de manejo de conceptos jurídicos básicos. En efecto: a. No cabe indemnización por daño moral a la persona jurídica porque, simple y llanamente, ésta no puede sentir dolor, pena ni aflicción (idea que le hubiera hecho poner los cabellos de punta hasta al mismo Gierke). b. El reclamo formulado fue el de una indemnización por daños derivados del dumping y no por competencia desleal. c. La fundamentación de la (tremenda) Corte Suprema, al casar la sentencia de vista, comienza en función del daño moral, pasando al daño a los derechos personalísimos (basándose en una desarticulada y caótica citación de diversas doctrinas), para concluir que se trata de un daño no patrimonial a la empresa. Cuando cada uno de estos conceptos es distinto y tiene matices diversos. d. Cuesta comprender cómo de una pericia contable se pueda probar el “daño moral” a la persona jurídica.

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e. No se entiende la concatenación lógica entre el daño ocasionado a los trabajadores por el despido y que la persona jurídica tenga que ser resarcida por ello. En todo caso, la indemnización hubiera recaído sobre los primeros. f. El daño por pérdida del capital invertido es un daño patrimonial (para ser concretos, daño emergente), mas no lo opuesto (vale decir, ni daño moral, ni daño a la persona). La incoherencia en la fundamentación de la Corte Suprema llega al grado máximo, cuando, al determinar que por el daño a los trabajadores se debe pagar a la persona jurídica (¿?), se afirma que: “Esta es la cuestión ontológica en el caso sub-judice en el que la Corte Suprema hace suya la doctrina de ASQUINI, el célebre autor del Libro Quinto del Código Civil Italiano de mil novecientos cuarentidós, según el cual “el concepto de empresa es el concepto de un fenómeno económico poliédrico, el cual tiene bajo el aspecto jurídico no uno, sino, diversos perfiles en relación a los diversos elementos que concurren (ALBERTO ASQUINI. “Profili dell’impresa” en sus “Scritti Giuridici”, Volumen III, página ciento veinticuatro, Cedan, Padova, mil novecientos sesentiuno).”

La empresa constituye un concepto económico, que no es más que la actividad del empresario, (el cual puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica); pero sea cual fuere el concepto de la misma, ello no hace que la empresa (para mí, la persona jurídica que realiza actividad empresarial) tenga que recibir una indemnización por un daño (que no se le ha ocasionado, sino) a sus trabajadores (sujetos de derecho totalmente distintos). El órgano colegiado prosigue con su razonamiento, al expresar que: “lo resuelto por la autoridad administrativa demuestra que la imposición de la multa sólo tuvo la finalidad de neutralizar el daño que ya se ha determinado en el transcurso de la investigación imponiéndose la multa respectiva por parte del Estado a través del INDECOPI; consecuentemente, la empresa agraviada tiene expedita la presente acción ante el Poder Judicial como lo establece la norma citada (art. 16 del D.L. No. 25868).”

Esta argumentación requiere las siguientes precisiones: a.

En efecto, la naturaleza de los derechos antidumping no es indemnizatoria. Por ello, el art. 39 del Reglamento sobre Dumping y Subvenciones, aprobado por D.S. No. 043-97-EF, del 28.04.97, vigente en ese entonces473, regulaba que: “Los derechos antidumping, así como los derechos compensatorios definitivos tienen la condición de multas y no constituyen, en forma alguna, tributo”.

b.

¿Ello hace que si se impusieron derechos antidumping o compensatorios el productor nacional afectado puede solicitar una indemnización adicional? Debe tenerse en cuenta que el

473

Este reglamento fue derogado por el D. S. Nº 006-2003-PCM, del 10.01.03. Sin embargo, el segundo párrafo de su art. 46 regula el mismo precepto. 121

art. 18.1 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, aprobado por R. Leg. No. 26407, del 18.12.94, vigente desde el 01.01.95, establece que: “No podrá adoptarse ninguna medida específica contra el dumping de las exportaciones de otro Miembro si no es de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994, según se interpretan en el presente Acuerdo” (el subrayado es mío).

c. Para entender los alcances de esta disposición, hay que tener presente el caso “Estados Unidos-Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de subvenciones de 2000” (en adelante CDSOA). Con la mencionada ley, se establece que los Estados Unidos, al imponer derechos antidumping o compensatorios, distribuirá los mismos a través de pagos de compensación a los productores nacionales afectados y que hayan solicitado la imposición de la respectiva medida. Ello originó que se elaborara un Informe del Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio (OMC), del 16.09.02, en el cual se dictaminó que “la imposición de derechos antidumping no pone en desventaja el producto objeto de dumping, sino que uniformiza las reglas de juego” y que dicha ley, concretamente, al prescribir la medida de distribuir a los productores nacionales la multa impuesta: “influye desfavorablemente en el dumping y, en consecuencia, actúa “contra” el dumping. Como la CDSOA es una medida adoptada en respuesta al dumping, en el sentido de que los pagos de compensación que estipula sólo pueden efectuarse en situaciones en las que concurren los elementos constitutivos del dumping, y la CDSOA actúa “contra” el dumping, la CDSOA constituye “una medida específica contra el dumping” en el sentido del párrafo 1 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping”.

Por tal motivo, una de las conclusiones de este informe fue la de sugerir que los Estados Unidos ponga la ley en referencia en conformidad con el régimen de la OMC, mediante su derogación. d. No es necesario pensar mucho para concluir que la imposición de una indemnización por dumping en beneficio de una persona jurídica nacional competidora que se ha visto afectada, constituye también una “medida específica” contra el dumping y, por consiguiente, de acuerdo a la normatividad especial que ya se ha comentado, no debería ampararse dicha pretensión. e.

Si quedan dudas, el D. S. Nº 006-2003-PCM, del 10.01.03, que reglamenta las normas previstas en el "Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994", el "Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias" y en el "Acuerdo sobre Agricultura" aprobados por Resolución Legislativa Nº 26407, con el fin de prevenir y corregir las distorsiones de la competencia en el mercado generadas por el

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dumping y las subvenciones, en su art. 46, establece claramente lo siguiente: . “Naturaleza jurídica de los derechos definitivos.- Los derechos antidumping así como los derechos compensatorios, son medidas destinadas a corregir las distorsiones generadas en el mercado por las prácticas de dumping y subvenciones. En aplicación de lo dispuesto por el párrafo 1º del artículo 18º del Acuerdo Antidumping y el párrafo 1º del artículo 32º del Acuerdo sobre Subvenciones, no podrá aplicarse a estas prácticas ninguna otra medida que no sean los derechos antidumping o compensatorios, según sea el caso. Los derechos antidumping así como los derechos compensatorios, provisionales o definitivos tienen la condición de multa y no constituyen en forma alguna tributo. Los derechos antidumping o compensatorios, provisionales o definitivos, no están sujetos a rebajas, descuentos por pronto pago, ni beneficios de fraccionamiento o de naturaleza similar” (el subrayado es mío).

En conclusión, si el INDECOPI ha impuesto derechos antidumping o compensatorios, los productores nacionales competidores afectados no deberían solicitar una indemnización por los daños ocasionados, en la medida que, si de manera directa o indirecta, se está sancionando por el mismo supuesto de hecho generador del daño (en este caso, el dumping) , nos encontramos frente a una “medida específica” la cual, según la normatividad especial vigente, no podría aplicarse, no siquiera, por el Poder Judicial. 6)

La reparación civil : el resarcimiento del daño patrimonial

Se ha afirmado que el sistema de responsabilidad extra-contractual, “aparece como un mecanismo de compensación de los daños (y de prevención de los accidentes) en una alta tasa de desigualdad y de inexactitud, además que extremadamente costoso”474. Creo que la crítica también puede extenderse a la responsabilidad por inejecución de las obligaciones. En efecto, no basta con reconocer un tipo especial de daño (esfera del an debeatur), sino establecer una efectiva reparación del mismo (ámbito del quantum debeatur)475: debemos contar con instrumentos auxiliares que nos permitan cuantificar la magnitud de las consecuencias de un hecho dañoso, a fin de tutelar al agente dañado, caso contrario, si se fija un quantum irrisorio o tímido, como de sólito sucede en la práctica jurisprudencial, se termina con banalizar la existencia y consiguiente tutela del an (entidad) del daño. Es debido a ello que el proceso judicial del resarcimiento del daño termina siendo una suerte de “lotería forense” 476. Un sector de la doctrina constitucional argentina ha sustentado la posibilidad que se configure a la reparación como un derecho fundamentental, advirtiendo que los lineamientos del mismo se irán moldeando por las “normas infraconstitucionales”477. Me aúno a esta posición, aunque creo que, debido a las consideraciones expuestas anteriormente, se debería consagrar a nivel constitucional el “derecho a una reparación justa”, no como una petición de 474

SALVI, op. cit., 1259. En este sentido, BESSONE, Casi e questioni di diritto privato, III, Giuffrè, Milano, 1987, 304. 476 ALPA, Responsabilidad civil y daño, op. cit., 589. 477 PUCCINELLI, EL derecho a la reparación y su rango constitucional, en Apuntes de Derecho, Año III, No. 1,Editorial San Marcos, Lima, mayo 1998, 53. 475

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principio, sino como un llamado a los operadores jurídicos para que tengan en cuenta este principio en el momento de fijar el quantum indemnizatorio. De estos planteamientos se puede observar que la relación entre daño y reparación es de suma importancia. Sin embargo, en no pocas ocasiones, ambos conceptos se suelen confundir, lo cual, ha hecho advertir, con acierto, que “el daño sufrido por la víctima representa sólo el horizonte (hermenéutico) hacia el cual tiene sentido ubicar el problema del resarcimiento” 478. El remedio resarcitorio “consiste en asegurar al dañado el exacto equivalente pecuniario de la pérdida patrimonial total sufrida por el dañado” 479. Se afirma que “la reparación del daño, no constituye en sí y por sí, un resultado socialmente útil. Esta elimina el daño para el dañado; pero no para la sociedad, puesto que se limita a trasladar la incidencia de quien lo ha sufrido inmediatamente a quien está obligado a resarcirlo. Se requiere que tal traslado sea justificado y, en la hipótesis que el daño haya sido ocasionado culposamente, la justificación está constituida justo por la función sancionadora y preventiva de la responsabilidad”480. La reparación civil busca una satisfacción del interés lesionado; pero “por equivalencia”481. Por ello, es bueno tener en cuenta que “el haber sufrido un daño no debe constituir una causa de enriquecimiento” 482. Esta regla se funda en el criterio de la compensatio lucri cum damno, “por la cual, en la determinación cuantitativa del daño por resarcir, se deducen las eventuales ventajas económicas que, para la víctima, se hayan derivado del hecho dañino”483. Comparto totalmente la opinión de quien sostiene que “hablar hoy de la compensatio lucri cum damno significa principalmente interrogarse sobre la existencia, sobre el fundamento normativo y sobre los presupuestos de aplicación de tal instituto, al cual, en el sector de la responsabilidad, sea contractual o extra-contractual, está asignado por la jurisprudencia una importante función práctica: el ser criterio jurídico para la correcta y equitativa determinación del daño resarcible en las concretas situaciones en las cuales el dañado que ha sufrido un perjuicio injusto, haya conseguido también incrementos de naturaleza patrimonial en dependencia del mismo hecho dañino”484. Se advierte que hay dos elementos comunes en los remedios reparatorios, a saber485: ii. Se trata de técnicas de tutela de tipo sucesivo, que actúan (sólo) sobre las consecuencias dañinas del hecho lesivo, lo cual las diferencia de las tutelas inhibitoria y (en alguna medida) de la cesatoria. 478

MONATERI, op. cit., 313. DI MAJO, op. cit., 237. 480 TRIMARCHI, op. cit., 108. 481 DI MAJO, op. cit. En este sentido, se afirma que “el problema el resarcimiento deviene en el del criterio o método más adecuado para eliminar las consecuencias dañosas del ilícito y poner a la víctima en una situación “equivalente” a la que se habría determinado en ausencia del hecho lesivo, en cuanto ello sea posible” (SALVI, voz Risarcimento del danno, op. cit., 1085. 482 TRIMARCHI, op. cit. 483 SALVI, 1087. 484 CORRADI, Compensatio lucri cum damno en I Fatti Illeciti, III. Causalità e danno, cit., 315. 485 SALVI, op. cit., 1086. 479

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iii. Permite a la víctima obtener beneficios distintos respecto de los perdidos como consecuencia del hecho dañoso, sin restablecer, necesariamente, las mismas condiciones preexistentes al daño. Piénsese, para tal efecto, la reparación por el daño moral o el subjetivo. Existen dos tipos de modelos resarcitorios: a. Resarcimiento dinerario o por equivalente, que consiste en la compensación económica a la víctima. Con razón, se afirma que “el binomio daño patrimonialresarcimiento por equivalente mantiene el rol de modelo normativo y sistemático óptimo” 486. b. Resarcimiento en forma específica o in natura, a través de la reconstitución, en línea de principio, de la situación material anterior a la producción del daño. Sin embargo, este tipo de resarcimiento engloba, además, otros supuestos: un ejemplo de resarcimiento en forma específica que no reconstituye la situación anterior, pero alivia a la víctima (o la desagravia) es el de la publicación de una sentencia condenatoria. Nótese que estos modelos resarcitorios no son excluyentes. Así, “si la reparación in natura compensa sólo una parte del daño, la víctima tiene derecho al equivalente monetario de la parte residual” 487. Recuérdese que en el momento de la reparación de los daños ocupa un rol importante la causalidad jurídica (distinta de la causalidad natural o de hecho, entendida –esta última- como factor de atribución). En efecto, en atención a esta causalidad, se resarcirán las consecuencias dañinas “normales”, según un criterio que, en experiencias jurídicas como las del common law, se expresa en términos de mayor, o menor, “distancia” del hecho con respecto a sus consecuencias 488. Dicho en otras palabras, la causalidad jurídica “sirve para fijar el límite de las consecuencias dañinas por las cuales es justo hacer cargo al responsable” 489. En materia de responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones, merece interpretarse con suma atención el art. 1321 c.c.. En efecto, como se recordará, el primer párrafo gradúa los factores de atribución subjetivos en dolo, culpa inexcusable y culpa leve y seguidamente establece que: “El resarcimiento por inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. 486

SALVI, op. cit., 1085. SALVI, op. cit., 1096. 488 ATIYAH, Accidents, compensation and the law, London, 1980, 121 y ss. 489 SALVI, op. cit., 1088. 487

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Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que fue contraída.”

De una argumentación a contario, por cierto, bastante literal, podría inferirse que: a. En el caso de responsabilidad por culpa leve, sólo se responde por el daño previsible. b. En el caso de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, sólo se responde por los daños que sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación. Como ya lo adelanté al analizar el elemento de la relación causal y al proponer una interpretación sistemática del mismo para la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones y aquella extracontractual, el principio que debe primar es el de reparación integral de la víctima. El establecer límites (daño previsible para la responsabilidad por culpa leve; daño que sea consecuencia inmediata y directa, para la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable) es aún un rezago de la percepción de la responsabilidad civil en función del dañante y no del dañado. No se olvide que una de las funciones de la responsabilidad civil es la satisfactiva y su finalidad es la de volver las cosas al estado anterior de la ocurrencia del daño (en la medida que ello sea posible): estas limitaciones colisionan con ello. Se debe tener en cuenta además que, pueden ocasionarse graves daños por culpa leve y también, menores daños, aunque se haya actuado con culpa inexcusable o con dolo. Como se mecionó, el daño debe ser una suerte de horizonte hermenéutico al momento de la reparación del mismo. Si el supuesto es el de responsabilidad subjetiva, la graduación de la culpa no debe operar como un beneficio a favor del dañante. Lo que se impone es un modelo jurídico en el cual el dañado asuma la carga de la prueba de los daños y del nexo causal y si se comprueba ello por el juez, el mismo deberá ordenar su reparación, sin más limitación que el principio de reparación integral a la víctima. Por el momento, es aconsejable que el juez se aparte de una interpretación literal del art. 1321 c.c. y tenga en cuenta este principio. En nuestro país, merece tenerse en consideración que la Ley No. 27468, del 31.05.02, exime el pago de reparación civil en caso de indulto o derecho de gracia para delitos de terrorismo o traición a la patria. En efecto, esta ley, modifica el inc. 2, del art. 2, de la Ley No. 26994, del 23.11.98, que ya concedía beneficios complementarios en estos casos, de acuerdo, a su vez, a la Ley No. 26655, del 15.08.96. En el caso que la víctima no puede probar fehacientemente la magnitud de los daños ocasionados, se requiere el criterio prudencial del juez. Un ejemplo de ello lo tenemos en el caso de una empresa de transportes que demanda a otra por el uso no autorizado de su marca registrada, con el agravante de realizar gran parte de su recorrido (en la Avenida Javier

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Prado). En primera instancia, con resolución del 28.05.98, se declara infundada la demanda, en atención a que: “si bien la empresa demandante ha acreditado con la resolución número diez trescientos ochentiocho guión noventicinco guión INDECOPI/OSD, de fecha diez de agosto de mil novecientos noventicinco, cuya copia de la publicación corre a fojas veintidós y cuatrocientos seis, que se declaró fundada su reclamación por infracción de los derechos de propiedad industrial interpuesta contra la demandada EMPRESA DE TRANSPORTES Y TURISMO MAGDALENA – SAN MIGUEL Sociedad Anónima, por el uso indebido del signo o marca registrada a su nombre, (…) ello no exonera a la parte demandada de acreditar los daños y perjuicios alegados y el monto de los mismos; (…) que conforme a la naturaleza social de la empresa demandante, ésta está constituida por la asociación de diferentes personas que son a su vez las propietarias de las unidades vehiculares que forman parte de ella, razón por la cual la empresa demandada no resulta directa perjudicada con el uso de su distintivo, desde que sólo actúa como entidad asociativa y desde que no ha aportado prueba alguna en el sentido de que los usuarios se hubieran confundido con los distintivos, equivocando la unidad que debieran tomar para movilizarse”.

El argumento de la falta de legitimidad de la empresa no resiste al análisis, por cuanto la marca es justamente de ella y, lo por lo que se está pidiendo la indemnización es por el uso indebido de la marca, la cual es utilizada por los propietarios de las unidades vehiculares de dicha empresa. En segunda instancia, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 14.10.98, revocaron la sentencia apelada declarando fundada en parte la demanda ordenando el pago de diez mil nuevos soles por concepto de indemnización por daños, más intereses. El órgano colegiado aclaró que no hay lesión por utilizar parte del recorrido, por cuanto ello fue permitido por la autoridad municipal. Respecto al uso indebido de la marca, precisó que es: “evidente que la empresa demandada ha utilizado colores distintivos, similares a los que usa la empresa demandante, estando esta última protegida al haberlos registrado ante el Instituto encargado de la propiedad intelectual como es el INDECOPI, habiéndolos seguido utilizando pese a que este último los notificó para que se abstengan de hacerlo; (…) que, esta actitud ha originado confusión entre el público usuario que utiliza los servicios de las unidades vehiculares de la demandante, no habiendo acreditado la demandada con medio probatorio alguno que en su accionar no actuó con dolo o culpa; (…) que, probado el daño ocasionado a la demandante, ésta no ha acreditado la magnitud de aquel, pues no existe en autos medio probatorio alguno que lo cuantifique, por lo que corresponde al A quo fijar por concepto de reparación civil por daños y perjuicios una suma prudencial”.

También se aplicó el criterio prudencial del juez para cuantificar el daño que se le produjo a un cliente de un banco que se vio imposibilitado de disponer de doscientos cuarenta mil dólares americanos de su cuenta corriente en un período de cinco días. En efecto, mediante una comunicación solicitó al banco emitir dos cheques de gerencia por la suma mencionada; pero ese mismo día también se envió otra comunicación para cancelar dichos cheques. Al depositar un tercer cheque en otro banco, el banco emisor rechazó la orden de pago del mismo. En primera instancia, mediante

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resolución veintitrés del 31.12.98, se ordenó que el banco emisor pagase, por concepto indemnizatorio, cinco mil dólares más intereses legales, costas y costos, afirmando que: “queda plenamente establecido que el banco demandado no observó una conducta prudente y cuidadosa y con la diligencia ordinaria requerida con el fin de evitar el daño producido al pretensor, siendo por ello que deba resarcir prudencialmente, por el daño que se le atribuye” (el subrayado es mío).

a) ¿Son las medidas correctivas un tipo de reparación civil? La Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor, Ley No. 27311 (Ley de Fortalecimiento) vigente desde el 19.07.00, ha introducido una serie de modificaciones sustantivas y procesales a las normas contenidas en el Decreto Legislativo No. 716, Ley de Protección al Consumidor. ¿Qué pasaría ahora si un consumidor contrata un camión de mudanza y por un descuido del transportista se cae la cocina y se deteriora de tal manera que deviene en inservible? ¿Basta que le devuelva el monto del transporte? ¿Le debe pagar la reparación de la cocina?¿Debe pagarle por la comida que tenía y se malogrará al no ser cocinada?. Antes de la reforma, la Comisión de Protección al Consumidor sólo podía establecer sanciones que oscilaban entre el cierre del establecimiento (temporal o definitivo) del proveedor, decomiso, multas o advertencias. Ahora, con las modificaciones introducidas por la Ley de Fortalecimiento, se introducen las denominadas “medidas correctivas” (art. 42 reformado). Particular atención merece la medida correctiva establecida en el art. 42 f, que tiene “por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro”. En el ejemplo que se ha propuesto, el consumidor podrá solicitar a la Comisión de Protección al Consumidor que le pague la reparación de la cocina y, de ser el caso, que le compre otra con las mismas características y uso. La pregunta que surge inmediatamente es ¿No se trata del pago de una indemnización? Y si es así ¿Es competente la Comisión para ello? La Comisión ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos puntos, entre otras, en las Resoluciones No. 513-2000-CPC, de fecha 01.02.01 y 617-2000-CPC, del 25.01.01. En el primer caso un dependiente de una estación de gasolina suministró petróleo diesel al vehículo de una consumidora, cuando ésta había solicitado gasolina de 97 octanos. Se ordenó al proveedor el pago de una multa ascendente a 0,15 UITs y pagar, como medida correctiva, los gastos en que incurrió para la reparación del vehículo. En el segundo, una consumidora denunció a una línea aérea por cuanto se produjo un atraso de una hora en su vuelo. En este caso, la Comisión sancionó con una amonestación al proveedor y declaró improcedente su solicitud de pago de una indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral. Los fundamentos de ambas decisiones han sido los siguientes: 1. De acuerdo al art. 39 de la Ley de Protección al Consumidor, la Comisión de Protección al Consumidor es competente para conocer administrativamente las infracciones contenidas en dicha ley, “sin

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perjuicio de las indemnizaciones de carácter civil y la aplicación de las sanciones penales a que hubiera lugar”. 2. Las medidas correctivas tienen una naturaleza distinta de las indemnizaciones, por cuanto las primeras son sanciones de carácter administrativo. 3. Las medidas correctivas no tienen carácter resarcitorio per se, pues lo que se pretende es únicamente revertir los efectos de una conducta infractora, del mismo modo como una acción de amparo pretende hacer cesar o revertir los efectos de una conducta conculcatoria de los derechos constitucionales de un individuo, sin tener por ello carácter indemnizatorio, no obstante el evidente aumento de bienestar causado en el individuo por la remoción del acto violatorio. 4. La potestad para dictar medidas correctivas es materia de competencia administrativa. En el Perú, órganos reguladores como OSIPTEL, OSITRAN y OSINERG pueden dictarlas. Observando bien las cosas, parece que la línea divisoria entre una medida correctiva y una indemnización en forma específica por daño emergente es bastante tenue y podría confundirse. No se debe olvidar que la función del resarcimiento en manera específica no se agota en el hecho que las cosas vuelvan a su estado anterior, sino que incluye supuestos dirigidos a aliviar o satisfacer la situación del dañado. La medida correctiva es una sanción administrativa que busca (sólo) tratar que las cosas vuelvan al estado anterior. No hay usurpación de funciones del Poder Judicial: tan cierto es ello que cualquiera de las partes involucradas podría contradecir judicialmente, agotada la vía administrativa previa, el mandato de cumplir con la medida correctiva. En efecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, con razón, ha distinguido la competencia primaria, que le corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor y a la propia Sala del INDECOPI, de la jurisdicción de la cual es titular el Poder Judicial, en la Resolución No. 0221-2002/TDC-INDECOPI, del 22.03.02, al precisar que: “El inciso primero del artículo 139° de la Constitución establece la exclusividad de la función jurisdiccional, lo que implica que en nuestro país ésta únicamente puede ser ejercida por el Poder Judicial. Ello quiere decir que ningún otro órgano puede irrogarse la función de resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica, sea en forma privada o por acto propio. El concepto de jurisdicción suele ser utilizado erróneamente para identificar la materia o naturaleza del contenido del caso específico, la que sirve a su vez para individualizar al órgano jurisdiccional que se debe encargar de su trámite. Sin embargo, debe tenerse presente que ello en estricto no es otra cosa que competencia material. Jurisdicción es la potestad pública de juzgar de manera definitiva y hacer ejecutar de manera forzosa dicha medida sin que se encuentre referida a una materia determinada, puesto que la materia es en realidad una cuestión de competencia y no de jurisdicción. La competencia es el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. El hecho que un órgano tenga competencia para conocer determinada materia no significa que esté ejerciendo función jurisdiccional, salvo que la esté conociendo de manera definitiva.

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Así, se admite actualmente que la Administración puede tener competencia primaria sobre materias que antes eran de competencia privativa del Poder Judicial, como los procedimientos concursales, de protección al consumidor, entre otros. Casos que fueron o podrían ser conocidos de manera directa por el Poder Judicial son, por razones técnicas o de diverso orden, derivados de manera previa a la administración. Ello no implica que la administración esté ejerciendo función jurisdiccional, entendida como la potestad de resolver conflictos de manera definitiva. Los órganos administrativos resuelven estos casos sin perjuicio de que corresponda al Poder Judicial determinar de manera definitiva si lo hicieron de manera correcta. Sus decisiones siempre pueden ser revisadas por el Poder Judicial mediante la interposición de una demanda contencioso administrativa” (el subrayado es mío).

De esta manera, la potestad que tiene la Comisión de Protección al Consumidor de dictar medidas correctivas, corresponde a la competencia primaria que le ha sido conferida por ley, la cual, en absoluto significa una invasión de la función jurisdiccional, puesto que existe la posibilidad que sus decisiones sean contradichas por el Poder Judicial. Así, el artículo 61 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.” Al respecto, se deben tener en cuenta los diversos modelos legislativos que circulan en nuestro sistema jurídico: a) El art. 72 de la Ley del Mercado de Valores, D. Leg. No. 861, del 21.10.96490 y el art. 45 del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por exclusión, Resolución CONASEV No. 630-97-EF/94.10, del 17.10.97 491, establecen como 490

El inc. a) de este artículo establece lo siguiente: “quien realice la adquisición de acciones que le otorgue participación significativa en el capital de una sociedad que tiene inscritas sus acciones de capital en rueda de bolsa sin observar el procedimiento señalado en el presente capítulo, queda suspendido en el ejercicio de los derechos inherentes a tales acciones y obligado a su venta mediante oferta pública en un plazo no meyor de dos (2) meses. En caso de obtener una ganancia de capital como producto de dicha venta, deberá entregarla a los accionistas que le transfirieron tales valores. Es nulo todo acuerdo que se adopte ejerciendo la representación de las acciones adquiridas con prescindencia del procedimiento de oferta pública de adquisición, así como todo acto de disposición que se efectúe con tales valores. Lo dispuesto en el presente inciso es de aplicación a los casos de incumplimiento de la obligación de efectuar una oferta pública de adquisición cuando se trate de otros valores, en lo pertinente. CONASEV tiene personería jurídica para interponer las acciones correspondientes, con arreglo a lo normado en el Artículo 143 de la Ley General de Sociedades (art. 139 de la actual)”. 491 El cual precisa que “sin perjuicio de las demás sanciones a que ha lugar, en caso que el oferente, sea inicial o competidor, adquiera valores objeto de la oferta fuera de ésta y a precio superior al ofrecido en la misma durante el plazo de su vigencia, queda obligado a elevar el precio ofrecido al valor más alto transado durante la oferta. Igualmente, cuando la contraprestación sea parcial o totalmente en valores y el referido oferente, durante el plazo de la oferta, adquiere valores objeto de la misma con pago en dinero o cuando en general adquiere valores objeto de la oferta en condiciones más favorables, queda obligado a ofrecer en la OPA una contraprestación y modalidad de pago en iguales condiciones. En los casos contemplados en el presente párrafo se consideran no puestos los límites mínimo y máximo a los que se haya condicionado la oferta. Así mismo y sin perjuicio de las sanciones a que ha lugar, cuando se observe que una persona, natural o jurídica, mediante alguna o reiteradas adquisiciones de valores, elude la obligación de efectuar una OPA o la efectúa por una cantidad inferior a la que corresponde de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento, queda sujeta a la obligación de formular una OPA por una cantidad de valores igual a la que adquirió sin formular la OPA a la que estaba obligado. La contraprestación para efectos de esta OPA no puede ser inferior a la que resulta de la aplicación del Artículo 37º del Reglamento”. 130

medida correctiva, la venta de acciones adquiridas indebidamente por oferta pública, la cual será impuesta por una autoridad administrativa, como es la CONASEV. b) El art. 193 de la Ley de Derechos de Autor, D. Leg. No. 822, del 23.04.96, regula que, de ser el caso, sin perjuicio de la aplicación de la multa, la autoridad administrativa impodrá al infractor, en este caso, la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, el pago de las “remuneraciones devengadas” a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente. c) La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, del 10.04.01, precisa en su art. 198.2 que habrá lugar a la ejecución subsidiaria o por subrogación, cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado y “el importe de los gastos, daños y perjuicios” que ello origine, se exigirá vía ejecución coactiva 492. En atención a estas consideraciones, lejos de ver en estas facultades un conflicto de competencia con el Poder Judicial, debemos tener en cuenta que “la competencia del Indecopi en materias vinculadas a la protección del consumidor es una contribución a la administración de justicia en el Perú. En este sentido, el Indecopi es un aliado del Poder Judicial. Se trata de un complemento que, por un lado, facilita el acceso del consumidor a mecanismos heterónomos de solución de conflictos, en tanto los costos de acceder a la tutela del Indecopi son significativamente menores que los costos de acceder al

La aplicación del segundo párrafo de este artículo, fue precisada mediante Resolución CONASEV No. 010-2002-EF/94.10, del 12.02.02, cuyo artículo único regula que “lo dispuesto por el segundo párrafo del Artículo 45º del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición (OPA) y Compra de valores por Exclusión, aprobado por Resolución CONASEV No. 630-97-EF/94.10 y modificado por Resolución CONASEVNo. 088-2000-EF(94.10, relativo a la realización de una OPA por parte de la persona natural o jurídica que haya adquirido participación significativa sin haber realizado el procedimiento previsto en el aludido reglamento, no debe entenderse como una consecuencia de obligatorio cumplimiento para el infractor, siendo opcional la formulación de dicha OPA, siempre que haya dado pleno cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 72º de la Ley del Mercado de Valores, aprobada por Decreto Legislativo No. 861”. 492 Al respecto, se afirma que “cuando se intenta exigir el cumplimiento de prestaciones materiales y fungibles (no pecuniarias), cuya satisfacción no es estrictamente personal, procede que la Administración busque su cumplimiento a través de un sujeto distinto al obligado original, pero con cargo a éste, recurriendo a la ejecución subsidiaria o por subrogación. Por ejemplo, la demolición de una construcción irregular, el retiro de un vehículo de la vía pública, reparaciones, demolición de construcciones, realización de inventarios, sacrificio de animales, la construcción de servidumbres o caminos, restitución de cultivos o sembríos, etc. Ante el incumplimiento del obligado original, la Administración logra satisfacer su exigencia alternativamente a través de sus propios funcionarios o mediante terceros pero en ambos casos, a costa del primero, quien deberá revertir los gastos que ocasione esta forma de ejecución a través de la vía coactiva, y adicionalmente indemnizará los daños y perjuicios que su omisión hubiere ocasionado. Lo que realiza la Administración, por sí misma o a través de terceros, es exactamente lo que tenía que haber realizado el obligado y no lo realizó, pues, no es admisible realizar obligaciones más amplias o complementarias, e incluso realizarlas por procedimientos más costosos” (MORÓN URBINA, Comentarios. Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, 418-419). 131

Poder Judicial. Por otro lado, la competencia del Indecopi en estas materias alivia sustancialmente la carga de trabajo del Poder Judicial” 493. Por ello, siguiendo (y finalizando) con el ejemplo propuesto, si el consumidor perjudicado pretende solicitar indemnización por daño emergente, lucro cesante o daño moral, si fuere el caso, deberá recurrir al Poder Judicial, que es el único órgano competente para ello. La casuística que se va a presentar va a ser un laboratorio interesante que nos va a permitir observar cómo la protección de los derechos de los consumidores se va a hacer cada vez más efectiva. Para ello se requerirá que el protagonista, que es el consumidor, sea razonable en sus elecciones; que el proveedor sea responsable y que los órganos reguladores (Poder Judicial, Indecopi, OSIs) sean ágiles y respondan a las exigencias de sus usuarios. Una limitación peligrosa y carente de fundamento jurídico es la que la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI ha hecho en su Resolución No. 05112002/TDC-INDECOPI, del 05.07.02, en la cual, revocando la Resolución No. 222-2001-CPC, del 22.03.01, en la que se ordenó la devolución al consumidor de la cantidad de US$ 40,000.00, pagados al proveedor por concepto de adelanto del precio de un departamento, ha afirmado que: “El otorgamiento de una medida correctiva importa el ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad administrativa. Toda actuación de tipo discrecional de la autoridad administrativa debe tener en consideración su necesaria adecuación a los márgenes que el ordenamiento jurídico señala en un estado de derecho y la trascendencia económica de las pretensiones en disputa que pudiera justificar su solución en la vía judicial. Para satisfacer tal exigencia, al evaluar el otorgamiento de una medida correctiva en el ámbito de la protección al consumidor, la autoridad administrativa debe tener en consideración una serie de criterios alternativos que se relacionen con la especificidad del caso concreto objeto del pronunciamiento y que, en conjunto, determinen la conveniencia de otorgar o denegar la misma. En efecto, para emitir su pronunciamiento la autoridad administrativa debe tener en consideración, por ejemplo, si su mandato tiene posibilidad real de ser satisfecho por la parte obligada en virtud de las características propias del caso que sea objeto de pronunciamiento; si atendiendo a la trascendencia económica de las pretensiones en conflicto es conveniente que las mismas sean resueltas en el ámbito judicial (sic); si el mandato podría involucrar la ejecución de una actuación contraria a derecho o que debiera requerir la intervención de terceros ajenos al conflicto; o, cualquier otra consideración que resultara relevante para el pronunciamiento. Atendiendo a lo señalado, en este caso específico, la Sala considera conveniente dejar sin efecto la medida correctiva dictada por la Comisión, toda vez que la misma, al haber dispuesto la devolución del dinero recibido por parte del proveedor, implica la resolución de un contrato de naturaleza civil, impondría a su vez a la denunciante la obligación recíproca de devolver el inmueble, y resuelve pretensiones que por su trascendencia tienen los incentivos suficientes para que las partes solucionen sus controversias en la vía judicial” (el subrayado es mío).

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INDECOPI, Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor: Diagnóstico y Propuesta, Documento de Trabajo No. 001-2000, Area de Estudios Económicos del Indecopi, Separata Especial, Normas Legales, Lima, 15.03.00, 184738. 132

Sin embargo, esta decisión colegiada cuenta con un (inteligente y bien fundamentado) voto de discordia, en el cual se sostiene que: “El que suscribe el voto en discordia no coincide con la mayoría en que un factor a tomar en cuenta sea la magnitud de la transacción que está siendo analizada, pues ello llevaría a efectuar una discriminación frente a la ley. Una persona que adquiere un electrodoméstico, por dar un ejemplo, tendría mas posibilidades de beneficiarse de una medida correctiva que una que adquiere un inmueble. Más aún, ¿cuál sería la magnitud que determinaría el que la autoridad administrativa puede o no otorgar medidas correctivas? No habría ningún fundamento con base al cual establecer tal diferenciación. Del mismo modo que la norma es expresa en señalar la facultad de la Comisión y, en consecuencia, de esta Sala, para otorgar estas medidas, la norma indica que los consumidores tienen tal derecho, sin señalar distinción alguna. Más aún, cuando se definen los posibles bienes que podrían ser objeto de la transacción tutelada bajo la Ley, se señala que pueden ser bienes muebles o bienes inmuebles. El bien en cuestión en el presente caso es precisamente un bien inmueble. Más aun, la Sala en varios pronunciamientos anteriores ya ha otorgado medidas correctivas frente al incumplimiento de los proveedores de lo ofrecido a los consumidores.”

En efecto, la Ley de Protección al Consumidor no establece, en materia de imposición de medidas correctivas, ninguna limitación en materia de cuantía. El argumento que la devolución del dinero implica la resolución del contrato, no resiste al análisis, porque la finalidad de la medidas correctivas es la de “volver las cosas al estado anterior”: con este razonamiento, se llegaría al absurdo que si una persona compra un chocolate en mal estado, la Comisión no podría ordenar la medida correctiva de devolución del dinero ¡Por que implicaría la resolución de este contrato de consumo!, con lo cual, la actuación de la Comisión, por decir lo menos, quedaría bastante limitada. A nivel de doctrina, la decisión de la mayoría de la Sala ha sido fuertemente criticada, así, se ha afirmado que “este “parámetro” arbitrario establecido por la Sala no solo no tiene respaldo legal alguno, sino que determina la nulidad de su pronunciamiento en aplicación de lo establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General, que dispone que es nulo todo acto administrativo que contemple la abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo” 494. En este orden de ideas, se llega a la conclusión que “el pronunciamiento de la Sala desincentiva el cumplimiento de las normas de protección al consumidor de los proveedores dedicados al intercambio de bienes y servicios de un importante valor económico”495. Mediante la Ley No. 27917, del 17.12.02, se ha modificado el art. 42 del T.U.O. de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por D.S. No. 0392000-ITINCI, precisado así, los alcances de las medidas correctivas. El actual art. 42, contiene un elenco (que no es taxativo) de diversos tipos de

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CANALES MAYORGA y MIRÓ QUESADA MILICH, ¡Cuidado consumidor! Si el monto de la medida correctiva que solicitas es “elevado”…te esperamos en el Poder Judicial, en Diálogo con la Jurisprudencia, No. 50, Año 8, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2002, 139, quienes hacen referencia al art. 63 de la Ley del Procedimiento administrativo General. 495 CANALES MAYORGA y MIRÓ QUESADA MILICH, op. cit., 140. 133

medidas correctivas que la Comisión y la Sala pueden (y deben) aplicar. El art. 2 de la mencionada ley es enfático al prescribir que: “las medidas correctivas tienen como finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiese ocasionado en el mercado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro. Para ello se parte de la existencia de una relación de consumo en todos los sectores y sin límite de monto. Las medidas correctivas no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria. La Comisión no es competente para ordenar indemnizaciones. Corresponde esta facultad, de manera exclusiva al Poder Judicial. Las pretensiones de naturaleza indemnizatoria o resarcitoria que se presenten a la Comisión de Protección al Consumidor, en el marco de una relación de consumo, serán rechazadas” (el subrayado es mio).

No obstante ello, el art. 3 de la mencionada ley, establece que: “En el ejercicio de la facultad otorgada a la autoridad administrativa para imponer medidas correctivas, ésta tendrá en consideración la posibilidad real del cumplimiento de la medida, los alcances jurídicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto. En aquellos casos en los que la autoridad administrativa decidiera no otorgar una medida correctiva, queda a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en la vía judicial” (el subrayado es mio).

Si se observa con atención, el fraseo del art. 3 de esta ley es muy parecido a los fundamentos que utilizó la mayoría de la Sala para concluir en la (injustificada) autolimitación que se impuso al dictar las medidas correctivas. Además, establece el supuesto que la autoridad administrativa decida no otorgar una medida correctiva. Estas prescripciones deben ser entendidas en armonía con el art. 63 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, vale decir, que no pueden implicar la abstención del ejercicio de las atribuciones, ni de la Comisión ni de la Sala, que –como ya mencioné- están claramente delimitadas por el art. 2 al prescribir que no hay límite de monto al imponer una medida correctiva496. La eficacia de las medidas correctivas se verifica con las estadísticas: desde noviembre del 2000 a enero del 2003, se han dictado 655 medidas correctivas a favor de los consumidores por S/. 3,179,255. Además, de todas las medidas correctivas dictadas, se ha registrado un 79% de cumplimiento de los proveedores. Sin embargo, no obstante los claros alcances de la ley, algunos miembros del Poder Judicial, no los entienden (o lo que es peor, no los quieren entender). Así, frente a la Resolución No. 0128-2002-TDC-INDECOPI, de la Sala, de fecha 27.02.02, que confirmó la Resolución Final No. 615-2001-CPC, de la Comisión, del 23.08.01, en la cual se sancionaba a un banco con una multa y se le ordenó como medida correctiva, que en el plazo de quince días cumpla con analizar nuevamente la solicitud de seguro de desempleo de un consumidor denunciante y, en el caso que éste cumpla con los requisitos informados al momento de la contratación para acceder a dicho seguro, proceda a pagarle lo que corresponda por dicho concepto, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, con Resolución No. Uno, del 05.03.03, ha 496

En este sentido, MIRÓ QUESADA MILICH, ¡Total!…¿Hay límite para dictar medidas correctivas?, en LEGALexpress, No. 25, Año 3, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2003, 16. 134

declarado fundada la solicitud de medida cautelar que presentara el banco, ordenando al INDECOPI que suspenda la ejecución de las reesoluciones antes mencionadas, en tanto se resuelvan los actuados finales, argumentado que: “Del análisis del texto de las acotadas resoluciones se advierte que el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, se ha arrogado la facultad de resolver un conflicto de intereses surgida (sic) de una relación de naturaleza contractual; decisión que no sólo excede la facultades que le confiere el artículo cuarentidós de la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor 27311, en tanto que sólo se reconoce facultades correctivas y no resolutivasde controversias contractuales; sino que adxemás evidentemente colisiona con la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional establecida en el artículo ciento treintinueve inciso primero de la Constitución política del Estado”.

Las observaciones que merecen esta incomprensible resolución son las siguientes: i. Confunde gruesamente la competencia primaria con la jurisdicción. Prueba de ello es, que la Primera Sala puede tomar conocimiento de este caso así como (cometer el error, que raya en prevaricato de) impedir que se cumpla la medida correctiva en cuestión. ii. Al parecer, no ha tenido en cuenta que la Ley No. 27311 ha sido modificada por la Ley No. 27917, la cual ha precisado, que la Comisión puede imponer, entre otras, la siguiente medida correctiva: “Que el proveedor pague las coberturas ofrecidas por los seguros contratados por los consumidores, quedando sujeto el pago al cumplimiento de las condiciones establecidas en la correspondiente póliza de seguros” (inc. j, del art. 42 de la Ley de Protección al Cnsumidor).

iii. Aunque no se haya tenido en cuenta la nueva Ley (que es lo más probable, por haberse producido los hechos antes de la vigencia de la Ley No. 27917), la Ley No. 27311 establece que la Comisión puede dictar “cualquier otra medida correctiva” que “considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro” (antes, inc. f -y ahora, inc. k- del art. 42 de la Ley de Protección al Consumidor). Sin embargo, la posición del Poder Judicial frente a las medidas correctivas dictadas por la Comsión no es uniforme. Así, en un caso similar, tanto la Resolución Final No. 729-2001-CPC, del 11.10.01, confirmada por la Resolución No. 125-2002-TDC-INDECOPI, del 27.02.02, ordenaban como medida correctiva analizar nuevamentye la soilicitud del seguro de desempleo y en el caso que

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proceda, se cumpla con pagar lo que corresponde y ante el pedido de una medida cautelar, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, con Resolución de fecha 23.01.03, revocó la resolución apelada de fecha 07.06.02, declarando improcedente la medida cautelar presentada por el (mismo) banco, afirmando que: “los hechos descritos en la solicitud cautelar no permiten crear convicción de que el derecho cuya cautela se plantea tenga razón jurídica suficiente, pues el Banco Continental fundamenta como verosimilitud del derecho que el INDECOPI se ha arrogado potestades jurisdiccionales reservadas única y exclusivamente al Poder Judicial, so pretexto de aplicar una medida correctiva, disponiendo en sede administrativa el otorgamiento de una verdadera indemnización a una de ellas, pues en aplicación de lo establecido en el inciso f) del artículo cuarenta y dos del texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo setecientos dieciséis, la Comisión de Protección al Consumidor dispuso que el Banco pagara al señor Mera la cobertura del seguro de desempleo que supuestamente le correspondía a éste, por lo que dicha decisión, refiere la accionante, se puede interpretar como el otorgamiento de una indemnización a favor del señor Mera por un monto equivalente a la cobertura del seguro que dejó de percibir o como la imposición de una obligación al Banco consistente en el cumplimiento de una prestación contractual contenida en un contrato que válidamente había dejado de tener vigencia; sin embargo lo que se ordena en la resolución número ciento veinticinco – dos mil dos/TDC-INDECOPI de fecha veintisiete de febrero del dos mil dos es que el Banco cumpla con analizar nuevamente la solicitud de seguro de desempleo presentada por el señor José Mera Laredo, y en el caso que éste cumpla con los requisitos informados al momento de la contratación para acceder a dicho seguro proceda a pagar al referido señor lo que le correspondería por dicho concepto de acuerdo a sus años de aportaciones y a sus últimas remuneraciones, de lo que se advierte que no se satisface el requisito de verosimilitud del derecho invocado.”

Agregando que: “en relación al “periculum in mora” o peligro en la demora resulta claro que no constituye peligro para el accionate la posibilidad que INDECOPI ejecute la resolución administrativa cuestionada, pues de ninguna manera dicha entidad está ordenando el pago de indemnización o cobertura alguna que le pudiera causar perjuicio económico.”

Por ello, creo que es de suma importancia reforzar la aplicación de las medidas correctivas, sin más límite que la tutela efectiva de los derechos de los consumidores. Ello no significa, en absoluto, distorsionar el mercado, ni desincentivar el acceso al Poder Judicial, ni colisionar con sus funciones, ni tomar una posición parcializada: la misma Ley de Protección al Consumidor, en su artículo 2, precisa que “la protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado (…), debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor”. Para ello, los operadores jurídicos que emiten resoluciones (sean administrativas o judiciales) deben tomar conciencia de su rol en la tutela efectiva de los derechos del consumidor y “ponerse la camiseta”.

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b) Sobre la necesidad de establecer criterios apropiados para cuantificar la reparación del daño subjetivo En opinión que comparto, se aprecia que “el principio de equivalencia (…) no tiene ningún sentido para el daño no patrimonial, al cual le es extraña toda función de compensación económica”497. Sin embargo, se advierte que “el resarcimiento del daño no patrimonial, cuando se produzca –como generalmente sucede- a través del pago de una suma de dinero, determina un enriquecimiento económico de la víctima. Ya esta primera revelación deja entender cómo el remedio encaje en una finalidad reparadora, que puede ser definida –para distinguirla de la compensación- como función satisfactoria. La idea de “satisfacción”, es idónea para explicar la tutela en cuestión, sólo si se evita instaurar un paralelismo con el resarcimiento por equivalente, como en quien vea en la suma pagada a título reparador un medio para que la víctima pueda eliminar las consecuencias aflictivas del ilícito, procurándose “satisfacciones sustitutivas del dolor injustamente probado”” 498. Preliminarmente permítaseme hacer una suerte de observatorio jurisprudencial499, que nos posibilite determinar, a nivel comparativo, qué tipo de daños pueden ser considerados como subjetivos y cuáles no. Es considerado como daño biológico, aquel sufrido por el cónyuge, privado de la posibilidad de mantener normales relaciones sexuales con el partner dañado por terceros y convertido en inhábil para la cópula 500. El llamado daño estético, el daño a la vida en relación, el daño sexual o el daño a la vida familiar, son “inútiles superfetaciones”501 del daño biológico, que pueden generar una “arbitraria duplicidad resarcitoria”502. Sin embargo, existen situaciones en que los jueces de primera instancia italianos han violentado el arsenal legislativo, cuando por ejemplo se ha considerado daño biológico a la tentativa del jefe de la oficina de besar a la dependiente, por cuanto ella “ha sufrido una turbación de la esfera emotiva”503. Debe tenerse en cuenta que “la reparación “in natura” parece, en línea de máxima, más idónea que el pago de una suma de dinero, para asegurar una 497

SALVI, op. cit., 1099. SALVI, op. cit., 1099. 499 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, El daño a la persona. ¿Sirve al Derecho Argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, I, Rubinzal, Santa Fe, 1992, 69 y ss. 500 La máxima extraída es la siguiente: "El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada la imposibilidad de mantener relaciones sexuales es inmediata y directamente lesivo, suprimiendo del derecho del otro cónyuge a tales relaciones, cual derecho-deber recíproco, inherente a la persona, estructurante, junto a los otros derechos-deberes recíprocos, de la relación de connubio. Suprimir tal derecho, disminuyendo la persona del cónyuge, en su modo de ser y en su desenvolvimiento en la familia, es de por sí resarcible, como modo de reparación de la lesión de aquel derecho de la persona, calificable como daño que no es ni patrimonial, ni no patrimonial, de todas formas comprendido en la previsión del art. 2043 cod. civ. (italiano)" (CAS. CIV., III secc., 11.11.86, n. 6607, con Nota de FERRANDO, en NGCC, CEDAM, Padova, 1987, 343; también en For. it., con Nota de PRINCIGALLI, Roma, 1987, 833). 501 Así, ALPA, Responsabilità civile e danno, cit., 517. 502 MAIELLA, Osservazioni e puntualizzazioni in tema di risarcimento del danno biologico, en Giornate di studio sul danno alla salute, a cura de BASSI LUCIANI y POLETTI, CEDAM, Padova, 1990, 27. 503 La decisión fue tomada por el Pretor de trabajo de Trento y la noticia ha sido extraída de Il Corriere della sera, 20.02.93, 13. 498

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tutela homogénea a la naturaleza no patrimonial de los bienes en cuestión” 504. No obstante ello, las víctimas también eligen el pago de dinero, entendido en su función satisfactiva. En la experiencia jurídica italiana, a efectos de la valorización del daño biológico, se contraponen actualmente la medida tabular que consiste en triplicar la pensión del seguro social del dañado (llamado método genovés) y la valorización equitativa del cálculo a punto (llamado método pisano). La medida tabular se funda en una interpretación del art. 4 de la Ley Nº 39 de 26.02.77, el cual después de haber establecido que para el trabajador dependiente y para el trabajador autónomo el resarcimiento del daño patrimonial de invalidez laboral es medido con respecto al rédito percibido y a aquel declarado o acertado, dispone que “en todos los demás casos” se debe tener en cuenta, el monto del triple de la pensión social. De esto último se desprende que la liquidación del daño biológico tendría, en esa sede, soporte normativo, especialmente, para las pequeñas invalideces permanentes, cuando el dañado no sea titular de un rédito laboral 505. En este método se confía al médico legal la tarea de constatar506: a) El tipo de las lesiones sufridas; b) La duración de la invalidez temporal (cual imposibilidad de cumplir con las ordinarias ocupaciones); c) La entidad de la invalidez permanente, vale decir, de aquellas disminuciones que hayan determinado un efectivo daño funcional, una reducción de la eficiencia psicofísica; d) Si la invalidez ha influido, o puede influir, sobre la actividad laboral desenvuelta por el dañado y ello a fin de poder resarcir, cuando sea debidamente probada, la efectiva falta de ganancia sufrida a consecuencia de la lesión. Los días de invalidez temporal son liquidados sobre la base del triple de la pensión social dividido entre 365; para la invalidez permanente se procede calculando el porcentaje, acertado por el perito, del valor de la validez correspondiente a la edad del dañado, según tablas elaboradas con los criterios ya indicados. El cálculo a punto contesta este criterio interpretativo. En efecto, se afirma que el mencionado dispositivo legal debe ser entendido en el sentido que el triple de la pensión social sería aplicable sólo en las hipótesis del lucro cesante que sí está vinculado a la capacidad laboral. La ratio de la norma es la de regular los casos de los daños de naturaleza estrictamente patrimonial; vale la pena reiterar, que sí están vinculados a la capacidad laboral productora del rédito. En particular la expresión “en todos los demás casos” comprende a las hipótesis de prestaciones efectuadas por personas (amas de casa, administradores de bienes propios, etc.) que no están en grado de acreditar fehacientemente el rédito efectivamente percibido o declarado. Es por ello que se sostiene que no parece que la disposición del numeral glosado pueda extenderse al daño biológico, cuya reparación prescinde, y debe prescindir, de 504

SALVI, op. cit., 1103-1104. MAIELLA, op. cit., 28-29. 506 ALPA, op. cit., 507. 505

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la pérdida o de la disminución de la capacidad de trabajo y de ganancia del sujeto lesionado507. El cálculo a punto se basa en las decisiones jurisprudenciales, o sea, el valor por cada punto de incapacidad, se obtiene “dividiendo la suma liquidada por la invalidez permanente, por la tasa de invalidez reconocida”, en el caso concreto, por el juez508. Naturalmente, calcular el valor del punto en una decisión singular sería escasamente significativo; es necesario por ello tener en cuenta un cierto número de decisiones, deducir de éstas el total de los importes liquidados y dividirlos por el total de los puntos de porcentaje de invalidez acertados. Para obtener un valor más real y razonable es necesario fundarse sobre liquidaciones lo más homogéneas posibles y seleccionadas en función del problema de liquidación por resolver509. A diferencia del método genovés, que se basa en la capacidad laboral genérica, el método pisano tiene en cuenta la capacidad laboral específica. En el primero se realiza una valorización cuantitativa, en el segundo, cualitativa, que surge de la necesidad de “personalizar” el daño. Se objeta al método del cálculo a punto que no se establezca una diferenciación sobre la base de la edad del dañado. Es por ello que se prospecta un sistema de preconstitución de niveles en razón de la edad y del grado del porcentaje de la invalidez, “en un sugestivo cuadro de coordenadas cartesianas” 510. Se contesta esta observación, afirmando que se correría el peligro de “hacer añicos” 511 al hombre convirtiéndolo en un catálogo de diversas categorías. Se ha criticado este método argumentándose que contiene una arbitrariedad de fondo consistente en la predeterminación del punto512. La Corte de Casación italiana, con sentencia Nº 102 de fecha 16.01.85 había considerado como legítimo constitucionalmente el método genovés. No obstante ello, la misma Corte, en una decisión posterior513 ha establecido que el 507

MAIELLA, op. cit., 29. MASTROPAOLO, Il risarcimento del danno biologico e il problema della sua liquidazione, en Giornate di studio sul danno alla salute, cit., 19. 509 Un trabajo estadístico basado en datos extraídos de 150 sentencias en esta materia (excluido el daño biológico por causa de muerte), en su mayor parte inéditas, emitidas entre 1987 y 1992 de diversos tribunales arroja que el valor medio del punto en el territorio nacional italiano es de L. 1.500.000 (US$ 882.00 aprox.) siendo para el norte L. 2.370.000 (US$ 1,394.00 aprox.), para el centro L. 1.520.000 (US$ 894.00 aprox.) y para el sur L. 1.310.000 (US$ 771.00 aprox.) (Studio sull'utilità dell'archiviazione ed elaborazione informatica di dati ricavati dalla giurisprudenza di merito in materia di danno biologico, Grupo de Investigación sobre el Daño a la Salud - Universidad de Pisa, Responsable científico Prof. BARGAGNA, 1993, 98). 510 CANAIELLO, Risposta al quesito: como ed in quali limiti maggiorare il valore differenziato di punto in presenza di più elevate percentuali di invaliditá permanente di natura biologica, en Giornate di studio sul danno alla salute, cit., 32. 511 Así, BUSNELLI, Considerazioni conclusive sulle Giornate, en Giornate di studio sul danno alla salute, op. cit. 329. 512 V. CARBONE, Criteri di risarcimento del danno biologico, Il Commento, en Il Corr. Giur., No. 3, 1993, 308. 513 CAS. CIV., secc. III, 13.01.93, No. 357. La máxima de la sentencia es la siguiente: “En la liquidación equitativa del daño biológico, entendido como disminución de la integridad psicofísica de la persona en sí considerada, independientemente de las repercusiones que ésta puede importar en la capacidad de trabajo y de ganancia del sujeto, no puede ser utilizado, como parámetro de referencia, el criterio indicado por el art. 4, tercer párrafo del D.L. 23.12.76, No. 857 -convertido en Ley del 26.02.77, No. 39-, que se refiere al perjuicio patrimonial subsiguiente a la disminución de la capacidad de producción del rédito personal”, en Il Corr. Giur., cit., 303. 508

139

mismo no puede ser utilizado para la liquidación por el daño a la salud, inclinándose por el criterio equitativo puro. Esta última decisión evidencia cinco perfiles (requisitos o momentos) que deben estar presentes en toda motivación de una sentencia que condene a una reparación por daño biológico: a) el evento biológico, consistente en la específica lesión del organismo humano entendido como compleja estructura, física y psíquica; b) el daño a la salud, o sea, la disminución de la “carga” o “dimensión” de la vida de la persona concreta e individual, debida a la disminución del grado de integridad psico-física poseída; c) la licitud, tratándose de un aspecto que ordinariamente no necesita ser demostrado y del cual sólo basta el reclamo, en la economía ordinaria de la motivación de la sentencia; d) la responsabilidad, y e) la resarcibilidad514. La comentada sentencia explica que estas disposiciones componen un sistema, en el cual el resarcimiento está: a) b) c)

d)

e) f)

estrictamente vinculado al daño específico; en prospectiva, completamente compensatorio de la específica ofensa que el evento biológico ha ocasionado a la persona; normalmente por equivalente, consistente en una prestación patrimonial idónea, en el caso específico, a reintegrar (el valor no patrimonial lesionado) a través de un “paradigma teleológico subrogante” análogo a aquel por el cual, en la obligación, la prestación debe ser susceptible de valoración económica, aunque corresponde a un interés no patrimonial; determinable equitativamente, mediante individualización del “valor humano” perdido, hecha a través de la personalización, en el caso concreto, cuantitativa (con aumentos o disminuciones) o aún cualitativa (con elección tipológica diversa), de parámetros uniformes para la generalidad de las personas físicas; eventualmente específico, no excluyéndose que, donde ello sea posible y no excesivamente oneroso para el deudor, sea fijado en una forma perfectamente congenial al interés no patrimonial lesionado y Vinculado, subjetivamente y en el quantum, a la medida de la participación individual en la etiología jurídica del daño515.

Se ha criticado este criterio por cuanto no se establecen parámetros predeterminados, se da amplio margen a la subjetividad del operador jurídico y existen pocas garantías para las partes516. En posición crítica se afirma que no parece que los tres primeros perfiles deban ser necesariamente objeto de particular activación, por cuanto no siempre los jueces de mérito tienden a distinguir entre evento biológico y daño a la salud, dado que el segundo no es otra cosa que la manifestación en el plano jurídico del primero (V. CARBONE, op. cit., 308). 515 Así, en la experiencia inglesa, el haber omitido ponerse los cinturones de seguridad en el automóvil puede importar una reducción del 25% del resarcimiento. 516 V. CARBONE, op. cit., 309. 514

140

La jurisprudencia constitucional italiana ha distinguido el daño moral del daño biológico, entendiendo al primero como un daño-evento y al segundo como un daño-consecuencia 517. En efecto, se sostiene que el daño biológico es la disminución de la integridad psico-física del sujeto, que transforma en patológica la misma fisiología de la integridad, en cambio el daño moral es un momento, tendencialmente transeúnte, de turbación psicológica 518. ¿Cómo probar el sufrimiento, la aflicción, la injusta turbación del estado de ánimo? Cuando el titular de la pretensión es la misma víctima, la prueba del daño moral termina por ser in re ipsa, vale decir, basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso para presumir la existencia del dolor519. También cuando los pretendientes al resarcimiento del daño no patrimonial sean los sobrevivientes de la víctima, la prueba del dolor puede ser dada sólo indirectamente y a través de indicios 520. En este último caso asumen particular importancia las hipótesis de reparación del daño moral al conviviente supérstite y al concebido 521. Se afirma que el criterio equitativo es el único capaz de traducir en términos monetarios el daño moral522. Los elementos que se tienen en cuenta a efectos de la reparación del daño moral 523, en la praxis jurisprudencial italiana, son los siguientes524: a) b) c) d) e)

la gravedad del delito, que es más intensa cuando mayor es la participación del responsable en la comisión del acto ilícito 525; la intensidad del sufrimiento en el ánimo, para ello, ocurre tener presente la duración del dolor, la edad y el sexo del lesionado; la sensibilidad de la persona ofendida, teniéndose en cuenta el nivel intelectual y moral de la víctima; las condiciones económicas y sociales de las partes deben ser superadas porque contrastan con el sentimiento humano y con el principio de igualdad; el vínculo de connubio o de parentesco y

Corte Const., 14.07.86, n. 84, en Giurisprudenza di diritto privato, anotada por ALPA, cit., 1 y ss. Corte Const., cit., 7. 519 FRANZONI, La liquidazione del danno alla persona, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell'Economia, dirigido por GALGANO, CEDAM, Padova, 1990, 258. En este mismo sentido, en la experiencia jurídica argentina, MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, IV, cit., 210. 520 FRANZONI, op. cit., 259. 521 En Uruguay, en fallo de fecha 20.02.81, dictado por el Juzgado Letrado de 1ra. Instancia en lo Civil de Tercer Turno, se ha sostenido que un hijo no nacido en la fecha que se produce un accidente automovilístico, no estaría legitimado posteriormente a su nacimiento para exigir la reparación de los daños morales que se le pudieren haber causado, tanto en el momento del accidente como por el hecho de que como resultado del mismo, perdió a su padre (Cfr. ORDOQUI, Daños y perjuicios causados al concebido aún no nacido (en la jurisprudencia), en Aequitas, cit., 38). 522 FRANZONI, op. cit., 260. 523 Sostiene que los problemas de indemnización del daño moral no son totalmente idénticos en el campo contractual y extra-contractual "porque hay una diferencia sustancial entre el incumplimiento de una obligación preexistente y los perjuicios que nacen de ese incumplimiento, y los alcances que tiene una obligación nueva, que se genera en virtud de un hecho dañoso", MOISSET DE ESPANES, Daño moral, Alveroni Ediciones, Córdova, 1994, 56. 524 ALPA, op. cit., 536. 525 En Italia, está por demás consolidada la interpretación del art. 2059 del c.c., en el sentido que sólo se puede pedir reparación por daño moral cuando se ha sido lesionado por un delito. 517 518

141

f)

el estado de convivencia.

En materia de reparación del daño subjetivo y del daño moral, no existe la fórmula única e ideal para establecer el quantum del mismo. El aporte del método genovés y del pisano, que se basan en medidas tabulares, debe ser tomado como punto de partida. En efecto, entendida la personalidad como un valor y al hombre como una categoría ontológica, la pérdida de alguna parte del cuerpo o la disminución de alguna función del mismo, debe ser “valorizada” de manera igual para todos: en otras palabras, es aquí donde deberían elaborarse tablas que cuantifiquen económicamente el valor de la pérdida de una mano, una pierna, o de alguna función, como la vista, la capacidad psicomotora, entre otros casos. Para confeccionar dichas tablas, no debe tenerse en cuenta única y exclusivamente, la capacidad productiva que pudiera contener cada parte o función del cuerpo sino también auxiliarse de los criterios que nos puedan suministrar la medicina y la psicología para establecer una “valorización” lo más aproximativa posible. Si bien es cierto que todos los hombres son iguales, no son idénticos entre sí. Cada uno es idéntico a sí mismo 526, cada uno tiene su propia biografía, su propia proyección social de personalidad, su propio proyecto existencial. Así como se tiene un patrimonio genético único e irrepetible, también se posee una historia personal en las mismas condiciones. Y es aquí donde debe intervenir el criterio equitativo, es decir, el operador jurídico, interpretando cada caso en particular y teniendo inicialmente como punto de partida obligatorio una tabla de referencia mínima, asignará un plus en atención a la particular circunstancia de cada sujeto dañado. Es así que no se debe reparar el daño a la persona cuando un deportista pierde una extremidad de la misma manera que cuando pierde la misma extremidad una persona cuya actividad profesional no depende sustancialmente de ella; pero, al mismo tiempo, se debe evitar que se reparen de manera desigual dos lesiones idénticas proferidas a dos personas cuya actividad vital no difiera sustancialmente. Existe un Proyecto de Ley, relativamente reciente en Italia, sobre el resarcimiento del daño biológico, que fuera presentado al Consejo de Ministros el 04.07.99527, el cual establece los siguientes principios: 1. Define al daño biológico como “la lesión a la integridad psicofísica, susceptible de verificación médica legal, de la persona”. 2. Si la víctima muere, es resarcible el daño biológico a los parientes cercanos, e incluso, al concubino “unido por una estable comunión moral y material al damnificado, que pueda probarlo”. 3. En el supuesto anterior, también es resarcible el daño moral sufrido por los parientes cercanos, e incluso, el concubino. 4. Se establece una Tabla Indicativa Nacional (TIN), la cual determinará el resarcimiento del daño biológico sobre la base de valores monetarios uniformes. 526

FERNANDEZ SESSAREGO, El derecho a la identidad personal, en Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurídico Latinoamericano, Cultural Cuzco, 1990, 60 527 Cuya versión en español se encuentra en Revista de responsabilidad civil y seguros, La Ley, Año I, No. 6, noviembre - diciembre, Buenos Aires, 1999, 158-167. 142

5. Si la lesión a la integridad psicofísica sufrida por el damnificado fuera inferior al 70% de invalidez, el monto del daño determinado por la TIN podrá ser aumentado o disminuido por el juez, en una medida no superior a la quinta parte, con una apreciación equitativa de las circunstancias excepcionales del caso. Frente a las limitaciones que se ponen al criterio equitativo del juez, se afirma, con razón, que “las propuestas de reforma se apartan del derecho viviente, probablemente en la idea que sólo éste sea el camino correcto para llegar al objetivo de certeza del derecho y a la disminución del contencioso judicial”528. En efecto, creo conveniente que se elaboren tablas o baremos y sobre los mismos, que se fije el criterio equitativo del juez; pero, si se establecen límites, éste dejará de ser tal. Se podrá objetar que en un país subdesarrollado como el nuestro, teorizar sobre los criterios para cuantificar la liquidación del daño subjetivo o del daño moral no pasa de ser una recreación académica de poca incidencia práctica. Debido al bajo ingreso per capita del ciudadano promedio, no podemos afirmar cínicamente que la vida vale menos en realidades como la que vivimos, ni que conviene más estrellarse en un paradero de personas que con un carro Mercedes Benz529. Sin lugar a dudas, el quantum será menor que en otras latitudes más desarrolladas, pero el valor de la vida humana es independiente de la cuantificación económica que se le pretenda (o como es nuestro caso, se le pueda) otorgar. Esta situación nos debe motivar a efectuar una más afinada labor interpretativa, no sólo de los textos legales, sino de la realidad que nos rodea y tratar de buscar otras alternativas. En materia de derecho de familia, en lo concerniente a la regulación de la pensión alimenticia, es un principio que ésta se establece en función de la proporción entre las necesidades de quien pide los alimentos y las posibilidades del que debe darlos (art. 481 c.c.). No veo ningún inconveniente para que, a efectos de establecer el monto de reparación del daño subjetivo o del daño moral, este principio sea tenido en cuenta, junto a todos los criterios expuestos en esta sede. Es por ello que coincido plenamente con la propuesta de emprender una tarea de “reconstrucción” teórica de la responsabilidad por daños 530 y que “el sistema debería de ser conciente de su escasez de recursos para resolver los problemas y a dar a los jueces estándares de más fácil aplicación” 531. El criterio tabular ya está regulado en el ordenamiento jurídico nacional, al menos, a nivel legislativo, en materia de accidentes de tránsito. En efecto, el art. 29532 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros

528

ARRIGO, Il danno alla persona come danno biológico. Le nuove tipologie di danno risarcibili ai congiunti. I criteri di quantificazione del danno, cit., 274. 529 Como hace ver BULLARD GONZALES, Responsabilidad civil y subdesarrollo, en Derecho Civil Patrimonial, BULLARD GONZALES y FERNÁNDEZ CRUZ editores, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1997, 244. 530 Así, LORENZETTI, La descodificación y la fractura del Derecho Civil, en La Ley, 11.08.94, Buenos Aires, 2. 531 BULLARD GONZALES, op. cit., 251. 532 Modificado por el D.S. No. 036-2001-MTC, del 24.07,01 y posteriormente por el D.S. No. 044-2001MTC, del 15.10.01. 143

Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por D.S. No. 049-2000-MTC, del 10.10.00, establece que: “el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá los siguientes riesgos por cada persona ocupante o tercero no ocupante de un vehículo automotor asegurado: Muerte c/u : Invalidez permanente c/u hasta : Incapacidad temporal c/u hasta : Gastos de atención médica, : Hospitalaria, quirúrgica, y farmacéutica c/u hasta Gastos de sepelio c/u hasta :

Cuatro (4) UIT Cuatro (4) UIT Uno (1) IUT Cinco (5) UIT Uno (1) UIT”i.

Los cambios legislativos del referido art. 29 (para volver a su versión original) son dignos de tenerse en consideración. Mediante D.S. No. 036-2001MTC, del 24.07.01, se modificó este artículo, estableciendo un criterio diferenciado entre particulares y para servicios públicos de transporte de pasajeros y de carga (que era de mayor cuantía). Posteriormente, mediante D.S. No. 044-2001-MTC, del 15.01.01, diluye esta diferenciación y vuelve a la escala indiferenciada inicial. Es importante tener en cuenta uno de los considerandos de este decreto, en el cual se advierte que: “la innecesaria diferencia establecida por el Decreto Supremo No. 036-2001-MTC, ha ocasionado un aumento en el costo del seguro que podría convertirse en una barrera de acceso al mercado para los transportistas y en promotora de la informalidad del sector, con el consecuente perjuicio para toda la población”.

La escala indiferenciada se confirmó en el D.S. No. 014-2002-MTC, del 19.04.02. En mi opinión, debió mantenerse la escala diferenciada que, tal como está, sigue siendo una suerte de incentivo para los transportistas públicos para que sigan dañando a la población, con la consecuencia que, a la larga, ésta siga asumiendo los costos de los daños ocasionados y, quien tenga duda de ello, que salga a manejar en las pistas de Lima, o de cualquier capital del país, para confirmarlo. Si bien es cierto que esta no es una tabla indemnizatoria, sino una que fija los límites de la cobertura de un seguro obligatorio, los operadores jurídicos deben de tenerla en cuenta, al menos, como criterio mínimo para fijar el quantum indemnizatorio en este tipo de casos, sobre el cual podrán hacer un incremento, de acuerdo a su criterio equitativo, en atención a las particularidades de cada supuesto. Nótese que los tres primeros rubros (muerte, invalidez permanente e invalidez temporal) pueden identificarse con una suerte de indemnización (repito: mínima), por daños subjetivos y los dos rubros de gastos como indemnizaciones (también mínimas) por daños patrimoniales. La sociedad, que se encuentra en constante transformación, ha hecho cambiar la visión de las ideas que giran en torno a la teoría de la responsabilidad civil, hacia los horizontes del derecho de daños: hemos dejado de justificar maniqueistamente las acciones del agente dañoso para tutelar

144

efectivamente al agente dañado. Se da un paso adelante entendiendo a la responsabilidad civil (ya no sólo como un derecho de daños), sino como una técnica de tutela civil de las situaciones jurídicas de los sujetos de derecho; pero la evolución continúa y no debemos detener el ingreso de los valores que inspirarán al nuevo sector de la solidaridad colectiva 533, en el cual un puntual y obligatorio sistema de seguros, nos hará mirar con extrañeza aquellas posiciones que intenten clasificar o establecer tipologías a nivel de responsabilidad civil, cuando en el futuro -auguro que no esté muy lejano- sea un principio, por demás consolidado, el de la indemnización automática. c) Solidaridad de los responsables: su diferencia con responsabilidad concurrente En los casos de “causalidad compleja” 534, vale decir, de “pluralidad de causas relevantes”, “no hay razón para precluir la aplicación a las hipótesis de concurso entre supuestos de la responsabilidad denominada objetiva, o entre una de éstas y la culpa del tercero” 535, lo cual, en verdad, es irrelevante para el dañado que se dirigirá, en virtud del art. 1983 c.c. (salvo que se configure el supuesto de incitación o ayuda, regulados en el art. 1978 c.c.), a todos los responsables, de manera solidaria. La expresión “responsabilidad concurrente”536 está pretendiendo sustituir el actual modelo jurídico circulante de responsabilidad solidaria, utilizado para este tipo de supuestos por el actual código civil. Autorizada doctrina española, preocupada por el problema de la individualización de los comportamientos dañosos, sostiene que si ésta “es posible, nos encontramos en presencia de una hipótesis de concurrencia de causas y la responsabilidad debe distribuirse entre cada una de las personas a quienes se hayan imputado dichas causas. En tal caso, no es que haya verdadera mancomunidad, sino que lo que hay es concurrencia de obligaciones diversas con contenido también diverso. En cambio, si no es posible llevar a cabo la individualización de las conductas y el hecho dañoso es producto de una acción conjunta, aunque formada por la cooperación de varios comportamientos, será ella sola la causa única del daño producido y existirá solidaridad entre los autores”537. La responsabilidad concurrente genera la denominada obligación in solidum, la cual es diferente de la obligación solidaria. Así “una obligación es solidaria cuando se trata de una obligación única con pluralidad de sujetos, en la cada uno de estos sujetos está obligado a cumplir por entero la prestación. En la obligación in solidum, por el contrario, existe una pluralidad de obligaciones, cada una de ellas soportada por sujetos diferentes, pero con objeto idéntico, pues todas ellas consisten en una misma prestación. La obligación de los responsables del daño es de este modo in solidum, porque 533

Expresión usada por ALPA, op. cit., 540. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 652. 535 SALVI, op. cit., 1254. 536 Propuesta por CARDENAS QUIROS, Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano. 537 DIEZ PICAZO, Estudios sobre la Jurisprudencia civil, Tomo I, Tecnos, segunda edición, Madrid, 1973, 319. 534

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cada uno de ellos es por sí solo responsable de la totalidad del daño producido”538. Otro sector de la doctrina española distingue este tipo especial de obligación de la solidaridad, en tres aspectos: a) La obligación solidaria debe ser expresamente reconocida (por acuerdo entre las partes o por ley), en cambio “únicamente el texto de la obligación podrá determinar, y de hecho lo hace, la responsabilidad in solidum”539. b) Si bien ambos tipos de obligaciones son “pluripersonales” en la obligación solidaria existe un objeto único, en cambio, en la obligación in solidum “se va a dar una pluralidad de vínculos en virtud de la diversa relación que va a unir al acreedor común con cada uno de los distintos deudores, por la pluripersonalidad de la obligación en definitiva; por otro lado, se va a dar la pluralidad de objetos, por la necesaria e individual obligación de cada uno de los obligados a satisfacer prestaciones idénticas a la del resto de los coobligados; también se va a dar la pluralidad de títulos por los diferentes conceptos en que los obligados pueden devenir responsables in solidum: autor del daño y responsable civil, deudor contractual y extracontractual causantes de un mismo daño, etc.; y, por último, se va a dar pluralidad de causas, viniendo, en última instancia, a significar, y a los únicos efectos de mejor individualizar la obligación in solidum, algo así como una pluralidad de razones, de circunstancias o condiciones subjetivas para obligarse en virtud de la misma independencia de vínculos y de la completa autonomía de conductas individuales productoras del daño”540. c) El único acreedor de la solidaridad pasiva puede renunciar a la solidaridad (mas no a la deuda), en cambio, en la obligación in solidum, la posibilidad de renuncia (de este tipo) equivale a la remisión total de la deuda 541. Para una acreditada doctrina nacional la distinción entre la responsabilidad in solidum y la responsabilidad solidaria –poco conocida en nuestro medio, donde habitualmente se las identifica- consiste en que, a diferencia de lo que sucede en la segunda, en la primera no existe ningún tipo de representación entre los codeudores (que no son propiamente “codeudores” sino “deudores yuxtapuestos”). La responsabilidad in solidum – llamada también solidaridad imperfecta- obliga a cada deudor responder por la deuda considerada como un todo sólido: cada deudor responde frente al acreedor por toda la deuda. Pero no crea una vinculación entre los deudores, de manera que las relaciones de uno de ellos con el acreedor no afectan las obligaciones de los otros (…). En principio, la responsabilidad in solidum tampoco permite que aquel que paga pueda exigir un reembolso de los otros deudores, porque cada uno de ellos es responsable por el todo. Claro está que sin perjuicio de lo expuesto, siendo uno solo el monto adeudado, si uno paga el íntegro de la deuda, las obligaciones de los demás desaparecen debido a que 538

DIEZ PICAZO, op. cit. LEON ALONSO, La categoría de la obligación “in solidum”, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, No. 35, 1978, 45. 540 LEON ALONSO, op. cit., 46. 541 LEON ALONSO, op. cit., 47. 539

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ya no hay deuda”542. Sin embargo, un sector de la doctrina francesa, admite la acción de repetición contra los otros deudores in solidum, “lo que crea una situación poco inteligible desde el punto de vista de la coherencia teórica de la institución”543. En verdad, la responsabilidad concurrente que genera una obligación in solidum entre los responsables, no es un modelo jurídico que circule –en la actualidaden nuestro derecho vigente. Sin embargo, puede explicar situaciones como la de los proveedores de productos defectuosos solidariamente responsables frente al consumidor, como veremos más adelante. α)

El incumplimiento de las obligaciones indivisibles

Imaginemos el caso de dos personas que se comprometen contractualmente a prestar un servicio en un plazo determinado e incumplen. ¿Responderán solidariamente, no obstante en el contrato no se haya especificado este supuesto? Debemos recordar que la solidaridad no se presume, de acuerdo al mandato legal imperativo establecido en el art. 1183 c.c., el cual establece lo siguiente: “La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa”.

Sin embargo, al establecerse un plazo común, sin precisarse cuántos días corresponden a cada uno de los obligados, nos encontramos frente a una obligación indivisible544 y frente a su incumplimiento, cabe aplicar el art. 1180 c.c, el cual establece lo siguiente: “La obligación indivisible se resuelve en la de indemnización de daños y perjuicios. Cada uno de los deudores queda obligado por el íntegro de la indemnización, salvo aquellos que hubiesen estado dispuestos a cumplir, quienes sólo contribuirán a la indemnización con la porción del valor de la prestación que les corresponda” (el subrayado es mío).

En aplicación de este artículo, el dañado por el incumplimiento contractual puede optar por las siguientes vías: a)

Demandar sea a uno u otro deudor por el íntegro del daño patrimonial.

b)

De la interpretación del art. 1180 c.c., demandar conjuntamente a ambos.

542

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 529-530. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 530, quien hace referencia a los MAZEAUD. 544 La cual está definida por el art. 1175 de la siguiente manera: “la obligación es indivisible cuando no resulta susceptible de división o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestación o por el modo en que fue considerada al constituirse”. 543

147

De la interpretación del art. 1181545 c.c., que remite, entre otros, al art 1203546 c.c., al igual que en las obligaciones solidarias, se dan relaciones internas entre los deudores, vale decir, éstos están obligados entre sí, en proporción a su participación en la ocurrencia del hecho lesivo (si es posible su delimitación) o en partes iguales (de no ser ello posible). β) La responsabilidad solidaria de los agentes de aduana El art. 98 de la Ley General de Aduanas (LGA) D. Leg. No. 809, del 18.04.96, establece que los representantes legales de las agencias de aduanas, sean estos personas naturales o jurídicas, son responsables solidarios con su comitente por los cargos que se formulen como consecuencia de los actos aduaneros en que hayan participado directamente. El art. 99 de la misma ley, establece que el acto por el cual el dueño, consignatario o consignante encomienda el despacho aduanero de sus mercancías a un agente de aduanas, que lo acepta por cuenta y riesgo de aquellos, es un mandato con representación, aplicándose esta ley, su reglamento y el Código Civil. Este último artículo es aclarado por el art. 1 de la Ley No. 27235, del 22.07.00, que establece lo siguiente: “La responsabilidad solidaria de los Agentes de Aduanas a que hace referencia la Ley General de Aduanas, aprobada mediante Decreto legislativo No. 809, debe ser entendida de conformidad con la naturaleza jurídica a que se refiere el Artículo 99 de la norma en mención, no pudiendo extenderse más allá de aquella y siempre atribuible sólo por los hechos propios que realicen los mencionados operadores del comercio exterior”.

Al parecer, con esta “aclaración” se le pretende dar un alcance más restringido al art. 98 de la LGA. En efecto, como se verá posteriormente, la responsabilidad civil del principal, no sólo se da en el ejercicio de las funciones, sino con ocasión de las funciones del dependiente o del representante. Me permito aclarar la norma aclaratoria al interpretar que al referirse que sólo se responderá por los hechos propios, se está haciendo referencia a la ruptura del nexo causal, vale decir, si el daño se produjo debido a la intervención del propio dañado, de un tercero, por caso fortuito o fuerza mayor. Asimismo, esta ley aclaratoria, en su art. 2, establece una disposición de carácter transitorio, al prescribir que: “Lo dispuesto en la presente Ley será de aplicación a todos los procedimientos administrativos y procesos judiciales en trámite, cualquiera fuera el estado en que se encuentren, incluyendo aquellos pendientes de notificación a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley”.

545

El cual establece que: “Las obligaciones indivisibles se rigen, además, por los artículos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1198, 1199, 1203 y 1204. Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, así como lo dispuesto por el artículo 1177”. 546 El cual prescribe que: “En las relaciones internas, la obligación solidaria se divide entre los diversos deudores o acreedores, salvo que haya sido contraída en interés exclusivo de algunos de ellos. Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso”. 148

A su vez, este artículo, ha sido aclarado por la Ley No. 27483, del 15.06.01, cuyo único artículo regula que el art. 2 es aplicable “independientemente del marco legal aplicable o vigente al momento de determinar la responsabilidad solidaria atribuida a los agentes de aduana, sea que provenga del Decreto Legislativo No. 733 o del Decreto Legislativo No. 809”. Queda claro que los efectos de lo dispuesto por el art. 1 de la Ley No. 27235 se retrotraen a la fecha de la dación del D.Leg. No. 809. Así como lo dispuesto por la Ley No. 27483 a la fecha de publicación de la Ley No. 27235. γ) Responsabilidad solidaria del asegurador El art. 1987 c.c. establece que: “la acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste”

Gran problema es el de determinar hasta dónde alcanza la responsabilidad solidaria del acreedor. En alguna medida, los arts. 379547 y 380548 del Código de Comercio, nos daban la respuesta. Actualmente, el 1987 c.c. debe ser interpretado sistemáticamente con la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No. 26702, del 06.12.96, cuyo art. 325, inc. 4, establece expresamente que “las empresas de seguros están prohibidas de pagar indemnizaciones por siniestros en exceso de lo pactado”. Si quedan dudas interpretativas, creo que la claridad de la siguiente afirmación las despejará. En efecto, “naturalmente sólo podrá utilizarse la acción en tanto esté cubierto el riesgo por la póliza. La víctima del daño tiene en este caso dos responsables solidariamente. Si obra contra el asegurador y obtiene el pago del daño objeto de la indemnización, el asegurador podrá ejercer contra el deudor directo autor del daño, la respectiva acción subrogatoria que prevé el inciso 1 del artículo 1260. Desde luego, el asegurador sólo responde hasta por el monto de la póliza”549. Para autorizada doctrina nacional “la obligación del responsable directo y la obligación del asegurador no constituyen dos obligaciones diferentes sino dos caras de la misma obligación de reparar, que a su vez es el correlato del derecho de la víctima a ser reparada”550. En este orden de ideas “la solidaridad no impide que una vez identificada la prestación, el co-deudor se encuentre vinculado a ella de manera limitada. La unidad de prestación se refiere 547

Art. 379: “Las novaciones que se hagan en el contrato durante el término del seguro, aumentando los objetos asegurados, extendiendo el seguro a nuevos riesgos, reduciendo éstos o la cantidad asegurada, o introduciendo otra cualquiera modificación esencial, se consignarán precisamente en la póliza del seguro”. 548 Art. 380: “El contrato de seguro se regirá por los pactos lícitos consignados en cada póliza o documento, y, en su defecto, por las reglas contenidas en esta sección”. 549 LEON BARANDIARAN, Exposición de Motivos y Comentarios. Responsabilidad Extracontractual, en Código Civil, VI, Exposición de Motivos y Comentarios, COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CODIGO CIVIL, compilada por REVOREDO DE DEBAKEY, Okura Editores, Lima, 1985, 808. 550 DE TRAZEGNIES GRANDA, La Responsabilidad Extracontractual, Tomo II, cit., 135, quien afirma que “para la jurisprudencia francesa se trata de una obligación in solidum y no solidaria” (cit., 137). 149

exclusivamente a aquellos rasgos de la obligación que hace que ésta sea una sola; pero no impiden que esa obligación, así tipificada, sea co-adeudada solidariamente dentro de ciertos límites y condiciones” 551. Así, el asegurador, frente al dañado, puede deducir tanto excepciones que son comunes con su asegurado (como la falta de responsabilidad del asegurado) como otras que le son propias 552. Dentro de estas últimas hay que distinguir: las excepciones fundadas en hechos anteriores al daño y las excepciones fundadas en hechos posteriores al daño (como el aviso oportuno del asegurado al asegurador después del siniestro). Frente a ello, “como la víctima se convierte en titular del crédito a la indemnización desde el momento en que se produce el daño, las excepciones que puede oponer el asegurador son sólo aquellas basadas en hechos anteriores a ese momento”553. Dentro de estas últimas están: a. la limitación del monto asegurado; b. las cláusulas que invalidan el seguro si se producen ciertas circunstancias, tales como el hecho doloso del asegurado, daños causados en estado de embriaguez o bajo el influjo de drogas. En aplicación de ello, el Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, en resolución del 28.08.98, excluye de responsabilidad a la aseguradora, por cuanto se había previsto que la póliza no cubre cuando el conductor ha infringido las disposiciones del Reglamento de Transito. Ello fue confirmado en segunda instancia, con resolución del 08.06.99. c. las condiciones que rescinden de pleno derecho el seguro, como la falta de pago. La naturaleza de la responsabilidad del asegurador es objetiva y solidaria, sin embargo, se debe tener en cuenta que “como su posición de coobligado nace (conforme a la misma ley) de la existencia de un contrato de seguro, su solidaridad se encuentra limitada por lo pactado en el contrato. Esto es lo que justifica que el asegurador pueda deducir excepciones distintas de las del responsable directo, como la falta de vigencia de la póliza por incumplimiento (anterior al daño) del pago de las primas u otras derivadas del contrato de seguro; entre ellas, la excepción de que el monto asegurado es menor que la suma que se le exige pagar como indemnización a la víctima” 554. En este sentido, la resolución del Noveno Juzgado en lo Civil de Lima, de fecha 11.01.01, que confirma la sentencia del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, del 21.08.00. Esta última, precisa que: “una vez ocurrido el accidente de tránsito, la empresa (aseguradora) denunciada: (…) al haber celebrado un contrato de seguro de vehículos, según Póliza número 2303209, con vigencia del 26 de Agosto del año 1999 al 26 de Setiembre del mismo año; y, estando a lo que el vehículo que ocasionó dicho evento automovilístico lo hizo dentro de dicha vigencia, y al contar con una Cobertura de 551

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 145. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 146. 553 DE TAZEGNIES GRANDA, op. cit. 554 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 145-146. 552

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Responsabilidad frente a terceros hasta por la suma de Unidad Impositiva Tributaria (Cinco Mil Seiscientos Nuevos Soles), procedió a asumir los gastos de la Clínica Montefiori Sociedad Anónima, así como en el Hospital Nacional Dos de Mayo, como es de verse de las facturas legalizadas notarialmente y que debidamente canceladas corren del folio ciento cuarentidós a y, que sumadas tales facturas cubre en su totalidad la cobertura antes precisada, coligiéndose, que la referida empresa de Seguros ha cumplido estrictamente con su obligación, encontrándose impedidos legalmente de pagar suma alguna por encima de la cobertura contratada, en atención a lo previsto por el artículo 325 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros número 26702 (el subrayado es mío)”.

Debe tenerse en cuenta que este sistema de seguros es distinto del seguro con indemnización automática, que analizaremos cuando se trate la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito 7) Algunos aspectos adicionales a tenerse en cuenta a) Plazo prescriptorio Un problema con el que tropiezan los operadores jurídicos es a partir de cuando se computa el plazo prescriptorio. En efecto, el art. 1993 c.c. establece que: “la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho”.

Una interpretación estrechamente literal, haría entender que el plazo comienza a correr después de haberse producido el daño. Sin embargo, no siempre ambas fechas coinciden: a veces “el día en que puede ejercitarse la acción” es aquel en el cual la víctima es conciente (o recién se entera) que ha sufrido dicho daño. Imagínese el caso de un gerente en una sociedad que ha hecho malversaciones de fondos y ha ocultado esa información y el directorio conoce de ello tiempo después de la salida de dicho gerente (que, obviamente, ha ocurrido mucho después de la malversación). Entonces, el hecho que la víctima esté en la posibilidad de ejercer la acción no coincide, necesariamente, con la fecha en la cual se le produce el daño. Con ello no se pretende incentivar las demandas de los “dañados” poco diligentes, sino evitar generar incentivos para que los “dañantes” no planifiquen una estrategia “dañosa” o que se creen situaciones de injusta indefensión de las víctimas. Un caso se produjo cuando, con fecha 22.06.96 a raíz de un accidente automovilístico, se generaron lesiones de gravedad. El dañado interpuso su demanda con fecha 11.06.98 ante el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil del Callao. Lo relevante es que los demandados dedujeron la excepción de prescripción extintiva, por cuanto fueron notificados de la demanda el 09.07.98 y como fundamento normativo, se basaron en el inc. 3, del art. art. 1996, que estalece que la prescripción se interrumpe por: “citación de la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente”.

151

El demandante adujo que recién pudo interponer la demanda cuando pudo salir del hospital, abordando el problema a partir de cuando se inicia el plazo prescriptorio y no cuándo se interrumpe. En primera instancia, mediante resolución número trece del 29.10.99, se declara (sin mayor fundamento) infundada la excepción de prescripción y la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con resolución del 20.06.00, declaró fundada dicha excepción, basándose en los fundamentos legales de los demandados. Se debe tener en cuenta que, después del accidente, se abrió instrucción, por el mismo hecho, ante el Sexto Juzgado Especializado Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao y consta en el expediente, al menos, la sentencia de fecha 30.05.97, en la cual se establece la responsabilidad penal del autor directo. Se podrá contestar diciendo que el hecho que se inicie un proceso penal no impide que también se interponga una demanda en vía civil y que el plazo prescriptorio corre desde la producción del daño. Es importante tener en cuenta que el art. 100 del c.p. precisa que “la acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal” y que el art. 101 del mismo cuerpo de leyes establece que “la reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. Creo que el plazo prescriptorio de dos años establecido para las pretensiones resarcitorias por responsabilidad civil extracontractual, debe ser entendido como residual frente a los supuestos de responsabilidad civil derivada de un ilícito penal, en los cuales prima el plazo prescriptorio de la acción penal (por el cual la acción civil no se extinguirá, mientras subsista aquella). Esta es la posición de un sector de la doctrina penalista555. La Sala de los Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 22.12.98 (Exp. 62728-97), entiende que mientras subsiste un proceso penal no se extingue la pretensión resarcitoria por responsabilidad extracontractual. En efecto, se sostiene que: “la acción civil a que se refiere el artículo cien del Código Penal, no puede ser otra sino la que se hace valer en sede civil para exigir la reparación de los daños irrogados, tal como es la presente acción indemnizatoria por reponsabilidad extracontractual. (…) Que siendo ello así la resolución venida en grado ha sido ajustada a derecho al desestimar la excepción de prescripción extintiva de la acción, ante la existencia de un proceso penal en trámite que impidió la extinción de la acción civil” (el subrayado es mío).

Sin embargo, esta resolución cuenta con un voto discordante del Vocal Carrión Lugo, en el que se afirma que: “la acción indemnizatoria basada en la responsabilidad extracontractual, materia de la presente demanda, conforme al inciso cuarto del artículo 2001 del Código Civil 555

En efecto, de una interpretación a contrario, del art. 100 c.p., “se concluye que la extinción de la acción penal, por cualquiera de las causas legalmente previstas, conlleva la cancelación de la acción civil para reclamar el pago de la respectiva reparación. Importa tener en cuenta que la aplicación supletoria del Código civil en materia de reparación (Art. 101 del C.P.), no comprende ahora al Art. 2001, Inciso 4 de dicho cuerpo legal, el mismo que fija en dos años el plazo para la prescripción de la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, dentro de la que se encuentra la derivada de un hecho punible. El Art. 100 del C.P. siendo una norma posterior y especial, se entiende que ha modificado el texto civil mencionado” (ROY FREYRE, Causas de extinción de la acción penal y de la pena, segunda edición, Grijley, Lima, 1998, 32). 152

prescribe a los dos años, plazo que sólo puede interrumpirse por las causales previstas por el numeral 1996 del indicado cuerpo legal. (…) Que la denuncia y la acción judicial penal correspondiente no interrumpen el plazo prescriptorio de la acción civil, pues cuando el artículo cien del Código Penal señala que la acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsiste la acción penal se refiere a la reparación civil que necesariamente debe determinarse conjuntamente con la pena y no se refiere a la acción sobre indemnización que se hace valer en vía civil” (el subrayado es mío).

La interpretación que hace el Vocal discordante pretende desconocer el derecho que tiene el dañado en un proceso penal, de reservarse el derecho de solicitar una indemnización por vía civil. No se vé razón alguna para diferenciar este supuesto de aquel en el cual, la víctima, efectivamente, se constituye como parte civil en el proceso. Estoy de acuerdo con el voto de la mayoría, que está en sintonía con la corriente doctrinaria ya señalada y con el primer párrafo del art. 83 del c.p., el cual establece que “la prescripción de la acción (penal) se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido”. De ahí que, mientras dura el proceso penal, se interrumpe el plazo prescriptorio de la acción penal y de la acción civil derivada del mismo ilícito penal. Por ello, partiendo de una interpretación sistemática, en materia supuestos de interrupción de la prescripción, ante el elenco de causales establecido en el art. 1996, puede entenderse que hay una más, en atención a lo preceptuado por los arts. 83 y 100 c.p., en el sentido que el plazo de prescripción (en este caso, de la pretensión indemnizatoria extra-contractual) también se interrumpirá por las mismas causales de interrupción de la acción penal sobre el mismo hecho que ocasionó el daño extra-contractual 556. b) Devaluación del quantum de la pretensión resarcitoria durante el proceso ¿Qué sucede si una persona solicita una cantidad determinada como pretensión indemnizatoria y debido al tiempo que toma un proceso, se devalúa notoriamente? Gran dilema entre la literalidad de los dispositivos legales y el favor que merece la persona dañada. En efecto, frente a una demanda que se interpone con fecha 13.11.87, por indemnización por atropello y muerte del esposo, la viuda-demandante solicitó la cantidad de seis millones de intis. Acreditada la responsabilidad, el juez de primera instancia, con resolución del 14.08.90, decide que, establecido el daño: “la responsabilidad que alcanza a los demandados, debe fijarse una indemnización prudente, considerando que la víctima ha dejado viuda y dos menores hijos infantes quienes no sólo sufren el daño moral sino material al encontrarse desprotegidos por el padre, que el tiempo transcurrido entre la interposición de la demanda y la expedición de la sentencia ha hecho devenir la suma solicitada en mínima” (el subrayado es mío).

556

Opina que se produce, en este caso, una suspensión de la prescripción de la acción civil, PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, 290. 153

No obstante estas humanitarias consideraciones, se arriba a la contradictoria conclusión “que sin embargo y pese a lo señalado el Juez no puede fijar una suma mayor a la solicitada, puesto que estaría incurriendo en ultra-petita”

De tal manera se fijó la indemnización en seis millones de intis. Por suerte, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima (aunque en discordia), con resolución del 04.10.91, confirmando la sentencia de primera instancia revocó el monto de la indemnización y fijó la cantidad de siete mil dólares americanos o su equivalente en soles en moneda nacional. El órgano colegiado afirmó que: “los culpables no pueden ser beneficiados con un pago diminuto de seis millones señalados en la sentencia, que no repara una vida y por el contrario se crea desconfianza en el Poder Judicial; que, es necesario evitar este descrédito, recurriendo a la Constitución que nos prescribe cuando existen vacíos o defectos de la ley deben aplicarse los principios generales del derecho; que el legislador no previó los efectos de la devaluación en el pago de las obligaciones, al efecto es un principio ordenar el pago de una indemnización que repare en algo el daño, incluso los gastos del funeral; así se desprende del artículo mil trescientos treinta y dos del Código civil cuando dice si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez “con valoración equitativa”; esta ley supera y deroga cualquier ley procesal que se oponga o impida hacer justicia” (el subrayado es mío).

En verdad, resulta gratificante constatar que hay operadores jurídicos sensibles a este problema: es una pena que no se pueda decir lo mismo del fallo de primera instancia y del voto discordante de la Sala. c) Proceso penal y reparación civil derivada del mismo ¿Qué pasa si una persona dañada por la configuración de un ilícito penal opta por esta vía se fija adicionalmente un monto indemnizatorio en la sentencia? ¿El dañado podrá acudir después por la vía civil? El principio de la cosa juzgada y el sentido común responden de manera negativa a esta última pregunta. Sin embargo, esto no está tan claro en la mente de algunos operadores jurídicos. Veamos el siguiente caso: un grupo de pandilleros estaba al frente de la casa de una persona, la cual salió con una pistola y debido al forcejeo realizado, se hirió gravemente a un miembro de la pandilla. Penalmente se condenó al que disparó por el delito de lesiones culposas graves por el Segundo Juzgado Penal del Cono Norte de Lima, sentenciándolo a un año de condena condicional y, al haberse constituido el agraviado en parte civil, se señaló la suma indemnizatoria de cinco mil nuevos soles. Sin embargo, el agraviado también interpuso una demanda indemnizatoria ante el Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima y, mediante resolución número cuarenta y cinco, del 02.12.98, se declara fundada la demanda y se ordena que se abone a los padres del agraviado (muerto durante el proceso, asumiendo éstos la sucesión procesal) la suma de setenta mil nuevos soles “por todo concepto indemnizatorio, más intereses legales, con costas y costos”. Apelada la decisión, la Sala Especializada Civil del Cono Norte

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de Lima, con resolución número doscientos cuatro, del 22.07.99, confirmó la sentencia, reformando el monto en veinticuatromil nuevos soles. En sentido contrario al argumentado en la primera instancia se afirmó que: “al no haberse constituido en parte civil el agraviado ni sus sucesores procesales tienen expedito su derecho para solicitar la indemnización de daños y perjuicios en la vía civil mas no a cobrar duplicitantemente (sic) en ambas vías la reparación civil y la indemnización, que en este caso excluirá a aquella”.

Esta decisión (equivocada bajo todo concepto) está acompañada de un voto discordante de la Vocal Catacora Villasante, el cual comparto plenamente, por cuanto se pronuncia a favor que se revoque la sentencia apelada, por cuanto: “habiendo sido objeto de pronunciamiento judicial firme dicho proceso (penal) respecto de la reparación civil por el mismo hecho materia de autos, puesto que mediante ejecutoria suprema, se señaló la suma de veinte mil nuevos soles por dicho concepto, conforme es de verse de fojas cuatrocientos quince a cuatrocientos dieciséis, toda vez que la inejecución de una resolución judicial no puede enervar a la solicitud de un doble pedido al órgano jurisdiccional” (el subrayado es mío).

En este tipo de casos, es importante tener en cuenta lo siguiente: a. Si el agraviado, o sus parientes, deciden constituirse el parte civil (de acuerdo al art. 54 del código de procedimientos penales 557), en un proceso penal, ya no se puede interponer posteriormente una demanda civil por indemnización por los mismos daños, en virtud del principio de la cosa juzgada558. b. No cabría entonces, como ha sucedido en el caso citado, que habiéndose constituido en parte civil en un proceso penal y después iniciado una demanda civil, se opte por la indemnización fijada por el juez civil y se renuncie a la del proceso penal, por ser la primera más alta que la segunda. En este caso, el inculpado-demandado deberá ejercer la excepción de cosa juzgada. b. Sin embargo, el agraviado, aún constituyéndose en parte civil puede declarar que se está reservando el derecho de solicitar una indemnización, a efectos de hacerla valer en un proceso civil. En efecto, la finalidad por la cual el agraviado se constituye en parte civil no es sólo la de obtener una indemnización, también tiene legitimidad para actuar a efectos del buen andamiento de dicho proceso. Este es el parecer de un sector de la doctrina que afirma que “en el proceso penal el agraviado puede limitarse a cobrar lo que le señale el juez en concepto de indemnización; o a participar

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El cual establece que “el agraviado, sus ascendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su tutor o curador puede constituirse en parte civil. La persona que no ejerza por sí sus derechos, será representada por sus personeros legales”. 558 Así, quien afirma que “de constituirse en actor civil en el proceso ya no podrá recurrir a otra vía reclamando la indemnización de daños y perjuicios” (CUBAS VILLANUEVA, con la colaboración de QUISPE FARFAN, GRANDEZ CASTRO y GONZALES RODRÍGUEZ, El proceso penal. Teoría y Práctica, tercera edición, Palestra, Lima, 1998, 119). 155

activamente en el desarrollo de la instrucción” 559. Ello se ve confirmado por el art. 58 del c.p.p.560. d) Conflicto de competencia derivado de los accidentes de trabajo ¿A qué juez se tiene que recurrir si un trabajador, en el ejercicio de sus funciones, sufre un accidente?. La jurisprudencia nacional se ha mostrado asaz indecisa y contradictoria para dar una respuesta. Creo pertinente delimitar primero cuáles son las coordenadas legislativas actuales en nuestro ordenamiento jurídico: 1. El D. L. No. 18846, del 28.04.71, regulaba los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. La Ley No. 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud, del 15.05.97, derogó este decreto ley y estableció que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales regulados por el mismo, serán transferidos al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (regulado en el art. 19 de esta ley) administrado por la ONP. 2. El D.S. No. 009-97-SA, del 08.09.97, que aprobó el Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, reguló el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, para actividades que se consideran de alto riesgo y están catalogadas en el anexo 5 de este mismo reglamento561. En efecto, existen, dentro de las actividades laborales, un grupo de las mismas que son particularmente riesgosas (como la extracción de madera, pesca, explotación minera, fabricación de textiles, entre otras) y por ello, requerían un tratamiento especial. El art. 88 del reglamento establece que, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, las empresas que no cumplan con inscribirse en el registro de entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo del Ministerio de Trabajo y Promoción Social o con la contratación del mencionado seguro o que contrate coberturas insuficientes, tendrán responsabilidad frente al IPSS o a la ONP por el costo de las prestaciones que dichas entidades 559

Así, GARCIA RADA, Manual de Derecho Procesal Penal, sexta edición, Sesator, Lima, 1980, 83. El que precisa que “la parte civil tiene personería para promover en la instrucción incidentes sobre cuestiones que afecten su derecho, e intervenir en los que hayan sido originados por el Ministerio Público o el inculpado. Al efecto se pondrá esos incidentes en su conocimiento y se le notificará la resolución que recaiga en ellos. Podrá ejercer los recursos de apelación y de nulidad en los casos en que éste Código los concede”. 561 El art. 82 de este reglamento precisa que: “el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud. Es obligatorio y por cuenta de las entidades de alto riesgo señaladas en el Anexo 5. Están comprendidas en esta obligación las Entidades Empleadoras constituidas bajo la modalidad de cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o cualquier otra de intermediación laboral. Comprende las siguientes coberturas: a) La cobertura de salud por trabajo de riesgo. b) La cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. Son asegurados obligatorios del seguro complementario de trabajo de riesgo, la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades previstas en el Anexo 5, así como todos los demás trabajadores de la empresa, que no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razón de sus funciones”. 560

156

otorgarán en caso de siniestro al trabajador afectado, “independientemente de su responsabilidad civil frente al trabajador por los daños y perjuicios irrogados”. 3. Mediante D.S. No. 003-98-SA, del 13.04.98, se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, las cuales, a su vez modificaron parte del D.S. No. 009-97-SA. En efecto, se hace una modificación aditiva al art. 88 de este último decreto562. 4. El art. 9 del c.p.c. establece que: “la competencia por razón de materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan”.

5. El inc. d, del art. 51 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precisa que los jueces laborales son competentes para conocer sobre el pago de “beneficios económicos”, siempre que excedan de diez URP 563. Este 562

Se agrega lo siguiente: “La cobertura supletoria de la ONP a que se refiere el párrafo anterior sólo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, siempre y cuando la entidad empleadora se encuentre previamente inscrita en el Registro señalado en el Artículo 87 y dichas prestaciones se deriven de siniestros ocurridos dentro del período de cobertura supletoria de la ONP. En estos casos las prestaciones que se otorguen serán establecidas por la ONP teniendo como referencia el nivel máximo de pensión del Sistema Nacional de Pensiones. La responsabilidad de la Entidad Empleadora por los costos de las prestaciones cubiertas por la ONP es por el valor actualizado de las mismas. Los trabajadores a que se refieren los párrafos precedentes y sus beneficiarios, podrán accionar directamente contra la entidad empleadora por cualquier diferencial de beneficios o prestaciones no cubiertas en relación con los que otorga el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, que se derive de los incumplimientos a que se hace referencia en el presente artículo. Así mismo, en caso que la Entidad Empleadora omitiera inscribirse en el registro referido en el Artículo 87º , los trabajadores y sus beneficiarios tendrán acción directa contra la Entidad Empleadora por el íntegro de las prestaciones correspondientes a las Coberturas de Invalidez, Sobrevivencia y Gastos de Sepelio del seguro complementario de Trabajo de Riesgo”. 563 El artículo completo prescribe que: “los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre:

a. Impugnación del despido. b. Cese de actos de hostilidad del empleador. c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su d. e. f. g. h. i. j.

naturaleza. Pago de remuneraciones y beneficios económicos, siempre que excedan de 10 (diez) URP. Ejecución de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurídicos o títulos de otra índole que la Ley señale. Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral. Impugnación de actas de conciliación celebradas ante las autoridades administrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales. Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y demás documentos que contengan derechos o beneficios laborales. Conflictos intra e intersindicales. Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión por falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores. 157

precepto se repite en el art. 4 de la Ley Procesal del Trabajo, N° 26636 564, del 21.06.96. 6. El Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2000 (que no tiene carácter vinculante) acordó que “es competencia de los jueces de trabajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”.

k. Las demás que no sean de competencia de los Juzgados de Paz letrados y los que la ley señale”. Cuyo texto completo es el que sigue: “La Competencia por razón de la materia se regula por la naturaleza de la pretensión y en especial de las siguientes normas: 564

1. Las Salas Laborales de la Corte Superior conocen de las pretensiones en materia de: a. Acción popular en materia laboral. b. Impugnación de laudos arbitrales emanados de una negociación colectiva. c. Acción contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social. d. Conflictos de competencia promovidos entre juzgados de trabajo y entre éstos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial. e. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los casos previstos por la Ley. f. Las quejas de derecho por denegatoria de recurso de apelación. g. La homologación de conciliaciones privadas. h. Las demás que señala la Ley. 2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre: a. Impugnación del despido. b. Cese de actos de hostilidad del empleador. c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d. Pago de remuneraciones y beneficios económicos, siempre que excedan de 10 (diez) URP. e. Ejecución de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurídicos o títulos de otra índole que la Ley señale. f. Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral. g. Impugnación de actas de conciliación celebradas ante las autoridades administrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales. h. Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y demás documentos que contengan derechos o beneficios laborales. i. Conflictos intra e intersindicales. j. Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores. k. Los demás que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley señale. 3. Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre: a. Pago de remuneraciones, compensaciones y derechos similares que sean de obligación del empleador y tengan expresión monetaria líquida hasta un máximo de 10 (diez) URP. b. Impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relación laboral. c. Reconocimiento de los derechos comprendidos en el régimen de trabajo del hogar, cualquiera que fuere su cuantía. d. Materia relativa al Sistema Privado de Pensiones, incluida la cobranza de aportes previsionales retenidos por el empleador. e. Las demás que la Ley señale”. 158

El modelo jurídico adoptado por la legislación nacional es que hay la obligación del empleador de contratar adicionalmente un seguro para actividades laborales calificadas como riesgosas. En caso que el empleador no cumpla con esta obligación, independientemente de la responsabilidad administrativa, responderá civilmente frente a su trabajador. Este es el caso de un tripulante pescador que sufrió un accidente, cuando realizaba faena de pesca al momento de abastecer con anillas un contenedor, produciéndosele una hernia en el núcleo pulposo lumbar y que, con motivo de ello no puede hacer esfuerzo de levantar cosas pesadas. Si bien es cierto que el empleador contrató un seguro privado, omitió inscribir al trabajador en el IPSS, incumpliendo con la normatividad vigente en ese momento 565(el pescador ingresó a laborar desde mayo de 1996 y el accidente se produjo en agosto de ese año). El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, con resolución veintinueve, del 08.01.99, ordenó al empleador a que pague a su ex–trabajador, la cantidad de quince mil dólares americanos, más costas y costos. El fundamento de esta decisión fue el siguiente: “que, al estar probada la negligencia inexcusable de la demandada al no haber cumplido con pagar al Seguro de Accidente de Trabajo ante el Instituto Peruano de Seguridad Social, lo que ha imposibilitado al demandante a ser atendido en un centro asistencial del Seguro Social, hasta su total recuperación y que además pueda percibir las prestaciones económicas “subsidios” conforme a las normas precitadas, la demanda debe ser amparada”.

Esta resolución fue confirmada con resolución número treintaisiete del 18.06.99, de la Sala Civil de la Corte Superior del Callao. Es importante advertir que, en ningún momento, se cuestionó la competencia del juez civil para conocer sobre este caso. Ello refuerza la interpretación que la fórmula “independientemente de su responsabilidad civil frente al trabajador por los daños y perjuicios irrogados”, del D.S. No. 009-97-SA, implica que, en estos supuestos, el trabajador que no ha sido asegurado por su empleador y que sufre daños en ejercicio o en ocasión de sus funciones, puede interponer una demanda indemnizatoria en la vía civil. En el caso de un ex-trabajador minero que contrajo silicosis, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, con resolución del 14.01.99 566, entendió que,: “se trata de un asunto laboral; por lo que, por consiguiente, debe observarse lo contemplado en el Decreto legislativo número 887, la Ley número 26760 y en el inciso d) del artículo 51º de la Ley orgánica del poder Judicial, en cuya virtud, las acciones sobre materia laboral son de competencia de los Juzgados de Trabajo, entre las que están comprendidas, entre otras pretensiones, además del pago de 565

En efecto, en los pasajes de la resolución se cita al art. 6 de la Ley No. 26183, del 13.05.96, que restablecía la vigencia del D.L. No. 18846, cuyo art. 2 precisa que son asegurados obligatorios los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio doméstico, cualquiera sea la persona para la cual presten servicios. El art. 3 prescribía que quedan comprendidos en ese régimen todos los accidentes ocurridos en el trabajo o con ocasión directa del mismo y el art. 5, establecía que el seguro de accidente de trabajo y de enfermedades profesionales era financiado con una aportación a cargo exclusivo del empleador. 566 Citada por LEDESMA NARVÁEZ, con la colaboración de QUEZADA MARTINEZ, Jurisprudencia Actual, IV, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, 320. 159

remuneraciones, los beneficios económicos, siempre que excedan de diez U.R.P. (Unidad de referencia Procesal)”.

Sin embargo, esta resolución cuenta con el voto discordante del Vocal Arias Montoya, el cual, fundamenta lo siguiente: “que, no puede estimarse que todos los daños deban considerarse provenientes de supuestos de responsabilidad contractual sólo por el hecho de que las partes se hubieran vinculado por un contrato, puesto que muy bien pueden producirse eventos dañosos que excedan el marco de la relación contractual y por lo tanto deban ser reparados bajo el sistema de la responsabilidad extracontractual, en el presente caso de la responsabilidad objetiva por actividad riesgosa o peligrosa a que se contrae el artículo mil novecientos setenta del Código Civil”.

La misma Sala, con resolución del 21.05.99 567, ante un caso similar, desestimó la excepción de incompetencia, reproduciendo los mismos extremos del anterior voto discordante. Sin embargo, la misma Sala, con resolución del 05.07.99 568 (exp. 3131-99), observó que: “aun cuando se ha invocado la responsabilidad objetiva que prevé el artículo 1970 del código civil, no es menos cierto que la competencia por razón de materia se determina por la naturaleza de la pretensión conforme a lo dispuesto por el artículo 9 del código procesal Civil, por lo tanto, la excepción de incompetencia planteada resulta procedente, siendo de aplicación para este caso lo dispuesto en el artículo 51, inciso d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues tratándose de derechos laborales, éstos deben hacerse valer por ante el órgano jurisdiccional laboral (el subrayado es mío)”.

Ingenioso fue el argumento que se propuso (siempre por el mismo caso-tipo) en una demanda al solicitar a la empresa minera una indemnización (no por la enfermedad contraída en el trabajo sino) por no haber proporcionado “los implementos protectores contra la acción nociva de polvos de metales y metaloides a que estaba obligada”. El Vigésimo Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución treintaiuno, del 31.08.00, declaró fundada en parte la demanda y ordenó a la empresa minera que pague al demandante treinta mil nuevos soles, más intereses legales con costas y costos. Así, se afirmó que: “si bien la silicosis es una enfermedad profesional que contraen los trabajadores mineros en el desarrollo de sus labores, encontrándose ella regulada como riesgo profesional por leyes especiales, también es verdad que en el presente caso la pretensión se sustenta esencialmente en la negligencia atribuida a la emplazada al no adoptar las medidas necesarias para proporcionar implementos protectores que hubieran evitado que el demandante contraiga la aludida enfermedad. (…) Que, la demandada no ha acreditado con prueba idónea que hubiere brindado al actor permanentemente las herramientas y elementos necesarios para su cuidado, limitándose a presentar con su escrito de fojas doscientos cincuenta y cinco copias legalizadas que pretenden acreditar que en los años mil novecientos noventitrés, noventa y cuatro, noventa, ochentiséis y ochenta y siete entregó al demandante determinados equipos; sin embargo, del mismo aparece en forma casi ilegible que tan solo se le entregó al demandante toallas, batas, sombrero minero 567 568

En Diálogo con la Jurisprudencia, No. 34, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2001, 137-138. Citada por LEDESMA NARVÁEZ, con la colaboración de QUEZADA MARTINEZ, op. cit., 319. 160

y un protector en el año mil novecientos noventiséis, lo que resulta a todas luces insuficiente y por tanto con ello no se acredita el cumplimiento de sus obligaciones para con el demandante durante los veintiocho años de labor de éste, siendo irrelevantes para efectos las charlas que se dicen haber brindado, siendo irrelevantes para la defensa de la demandada los informes periciales adjuntados a su escrito de contestación de demanda por ser ajenos al proceso y asimismo porque de los mismos se desprende un mayor número de elementos de protección que debió proporcionarse al actor, lo cual no se cumplió”.

El juzgado utilizó como argumentación jurídica artículos correspondientes a la responsabilidad civil extra-contractual. Sin embargo, estos argumentos no convencieron a la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de lima que, con resolución del 22.03.01, que declaró nulo todo lo actuado y concluido el proceso, de conformidad con el art. 35 c.p.c. 569 y por cuanto: “resulta evidente que los hechos que configuran la pretensión de la demandada están referidas a las relaciones de las partes producidas dentro del campo estrictamente laboral y que se regulan por normas específicas como la ley veintiséis mil setecientos noventa y su reglamento Decreto Supremo número cero cero nueve del año mil novecientos noventa y siete S.A.; consecuentemente, el Juez Civil no resulta competente para conocer de éste proceso, más aún que el Decreto Ley dieciocho mil ochocientos cuarentiséis que permitía acudir al fuero común para reclamar la acción por daños y perjuicios por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido derogada por la Segunda Disposición Complementaria de la Ley veintiséis mil setecientos noventa; (…) Que, determinándose la competencia por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan conforme al artículo noveno del Código Procesal Civil, corresponde el conocimiento de éste proceso la Juez Especializado en lo Laboral”.

En el caso de un empleado que era técnico electricista que sufrió una caída de un poste de alumbrado público, en la circunstancia que se encontraba arreglando el mismo y que demandó al empleador por la vía civil, ante la deducción de la la excepción de incompetencia, el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Norte de Lima, con resolución siete del 13.05.98, precisó que: “el petitorio de indemnización por accidente de trabajo (que en el fondo constituye una modalidad de la responsabilidad extracontractual) contra la demandada no se encuentra comprendido dentro de la competencia por razón de la materia del Juez Especializado en lo Laboral establecido en el artículo cuarto de la Ley veintiséis mil seiscientos treinta y seis, publicada en el diario oficial El Peruano el día veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis; por lo que, habiendo definido en forma expresa la referida ley cuáles son las pretensiones que son de competencia al Juez de Trabajo, nada impide a la presunta víctima acudir al amparo de su derecho a la 569

Este artículo prescribe que: “La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. Al declarar su incompetencia, el Juez declarará asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. No es procedente la excepción para cuestionar la competencia funcional. Sin embargo, podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal. La competencia de los Jueces de Paz Letrados y de Paz sólo se cuestiona mediante excepción”. 161

tutela jurisdiccional efectiva, al fuero común o fuero laboral, por lo que, la excepción de incompetencia deducida por la demandada deberá desestimarse” (el subrayado es mío).

Con resolución veintidós del 29.04.99, el mismo juzgado declaró fundada la demanda, ordenando a la empleadora, por todo concepto de indemnización, el pago de veinticinco mil nuevos soles, mas intereses legales, con costas y costos. La Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, con resolución sesenta del 29.02.00, confirmó la decisión de primera instancia, reformando el quantum indemnizatorio a treinta mil nuevos soles. En el caso de una empleadora que, adicionalmente prestaba servicios de salud a sus empleados, por un error en el diagnóstico, no detectó a tiempo el cáncer de la empleada, el Juzgado Provisional Especializado Civil de Talara, con resolución quince, del 17.02.97, declaró improcedente la pretensión resarcitoria de la demandante, por cuanto: “si bien es cierto que de la diligencia de exhibición fluye que la actora fue asistida por el personal del departamento médico de la demandada, también es verdad que de lo actuado aparece que esta última le ha proporcionado la atención que el caso requiere. Pero de todo esto no se puede establecer responsabilidad a la demandada por la enfermedad que padece la demandante cuya fecha de adquisición no se precisa por ninguna de las partes; en consecuencia no es de aplicación el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil que establece que aquel que tenga a otro bajo sus órdenes es responsable por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo (…) Que no existiendo una relación causa efecto, es decir de la supuesta negligencia médica al emitir su diagnóstico con el supuesto daño en la salud de la demandada ni mucho menos con el daño moral y físico, por cuanto se trata de una actividad normal y de una enfermedad cancerosa impredecible para la ciencia se debe desestimar la demanda en todos sus extremos” (el subrayado es mío).

La Sala Mixta de Sullana, con resolución veinticuatro, del 20.06.97, revocó la sentencia de primera instancia, ordenando el pago de diez mil nuevos soles a la demandante, precisando que: “dentro de las obligaciones patronales se encuentra el servicio de salud que brinda Petróleos del Perú a sus trabajadores (…) Dentro de la vigencia de la relación laboral, la actora fue paciente del servicio antes indicado según se acredita con la historia clínica corriente a fojas ciento treinta y ocho a doscientos trece; y por un error de diagnóstico y tratamiento se complicó su salud, al producirse un cáncer mamáreo que pudo evitarse oportunamente, según se prueba con los documentos de fojas cuatro a quince (…) Petroperú infringiendo al deber de solidaridad con su trabajadora, a quien debió ampararla, le invitó a retirarse con incentivos como se establece en las cartas de fojas diez y noventa”.

Acá tampoco, en ningún momento, se cuestionó la competencia del juez civil y, por tal motivo, se sancionó a la empleadora, por la prestación de servicios de salud, por la pérdida de oportunidad (chance) al no detectar a tiempo el cáncer mamario. En el caso de un timonel que sufrió daños en una embarcación de la empresa naviera donde trabajaba, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, basándose en artículos de responsabilidad civil extra-contractual, con resolución treintitrés, del 23.02.98, ordenó el pago a la demandada de cinco mil 162

dólares o su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio del día de pago, más los intereses legales, así como costos y costas. La Sala Civil Especializada en procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolución del 30.07.98, revocó la decisión de primera instancia, declarando infundada la demanda. Así: “según el reglamento de capitanías y de las actividades marítimas, fluviales y lacustres, entre las funciones de los timoneles de naves, no está el concerniente al manipuleo de instalaciones eléctricas, función de exclusiva responsabilidad de los electricistas, como puede verse del rubro B cero tres uno tres cero dos y B cero tres uno tres cero tres del citado reglamento; que de acuerdo a lo expresado en la demanda, el accionante, en afán de obtener una mejor iluminación en el ambiente se puso a cambiar una pantalla, recibiendo una descarga eléctrica que lo impulsó contra la mampara, sufriendo la fractura de la apófisis estiloides del cúbito izquierdo, disminuyendo de este modo parcialmente la capacidad de accionar de dicha mano, pero sin impedir que siguiera trabajando cerca de dos años en la misma empresa, hasta su cese en marzo de mil novecientos noventa y cinco, como se infiere de la carta notarial de fojas doce; que el accidente producido el veinte de agosto de mil novecientos noventitrés, se debió única y exclusivamente al accionar imprudente del demandante quien pudiendo acudir a los electricistas de la nave para la reparación de la pantalla, trató de hacerlo por sus propias manos a sabiendas de no ser su obligación y menos su especialidad, exponiéndose innecesariamente a cualquier accidente, como en efecto se produjo; que siendo este el resumen de los hechos, la norma legal aplicable al caso es la prevista por el artículo mil novecientos setentidós del Código Civil y no las invocadas por el juzgado en el fallo materia de apelación” (el subrayado es mío).

Otro caso en el cual no se cuestiona la competencia del juez civil, aplicándose las normas respecto de la responsabilidad objetiva extra-contractual. ¿Cabe indemnización por daño moral en el caso de un despido injustificado, no obstante el trabajador fuera respuesto?. El Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución cinco del 26.02.97, declaró improcedente una demanda que contenía una pretensión resarcitoria en tal sentido, en atención a que: “la actora demanda el pago de doscientos mil nuevos soles por concepto de indemnización por daño moral, porque el Banco accionado la despidió intempestivamente, habiendo sido repuesta, luego de haber ganando la demanda de calificación de despido que fue tramitada en el Décimo Séptimo Juzgado Laboral y en la Segunda Sala Laboral de Lima, encontrándose prestando servicios para la demandada, a la fecha de interposición de la demanda; (…) Que de las pruebas actuadas, se desprende que el Banco accionado, además de haberla repuesto a la actora en su cargo, ha cumplido con consignar ante el indicado juzgado laboral en ejecución de sentencia, las sumas de veintisiete mil quinientos setenta y ocho con diez céntimos de nuevo sol, por remuneraciones devengadas, y veinticuatro cuatrocientos cincuentidós con setenta y tres céntimos de nuevo sol, por intereses respectivamente, conforme consta de fojas noventidós a noventiséis; (…) Que la indemnización que se reclama proviene del daño moral que la actora invoca, como consecuencia de la despedida del trabajo de que fue objeto por parte del Banco demandado, situación que se deriva de las relaciones entre la principal y la empleada y que se rigen por las leyes sobre la materia, de donde se resulta obvio que no puede reclamarse otro tipo de beneficios al amparo de la ley civil, en especialidad distinta a la señalada por el artículo 51 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en tal condición deviene en inamparable la demanda incoada” (el subrayado es mío). 163

Con fecha 20.10.07, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución dos, declaró nula la sentencia de primera instancia, a efectos que se expida nuevo fallo acorde a ley, debido a que en la demanda se: “persigue la indemnización por daño moral ocasionado por su despido injustificado de su centro laboral, el Banco de la Nación, que le significó seis años de litigio en el fuero laboral durante los cuales sufrió todo género de privaciones hasta que ocurrió su reposición y pago de haberes devengados más sus intereses (…) que es indudable que la pretensión demandada se encuadra en un reclamo indemnizatorio derivado de presunta responsabilidad extra-contractual, pues así lo ha precisado la accionante al fundamentar jurídicamente su petitorio en el artículo mil novecientos ochenta y cuatro del Código Civil; (…) que en el caso de autos el a quo ha desestimado la demanda exponiendo como fundamento que se trata de materia prevista por el artículo cincuenta y uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin embargo la pretensión demandada, como ya se ha expresado, es la indemnización por daño moral; (…) que a este respecto, siendo la pretensión indemnizatoria por responsabilidad extra-contractual materia ajena a una de índole laboral, el Juez de la causa ha debido pronunciarse expresamente, con fundamentos de hecho y de derecho, sobre el fondo de esta cuestión controvertida y no soslayar su resolución con una declaración de improcedencia” (el subrayado es mío).

El Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil, con resolución nueve, del 17.12.97, declaró fundada en parte la demanda, ordenando al empleador que pague quince mil nuevos soles, con intereses legales. El nuevo fundamento es el siguiente: “corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele despedido injustificadamente y que su reposición declarada judicialmente se determinó luego de seis años; habiéndole este hecho producido un daño afectivo y sentimental; situación que no se produce respecto al daño emergente y lucro cesante por cuanto estos no han sido probados por la accionante, pues para determinarlos debe haberse establecido el valor de la pérdida que se haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación que no fue cumplida a su debido tiempo, pues conforme aparece de las pruebas aportadas por la parte demandada, obrante a fojas noventa a noventiséis; éste en el proceso laboral antes invocado, ha abonado a la demandante las remuneraciones devengadas y sus respectivos intereses legales, pagos que cubren los conceptos de daño emergente y lucro cesante; (…) a que, por consiguiente para determinar la reparación económica a que asciende el daño moral, debe verificarse en forma prudencial, dado que no se trata de un daño patrimonial que sea reparable, sino que se refiere a un daño extrapatrimonial cuyo monto económicamente es impreciso, por lo que debe estar ligado necesariamente a lo regulado por nuestra norma Sustantiva en su artículo 1322” (el subrayado es mío).

La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima, con resolución del 02.10.98, revocó la sentencia apelada, declarando infundada la demanda. En efecto: “la propia actora sostiene que interpuso demanda de calificación de despido al amparo de la ley N° 24514, habiendo logrado su reposición con fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventiséis; (…) Que, los efectos de dicha reposición no sólo significa entre otros derechos, el que deba ocupar el mismo puesto de trabajo del que fue despedida, sino también el pago de las remuneraciones

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dejadas de percibir, más el cobro de intereses correspondientes y costas del proceso, en que de algún modo han compensado la angustia producida por el despido” (el subrayado es mío).

Esta decisión cuenta con el voto discordante de los Vocales Braithwaite Gonzales y Palacios Tejada, quienes afirman que “el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el lapso que duró el proceso no pueden considerarse como compensación del daño que ahora se resarce”. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución casatoria del 15.06.99, declaró infundado el recurso interpuesto. Esta decisión ha sido analizada por una atenta doctrina que observa que “en los casos de suspensión imperfecta del vínculo laboral, la remuneración percibida se considera una excepción a la naturaleza sinalagmática del contrato de trabajo y cae dentro de la categoría del denominado salario social” 570 y, por consiguiente, no tiene carácter indemnizatorio. Asimismo, se advierte que “la Sala parece haber identificado al daño moral como el perjuicio a un interés tutelable exclusivamente por el derecho civil, olvidando que la especial situación del sujeto como trabajador permite que sus intereses sean tutelados por el derecho laboral”571. La experiencia jurídica española utiliza, al amparo de su legislación y jurisprudencia, el criterio de la compatibilidad entre la responsabilidad extracontractual y la derivada de la relación laboral. Sin embargo, no cabe acumular ambas responsabilidades y, en caso que se haya obtenido una resolución judicial amparando una vía y, posteriormente, se interpone una demanda por otra, cabría la deducción572. Aplicando estos criterios al último caso, no se ve inconveniente alguno para que, después del proceso laboral, en el cual se pague por los daños patrimoniales sufridos (sean considerados como salario social o indemnización), el trabajador pueda demandar por la vía civil por el daño moral ocasionado: definitivamente el actor tendrá que demostrar en qué consistió el daño y el juez, aplicando el criterio equitativo, en caso que sea acreditado, fijará el quantum indemnizatorio. En nuestra experiencia jurídica, el panorama que se le presenta al trabajador dañado es impreciso, por cuanto, como se advirtió y comprobó, la misma jurisprudencia no ha tomado una posición definitiva al respecto. En mi opinión, a diferencia de lo que interpreta un sector de la doctrina laboral 573, no hay una 570

PIZARRO DIAZ, La reparación del daño ocasionado por el despido nulo, en Diálogo con la Jurisprudencia, No. 38, Año 7, Gaceta Jurídica, Lima, Agosto, 2001, 35-36. 571 PIZARRO DIAZ, op. cit., 37. 572 GOMEZ, Indemnización civil e indemnización laboral: un intento de reconstrucción, en Revista de Derecho Privado, Madrid, diciembre, 1996, 923 y ss. 573 Que sostiene que “conceptualmente, debe ser el juez especialista en la materia el que conoce este tipo de supuestos, porque la determinación de la responsabilidad y del quantum de la indemnización, si fuera el caso, será más fácil de determinar por su relación con la temática. (…) Si realizamos una interpretación sistemática de la Ley Procesal del Trabajo y esta norma citada (art. 11 del D.S. No. 003-98-SA), tendremos que se reafirma la competencia del Juez Laboral, porque la demanda de indemnización en el caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se basa en el incumplimiento de estas normas” (CORTES CARCELEN, Responsabilidad empresarial por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en Diálogo con la Jurisprudencia, No. 43, Año 8, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2002, 30). Discrepo de esta posición: dudo que el criterio de la especialidad haga que el juez laboral pueda valorizar de manera “mas fácil” los daños de naturaleza extra-patrimonial irrogados al trabajador. Asimismo, la interpretación que se hace del D.S. No. 003-98-SA no tiene en cuenta la modificación que el 165

norma que expresamente atribuya competencia al juez laboral para conocer este tipo de daños. Es mas, si se lee el inc. j, del art. 51 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se podrá observar que sí se regula expresamente que el juez laboral está facultado para conocer las pretensiones resarcitorias en el caso que el trabajador ocasione daños al empleador. ¿Por qué no se hizo lo mismo con los daños que sufren los trabajadores en ejercicio o con ocasión de sus funciones?. De esta manera, el trabajador dañado puede optar, sea por el juez civil o el laboral y, en ambos casos, hay una normativa que los ampara. Ambos jueces están facultados para evaluar los daños ocasionados y fijar un quantum indemnizatorio. Lo que sí me parece penoso es la (cómoda) actitud de ciertos vocales civiles que, siendo concientes que los costos de un proceso son altos (no sólo por su precio, sino por el tiempo que duran), optan por declarar su incompetencia por razón de la materia, cuando lo que deben tener en cuenta son los principios de tutela jurisdiccional efectiva y economía procesal: el órgano jurisdiccional del Estado es uno solo y ante un caso de confín no existe motivo alguno para inhibirse. Asimismo, la responsabilidad civil es una sola y, en esta zona gris es la reparación del daño la que debe ser tenida en cuenta por los operadores jurídicos. Ahora bien, existe un segundo problema y es que, de admitir la posibilidad que el trabajador-dañado opte por la vía civil, hay discusión si se deben aplicar las normas relativas a la responsabilidad extra-contractual o aquellas derivadas por incumplimiento de las obligaciones: si queremos ser puristas, se deberá concluir que de haber mediado una relación laboral, se deberán aplicar las reglas de la responsabilidad (mal llamada) contractual. Soy de la idea que, si se le está dando al trabajador-dañado la opción para elegir al juez competente, se debe hacer lo mismo, respecto del tipo de normas con las cuales pretende amparar su pretensión resarcitoria: el daño sufrido exhorbita las reglas relativas al cumplimiento de las obligaciones (incluso aquellas laborales) y éste debe ser el criterio rector de los operadores jurídicos. TERCERA PARTE LOS SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD DISEÑADOS POR EL CODIGO CIVIL 1) Los regímenes especiales de responsabilidad del deudor Si hacemos un recorrido por el Código Civil, vamos a encontrar una regulación especial de la responsabilidad en diversos contratos que no coincide, necesariamente, con las coordenadas establecidas en la parte general de inejecución de las obligaciones. Veamos algunos ejemplos:

mismo decreto introduce al art. 88 del D.S. No. 009-97-SA, en el cual, como ya se dijo, se establece la responsabilidad del empleador “independientemente de su responsabilidad civil frente al trabajador por los daños y perjuicios irrogados”. 166

a)

En los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien, existe la obligación de saneamiento por parte del transferente (art. 1484 c.c.). Esta obligación consiste en responder frente al adquirente por la evicción (art. 1491 c.c.), por los vicios ocultos del bien (art. 1503 c.c.) o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor (art. 1524 c.c.), según el art. 1485 c.c.

b)

En el contrato de suministro, según el art. 1618 c.c., el beneficiario del suministro que asume la obligación de promover la venta de los bienes que tiene en exclusividad responde por los daños y perjuicios si incumple esta obligación, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mínima pactada.

c)

En el contrato de arrendamiento, el arrendatario está obligado a dar aviso inmediato al arrendador de las reparaciones que haya que efectuar, bajo responsabilidad de daños y perjuicios (primer párrafo del art. 1682 c.c.). Asimismo, es responsable por la pérdida o deterioro del bien que ocurran en el curso del arrendamiento, aún cuando deriven de incendio, si no prueba que han ocurrido por causa no imputable a él. También es responsable por la pérdida y deterioro ocasionados por las causas imputables a las personas que ha admitido, aunque sea temporalmente, al uso del bien (art. 1683 c.c.). Merece particular atención el hecho que si son varios los arrendatarios, todos son responsables por la pérdida o deterioro del bien en proporción al valor de la parte que ocupan, salvo que se pruebe que el siniestro comenzó en la habitación o parte del inmueble arrendado a uno de ellos, quien, en tal caso, será el único responsable (art. 1685 c.c.) 574. La consignación, por parte del arrendatario, del bien dado en arrendamiento, extingue su responsabilidad, salvo que la impugnación a la consignación se declare fundada (art. 1707 c.c.). En el caso de enajenación del bien con arrendamiento no inscrito registralmente, el adquirente puede darlo por concluido (art. 1708.1). Sin embargo, el arrendador queda obligado al pago de daños y perjuicios irrogados al arrendatario (art. 1709 c.c.).

574

Tal como regula el art. 1686 c.c., si el arrendador ocupa alguna parte del predio, será considerado como arrendatario, a efectos de la responsabilidad establecida en proporción al valor de la parte que ocupa del art. 1685 c.c. 167

d)

En el contrato de hospedaje, los equipajes y demás bienes entregados o introducidos por el huésped responden preferencialmente por el pago de la retribución del hospedaje y por los daños y perjuicios que aquél hubiese causado al establecimiento, pudiendo el hospedante retenerlos hasta su cancelación (art. 1717 c.c.). Según el art. 1718 c.c., el hospedante responde como depositario por el dinero, joyas, documentos y otros bienes recibidos en custodia del huésped y debe poner en su cuidado la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Asimismo, el hospedante responde igualmente de los objetos de uso corriente introducidos por el huésped, siempre que éste cumple las prescripciones del aviso que estará fijado en lugar visible de las habitaciones. La autoridad competente575 fijará el límite de la responsabilidad (art. 1719 c.c.). La responsabilidad del hospedante por la custodia de los bienes depositados o introducidos se extiende a los actos u omisiones de los familiares que trabajan con él y a sus dependientes (art. 1722 c.c.). De acuerdo al art. 1723 c.c., el huésped está obligado a comunicar al hospedante la sustracción, pérdida o deterioro de los bienes introducidos en el establecimiento tan pronto tenga conocimiento de ello. Caso contrario, quedará excluida la responsabilidad del hospedante, a no ser que tales hechos se produzcan por dolo o culpa inexcusable del hospedante. Este se libera de responsabilidad, si prueba que los daños a los bienes se deben a culpa exclusiva del huésped o de quienes le visiten, acompañen o sean dependientes suyos

575

Resulta pertinente citar los siguientes numerales del Decreto Supremo Nº 023-2001-ITINCI., del 11.07.01, que aprueba Reglamento de Establecimientos de Hospedaje: Artículo 23.- Constituye infracción sancionable, toda acción u omisión que contravenga o incumpla alguna de las normas contenidas en el presente Reglamento. Las sanciones por infracción a las disposiciones del presente Reglamento serán las siguientes: a) Amonestación escrita; b) Multa, cuyo rango puede ser de 5% de una (1) UIT hasta veinte (20) UITs vigentes al momento del pago; c) Modificación de la clase y/o categoría otorgada; d) Cancelación de la clase y/o categoría otorgada; e) Cancelación de la acreditación como Hostal Turístico. Artículo 24.- Por Resolución Ministerial del MlTINCI, se aprobará la Escala de Infracciones y Sanciones que se aplicará a los Establecimientos de Hospedaje Clasificados y Categorizados que incumplan las disposiciones del presente Reglamento. Artículo 25.- Las infracciones y sanciones relacionadas con las Normas de Protección al Consumidor, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, serán atendidas y resueltas por la Comisión de Protección del Consumidor del INDECOPI. Artículo 26.- Las infracciones y sanciones relacionadas con las Normas de Publicidad, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, serán atendidas y resueltas por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI. 168

o si tiene como causa la naturaleza o vicio de ellos (art. 1724 c.c.). e)

En el contrato de comodato, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro del bien que no provenga de su naturaleza o del uso ordinario (art. 1738.1 c.c.). El comodatario que emplea el bien para un uso distinto o por un plazo mayor del convenido es responsable de la pérdida o deterioro ocurridos por causa que no le sea imputable, salvo que pruebe que estos hechos se habrían producido aun cuando no lo hubiese usado diversamente o lo hubiese restituido en su oportunidad (art. 1741 c.c.). El comodatario debe pagar el valor del bien dado en comodato si perece por causa que no le es imputable, cuando hubiese podido evitarla sustituyéndolo con uno de su propiedad (art. 1742 c.c.). Si el bien fue tasado al tiempo de celebrarse el contrato, su pérdida o deterioro es de cuenta del comodatario, aun cuando hubiera ocurrido por causa que no le sea imputable (art. 1743 c.c.). De acuerdo con el art. 1752 c.c., si el bien se ha dado en comodato a dos o más personas para que lo usen al mismo tiempo, todas son responsables solidariamente.

f)

En el contrato de prestación de servicios profesionales, si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable (art. 1762 c.c.).

g)

En el contrato de obra, el contratista está obligado a responder por las diversidades y vicios de la obra. La recepción de la obra, sin reserva del comitente, descarga la responsabilidad al contratista por las diversidades y vicios exteriores de ésta (art. 1782 c.c.). Sobre los arts. 1784 y 1785 c.c., me referiré en la responsabilidad por caída del edificio.

h)

En el contrato de mandato, si el mandatario utiliza en su beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, está obligado a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios (art. 1794 c.c.). En el caso de pluralidad de mandatarios que están obligados a actuar conjuntamente, su responsabilidad es solidaria (art. 1795 c.c.). En el mandato sin representación, el mandatario no es responsable frente al mandante por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por las personas con quienes haya contratado, a no ser que al momento de la celebración del

169

contrato conociese o debiese serle conocida su insolvencia, salvo pacto distinto (art. 1812 c.c.). i)

En el contrato de depósito, el depositario responde por el deterioro, pérdida o destrucción del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor, si es que hubiera utilizado el bien en provecho propio o de tercero, salvo autorización judicial (art. 1820 c.c.), salvo que el depositario pruebe que el deterioro, pérdida o destrucción se habrían producido aunque no hubiera hecho uso del bien (art. 1821 c.c.). También es responsable cuando este tipo de daños se origine por su culpa, o cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del bien, sino hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto comenzaron a manifestarse (art. 1824 c.c.). Según el art. 1843 c.c., el heredero del depositario que enajena el bien ignorando que estaba en depósito, sólo debe restituir lo que hubiese recibido o ceder sus derechos contra el adquirente, en caso que el valor no le hubiese sido entregado. En caso que el heredero conociera que el bien estaba en depósito, aparte de ello, responderá por los daños y perjuicios.

j)

En el contrato de secuestro, los depositantes son solidariamente responsables por el pago de la retribución convenida, los gastos, costas y cualquier otra erogación que se derive del secuestro. El depositario puede retener el bien en tanto no le haya sido satisfecho su crédito (art. 1863 c.c.).

k)

En el contrato de fianza, siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el íntegro de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la división (art. 1886 c.c.).

2) Los regímenes especiales de la responsabilidad extra-contractual o aquiliana Cuando hemos analizado los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, se ha analizado el principio general contemplado en el art. 1969 c.c..Ahora se va a hacer una reseña de las principales orientaciones doctrinarias, legislativas y jurisprudenciales respecto de los regímenes especiales de la responsabilidad extra-contractual o aquiliana, contemplados en el código civil. a) Responsabilidad por los daños causados por terceros Este supuesto de responsabilidad ha sido denominado, incorrectamente, como uno de responsabilidad indirecta. Ello porque se confundía la autoría material

170

del daño (en la cual, en línea de principio, hay un autor directo: que sería el incapaz o el dependiente) con la responsabilidad (que, en el caso del representante legal o del principal, es directa). También suele definirse como vicaria, por cuanto la responsabilidad del tercero (incapaz o dependiente) presupone la del representante o la del principal. Como lo pretenderé demostrar, ello no sucede, necesariamente así como que la responsabilidad por los daños causados por terceros es directa y objetiva. a. Responsabilidad de los representantes legales por los daños ocasionados por los (denominados) incapaces Cuando se analizó el elemento de la imputabilidad, denominado también capacidad de imputación, se hizo mención de la responsabilidad del (denominado) incapaz, ahora voy a hacer un análisis a partir del representante legal del mismo. Así: e) El representante legal es solidariamente responsable con el incapaz con discernimiento por los daños que éste hubiera ocasionado (art. 1975 c.c.). f) El representante legal es responsable de los daños que ocasione el incapaz sin discernimiento (art. 1976 c.c.). Para que se configure este tipo de responsabilidad, se requiere: a) Que un incapaz (con o sin discernimiento) haya realizado un hecho ilícito generador de un daño. En el caso concreto del incapaz sin discernimiento, se trata de un “acto objetivamente ilícito” 576, es decir, el representante legal “responde de los daños a condición que la conducta del incapaz sea abstractamente culposa, abstractamente, puesto que la incapacidad natural no podría caracterizar el comportamiento con la conciencia y la voluntad propias de la culpa”577. b) Una relación de representación legal con un tercero, basada, sea en la patria potestad, tutela o curatela. La naturaleza de este tipo de responsabilidad es objetiva 578. El fundamento del resarcimiento ex art. 1975, históricamente, residía en la responsabilidad por culpa in vigilando referible al representante legal del incapaz. La jurisprudencia anterior al código de 1984 ha tenido no pocos problemas en el delimitar los alcances de este tipo de culpa 579, siendo orientada 576

BIANCA, op. cit., 702. FRANZONI, op. cit., 332. 578 A propósito de los representantes legales de los menores, quien afirma que la imputación al representante se realiza “sin que medie una culpa, sino escogiendo el criterio de la cualidad considerada” (RODOTÀ, op. cit., 156). Entre nosotros, TABOADA CORDOVA, op. cit., 99. 579 Así, en la sentencia de la Corte Suprema, 22.09.44, se declara infundada la demanda por resarcimiento de daños (que había sido admitida en las instancias inferiores) debido a la pérdida de un ojo de un menor, daño ocasionado por otro menor con el hueso de la carne que comía. La motivación exonera de la culpa 577

171

hacia la responsabilidad objetiva del representante legal del incapaz menor de edad. No obstante ello, se discute si el fundamento de esta responsabilidad está en función del “deber de protección para con los terceros” 580 por los actos del incapaz o por la tutela especial que merece este sujeto débil. A propósito de la responsabilidad de los padres por los daños que causan sus hijos menores, se sostiene que la norma contemplada en el art. 2048 del c.c.ita. (aplicable perfectamente al art. 1975 c.c. y, por consiguiente para los casos de la responsabilidad de los representantes por los hechos de los incapaces sin discernimiento) quiere crear “incentivos a la prevención de los accidentes” trámite la actividad de los representantes legales 581. En efecto, si bien es cierto que el modelo peruano establece la responsabilidad solidaria entre los representantes y los incapaces, a la larga, quienes asume los costos de la indemnización, son (generalmente) los representantes legales. Por consiguiente “sería poco eficiente no colocar la responsabilidad sobre las espaldas de quien debe efectivamente tomar las decisiones económicas 582 correspondientes” . Ello hace que los representantes legales asuman una “conducta preventiva eficiente” 583, ya que ellos se encuentran en la “mejor posición” 584 para hacerlo. ¿Sobre quien recae la legitimación pasiva? El modelo jurídico adoptado por el código civil peruano es amplio. En efecto, al utilizar la expresión “representante legal”, están comprendidos en ella los padres o tutores, si se trata de menores de edad, o los curadores, en caso de mayores de edad. Queda claro que, en el caso de los mayores de edad, a efectos que se aplique la normatividad comentada, tendrían que ser (previamente) declarados incapaces o interdictos judicialmente. Volviendo a los menores de edad, el padre o la madre no podrán exonerarse de responsabilidad si es que alegan que no viven con sus hijos, salvo el caso en el cual se les ha privado o suspendido la patria potestad (art. 340 c.c., por in vigilando por que se considera que el hecho era “obra de la fatalidad”. Posteriormente, los orientamientos jurisprudenciales se dirigieron hacia la responsabilidad objetiva del representante legal. En 1948, en una situación similar a la precedente, la Corte Suprema sostenía que “basta que el daño se haya producido por acto practicado por el menor (...), para que proceda la reparación de él por el padre de dicho menor en razón de la minoría de edad de éste”. También la misma Corte, con sent., 13.06.56, declaró la culpabilidad por la “condición de padre” del “responsable directo del accidente”. Con sent., 05.09.60, la Corte Suprema declara infundada la demanda por resarcimiento de los daños, en cuanto éstos provienen del acto de la misma parte actora. En efecto, el hijo menor de ésta había prestado el carro a un amigo suyo, también menor y se pretendía el resarcimiento de parte del menor que había ocasionado daños al carro. En materia de libertad sexual, la responsabilidad del padre asume connotaciones interesantes. La Corte Suprema, con sent., 18.09.54, responsabiliza civilmente a la madre de un menor que había violado a una menor con catorce años de edad, que quedó en cinta, pagando la indemnización correspondiente. El principio que se puede desumir de estas sentencias es que por el solo hecho de ser padre se deviene responsable civilmente por los actos ilícitos de los hijos menores. Por consiguiente, el criterio subjetivo de la culpa deviene irrelevante. (Las sentencias han sido tomadas de DE TRAZEGNIES GRANDA, 409-413). 580 MONATERI, op. cit., 933. 581 MONATERI, op. cit., 947. 582 MONATERI, op. cit., 948. 583 MONATERI, op. cit. 584 MONATERI, op. cit., 950. 172

separación de cuerpos). Sobre el particular, el art. 1114 del código civil argentino, precisa que: “el padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos que fueran mayores de 10 años. En caso que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor” 585.

¿Qué pasaría en el caso de una persona que se encuentre en uno de los supuestos de los arts. 43 y 44 c.c. y que no tenga representantes legales? El principio general que debemos desprender de la lectura del artículo 42 es que “tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”. Ello quiere decir que, fuera de estos supuestos de excepción, se presume que las personas naturales tienen plena capacidad de ejercicio. La naturaleza de esta presunción es iuris tantum, en tanto cabe la prueba contraria, cual es la sentencia del juez que declare la interdicción de la persona (salvo lo dispuesto en los artículos 582 y 687, inc. 3º del código civil). Ello se desprende de la lectura del artículo 566, que establece que para el nombramiento del curador (vale decir, quien va a ejercitar los derechos y obligaciones del “incapaz”), se requiere de la declaración judicial de interdicción (salvo el caso del inciso 8 del artículo 44). Esta posición ha sido avalada por la doctrina nacional586. De esto se desprende que, los arts. 1975, 1976 y 1977 c.c., se refieren a supuestos de responsabilidad civil, en los cuales el autor directo es un incapaz de ejercicio, judicialmente declarado. Nótese que estamos fuera de la órbita del art. 1974 c.c., por cuanto se refiere a quienes temporalmente están en estado de inconciencia. Ahora bien, haciendo una depuración de los supuestos de los arts. 43 y 44 c.c., el problema se presentaría con los menores de edad y con aquellos sujetos que tengan algún tipo de enfermedad mental. Entonces cabría la siguiente interpretación: a) si el que causó el daño, mayor o menor de edad, carece de representantes legales, debería responder por él aquél quien lo tiene bajo su cuidado (tal sería el caso del hermano mayor, el tío, el conviviente del padre muerto), aplicándose extensivamente, los arts. 1975 o 1976 c.c., respectivamente, en caso el dañante directo, tenga o no discernimiento. Un elemento a tenerse en cuenta para individualizar al responsable es determinar quién vive con el que causó el daño. b) Si es que nadie lo tiene bajo su cuidado, se aplicará extensivamente el art. 1977, vale decir el criterio de la equidad “en vista de la situación económica de las partes”. 585

Esto también se aplica en el caso de los tutores, curadores, los directores de los colegios y maestros artesanos (art. 1117 c.c. arg.). 586 LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 65, quien sostiene que la capacidad para obrar y disponer es la regla y la “incapacidad” es la excepción. 173

Si queremos realizar una análisis comparativo. En España, materia de responsabilidad civil, los padres son responsables por los daños ocasionados por los hijos que se encuentren bajo su guarda o vigilancia (art. 1903, par. 2)587. Los tutores son responsables por los daños causados por los menores o incapacitados que estén bajo su autoridad y que habiten junto a ellos (art. 1903, par. 3). En jurisprudencia se entiende que, a los efectos del art. 1903, par. 2, no se puede ignorar el carácter flexible del concepto “bajo su guarda”, admite situaciones transitorias derivadas del derecho de visita o de la convención reguladora de separación judicial de los padres 588. Se admite que la responsabilidad de los padres no puede imponerse en el período en el cual han confiado la vigilancia de sus hijos al centro escolar del cual reciben la educación589. Mayor problema se registra en el caso de los representantes legales de los declarados incapaces con discernimiento, por cuanto, en ciertos supuestos de hecho, responsabilizar solidariamente al representante legal resulta una solución injusta, irracional e inadecuada. Este es un problema, que ha sido originado por el propio legislador peruano que no tuvo cuidado de interpretar adecuadamente los modelos legislativos diseñados por sus homólogos. En efecto, el art. 2191 del c.c. peruano de 1852 sigue al art. 1384 del Code al establecer la responsabilidad del padre y, a falta de éste, de la madre por los daños que causen sus hijos (el primero precisa que estén bajo su patria potestad y el segundo que habiten con ellos); pero, regula que el guardador responde “por los perjuicios que causen sus menores ó los incapaces que tienen a su cargo”. Este precepto se repite en el art. 1142 del c.c. peruano de 1936, al establecer que “el padre, en su defecto, la madre y el tutor o curador son responsables por el daño que causen sus hijos menores o personas sujetas a guarda”. Sin embargo, siguiendo la influencia art. 75 del proyecto

587

En jurisprudencia es pacífico que: “la responsabilidad civil de los padres dimanante de los actos ilícitos realizados por los hijos que están bajo su potestad se justifica tradicional y doctrinalmente por la trasgresión del deber de vigilancia que a aquellos incumbe, que el legislador contempla estableciendo una presunción de culpa concurrente en quien desempeña la patria potestad y la inserción de un matiz objetivo en dicha responsabilidad, que prácticamente pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad” (TRIB. SUP., 22.09.84, en Cuad. Civitas jur. civ., septiembre/diciembre 1984, N.6, Madrid, 1979; 22.01.91, en Cuad. Civitas jur. civ., enero/marzo 1991, N. 25, Madrid, 219). Esta decisión, que atribuye responsabilidad “casi objetiva” a los padres ha sido criticada en doctrina. En efecto, se parte de la diferencia entre “socializar el riesgo” y “hacer caridad a costas del bolsillo ajeno”, afirmando que: “hemos suprimido las discriminaciones por razón de filiación. Los hijos han dejado de pagar por los “pecados” de sus padres. Va siendo hora, pues, de que los padres dejen de pagar los “pecados” de sus hijos” (PANTALEON PRIETO, Comentario TRIB.SUP., 22.09.84, cit., 1990). En este sentido, se observa que: “hemos pasado del fatalismo medieval al extremo opuesto: la restitución a toda costa, no importa quien restituya” (GARCIA RIPOLL, Comentario, TRIB. SUP., 22.01.91, cit., 234-235). 588 Sent. Trib. Sup., 27.09.90, en Cuad. Civitas jur. civ., septiembre/diciembre 1990, Madrid, N. 24, 1023). 589 Así: “la obligación de guarda de los padres renace desde el momento en que el centro escolar cual acaba la suya, que no ha de interpretarse de manera rígida, pues impondría con carácter general a los padres la obligación de recoger a los menores inmediatamente de acabada cada clase. Si es habitual en el centro que los alumnos se queden en el patio de recreo un corto espacio de tiempo después de terminada la jornada lectiva, antes de ser recogidos o trasladarse a sus domicilios, es obligado deducir que los padres cuentan con que hasta entonces están en el centro y vigilados por su personal. Distinto hubiera sido si el centro recurrido tuviese como norma el cierre inmediato de todas sus instalaciones acabada la jornada, entonces sí están obligados los padres a prever la guarda de sus hijos menores” (TRIB. SUP., 03.12.91, Cuad. Civitas jur. civ., enero/marzo 1992, N.28, Madrid, 115). 174

franco-italiano, se establece la imputabilidad del incapaz con discernimiento 590. De ahí que el art. 1142 debía ser interpretado con el art. 1139 del c.c. de 1936, por cuanto, al establecer que “el incapaz queda obligado por sus actos ilícitos siempre que hubiere procedido con discernimiento”, surgía la responsabilidad conjunta del incapaz con discernimiento y de su representante legal. Ello fue duramente criticado por una autorizada doctrina nacional de la época. Así, se afirmó lo siguiente: “creemos que la responsabilidad indirecta de los curadores no es operante en el caso de los pródigos (inc. 4° del art. 555 c.c. de 1936), de los que incurren en mala gestión (inc. 6° del art. 555 c.c. de 1936), y de los que sufren interdicción civil como consecuencia de una sanción penal (inc. 7° del art. 555 c.c. de 1936), ya que a estas personas no se les somete a curatela por el hecho de estar privados de raciocinio en su conducta habitual, sino por otras causas que razonablemente no es posible concomitar con la pérdida de facultad. Sus actos ilícitos, por tal motivo, les serán plenamente imputados, pues el daño que causaron no se descubre que pueda ser efecto de la culpa del curador, que presuntamente pudiera haber cometido en el ejercicio de su función” 591. El código civil italiano, cuerpo normativo que, como se mencionó, ha sido una de las “fuentes inspiradoras” de nuestro código civil, en la primera parte del art. 2047 establece que “en caso del daño ocasionado por la persona incapaz de entender y de querer, el resarcimiento es debido por quien está obligado al cuidado del incapaz, salvo que pruebe no haber podido impedir el hecho”. El código civil italiano, a diferencia del peruano, regula en el art. 414 la interdicción (para quienes se encuentran en condiciones de habitual enfermedad de mente que los hace incapaces de cuidar sus propios intereses), en el art. 415 la inhabilitación (para los casos en los cuales el estado de la persona no es tan grave como para declarar la interdicción y para los pródigos, los toxicómanos, así como ebrios habituales que exponen a su persona y a su familia a graves perjuicios económicos) y la incapacidad denominada natural (de querer y entender). Los alcances del art. 2047 deben ser entendidos para los que estén obligados a cuidar a los (por hablar en términos de nuestro código) “faltos de discernimiento”, que no son, necesariamente, los representantes legales de los interdictos ni (mucho menos) de los inhabilitados. El actual art. 1975 del c.c. peruano, siguiendo (y empeorando) este error, establece que: “La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable”.

590

El criterio de la imputabilidad en materia de responsabilidad civil, basada en el discernimiento, fue herencia de la jurisprudencia francesa tradicional. Así, se afirmaba que “para los tribunales (franceses), la responsabilidad civil supone el discernimiento” (H., L. y J. MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil; Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los Cuasicontratos, traducida por ALCALÁZAMORA Y CASTILLO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, 116) No se olvide que la versión original en francés de Leçons de Droit Civil, data de 1955. 591 REY DE CASTRO, La responsabilidad civil extracontractual. Estudio Teórico y Práctico del Derecho Nacional y Comparado, s/e, Lima, 1972, 231. 175

Nótese que este numeral comprende dentro de la expresión incapaz a los todos los sujetos elencados en los arts. 43592 y 44593 (se entiende, con discernimiento), llegándose al exceso de responsabilizar (solidariamente) a los representantes legales de todos los incapaces con discernimiento: incluyendo (como igualmente se advirtió en su oportunidad, al comentar el art. 1142 del c.c. de 1936) al pródigo, al mal gestor y al que lleva anexa la inhabilitación civil, en los cuales el discernimiento no ha sido la causa para la declaración de incapacidad. El supuesto de los ebrios habituales, los toxicómanos, los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental, debería ser visto caso por caso. Ello resulta de suma importancia, por cuanto la responsabilidad del representante legal es objetiva y el legislador no ha debido ser tan severo en el primer grupo de supuestos: para el pródigo y el mal gestor, el representante debe ser responsable de los actos de disposición patrimonial de los mismos y para el que lleva anexa la inhabilitación civil, el representante es responsable por la protección que merece la persona y su familia, debido a la limitación de su derecho a la libre circulación. Resulta totalmente disuasivo responsabilizar de una manera tan laxa a este tipo de representantes legales. Es por ello que se impone una interpretación restrictiva del art. 1975 c.c., en el sentido que sólo se configurará la responsabilidad solidaria del representante legal por los daños del incapaz con discernimiento que esté bajo su cuidado personal. Con ello, no se pretende establecer una responsabilidad subjetiva del representante legal, sino una responsabilidad objetiva imputable a quien se halla jurídicamente obligado a controlar a un sujeto con capacidad restringida, haciéndole internalizar los daños que éste ocasiona, por cuanto “objetivamente”, se encuentra en la mejor posición para evitarlos (ya que lo tiene “bajo su cuidado”). Ello, evidentemente, implica un mayor esfuerzo de nuestros jueces al delimitar los alcances de las facultades de los representantes legales en la sentencia que declara la interdicción de una persona, los cuales deberán ser precisados caso por caso 594. Por ello, comparto la opinión de quien sostiene que “lamentablemente, el Código no se ha planteado estas cuestiones que, no obstante, son reales y fundamentales; particularmente si la tendencia moderna adopta una 592

El cual establece que “son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable”. 593 Que precisa que “son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil”. 594 Sobre el particular, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, La capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurídica de los sujetos débiles, Grijley, Lima, 1998, 119, en el cual, siguiendo el modelo jurídico de un sector del common law, proponía la utilización de formularios en los cuales se delimiten específicamente las obligaciones de los representantes legales de los denominados “incapaces”. 176

perspectiva objetivista. Las normas de los artículos 1975 y 1976 no distinguen ahí donde deberían haber distinguido entre distintas situaciones con diferente estructura de lazos humanos, lealtades y garantías: que un padre responda por los daños cometidos por el hijo, parece normal; en cambio, que un curador – que a veces es el abogado de la familia o un funcionario- responda solidariamente por todos los daños automovilísticos cometidos por el pródigo o por el que incurre en mala gestión o aun por el sordomudo, la cosa no parece tan clara”595. Esta posición sigue el lineamiento que ya había sido trazado por la autorizada doctrina, ya citada, que comentara el art. 1142 del c.c. peruano de 1936. En atención al art. 1985 c.c., es importante acreditar la relación de causalidad entre el hecho del incapaz (con o sin discernimiento) y el daño producido. En materia de supuestos de ruptura del nexo causal, cabe aplicar, sobre la base de una interpretación sistemática, el art. 1972 c.c. Por consiguiente, los representantes legales no responderían en los supuestos de caso fortuito, hecho de un tercero o de la propia víctima. En nuestro sistema jurídico, el supuesto del menor que es encargado a una baby-sitter y ocasiona daños, no constituye una ruptura del nexo causal. La responsabilidad de los padres subsiste frente al dañado. A lo sumo, podría configurarse el supuesto de una concausa. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad interna que pueda haber entre los padres y la baby-sitter. Si el menor que ocasiona daños se encuentra en su colegio, éste es responsable objetivamente ex art.1981 c.c. (si se trata de responsabilidad extra-contractual) o ex 1325 (si es responsabilidad contractual): téngase en cuenta que el daño se debió (cuanto) menos a una negligencia de los dependientes del colegio (maestros o vigilantes). Aquí, incluso, podría darse una responsabilidad solidaria entre los padres y el colegio (art. 1983 c.c.) o una concurrencia de responsabilidad, según sea el caso. Este criterio también se podría aplicar respecto de las clínicas o de los hospitales, a propósito de los daños que ocasionen sus pacientes incapaces. Se afirma que “todas estas soluciones se explican si se tiene presente que, en el interés de los terceros, el menor debe siempre tener un “ángel guardián”, sea este el padre, el tutor, el profesor, entre otros. Por ello, si uno de estos sujetos permite que el menor permanezca con él, es responsable hasta cuando no lo entregue a otro gardien”596. Evidentemente, frente al caso concreto se analizará el nexo causal y la solidaridad o concurrencia entre los responsables. b. Responsabilidad del principal por los hechos del dependiente o del deudor por el tercero del cual se vale El art. 1981 c.c. establece que: “Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del

595 596

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 414. MONATERI, op. cit. 177

servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.

La naturaleza de este tipo de responsabilidad es objetiva 597, en este supuesto “el criterio de imputación consiste en la relación que existe entre el responsable y el sujeto que ha causado el daño” 598. La responsabilidad de los principales y los dependientes, como ha sido señalado, “desde la antigua fundación de la culpa in eligendo o in vigilando continúa hacia el reconocimiento del carácter objetivo de una responsabilidad que permanece siendo vicaria (en cuanto presupone la del dependiente), llega después a una fase en la cual el aspecto vicario desaparece (admitiéndose la aplicación de la normativa incluso cuando el autor del daño no responda personalmente) y llega, finalmente, a la responsabilidad directa (ya no vicaria) de la empresa por todos los daños ocasionados, aunque sean independientes de un comportamiento humano, por el proceso productivo” 599. En el common law, el Master (o employer) debe responder por los daños ocasionados por el Servant (o employee) “in the course of his employment”, siendo, del todo irrelevante, la culpa600. Autorizada doctrina sostiene que el fundamento de esta responsabilidad se centra en el denominado “riesgo de la empresa”, así, “es claro que, de las pérdidas de la empresa, forman parte no sólo las energías laborales, el material empleado y el mantenimiento de las máquinas, sino también los daños que el ejercicio de la empresa ocasiona regularmente a los terceros” 601. Esta posición ha sido respaldada también por una autorizada doctrina francesa 602. Otro sector de la doctrina, aún admitiendo que se trata de una responsabilidad objetiva, prefiere utilizar el argumento de la “garantía frente al tercero dañado” 603. Así, se habla de “garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otros” 604. No estoy de acuerdo con esta posición: la garantía se funda en una responsabilidad vicaria: ello quiere decir 597

BIANCA, op. cit., 729; VISINTINI, op. cit., 329; MONATERI, op. cit., 979; FRANZONI, op. cit., 402. Entre nosotros, DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 474. 598 SALVI, op. cit., 1235. 599 SALVI, op. cit., 1240. 600 MONATERI, op. cit., 978. 601 TRIMARCHI, op. cit., 275. En este mismo sentido, se afirma que “quien amplía la esfera de su actividad mediante el recurso a la obra de otros, amplía también el campo de sus beneficios y, por lo tanto, se debe obligar al que toma una iniciativa empresarial a hacer una previsión de las ganancias y de los costos y a insertar entre estos últimos no sólo la mano de obra y las materias primas, sino también los llamados costos sociales. Entre éstos, no se incluye únicamente la destrucción del medio ambiente a causa de la contaminación industrial, (…), sino también los accidentes causados a terceros que de alguna manera establecen contacto con al empresa, por los errores o culpa de los colaboradores del empresario” (VISINTINI, op. cit., 329-330). 602 Así, se afirma que “en algunos países todavía no se es conciente de que algunos riesgos deben ser asumidos por la empresa misma. Ninguna de las explicaciones dadas sobre el fundamento satisfacen, porque hoy ya no hay que mirar al comitente como un individuo sino como el sujeto que representa la unidad económica y, consecuentemente, es quien está obligado a tomar el seguro destinado a proteger a los terceros y a incitar a la empresa a la prevención. Esta idea no está admitida aún en la jurisprudencia, pero está en el subconsciente de muchos jueces” (VINEY, Les obligations. La responsabilité: conditions en Traité de droit civil, dirigido por GHESTIN, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1982, No. 789, citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, 35). 603 SALVI, La Responsabilità Civile, cit., 141. En este mismo sentido, entre nosotros, TABOADA CORBOVA, op. cit., 98. 178

que si el subordinado no es responsable (subjetivo), no habrá responsabilidad (objetiva) del principal. Existen casos en los cuales, aún no acreditándose la responsabilidad del subordinado, responde igualmente el principal. Ello demuestra que el fundamento de esta responsabilidad (objetiva) se da por la actividad misma de la empresa y no por una garantía frente a los actos de los subordinados605. La responsabilidad del principal no es vicaria ni indirecta: es directa por su propia actividad (empresarial o no). En efecto, así no nos encontremos en un supuesto de una actividad empresarial, rige perfectamente el principio del cuius commoda y no se ve la necesidad de recurrir al fundamento de la garantía frente al tercero. En todo caso, la garantía podría ser considerada como una función de este tipo de responsabilidad 606, mas no su fundamento ni, mucho menos una sub-especie de factor de atribución. Para que se configure esta responsabilidad deben darse los siguientes requisitos: a) Una relación de subordinación. Como veremos más adelante, los operadores jurídicos tienden a ser un tanto elásticos en la calificación de la relación de subordinación. Así, se afirma que “en las aplicaciones jurisprudenciales, lo que cuenta no es tanto la calificación formal que las partes dan a la relación, sino la valoración de la existencia efectiva de una relación sobre la cual una persona actúa a pedido y por cuenta de otro (el comitente), quien por ser titular de la actividad, en cuya ocasión se ha verificado el hecho ilícito, es el sujeto que está en situación de controlar las condiciones del riesgo inherente a esa actividad” 607. Por eso, la doctrina italiana prefiere hablar de relación de preposición, entendida como aquella “mediante la cual un sujeto (preponente) se apropia de la actividad de otro (prepuesto)”608. b) Que el subordinado ocasione daños. Uno de los supuestos de la responsabilidad civil (objetiva) del principal es que el dependiente incurra en responsabilidad subjetiva (dolo o culpa). c) Que exista una relación de causalidad o de ocasionalidad necesaria entre el ejercicio de las funciones y el daño. ¿Qué es una relación de subordinación? Se observa “que la subordinación puede resultar de una relación de hecho; que no son esenciales, ni la continuidad, ni la onerosidad de la misma relación” y que, para que se configure, “es suficiente la abstracta posibilidad de ejercitar un poder de supremacía o de dirección, no siendo necesario el ejercicio efectivo de tal poder”609. 604

BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 386. El autor agrega que “el subordinado aparece así a los ojos de los demás actuando como si fuera el principal mismo, la prolongación de su persona o su longa manu” (cit.). 605 Con razón, se afirma que “si el empresario es llamado a responder por un daño que está relacionado con la organización del proceso productivo, el hecho que causa el daño no es la conducta del dependiente, sino es el propio proceso productivo: es decir, el ejercicio de la actividad” (FRANZONI, op. cit.). 606 FRANZONI, op. cit., 406. 607 VISINTINI, op. cit., 335. 608 BIANCA, op. cit., 732. 609 SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), cit., 1242. 179

En doctrina se tiende a “ensanchar” el concepto de subordinación y se prefiere hablar de una relación de preposición, por cuanto “la relación de trabajo subordiando integra, indudablemente, los extremos de la preposición y constituye la figura más segura y recurrente; pero no agota su ámbito” 610. Por ello, se sostiene, con razón, que “la dependencia civil no coincide con la subordinación laboral”611. Sin embargo, quedarán fuera de la relación de subordinación, las relaciones de mera cortesía 612. En cambio, podría ser extensivo a las relaciones entre mandante y mandatario (con o son representación). La jurisprudencia italiana, calificada como “laxista” 613, cuenta con el caso del mandante que tuvo que responder de las injurias proferidas por su representante a los administradores en una asamblea societaria 614. El religioso puede ser considerado dependiente de la administración de su congregación615. En el caso de las empresas familiares, el padre o la madre de familia son considerados como principales, por cuanto la “titularidad de la organización y la potestad de la dirección” son los criterios que deben prevalecer616. No cabe duda que la responsabilidad puede recaer también en la sociedad de gananciales. También en el caso de daños ocasionados por los practicantes, aunque no se encuentren formalmente dentro de una relación de subordinación, deberá responder el titular del estudio profesional 617. En el caso del franchaising, la doctrina no es pacífica: un sector descarta que pueda haber relación de dependencia entre franchisor y franchisee observando que “si bien el objetivo del segundo sea el de generar en el público la convicción de negociar con un único empresario, la autonomía de medios y de organización, a la cual está vinculada la asunción directa del riesgo por parte del franchisee, impide que se pueda establecer una relación de interposición” 618. En sentido contrario, se observa que “el control externo ejercido por el “franchisor” crea generalmente una relación de subordinación técnica muy cercana a la dependencia que justificaría la responsabilidad vicaria” 619. Comparto esta segunda posición, en el sentido que el franchisor “no responde si no ha tenido ninguna posibilidad de contralor; si este control existe, como generalmente sucede en el “franchising”, habrá responsabilidad” 620. Con razón, se afirma que “más allá de la relación de trabajo subordinado, el comitente responde sólo si el dependiente no tiene una propia autonomía decisional” o “cuando el dependiente tiene una propia autonomía organizativa”621. 610

SALVI, La Responsabilità Civile, cit., 142. KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 64. 612 ALPA, op. cit., 350; MONATERI, op. cit., 984. En el mismo sentido, FRANZONI, op. cit., 448. Sin embargo, este autor sí comprende en la relación de subordinación a quien ejecuta la prestación a título gratuito (cit.). Aquí nos encontramos, de nuevo, frente a una diferenciación interesante; pero de difícil probanza a nivel práctico. 613 ALPA, quien cita a VINEY, op. cit., 348. 614 MONATERI, op. cit., 990. 615 MONATERI, op. cit., 993. 616 FRANZONI, op. cit., 437. 617 FRANZONI, op. cit., 444. 618 FRANZONI, op. cit., 442. 619 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 87. 620 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 88. 621 ALPA, op. cit., 350. 611

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¿Sobre quien recae la legitimación pasiva? Existe responsabilidad solidaria entre el principal y el subordinado. En efecto “la regla de la solidaridad tutela la posición de la víctima, permitiéndole dirigirse a más sujetos o a quien su presente mayormente solvente; mientras la regla de la relación interna consiste en hacer asumir el costo del daño al efectivo responsable”622. ¿Se requiere que se acredite siempre la responsabilidad del dependiente para que surja la del principal? No necesariamente: piénsese en el supuesto del anonymus negligent servant, que produce los denominados “daños anónimos”; pero vinculados a la prestación de un servicio o a la actividad empresarial: en este caso, la responsabilidad del principal subsiste623. Esto también puede suceder en el caso de pluralidad de dependientes que no se han podido identificar: en este caso también “la responsabilidad será asumida totalmente por el principal”624. No se olvide que el principal, una vez que ha pagado por los daños ocasionados, tiene expedito el derecho de regreso contra el subordinado. En la jurisprudencia nacional, en el caso de un dependiente que manejaba el ómnibus de la empresa-principal y produjo daños a una pasajera, el Décimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con resolución número nueve, del 29.10.97, observó que: “al haberse ocasionado el choque contra un cerro, supone una impericia o negligencia por parte del chofer, que aunque este hecho no es materia de controversia, debe tenerse presente, ya que el chofer que conducía el vehículo de propiedad de la demandada, laboraba para la propia demandada, por tanto, resulta aplicable lo dispuesto por el artículo mil novecientos ochentiuno del Código Civil”.

Esta resolución fue confirmada por la sentencia del 05.03.99 de la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima. Debe tenerse en cuenta lo siguiente: a. El daño fue ocasionado a una pasajera y, por lo tanto, la responsabilidad, en línea de principio, debería ser contractual, aplicándose, para tal efecto, el art. 1325 c.c. Por lo tanto, resulta impertinente la invocación al art. 1981 c.c. b. Al producirse el daño a través de un bien riesgoso o peligroso, debe aplicarse el art. 1970 c.c. y, como se verá posteriormente, el art. 29 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley No. 27181, del 07.10.99, que establece la responsabilidad solidaria entre el propietario del vehículo y del conductor. El régimen establecido por el art. 1981 c.c., no excluye la responsabilidad del principal por hecho propio. Así, la responsabilidad por hecho propio es “dependiente de un comportamiento culposo propio, o sea, un comportamiento en condición de no impedir, o en condición de facilitar o hacer posible (en algún 622

FRANZONI, op. cit., 420. VISINTINI, op. cit., 349 ; MONATERI, op. cit., 981. 624 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 30. 623

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modo) el hecho ilícito ajeno”625. En este sentido, se afirma que “aun sin culpa del dependiente, el comitente debe responder por su propio hecho; por ejemplo, si el auxiliar siguió estrictamente las órdenes imperitas del principal”626. Este razonamiento es impecable cuando el principal es una persona natural; pero inaplicable en el caso del principal-persona jurídica. En efecto, como se verá con mayor detalle más adelante, si bien es cierto que la persona jurídica puede ser responsable, el fundamento de esta responsabilidad siempre será objetivo, porque el acto lesivo tendrá que ser realizado por una persona natural: sea el titular del órgano, el representante o el propio dependiente. Por consiguiente, la culpa (o el dolo) recaerá sobre éstos y no sobre la persona jurídica, salvo que se tenga una concepción “animista” de la misma. En el caso de la responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares, se ha sostenido (a propósito del art. 1228 del c.c. ita., que es perfectamente aplicable al art. 1325 del c.c. peruano) que este numeral “prevé una hipótesis de responsabilidad contractual por hecho ajeno, o mejor, una responsabilidad que nace del incumplimiento de las obligaciones existentes provocado por sujetos distintos del deudor” 627. Las diferencias principales entre el art. 1981 y 1325 c.c. (aparte de la evidente, que una es de órbita contractual y la otra extra-contractual), está en que la primera se refiere al subordinado y la segunda a un tercero, con el cual, no necesariamente, se da esta situación. Sin embargo, el hecho que se sea tan laxo en interpretar la relación de dependencia, hace que esta diferencia se difumine. Otra diferencia es que la responsabilidad del principal con el dependiente es solidaria en el art. 1981 y en el caso del art. 1325, sólo responde el deudor. Se advierte que “el fundamento de la responsabilidad contractual por el hecho ajeno reside, (…), en la idea de que el deudor debe garantizar al acreedor el trabajo que realizan las personas de las que se sirve para la ejecución de la obligación, porque el acreedor no tiene ninguna relación con los auxiliares y sólo puede ejercitar su pretensión de resarcimiento del daño contra el deudor, que es el único titular de la obligación”628. No obstante ello, como se advirtió anteriormente, nada impide que el acreedor pueda dirigirse directamente a la víctima por la vía extracontractual629. Otra diferencia es que el art. 1325 c.c admite pacto en contrario, mientras que, en el caso del art. 1981 c.c. no se contempla esta posibilidad. Sin embargo, el art. 1325 c.c. tiene que ser interpretado sistemáticamente con el art. 1328 c.c.: de ello el resultado que sólo cabe excluir o limitar la responsabilidad por los hechos de un tercero sólo a título de culpa leve, lo cual, incluso, es nulo, si dicho tercero viole obligaciones derivadas de derecho público. Como ya se vio anteriormente, cabe hacer también este pacto, en materia extra-contractual, en aplicación del art. 1986 c.c. La responsabilidad regulada en el art. 1325 c.c., también es objetiva630. 625

CORSARO, La responsabilidad extracontractual por hecho ajeno en el derecho civil italiano, en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, cit., 334. 626 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 32. 627 VISINTINI, op. cit. 628 VISINTINI, op. cit., 352. 629 VISINTINI, op. cit., 353. 630 VISINTINI, op. cit. 182

En atención al art. 1985 c.c., es importante acreditar la relación de causalidad (o la ocasionalidad necesaria) entre el ejercicio de las funciones y el daño producido631. Ello implica que se tiene que acreditar la actividad dolosa o culposa del dependiente, la relación de dependencia y el daño producido. Sin embargo, esta probanza “se realiza con el auxilio de fórmulas elásticas y bastante amplias como para poderse adaptar a la concreta situación de hecho”632. De ahí que puede bastar acreditar la ocasionalidad necesaria entre el ejercicio de las funciones y el daño. La jurisprudencia italiana ha atribuido responsabilidad al principal por daños ocasionados por el dependiente, no obstante éste se encontraba fuera del horario de trabajo, cuando ha habido riña entre los dependientes, en caso de estafa cometida por el dependiente, entre otros supuestos633. Aquí se aplicó el criterio de la ocasionalidad necesaria entendida en el sentido de “posibilidad” y no de mera “probabilidad” de la realización del hecho634. Se debe tener en cuenta que “la ocasionalidad no es, (…), entendida en sentido temporal, sino más bien en sentido etiológico”635. Reservo para el tratamiento de la responsabilidad civil de la persona jurídica un desarrollo más exhaustivo de la responsabilidad con ocasión de las funciones de los dependientes. En materia de supuestos de ruptura del nexo causal, cabe aplicar, sobre la base de una interpretación sistemática, el art. 1972 c.c. Así, el principal no será responsable si acredita que el daño se debió a caso fortuito 636, hecho de un tercero o de la propia víctima. Sin embargo, este tipo de responsabilidad es particularmente severo para el principal. a) Caso fortuito, en el caso de huelga de los trabajadores (tanto para el incumplimiento de la obligación, como para la responsabilidad extracontractual), se suelen presentar varios matices. En doctrina se precisa que este supuesto, a propósito de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, y si los mismos dependientes se pliegan a la huelga, “representa precisamente la expresión de un riesgo de empresa y, por consiguiente, salvo que se hayan previsto cláusulas de exoneración, debería ser asumido por el deudor”637. Ya que los mismos dependientes son los que incumplen sus obligaciones, en línea de principio, en materia contractual, es el deudor el responsable, en aplicación del art. 1325 c.c. Distinta es la situación en la cual un gremio decide hacer una huelga o sabotear un trabajo de construcción civil (como sucede en nuestro país en no pocas ocasiones): acá, se les impide a los dependientes que ejerzan sus funciones. En mi opinión, según el grado de participación (tanto de los terceros como de los dependientes) se configuraría un supuesto de ruptura del nexo causal (si reúne los requisitos de extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad) o, al menos, uno de concurrencia de causas. 631

FRANZONI, op. cit., 459. FRANZONI, op. cit. 633 FRANZONI, op. cit., 463-467. 634 FRANZONI, op. cit., 468. 635 ALPA, op. cit., 353. 636 ALPA, op. cit. 637 VISINTINI, op. cit., 356. 632

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b) Hecho de un tercero, Si se le induce al dependiente a producir daños extra-contractuales en ejercicio (o con ocasión) de las funciones, ello no exonera de responsabilidad al principal, ni al dependiente: simplemente nos encontraríamos en el supuesto regulado en el art. 1978 c.c. c) Hecho de la víctima, Un grifero nocturno, sin saberlo el propietario, recibía automóviles para cuidarlos en la noche y lavarlos al día siguiente. Una noche toma un auto y lo conduce, produciendo daños. La compañía aseguradora, que reparó los daños a la víctima, demandó a la persona jurídica empleadora del grifero. La Corte Suprema, en ejecutoria del 16.09.75, declaró “que no hay responsabilidad del empleador porque, en tales actos, el grifero no estaba bajo las órdenes de su patrón” 638. Esta sentencia, diseñada bajo la vigencia del (parco) art. 1144 del (abrogado) c.c. de 1936639, excluyó la responsabilidad del principal-persona jurídica “con ocasión” de las funciones de su dependiente-grifero. A ver bien las cosas, la “víctima” era totalmente conciente que el dependiente actuaba por cuenta propia, a espaldas del principal. b) Responsabilidad por los daños causados por las cosas Los antecedentes históricos de este tipo de responsabilidad se encuentran en las “acciones noxales”640 del derecho romano que, en el fondo eran un beneficio de limitación de responsabilidad. Así lo hacía el dominus si un esclavo dañaba a un tercero, al entregar al esclavo al dañado: el límite era, justamente, el precio del esclavo. Este principio también se aplicaba para los daños producidos por los hijos y también por los animales641. Nótese que, a diferencia del Código Civil italiano, nuestro Código no cuenta con una norma específica de responsabilidad por los daños ocasionados en custodia: contamos con el art. 1979 (que regula la responsabilidad del dueño o custodio por los daños del animal), el art. 1980 (que regula la responsabilidad del propietario por la caída del edificio), el art. 1970 (que trata de la responsabilidad por bienes o actividades riesgosos o peligrosos). El Código Civil italiano, además de contar con estas normas y adicionalmente, con un que regula específicamente la responsabilidad por circulación de vehículos (art. 2054), en su artículo 2051 prescribe que: “Cada quien es responsable del daño ocasionado por las cosas que se tiene bajo custodia, salvo que se pruebe el caso fortuito”.

a. Responsabilidad por los daños causados por las cosas animadas: los animales El art. 1979 c.c. establece que:

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DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 491. El cual establecía que: “Todo el que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por el daño que éste irrogue”. 640 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 424. 641 FRANZONI, op. cit., 604. 639

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“el dueño de un animal o aquél que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”.

Se afirma, con razón, que “el principio de la responsabilidad por daños de animales es de orígenes remotos. Este se encuentra afirmado en sociedades primitivas, sin referencia a la culpa e, incluso, con la tendencia a considerar penalmente responsable al mismo animal642. En el derecho romano, el daño por animales se encuentra entre las primeras figuras de responsabilidad elaboradas por el ius civile. Las XII Tablas sancionaban como hipótesis de delitos civiles el daño ocasionado por cuadrúpedos, para el cual preveían la actio de pauperie, y el daño ocasionado por el pasteo abusivo de ovinos, para el cual preveían la actio de pastu pecoris”643. Esta era una “época en la cual el animal tenía la función de instrumento de producción en el cuadro de una sociedad agrícola” 644. Sin embargo, “a diferencia de las actiones noxales, el pater familias no se libraba entregando el cadáver del cuadrúpedo muerto sucesivamente al siniestro, sino debía resarcir el daño por completo”645. La naturaleza del este tipo de responsabilidad es objetiva 646, tratándose de una “aplicación del principio cuius cómoda eius et incommoda”647. En este caso particular, la ventaja que obtiene el propietario o el custodio del animal, no debe ser entendida, necesariamente, en el sentido valerse del animal en alguna actividad productiva648, o ventajosa económicamente, sino también, como la comodidad producto de la compañía, ornato o de la seguridad que pueda dar el animal. Un sector de la doctrina argentina fundamenta esta responsabilidad objetiva en “el riesgo creado” 649. Sea cual fuere el fundamento de este supuesto, es irrelevante la culpa (o el dolo) a efectos de atribuir la responsabilidad. Sin embargo existe una autorizada (pero aislada) posición que sostiene que “la responsabilidad por daños del animal es una responsabilidad agravada por culpa presunta, precisamente por ser presunta la violación del 642

Se afirma, con razón, que “el dato característico de todo el derecho romano era la referencia del daño al sujeto, sin ninguna búsqueda sobre el estado psicológico del dañante; ni siquiera la Lex Aquilia mencionaba la culpa. Es sólo con la codificación justinianea que se rompe la tradición romanista clásica. Inicia a delinearse la noción de la culpa y de la culpa levísima que será objeto de estudio de los jusnaturalistas, para los cuales, la idea del resarcimiento es, a menudo, identificada con la de pena. En época sucesiva, el daño por los animales sufrió una evolución en sentido subjetivo hasta llegar a las aberraciones del derecho intermedio, que admitía la posibilidad de demandar en juicio al animal mismo” (FRANZONI, op. cit., 604-605) 643 BIANCA, op. cit., 721. 644 VISINTINI, Tratado de la Responsabilidad Civil, cit., 382. 645 FRANZONI, siguiendo a BRANCA, op. cit., 604. Aunque parezca curioso, el art. 1131 del c.c. arg. prohíbe la acción noxal, cuando establece que: “El propietario de un animal no puede substraerse a la obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal”. 646 Así, ALPA, Responsabilidad Civil y Daño, cit. 367; VISINTINI, op. cit.; FRANZONI, op. cit., 618; entre otros. Entre nosotros, DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 427; TABOADA CORBOVA, Elementos de la Responsabilidad Civil, cit., 101 y MESINAS MONTERO, Responsabilidad civil indirecta por los daños que producen los animales, en Gaceta Jurídica, Tomo 85-B, Lima, 2000, 98. 647 MONATERI, op. cit., 1061. 648 No se olvide que el Código Civil francés, que diseñó el modelo jurídico inicial que ha circulado después (con mayor o menor variación) en otros códigos civiles, “adoptó las expresiones “qui s’en sert” y “usage” porque en la época los animales eran los principales instrumentos de trabajo y evocaban, por consiguiente, la idea del uso y no de la custodia” (BIANCA, op. cit., 724)649 BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 441. 185

deber de diligente custodia del animal” 650. Entre nosotros, se observa que en el common law también se trata de una responsabilidad absoluta para el dueño de todo tipo de animales. Después se distinguen los animales salvajes (responsabilidad objetiva) de los domésticos (responsabilidad subjetiva) 651. ¿A qué tipo de animales se está refiriendo el art. 1979 c.c.? A los animales “domésticos, salvajes, vertebrados o invertebrados” 652. La jurisprudencia francesa también considera como tales, a efectos de la responsabilidad civil, también a los microbios 653. Estoy en desacuerdo con esta orientación y comparto la opinión que “los microbios no “pertenecen” al enfermo ni están bajo su cuidado (ni siquiera en el sentido más lato del término). Sin embargo, el contagiado podría demandar al contagiante fundándose en el artículo 1969, si aduce que el contagio se produjo por dolo o culpa”654. El mismo razonamiento, y resultado interpretativo, cabría aplicar en el caso de la víbora que se encuentra en el jardín de una casa selvática y que pica al visitante655. El art. 1124 del c.c. arg. hace mención, tanto a los animales domésticos o feroces656 y, en este último supuesto, agrava la responsabilidad. Así, el art. 1129 de este cuerpo normativo, regula que: “El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban”.

¿Sobre quien recae la legitimación pasiva? La redacción del art. 1979, emplea una disyunción, a saber: a) Quien es propietario del animal, en este caso, se presume que es propietario el padre de familia657; o b) Quien lo tiene bajo su cuidado o custodia, entendido como el “efectivo poder de disposición y de control” 658. La custodia implica “un poderdeber exclusivo de gobierno del animal, con el fin de impedir que éste ocasione daños a terceros”659 o “un sinónimo de disponibilidad de hecho del animal”660. Debe tenerse en cuenta que el propietario no responde solidariamente con el custodio del animal, “dado que la presencia de este último excluye la responsabilidad del primero”661. No se olvide que el art. 1979 responsabiliza 650

BIANCA, op. cit., 726. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 427-428. 652 MONATERI, op. cit., 1064. El autor pone de ejemplo, incluso, a los insectos. 653 MONATERI, op., cit. 654 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 427. 655 También citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. 656 Este numeral precisa que: “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario”. 657 MONATERI, op. cit., 1063. 658 BIANCA, op. cit., 724. 659 FRANZONI, op. cit., 606. 660 FRANZONI, op. cit., 607. 661 FRANZONI, op. cit. 651

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aunque el animal se hubiera perdido o extraviado. Según autorizada doctrina nacional en empleo el término “extraviado” (sinónimo de “perdido”) es una mala traducción de la versión francesa (en verdad era “escapado”: echappé), herencia del código civil peruano de 1852 y 1936.¿Qué pasa entonces si el animal se perdió por varios meses y no ha sido posible su recuperación, no obstante todos los esfuerzos? El propietario, o quien tuvo la obligación de cuidarlo responderán objetivamente. Así, se afirma que “el propietario responde no porque sea culpable ni porque sea causante, sino porque la ley lo obliga. Y la ley lo obliga por razones distintas a la culpa y a la causa, tales con la mejor prevención de este tipo de accidentes, la difusión social del peso económico del daño, etc.”662. Este razonamiento es perfectamente aplicable también para el custodio. En sentido contrario, el art. 1127 del c.c. arg. prescribe que: “Si el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño”.

No es responsable frente a la víctima “quien tenga ocasionalmente al animal bajo la dirección y control de otro, ni, por regla general quienes tienen al animal en actuación de una relación de subordinación” 663. En atención al art. 1985 c.c., es importante acreditar la relación de causalidad entre el hecho del animal y el daño producido. Así, el daño tiene que ser “una consecuencia de un hecho vinculado a la naturaleza típica del animal, sea el producto de una actividad irracional o de un movimiento no convulsivo”664. En este punto, la doctrina no es pacífica: un sector afirma que no hay responsabilidad (se entiende del dueño o del custodio) en los casos en los cuales “el animal es un cuerpo inerte” 665, cuando, por ejemplo, está durmiendo y una persona se tropieza y cae; o cuando es un “mero vehículo de infecciones”666. Otro sector de la doctrina sí admite la responsabilidad en este último supuesto667. Se replica esta última posición afirmando que si bien no existe responsabilidad objetiva por el daño del animal, si cabría configurar un supuesto de responsabilidad subjetiva 668 del dueño (o del custodio), basada en el art. 1969 c.c. La jurisprudencia italiana “ha elaborado la regla conforme la cual el animal debe participar activamente en la producción del daño y no debe constituir sólo la ocasión”669. Aquí se pone como ejemplo el caso de una persona que se cae y queda atrapada entre las patas de un caballo 670. En materia de supuestos de ruptura del nexo causal, un sector de la doctrina nacional afirma que no se aplica el 1972 c.c., ya que es un tipo especial de responsabilidad objetiva y sólo procede la exoneración en el caso si 662

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 434. BIANCA, op. cit., 724. En este sentido, el primer párrafo del art. 1126 del c.c. arg. regula que: “La responsabilidad del dueño del animal tiene lugar aunque el animal, en el momento que ha causado el daño, hubiere estado bajo la guarda de los dependientes de aquél”. 664 FRANZONI, op. cit., 613. 665 BIANCA, op. cit., 732. 666 BIANCA, op. cit. 667 SCOGNAMIGLIO, voz Responsabilità Civile, cit., 645. 668 FRANZONI, op. cit., 613. 669 VISINTINI, op. cit., 384. 670 FRANZONI, op. cit., 614. 663

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se prueba “que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero” 671. Esta doctrina estima que el art. 1979 c.c. regula un tipo de “responsabilidad estricta por ultra riesgo”: si un león (como un caso que sucedió en Goiania) se escapa de la fábrica donde cumplía funciones de guardianía porque un terremoto (caso fortuito) derrumbó la pared de su jaula, los daños que cause tienen que ser reparados por el dueño de la fiera672. No concuerdo con esta posición, la responsabilidad por el daño ocasionado por los animales es una responsabilidad de tipo objetivo y, por lo tanto, una interpretación sistemática de este supuesto, nos hace llegar a la conclusión que no se justifica una disparidad de tratamiento con otros casos de responsabilidad objetiva 673. Sin embargo, creo que bien se puede hacer la distinción que opera en el common law y en el c. c. arg., de diferenciar entre animales salvajes y animales domésticos, haciendo más rigurosa la responsabilidad en el primer caso, con respecto al segundo: así, en el ejemplo propuesto, dada la “anormalidad” de tener como guardián a un león, el terremoto no rompería el nexo causal respecto a la responsabilidad del dueño; pero si se configuraría como una concausa que, en alguna manera, atenuaría su responsabilidad. Un sector de la doctrina italiana entiende que la prueba liberatoria (del dueño o del custodio) “puede dirigirse a demostrar el caso fortuito, el hecho del tercero o la culpa de la víctima”674. Así: a) El caso fortuito “debe ser un evento imprevisible, inevitable, que excluye todo nexo entre deber de control del usuario y del hecho dañino del animal. Se trata de una prueba objetiva y para nada sirve demostrar la diligencia en la custodia, el carácter irrazonable del animal, o un momento de imprevisible ferocidad en un animal tranquilo 675. El caso fortuito no es un hecho ocasional del animal, por ello, no excusa el embravecimiento imprevisto, la fuga frente a una castración o el rompimiento de la cadena provocada por un perro testarudo” 676. b) El hecho del tercero libera de responsabilidad si con su culpa determina el daño. Debe tenerse en cuenta que “no son terceros los familiares que gocen en común del animal. En tal sentido, no libera el apoderamiento de un caballo por parte del menor: el usuario tenía el deber de impedirlo. Del mismo modo, la agresión por parte del animal 671

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 434. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 435. 673 En este mismo sentido, en la exposición de motivos del art. 1979 c.c. se afirma que “aunque el Código no lo diga, igualmente es irresponsable el dueño del animal o quien tenga su guarda si el daño tuvo lugar por causa de la imprudencia de la víctima. También hay irresponsabilidad si la producción del daño fue consecuencia de fuerza mayor” (LEON BARANDIARAN, cit., 805). También defiende una interpretación sistemática del art. 1979 c.c., MESINAS MONTERO, Cuando los animales atacan… Canes, daños y responsabilidad, en Legalexpress, Año 2, No. 15, Lima, marzo 2002, 9. 674 MONATERI, op. cit., 1066. En sentido contrario, quien afirma que “el concurso de la culpa el dañado, o del tercero, así como el fortuito concurrente, no son idóneos para interrumpir la secuela de los hechos que vinculan el evento al animal, aunque la condena no importe un resarcimiento total para el dañado” (FRANZONI, op. cit., 615). 675 Así, la segunda parte del art. 1126 precisa que: “No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su especie”. 676 MONATERI, op. cit., 1067. 672

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debe ser determinada por culpa de un tercero o de la víctima. Si el hecho del tercero no es la sola causa del daño, esto es relevante a los efectos de la responsabilidad solidaria”677. Al respecto, es ilustrativo el art. 1125 del c.c. arg.678 c) La culpa de la víctima, también “debe tener fuerza causal absorbente. Se requiere probar una conducta del dañado que lo auto-exponga al riesgo, haciéndolo posible en concreto, y que se inserte en la relación causal con fuerza determinante. Tal culpa es entendida como comportamiento consciente que absorba toda la relación causal. Un típico ejemplo es la víctima que se entromete en la esfera del animal, no obstante todas las cautelas idóneas tomadas por el usuario-custodio con el fin de impedirlo. La evaluación de esta culpa es naturalmente más rigurosa en el caso de mayores, que en el de menores de edad. Seguramente está en culpa el cazador que entra en un predio cercado y es agredido por una vaca, el cliente que entra en el depósito después de la hora de cierre y es atacado por el perro guardián, o el electricista que entra en el recinto de un toro. Para todos ellos era más fácil evitar el daño que cuanto no fuese para el custodio prevenirlo” 679. En este sentido está regulado el art. 1128 del c.c. argentino 680. En el caso de concurrencia de responsabilidades, cuando por ejemplo, se reúnen los supuestos de actividades riesgosas (art. 1970 c.c.) y daños ocasionados por animales (art. 1979 c.c.), se pueden presentar las siguientes hipótesis681: a) En el caso de una academia de equitación y que el daño se haya producido a un joven inexperto, es lógico entender que el hecho del animal se absorba por la actividad riesgosa o peligrosa por la naturaleza de los medios empleados. b) Si el daño se ocasiona por un paseo a caballo alquilado por una empresa que se dedica a ello, prevalece el hecho del animal respecto de la actividad de quien realiza la empresa. En este caso se aplica la responsabilidad del dueño por el hecho del animal. Aunque con cierto tono irónico, se afirme que “en la sociedad preindustrial el animal era la “cosa peligrosa” por excelencia” 682, el supuesto del animal peligroso ha adquirido últimamente relativa importancia, aunque a decir verdad, el tratamiento legislativo dado en nuestro país, no ha sido de los mejores. El inicio de los “desatinos legislativos” se dio con la Ley No. 27265, 677

MONATERI, op. cit. El cual establece que: “Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal”. 679 MONATERI, op. cit., 1067-1068. 680 El cual precisa que: “Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido”. 681 FRANZONI, op. cit., 633. 682 SALVI, La Responsabilità Civile, cit., 117. 678

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Ley de Protección a los animales domésticos y a los animales silvestres mantenidos en cautiverio, del 19.05.00, en la cual se hace referencia a los “derechos de los animales” 683(sic). En este caso el legislador confunde (gruesamente) los conceptos de sujeto de derecho y bien jurídico tutelado. Sólo pueden ser titulares de derechos, aquellos centros de imputación denominados sujetos de derecho. Por bien jurídico se entiende al “objeto de protección del derecho”684. En efecto, el ordenamiento jurídico puede decidir proteger determinadas realidades, en función de intereses (humanos) determinados. Así, si se prohíbe pisar el césped, ello no significa que el pasto tenga el derecho a no ser pisado: es en función de los intereses propios de los sujetos de derecho que se tutela su ambiente (césped incluido). El art. 2.1 de la Ley No. 27596, Ley que regula el régimen jurídico de canes, del 13.12.01, considera como “potencialmente peligrosa”, “a la raza canina, híbrido o cruce e ella con cualquier otra raza del American Pitbull Terrier” (art. 2.1). El art. 14 prescribe que, independientemente de las sanciones administrativas a que haya lugar: “a) Si un can ocasiona lesiones graves a una personas, el dueño estará obligado a cubrir el costo total de la hospitalización, medicamentos y cirugía reconstructiva necesaria, hasta su recuperación total, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar. Esta disposición no es de aplicación cuando se actúa en defensa propia, de terceros o de la propiedad privada. b) Si el can ocasiona lesiones graves a otro animal, el dueño estará obligado a cubrir el costo que demande su restablecimiento. En caso de que el animal atacado muriese, el propietario o poseedor del agresor deberá pagar a favor del perjudicado una indemnización equivalente a 1UIT. Esta disposición no es de aplicación cuando se actúa en defensa propia, de terceros o de la propiedad privada” (el subrayado es mío).

Sólo dos temas a aclarar: el primero es que ambos supuestos deben interpretarse sistemáticamente con el art. 1979 c.c., en el sentido que será responsable el propietario o el custodio, dentro de los alcances ya definidos, y el segundo, es que cuando se habla de “defensa propia” (no obstante el perro sea un “sujeto de derecho” para los –limitados- alcances de la Ley No. 27265) es con respecto al propietario o custodio (y no al perro). Así, lo que ha querido regularse es que no habrá la obligación de indemnizar, en los supuestos sub a y sub b, cuando el propietario (o custodio) actúe en “defensa propia” a través del perro. En este mismo sentido, el art. 1130 del c.c. argentino prevé que: “El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna”.

El Reglamento de esta ley, aprobado por D.S. No. 006-2002-SA, del 21.06.01, contiene algunas precisiones interesantes, como la obligación de que los canes 683

Así, el inc. b, del artículo 2 de esta ley, señala como uno de sus objetivos “fomentar el respeto a la vida y derechos de los animales a través de la educación”. También el art. 4.1 establece que “el Estado y las instituciones protectoras de animales debidamente reconocidas quedan obligados a velar por el buen trato, salud y respeto a la vida y derechos de los animales”. 684 NUÑEZ, voz Bien Jurídico, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo II, Driskill, Buenos Aires, 1985, 189. 190

circulen con “la persona responsable de su cuidado” y que aquellos potencialmente peligrosos deben llevar bozal, sancionando que “los daños que se ocasionen serán de responsabilidad del dueño o poseedor” (art. 21 685), se reitera la obligación del propietario (que ahora se extiende al tenedor o criador) del can de asumir los gastos que demande la atención del dañado (art. 28 686), así como la obligación de contratar un seguro en el caso de canes potencialmente peligrosos (art. 29687). b. Responsabilidad por los daños causados por las cosas inanimadas: caída de los edificios El art. 1980 c.c. establece que: “el dueño de un edificio es responsable del daño que origine su caída, si esta ha provenido por falta de conservación o de construcción”.

Comparando este artículo con su símil italiano 688 saltan dos aspectos, que considero, importantes: a) El modelo peruano sólo se refiere a la caída de un edificio, mientras el italiano lo hace extensivo a otras construcciones. Sin embargo, esta 685

“Artículo 21º.- De las Áreas de Uso Público Sólo se permitirá la circulación y permanencia de canes, en áreas de uso público, cuando estén acompañados de la persona responsable de su cuidado. Los canes estarán provistos del distintivo de identificación otorgado según se estipula en el Artículo 9º; asimismo, usarán collar o arnés con cadena, correa o cordón resistente. Los canes potencialmente peligrosos, además, deberán llevar bozal de acuerdo a las características fenotípicas de su cabeza, como medida de seguridad. Los daños que ocasionen serán de responsabilidad del dueño o poseedor. En viviendas sujetas al régimen de propiedad horizontal sólo estará permitida la presencia permanente de canes, cuando la Junta de Propietarios así lo determine. Si no existiera Junta de Propietarios instalada se requerirá el consentimiento unánime de todos los condóminos.” 686 “Artículo 28º.- Es obligación del propietario, tenedor o criador de un can, prestar el auxilio y socorrer a la víctima, y si fuera el caso llevarlo a un centro médico para su atención inmediata, así mismo pagará los gastos que demande su atención independientemente de la investigación que corresponda. El abandono de la víctima por parte del propietario o responsable del can constituye delito sujetándose a lo dispuesto en el Libro II, Título I, Capítulo IV del Código Penal. Todo animal que muerda deberá ser internado para su observación por 10 días en el centro antirrábico, o en el establecimiento de salud designado para tal fin. Las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Municipalidades, Defensa Civil y/o Empresas Privadas de Seguridad, serán responsables de las lesiones ocasionadas en caso que canes de su propiedad injustificadamente causen daños a personas o animales.” 687 “Artículo 29º.- Los propietarios de canes potencialmente peligrosos señalados en el Artículo 8º del presente Reglamento, deberán contratar un seguro de responsabilidad civil contra los daños que pueda ocasionar el can de su propiedad; la cobertura del seguro será para cada víctima y será limitada por los montos previstos en la indicada póliza y será de carácter anual, su acreditación será requisito para obtener la licencia a que se refiere el Artículo 9º. Producido el daño, el titular, propietario o tenedor o aquellas personas que por cualquier título se ocupe del cuidado del can, dará aviso por escrito a la Compañía de Seguros en forma inmedia, así como a la delegación de la Policía Nacional más cercana, dando la información que correspondiera para las investigaciones a que hubiere lugar. Las acciones penales y de indemnización civil se regirán por la Ley sobre la materia.” 688 El art. 2053 del c.c. ita. regula que “el propietario de un edificio o de otra construcción es responsable de los daños ocasionados por su caída, a menos que pruebe que ésta no es debida a defecto de mantenimiento o a vicio de construcción”. 191

limitación se puede salvar haciendo una interpretación extensiva del concepto de edificio. b) A nivel probatorio, para el art. 1980 c.c., el dañado, además de demostrar el daño y el nexo causal, tiene que acreditar “la falta de conservación o el vicio de la construcción” 689. Hubiera sido deseable un modelo como el italiano, en el cual, se invierte la carga probatoria y el propietario tiene que acreditar que la caída no se debió a la falta de mantenimiento o al vicio de construcción. La naturaleza del este tipo de responsabilidad es objetiva 690, teniendo como fundamente el aforismo cujus commoda ejus et incommoda 691. En efecto, en la medida que se beneficia el titular del edificio, sea viviendo en éste, o disponiendo del mismo (a título gratuito u oneroso), él tendrá que asumir los costos de los daños que produzcan su caída por vicio de construcción o falta de conservación. No debe llevar a confusión la expresión “falta de conservación”, que puede evocar la idea de negligencia por parte del propietario. Así, “la existencia o no, en concreto, de la culpa en la conservación no incide a los efectos de la responsabilidad, que surge sobre la base del mero nexo causal entre la falta (de conservación) y el daño” 692. Como bien se afirma, a nivel de doctrina nacional, “la responsabilidad que establece el artículo 1980 es la del propietario por el hecho de ser tal”693. ¿A qué tipo de edificios y caída se está refiriendo el art. 1980 c.c.? Como ya lo había adelantado, es conveniente utilizar una concepto amplio de edificio. En efecto, no debemos limitarnos a entenderlo como una “obra o fábrica construida para habitación o usos análogos”. Se debe comprender dentro de este término a la construcción subterránea, a las tribunas de un estadio deportivo, entre otros supuestos694. Concuerdo que se debe entender por edificio a “todo tipo de construcciones hechas por el hombre” 695 y que “es irrelevante el uso al cual la construcción esté destinada” 696. En el caso de las actividades mineras creo, que si bien puede tratarse de la caída de una construcción (subterránea o a tajo abierto) estos supuestos quedan absorbidos en el de responsabilidad por el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas o por el uso de bienes con esa calidad (art. 1970 c.c.). En materia de caídas, la jurisprudencia italiana tiene una concepción bastante lata. Así, se incluye “también a la caída de elementos accesorios y ornamentales del edificio, comprendiendo en éste las obras vinculadas al suelo, aunque sean 689

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 446. VISINTINI, op. cit., 670. 691 MONATERI, op. cit., 1072. 692 SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), cit., 1230. 693 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 444. Entiende que este tipo de supuesto es de carácter objetivo, TABOADA CORDOVA, op. cit. 694 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 440-441. 695 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 440. Un sector de la doctrina italiana entiende por edificio u otra construcción, a “cualquier obra humana, artificial o natural, vinculada al suelo aunque sea provisionalmente, así como también la parte individual incorporada material y establemente a la cosa principal, tal de constituir parte integrante” (FRANZONI, op. cit., 629). 696 MONATERI, op. cit., 1074. 690

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provisionales, independientemente de la función que estén destinadas a cumplir”697. La caída del edificio puede ser una caída parcial o de los objetos muebles provenientes del edificio, como es el caso de una estatua o del ascensor 698. También se incluye la caída de láminas de mármol incrustadas en la fachada, de la escalera interna, vidrios, ventanas, cañerías 699, carteles, avisos publicitarios, faroles700, entre otros. La caída se da, sobre todo, en casos de edificios ruinosos. En efecto, “la exigencia de tutela pública quiere que justo sobre la propia ruina el dominus intervenga, incluso para demolerlo y no para conservarlo: la destrucción puede ser la mejor forma de tutela de la incolumidad pública”701. Si los daños se producen por la demolición, no se aplica el art. 1980 c.c., sino el 1970 c.c., por la naturaleza de la actividad. No se considera caída “el daño sufrido por el propietario de una construcción adherente o de apoyo que sufra daño por efecto de la demolición. Es pacífico que también para este supuesto de responsabilidad el daño debe derivar de la cosa en sí y no, en cambio, de la cosa empleada por el hombre cual objeto instrumental de su actividad” 702. Sin embargo, nada excluye que se pueda configurar un supuesto de daño por actividad riesgosa o peligrosa, en el cual sería aplicable el art. 1970 c.c. De este elenco de casos, se puede entender que, a los efectos de imputación de responsabilidad ex art. 1980 c.c., constituye caída “no sólo la desintegración de partes esenciales de la construcción, sino también, el mero desprendimiento de cualquier objeto, incluso accesorio u ornamental, que haya sido incorporado a la construcción”703. ¿Sobre quien recae la legitimación pasiva? El art. 1980 c.c. se refiere al “dueño” del edificio, o sea al propietario. En el caso de copropiedad, se debe tener en cuenta el art. 970 c.c., el cual establece que: “las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas” (el subrayado es mío).

En atención a ello, comparto plenamente la afirmación que, en este supuesto, “si se es más propietario, se es más responsable”704. Sin embargo, doctrina italiana sostiene que se debería entender, como “propietario” (o “dueño”) en este caso, “al titular del derecho real o de la concesión que legitima el control jurídico sobre el bien en perfecta armonía con la ratio de la norma en examen. El criterio de la propiedad será el principal;

697

SALVI, La Responsabilità Civile, cit., 118. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 441-442. 699 MONATERI, op. cit., 1076. 700 FRANZONI, op. cit., 630. 701 MONATERI, op. cit., 1075. 702 FRANZONI, quien cita una resolución de Casación italiana del 18.08.86, op. cit., 631. 703 MONATERI, op. cit., 1076-1077. 704 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 455. 698

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pero no el único a guiar las varias soluciones operativas” 705. Voy a validar esta opinión frente a una serie de supuestos. El art. 1784 c.c. establece la responsabilidad del constructor: el propietario puede ir en contra de éste. Este numeral precisa que: “si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo. El contratista es también responsable, en los casos indicados en el párrafo anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra. El plazo para interponer la acción es de un año computado desde el día siguiente al aviso a que se refiere el primer párrafo” (el subrayado es mío).

Este artículo tiene que ser interpretado conjuntamente con el art. 1785, que establece lo siguiente: “no existe responsabilidad del contratista, en los casos a que se refiere el artículo 1784, si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la realización de la obra, cuando le son proporcionados por el comitente” (el subrayado es mío).

¿Qué son las “reglas del arte”? Como lo ha precisado el legislador se traducen en “la mayor diligencia y esmero” 706. Se debe tener en cuenta que un socorrido ejemplo de la doctrina en materia de obligaciones de resultado es el contrato de obra, lo cual, como consecuencia acarrearía la responsabilidad objetiva del contratista. En efecto, si éste se compromete a entregar la obra en una fecha determinada e incumple, será del todo irrelevante, a efectos de la atribución de la responsabilidad, que le pruebe al comitente que “actuó con la diligencia ordinaria”. Sin embargo, lo prescrito en los arts. 1784 y 1785, por razones de política legislativa, regulan la responsabilidad en este tipo de contrato de la siguiente manera: a) El contratista responde contractualmente frente al comitente o a sus herederos, si la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción b) El contratista también responde, contractualmente, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra. 705

MONATERI, op. cit., 1078-1079. El autor, a propósito del art. 2053 del c.c. ita., que es perfectamente aplicable a nuestro 1980 c.c., sostiene que la ratio es doble: “individualizar al responsable sobre la base de la titularidad; pero también atribuir la responsabilidad a aquel titular que esté en la mejor posición para prevenir el daño” (cit., 1079). 706 ARIAS SCHREIBER PEZET con la colaboración de CARDENAS QUIROS, Comentarios al Contrato de Obra, en Código Civil, VI, cit. , 476. 194

c) El contratista no responde si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las “reglas del arte” y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la realización de la obra, cuando le son proporcionados por el comitente. De aquí se desprende que, a efectos de no tener responsabilidad, concurren dos requisitos: reglas del arte (diligencia ordinaria) y que los documentos necesarios para la realización de la obra sean proporcionados por el comitente. d) De ello se deriva que, si el contratista, no obstante empleó los documentos necesarios para la realización de la obra, que le diera el comitente y no actuara según las “reglas del arte”, será igualmente responsable frente al comitente. Como conclusión de ello se observa que si bien la responsabilidad del contratista es objetiva, en el caso de incumplimiento en la entrega de la obra en fecha cierta; la responsabilidad es subjetiva frente al comitente en el caso de destrucción de la obra. Si la caída del edificio se produce dentro de los cinco años de su construcción, el comitente-propietario puede repetir contra el contratista707. ¿El contratista es responsable extra-contractualmente frente al tercero que sufre daños? Un sector de la doctrina nacional afirma que “la víctima podría también demandar directamente al constructor” 708, aunque dubitativo (por cuanto no sabe optar entre el art. 1969 o el art. 1970 c.c.-en mi opinión, es por este último-), se inclina en la responsabilidad directa, que generaría una responsabilidad solidaria con el propietario ex art. 1983 c.c. ¿Qué pasa con los inmuebles dados en arrendamiento? El art. 1680.2 c.c. establece que es obligación del arrendador “realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias, salvo pacto distinto”. Aquí cabrían, al menos dos interpretaciones: a) Atendiendo a una interpretación literal del art. 1980 c.c., sólo el propietario-arrendador sería responsable frente al tercero y lo preceptuado en el art. 1680.2 c.c. se refiere a las relaciones internas entre arrendador y arrendatario. En este sentido, se afirma que “es pacífico que de la caída debe responder sólo el propietario, justa la letra de la norma y que éste puede ser legitimado pasivo también por el daño de caída sufrido por el conductor” 709. Sin embargo, en este último supuesto, la responsabilidad sería contractual. b) Atendiendo a una interpretación extensiva del concepto “dueño” como el sujeto que ejercita el “control jurídico” sobre el bien, sería el arrendatario responsable directamente frente al tercero, ex art. 1980 c.c. El primer párrafo del art. 1682 c.c. establece que “el arrendatario está obligado a dar aviso inmediato de las reparaciones que haya que efectuar, bajo 707

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 442-443. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 443. 709 FRANZONI, op. cit., 626-627. 708

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responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes”. Queda claro que la violación de esta obligación “no puede ser opuesta por el propietario arrendador a los terceros que hayan sufrido daños a causa de la falta de mantenimiento y reparación del inmueble locado” 710. Frente a esta disposición, comparto plenamente la posición de quien sostiene que “naturalmente, tal obligación de información sobre las reparaciones necesarias se refiere a las relaciones internas entre el dominus y el conductor; pero no sólo aquellas. La norma se refiere a un caso de prevención de la incolumidad pública, por la cual, si bien, del contrato de alquiler pueden derivar al conductor sólo deberes frente al locador, nada excluye, obviamente, que sobre el conductor, en razón de su detentación calificada del bien, deriven de la ley deberes de protección de los terceros, que pueden expresarse como una obligación de información al propietario, como sujeto obligado a actuar para proteger a tales terceros, víctimas potenciales de la necesidad de reparación observada por el conductor”711. La omisión de la información del inquilino generará, per se, responsabilidad frente al tercero dañado, no en aplicación del art. 1980 c.c., sino en aplicación del art. 1969 c.c. ¿Y los bienes dados en usufructo? El art. 1013 c.c. establece que “el usufructuario está obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo”. Sin embargo, como ya fue advertido, ello no libera de responsabilidad extracontractual al propietario ex art. 1980 c.c.712 Aquí también podrían darse las dos opciones interpretativas ofrecidas a propósito del inmueble dado en arrendamiento. A nivel de doctrina italiana, se afirma como “absolutamente inaceptable la tesis de quien quiera vincular la responsabilidad sólo al propietario con la exoneración completa del usufructuario”, agregando que “se trata de una tesis ligada a aproximaciones exegéticas por demás superadas” 713. Este mismo supuesto se aplica en los casos que el bien inmueble sea dado en uso o habitación, en atención al art. 1026 c.c., que remite a la regulación en materia de usufructo. ¿Y el ocupante precario? Aquí, también se puede dar una interpretación literal que (curiosamente) ampararía al ocupante precario y una interpretación extensiva que lo haría responsable frente al tercero. Nótese que si se le puede acreditar responsabilidad en la caída del edificio, incluso, puede configurar un supuesto de ruptura del nexo causal, por el hecho propio del tercero (art. 1972 c.c.), o también podría presentarse una hipótesis de concausa (en términos del art. 1978 c.c., una “ayuda” en la producción del daño). En mi opinión, no se debe ser tan cuadriculado en la interpretación del art. 1980 c.c., en el sentido que sólo es responsable el “dueño”. Esta disposición no excluye que sean responsables directos el arrendatario, el usufructuario, el beneficiario de los derechos de uso o habitación e, incluso, el ocupante precario. Estos, en caso de daño a terceros por la caída del edificio, pueden responder directamente ex art. 1969 c.c. igual criterio se aplica al constructor; pero vía responsabilidad objetiva (art. 1970 c.c.), dentro del plazo de los cinco 710

ALPA, op. cit., 372. MONATERI, op. cit., 1083. 712 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 444. 713 MONATERI, op. cit., 1082. 711

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años de la construcción del edificio. Ello no impide que, en atención a un análisis causal, pueda presentarse una responsabilidad solidaria ex art. 1983 c.c., un supuesto de ruptura del nexo causal (art. 1972 c.c.) o, incluso, uno de ayuda en la producción el daño (art. 1978 c.c.). En atención al art. 1985 c.c., es importante acreditar la relación de causalidad entre la caída del edificio y el daño producido 714. En efecto, la caída no tiene que ser, necesariamente, violenta ni repentina, ni que tenga una relación de simultaneidad con el daño ocasionado. Piénsese en el caso que parte de una cornisa cae en la noche en la pista y un conductor, después, impacta con su vehículo. En efecto “el nexo causal subsistirá hasta que no se haya dado a los terceros la posibilidad de cautelarse contra los peligros de la caída y hasta que no haya surgido el deber del propietario de adoptar medidas oportunas para la tutela de la incolumidad pública” 715. Asimismo, “tales circunstancias hacen actual la distinción entre el evento del daño, la caída y el perjuicio económico, como su consecuencia, o sea, el daño patrimonial”, aplicándose, para tal efecto, la teoría de la causalidad adecuada 716. En materia de supuestos de ruptura del nexo causal, cabe aplicar, sobre la base de una interpretación sistemática, el art. 1972 c.c. Así, el propietario no será responsable si acredita que la caída del edificio no se debió “a falta de conservación o de construcción”, es decir, que la caída se ha debido a 717: a) Caso fortuito, es irrelevante que el propietario acredite “la falta absoluta de los síntomas premonitorios de la caída” para demostrar la ruptura del nexo causal. Los fenómenos de la naturaleza, como terremotos, lluvias torrenciales o aluviones, son considerados, en línea de principio, como fortuito: en este caso, el operador jurídico debe tener en cuenta los efectos que se han producido en los inmuebles ubicados en la zona del desastre. Porque puede darse el caso de un sismo en el cual sólo se cayó un inmueble (por defecto en la construcción), mientras que las demás casas están intactas. Aquí se debe evaluar si el sismo sólo fue una condición o una causa concurrente para el resultado dañino. b) Hecho de un tercero, el hecho que el daño se derive de un acto atribuible al dependiente del propietario tampoco constituye un supuesto de ruptura del nexo causal. Un hecho de un tercero puede ser un atentado terrorista718. c) Hecho de la propia víctima, un supuesto puede ser el de un grupo de menores que violan el ingreso de una casa deshabitada y comienzan a destruirla vandálicamente y producto de ello, cae un pedazo de pared sobre uno de ellos. En el caso de la caída de la tribuna de un estadio por exceso de personas, la responsabilidad es del organizador del encuentro deportivo, no del dueño del estadio. 714

FRANZONI, op. cit. MONATERI, quien cita a SPECIALE y una sentencia del Tribunal de Torino, del 22.03.65, op. cit., 1078. 716 FRANZONI, op. cit., 632. 717 MONATERI, op. cit.,1087-1089. Un sector de la doctrina italiana afirma que “el contenido de la prueba liberatoria, se resuelve indirectamente en el caso fortuito en sentido amplio, comprensivo del hecho del tercero y del dañado” (FRANZONI, op. cit., 634). 718 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. 454. 715

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Ello hace llegar a la conclusión que, “probado el fortuito, el edificio y la ruina dejan de formar parte del supuesto de responsabilidad, ya que su presencia constituye simplemente la ocasión de la cual, la causa extraña e irrefrenable se ha servido para producir el daño”719. c. Responsabilidad por los daños causados por las cosas (o el ejercicio de actividades) riesgosas o peligrosas El art. 1970 del c.c. prescribe que: “aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”

Este artículo no tiene precedentes en el Código civil de 1936, ni mucho menos, en el de 1852. Fuente inspiradora del mismo ha sido el art. 2050 del c.c. italiano720, el cual establece que: “quien ocasiona daño a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño”.

Ambas normas se refieren a “actividades que están destinadas a generar daños con un grado de probabilidad particularmente alto; pero que son consideradas lícitas, en virtud de su utilidad social”721. La naturaleza del este tipo de responsabilidad en el modelo peruano es (sin lugar a dudas) objetiva722, basándose en el fundamento del “riesgo creado”723. La opción del legislador peruano ha sido acertada, por cuanto, aún asimilando el modelo italiano, se ha apartado sabiamente de una redacción que puede hacer pensar, al emplearse la expresión “medidas idóneas para evitar el daño”, en un parámetro basado en la diligencia y, por ende, en un 719

FRANZONI, 635. Se afirma que “la responsabilidad por actividades peligrosas es una moderna figura de responsabilidad, ignorada por el código de 1865 y carente de regulación en los códigos francés y alemán. Hipótesis particulares de actividades peligrosas habían sido objeto de previsión legislativa en Italia y en otros ordenamientos; pero ha sido mérito de nuestro código vigente el de haber tratado en términos generales la responsabilidad agravada para todas las actividades peligrosas” (BIANCA, op. cit., 704). Con este artículo “el principio consagrado en el t.u. 120 del 08.12.33, No. 1710, reproducido en el art. 2054 (que se refiere a la responsabilidad por circulación de vehículos) ha sido extendido a todas las actividades que pueden crear peligro para los terceros” (FRANZONI, op. cit., 482-483). 721 MONATERI, op. cit., 1007. 722 Así, DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 455 . No obstante en la exposición de motivos se afirme “que existe una especie de culpa virtual” del agente “por el hecho de la utilización de la cosa riesgosa o de la actividad peligrosa” (LEON BARANDIARAN, op. cit., 800). 723 Así, TABOADA CORDOVA, quien afirma que “conviene precisar que el sistema objetivo de responsabilidad no entiende ni pretende que en los casos de daños causados a través de bienes o actividades riesgosos, no exista culpa del autor, pues ello sería absurdo e irreal. Lo único que se pretende es hacer total abstracción de la culpa o ausencia de culpa del autor, de modo tal que la existencia de culpa no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo acreditarse además de la relación causal, la calidad del bien o actividad como una riesgosa. Tal es el significado de la noción de riesgo creado consagrado legalmente como factor de atribución objetivo en el artículo 1970 del Código Civil” (op. cit., 90). 720

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factor de atribución subjetivo. Así, en los primeros años de vigencia del Codice, la casación entendía que se trataba de una responsabilidad por culpa y la doctrina que seguía esta orientación oscilaba entre las variantes de culpa levísima724 y de culpa presunta725, frente a otro sector de interpretaba una responsabilidad objetiva726. ¿Qué se debe entender por riesgoso o peligroso? Con razón, se afirma que el “concepto de actividad peligrosa es, por su naturaleza, un concepto relativo, porque depende del estado logrado por la ciencia y por la técnica en un determinado sector”727. Ya se había señalado que el adjetivo “peligroso”, puede resultar de difícil calificación, por cuanto ello es el resultado de un proceso de juicios a priori y a posteriori. Si una persona utiliza un arma blanca o un revólver (que son bienes peligrosos) y daña a otro ¿se aplicará el art. 1970 c.c.? La respuesta correcta es la negativa: en estos supuestos se aplica el art. 1969 c.c. entonces ¿cuál es el alcance del art. 1970 c.c.?. Autorizada doctrina italiana, a propósito del art 2050 del c.c.ita. (inspirador de nuestro 1970 c.c.), afirma que “no es suficiente un acto aislado, aunque sea extremadamente peligroso”728. En efecto, “si el peligro no es intrínseco a la actividad o a los medios empleados, sino deriva ocasionalmente de la negligente modalidad de su ejercicio, la actividad no es calificada como peligrosa” 729. Sin embargo, se debe distinguir el acto aislado de la actividad una tantum. En efecto, esta última sí es una actividad peligrosa 730: piénsese en un grupo de amigos o vecinos que organizan de vez en cuando (por eso una tantum) un concurso de tiro al blanco con armas de fuego. Aquí si se aplicaría el art. 1970 c.c. Es pertinente advertir que “a los efectos de la aplicación de la norma no es necesario que la actividad misma asuma la forma organizativa y económica propia de una empresa”731, agregando que, “el criterio a adoptar es de orden cuantitativo o estadístico, concerniente a la peligrosidad de los diversos tipos de actividad (sobre el plano, sea de la cantidad, que de la entidad, de los daños típicamente derivados de ésta), por comprobar mediante una evaluación ex ante, y no con un juicio ex post basado en la gravedad de daño producido en concreto”732. Ello será el resultado de una afinada labor de política legislativa y jurisprudencial. Un criterio a tenerse en cuenta es que la misma actividad esté calificada legislativamente como riesgosa y otro podría ser que, determinada actividad esté sujeta a un tipo especial de control, por el riesgo que lleva implícito, como en el caso de las actividades mineras. Así, la Ley No. 27474, del 05.06.01, denominada Ley de fiscalización de las actividades mineras, en la cual el Ministerio de Energía y Minas fiscaliza, a través de sus órganos de línea, las 724

DE CUPIS, Il danno, I, Giuffrè, Milano, 1966, 88. BARASSI, La teoria generale delle obligazioni, II, 573. 726 TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., 48. 727 FRANZONI, op. cit., 493. 728 SALVI, op. cit., 1232. En este sentido “la norma habla de ejercicio y desarrollo de tal actividad riesgosa). Parece obvio desumir que la norma se refiere a actividades destinadas a desarrollarse a través de una serie continua y coordinada de actos. En suma, actividades continuadas y organizadas, esto es – prevalecientemente- actividades de empresa, mientas quedan excluidos los actos peligrosos aislados” (MONATERI, op. cit., 1016). 729 BIANCA, op. cit., 705. 730 MONATERI, op. cit., 1016. 731 SALVI, op. cit., 1233. 732 SALVI, op. cit. 725

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actividades relativas, entre otras, a la seguridad, higiene, protección y conservación del ambiente, de las empresas mineras. Otro caso es la actividad de las empresas eléctricas. En efecto, el Reglamento de Seguridad e Higiene Ocupacional del Sub-sector Electricidad, aprobado por Resolución Ministerial No. 263-2001-EM/VME, del 18.06.01, que regula a “las personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, que realizan actividades en forma permanente o eventual, de construcción, operación y mantenimiento de las instalaciones eléctricas de generación, transmisión, distribución y conexiones de energía eléctrica” (art. 1), entre otras. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en Cas. No. 2248-98-Lima, del 17.05.99, ha considerado como actividad riesgosa la construcción de un edificio, aplicándose el art. 1970 c.c., por tratarse de una responsabilidad objetiva, afirmando que: “en lo que se refiere a la actividad de construcción civil, se advierte que se trata de una actividad regulada por la autoridad municipal, como indica la Ley Orgánica de Municipalidades en sus Artículos sesenta y cinco inciso once, setentitrés incisos dos y tres, ciento treintiséis inciso siete, y el reglamento nacional de Construcciones, de tal manera que una edificación debe ejecutarse con estricta sujeción al expediente técnico previamente aprobado”.

¿A qué tipo de bienes y actividades se está refiriendo el art. 1970 c.c.? El modelo italiano, sólo se refiere a los daños por “actividad” peligrosa, mientras que su homólogo peruano regula a este supuesto y también a los daños por “bienes” riesgosos o peligrosos. Sin embargo, el criterio interpretativo que se debe utilizar, en principio, es que responde objetivamente aquel que “regularmente” ejercite una actividad riesgosa o peligrosa. Ahora, ¿si el uso del bien riesgoso aislado no genera responsabilidad objetiva, sí lo hará en el caso que una persona, como un cazador, por ejemplo, genere daños en el ejercicio de sus actividades riesgosas o peligrosas? En este caso, la respuesta es afirmativa. Sin embargo, debe hacerse la observación que ello es por la actividad y no por el bien. ¿Qué pasa si uno maneja un automóvil? En mi opinión, se aplica, por el hecho que “se maneja”, el supuesto de la actividad riesgosa o peligrosa. La jurisprudencia italiana, “ha considerado peligrosa la actividad del suministro de energía eléctrica, el transporte de aceite crudo a través del oleoducto, la simple presencia de un electroducto, objeto de servidumbre, el uso de una máquina panificadora, la organización de una escuela de equitación, la producción de gas en balones, el desmantelamiento de un puesto de ventas (en un lugar transitado por el público)”733. Ciertas actividades deportivas son consideradas como peligrosas: tal es el caso del ciclismo, motociclismo, automovilismo 734, el esquí náutico, carreras de go-karts 735, por citar algunos supuestos. Dentro de las actividades de recreo, los carros chocones, las bochas 736, entre otros. Actividad peligrosa también es el trasporte de productos inflamables, la

733

ALPA, op. cit., 357. FRANZONI, op. cit., 493. 735 MONATERI, op. cit., 1026. 736 MONATERI, op. cit., 1029. 734

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utilización de la máquina mezcladora en una construcción 737, la gestión de las empresas ferrocarrileras738, la que realizan los aserraderos de sierras eléctricas739, la producción o distribución de sustancias venenosas o infectivas, los trabajos en carreteras 740, la tala de los árboles741, el empleo de rayos X742, así como la fabricación y distribución de fuegos artificiales o el empleo pacífico de la energía nuclear. ¿Hay otros supuestos de bienes riesgosos para que se pueda aplicar el art. 1970 c.c. En doctrina se ponen como ejemplos, la puerta eléctrica de un garage, la zanja que se utiliza para reparar los automóviles, la fosa de cal viva, la bomba que no ha explosionado 743, el ducto de alcantarillado en la vía pública, sin tapa, por cuanto ésta se ha deteriorado o ha sido robada, entre otros. Debe recordarse que “la cosa debe ser en sí peligrosa y no devenir en tal a causa de un uso imperito del usuario” 744: en este caso, se aplicará el art. 1969 c.c. Se puede hablar de actividades (o cosas) peligrosas o riesgosas atípicas, cuando (como en el caso del art. 1970) se enuncian en una cláusula general y típicas cuando están reconocidas por tales en alguna ley 745. Es incorrecta la expresión “omisión peligrosa”, por cuanto “las omisiones presuponen el ejercicio de una actividad y adquieren relevancia sólo una vez causado el daño, durante el desarrollo de dicha actividad” 746. Se debe distinguir el supuesto del art. 1970 c.c. del de responsabilidad por productos defectuosos, contemplado en el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor. En efecto, mientras que la responsabilidad por producto defectuoso se da cuando el producto “no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho”, causando daños “a la integridad física de los consumidores o a sus bienes”, la responsabilidad regulada en el art. 1970 c.c. se basa en el ejercicio de actividades (o cosas) riesgosas o peligrosas. Dicho en palabras más simples: mientras la primera se fundamenta en el criterio del “defecto” del producto747, la segunda en el de “riesgo” de la actividad o del bien. En el caso de la responsabilidad civil por el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas (o por bienes con dicha calificación), la responsabilidad “funge como criterio 737

MONATERI, op. cit., 1014. FRANZONI, op. cit., 490. 739 MONATERI, op. cit., 1022. 740 MONATERI, op. cit., 1024. 741 MONATERI, op. cit., 1025. 742 MONATERI, op. cit., 1026. 743 MONATERI, op. cit., 1013. 744 FRANZONI, op. cit., 500. 745 FRANZONI, op. cit., 496. 746 FRANZONI, op. cit., 498. 747 Así, en opinión que comparto, WOOLCOTT OYAGUE, cuando afirma que la hipótesis de responsabilidad que sugiere la existencia de un producto defectuoso, se basa en determinar si la defectuosidad “se produjo en la fabricación (manufacturing defect), en el diseño (design defect) o en el avisaje (warning defect), en cuyo caso, el standard varía de acuerdo al tipo de defecto. Es en los dos últimos casos de los mencionados, donde se revela la dificultad de establecer la defectuosidad, pues no basta la simple disconformidad del producto con respecto a la serie a que pertenece (manufacturing defect), sino que se tomarán en cuenta una serie de circunstancias que delaten el producto como inseguro, entre las cuales se considera también, la conducta razonable del consumidor en el uso del producto” (Apuntes y reflexiones sobre el régimen de la responsabilidad civil del productor en el Perú, en Advocatus, Nueva Epoca, No. 5, Universidad de Lima, diciembre, 2001, 92) 738

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para re-equilibrar los costos sociales producidos por ciertas actividades objetivamente riesgosas, sobre le presupuesto de su reconocida utilidad: no se puede evitar la construcción de pólvora para disparar, la actividad de llenado de balones de gas, la actividad farmacéutica, la actividad química, la actividad militar, etc., se debe, por otro lado, agravar el régimen de responsabilidad del que ejerce dichas actividades, de tal manera que tutele a los privados por el riesgo de los daños”748. El concepto de riesgo no es ajeno a los productos defectuosos, su mismo concepto, entraña la idea de riesgo o peligro. Incluso, dentro de esta disciplina se habla, como ya lo habíamos visto anteriormente, del “riesgo de desarrollo”, entendido “como un riesgo que da lugar a un defecto pre-existente al momento de la puesta en circulación del producto, aunque no pueda ser descubierto en el estado de los conocimientos técnicos o científicos” 749 del momento de su producción y circulación inicial. Para la doctrina que vengo citando, en opinión que comparto, mientras la responsabilidad del productor de productos defectuosos se basa en “el riesgo de la puesta en circulación de productos destinados a un consumo de masa y, que justo por ello, pueden causar daños”, el que ejercita una actividad riesgosa o peligrosa “responde porque ejercita una actividad peligrosa” 750 o es titular de bienes del mismo tipo. Sin embargo, se advierte que pueden existir casos de sobreposición en ambos tipos de responsabilidad, como es el supuesto de la responsabilidad del productor farmacéutico y de la empresa que suministra energía eléctrica 751. Sobre el primer caso me referiré después y sobre el segundo es necesario distinguir si el daño se produjo por el servicio de suministro (al que se le aplicaría el art. 1970 c.c.) o a la electricidad en sí misma considerada (art. 32 Ley de Protección al Consumidor)752. ¿Sobre quien recae la legitimación pasiva? Se afirma (a propósito del art. 2050 del c.c.ita.; pero que es totalmente aplicable a nuestro 1970 c.c.) que la norma “no distingue entre quien ejerce una actividad de empresa y un privado que organiza una actividad peligrosa sin fines de lucro” 753. En este mismo sentido, se afirma que “la norma no distingue entre el que ejercita una actividad empresarial y ejerce una actividad biológica; entre quien ejerce una actividad con o sin una directa finalidad de lucro; entre quien desenvuelve directamente la actividad y quien, en cambio, la organiza” 754. El operador jurídico, en el caso concreto, debe tener en cuenta quién es el que tenía el ejercicio y el control de la actividad peligrosa 755. Así, en la experiencia italiana, mientras se consideró que no tenía responsabilidad el comité de festejo que había contratado a un tercero para encargarse de los fuegos artificiales, por los daños ocasionados; sí fue considerado responsable otro comité de festejo, cuyo presidente había ordenado directamente encender los fuegos artificiales a una persona inexperta. Se advierte que “en la segunda hipótesis los jueces consideraron insuficiente la autonomía técnica del sujeto en la ejecución del 748

FRANZONI, op. cit., 537. FRANZONI, op. cit., 539. 750 FRANZONI, op. cit., 540. 751 FRANZONI, op. cit. 752 FRANZONI, op. cit., 543-544. 753 VISINTINI, op. cit., 417. 754 FRANZONI, op. cit., 484-485. 755 Como dice MONATERI, “poder de mando y control de la actividad” (op. cit., 1031). 749

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encargo, por consiguiente, han imputado la responsabilidad al organizadordirector de la fiesta”756. En cuanto a la legitimación activa, el art. 1970 “está puesto a protección de quien sea extraño a la actividad en cuanto quiere hacer internalizar a quienes ejercen la actividad misma los costos de mayor riesgo creado: este no ofrece protección a éstos, sólo a los extraños”757. En atención al art. 1985 c.c., es importante acreditar la relación de causalidad entre la actividad (o el bien) riesgosos o peligrosos y el daño producido. Asimismo, el demandado tiene que demostrar el carácter de riesgoso o peligroso de la actividad o del bien758. En materia de supuestos de ruptura del nexo causal, cabe aplicar, sobre la base de una interpretación sistemática, el art. 1972 c.c. Así, quien ejerce actividades riesgosas o peligrosas o quien es titular del bien riesgoso o peligroso, no será responsable si acredita que el daño se debió a caso fortuito, hecho de un tercero o de la propia víctima. a) Caso fortuito, en este supuesto, la jurisprudencia italiana es particularmente rigurosa. Así, en el caso de daños surgidos de un incendio ocasionado por un rayo (considerado normalmente un caso fortuito) en una empresa de suministro de energía eléctrica, este fenómeno de la naturaleza, no fue suficiente para liberarla de responsabilidad. El fundamento fue el que “entre las medidas idóneas para prevenir el daño, ésta (la empresa) debe disponer toda la cautela necesaria para neutralizar los efectos de la descarga eléctrica” 759. Aplicando este razonamiento a nuestra realidad jurídica, lo primero que se tiene que hacer es tener en cuenta la zona climática de la central eléctrica para determinar si el hecho es, o no, extraordinario, imprevisible e irresistible, para poder ser, o no, considerado un supuesto de ruptura del nexo causal, de acuerdo a lo contemplado en el art. 1315 c.c. Las lluvias torrenciales “e imprevisibles” en una cancha de relave, fueron consideradas como un caso fortuito por resolución del Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 16.01.97. Sin embargo, en segunda instancia, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución número seis del 11.11.97, en opinión que comparto, fue de parecer contrario. Así, se afirmó que: “en autos están acreditados los hechos que generan los daños y perjuicios como consecuencia de la acumulación de relaves mineros que de por sí constituían peligro latente que la demandada debió prever tomando las medidas a que hubiere lugar” (el subrayado es mío).

b) Hecho de un tercero, un ejemplo de este supuesto sería el caso de una persona que tala un árbol y con su caída rompió los cables de alta tensión de una empresa eléctrica 760. En este caso, los daños que se 756

FRANZONI, op. cit., 487. MONATERI, op. cit., 1030. 758 MONATERI, op. cit., 1021. 759 FRANZONI, op. cit., 524. 760 MONATERI, op. cit., 1036. 757

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ocasionen tendrán que ser pagados por quien cortó el árbol. En este caso también se encontrarían los atentados terroristas. Para la resolución del 22.04.94, de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, constituye hecho de un tercero “los disparos de la Policía Nacional, que impactaron en la cabeza del piloto y en uno de los motores del avión”, lo cual “paraliza” la “responsabilidad objetiva que fluye del uso de un aparato eminentemente peligroso (el avión)”. c) Hecho de la propia víctima, en la experiencia jurisprudencial italiana, “se sostiene que el hecho de la víctima sirve para disminuir la responsabilidad del que ejercita la actividad riesgosa, pero no para excluirla, cuando el mismo se inserta en una situación, por sí misma, peligrosa para ocasionar la insuficiencia de las medidas de precaución adoptadas”761. Tal es el caso de una persona que por lanzar un cable necesario para iluminar un gran árbol de navidad, coge unos cables de alta tensión, quedando fulminada la noche de navidad o el del que se roba juegos artificiales de una empresa y le explosionan en la mano 762. En mi opinión, esta política jurisprudencial es muy severa, ya que configuran verdaderos y propios supuestos de ruptura del nexo causal. c)

Responsabilidad calumniosa

por

los

daños

ocasionados

por

denuncia

El art. 1982 c.c. establece que: “corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante la autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible”.

Este supuesto sanciona con responsabilidad civil a la denuncia calumniosa, entendida como la “denuncia ante una autoridad de un hecho punible que no ha sido cometido por el denunciado, con el objeto de perjudicarlo” 763. El derecho que se tutela es el del honor, entendido como el juicio de valor que se hace de una persona, el cual puede ser objetivo (cuando los demás lo hacen), llamado reputación y subjetivo (cuando lo hace el mismo sujeto), denominado honra764. En nuestro código penal se tipifican como delitos la injuria (art. 130), cuando se “ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho”; la calumnia (art. 131), cuando se “atribuye falsamente a otro un delito” y la difamación (art. 132), cuando “ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, (se) atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación”. Sólo para este último delito se contempla la exceptio veritatis, y por ende, la exención de la pena (art. 134), en los siguientes casos:

761

MONATERI, op. cit. MONATERI, op. cit., 1037. 763 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 503. 764 Sobre al particular, permítaseme remitir a mi Derecho de las Personas, tercera edición, Huallaga, Lima, 2001, 193-200. 762

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“1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones. 2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida. 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia. 4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido”.

Llama poderosamente la atención que, entre los supuestos de difamación, injuria y calumnia (que tienen, como común denominador, la tutela penal del honor), sólo se haya regulado su tutela específica, a nivel de responsabilidad civil, el supuesto de la denuncia calumniosa (que es un sub-tipo de la calumnia). Sin embargo, cualquier lesión del derecho al honor (como del resto, de cualquiera de los derechos de la persona) se tutela en función de la interpretación de los arts. 17 y 1969 c.c. (salvo que se trate de responsabilidad de la persona jurídica, en la cual se aplicará el art. 1981 c.c). En el caso específico del derecho al honor, se aplicará, además, el art. 5 c.c. No obstante, no se encuentra dentro de los alcances del art. 1982 c.c., creo conveniente desarrollar, aunque sea brevemente, algunos comentarios respecto de la difamación, la cual es entendida como “el atentado contra la reputación de una persona, mediante la difusión de una noticia que le atribuye un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación” 765. En el common law la responsabilidad extracontractual de la difamación está constituida por dos instituciones766: a) Libel (libelo), es la difamación a través de un medio relativamente permanente (libro, periódico, película de cine, disco, etc.). b) Slander (murmuración), que implica la difamación a través de un medio pasajero. Comparto plenamente la observación que “es importante advertir que, a diferencia de la calumnia, la difamación no se limita a la difusión de afirmaciones que implican una falsedad respecto del sujeto difamado; lo que se difunde puede ser cierto, pero tiene el carácter de difamación cuando no existe ninguna razón justificada para dañar el honor o la reputación de una persona revelando circunstancias hasta entonces ocultas” 767. El art. 1089 del c.c.arg., establece que: “si el delito fuere de calumnia o de injuria o de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación”.

765

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. 767 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. 766

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En Argentina, se entiende que este artículo tiene que ser interpretado conjuntamente con el art. 1078 (que reconoce, con carácter de generalidad, la reparación por daño moral)768. La naturaleza de este tipo de responsabilidad es subjetiva, el tenor del art. 1982 es claro al establecer la responsabilidad de quien denuncia en dos supuestos: a) a sabiendas de la falsedad de la imputación. b) en ausencia de un motivo razonable. De ello se desprende que el responsable debió actuar a título de dolo o de culpa y ello tendrá que ser probado por el demandante (agraviado en su derecho al honor). ¿Qué se debe entender por una denuncia calumniosa? A parte del parámetro ya indicado, no debe entenderse que toda denuncia archivada, o que, emitiéndose sentencia que absuelve al denunciado, per se, son calumniosas. El operador jurídico, al analizar el supuesto del art. 1982 c.c., se encuentra en el dilema de calificar, si es que el que ha hecho la denuncia, ejercitaba regularmente su derecho a interponer una acción (art. 1971.1 c.c.) o, en verdad abusó del mismo y con ello, lesionó el derecho al honor del denunciado (art. 1982 c.c.). A propósito del art. 1089 c.c.arg., se advierte “para que la acusación se repute calumniosa es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputación; es decir, sabiendo que el imputado era inocente 769. Algunos autores consideran que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad, y con intención de dañar, bastando que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación” 770. La doctrina que vengo citando comparte este último criterio, “pues de acuerdo a los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio”771. Se ha considerado que la acusación debe ser declarada calumniosa en sede penal772 salvo si hubiere recaído un sobreseimiento, por faltar la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, en opinión que comparto “al no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razón alguna para que el juez en lo civil no aprecie la intención de dañar”773, como lo haría en cualquier supuesto de responsabilidad civil en el que se presentase el dolo como factor de atribución. ¿Sobre quien recae la legitimación pasiva? Sobre la persona, o personas, que hicieron la denuncia calumniosa. No se debe confundir el supuesto de 768

BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 357. Debe tenerse en cuenta que el art. 1099 establece una excepción para los casos de injuria y difamación, por cuanto “la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto (sic)”. 769 Como es el caso de SALVAT, citado por BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 358. 770 Como BORDA, citado por BUSTAMANTE ALSINA, op. cit. 771 BUSTAMANTE ALSINA, op. cit. 772 SALVAT, citado por BUSTAMANTE ALSINA, op. cit. 773 BUSTAMANTE ALSINA, op. cit. 206

denuncia calumniosa con el de responsabilidad por el ejercicio irregular de la acción civil, regulado en el art. 4 c.p.c., el cual precisa que: “concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado”.

Una vez desestimada la demanda temeraria el demandado, puede interponer una indemnización por ejercicio irregular de la acción civil ex art. 4 c.p.c., haciéndose valer también, obviamente, de la normatividad del código civil. Es el caso, por ejemplo de una persona que, demanda a otra por el otorgamiento de una escritura pública y al ser declarada infundada y confirmada por la instancia superior, la entonces demandada, demandó, a su vez a la entonces actora, ahora demandada. Con resolución número veintiuno, del 29.09.00, en primera instancia, se declaró infundada la demanda. En efecto: “si bien ambas sentencias fueron desfavorables a la demandante del proceso de otorgamiento de escritura pública, (…), también es verdad que para determinar si esta persona hizo ejercicio regular o irregular de su derecho de acción civil, es necesario analizar los fundamentos esenciales que sirvieron para expedirlas, pero sobretodo las pruebas aportadas en ese proceso”.

Así, si bien es cierto que no había pruebas fehacientes en la demanda de otorgamiento de escritura pública, había pruebas indiciarias, como que la demandante tenía la posesión del inmueble y pagó el saldo del precio a los propietarios anteriores, acreditado con recibos. De esta manera: “se colige que el ejercicio de la acción civil de la demandante al plantear demanda de otorgamiento de escritura pública contra la demandada no fue irregular o arbitrario, por tanto, no está obligada a resarcir a esta última por los daños y perjuicios que pudiera haber padecido en ese proceso, y a que se refiere el artículo 4º del Código Procesal civil; por el contrario la demandante ha realizado el ejercicio regular de su derecho, lo que no da lugar a responsabilidad, de conformidad con el artículo 1971 inciso 1º del Código civil, por lo que la demanda debe ser desestimada”.

Esta decisión fue confirmada por la Sala Civil Especializada en procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución el 24.04.01. En atención al art. 1985 c.c., es importante acreditar la relación de causalidad entre la denuncia calumniosa y el daño producido. Veamos un caso: el 17.10.95 dos hermanas denuncian ante la División de Investigaciones de Estafas de la Policía Nacional del Perú a su medio-hermano, por la comisión de los delitos de fraude en la administración de las personas jurídicas, defraudación, estafa genérica y apropiación ilícita. Luego de la investigación policial, esta denuncia fue formalizada por el representante del Ministerio Público el 22.02.96, ante el Décimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, el cual, mediante resolución del 29.02.96, dictó auto que declaró no a lugar abrir instrucción contra el demandante por los delitos denunciados, ordenando el

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archivamiento definitivo del proceso. Esta resolución quedó consentida. El medio-hermano, amparándose en los arts. 1969, 1982, 1984 y 1985 demanda indemnización por denuncia calumniosa a sus medio-hermanas, por dos millones de dólares americanos, entre otras consideraciones, por haberse “involucrado por primera vez en un hecho delictuoso”. Ellas contestan la demanda afirmando que el motivo de su denuncia fue que desde la fecha del fallecimiento del padre (común a todos los hermanos), que fue el 02.01.81, las demandadas no han sido consideradas en ningún momento hasta la actualidad como accionistas de sus empresas, a pesar de haber sido instituido herederas mediante testamento, ni les han sido entregado el paquete accionario, ni los dividendos e las acciones que pertenecían al causante. Merece resaltarse que también acreditaron que el medio-hermano tenía varios procesos penales abiertos ante distintos juzgados especializados en lo penal de Lima. El Tercer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 17.12.97, declaró fundada en parte la demanda, ordenando una indemnización de veinte mil nuevos soles. Merece citar la impecable definición que se hace del daño a la persona y del daño moral. Así: “el daño a la persona es el que lesiona a la persona en si misma, estimada como un valor espiritual, psicológico y material; que el daño moral es el dolor de afección, pena, sufrimiento”.

Definiciones aparte, se determina la responsabilidad de las hermanas, considerando que: “si bien es cierto, de autos no se puede establecer el proceder doloso de las demandadas, no es menos ciertos también que al denunciar penalmente sin motivos razonables y sin agotar extrajudicialmente los caminos de solución a su conflicto patrimonial relacionado con la masa hereditaria que dejara su causante (…), se ha generado un problema de reputación en el actor, máxime que se trataban de parientes de segundo grado (hermanos), razón suficiente para tratar de solucionar el problema dentro de la fraternidad y justicia; que asimismo el proceso sobre petición de herencia, el mismo que se encuentra en trámite, debió ser lo primero en plantearse y previo conocimiento cabal de los hechos”

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución del 23.07.98, confirma la sentencia apelada, haciendo un particular análisis causal, aseverando que: “el acto dañoso atribuido a las demandadas en agravio del actor no está constituido por la denuncia formulada por el fiscal provincial obrante en copia certificada a fojas treinta, sino por la que ellas suscribieron y presentaron ante el Jefe de la División de Investigación de Estafas de la Policía Nacional, que también en copia certificada corre de fojas veintitrés a veintinueve, en la que le imputan la comisión de los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas, defraudación, estafa genérica y apropiación ilícita, no sólo en agravio de ellas sino también del Estado”.

Por un tema procesal (no admisión indebida de pruebas e incumplimiento del art. 380 c.p.c.), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, con fecha 05.05.99, declaró nulo todo lo actuado desde la continuación de la audiencia de

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conciliación y pruebas. Entonces, el Tercer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 07.03.00, declaró infundada la demanda, por cuanto: “se deberá tener en cuenta que las demandadas no son letradas, por lo que la denuncia por ellas formulada fue producto de la asesoría de un letrado, e importa el derecho que tiene toda persona de hacer valer sus derechos que considere menoscabados ante el Poder Judicial, en este acaso ante el representante del Ministerio Público, entidad que conforme a su propia Ley Orgánica es autónoma, y previo un análisis de las denuncias está facultado para desestimarlas o caso contrario formalizarlas ante la Autoridad competente, lo que ocurrió en el presente caso; siendo así que ante la resolución del Juez Penal que denegó la apertura de instrucción, éstas no interpusieron recurso de apelación, sino que procedieron a acudir a la vía civil. Resultando por este motivo, así como el señalado en el considerando precedente que esta Judicatura considera la existencia de motivos atendibles para que las emplazadas acudieran ante la policía nacional para la investigación correspondiente; razonamiento que observa lo ejecutoriado en el expediente cuatrocientos treinta guión ochenta y nueve guión Cusco, que de conformidad con el artículo 1971 del Código Civil, señala que quien denuncia la comisión de un delito procede en el ejercicio regular de un derecho y aún cuando resulte inocente el demandado, no se le debe indemnización civil (el subrayado es mío)”.

Curioso es el criterio por el cual se considera que no se dañó el honor del demandante. Así: “que, si bien es cierto el demandante tuvo que acudir a la entidad policial para las investigaciones respectivas, lo cual menciona que le causa perjuicio en su honorabilidad porque jamás estuvo involucrado en procesos penales; estando a las copias certificadas de fojas doscientos ochentidós a fojas cuatrocientos, que se valoran como prueba conforme a la resolución de la Sala de fojas cuatrocientos setenta y siete y cuatrocientos ochenta y ocho; de éstas se desprende que el sindicado en su calidad de representante de diversas empresas, se vio involucrado en otros procesos judiciales penales, por lo cual no esta acreditado que se haya mellado su dignidad y prestigio, el mismo que esta reconocido conforme a las constancias de membresía de clubes sociales de fojas treinta y cuatro a treinta y siete, y con los documentos de fojas setenta y cinco a setenta y ocho” (el subrayado es mío).

Esta resolución fue confirmada por la Sala Civil Corporativa de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior, con resolución del 05.10.00. Sólo quisiera poner de relieve las siguientes consideraciones: a. El nexo de causalidad se da entre la denuncia calumniosa y el daño sufrido: las medidas que tomen el fiscal o el juez sólo pueden ser entendidas como meras condiciones con respecto al daño. Así, el demandado no puede escudarse en ellas, tratando de calificarlas como concausas ni, mucho menos, como supuestos de ruptura del nexo causal. b. El hecho que el demandante tenga otros procesos no enerva su derecho a ser resarcido por la lesión de su derecho al honor. Sostener lo contrario, sería tan absurdo como decir que hay sujetos que no tienen honor. El problema en el caso de autos es

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que el demandante afirmó algo inexacto al sostener que no tenía este tipo de antecedentes. c. El hecho que se acredite que una persona es miembro de algún club social sólo acredita eso, mas no que se sea más (o menos) honorable. d. Es irrelevante que el juez penal haya decidido no abrir instrucción y el archivamiento del caso. En el caso en particular, las denunciantes si tenían un motivo razonable. El análisis en las resoluciones debió centrarse más en ello. La interpretación que se hace del art. 1971 c.c. es inapropiada: este numeral sólo reconoce in abstracto que el ejercicio regular de un derecho no genera responsabilidad civil. Otro caso se presentó entre un ex-juez de tierras y una asociación de derecho ambiental. Cuando el juez se encontraba en ejercicio de sus funciones, tomó conocimiento de un proceso de nulidad de títulos y cancelación de la inscripción registral respecto de 17.05 Has. de terreno en el interior del Parque Metropolitano número veinticinco “Pantanos de Villa”, iniciado por la mencionada asociación, el cual, con una serie de irregularidades procesales, como la falta de notificación a las partes (entre otras), culminó con declarar infundada la demanda. En atención a ello, la asociación denuncia al (en ese momento) ex-juez ante la Fiscalía de la Nación, por delito de prevaricato y contra de la administración de justicia. La Fiscalía declaró infundada la denuncia interpuesta por la demandada. El “ofendido”ex–juez, demandó a la asociación ex art. 1982 c.c. El Vigésimo Sétimo Juzgado Especializado Civil de Lima, con resolución número setentidós, del 26.03.98 falló declarando infundada la pretensión del demandante, en atención a que: “conforme lo dispone el artículo Primero del Título Preliminar del Decreto Legislativo número seiscientos trece, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, cualquier persona y en especial la asociación (…), está en la obligación inexcusable de proteger el ambiente y los recursos naturales porque constituyen patrimonio intangible de la Nación; (…) que, el accionante no ha probado tanto la existencia de los daños y perjuicios alegados como la relación de causalidad entre el acto del demandado y el resultado dañoso producido para que proceda la demanda de indemnización por acto doloso conforme lo dispone el artículo mil novecientos sesentinueve del Código sustantivo ( rectius: el art. 1982 c.c.); (…) que, la demandada al efectuar la denuncia de prevaricato y contra la administración de Justicia lo realiza en el ejercicio regular de un derecho, y por lo tanto no da lugar a la indemnización solicitada por el accionante, aunque la denuncia de un delito que se formula equivocadamente, aun resulte inocente el inculpado, no da lugar a indemnización, porque se trata del ejercicio regular de un derecho, así lo establece el artículo mil novecientos setentiuno del Código Civil” (el subrayado en mío).

Inexplicablemente, mediante resolución del 17.08.98, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima, revoca la sentencia de primera instancia e impone una indemnización de quince mil nuevos soles a favor del demandante. El “razonamiento” del órgano colegiado es el siguiente:

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“que, en el caso de autos ha quedado acreditada la interposición de una denuncia ante el Ministerio Público, la misma que fue declarada infundada por la representante máxima de dicho organismo, señalando la resolución final en su parte considerativa que la denunciante argumentó con hechos falsos la atribución de la comisión por parte del denunciado de un hecho punible como fue el delito de prevaricato que se le atribuyó al actor; (…) Que, para que se configure pues la responsabilidad por denuncia calumniosa de que trata el artículo mil novecientos ochentidós del Código antes acotado se requiere que en la conducta del denunciante se aprecie que éste actuó a sabiendas de la falsedad de la imputación que hace como es en el presente caso y se encuentra demostrado con el tenor de la resolución final recaída en la denuncia penal anteriormente referida disyuntivamente o en la ausencia de motivo razonable, que presentándose el primer supuesto, este último no es necesario analizar si existió o no” (el subrayado es mío).

¿En qué consistieron los hechos falsos? Sic et simpliciter, en una (cuanto menos) deficiente valoración probatoria, tanto del Ministerio Público (en su momento), como de la segunda instancia. Prueba de ello es que, subida en casación, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución del 07.05.99, declara fundado el recurso de casación interpuesto por la asociación, declarando nula la sentencia de vista y confirmando la sentencia apelada. El fundamento, que comparto plenamente, se basó en una adecuada valorización de los hechos y fue el siguiente: “que, el día treintiuno de diciembre del mismo año fue publicado en el diario oficial “El Peruano” la resolución administrativa número cero setenta – noventitrés- CE – PJ, del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventitrés, por el cual a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y cuatro el doctor Filiberto Cárdenas Cuzcano, dejaba de ejercer el cargo de Juez Suplente del Segundo Juzgado Agrario de Lima, por haberse reubicado al Juez Titular del Tercer Juzgado Agrario a dicho despacho; (…) Que, a pesar de que el doctor Filiberto Cárdenas Cuzcano conocía esta situación, el mismo treintiuno de diciembre de mil novecientos noventitrés expidió sentencia, sin tener a la vista el expediente cuya nulidad se había solicitado y declaró infundada la demanda y por lo tanto convalidó la prescripción de parte de los Pantanos de Villa, a pesar de ser un parque nacional o sea área de uso público, que de acuerdo con el artículo ciento veintiocho de la Constitución de mil novecientos setenta y nueve, no podía ser objeto de derechos privados” (el subrayado es mío).

En efecto, se trataba de un ejercicio regular del derecho de acción. Otro caso es el de un trabajador que entró a laboral a una empresa, a través de un service, como auxiliar de despacho y el 13.03.91 fue despedido. La empresa en enero de 1992 denunció al ex-trabajador ante la delegación Policial de la Provincia Constitucional del Callao, afirmando que se había apropiado de mercaderías. El Segundo Juzgado abrió instrucción por el delito de hurto en agravio de la demandada; pero se dictó sentencia absolutoria, declarándose sobreseída la instrucción. Entonces, el ex–trabajador demandó a la empresa ex art. 1982 c.c. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, con resolución de fecha 25.08.95, declaró fundada en parte la demanda ordenando que la empresa pague cincuenta mil dólares americanos, por daños y perjuicios, más intereses legales, con costas y costos, parcamente, por “no haberse acreditado la culpabilidad del inculpado” en el proceso penal. Con mayor tino, la

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Sala Civil de la Corte de Justicia del Callao, con resolución número veinte, del 06.12.95, revocó la sentencia apelada, declarando infundada la demanda, atendiendo a que: “las apreciaciones del Fiscal compartidas por el Juez para dictar el auto de sobreseimiento por no haberse, entre otros acreditado la pre-existencia (del delito), no demuestran que la denuncia fue hecha a sabiendas de la falsedad, muy por el contrario la instrucción penal prueba la comisión, de un delito, aunque sin responsabilidad por parte del agente; (…) que no habiéndose acreditado los extremos de la demanda, no se puede atribuir ningún daño moral, tanto más si el demandante tiene problemas de personalidad ajenos al hecho denunciado; (…) Que en todo caso la denuncia por el supuesto delito constituye el ejercicio regular de un derecho, que conforme al artículo mil novecientos setenta y uno del Código Civil exime de responsabilidad; de conformidad con el artículo doscientos del Código Procesal Civil, la demanda debe ser declarada infundada” (el subrayado es mío).

El fundamento del ejercicio regular de un derecho también fue utilizado por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 08.03.99, que, revocando la sentencia número nueve, del 10.08.98, de la primera instancia, por cuanto “no se ha probado la falsedad de la imputación, como sostiene la demandante”. Llama poderosamente la atención ciertos “argumentos de refuerzo” utilizados por algunos vocales, como aquel basado “en los documentos de honorabilidad” de la demandada (antes denunciante) utilizado por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución del 05.07.95, con la cual se revoca la decisión de primera instancia número catorce, del Vigésimo Sétimo Juzgado en lo Civil de Lima, de fecha 01.02.95. Curioso es el argumento de “la duda a favor del reo” que emplea la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con sentencia del 30.04.98, que revoca la resolución número nueve, del 25.09.97, del Décimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, al afirmar que: “si bien el demandante aparece absuelto de la imputación que se le hizo como coautor de ese delito (robo agravado), tal como resulta de la sentencia de fojas doscientos noventa y ocho de ese cuaderno, en aplicación del principio in dubio pro reo, es forzoso concluir que el demandado se ha limitado al ejercicio regular de un derecho, el que conforme al artículo mil novecientos setenta y uno inciso primero del Código Civil no genera responsabilidad, y por tanto no deviene aplicable el numeral mil novecientos ochentidós del mismo cuerpo legal”.

No me queda claro si el criterio de la duda se refiere al proceso penal, de tal manera, si había duda en la comisión del delito, el denunciante estaba en ejercicio regular de su derecho (por no haber sido falsa la imputación, ni hecha con falta de motivo razonable) o que la duda favorece…al demandado. Prefiero creer que los vocales han optado por el primer camino. CUARTA PARTE LOS NUEVOS SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

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A) Responsabilidad por los daños ocasionados por accidentes de tránsito Como ya había sido advertido anteriormente, según el art. 29 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley No. 27181, del 07.10.99, la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito es objetiva774 y solidaria entre el conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre. Este numeral ha ocasionado un problema de interpretación en el caso de los automóviles dados en leasing o arrendamiento financiero. En efecto, el segundo párrafo del art. 6 del D. Leg. No. 299, del 26.07.84, establece que “la arrendataria es responsable del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora”. Ello ha sido entendido por la jurisprudencia en el sentido que la locadora (aunque propietaria) no es responsable por los daños que ocasione con el vehículo la arrendataria. Así, la resolución del 03.02.96 del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, confirmada, en ese extremo, por la resolución dos del Trigésimo Sétimo Juzgado Civil de Lima, de fecha 09.06.97. Sin embargo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, con fecha 21.03.01, en Cas. No. 3622-2000, frente a este conflicto, ha establecido que: “el propietario del vehículo causante de un daño se encuentra legitimado pasivamente en la correspondiente acción de resarcimiento por la muerte de una persona, lo que se justifica en tanto que la circulación de un vehículo automotor es considerado como una actividad riesgosa, y por eso quien pone en circulación un vehículo asume la responsabilidad objetiva por el daño que pueda causar, en atención a lo dispuesto en el artículo mil novecientos setenta del Código Civil: (…) Que, consecuentemente, contra él podrán accionar los deudos o quien habiendo reparado económicamente el daño causado se haya subrogado en sus derechos; (…) Que, si bien el artículo seis del Decreto Legislativo doscientos noventa y nueve establece la responsabilidad de la arrendataria en el contrato de leasing y las relaciones (entiéndase derechos y obligaciones) que se dan entre las partes que lo celebran y no a regular los supuestos de responsabilidad extra-contractual ni a limitar o determinar quién resulta responsable o quién debe resarcir un evento dañoso frente a terceros ajenos a tal acto, lo que se encuentra fuera de su marco y no constituye su finalidad”.

Según este precedente, entonces, el art. 6 del D. Leg. No. 299 sólo se refiere a las relaciones contractuales internas entre la arrendataria y la locadora, mientras que el art. 29 de la Ley No. 27181 es respecto de los supuestos de responsabilidad civil extra-contractual, frente a terceros. El razonamiento es sugestivo; pero peligroso, porque hará que los costos del leasing automotriz se eleven, en perjuicio de los propios usuarios. Evidentemente, esta decisión, no impide que el propietario del vehículo inicie una acción de regreso frente al arrendador, al amparo del mencionado art. 6 del D. Leg. No. 299. 774

A nivel de doctrina nacional, TABOADA CORDOVA, La responsabilidad civil por accidentes de tránsito y el Código Civil Peruano, en Diálogo con la Jurisprudencia, No. 6, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, 123; MESINAS MONTERO, Responsabilidad civil por accidentes de tránsito. La instauración del seguro obligatorio, en Gaceta Jurídica, 84-B, Lima, 2000, 80, entre otros. 213

Hay operadores jurídicos que confunden gruesamente el carácter de este tipo de responsabilidad civil. Así, la resolución número treinta del 07.10.89, del Tercer Juzgado Corporativo Especializado en lo Civil, “precisa” lo siguiente: “aquel que por dolo o culpa, o mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro está obligado a repararlo o a indemnizarlo; el descargo por dolo o culpa corresponde a su autor, salvo que el daño haya sido producido como consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño”775.

Este engendro conceptual es fruto del equívoco en el manejo de las reglas de la responsabilidad subjetiva (art. 1969 c.c.) y –para el caso de accidentes de tránsito- la responsabilidad objetiva (art. 1970 c.c.), por ello, en este “escalofriante” pasaje, la mención del dolo y la culpa es impertinente, así como su descargo. Se da la responsabilidad civil por accidentes de tránsito, no sólo cuando un vehículo impacta a una persona, o cuando dos vehículos en movimiento chocan entre sí (sean mayores o menores 776), sino también…cuando un vehículo en movimiento entra (o sale) de su estacionamiento y choca con otro estacionado en un espacio continuo. Es el caso ocasionado por una (no muy diestra) conductora resuelto con resolución número ocho, del 15.05.98, del Primer Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro; resolución número ocho del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, del 31.05.99, que declara infundada la anterior por falta de motivación (ordenándose que se expida nueva sentencia con arreglo a ley) y la resolución número dieciséis del Primer Juzgado Colectivo de Paz Letrado de Lince y San Isidro, del 13.03.00 que, finalmente, declara fundada en parte la demanda resarcitoria. El Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por D.S. No. 033-2001-MTC, del 23.07.01, establece que se presume iuris tantum responsable de un accidente el conductor que incurra en violaciones a las normas establecidas en el presente reglamento (art. 272). Sin embargo, el art. 295 precisa que “el solo hecho de la infracción de tránsito no determina necesariamente la responsabilidad del infractor por los daños causados, si no existe relación causal entre la infracción y el daño producido por el accidente”. La responsabilidad también se presume en el caso de “un conductor que carezca de prioridad de paso o que cometió una infracción relacionada con la producción del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder a otro conductor, que aún respetando las disposiciones, pero pudiendo evitar el accidente, no lo hizo” (art. 273). Se debe tener cuidado de no entender este artículo, como una “subjetivización” de la responsabilidad objetiva. En efecto, la conducta de los conductores se toma como un medidor de la responsabilidad, a afectos de la cuantificación del daño y no como factor de atribución. Nótese que en este supuesto se utiliza la técnica de presunción 775

El mismo juzgado, con resolución del 26.10.89, repite este error. Como el caso de una motocicleta que impacta (bajo la modalidad de choque por alcance) en la parte trasera de un automóvil, lo cual fue de conocimiento del Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Lima, con resolución número treinta y cuatro, del 21.03.00, el la cual se declara solidariamente responsable al motociclista y a la empresa titular de la moto y confirmada con resolución número cuarentaiuno del 14.07.00, del Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima. 776

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de responsabilidad, a los solos efectos del conductor que comete una infracción del Reglamento. El art. 274 incurre en un grueso error al establecer una presunción de “culpabilidad” con respecto a los “participantes” que no hayan solicitado la intervención de la Autoridad Policial e informar sobre lo ocurrido y abandonen el lugar del accidente. En todo caso se debió hablar de presunción de “responsabilidad” del accidente, salvo que se entienda que hay “culpabilidad” respecto del deber de información a la autoridad respectiva. Es importante tener en cuenta que “el propietario, representante legal o encargado de un garaje o taller de reparaciones de vehículos al que se lleve un vehículo motorizado que muestre la evidencia de haber sufrido una accidente, debe dar cuenta del hecho a la Comisaría de la Policía nacional de su jurisdicción, dentro de las veinticuatro horas de haber recibido el vehículo. El incumplimiento de esta obligación motiva la aplicación de una multa” (art. 281). El art. 276 reconoce al peatón el beneficio de la duda y de las presunciones a su favor, en tanto no incurra en las siguientes violaciones a las normas de tránsito, que son calificadas como graves: a) Cruzar la calzada en lugar prohibido. b) Pasar por delante de un vehículo detenido, parado o estacionado habiendo tránsito libre en la vía respectiva. c) Transitar bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefacientes. d) Cruzar intempestiva o temerariamente la calzada. e) Bajar o ingresar repentinamente la calzada para intentar detener un vehículo. f) Subir o bajar de un vehículo en movimiento o por el lado izquierdo. Estos supuestos configuran casos de concurrencia de responsabilidad o ruptura del nexo causal, según el grado de imprudencia de la víctima y de participación del conductor. En materia de ruptura del nexo causal, cabe aplicar, sobre la base de una interpretación sistemática, el art. 1972 c.c. Así, quien conduce un automóvil o es su propietario, no será responsable si acredita que el daño se debió a caso fortuito, hecho de un tercero o de la propia víctima. a) Caso fortuito, es importante tener en cuenta que los vicios o fallas de funcionamiento de un vehículo no pueden ser entendidos como un caso fortuito777. Al parecer, los juzgadores que absolvieron el siguiente caso, no tuvieron cuenta de esta precisión. En efecto, una conductora tenía un automóvil con frenos largos, vale decir, sin precisión, y para evitar colisionar con otros vehículos, giró violenta y temerariamente al lado izquierdo, invadió el carril del sentido contrario y luego giró e ingresó nuevamente a su cuneta. Este hecho hizo que un conductor, que iba en 777

Al respecto, se afirma que los “vicios o fallas son parte del riesgo normal (o interno) del uso de un automotor. Consecuentemente, no pueden encuadrarse dentro del casus. Se responderá a pesar de su imprevisibilidad” (VEGA MERE, Derecho Privado; Tomo I, Grijley, Lima, 1996, 281). Estoy de acuerdo en que los vicios y fallas no son considerados como caso fortuito (en este mismo sentido, MESINAS MONTERO, op. cit., 81), sin embargo, encuentro una contradicción al afirmar, por un lado, que los mismos son consecuencia del uso normal del automotor y, por otro, que son imprevisibles: los vicios y las fallas son totalmente previsibles, lo que sucede es que, (cosa bien distinta) suelen ocurrir de manera imprevista (sobre todo, para el conductor o propietario que no ha internalizado los costos del mantenimiento de su automóvil). 215

el sentido contrario frenara bruscamente, produciéndose el despiste y la volcadura de su automóvil. El Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución de fecha 20.12.96; la segunda instancia, con resolución del 25.06.97; la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución del 27.04.98 (que, por falta de debida motivación ordena a la Sala de origen que expida nuevo fallo) y la resolución de la Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 14.10.98, declararon infundada la demanda interpuesta por el automovilista dañado. Es emblemática la fundamentación que la primera de todas estas (equivocadas) resoluciones hace. Así: “la unidad de transporte conducida por el demandante se desplazaba a una velocidad de setenta a ochenta kilómetros por hora aproximadamente lo que motivó que no pudiera maniobrar su unidad de transporte y “debido a la velocidad que se desplazaba…” al pisar en seco “pierde la estabilidad produciéndose la volcadura”, y por ende las lesiones personales del demandante y de sus tres ocupantes, de lo que se colige que el mismo conducía su vehículo en forma osada poniendo en riesgo su propia vida y salud y la de sus ocupantes, a pesar de que estos se trataban de sus propios padres y cónyuge en gestación, por lo que se puede determinar que los daños materiales y personales producidos han sido ocasionados por imprudencia del propio accionante, puesto que la volcadura de un automóvil, “por los daños que presentan” es signo de alta velocidad en la conducción, conforme así lo manifiesta el Alférez Ronald Gutiérrez en su Declaración Testimonial obrante a fojas noventa, y más aún al contestar la cuarta repregunta –fojas noventiuno- refiere que “al momento de pisar los frenos en seco el vehículo por sus características es un vehículo moderno no tiene estabilidad como otros vehículos antiguos, en razón por la cual se produce la volcadura; (…) Que, además se debe tener presente que los vehículos participantes en ningún momento han colisionado entre sí; a mayor abundamiento con lo expresado en el item III (Análisis de los hechos) punto C del acotado Atestado Policial, cuando se señala que los vehículos quedaron separados por una distancia mínima de acercamiento de aproximadamente cuarenta metros y como así también se desprende de la testimonial glosada del Alférez encargado de la investigación del accidente cuando a la repregunta de que si pudo apreciar y constatar que el vehículo de la demandada tuviera algún impacto o huella de golpe producido por otro vehículo, contestándola dijo: “Que no se puede observar, porque no había otro golpe de otro vehículo”, ilustrando más al juzgador el croquis demostrativo del lugar del accidente obrante a fojas ciento cuarenta y nueve, en la que se aprecia la posición final de los vehículos de los sujetos procesales en estos actuados judiciales, este último documento expedido por la autoridad competente, así como el peritaje técnico de parte de fojas veintinueve a treinta y seis” (el subrayado es mío).

La (absurda) conclusión a la que hace llegar este iter argumentativo es que, a efectos de ser indemnizado, es mejor chocar con el automóvil que invade el propio carril y que, necesariamente, el automóvil del dañante tiene que haber impactado con el del dañado. Esta resolución hace un deficiente análisis causal: el accidente se originó por que la demandada tenía problemas con sus frenos y se desvió temerariamente al carril izquierdo. En todo caso, si se acredita imprudencia en las maniobras automovilísticas del demandante, se podría configurar un supuesto de

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concurrencia de responsabilidades ex art. 1973 c.c. (y no un supuesto de ruptura del nexo causal, como incongruentemente se califica). b) Hecho de un tercero, un supuesto podría ser el de una persona que empuja intencionalmente a otra a una calzada, con la intención que sea atropellada. c) Hecho de la víctima, como el caso de un menor de 17 años que, para evadir una redada que hacía la policía, se echó a correr en medio de la vía expresa a la altura del Puente Angamos en Surquillo y fue atropellado por un automóvil. El menor quedó seriamente lesionado y los padres demandaron al propietario y al conductor del vehículo. Mediante resolución del 18.12.95, el Vigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declaró fundada en parte la demanda, por concepto de daño moral a los padres (el menor falleció durante el proceso) la cantidad de tres mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional, más intereses. Sin embargo, esta resolución fue revocada por sentencia del 28.06.96, por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, por entender, en posición que comparto, que se trataba de un supuesto de ruptura del nexo causal. En efecto, se afirmó que: “como se evidencia de la copia del Atestado Policial de fojas noventa y cuatro, para que se suscite el accidente fue factor contributivo “la incertidumbre (del agraviado) que para evitar ser intervenido (por la Policía que estaba efectuando una batida) trata de retirarse del lugar a costa del peligro” pero fue un factor determinante la imprudencia del agraviado, por ingresar a una vía de alta velocidad no permitida para peatones y sin tomar ninguna precaución”

No se considera como supuesto de ruptura del nexo causal, ni como concausa, el hecho que la víctima mayor de edad, maneje una bicicleta pequeña. En este caso, la conductora del automóvil, no obstante estar cerca de una intersección, sobrepasó un vehículo que iba delante suyo y colisionó con la persona que manejaba una bicicleta. Con resolución del 01.12.97, el Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, hizo pagar de manera solidaria, a la conductora y al propietario del vehículo, la cantidad de trescientos cincuenta mil nuevos soles, por concepto de indemnización. Sobre el particular, se observó que: “aunque la argumentación de los demandados es en el sentido de que el actor también actuó con temeridad al manejar una bicicleta pequeña, que no era de acuerdo a su edad ni peso, hace que se agrave las circunstancias y disminuya la responsabilidad de la demandada, debe señalarse que esta afirmación no puede considerarse como cierta, toda vez que el hecho de que una bicicleta sea grande o chica no determina la existencia o no de un accidente”.

Esta resolución fue confirmada en segunda instancia, con resolución del 05.10.98. Siempre, a propósito de las bicicletas, menor suerte tuvo un joven de diecisiete años de edad que, al cruzar la calzada por delante de un vehículo sobreparado, impactó con otro. En efecto, el Segundo Juzgado de Paz Letrado, con fecha, 21.08.00, impuso el pago de una

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indemnización, al conductor y a la propietaria del vehículo, de seis mil nuevos soles en forma solidaria. En efecto, se precisó que: “del Atestado Policial remitido por la Comisaría de Santa Felicia, Distrito de la Molina, obrante del folio ciento ochentiséis a doscientos trece, se desprende que el referido evento automovilístico ocurrió con la intervención del vehículo (…), concluyendo que éste hecho ocurrió como factor predominante, que el peatón: (…), (hijo de la actora), al cruzar la calzada por delante de un vehículo sobreparado, es decir, detenido, cuando las circunstancias del tránsito no le eran favorables y propicias; en tanto, que el factor contributivo, es que el conductor del referido vehículo, desplazaba su unidad a una velocidad inapropiada para las circunstancias del momento, (…), hecho que conlleva a establecer que existe una relativa responsabilidad compartida para ambos intervinientes en dicho evento automovilístico”.

Este supuesto encuadra como una concausa (art. 1973 .c.c). El Noveno Juzgado Civil de la Corte Superior de Lima, con sentencia de fecha 11.01.01, confirmó la resolución, modificando el monto a cuatro mil nuevos soles. El hecho que una menor baje de una pendiente de su bicicleta con su prima e impactase con un camión fue considerado como un supuesto de ruptura del nexo causal por resolución número siete del Décimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 29.08.97. Sin embargo, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 27.01.98, lo calificó como concausa, aplicándose el art. 1973 c.c., por cuanto: “el conductor del camión, (…), se desplazaba a una velocidad tal que, resultó no razonable ni prudente para las circunstancias, como se verifica en el apartado B del atestado policial que corre a fojas cincuentitrés a sesentitrés y que por consiguiente el accionar del vehículo del demandado fue factor contributivo en la producción del efecto dañoso”.

Tampoco constituye supuesto de ruptura del nexo causal; pero si de una concausa, el hecho que una persona baje de un ómnibus en el centro de la pista. Así lo determinó el Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante resolución del 28.08.98. Sin embargo, se observó que: “se crea convicción en el Juzgador que el hecho determinante del accidente de tránsito concordante con las conclusiones del Atestado Policial, en el sentido que se ha concluido que el factor predominante del accidente de tránsito, ha sido el operativo del conductor (…), al iniciar la marcha sin esperar que los peatones terminaran de cruzar la calzada y sin adoptar las medidas de seguridad y/o precauciones del caso”

Esta instancia falló que respondían en vía solidaria el conductor y los propietarios del vehículo, por un monto de seis mil dólares americanos más intereses. Esto fue confirmado por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima, con resolución de fecha 08.06.99. Sin embargo, se reformó el quantum a veinte mil nuevos soles

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más intereses legales, porque “la suma a resarcir debe fijarse en moneda nacional”. En el caso de un accidente, originado por un conductor que no tenía brevete, se dio a la fuga (por lo cual no se pudo acreditar el estado etílico alegado por la demandante) y declaró (posteriormente) el estado etílico de la víctima (que falleció), sobre el cual se basó un informe técnico, se estimó que no constituye supuesto de ruptura del nexo causal que la víctima se encuentre en estado etílico y cruce intempestivamente la calzada, sino una concausa. Creo que esta decisión, sumamente contradictoria, se basó en el hecho de la precariedad del informe que acreditaba el estado etílico de la víctima. En efecto, el Tercer Juzgado Corporativo Especializado en lo Civil, con resolución, del 26.10.99, impuso una indemnización solidaria al conductor, la titular del vehículo (según la tarjeta de propiedad) y a los adquirientes actuales del mismo, la suma de cincuenta mil nuevos soles. El motivo por el cual hubo tantos responsables solidarios fue que no se pudo “dilucidar fehacientemente” su status. Ello fue confirmado en segunda instancia, con sentencia de fecha 25.09.00. El hecho que la víctima en estado etílico cruce intempestivamente el km. 77.5 de la Panamericana Sur fue entendido como un supuesto de ruptura del nexo causal por la resolución número doce del Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 07.04.99, declarando infundada la pretensión resarcitoria de la hija de la víctima fallecida. Para la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, en posición que comparto, se trata de una concausa. Así lo decidió en la resolución del 26.11.99, que revocó la sentencia de primera instancia, ordenando que el conductor y el propietario del vehículo paguen solidariamente “por todo concepto indemnizatorio”, la suma de diez mil nuevos soles. En efecto, el órgano colegiado observa que: “si bien es cierto que el fallecido (…) tenía restos de alcohol en el organismo como se aprecia del examen que corre a fojas ciento uno de autos, no resulta menos cierto que el demandado conducía su vehículo el día de los hechos, a una velocidad excesiva, tal que no podía ejercer el control de la máquina para evitar el accidente, como se consigna a fojas setentiocho; (…) Que, del atestado policial que corre en copias certificadas, se puede ver a fojas setenticinco que el accidente ocurrió en pleno día, esto es a las trece y treinta horas del día dos de febrero de mil novecientos noventisiete, siendo del caso que había un clima despejado, con iluminación natural, además de contarse con el croquis que obra a fojas ochentiocho, en donde se puede notar que la carretera en esta zona es recta y no tiene obstáculos visuales; (…) Que, siendo ello así, se puede concluir que si bien es cierto que el peatón contribuyó con su conducta a la producción del evento, no es menos cierto que no fue el factor determinante del suceso, sinó que concurrió principalmente a la acción el emplazado (…) conductor del vehículo causante del daño; por lo que es procedente fijar un monto indemnizatorio a favor de la hija del fallecido, a fin que se pueda resarcir en algo el daño causado por los demandados, teniéndose en consideración lo previsto por el artículo mil novecientos setentitrés del Código civil debiendo fijarse la indemnización prudencialmente” (el subrayado es mío).

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En un penoso caso de un joven de dieciocho años, sin brevete y el estado etílico que conducía un semitrayler que halaba un semiremolque que, al haber chocado previamente con una combi, aunque sin mayores consecuencias y, al pretender escapar de la persecución del conductor de ese vehículo accidentado, cruzó intempestivamente la berma central, invadiendo el carril contrario, sin advertir la presencia de vehículos que venían en sentido inverso, impactando con un automóvil conducido por una persona que falleció como producto de ello, en primera instancia, con resolución número treinticinco del 23.12.98 se responsabilizó solidariamente al chofer, a la empresa titular del semitrayler y a la empresa titular del semiremolque a un pago solidario de ciento cincuenta mil nuevos soles778, más intereses legales, con costas y costos, a favor del padre de la víctima. Esta resolución fue confirmada por la resolución número uno de la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 15.03.00. A propósito de los grados de intoxicación alcohólica, la Resolución Ministerial No. 0326-75-IN/SA, del 12.06.75, aprobó, en su art. 1, el siguiente cuadro de equivalencias, a efectos de la calificación de los estados de intoxicación etílica: “ESTADO NORMAL: De 0.00 a 0.60 gramos por litro de sangre. EBRIEDAD SUPERFICIAL: De 0.61 a 0.99 gramos por litro de sangre. EBRIEDAD: De 1.00 gramo por litro de sangre o más”.

El art. 1 de la Resolución Ministerial No. 0764-76-IS/SA, del 15.09.76, establece como límite de etilismo compatible con la seguridad vial, los resultados de dosaje etílico inferiores a un gramo de alcohol por litro de sangre (1.00 gr/lt), “aplicable tanto a conductores de vehículos motorizados y no motorizados de transporte terrestre, como a los peatones protagonistas de accidentes de tránsito”. El art. 1 de la Resolución Ministerial No. 509-98-MTC/15.18, del 14.12.98, establece que el grado de intoxicación alcohólica sancionable a los titulares de licencia de conducir para vehículos automotores, es el siguiente: “Licencia Particular Licencia Profesional

:

A partir de 0.70 gr./lt. : A partir de 0.50 gr./lt.”.

778

Merece citarse el criterio que se tuvo, a efectos de fijar el quantum indemnizatorio. Así: “para establecer el quantum de dicha indemnización se deben tener en consideración los aspectos relativos a la pérdida de capacidad de ganancia de la víctima durante el lapso de su vida laboral truncada; vale decir, la probable suma dineraria que hubiera podido percibir de no haber mediado el evento dañoso y que redundaría en beneficio de ingreso familiar, teniendo en consideración su condición de propietario y administrador de un taller de muebles, que si bien no se han acreditado los ingresos que proporcionaban a la familia, en atención a que el occiso tendría un proyecto de vida útil mayor a veinte años, a un promedio de quinientos nuevos soles mensuales, alcanza los ciento veinte mil nuevos soles, a lo que se debe agregar el daño moral ocasionado a los familiares que, si bien es imposible cuantificarlo en dinero, para los efectos de la indemnización debe considerarse una suma prudencial, además de un monto referencial como resarcimiento por los daños ocasionados al vehículo, los mismos que se detallan en el peritaje técnico de constatación de daños obrante a fojas ciento ochenta y ocho”. 220

Es recomendable que las sentencias indiquen, en estos casos, el grado de alcohol que tiene el conductor (o incluso, la víctima), como sucedió en la resolución número once, del 29.03.96, del Primer Juzgado de Paz Letrado de Surco, que citó el atestado policial que indicaba que el conductor, responsable del accidente, tenía 0.89 gramos por litro de alcohol y que, adicionalmente, cruzó la calzada sin adoptar la medidas de seguridad, sin haberse detenido frente a la señal de “Pare”. No obstante, el parte policial adjuntaba un certificado de dosaje etílico que arrojaba 1.18 gramos por litro de alcohol en la víctima, y la misma imprudentemente cruzó la calzada, fue considerado como un factor predominante en la producción del daño y, por ende, una concausa. Así lo entendió la resolución once del 27.05.96 del Décimo Cuarto Juzgado en lo Civil de Lima. Sin embargo, la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución tres, del 06.12.96, puso en duda la veracidad del atestado, debido a la condena penal del demandado de dos años de pena privativa de la libertad. ¿Qué documentos se deben acreditar para interponer una demanda por daños ocasionados a un automóvil? Es común, el algunos operadores jurídicos adjuntar copia del comprobante de pago por las reparaciones efectuadas al vehículo dañado para determinar el quantum de la indemnización. Sin embargo, es suficiente adjuntar una proforma y el atestado policial. Así se entendió en la resolución número siete del 21.06.99 del Juez del Primer juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja. Apelada la misma, el Vigésimo Juzgado Civil de Lima, con resolución número dos, del 18.10.99, confirmó la resolución de primera instancia, advirtiendo que: “si bien es cierto, la parte demandante no ha adjuntado ningún otro documento que acredite que dichos gastos por reparación del vehículo han sido realizados, al no haberse adjuntado boleta de venta alguna de reparación del vehículo, es también que este argumento no desvirtúa los estragos producidos en el vehículo de propiedad el demandante, es más, con el atestado policial se tiene claro lo relativo a la responsabilidad por los daños producidos en el vehículo acotado”.

La ratio de esta decisión es clara: la boleta de venta es una (y no la única) prueba del quantum del daño. Resulta suficiente el atestado policial (para determinar la responsabilidad y la magnitud del daño) y una o varias proformas, que indiquen el monto de la reparación. Todo ello será apreciado por el juzgador al momento de fijar la indemnización por el daño ocasionado.

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Otro texto legal de obligatoria consulta en este supuesto de responsabilidad civil es el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por D.S. No. 049-2000-MTC, del 10.10.00 y, como observaremos, modificado no pocas veces. Este reglamento establece la obligación al propietario, o al prestador del servicio de transporte, de contratar el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, “para tal fin se presumirá como propietario, la persona cuyo nombre aparezca inscrito en la tarjeta de identificación vehicular o tarjeta de propiedad expedido por el Registro de Propiedad Vehicular” (art. 7 779). Según, el art. 14, el pago de las indemnizaciones del seguro se hará sin investigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, “bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que éste originó a la víctima, independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario del vehículo o prestador del servicio, causa del accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima, lo cual deberá constar expresamente en el contrato de la póliza de seguro”. Este seguro cubrirá los daños que se produzcan tanto a la persona ocupante del automóvil como a los terceros no ocupantes (art. 29) y, en caso de muerte a sus beneficiarios. Tal como lo regula el art. 33, modificado por el D.S. No. 014-2002-MTC, del 19.04.02, las indemnizaciones se pagarán al beneficiario dentro de un plazo de 10 días siguientes a la presentación de la documentación señalada por este numeral780. La compañía de seguros sólo podrá quedar liberada de pagar la 779

Este mismo artículo, agrega que “para todos los efectos de este Reglamento se considerará como tomador del seguro al propietario o a quienes durante la vigencia del seguro se haya transferido o transmitido la propiedad del vehículo o al prestador del servicio de transporte u otra persona que hubiere contratado el seguro”. 780 Este artículo requiere la presentación de lo siguiente: “a) Formato Registro de Accidentes de Tránsito en el que conste la ocurrencia del accidente de tránsito otorgado por la dependencia de la Policía Nacional del Perú de la jurisdicción en la que ocurrió el accidente. b) En caso de muerte, certificado de defunción de la víctima, Documento Nacional de Identidad del familiar que lo representa y, de ser el caso, certificado de matrimonio, certificado de nacimiento o declaratoria de herederos u otros documentos que acrediten legalmente la calidad de beneficiario del seguro. c) En caso de invalidez permanente o incapacidad temporal, certificado médico expedido por el médico tratante; en el caso de discrepancia, dictamen o resolución administrativa firme del Instituto Nacional de Rehabilitación o laudo arbitral que decida o resuelva en definitiva sobre la naturaleza y/o grado de invalidez y/o incapacidad expedido por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud u otro centro de solución de controversias especializado en salud autorizado oficialmente, al que se sometan las partes en conflicto. d) Comprobantes de pago con valor tributario y contable que acredite el valor o precio de los gastos médicos en que se haya incurrido para el tratamiento de la víctima como consecuencia de las lesiones sufridas y, de ser el caso, de los gastos de sepelio. Conocida la ocurrencia del accidente de tránsito, el propietario del vehículo, conductor, prestador del servicio de transporte terrestre o la Policía Nacional del Perú están obligados a comunicar a la compañía de seguros respectiva, la ocurrencia del accidente de tránsito, la que deberá actuar de inmediato haciéndose cargo de los gastos médicos o gastos de sepelio de la víctima. Lo previsto en el presente párrafo no releva de su responsabilidad a la compañía de seguros si ésta toma conocimiento del evento por los medios de comunicación masiva u otro medio. Los centros médicos de salud públicos o privados atenderán a la víctima con cargo al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, que será acreditado con la calcomanía adherida o el certificado de seguro que se porta en el vehículo”. 222

correspondiente indemnización, si la persona lesionada se negase a someterse a un examen médico realizado por un facultativo, a pedido de dicha compañía (art. 32781). Las indemnizaciones por muerte, invalidez permanente total o parcial no son acumulables (art. 30782). La compañía de seguros puede observar el dictamen emitido por el médico tratante de la víctima (art. 31, modificado por el D.S. No. 014-2002-MTC, del 19.04.02783). Mención aparte merece la prelación de los beneficiarios del seguro en caso de muerte de la víctima, antes de la modificación del D.S. No. 014-2002-MTC: el art. 34, en su versión original, comprendía, además del cónyuge sobreviviente, a los hijos menores y mayores de edad y a los padres a “la madre o padre de los hijos de filiación no matrimonial del fallecido (a)”. Llamaba poderosamente la atención esta opción legislativa que excluye al conviviente superstite, el cual no recae, necesariamente en el supuesto entrecomillado. Imagínense el caso que una persona soltera que tuvo un hijo extramatrimonial y que ahora vive desde hace años con un conviviente con el cual no tiene hijos: el conviviente queda perjudicado frente al progenitor del hijo extra-matrimonial. Solución, por demás injusta, si se tiene en cuenta que, en último rango están los que pueden acreditar la calidad de herederos, supuesto en el cual no recae el conviviente. Con la modificación introducida por el D.S. No. 014-2002-MTC, se suprimió a estos beneficiarios y se privilegió en la prelación a los hijos incapacitados para el trabajo mayores de 18 años, respecto de los hijos mayores de esa edad, quedando siempre desplazado el conviviente superstite784. 781

El cual precisa que: “La compañía de seguros tendrá el derecho a examinar a la persona lesionada por intermedio del facultativo que para el efecto designe, pudiendo adoptar todas las medidas tendentes a la mejor y más completa investigación de aquellos puntos que estime necesarios para establecer el origen, naturaleza y gravedad de las lesiones. En caso de negativa de la persona lesionada a someterse a dicho examen, la compañía de seguros quedará liberada de pagar la correspondiente indemnización.” 782 La segunda parte de este artículo establece que: “Si liquidada una invalidez permanente, la víctima falleciera a consecuencia del mismo accidente, la compañía de seguros liquidará la indemnización por muerte, previa deducción del monto ya pagado por la invalidez permanente total o parcial”. 783 Cuyo texto completo prescribe que: “La naturaleza y grado de invalidez serán determinados por el médico tratante. Si la compañía de seguros, el tomador del seguro o la víctima del accidente no coincidieran en todo o en parte con el dictamen, la discrepancia será resuelta ante el Instituto Nacional de Rehabilitación, entidad a la que se podrá recurrir dentro del término improrrogable de diez dias de conocido el dictamen del médico tratante, como la única instancia administrativa, pudiendo el interesado adjuntar las pruebas o exámenes que estime pertinentes. El pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabilitación será recurrible únicamente, vía arbitraje, dentro del término improrrogable de tres días, computados desde la fecha de su notificación a las partes, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, conforme al procedimiento y reglamentos vigentes de dicho centro, o ante otros centros de solución de controversias especializados en la salud y que cuente con autorización oficial. En cualquier caso, la compañía de seguros estará obligada al pago de los beneficios no disputados”. 784 El texto completo precisa que: “en caso de muerte, serán beneficiarios del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, las personas que a continuación se señalan en el siguiente orden de precedencia: a) El cónyuge sobreviviente; b) Los hijos menores de dieciocho (18) años, o mayores de dieciocho (18) años incapacitados de manera total y permanente para el trabajo; c) Los hijos mayores de dieciocho (18) años; d) El padre y/o madre de la persona fallecida; e) A falta de las personas indicadas precedentemente, la indemnización corresponderá a quien acredite la calidad de heredero del fallecido y, si no hubieran beneficiarios ni herederos, el monto de los beneficios se destinarán al Fondo de Compensación de Seguros. 223

Las acciones para lograr el pago de las indemnizaciones por accidentes tenían (en la versión original) un plazo prescriptorio de tres años, a partir de la fecha en que ocurrieron los mismos (art. 18). Con la modificación introducida por el D.S. No. 014-2002-MTC, se ha reducido a dos años, agregándose que “el transcurso de dicho plazo no afecta los plazos de prescripción establecidos por el Código civil para que la víctima o sus beneficiarios puedan cobrar la indemnización que corresponda de quien sea civilmente responsable o, de ser el caso de la compañía de seguros”. Ello refuerza que, no se debe confundir este plazo prescriptorio para cobrar la indemnización que nace de este seguro, con el que corresponde por el pago de la reparación civil, que es (también) de dos años, de acuerdo al inc. 4, del art. 2001 c.c. Ello se confirma con lo preceptuado en la primera parte del art. 19, que establece que el derecho que le corresponde a las víctimas o a sus beneficiarios, no afectará al que se pueda tener, según las normas del derecho común, para cobrar las indemnizaciones de los perjuicios de quienes sean civilmente responsables en el accidente. Este sistema de seguro obligatorio con indemnización automática tiene una lógica diversa de la indemnización del código civil. Así, “el pago recibido como consecuencia del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito no implica reconocimiento ni presunción de culpabilidad (el subrayado es mío) que pueda tener el propietario o conductor del vehículo asegurado o prestador del servicio de transporte, ni servirá como prueba en tal sentido, en caso de ejercitarse acciones civiles o penales” (segunda parte del art. 19). Acá también se observa la impropiedad del uso del término “culpabilidad” que, en realidad, debe ser entendido como responsabilidad (objetiva). Frente a esta obligación de pago que tiene la compañía aseguradora, el art. 20, modificado por el D.S. No. 0362001-MTC, del 24.07.01 y, modificado, a su vez, por el D.S. No. 014-2002-MTC, del 19.04.02, establece que: “la compañía de seguros que pagó las indemnizaciones previstas en este Reglamento podrá repetir lo pagado de quien(enes) sea(n) civilmente responsable(s) del accidente incluyendo al tomador del seguro, cuando por su

Para efectos del pago de la respectiva indemnización, el solicitante deberá acreditar que no existen beneficiarios con mayor prioridad que él para el pago de la indemnización, de acuerdo con el orden de precedencia estipulado, o que para su cobro se cuenta con autorización de ellos en caso de existir. Bastará para dicha acreditación, la presentación de una declaración jurada suscrita ante funcionarios acreditados de la compañía aseguradora o con firma legalizada ante Notario Público. Cumplido lo anterior, la compañía de seguros quedará liberada de toda responsabilidad si hubieren beneficiarios con mejor derecho. En ese evento, éstos últimos no tendrán acción o derecho para perseguir al asegurador para el pago de suma alguna” (el subrayado es mío). Nótese el marcado favor a las compañías de seguros en detrimento de los beneficiarios desplazados en su derecho. 224

parte hubiere mediado dolo o culpa inexcusable en la causa el accidente 785” (el subrayado es mío).

Téngase en cuenta que la referencia al dolo o culpa del tomador del seguro no “subjetiviza” su responsabilidad objetiva extra-contractual, sino que se tiene en cuenta en la relación contractual interna entre éste y el asegurador, a efectos ejercer su derecho de regreso. El problema de sobreposición del sistema del seguro obligatorio con indemnización automática frente al sistema de responsabilidad civil que, son excluyentes, puede resultar peligroso. Así ya fue advertido por una doctrina francesa786, a propósito de la Ley No. 85-677, del 05.07.85, de indemnización por accidentes de tránsito en Francia. El peligro consiste en la contaminación de ambos sistemas: ya hemos visto que el sistema de seguro obligatorio con indemnización automática no se basa en la culpa presunta ni en la responsabilidad objetiva (delineada por el art. 1970 del c.c.). La finalidad del sistema de seguro obligatorio con indemnización automática es la de hacer que la víctima o sus familiares cuenten con una reparación anterior a la determinación de responsabilidad, para evitar que asuman los costos de un proceso judicial (sin que se declare responsabilidad alguna, siendo el pago a la víctima, irrelevante a efectos de admitir o presumir la responsabilidad en el proceso civil o penal); mientras que la de la indemnización del código civil, es el resultado de la determinación de responsabilidad (objetiva) del agente dañante, previo proceso civil (o penal con constitución de parte civil) 787. Con el D.S. No. 014-2002-MTC, del 19.04.02, se ha incorporado la Cuarta Disposición Final en la que se crea el Fondo de Compensación de Seguros, cuyo patrimonio estará conformado por los aportes del Gobierno Central, de las 785

El texto completo agrega que: “se considera que existe culpa inexcusable en los casos en los que el tomador hubiere permitido la conducción del vehículo a: a) Menores de edad; b) Personas a las que no se les haya otorgado licencia de conducir o que, teniéndola, no la faculte a conducir el vehículo asegurado. c) Personas en estado de ebriedad, de drogadicción o en situación de grave perturbación de sus facultades físicas o mentales. Sin perjuicio de lo anterior, la compañía de seguros que pagó las indemnizaciones previstas en este Reglamento podrá repetir lo pagado del tomador del seguro cuando éste: a) Hubiere imcumplido con pagar la prima de seguros con la Compañía de Seguros de acuerdo con lo convenido en la póliza de seguro; b) Hubiere dado o permitido un uso del vehículo distinto al declarado al momento de contratar el seguro y que aparece consignado en el certificado de seguro; c) Hubiere permitido o facilitado la percepción fraudulenta o ilícita de los beneficios del seguro por parte de terceros no beneficiarios de la misma, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales a que hubiere lugar. En ningún caso será oponible a las víctimas y/o beneficiarios del seguro las excepciones derivadas de los vicios o defectos del contrato, ni del incumplimiento de las obligaciones propias del contratante y/o asegurado”. 786 LARROUMET, Il nuovo sistema francese di risarcimento del danno alle vittime di incidenti stradali fra responsabilità civile e indemnizo automatico (a propósito della Loi No. 85-677, del 5 luglio 1985, en Rivista di Diritto Civile, Año XXXLL, I, CEDAM, Padova, 1986, 451 y ss. 787 En este sentido, quien sostiene que “el SOAT tiene un sentido distinto del sistema de responsabilidad civil. Su razón es remediar de modo inmediato la situación de orfandad en que quedan las víctimas de los accidentes de tránsito, sin que se aplique ningún criterio vinculado a la responsabilidad civil extracontractual” (MESINAS MONTERO, No basta el cinturón de seguridad…La obligación de contratar el seguro por accidentes de tránsito, en Actualidad Jurídica, Tomo 101, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2002, 60). 225

aseguradoras, donaciones, así como el monto de las multas que se impongan por infracciones al Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito y por los beneficios no cobrados del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito por falta de beneficiarios y herederos. Este Fondo servirá para cubrir los dañso que se irroguen a las personas no identificadas que sufran accidentes de tránsito o las identificadas quie hayan resultado dañadas por vehículos que, a su vez, no hayan sido identificados y se den a la fuga, únicamente con las coberturas que corresponden a gastos médicos y fallecimiento. B) La responsabilidad por productos defectuosos La responsabilidad civil por productos defectuosos es un supuesto que se ha abierto paso en fecha relativamente reciente y surge cuando se ocasionan daños a la integridad o a la salud de los consumidores (entendidos en un sentido lato) debido a defectos en el diseño, en la fabricación o en el avisaje del producto. La primera parte del art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor, establece que: “El proveedor es responsable por los daños causados a la integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos. Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en consideración todas las circunstancias, tales como: a) El diseño del producto; b) La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad referida al mismo o el empleo de instrucciones o advertencias; c) El uso previsible del producto; y, d) Los materiales, el contenido y la condición del producto.”

Podría llamar a cuestionamiento si se justifica una normatividad especial para la responsabilidad civil por productos defectuosos si es que ya se cuenta con la obligación de saneamiento por vicios ocultos (art. 1505 c.c.) y si esta responsabilidad no se vería afectada por el límite temporal que se le pudiese imponer a una garantía de buen funcionamiento (art. 1523 c.c.). Sin embargo, se debe tener en cuenta que el saneamiento por vicios ocultos se da “cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o lo hacían apto para la finalidad de la adquisición”, mientras que la responsabilidad por productos defectuosos se da cuando el producto “no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho” causando daños a la integridad de los consumidores (art. 32 Ley de Protección al Consumidor). Ello pone en evidencia que el concepto de vicio está en función del uso de la cosa, es decir, del interés económico del comprador, mientras que el concepto de defecto está en función de seguridad del producto frente a la integridad o salud del consumidor788. La garantía de buen funcionamiento se da cuando “el transferente garantiza el buen funcionamiento del bien transmitido durante cierto tiempo”. Esta, que no cabría en productos farmacéuticos o alimenticios 788

En este sentido, PAYET, La responsabilidad por productos defectuosos, Tomo I, cit., 321. 226

(como sí la responsabilidad de productos defectuosos), no podría, exonerar de responsabilidad al transferente si es que se causa al adquirente un daño a su salud o integridad, por cuanto, entra en colisión con la disposicíon que se encuentra en el segundo párrafo del art. 1328 c.c., que establece que “también es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros (de los cuales éste se vale) violen obligaciones derivadas de normas de orden público”, la cual tiene carácter imperativo. El inc. e, del art. 7 de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas No. 85/374, del 28.07.85, establece que no hay responsabilidad del productor, si: “en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto”

Esta ha sido considerada como una “opción legislativa” para proteger al productor frente a los denominados “riesgos de desarrollo” (Entwickelungsgefahren)789, entendidos como aquellos “imprevisibles al momento de la fabricación”790. Esto hace que la responsabilidad del productor sea “semiobjetiva”. En este sentido, se advierte que “emergen crecientes reservas sobre la oportunidad de un sistema de rigurosa responsabilidad objetiva en el daño por productos, y ello por dos diferentes posiciones: por un lado, con motivaciones inspiradas en las más generales tendencias neoliberales y hostiles a la asunción de costos excesivos a cargo de las empresas; por otro punto de vista, por una renovada atención a los efectos finales de las denominada internalización de los daños, que arriesga en traducirse en una redistribución de costos al interior de la colectividad, con resultados desproporcionados en desventaja de los sujetos económica y socialmente más débiles” 791. Sin embargo, ello mueve a reflexión si es que los riesgos de desarrollo deban ser asumidos por los consumidores o, en todo caso, en vez que constituyan un supuesto de exoneración de responsabilidad para el productor, no deban ser, en opinión que comparto, un supuesto que atenuaría (no excluiría) la responsabilidad del mismo. La Ley de Protección del Consumidor del Brasil, No. 8.078, del 11.09.90, en su art. 12, precisa que: “El fabricante, el producto, el constructor, nacional o extranjero y el importador responden, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados a los consumidores por los defectos derivados del diseño, fabricación, construcción, montaje, fórmulas, manipulación, presentación o acondicionamiento de sus productos, así como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su utilización y riesgos. § 1º El producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente se espera del mismo, tomándose en consideración circunstancias relevantes, entre las cuales se encuentran: I. su presentación; II. el uso y los riesgos que razonablemente se esperan del mismo; 789

Así, DI MAJO, op. cit.,189 SALVI, op. cit., 1246. 791 SALVI, op. cit., 1245. 790

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III. la época en que fue colocado en circulación; §2º El producto no es considerado defectuoso por el hecho que otro de mejor calidad haya sido colocado en el mercado. § 3º El fabricante, el constructor, el productor o el importador no será responsable cuando pruebe: I. que no colocó el producto en el mercado; II. que, aunque haya colocado el producto en el mercado, el defecto no existe; III. la culpa exclusiva del consumidor o de un tercero.”

La legitimidad para obrar activa la tienen los consumidores. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el concepto de consumidor (según la Ley de Protección al Consumidor) para la Comisión de Protección del Consumidor y para la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI está limitado al de ser “el destinatario final” de la cadena producción-consumo. No obstante ello, dado que la aplicación del art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor (como veremos dentro de poco) corresponde al Poder Judicial, éste no tiene que verse limitado por el precedente jurisprudencial administrativo (aunque obligatorio) que confirma esta estrecha definición. Por ello, nada impide que el juez comprenda como consumidor a aquella persona que adquiera el producto defectuoso y que se lesione en su salud o integridad (con ello, resulta evidente que sólo las personas naturales y, en su caso –aplicando una argumentación a fortiori- el concebido, puedan demandar una indemnización por este tipo de daños, mas no las personas jurídicas –aunque puedan ser consideradas como consumidores para la Ley de Protección al Consumidor-, por motivos obvios). En este sentido se alínea el art. 17 de la Ley de Protección al Consumidor del Brasil que establece que, para los efectos de este tipo de responsabilidad “se equiparan a los consumidores todas las víctimas del evento”. La responsabilidad de los proveedores de productos defectuosos es solidaria. En efecto, los dos últimos párrafos del art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor establecen lo siguiente: “La indemnización comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. La responsabilidad de los diversos proveedores de un producto conforme a este artículo es solidaria. Sin perjuicio de ello, cada proveedor tiene derecho a repetir contra el que le suministró el producto defectuoso u originó el defecto”.

¿Cuál es el ámbito del art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor?. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución No. 095-96-TDI/SDC/INDECOPI, del 11.12.96, aclaró que: “El artículo 32 se encuentra ubicado en el Título Sexto del Decreto Legislativo No. 716 llamado “De las Responsabilidades frente a los Consumidores”. Dicho título hace referencia a las diversas formas de responsabilidad civil que pueden generarse frente al proveedor, y allí evidentemente la solidaridad se explica porque la víctima puede obtener la compensación correspondiente de cualquiera de los proveedores causantes del daño. Pero las multas que fija la Comisión y que, en segunda instancia administrativa, revisa esta Sala, sancionan administrativamente

228

comportamientos irresponsables de consumidores”. (El subrayado es mío).

los

proveedores

con

relación

a

los

En efecto, si bien es cierto que por un solo hecho se pueden originar responsabilidades de distintos tipos (civil, penal o administrativa), la Comisión es competente para conocer administrativamente las infracciones de la Ley de Protección al Consumidor, así como las correspondientes sanciones y medidas correctivas. La competencia para determinar el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y el daño a la persona, así como su correspondiente indemnización, corresponde al Poder Judicial, por ser tipos de daño de naturaleza civil. Ahora bien ¿qué pasaría si el consumidor denuncia ante el Poder Judicial solidariamente al proveedor que le vendió el producto, así como al proveedor que lo fabricó?792¿Qué vía utilizar? ¿Contractual o extracontractual? Con respecto al vendedor será contractual y con respecto al productor, extra-contractual. ¿Pero si es solidaria?. Aquí, caben dos opciones interpretativas: a. Entender a la responsabilidad de los proveedores no como solidaria, sino concurrente, de tal manera que ambos responden in solidum (vale decir, uno a título contractual y otro, extra-contractual) con la misma prestación indemnizatoria. b. Que el consumidor opte por demandar solidariamente a ambos la vía que más le favorezca (o contractual o extra-contractual), teniendo como fundamento legal que la normatividad de protección al consumidor tiene que ser interpretada en un sentido más favorable para éste793. En mi opinión, si bien la posibilidad sub a, es impecable en lo que a aplicación de la responsabilidad concurrente se refiere, generará no pocas confusiones al operador jurídico al dar un tratamiento diferenciado a las responsabilidades de los proveedores. Creo que la alternativa sub b, es la más adecuada por estar en más concordancia con el espíritu de unificar, en este caso, a través del criterio de la opción, ambos tipos de responsabilidades. Del mismo modo, bajo el principio de reparación integral a la víctima, no creo que se deban establecer topes en materia al resarcimiento, como lo hace el art. 36 de la Ley No. 17.189, sobre normas relativas a las relaciones de consumo, del Uruguay, del 20.09.99, el cual regula que: “El proveedor no responde sino de los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del hecho ilícito e incluyen el daño patrimonial y extrapatrimonial.”

792

Téngase en cuenta que la Ley de Protección al Consumidor define a los proveedores como “las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a consumidores” (art. 3, inc. b). 793 El art. 2 de la Ley de Protección al Consumidor, modificado por la Ley No. 27251, establece que “la protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en el Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor”. 229

Es necesario que se diseñe un modelo jurídico que, bajo el principio de reparación integral de la víctima (y no de limitación a la reparación en beneficio del causante del daño), deba tratar de hacer que vuelvan las cosas al estado original anterior a la producción del daño. De esta manera, correspondería a la víctima acreditar los daños, así como la relación causal entre éstos y el evento dañino y, si lo prueba, no deberían haber limitaciones en el resarcimiento. No resulta adecuado establecer a priori un tope en la indemnización: basta con imponer al demandante la carga de la prueba de lo que pretende. ¿Si el bien jurídico tutelado es la salud y la integridad de los consumidores (repito, en sentido lato) la responsabilidad civil, en este tipo de supuesto, sólo debería cubrir a los daños originados por los productos defectuosos y no a los servicios defectuosos? En mi opinión, no se justifica esta diferenciación. Así, el art. 14 de la Ley de Protección del Consumidor del Brasil, establece que: “El prestador de servicios responde, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados a los consumidores por defectos relativos a la prestación de servicios, así como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre sus riesgos y beneficios. § 1º - El servicio es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que el consumidor puede esperar del mismo, tomándos een consideración las circunstancias relevantes, entre las cuales se encuentran: I - el modo de su suministro; II -el resultado y los riesgos que razonablemente se esperan del mismo; III - la época en que fue suministrado. § 2º - El servicio no es considerado defectuoso por la adopción de nuevas técnicas; § 3º - El prestador de servicios no será responsable cuando pruebe: I - que, habiendo prestado el servicio, el defecto no existe; II – la culpa exclusiva del consumidor o del terecro. § 4º - La responsabilidad personal de los profesionales será evaluada mediante la verificación de culpa.”

En este sentido también se orienta el primer párrafo del art. 34 de la Ley No. 17.189, sobre normas relativas a las relaciones de consumo, del Uruguay, del 20.09.99, el cual prescribe que: “Si el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio resulta un daño al consumidor, será responsable el proveedor de conformidad con el régimen dispuesto en el Código Civil.”

Si bien es cierto que la legislación uruguaya contempla conjuntamente la responsabilidad civil por servicio y productos defectuosos, a diferencia del modelo brasileño, regula, en su art. 35 que: “La responsabilidad de los profesionales liberales será objetiva o subjetiva según la naturaleza de la prestación asumida.”

La responsabilidad civil por defecto no debe limitarse a los productos, sinó también a los servicios (siempre y cuando dañen a la integridad y a la salud de los consumidores). Evidentemente cada supuesto tiene sus propias

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particularidades. Es importante distinguir que la responsabilidad civil por productos defectuosos es tendencialmente objetiva (o semi-objetiva), por cuanto admite supuestos de ruptura del nexo causal, mientras que la responsabilidad civil por servicios defectuosos deberá ser evaluada caso por caso, en atención a la naturaleza de la prestación en conflicto. a. Un drama en dos actos: la responsabilidad administrativa y civil por productos médicos defectuosos El 21.05.96, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor tomó conocimiento, a través de una comunicación cursada por la Dirección General de medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID) del Ministerio de Salud, que en la elaboración de un producto farmacéutico Dyazide, medicamento con efectos diuréticos, se había empleado erróneamente un antipsicótico. En esta fecha se tomó conocimiento de un aviso publicado por las empresas SmithKline Beecham I.A.C., Sucursal Perú y Laboratorios Hersil S.A., titular de la marca y productora, respectivamente, del producto en mención, en el que se informaba a la opinión pública acerca del problema producido. El 22.05.96, la Comisión inició un procedimiento a ambos proveedores por infracciones a la Ley de Protección al Consumidor, ordenándose el retiro del producto Dyazide del mercado y el cierre de su comercialización. Mediante Resolución No. 5, del 23.08.96, la Comisión declaró fundado el procedimiento por infracción de los artículos 8 (relativo a la idoneidad y calidad de los productos y servicios), 9794 y 10795 del D.L. No. 716, sancionando a ambas empresas con 100 U.I.T. cada una y con el cierre de sus establecimientos respectivos por siete días útiles. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución No. 095-96-TDI/SDC/INDECOPI, del 11.12.96, ya citada, confirmó en todos sus extremos la resolución de la Comisión. Es cierto que los proveedores realizaron acciones tendientes a neutralizar los daños ocurridos; pero, como bien sostiene la Sala: “que el proveedor cumpla con el deber de asistir al consumidor y reparar el daño ocasionado no implica que ello lo libere de toda responsabilidad administrativa que pudiera corresponderle”.

Por ello, los proveedores: “son responsables por la idoneidad y el contenido del producto Dyazide, y deben responder administrativamente por haber puesto en el mercado un producto defectuoso que no cumple con los fines para los cuales se fabrica (no es idóneo) ni 794

El cual establece que “los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio el riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así como del modo correcto de la utilización del producto o servicio”. 795 Que precisa lo siguiente: “en el caso se coloque en el mercado productos o servicios en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar los productos o servicios, disponer su sustitución o reparación, e informar a los consumidores oportunamente con las advertencias del caso”. 231

contiene todos los componentes que los proveedores afirman (responsabilidad por el contenido) sino, por el contrario, contiene otro (la Trifluoperazina, un antipsicótico) que además pone en riesgo la salud de los consumidores. Ha quedado claramente demostrado en el expediente que el Lote No. 911075 de Dyazide no contenía el componente Hidroclorotiazida que le daba las características de diurético, sino que contenía el compuesto Trifluopezarina, una antipsicótico. Pero además se ha demostrado que esta última sustancia se encontraba en dosis muy altas y por tanto peligrosas para la salud. En lugar de contener de 2 a 14 miligramos, dosis normalmente utilizada, contenía 25 miligramos (Informe resumen de fojas 911), lo que no permite siquiera predecir que efectos tendrá en los consumidores , hecho que se agrava si se tiene en cuenta que los consumidores de un diurético son personas de edad avanzada a las que normalmente no se les administraría un antipsicótico de las características del Stelazine (nombre comercial del antipsicótico Trifluopezarina), y menos en esas dosis”.

Ello ocasionó que los consumidores asuman un “riesgo totalmente irracional” y, no obstante ello “no se informó adecuadamente del riesgo que podría acarrear el consumo del lote defectuoso del producto Dyazide”. Acabado el primer acto, viene el segundo: con fecha 21.11.96, una consumidora de Dyazide y su esposo demandan a Hersil por daños y perjuicios por la suma de un millón de dólares, más intereses, costas y costos. La consumidora alega que desde hace años utiliza este medicamento y (fecha exacta) a partir del 23.04.96 “empezó a notar un grave decaimiento de sus funciones vitales”. El esposo sostiene que, al posponer su viaje para hacerse una intervención quirúrgica, por cuanto no podía dejar abandona a su pareja, se le ocasionó un “grave daño moral”. El Décimo Sexto Juzgado especializado en lo Civil de Lima, con resolución No. Cuarenta, del 20.07.98, declara fundada en parte la demanda por la suma de diez mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional, a favor de la consumidora e infundada la pretensión indemnizatoria del esposo. Analizaré algunos pasajes de esta resolución: 1. No se tipifica plenamente esta responsabilidad como una de productos defectuosos. Así, se afirma que: “con respecto a la pretensión indemnizatoria que nos ocupa es necesario precisar que la responsabilidad extracontractual a que se refiere el artículo 1969 del Código Civil supone acreditar la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño, siendo menester igualmente acreditar los hechos que configure su pretensión o a quien los contradice, tal como se desprende de la norma contenida en el artículo 196 del Código Procesal Civil 796, pues la falta de dolo o culpa que corresponde acreditar a la parte demandada resulta irrelevante para el caso que nos ocupa atendiendo a las consideraciones señaladas líneas arriba, toda vez que la comercialización del medicamento farmacéutico de naturaleza defectuosa ha sido admitida y probada” (el subrayado es mío).

No obstante se trata de un medicamento farmacéutico defectuoso, al cual debió aplicársele el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor o, en todo caso (ya que se trata de una situación de 796

El cual precisa que “salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. 232

sobreposición) el art. 1970 c.c., por haberse convertido en un bien riesgoso o peligroso en circulación, el juez opta (bajo una perspectiva limitada) por la responsabilidad subjetiva, sobre la cual ya no se pronuncia, por cuanto se basa en las resoluciones administrativas antes citadas (que le dan una responsabilidad objetiva –administrativa, se entiende- a los proveedores). 2. Merece detenerse en los medios probatorios que ofreció la parte demandada. El Juzgado observa que: “si bien es cierto que la demandante (…), no ha aportado prueba alguna que demuestre haber adquirido el medicamento Dyazide de acuerdo a las circunstancias normales y usuales en el mercado farmacéutico, es decir con la receta médica, y la factura respectiva que además precisaría en tiempo en que fue objeto de compra, empero, de acuerdo al razonamiento lógico crítico que informa el artículo 277 del Código Adjetivo 797, se llega a la convicción de que la citada actora se encontraba sometida al tratamiento constante y de antigua data con el medicamento aludido en el control de hipertensión arterial, situación que se puede corroborar con la declaración testimonial prestada por el médico Juan Succar Rohme, en la Audiencia de Pruebas obrante a fojas quinientos treintitrés-quinientos treinticuatro, en el cual precisa que la demandante es tratada con Dyazide desde hace varios años, porque tiene hipertensión arterial, y tal medicamento constituye la herramienta para controlar tal hipertensión como diurético, y que a través de su última entrevista médica le prescribió en el mes de abril de mil novecientos noventiséis, respuesta que guarda concordancia con lo señalado en el escrito de la demanda; (…) Que, de autos se evidencia que la ingesta de dicho medicamento produjo en la demandante un cuadro de síndrome extrapiramidal con inquietud psicomotora Acatisia es el nombre médico de este síndrome – tal como se infiere del informe médico a fojas catorce, corroborado con la declaración testimonial del médico informante doctor Javier Mariátegui Chiappe en la Audiencia de Pruebas de fojas quinientos noventa-quinientos noventa y uno”.

En suma: la presunción de veracidad del juez se basó en la indicación de la demandada en su escrito (en el que afirmaba que “en el mes de abril de 1996, compré dos cajas de Dyazide conteniendo 30 pastillas cada una. En las dos cajas aparece el número de lote el 911075”), un informe médico y dos declaraciones testimoniales.. Llama poderosamente la atención la inusual “memoria” de la demandante en recordar el número de lote de las pastillas, cuando, contradictoriamente, no se conservó ni el comprobante de pago y, ni siquiera, las declaradas cajas o envases. También es cierto que la parte demandada no acreditó lo contrario. 3. Se evalúan los daños producidos a la consumidora de la siguiente manera: 797

El cual establece que la presunción “es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado. La presunción es legal o judicial”. 233

“que, los dictámenes periciales corrientes de fojas quinientos cuarenta a fojas quinientos cuarentaiséis y de fojas quinientos sesenta y cuatro a fojas quinientos sesenta y nueve, reafirman la posición anotada, vale decir que la ingesta del Dyazide no ha provocado mayores datos que los referidos, los que encierran única y exclusivamente un eventual sufrimiento de la persona que innegablemente no le permitieron desarrollarse de manera plena, habiendo observado un decaimiento en su salud por causa directa del Dyazide defectuoso, sin embargo no trajeron consecuencias graves o funestas, habida cuenta que la actora no ha aportado elemento de juicio alguno que demuestre indubitablemente haber requerido de urgentes medidas o efectuado gastos extraordinarios para tratar de lograr solución al citado problema, sino que se trató de una alteración física y psíquica que tuvieron un tratamiento por un período de corta duración, se tiene en cuenta que de tales informes periciales se desprende que la demandante goza de buena salud mental, no se videncia en la actualidad síntomas de Acatisia ni disquinecia, no evidenciándose tampoco alteraciones neurológicas ni alteraciones biológicas detectables para depresión o defecto de integración de la memoria o alteración cognitiva, lo que revela que el daño producido por el producto defectuoso comercializado por la demandante no guarda la esfera de gravedad sino que por efecto lógico de su consumo tuvo secuelas de malestar físico y psíquico de la actora que fueron superados por el simple hecho de haberse dejado de suministrar los mismos, y que no tuvieron ningún efecto nocivo que requieran tratamientos especializados o continuos, más allá de lo expuesto en los considerandos anteriores, habida cuenta que la demandante no ha probado mayores daños personales, así como tampoco patrimoniales, por lo que el resarcimiento económico es su favor debe fijarse de manera prudencial teniéndose en cuenta que no existe elemento de juicio idóneo que induzca a la Juzgadora a fijar dicho monto de modo preciso y de acuerdo a la magnitud generadora del daño, debiendo destacarse que la indemnización corresponde fijarse por tal caso específico, toda vez que no existe prueba alguna que demuestre el daño emergente, y el lucro cesante, limitándose al daño moral ocasionado al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que le produjeron la ingesta mencionada, siendo de aplicación para este caso lo previsto por el artículo 1984 del Código Civil, debiendo considerarse como elemento coadyuvante en aquél padecimiento en el sentido de que el perito Alberto García Villalobos en la Audiencia de fojas seiscientos catorce indicó que la demandante tomaba un medicamento antidepresivo desde mucho tiempo atrás llamado “Triptanol” con fines de moderador neurovegetativo” (el subrayado es mío).

Nótese que, aunque, no se afirma categóricamente, el hecho que la consumidora haya utilizado un antidepresivo, ha sido considerado como una concausa. 4. Respecto del pretendida indemnización por daño sufrido por el consorte, el juez aprecia que: “no ha sido acreditada de manera alguna, desde que no se ha probado el nexo causal entre el hecho y el supuesto daño, máxime que no se ha precisado en qué consisten los mismos, argumentos que se ciñen a la naturaleza subjetiva de los hechos, no pudiendo concatenarse hechos que atañen directamente a una persona aun cuando de una relación de parentesco, de manera que el daño moral que asegura haber sufrido al haber estado padeciendo una enfermedad cardiovascular se trata de un caso particular distinto a la responsabilidad de la demandada en la

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comercialización de los medicamentos defectuosos, lo que revela una pretensión carente de sustento legal, extremo de la demanda que no puede hacerse lugar en atención a lo dispuesto por el artículo 200 del Código Procesal Civil798”.

La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima, con resolución del 23.11.98, confirmó la sentencia anterior. Sin embargo, porque “siendo la unidad monetaria vigente el nuevo sol, es en esa moneda que corresponde fijar el monto indemnizatorio a fijarse (sic), no procediendo que aquel se señale en moneda extranjera pues esta se encuentra reservada para la responsabilidad derivada de obligaciones contraída en moneda diferente a la nuestra”, revocaron el quantum indemnizatorio a cincuenta mil nuevos soles. Esta fue una valiosa oportunidad (pero desperdiciada) en la que se pudo invocar el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor y afirmar el carácter objetivo de la responsabilidad por productos defectuosos; pero el demérito no sólo es de los jueces que tuvieron conocimiento de este caso, sino también del abogado de la demandante que invocó la (tan socorrida) cláusula general contenida en el art. 1969 c.c.: a todos ellos les incumbe la obligación de saber el derecho y a no excusarse de su conocimiento por ignorancia. b. La responsabilidad por la comercialización de los productos defectuosos Resulta más complejo delimitar la responsabilidad del que comercializa los productos defectuosos. En efecto, ¿Qué sucede si en una farmacia se vende un producto defectuoso? Si entendemos que la responsabilidad –a nivel de los proveedores-, como establece el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor, es solidaria, estarían involucrados todos los eslabones de la cadena, vale decir, no sólo el productor, sino también el distribuidor. Sin embargo, es necesario determinar las posibilidades de control del producto que tiene el distribuidor o el vendedor. En efecto, si se trata de productos sellados, por ejemplo, esta posibilidad es inexistente. Distinto es el caso que se vendan productos vencidos. En el primer caso no habría responsabilidad del intermediario y, en el segundo, si. Frente a estas consideraciones, es ilustrativo el siguiente caso: mediante Resolución N° 076-2000-CCD, del 05.12.00, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI declaró fundada la denuncia presentada por ALAFARPE en contra de Boticas Torres de Limatambo (BTL) por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, toda vez que determinó que la denunciada comercializó medicamentos identificados con la denominación “Ventide” cambiando tanto las características internas del referido producto, como el aspecto exterior del mismo, para de esta manera inducir a error a los consumidores respecto a las características del medicamento en cuestión. En tal sentido, dicha Comisión sancionó a BTL con una multa ascendente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias. 798

Que sanciona que “si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”. 235

Al respecto, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal determinó que de las pruebas actuadas en el procedimiento había quedado acreditado que la DIGEMID decomisó un total de 24 unidades del producto “Ventide”, las mismas que presentaban un adaptador bucal de color azul correspondiente al producto “Ventolin” y que, conforme se desprendía de los resultados de los estudios realizados por la Universidad Peruana Cayetano Heredia, los productos comercializados por la denunciada no presentaban el principio activo denominado Beclometasona Dipropionato; razón por la cual, la referida Universidad concluyó que dicho producto no era conforme a la especificación descrita por el laboratorio fabricante. En efecto, la Comisión consideró que el comercializar productos cuyas características externas habían sido modificadas, específicamente utilizando un adaptador bucal de color azul al cual se le había borrado la indicación correspondiente al nombre del producto, así como utilizando una etiqueta que presentaba signos de haber sido rasgada para ser sustituida por otra, y que además no contendrían la totalidad de principios activos que corresponderían al producto distribuido por el fabricante, podría haber inducido a error a los consumidores acerca de las características y aptitud para el uso del producto en cuestión. Dicha resolución fue confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia, en el extremo referido a los actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, y a su vez declaró fundada la denuncia por la comisión de actos de confusión por cuanto BTL comercializó el producto “Ventide” cuyas características internas y externas habían sido adulteradas, lo cual era susceptible de inducir a error a los consumidores respecto a las características del referido producto y generar confusión respecto de su origen empresarial. Asimismo, la Sala ordenó, entre otras medidas, que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal remita copia de los actuados a la Comisión de Protección al Consumidor a fin de que evalúe si los hechos constituían infracciones a la Ley de Protección al Consumidor. La Comisión de Protección al Consumidor, mediante Resolución Final No. 208-2002-CPC, del 21.02.02, declaró fundado el procedimiento de oficio iniciado contra BTL por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, debido a que en el presente caso ha quedado acreditado que BTL es responsable por la comercialización de un producto adulterado como si fuera “Ventide”, el mismo que podría conllevar un riesgo injustificado para la salud de los consumidores, multando al proveedor con 40 U.I.T. Dicha decisión se basó en lo que: “durante el transcurso del presente procedimiento, ha quedado acreditado lo siguiente: (i) que, el defecto acreditado en el expendio de medicamentos consiste en la comercialización de un producto sin uno de los principios activos del mismo (Beclometasona Dipropionato); siendo que, dicho defecto fue identificado en el Lote Nº 50908288A, el cual fue incautado por la DIGEMID en los operativos realizados en tres (03) locales de BTL ubicados en: (i) Av. San Luis Nº 2024 – San Borja, (ii) Av. Aviación Nº 3490 – San Borja, y (iii) Av. Aviación Nº 3468 – San Borja, en la diligencia realizada el 25 de febrero de 2000;

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(ii) que, ninguna de las facturas presentadas por BTL permiten acreditar que el Lote Nº 50908288 A fue adquirido de alguna de las farmacias mencionadas por la denunciada – Representaciones Deco y Botica Mariátegui -; siendo que, pese a ello, de las visitas efectuadas por la DIGEMID en los locales de las mismas no se pudo encontrar el lote infractor, incluso porque uno de dichos establecimientos había sido clausurado por la DIGEMID; (iii) que, las facturas presentadas por BTL no permiten acreditar cual fue el número de lote de los productos adquiridos en cada uno de dichos establecimientos; supuesto en el cual, la Comisión hubiese podido analizar la responsabilidad de dichas empresas en los hechos materia de denuncia; (iv) que, si bien la denunciada señaló que adquirió el producto “Ventide” materia de denuncia en los referidos establecimientos, el hecho de que las facturas correspondientes no consignaran el número de lote del referido producto no permite acreditar que efectivamente ello fue así; (v) que, este hecho evidencia una conducta negligente de la empresa denunciada respecto al manejo de la comercialización de los productos que expende al público y, por lo tanto, dicha situación constituye un incumplimiento de las normas debidas para la comercialización de medicamentos. (vi) que, en efecto, la farmacia o botica debe identificar la procedencia y calidad de los productos que comercializa, verificando, por ejemplo, la identidad, antecedentes, prestigio comercial de sus propios proveedores o las garantías que éstos le ofrecen, más aún, cuando una de dichas empresas resulta un comerciante minorista y no un distribuidor habitual, fabricante o importador del producto; (vii) que, resulta de suma importancia que las farmacias y boticas cumplan con las normas debidas en la comercialización de sus productos; esto es: (a) adquiriendo medicamentos de un proveedor formalmente constituido y autorizado por la DIGEMID; (b) verificando la identidad, antecedentes, y prestigio comercial de sus proveedores, (c) verificando las garantías ofrecidas por los proveedores respecto de los productos expendidos, (d) dejando constancia del número de lote de los medicamentos que fueran adquiridos, consignando la fecha, el número de productos, el precio de los mismos y los datos de identificación del proveedor; (e) manteniendo los productos a ser expendidos adecuadamente almacenados y, en particular, aquellos productos que requieran un determinado estado de conservación; y, (f) verificando la forma de expendio de los medicamentos; es decir, cautelando que los mismos sean comercializados antes de su fecha de vencimiento y en condiciones aptas para su expendio. Por dichas razones, en el presente caso ha quedado acreditado que BTL comercializó el producto “Ventide” adulterado sin poder probar que la comercialización del producto defectuoso se debió a un caso fortuito, fuerza mayor o hecho determinante de tercero, con lo cual dicha empresa hubiese sido eximida de responsabilidad. Por otro lado, los hechos señalados en los puntos precedentes permiten demostrar que BTL, en su calidad de farmacia dedicada a la venta de medicamentos no actuó con la diligencia debida para este tipo de servicios; siendo que, la comercialización del producto materia de denuncia se debió a una inobservancia de dicha diligencia mínima y, por lo tanto, BTL debe ser considerada responsable por la infracción denunciada”.

Si bien es cierto que se trata de un procedimiento administrativo, el criterio adoptado es perfectamente aplicable en la vía civil. Como se observa, el 237

proveedor-intermediario no puede ampararse únicamente en el hecho que los productos defectuosos estaban sellados. Este debe demostrar un comportamiento diligente que implica elegir distribuidores autorizados, que estén acreditados, verificar las garantías del producto, individualizar el lote del producto, cuidarlos adecuadamente, verificar su vencimiento, entre otros aspectos. Caso contrario, deberá asumir los costos por los daños que cause su conducta. En efecto, el fundamento jurídico a aplicarse será el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor que, para el productor (valga la redundancia) del producto defectuoso, es de tipo objetivo; pero, en el supuesto del intermediario, en el cual, debido a su particular posición, el parámetro de diligencia es sustantivo, será de carácter subjetivo. En este sentido se alínea el art. 13 de la Ley de Protección del Consumidor del Brasil, el cual establece que: “El comerciante es igualmente responsable, en los términos del artículo anterior (ya citado líneas arriba), cuando: I. el fabricante, el constructor, el producto o el importador no pueden ser identificados; II. el producto se suministra sin identificación clara de su fabricante, productor, constructor o importador; III. no conservar adecuadamente los productos perecibles. Parágrafo único – Aquel que efectiviza el pago al perjudicado podrá ejercer el derecho de regreso contra los demás responsables, según su participación en la ocurrencia del evento dañoso.”

Así también lo hace el segundo párrafo del el art. 34 de la Ley No. 17.189, sobre normas relativas a las relaciones de consumo, del Uruguay, del 20.09.99, el cual prescribe que: “El comerciante o distribuidor sólo responderá cuando el importador y fabricante no pudieran ser identificados. De la misma forma serán responsables si el daño se produce como consecuencia de una inadecuada conservación del producto o cuando altere sus condiciones originales.”

En resumidas cuentas, el comercializador o distribuidor no será responsable si es que acredita que no tuvo la posibilidad objetiva del control del producto defectuoso. C) La concesión y denegación abusiva de crédito como fuente de responsabilidad civil a. La experiencia jurisprudencial francesa y la discusión doctrinaria sobre la configurabilidad de la responsabilidad civil por concesión abusiva del crédito en el ordenamiento jurídico italiano En Francia y en Bélgica la jurisprudencia ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse respecto a la concesión abusiva de crédito 799. En el primero de 799

En Francia, CAS. COM., 02.05.72, 05.01.73, 19.03.74, 07.01.76, 09.05.78, 09.07.79; CAS. CIV., 16.10.79; AP. PARIS, 06.01.77; AP. ROUEN, 08.04.75; AP. AIX-EN PROVENCE, 23.02.79. En Bélgica, CAS, 19.03.76,TRIB. COM. BRUXELLES, 16.06.76. Estos datos han sido tomados de la reseña de BORGIOGLI, Responsabilità della banca per concessione "abusiva" di credito?, en Funzione bancaria, 238

estos países se afirma que el banquero es responsable con respecto a los terceros, ex art. 1382 c.c., cuando el ejercicio de su actividad cause daño, a título de responsabilidad extracontractual. El status del banquero es asimilable a aquel del productor (fabricant) con respecto a la cosa que ha “producido”, es decir, el “dinero”, que debería estar calificado entre las cosas peligrosas, es más, entre les choses explosives800. En Francia, en lo que se refiere al crédito, el banquero es considerado responsable en los siguientes casos: i. Por interrupción inmotivada y prematura de la línea de crédito concedida. No obstante que el cliente no tiene el derecho al crédito, porque éste presupone confianza, la Corte de París, con sentencia del 07.05.79, ha considerado responsable al banco que ha rechazado pagar un cheque de 100.000 francos de una empresa-cliente a la cual le había concedido un crédito. La Corte, haciendo una media de los saldos deudores de la cuenta corriente en los días precedentes, ha constatado que el cliente no hubiera superado tal media, aunque el banco hubiese honrado el cheque801; ii. Por prolongación "artificial" de la vida de la empresa. El banco es responsable si financia a una empresa cuando ésta se encuentra jurídicamente en estado de cese de pagos. Sin embargo, la Corte de Casación, con sentencia de fecha 09.05.78, ha considerado que el banco no es responsable por haber concedido crédito a una empresa, cuyos dirigentes durante siete años habían alterado los balances, haciendo aparecer un activo inexistente, mientras cada año las pérdidas eran considerables802. La Corte de Casación, con sentencia del 07.01.76, ha puesto fin a la orientación jurisprudencial que, en este tipo de casos, consideraba legitimados sólo a los acreedores para iniciar este tipo de acciones, admitiendo a accionar también al curador de quiebras en representación de éstos; iii. Cuando el banquero es considerado dirigente de la empresa. El art. 99 de la ley del 13.07.67, relativa a la rischio  e responsabilità della banca, a cura de MACCARONE y NIGRO, Giuffrè, Milano, 1981 , 198, nota 5. 800 VASSEUR, La responsabilité contractuelle et extracontractuelle de la banque en France, en Funzione bancaria, cit., 62. El A. está en desacuerdo con esta orientación, y afirma que el banquero es un vendedor de crédito (Intervento, en Funzione bancaria, cit., 254) y que es necesario establecer los confines del concepto de "función bancaria", agregando "que el legislador intervenga, está bien, pero que la jurisprudencia de propia iniciativa imponga tal obligación (de vigilancia) a cargo del banquero, creo que sea ir mas de aquello que es augurable" (cit., 255). 801 VASSEUR, op. cit., 66, el cual afirma que no es la menor paradoja que el banquero sea reprochado si corta los créditos y también, si los mantiene (cit., 67). 802 VASSEUR, op. cit., 72. 239

quiebra, establece que cuando una persona jurídica (personne morale) tiene el activo insuficiente, el tribunal puede decidir que las deudas sean asumidas, total o parcialmente, por todos los dirigentes sociales, sean de derecho o de hecho. Este artículo puede constituir un deterrente para el ejercicio de la actividad bancaria, no obstante que la Corte de París, con sentencia del 17.03.78, haya establecido que para ser considerado dirigente de hecho y por consiguiente, estar sometido a la norma en cuestión, se debe ejercitar una actividad positiva de gestión y de dirección803. En el caso de la concesión abusiva de crédito se pueden lesionar los intereses de los acreedores del insolvente en dos hipótesis804: a. con respecto a los acreedores anteriores (al financiamiento abusivo), por el retraso en el inicio del procedimiento concursal o de quiebra, que determina un aumento del pasivo del deudor y b. con respecto a los acreedores posteriores (al financiamiento abusivo), porque el crédito concedido por el banco ocasiona una aparente solvencia que lleva al engaño, creando inmotivada confianza. En Italia, cuya jurisprudencia y legislación no se han pronunciado al respecto, se contraponen dos corrientes de la doctrina, el primero -minoritarioque admite la configurabilidad de la concesión abusiva de crédito y la otra que, dando al problema un diverso planteamiento, se alinea en una dirección opuesta. Así, en el primer caso, se considera que el banco es responsable con respecto a los terceros, en vía extracontractual, por concesión abusiva de crédito, no obstante encontrarse en una de aquellas “zonas grises” 805 de la responsabilidad civil en la cual se debe proceder con cautela. En esta perspectiva la responsabilidad civil del banco debe considerarse en función del concepto de injusticia que se debe asumir en el cuadro de la sistematización general del ilícito. En efecto, si nos adherimos a una concepción “rígida” de éste, se tendrá responsabilidad donde exista una obligación específica para los bancos de no conceder crédito a los empresarios en dificultades económicas, que haya sido violada. Si, en cambio, se acoge una posición más “elástica”, es imperativo proceder a una atenta y cuidadosa evaluación de los deberes de corrección y de solidaridad del banquero, que deben ser recogidos y precisados, en vía interpretativa, por las normas que regulan la materia de qua806.

803

VASSEUR, op. cit., 76. NIGRO, La responsabilità della banca per concessione "abusiva" di credito, en Giurisprudenza commerciale, 1978, I, 223. 805 NIGRO, op. cit., 234. 806 NIGRO, op. cit., 236-237. 804

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Del art. 218 R.D. n. 267, del 16.03.42, (ley de quiebras), que considera delito el recurso abusivo al crédito , entendido como el hecho del empresario que ejerce una actividad económica “que recurre o continúa a recurrir al crédito, disimulando la propia insolvencia”, se puede recabar “un hecho típico de “concurso” en la violación de una obligación de comportamiento puesto a tutela de la generalidad de los acreedores”, por parte del banco807. Se afirma, consiguientemente, como principio el deber de correcta erogación del crédito 808 a efectos de tutelar a los terceros acreedores del insolvente y también a los ahorristas-depositantes (tutela de la empresa bancaria en la asunción de riesgos)809. A efectos del resarcimiento del daño, se necesita evaluar cuanto hubiera percibido cada acreedor anterior (respecto al financiamiento abusivo) si no hubiese sido retrasado el procedimiento concursal y en el caso de acreedor posterior (respecto al financiamiento abusivo) se debe tener en cuenta que éste, probablemente no hubiese asumido tal situación 810. Al mismo tiempo no puede soslayarse que la insolvencia y la consiguiente quiebra de una empresa son el resultado de múltiples factores. Será pues, tarea del operador jurídico determinar si la concesión abusiva de crédito haya sido causa eficiente, o no, de tal insolvencia811. Dentro del sector de la doctrina que podemos llamar negativo, hay quien critica la posición positiva calificándola de “simplista”812. Se considera, dentro de esta óptica, que la insolvencia antes de la declaración de la quiebra, sea una situación que puede venir a menos por efecto de un proceso de resaneamiento y que depende de los acreedores la elección de conferir su confianza al deudor o de solicitar la declaración de quiebra. Puede además agregarse que: “no se comprende como un acreedor, que no haya considerado solicitar la declaración de quiebra y con ello, implícitamente, continuado a conferir confianza al propio deudor, pueda reprochar al banco un comportamiento análogo, a evitar lo cual él hubiese tempestivamente podido ejercitar con el derecho atribuídole por el art. 6 de la ley de quiebras” 813. Por otro lado, esta posición es contestada, 807

NIGRO, op. cit., 239. NIGRO, op. cit., 243. 809 NIGRO, op. cit., 244. Al respecto, el art. 37 del D.Lvo. n. 481/92 establece que" 1. Está penado con la reclusión hasta un año y con la multa hasta diez millones de liras, salvo la aplicación de mayores penas dispuestas por el código penal y por otras leyes, quien, con el fin de obtener concesiones de crédito para sí o para las haciendas que administra, o para cambiar las condiciones a las cuales el crédito fue ya concedido, proporciona dolosamente a entes crediticios noticias o datos falsos sobre la constitución o sobre la situación económica, patrimonial y financiera de las haciendas interesadas a la concesión del crédito. 2. Salvo que el hecho constituya más grave delito, quien desenvuelve funciones de administración o de dirección y sean dependientes de entidades crediticias que, a efectos de conceder crédito o de evitar la revocación del crédito concedido, intencionalmente omitan señalar datos o noticias de las cuales tienen conocimiento o utilizan en la fase instructiva noticias o datos falsos sobre la constitución o sobre la situación económica, patrimonial y financiera del solicitante del préstamo, están penados con el arresto de seis meses a tres años y con multa hasta de veinte millones de liras". 810 NIGRO, op. cit., 250. 811 NIGRO, op. cit., 251. 812 CASTRONOVO, Diritto privato generale e diritti secondi. Responsabilità civile e impresa bancaria, en Ius, II, 1981, 164 y en Funzione Bancaria, cit., 281. 813 CASTRONOVO, op. cit., 167-168. También en este sentido BIBOLINI quien, sin embargo, distingue: "el caso en el cual el financiamento bancario incida sobre la vida de la empresa de manera tal de ocultar su situación de grave insolvencia como para no hacerla conocida a los otros acreedores, no obstante la 808

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afirmándose que la revocatoria falimentaria " no es (...) instrumento idóneo para hacer conseguir a los acreedores del insolvente un resarcimiento del daño que, con la concesión abusiva de crédito, se les ha causado"814. Dentro de la misma línea de pensamiento se coloca quien duda de la existencia de una relación de causalidad entre el financiamiento del banco y el daño a los acreedores, “en cuanto entre tales elementos se incluye el comportamiento voluntario del empresario, que se refiere a la fase de utilización del financiamiento mismo” 815. Tomando como punto de partida una doctrina francesa, se podría, entonces, proponer en este tipo de casos, la acción revocatoria falimentaria, considerando que el daño sufrido no incida sobre el derecho de crédito, sino sobre la garantía patrimonial816. Una autorizada doctrina, es de la opinión que el banco no pueda ser considerado responsable de las operaciones de crédito, en cuanto “simple instrumento de la actividad administrativa”817, dado que el Estado determina el contenido de dichas operaciones y, como consecuencia de ello, éste debería ser el sujeto civilmente responsable. Quienes se adhieren a esta corriente, consideran que la concesión del crédito no sea una actividad meramente potestativa de los bancos818. En efecto, el art. 35, II apartado, letra c, de la ley de bancos, prevé la facultad de la Banca d'Italia "de emanar normas relativas a las declaraciones que los solicitantes de préstamos deben presentar sobre sus condiciones patrimoniales y económicas para que los préstamos sean concedidos". En el Perú, esta facultad le corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros, sin embargo el derecho de otorgar créditos es de atribución discrecional de los propios bancos. La libertad de la iniciativa económica privada está constitucionalmente garantizada en el ordenamiento jurídico italiano (art. 41 Cost.), dentro de los límites de la utilidad social, de la seguridad, de la libertad y de la dignidad humana y por ley se determinan los programas y los controles para dirigir y coordinar los fines sociales de la misma. El principio de autonomía contractual, previsto por el art. 1322 c.c.ita. confirma ello. La banca, entre los servicios que ofrece a la clientela, proporciona el de la concesión de crédito, el cual está regulado por las normas emanadas por la Banca d'Italia. ¿En qué medida es responsable el banco que ha observado las directivas de la Banca d'Italia; cuyo funcionario ha sido negligente en la concesión de un crédito a tal punto de ocasionar daños a terceros? Se responderá que el banco, de todas maneras, estará obligado a resarcir a los dañados ex art. 2049 c.c., según el modelo, normal diligencia" (Responsabilità della banca per finanziamento ad imprenditore insolvente, en Responsabilitá contrattuale ed extracontrattuale delle banche, Giuffrè, Milano, 1986, 57). También, PRINCIPE admite que la revocatoria puede constituir una eficaz sanción y el recurso a los arts. 20432049 c.c.(de responsabilidad civil) podría rebelarse útil en los casos en los cuales la concesión sea efectuada de manera irregular (Concessione abusiva di credito e problemi de responsabilitá della banca, ivi, 360). 814 LO CUOCO, Responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, en Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, cit., 216. 815 BORGIOGLI, op. cit., 204. 816 BORGIOGLI, op. cit., 207. 817 G. FERRI, Intervento, en Funzione bancaria, cit., 247. 818 LO CUOCO, op. cit., 220. No obstante, el mismo A. afirma que si se prueba que el banco tenía conocimiento del estado de insolvencia del deudor (cese de pagos, protestos, procedimientos ejecutivos, entre otros), ninguna duda puede existir acerca de la subsistencia de su responsabilidad (cit., 226). 242

diseñado por el legislador italiano, de responsabilidad por el hecho de un tercero. El banco se podrá liberar sólo si demuestra que el funcionario de crédito no haya actuado “en el ejercicio de las funciones” que le habían sido conferidas819. Esta última hipótesis se presentaría cuando se configure el delito de falso interno, previsto en el art. 37.2 del D.L.vo n. 481/92. Sin embargo, como ya lo hemos visto, el banco también podrá responder “en ocasión de las funciones” de sus dependientes, representantes o titulares de sus órganos. Si los terceros dañados, acreedores anteriores o posteriores a la concesión de crédito, que pretenden que esta última sea declarada abusiva, logran probar el daño ocasionado, el banco podrá eximirse de responsabilidad si demuestra haber hecho una evaluación de crédito con la diligencia de un agudo banquero (o de un bonus argentarius) (art. 1176, párrafo 2 c.c.it.). El juez, deberá estar particularmente atento a la eventual ruptura del nexo de causalidad entre la concesión de crédito y el daño a los terceros acreedores que se verifica, por ejemplo, en el caso que el deudor no haya empleado el crédito obtenido, según los cánones de una buena administración. b. Perfiles comparativos con la experiencia jurídica argentina820 A partir de los estudios hechos por Borgiogli 821 y sucesivamente de Vasseur822, también la doctrina argentina se ha preocupado de la temática en examen. En primer lugar, ésta se ha interesado por la naturaleza de la actividad financiera: hay quien considera que se trata de una actividad privada de interés público823, otros la definen como un servicio público impropio 824 y no falta quien identifica la noción de banca con aquella de la empresa tout court825. La jurisprudencia, en un caso ha afirmado la responsabilidad por interrupción de un crédito ya concedido, en cuanto el cliente-empresa tenía un contrato de 819

Así, CORTE CAS., n. 4562: "la responsabilidad del comitente por la actividad del dependiente subsiste no sólo cuando sea configurable una dependencia causal directa entre el acto ilícito y las funciones confiadas al autor del mismo, sino también cuando entre los dos elementos subsista una relación ocasional necesaria, firme de todas formas, también en el segundo caso, la necesidad de una conexión funcional o instrumental entre el desenvolvimiento del encargo y el evento lesivo, debiendo excluirse la responsabilidad del comitente cuando el daño sea imputable a la actividad privada del autor del ilícito, cometido en el ejercicio de su autonomía personal; el acertamiento cumplido al respecto por el juez de mérito constituye una investigación de hecho, que es incontestable en sede de legitimidad, si es correctamente motivada" (en Rep. Foro it., Bologna, 1980, 112, 2346). En doctrina, ALPA, Responsabilidad civil y daño, cit., 353-354. En sentido contrario CORTE CAS., 09.04.82, en Foro it., 1983, I, 161. 820 Agradezco vivamente a los Profesores Julio César Rivera y Graciela Medina por haberme proporcionado el valioso material hemerográfico sobre el cual se basa esta reseña. 821 La versión en español de La responsabilidad del banco por concesión "abusiva" de crédito, ha sido traducida por BONFANTI, en RDCO, 15-89, Buenos Aires, 1982, 621. 822 La versión en español de La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca en Francia, con notas de derecho privado argentino de ALBERTI y de derecho penal argentino de HENDLER, ha sido publicada en RDCO, 17-97/98, Buenos Aires, 1984, 193. 823 BENELBAZ, La responsabilidad de los bancos por el otorgamiento de créditos, en RDCO, 16-91, Buenos Aires, 25. Esta tesis ha sido también adoptada por el Segundo Congreso Nacional sobre Aspectos Jurídicos de las Entidades Financieras, La Cumbre (Córdova), 1981, (cit., 27). 824 LLOVERAS DE RESK, La responsabilidad civil de las entidades financieras, en Diario jurídico de Fallos y Doctrina, Córdova, 05.09.83, 4; PEREIRO, La responsabilidad civil de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo de créditos, en La Ley, T. 1984-C, 1113. 825 BONFANTI, Nuevamente sobre la responsabilidad civil del banquero dador de crédito, en El Derecho, Buenos Aires, T. 132, 1989, 843. 243

crédito con un banco, el cual, con el receso intempestivo del contrato, había ocasionado su quiebra826. En doctrina, en lo que se refiere a las condiciones que el banco debe observar en el caso de revocación unilateral del contrato de crédito, se ha hecho una distinción, según el plazo previsto en el mismo. En efecto, si el contrato es a plazo incierto, la banca debe dar un pre-aviso y ejercer de manera regular su derecho de extinguir el contrato de crédito (art. 1071, referente al denominado abuso de derecho). Si el contrato es a plazo cierto debe haber una justa causa y se requiere también del pre-aviso 827. En un encuentro de juristas y magistrados argentinos, denominado Primeras Jornadas de Derecho Civil, organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza (24-26.08.83), se discutió sobre el argumento, llegando a una serie de conclusiones 828, entre las cuales enunciamos las siguientes: 1. La responsabilidad de las instituciones financiera está regulada por los principios generales contenidos en el código civil, el cual es derecho supletorio, de acuerdo al art. I del título preliminar y 207 del cod. com. arg. 2. Sobre la naturaleza jurídica de la actividad de los institutos financieros se puede sostener: a) que prestan un servicio público denominado impropio; b) que ejercitan una actividad privada de interés público y c) que en el ejercicio de la intermediación en el crédito desenvuelven una "función social" y de interés público. 3. La concesión abusiva de crédito se manifiesta a través de la creación de una apariencia de solvencia, en realidad, inexistente, en el deudor. 4. Entre los presupuestos de este tipo de responsabilidad hacia los terceros dañados pueden recordarse aquellos que elencamos seguidamente: a) debe ser apreciada con particular atención la relación causal en los casos de responsabilidad bancaria por la concesión abusiva de crédito; b) en cuanto a las características del daño, se considera que éste afecta a la generalidad de los acreedores, por ello puede ser considerado colectivo, en cadena, persistente; c) se admite la posibilidad que sea el síndico de quiebras o los acreedores del beneficiario del crédito abusivamente concedido, los legitimados activamente a iniciar la acción y 826

La C.N.Com., Sala A, con fecha 15.04.80, (La Ley, 21.11.80), falla que: "la notificación telegráfica sin causa de la voluntad  de discontinuar el servicio, aparece, claramente, como un abuso de la facultad de extinción del contrato... en atención a que los mismos se pactan para ser cumplidos (art. 218, inc. 3, Cód. de Comercio arg.)", (reportada por BENELBAZ, op. cit., 31). TRIGO REPRESAS, comentando la sentencia, califica a la conducta de qua como "abusiva" y contraria al principio de la buena fe (art. 1198 c.c. arg.)" (Responsabilidad civil de las entidades bancarias y financieras, en La Ley, T. 1983-D, Buenos Aires, 904). 827 A.A.ALTERINI, Responsabilidad civil de la entidad financiera por cancelación del crédito otorgado al cliente, en La Ley, T. 1989-A, 1070 y ss. y también del mismo A, La responsabilidad civil del banquero dador de crédito: precisiones conceptuales, en El Derecho, T. 132, Buenos Aires, 1989, 966 y ss. 828 El derecho privado en la Argentina. Conclusiones de congresos y jornadas de los últimos treinta años , Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991, 179-180. 244

d)

la connivencia en la concesión de crédito entre el instituto financiero y el beneficiario, configura un ilícito civil que los hace responsables solidarios. 5. La actividad crediticia realizada por las instituciones financieras en Argentina, tiene necesidad de una tarea permanente de moralización. A nivel legislativo, para resolver el problema de los "grupos económicos", especialmente, en el caso que el banco y la empresa insolvente pertenezcan a uno de éstos, se prevé el remedio de la inoponibilidad del límite de la personalidad jurídica829. En efecto, dado que tanto la empresa insolvente como el banco forman parte de una sola unidad económica, se desconoce su autonomía jurídica y se responsabiliza también al banco por los daños causados a los terceros. Se considera que la responsabilidad de las instituciones financieras en el caso de la concesión abusiva de crédito es subjetiva, estando exento de responsabilidad el banquero si está en grado de presentar la prueba de falta de culpa830. La Cámara Nacional Comercial, Sección C, con sentencia del 29.11.84, ha confirmado una sentencia de primera instancia, que había revocado los privilegios pignoraticios e hipotecarios de un banco el cual había concedido un crédito a una empresa en período de sospecha, en el cual, ésta se encontraba en un estado de impotencia financiera. La Cámara Nacional Comercial ha establecido que: “la convicción que un banquero puede tener acerca de la conveniencia del otorgamiento de un préstamo para que su cliente pueda superar las dificultades derivadas del corto plazo y las elevadas tasas de interés, en modo alguno incide para excluir las consecuencias derivadas del conocimiento de la cesación de pagos” y por consiguiente, de su responsabilidad 831. Sin embargo, no se había reclamado resarcimiento por los daños ocasionados a los terceros por la concesión abusiva de créditos. Como su homólogo italiano, el jurista argentino distingue entre la revocatoria concursal, que garantiza la integridad del patrimonio del deudor evitando que este disminuya y la acción por concesión abusiva de crédito, en cuanto el nuevo crédito, en efecto, incrementa temporalmente el patrimonio del deudor832. Se pone de manifiesto, además, la preocupación por la tarea del operador jurídico llamado a examinar también la concurrencia de otros factores que pueden asumir relevancia entre 829

En efecto, el art. 54 de la ley 22.903 (ADLA, XLIII-D, 3673), del 09.09.83, publicada en el Boletín Oficial el 15.09.83, introduce un párrafo al art. 54 de la ley 19.550 (AADLA, XXXII-B, 1836, en el cual se establece que: "la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, o el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieren posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados" (tomado de PEREIRO, op. cit., 1117). En doctrina, cfr. DOBSON, El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado), Depalma, Buenos Aires, 1985, que desarrolla esta teoría inspirado en la obra de SERIK, Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles mercantiles. . 830 PEREIRO, op. cit., 1118. En este sentido, BENELBAZ, op. cit.; N.A.DUHALDE, Evaluación de la culpa de la entidad financiera en el otorgamiento de un crédito, en La Ley, Buenos Aires, 27.01.94, 1. 831 En El Derecho, No. 6361, Buenos Aires, 12.11.85, 1, con nota de BOLLINI, Responsabilidad de los bancos por la concesión de créditos a entidades insolventes. 832 BOLLINI, op. cit., 4, el cual disiente de la opinión predominante en doctrina sosteniendo que el daño por concesión abusiva de crédito no configura un daño a la masa de acreedores como tal, sino a algunos acreedores, frente a los cuales, el daño debe valorizarse caso por caso (cit., 5). 245

la concesión del crédito y la producción del daño ocasionado a los terceros acreedores833. Hay quien resalta la importancia del análisis por parte del banco de la documentación presentada por los clientes. El banco no debería limitarse al estudio del activo y del pasivo del balance, sino también a las actas del consejo de administración, del directorio o de la asamblea general, según fuere el caso, para tener una visión más completa de la situación del posible beneficiario del crédito834. En efecto, observamos que un aspecto, a veces descuidado, es el rol que debe desenvolver el funcionario del banco en la concesión del crédito. En cualquier institución de crédito existe una normativa interna en la cual se indican cuáles son los criterios que se deben tener en cuenta para conceder un crédito. El estudio que realiza el sectorista no se limita a un análisis económico de la solvencia del cliente, sino que llega también a evaluar los informes legales correspondientes a la documentación concerniente a los bienes que se pretenden ofrecer en garantía. Visto que ordenamientos jurídicos como el italiano, el argentino o el peruano no consienten la configuración de un principio de obligación de la banca a conceder los créditos a las empresas insolventes, debemos entender a la función crediticia del banco como un negocio, en el cual éste trata de obtener un beneficio económico sin -obviamente- ocasionar daños a terceros. Nota conclusiva: Posible aplicación de la concesión abusiva del credito en el ordenamiento jurídico nacional c.

El problema de la concesión abusiva del crédito como fuente de responsabilidad civil debe ser encausado por el análisis de la causalidad. Punto de partida es el de distinguir entre causa, condición y ocasión, de donde "la causa produce el efecto, la condición -que no lo produce por sí- de alguna manera lo permite o descarta un obstáculo; la ocasión se limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente" 835. Dentro del ordenamiento jurídico peruano, la Ley de reestructuración patrimonial, cuyo T.U.O., ha sido aprobado por el D.S. No. 014-99-ITINCI, del 30.10.99, establece que la Comisión de Reestructuración Patrimonial tiene facultades para sancionar actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores 836. 833

BOLLINI, op. cit., 6. N.A.DUHALDE, op. cit., 2. 835 A.A.ALTERINI, op. cit., 139. 836 Así la décimo primera disposición complementaria del T.U.O, ya citado, precisa que: “la Comisión cuenta con atribuciones para, de oficio o a pedido de parte, sancionar con multas de hasta 100 (cien) UIT al deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador que, en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, según el caso, realizara alguna de las siguientes conductas: 834

1. 2. 3.

Ocultamiento de bienes. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, que no se refieran al desarrollo normal de su actividad.

Si la junta de acreedores hubiera aprobado la reprogramación de las obligaciones en el proceso de insolvencia, concurso preventivo o procedimiento simplificado, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, solamente serán sancionables cualquiera de los actos antes referidos 246

El código penal, sanciona al funcionario de una institución financiera “que directa o indirectamente apruebe créditos u otros financiamientos por encima de los límites legales a favor de personas vinculadas a accionistas de la propia institución”, así como a “los beneficiarios del crédito que hayan participado en el delito” (art. 244 c.p.). Siendo consciente que determinar la responsabilidad de los bancos en este tipo de casos, parte del presupuesto de qué es lo que se debe entender por actividad bancaria, vale decir, si esta es entendida como servicio público o como empresa privada, lo cual queda aclarado en esta última acepción, por lo previsto en la Constitución, en sus arts. 58 (libertad de la iniciativa privada que, a su vez, se manifiesta en el principio de libertad contractual, regulado en el art. 1354 c.c.), 60 (el Estado sólo por ley expresa puede realizar subsidiariamente actividad empresarial) y 87 (la Ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público), creo que el caso de la concesión abusiva de crédito debe ser incluido dentro de la “provincia” de la responsabilidad civil. La experiencia jurídica comparada ha comprobado que, en esta hipótesis, se configura, entre otros aspectos, una violación de los principios de corrección y buena fe objetiva. El hecho que la jurisprudencia francesa ha aplicado el art. 1382 del code, nos debe mover a reflexionar sobre la posibilidad de emplear, en este tipo de supuestos, entre otros el art. 1981 de nuestro código civil, que prescribe la responsabilidad solidaria del autor directosubordinado y del superior-banco por los daños causados. Como esta responsabilidad es un tipo de responsabilidad de las personas jurídicas, reservo para el desarrollo de ese tema los supuestos y matices que se pueden presentar. Estas reflexiones no nos deben llevar a pensar que, necesariamente, habrá responsabilidad civil del banco en estos supuestos. Repito, el análisis causal es decisivo: el daño se verifica para los nuevos acreedores porque una empresa aparentemente solvente se vuelve insolvente posteriormente y para los antiguos, porque se retarda su posibilidad del cobro, al verificarse, de todas maneras, la insolvencia de la empresa que obtuvo dicho préstamo (calificado como fraudulento). ¿El hecho que los acreedores no puedan cobrar se debe a la concesión del crédito o a que la empresa deudora fue mal administrada? ¿Acaso la mala administración de la empresa no sería un supuesto de ruptura del nexo causal o, al menos, una concausa? ¿No debe tenerse en cuenta, que contraríen lo acordado por la junta de acreedores. Asimismo, de ser el caso de una liquidación dispuesta por la Comisión, solamente será sancionable cualquiera de los actos referidos que contraríe el desarrollo de la liquidación dispuesta. Igualmente, de oficio o a pedido de parte, las Comisiones podrán sancionar lasta con 100 (cien) IUT al acreedor o la persona que haya actuado en su nombre que: 1. 2.

Resulte beneficiado con cualquiera de los actos referidos en los párrafos anteriores del presente artículo; o Pretenda exigir el cobro de un crédito que, por mandato de la presente ley, haya devenido en exigible.

En los casos que con motivo de haberse incurrido en cualquiera de las causales antes referidas, se hubiere impuesto sanción administrativa al infractor, no cabe el inicio de la acción penal por tales hechos. Sin embargo, cuando a criterio de la Comisión la infracción observada revista especial gravedad, ésta deberá inhibirse de pronunciarse sobre el caso y poner los actuados a disposición del Ministerio Público para los fines correspondientes”. 247

incluso, la diligencia por parte de los propios acreedores en seleccionar adecuadamente a su contraparte o de utilizar oportunamente los mecanismos que proporciona el ordenamiento jurídico? ¿Había vinculación entre la empresa financiera y la empresa deudora? Estas son preguntas que deben de responderse frente al caso concreto, a efectos de determinar si se configura in concreto un supuesto de responsabilidad civil por concesión abusiva del crédito. D) Responsabilidad civil de la persona jurídica a. Introducción Desvanecidos los espejismos jurídicos que ofrecía la teoría de la ficción 837 y eliminada la “confusión orgánica” de Gierke 838, Cossio -redimensionando egológicamente el planteamiento formalista de Kelsen 839- rebela que la persona jurídica no tiene mas existencia que aquella de los miembros que la componen840, sentando las bases para la aproximación tridimensional del concepto de la persona jurídica que elaboró Fernández Sessarego 841. Entendida 837

Para SAVIGNY, las personas jurídicas son “personas que no existen sino para fines jurídicos, que nos aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones de derecho. Es dentro de esta línea de pensamiento que este autor, empleando “la palabra persona jurídica en oposición a persona natural”, llega a entender una “capacidad artificial” de la persona jurídica, distinta a la capacidad real y efectiva de la persona natural (Sistema del Derecho Romano Actual, traducido del alemán por GUENOUX y vertido al castellano por MESIA y POLEY, Tomo II, 1879, 60 y 62). 838 Para GIERKE “la persona jurídica es una persona compuesta. Su unidad no llega a ser realidad como un único cuerpo humano, sino dentro de un organismo social, que por su estructura orgánica es presentado y designado como un “cuerpo” con “cabeza”, “miembros” y con “órganos funcionando”. Pero como estructura social se diferencia de una simple estructura natural en su esencia interior, pues sus componentes son en sí personas. Debido a esto en la persona jurídica las relaciones de la vida interna son posibles de contar con un ordenamiento jurídico y serán creadas en amplia medida como relaciones jurídicas. Las relaciones de la vida interna en una persona individual sencillamente no ingresan al ámbito jurídico” (Deutsches Privatrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil und Personenrecht, Verlag von Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1936, 473). 839 Para KELSEN “la persona denominada “física” designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo” (Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria Buenos Aires, 1973, 126), mientras que la persona jurídica “designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos” (cit., 127). Dentro de esta línea de pensamiento “la persona física y la persona jurídica son ambas la personificación de un orden jurídico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre estas dos clases de personas” (cit., 128). 840 Quien, a partir de la crítica que formula a KELSEN, observa que: “ la diferencia entre la persona individual y la colectiva no es una cuestión de esencia genérica, sino sólo una división específica de la misma personalidad, que en el primer caso consiste en el facultamiento normativo inmediato y en el segundo en el facultamiento normativo mediato, de lo que únicamente el hombre, por ser hombre, puede hacer; todo lo cual ha sido explicado por Kelsen con claridad superlativa” (...), “la existencia colectiva se resuelve en conductas individuales a través del facultamiento u obligamiento mediatos” (...), “la impecable noción kelseniana de sujeto de Derecho sólo es un concepto que representa jurídicamente una realidad; pero esta realidad siempre es el hombre como tal, en su plena humanidad, cualesquiera y en todas sus modalidades existenciales” (...) “siempre en el hombre y sólo en el hombre está la existencia de la persona jurídica” (COSSIO, op. cit., 210-211). 841 Así, “es dable señalar que la regulación de las personas jurídicas en el Código Civil de 1984 responde a una concepción tridimensional del Derecho la que, en términos generales, subyace a través del articulado de todo el Libro Primero. La aplicación de esta peculiar y comprensiva visión del fenómeno jurídico, permite distinguir en la persona jurídica –en cualquier persona jurídica- la presencia necesaria, simultánea y en recíproca exigencia, de tres niveles integrados por el dato formal derivado del aparato normativo, por las conductas humanas intersubjetivas que constituyen la dimensión sociológico-existencial de las personas jurídicas y por los fines valiosos que la caracterizan y le otorgan sentido” (FERNÁNDEZ 248

la persona jurídica como una organización de personas que se agrupa en la búsqueda de un fin valioso y que cumple con la formalidad de la inscripción en el registro, surgen dos centros de imputación de derechos y deberes distintos: el de la persona jurídica y el de los miembros que la integran, considerados individualmente. El hecho de distinguir siempre estos dos centros de imputación ha generado no pocos problemas a los operadores jurídicos 842. En efecto, existen situaciones en las cuales el respeto excesivo de dicha formalidad puede generar situaciones ilícitas: tal es el caso del denominado abuso de la persona jurídica,843 en el cual que se tiene que recurrir a cierto tipo de “medidas correctivas”, como el desconocimiento de la responsabilidad limitada de la persona jurídica o, en casos más graves, el disregard of the legal entity. La distinción señalada, no obstante genere este tipo de “costos”, vale decir, las incoherencias que puedan surgir en la experiencia jurídica, debido al respeto excesivo de la dualidad persona jurídica-personas naturales que la componen844, tiene una importante función, cual es la de ser “un instrumento conceptual que permite reconducir a los esquemas del derecho común la disciplina especial que, derogando al derecho común, el legislador somete a los miembros del grupo”845. En efecto, cosa distinta es hablar de la propiedad o de las deudas que le corresponde a un grupo de personas (co-propiedad y solidaridad -o mancomunidad- pasiva respectivamente), de la propiedad o de las deudas de la persona jurídica. Particular atención merece, desde esta perspectiva, la capacidad y la responsabilidad de la persona jurídica. En efecto, la misma, en tanto centro de imputación de derechos y deberes, goza de capacidad jurídica. Sobre el particular, resulta conveniente distinguir que, en el caso de este tipo especial de sujeto de derecho, no existe ningún obstáculo de orden lógico-abstracto para SESSAREGO, Derecho de las Personas, Studium, 1986, 145). Para un perfil comparativo de la posición tridimensionalista de REALE y FERNÁNDEZ SESSAREGO, ver ESPINOZA ESPINOZA, Teoría tridimensional del derecho: bosquejo para una determinación ontológica frente a la posición realeana, en Scribas, Año II, No. 3, Arequipa, 1997, 43-46. 842 Al respecto, se afirma que la persona jurídica “no es distinta de sus miembros, como no lo es, tampoco, de los valores que éstos persiguen ni de las normas que la regulan. (...). Los miembros, los fines valiosos perseguidos y las normas reguladoras son inherentes a la naturaleza de la persona jurídica. Esta sería incomprensible si faltase alguno de estos tres elementos. Por consiguiente, ninguno de ellos puede descartarse al describir lo que realmente es la persona jurídica” (FERNÁNDEZ SESSAREGO, La persona jurídica ¿es distinta de sus miembros?, en Gaceta Jurídica, Tomo 50, enero 1998, 51-A, 52-A). 843 ESPINOZA ESPINOZA, Estudios de Derecho de las personas, Segunda Edición, Editorial Huallaga, 1996, 424 y a Ensayos sobre teoría general del derecho y los derechos de las personas, Editorial Huallaga, 1996, 48. 844 Que han sido puestas de manifiesto por GALGANO, Delle persone giuridiche, en Commentario del Codice Civile, a cura de SCIALOJA y BRANCA, Zanichelli-Società Editrice del Foro Italiano, BolognaRoma, 1969, 98. 845 GALGANO, op. cit., 16-17. El citado autor observa que: “el concepto de persona jurídica tiene una indudable “ventaja”: no me refiero a la simplificación que éste aporta al lenguaje jurídico (...) o sea, a la posibilidad que ofrece de condensar en breves proposiciones lo que, de otra forma, requeriría largos y complicados discursos (ninguno propondrá nunca borrar del lenguaje jurídico expresiones como “la sociedad ha comprado”, “la sociedad se ha obligado”, por ejemplo; como ninguno propondrá nunca borrar del lenguaje común expresiones como “la masa grita” o “la masa irrumpe” y de sustituirlas con otras expresiones como “miles individuos contemporáneamente gritan” o “contemporáneamente irrumpen”, con el agregado de ulteriores precisiones, inútiles, de todas maneras, porque ya están comprendidas en el concepto de masa, en la diversa manera de comportarse de los individuos cuando forman una multitud anónima)” (cit., 97). 249

impedir que esta imputación (de derechos y deberes de la persona jurídica), de los actos cumplidos por sus órganos “no se trata, ni podría tratarse, de una imputación psicológica (...) sino de una imputación jurídica” 846. En materia de responsabilidad, autorizada doctrina argentina 847 distingue varios niveles, a saber: a) Responsabilidad de la persona jurídica frente a terceros por el obrar de sus administradores o representantes y de sus dependientes, dentro de la cual debe tenerse en cuenta los actos o negocios de gestión y los actos ilícitos. b) Responsabilidad de los administradores o representantes y de los dependientes frente a la persona jurídica, que comprende los excesos en la gestión y los actos ilícitos. c) Responsabilidad de los administradores o representantes frente a los miembros de la persona jurídica, a los terceros extraños o al Estado. d) Responsabilidad de los miembros de la persona jurídica frente al ente colectivo y a terceros. El propósito de este trabajo es el de compartir algunas reflexiones en torno a la capacidad y a la responsabilidad civil de la persona jurídica. Se enfocará tanto la validez de los actos que ésta realice, así como los niveles de responsabilidad que se configuren, sean de sus representantes, dependientes o de la propia persona jurídica. b. Capacidad de la persona jurídica y validez de sus actos Habíamos ya señalado que la persona jurídica, en tanto sujeto de derecho, posee la denominada capacidad de goce 848. Autorizada doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general, como en el sistema germánico, frente a una capacidad limitada a la finalidad establecida estatutariamente, como en el sistema angloamericano 849. En este último sistema son nulos los actos ultra vires850, vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto en el estatuto. El primer sistema corresponde a un capitalismo avanzado, en el cual el tercero contratante de buena fé no asume el riesgo del tráfico de la persona jurídica en el mercado. Es esta la posición que ha asumido la Ley General de Sociedades en su art. 12. Existen discrepancias al nivel del formante doctrinario si la persona jurídica posee per se capacidad de ejercicio. Si se sigue la posición de Gierke, se sostendrá que la representación en el caso de la persona jurídica “no es la sustitución del uno por el otro, sino una representación del todo a través de la 846

GALGANO, op. cit., 65. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, Tomo II B, EDIAR, Buenos Aires, 1981, 292. 848 Sobre la identidad conceptual entre subjetividad jurídica y capacidad de goce, permítaseme remitir a la primera edición de mis Estudios de Derecho de las Personas, CONCYTEC-CIDDE, Lima, 1990, 201. 849 RESCIGNO, Capacità giuridica, voz en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, II, UTET, Torino, 1988, 224. 850 Se sostiene que “con la expresión ultra vires se designa un sistema jurídico de ámbito variable en la doctrina y en el derecho positivo. Puede, sin embargo caracterizarse en su aplicación más amplia diciendo que la actividad indicada en el acto constitutivo representa un límite, no sólo al poder de los administradores, sino también a la misma capacidad de la sociedad, determinando como consecuencia que los actos extraños al objeto social son insanablemente nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido decidido por el acuerdo unánime de los socios” (COLOMBRES, Curso de Derecho Societario. Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, 105). 847

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parte”851. En virtud de esta teoría, se produce una suerte de “ensimismación” 852 del agente (órgano) en la persona jurídica, en la cual la voluntad y la acción del primero es la voluntad y acción de la segunda 853. Dentro de esta línea de pensamiento, se afirma que las personas jurídicas “actúan a través de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, vale decir, a través de órganos”854. Ello diferenciaría la situación de las personas jurídicas de la que le correspondería a los menores y a los interdictos, por cuanto a estos, al no poder administrar sus propios intereses por sus condiciones de edad o salud, el ordenamiento jurídico estructura la representación legal con el objeto de su tutela y protección855. En sentido opuesto, se afirma que “la representación no es un medio en grado de probar que los entes colectivos pueden ser titulares (el subrayado es nuestro) de situaciones jurídicas. Es un fenómeno que prueba exactamente lo contrario, porque el acto realizado por el representante permanece siempre y sólo un acto del representante” 856. Creemos imperativo recordar que la representación es aplicable cuando, pre-existiendo la denominada capacidad de goce, el titular o el ordenamiento jurídico, (por causas que pueden depender del titular o no), faculta a otro sujeto para ejercitar los derechos y obligaciones del propio titular. Para nosotros no está en discusión la capacidad de goce (momento estático) de la persona jurídica, por cuanto ello implicaría desconocer su calidad de sujeto de derecho. Mueve a comentario, sin embargo, el momento dinámico de su capacidad, por cuanto, si entendemos que la persona jurídica tiene capacidad de ejercicio per se, cuesta entender cómo en materia de responsabilidad extracontractual (como veremos más adelante) sea un principio básico el de la responsabilidad indirecta de la misma. Si bien la persona jurídica es titular de los derechos y obligaciones que le corresponden de acuerdo a su naturaleza, la misma requiere ejercitarlos a través de sus representantes857. Esta es la posición que ha asumido el código civil en su art. 93, cuando establece que, para el caso de las asociaciones (que lo hacemos extensivo para las demás personas jurídicas), los miembros que 851

GIERKE, op. cit., 472-273. Así, BRONZETTI, Casi tipici di responsabilità nella Pubblica Amministrazione, CEDAM, Padova, 1997, 6. 853 BRONZETTI, op. cit., para quien esta concepción “aún con obvias reservas, permanece siempre como la más aceptable sobre el plano estrictamente jurídico y es la que más corresponde a la realidad en el plano operativo” (cit.). 854 BIANCA, Diritto civile, 1, Giuffré, Milano, 1990, 276, quien define a órgano como “el agente competente para ejercer una función del ente” (cit.). 855 BIANCA, op. cit. 856 FALZEA, Capacità (Teoria generale), voz en Enciclopedia del Diritto, VI, Giuffrè, Milán, 1960, 32, quien rotundamente afirma que “la imputación indirecta del acto a un sujeto diverso de su autor, depende necesariamente de la natural inidoneidad, en la cual el sujeto de la imputación se encuentra, de producir situaciones jurídicas” (cit., 33). 857 Así “el punto de partida es que las personas jurídicas tienen órganos donde se forma su voluntad. La organización de la persona jurídica contenida en su estatuto es, fundamentalmente, una definición de instancias donde la voluntad de la persona jurídica se forma válidamente. Las personas jurídicas para relacionarse y expresar su voluntad externamente requieren de representantes, es decir de personas naturales que actúen a nombre de la persona jurídica, sustentando su actuación en una previa decisión del órgano competente” (DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Personas jurídicas: propuestas de enmienda, en Código Civil Peruano. Diez años, Tomo I, WG Editor, Lima, 1995, 265). 852

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desempeñen cargos directivos “son responsables ante a la asociación conforme a las reglas de la representación”. En atención a ello, “las personas jurídicas sólo pueden ser representadas por aquellos órganos a los cuales la estructura interna del ente les atribuye expresamente facultades al efecto” 858. Entonces, ¿qué disposiciones se tienen que aplicar en este tipo de situaciones? En principio, se aplicarán las correspondientes a la representación en los actos jurídicos. De esta manera han de tenerse presentes, entre otros, los artículos 160, 161, 162 y 165 del código civil. Si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurídico celebrado produce efectos directamente respecto de la persona jurídica representada (art. 160). Si no actúa dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto será ineficaz (art. 161), salvo que se ratifique (art. 162). Estas mismas reglas se aplican para el caso de los dependientes que actúan en los establecimientos de las personas jurídicas abiertos al público (art. 165). Nótese que las disposiciones correspondientes al Libro de Acto Jurídico, se centran en la eficacia o ineficacia de los actos celebrados con los representantes, no así respecto de la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione daño a terceros. Se debe distinguir, como ya lo señaláramos en otra sede 859, la representación orgánica, que corresponde a los directivos de la persona jurídica y en la cual los poderes se confieren al cargo (u órgano), por ejemplo, al gerente, al director o al presidente del consejo directivo, de la representación voluntaria, en la cual se confiere el poder a una persona, independientemente de su relación con dicha persona jurídica. Es a partir de estos tipos de representación, que podemos entender si efectivamente la persona jurídica tiene capacidad de ejercicio: si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto (o negocio) celebrado -en materia de validez y eficaciaes como si lo hubiera ejercido la propia persona jurídica. Si, caso contrario, el representante se excede en el ejercicio de sus funciones, dicho acto (o negocio) no puede imputarse a la persona jurídica. Es aquí cuando, siguiendo la fábula de Galgano 860, que contáramos en otra sede, el hombre se convierte en esclavo de su propia creación: desde el punto de vista formal ha creado un sujeto al cual ha dotado de capacidad (tanto en su aspecto estático como dinámico). Este modelo jurídico -guste o nopermite afirmar desde un plano formal que la persona jurídica tiene tanta capacidad de goce como de ejercicio. La responsabilidad de la persona jurídica diseñada por el código civil c.

Dicho lo anterior en lo que concierne al momento fisiológico del quehacer jurídicamente relevante de la persona jurídica, en el momento patológico, o sea, en el caso que el órgano (o representante) se haya excedido en el ejercicio de sus funciones, se debe superar la perspectiva formalista y entender esta 858

RIVERA, Instituciones de Derecho Civil, II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, 250. ESPINOZA ESPINOZA, Aspectos registrales de las asociaciones, en Gaceta Jurídica, Tomo 51, febrero, 1998, 56-A. 860 ESPINOZA ESPINOZA, Estudios de Derecho de las personas, cit., 426 y ss. 859

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situación desde una óptica realista (u ontológica). El acto (o negocio) ha sido realizado por una persona natural, a cuya esfera jurídica se deben imputar los efectos del acto (o negocio) realizado en exceso o fuera del ejercicio de sus funciones. En el caso que el órgano, representante o dependiente genere un daño en ejercicio (o con ocasión de las funciones), en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos: 1. Si la responsabilidad es contractual, se aplica el art. 1325 c.c. 861, vale decir, responde frente al dañado sólo la persona jurídica. Ello sin perjuicio que ésta repita posteriormente en contra del autor directo. 2. Si la responsabilidad es extra-contractual, aplicándose el art. 1981 c.c., se generará (de manera solidaria) la responsabilidad directa del agente y al mismo tiempo, la responsabilidad indirecta de la persona jurídica. Nótese lo injustificado de una disparidad de tratamiento por un daño causado, si el representante, órgano o dependiente lesionan a un tercero debido al cumplimiento (o incumplimiento) de una obligación o por la violación de deber genérico del neminen laedere. Esto nos llama nuevamente la atención respecto si se debe mantener actualmente una distinción entre las denominadas responsabilidades civiles contractual y extra-contractual. Si la persona jurídica, a través de sus representantes, es sujeto de relaciones jurídicas, sean existenciales como patrimoniales, también puede presentarse el caso que ésta incumpla con sus obligaciones y, con ello, quedará sujeta, en lo que fuera aplicable, al régimen de responsabilidad contractual (cuyo principio básico está regulado en el art. 1321). Es por ello que se opina en el sentido que “establecida la aptitud legal de las personas jurídicas para obligarse, como parte necesaria e inseparable de su actuación en el campo de las relaciones jurídicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa misma capacidad, de la cual es un correlato necesario” 862. Sin embargo, aplicando las coordenadas legislativas, es importante delimitar si el representante (u órgano) ha actuado en el ejercicio (o con ocasión) de sus funciones, con el resultado que se genere -como lo habíamos anticipado- en vía solidaria, una responsabilidad (por autoría directa) del agente y una responsabilidad (objetiva) directa de la persona jurídica. Algunos códigos civiles del sistema jurídico latinoamericano tratan el problema de la responsabilidad civil de la persona jurídica. Tal es el caso del código civil argentino863, el código civil mexicano864, el código civil boliviano865 y 861

El cual establece que: “el deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”. 862 RIVERA, op. cit., 279. 863 Cuyo artículo 43, reformado por la Ley No. 17.711, establece que: “las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”. 864 El art. 1918 prescribe que: “las personas morales son responsables de los daños y perjuicios que causen sus representantes legales en el ejercicio de sus funciones”. 865 El art. 57 regula que: “las personas colectivas son responsables por el daño que sus representantes causen a terceros con un hecho ilícito, siempre que dichos representantes hayan actuado en tal calidad”. 253

el código civil paraguayo 866, entre otros. Particular referencia merece el código civil cubano867, que dedica una sección de cuatro artículos a este tema. En nuestro ordenamiento no hay una norma específica que regule esta situación. Una aproximación la encontramos a través de la interpretación lógico-extensiva del art. 1981: si el representante ocasiona un daño “en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo”, responderá solidariamente con la persona jurídica. Esta ha sido la orientación que ha seguido la jurisprudencia nacional868. De los modelos legislativos estudiados, se puede concluir que: 1.

El modelo argentino comprende además, al daño causado “con ocasión” de las funciones del representante. El concepto de “ejercicio de la función”869 difiere del de “con ocasión de la función”, por cuanto este último refleja la hipótesis de realización del daño que, si bien es cierto, está vinculado indirectamente al ejercicio de las funciones, tampoco es menos cierto que, de no mediar dicho ejercicio, el daño no se hubiera producido 870. Tal podría ser el caso de un consejo directivo que decide excluir a un asociado de la asociación, cuando esta decisión le corresponde estatutariamente a la asamblea general871.

866

Cuyo art. 98 establece que: “las personas jurídicas responden del daño que los actos de sus órganos hayan causado a terceros, trátese de una acción u omisión y aunque sea delito, cuando los hechos han sido ejecutados en el ejercicio de sus funciones y en beneficio de la entidad. Dichos actos responsabilizan personalmente a sus autores con relación a la persona jurídica”. Esta disposición se complementa con el art. 99: “los directores y administradores son responsables respecto a la persona jurídica conforme a las normas del mandato. Estarán exentos de responsabilidad aquellos que no hayan participado en el acto que ha causado daño, salvo que habiendo tenido conocimiento de que iba a realizarse, no hayan hecho constar su disentimiento”. 867 El art. 95 prescribe que:”1. Las personas jurídicas están obligadas a reparar los daños y perjuicios causados a otros por actos ilícitos cometidos por sus dirigentes, funcionarios y demás trabajadores en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio del derecho que les asiste de repetir contra el culpable. 2. Si el acto ilícito constituye delito y es cometido por los dirigentes, funcionarios o demás trabajadores en el indebido ejercicio de sus funciones, la persona jurídica responde subsidiariamente. 3. También responde por los daños causados por sus dirigentes, funcionarios o demás trabajadores que hayan actuado dentro de sus atribuciones o por obediencia debida, y que por esa circunstancia hayan sido declarados exentos de responsabilidad penal”. 868 DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, op. cit., 266. 869 Entendido como “el desarrollo de los actos previstos en el estatuto, y por ello el daño es imputable a la persona jurídica” (RIVERA, op. cit., 289). 870 Esta distinción ha sido hecha por JOSSERAND, RIPERT, DEMOGUE, SAVATIER, PEIRANO FACIO, ANASTASI y BARCIA LÓPEZ (citados por RIVERA, op. cit., 290). 871 A nivel del formante doctrinario nacional, ya se han referido a este tipo de responsabilidad “con ocasión” de las funciones, DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, Tomo I, cit., 490-492 y MARTINEZ COCO, Ensayos de Derecho Civil I, Editorial San Marcos, Lima, 1997, 401404, quien considera esta hipótesis fuera de la previsión establecida en el art. 1981 c.c. “más aún, si se tiene en cuenta, (...) que la técnica de extender la responsabilidad a otro es excepcional, por lo que la interpretación de las normas legales que regulan la responsabilidad civil por el hecho de otro debe ser restrictiva y nunca extensiva” (cit., 404). El código civil panameño de 1916, al regular el supuesto del daño con ocasión de las funciones, prescribe, en el tercer párrafo de su art. 1645, que son responsables “los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”. Nótese que este dispositivo no le atribuye responsabilidad a la persona jurídica por el hecho del dependiente, sino una responsabilidad personal al dueño o al director del establecimiento o empresa. 254

2.

El modelo paraguayo prevé que el daño puede ser ocasionado tanto por acción, como por omisión. No parece relevante el requisito que el daño causado en el ejercicio de las funciones del representante sea “en beneficio de la entidad”, para que se configure la responsabilidad de la persona jurídica. En efecto, resulta evidente que, si centramos la atención en el agente dañado (que por demás es el criterio-guía actual y predominante de la responsabilidad civil), poco importa que la persona jurídica-dañante se haya beneficiado (o no) con el acto ilícito ocasionado por el representante. En todo caso, esta dato podrá ser tenido en cuenta por el operador jurídico, a efectos de determinar el quantum del daño ocasionado. 3. El modelo cubano reconoce el derecho de repetición de la persona jurídica en contra de la persona natural-representante que ocasionó directamente el daño. 4. En concordancia con el art. 1981 del código civil peruano, se debe precisar la responsabilidad solidaria del representante y de la persona jurídica872. Siempre, dentro de los lineamientos del código civil, el derecho de repetición de la persona jurídica estaría determinado por los criterios establecidos en el art. 1983.

d. Fundamento de la responsabilidad civil de las personas jurídicas Se ha sostenido que, en materia de responsabilidad extracontractual resulta un principio fundamental el de la irresponsabilidad directa de la persona jurídica873. El fundamento de esta responsabilidad no reside en una presunta culpa in eligendo o in vigilando de la persona jurídica, con respecto a sus representantes, por cuanto “la negligencia de la persona jurídica en la elección o en la vigilancia de sus órganos no es más que la negligencia de algunas personas físicas, en el desempeño de sus atribuciones institucionales” 874. Es por ello que se perfila con más consistencia la posición de sostiene que la responsabilidad de la persona jurídica es de carácter objetivo, siendo el factor de atribución el “riesgo creado por ellas a raíz de su actuación: quien genera riesgos con el desarrollo de su finalidad, debe equitativamente asumirlos” 875. Desde mi punto de vista, siempre nos encontraremos (tanto contractual como extracontractualmente) frente a una responsabilidad directa de la persona jurídica: temo que la doctrina confunde la autoría (que queda claro que no es directa –por parte de la persona jurídica- en ningún supuesto) con la responsabilidad (que objetivamente es directa de la persona jurídica, aunque 872

Hacemos nuestra la crítica que formula DE TRAZEGNIES GRANDA, cuando observa que en el art. 1981 no se debería hablar de autor indirecto, por cuanto “el patrón o principal no es necesariamente un autor: puede no ser autor de nada, no ser autor de ningún daño, es meramente un responsable del daño cometido por su dependiente” (op. cit., 510). 873 RIVERA, op. cit., quien afirma que “la responsabilidad directa siempre tiene como factor de imputación el dolo o la culpa, y estos son de las personas físicas, exclusivamente. Ni las personas jurídicas existen en el orden psíquico, para atribuirles dolo o culpa, ni la vinculación orgánica supone el desplazamiento del dolo o culpa de la persona física hacia las entidades cuya organización integran. Las personas jurídicas sólo tienen, pues, una responsabilidad indirecta” (cit., 283). 874 RIVERA, op. cit. 875 Así RIVERA, que enfatiza que existe “una obligación tácita de garantía que las entidades asumen al constituirse, frente a la sociedad, fundamentada en el riesgo creado y en razones de equidad” (op. cit.). 255

sea por hecho (ontológicamente) ajeno. En efecto, la teoría del riesgo creado, radica en la afirmación de que debe asumir los costos de los daños ocasionados, quien se beneficia económicamente con la actividad que genera riesgos, individualizándose única y exclusivamente este status en el empresario o (si se quiere) en la empresa. Ante ello, se ha observado con razón, que no solamente el empresario se beneficia con la actividad (riesgosa) iniciada: también lo hace el servidor876 y (añado) los mismos consumidores, proponiéndose una difusión social del riesgo la cual “equivale a una justificación por el riesgo creado pero ampliada y liberada de toda noción de culpa (presunción iuris et de iure): la máxima Ubi emolumentum, ibi onus es correcta; pero como el beneficio se encuentra repartido en toda la sociedad, el peso del daño debe ser repartido también entre toda la sociedad. En consecuencia, el principal no es sino un vehículo o mecanismo de difusión: es un mero “responsable civil”, como lo llaman los franceses”877. Sin embargo, resulta pertinente realizar alguna reflexión: Toda persona jurídica (lucrativa o no lucrativa) realiza una serie de actividades (económicas y no económicas). En atención a ello, si la persona jurídica, a través de sus órganos, representantes o dependientes, ocasiona daños, ésta no es más (o menos) responsable si es (o no es) de naturaleza lucrativa y se beneficia (o no) económicamente con el acto generador del daño. No debe perderse de vista que, si bien es cierto, el principio del cheapest cost avoider no implica exclusivamente que, hay un sujeto (sólido económicamente) que se beneficia con su actividad, ni que éste sujeto pueda redistribuir los costos, también suelen concurrir estos elementos como base para que se determine al sujeto responsable que tome las medidas necesarias para evitar (o limitar) los costos de los daños (como lo hemos comprobado al declararse responsables civil o administrativamente a los bancos, personas jurídicas, que ostentan también estas características)878. ¿Qué criterios aplicar en el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro que, no necesariamente, se ciñen a estos criterios?. El valor agregado que tiene toda persona jurídica es el de ser un “instrumento conceptual” 879. En 876

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., quien se pregunta: “¿por qué debe tomarse en consideración sólo el beneficio de quien ejerce la dirección y cargarle a su cuenta todos los errores de los demás integrantes de ella?” . El Autor contesta afirmando que responde el principal por la “idea de que quienes tienen el bolsillo más grande deben asumir por su cuenta los riesgos de toda la sociedad”. Esta fundamentación, prosigue, que los juristas norteamericanos llaman deep pocket o también long purse justification “es insostenible de manera coherente. Resulta perfectamente claro que la responsabilidad extracontractual no es un medio eficaz y general para producir una redistribución de la riqueza, ya que es aleatoria, particular y episódica” (op. cit., 478). 877 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit. 481. 878 Así, “cuanto menos previsibles son los riesgos para la categoría de los demandados y cuanto más lo son para los demandantes, resulta plausible que la categoría de los demandantes sea el “cheapest cost avoider” de los respectivos costos” (CALABRESI, Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual: un ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr., cit., 206). Del mismo modo “un aspecto de ser el “cheapest cost avoider” consiste en saber que es probable que se acarree la carga de hacer el análisis costo-beneficio” (CALABRESI, op. cit., 207). 879 Así, GALGANO, op. cit., 16). El Autor pone de relieve la capacidad, que el concepto de persona jurídica tiene, “de simplificar el razonamiento de los juristas: todos los posible problemas de los entes colectivos pueden con extrema rapidez, y a menudo con sólo un pasaje lógico, encontrar la solución justa sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fácilmente accesible, o sea la premisa según la cual el ente colectivo es, en cuanto persona jurídica, sujeto de derecho distinto de las personas de sus miembros, los cuales son terceros respecto a ésta” (cit., 97). La noción de la persona jurídica como instrumento 256

efecto, la organización de personas que se agrupa para la consecución de fines valiosos (económicos o no) y que cumple con la formalidad de inscripción en los registros públicos880, a través de este sujeto de derecho (persona jurídica) o instrumento conceptual, realiza una serie de actividades (económicas o no), las cuales pueden generar daños. En caso que ello ocurra, no cabe aplicar criterios de responsabilidad subjetiva (dolo o culpa), por cuanto no se puede encontrar en la persona jurídica, por su propia naturaleza, una voluntad (o negligencia o impericia) productora de daños, atribuible a ésta. Mucho menos, como ya se advirtió, en una pretendida culpa in vigilando o in eligendo. La persona jurídica es responsable bajo los criterios de responsabilidad objetiva, por el hecho que las personas que la conforman, a través de esta (voluntaria o involuntariamente) han ocasionado daños: y si se ha actuado por intermedio de otro sujeto de derecho (persona jurídica) o instrumento conceptual, resulta justo (y evidente), en línea de principio, que se responda de igual manera. La voluntariedad de la persona que desempeñaba las funciones del órgano, de representación o de dependencia, es relevante a efectos de determinar la responsabilidad de ésta frente a la persona jurídica, respecto del hecho generador del daño. Es por ello que se puede hablar de una responsabilidad civil hacia fuera (persona jurídica con respecto de los terceros) y hacia dentro (persona natural –órgano, representante o dependiente- frente a la persona jurídica). Y es aquí donde, para finalizar esta parte del trabajo, concluyo con la afirmación inicial de la responsabilidad objetiva de la persona jurídica, basada en el riesgo, entendida en el sentido que si los integrantes de la persona jurídica (lucrativa o no) se benefician a través de la actuación jurídicamente relevante de la misma, estos también deberán asumir los riesgos que ello conlleva. El criterio (adicional) del cheapest cost avoider debe ser aplicado, principalmente, para el caso de las personas jurídicas lucrativas que se encuentran efectivamente en una posición que les permite evitar (o limitar) las consecuencias económicas de los daños producidos. e. La teoría del órgano frente a la responsabilidad civil de la persona jurídica Se ha afirmado, con razón, que la responsabilidad de las personas jurídicas denuncia la ausencia del principio de “personalidad de la responsabilidad” (societas delinquere non potest)881. Este principio no fue mas que el resultado de entender a la responsabilidad civil en su forma más primitiva, es decir, como obligación que surge por el daño producido por la acción física y directa (dolosa o culposa) de una persona natural. Dentro de este esquema conceptual, la persona jurídica, es irresponsable por los actos conceptual no es nueva, así, se sostuvo que la persona jurídica “no es por sí misma destinataria de los derechos que posee, sino las personas físicas que están tras ella, a las que no hace más que representar, constituyendo sólo el instrumento técnico necesario para suplir la falta de determinación de los sujetos” (VON IHERING, Abreviatura de el espíritu del Derecho Romano, traducido por VELA, Revista de Occidente Argentina, Buenos Aires, 1947, 245). 880 Definición de FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas, cit., 145. 881 ALPA, Responsabilidad civi y daño, cit., 59. 257

humanos dañinos, de los cuales responden sus autores directos. En la actualidad, la persona jurídica “responde directamente de los ilícitos realizados por las personas físicas que han actuado en su nombre y por su cuenta. Las personas físicas son “órganos” del ente y sobre la base de la relación orgánica, todo acto suyo, cumplido en dicha calidad, es imputado directamente al ente”882. Sin embargo, se debe tener en cuenta que existen dos modelos jurídicos que enfrentan en problema de la responsabilidad civil de la persona jurídica: 1. Aquellos que prevén específicamente este supuesto de hecho, como el código civil alemán883 (Bürgerliches Gesetzbuch -BGB), así como el argentino, mexicano, boliviano, paraguayo, entre otros884. 2. Aquellos que no lo hacen, en cuyo caso, se opera una interpretación extensiva del supuesto de hecho legislativo previsto para la responsabilidad del principal, como en el modelo italiano (art. 2049 c.c.it.) y peruano (art. 1981 c.c.p.) Los modelos previstos en el primer grupo, se basan en los criterios de la teoría orgánica (caracterizada por una suerte de “ensimismación” del órgano – cargo o función, desempeñado en última instancia por una persona natural- y la persona jurídica) y, en el segundo grupo, los modelos jurídicos han sido diseñados para una relación de delegación, vale decir, de interposición (en la cual no hay confusión –a nivel de subjetividad jurídica- entre quien delega y quien recibe la delegación885. Se debe tener en cuenta que “la relación orgánica implica la responsabilidad directa del ente, sin embargo, no excluye la ulterior responsabilidad del autor material del ilícito, en vía solidaria” 886. Por lo tanto, ello no equivale a transformar la relación orgánica en una relación de interposición, sino “demuestra ulteriormente el carácter pluralista de los criterios de imputación de responsabilidad”887. La figura del órgano aparece a finales del siglo antepasado, en el derecho público alemán888. Para tener una idea del atormentado recorrido de su 882

ALPA, op. cit. Que en su art. 31 (responsabilidad de la asociación de sus órganos), establece que: “la asociación es responsable de cualquier daño que la Directiva, un miembro de la Directiva o cualquier otro representante adecuadamente nombrado pueda causar, mientras realiza sus funciones, a un tercero, mediante un acto, que obligue a la indemnización de daños y perjuicios, realizado en el ejercicio de las funciones a él encomendadas” (Código Civil Alemán. Comentado. BGB, traducido por EIRANOVA ENCINAS, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, 47).. 884 Para el estudio de estos textos, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA,, op. cit., 198 y ss. 885 El origen de este modelo jurídico se remonta al art.1384, parágrafo 5, del Code civil. Al respecto se afirma que, “aunque el jurista francés no lo menciona, es probable que en su pensamiento haya influido la concepción romana de la responsabilidad del dominus por los ilícitos del esclavo: responsabilidad articulada en el esquema de la acción noxal, que podía ser interpuesta en contra de quien tuviese (…) el esclavo in potestate y que consentía al demandado de someterse a la condena al resarcimiento del daño o de ceder el esclavo al ofendido” (BIANCA, op. cit.,730). 886 FRANZONI, op. cit., 453, quien sostiene que “en línea de principio, la relación de interposición y la relación orgánica son alternativas entre sí: con la primera la responsabilidad es imputada indirectamente al interponente, con la segunda la responsabilidad es imputada directamente a un sujeto diferente al autor del hecho” (cit., 451). 887 FRANZONI, op. cit., 454. 888 M.S.GIANNINI, voz Organi (teoria generale), en Enciclopedia del diritto, XXXI, Giuffrè, Milano, 1981, 37, quien afirma que los autores alemanes coinciden en que GIERKE es el que, por primera vez, 883

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noción en la doctrina (que pasó al derecho privado), resulta oportuno citar que “la historia del concepto de órgano, de sus desviaciones y, digámoslo, de sus aberraciones, puede servir para demostrar con cuanta fatiga y con cuanta lentitud, una categoría jurídica llega a su límpida y exacta definición” 889. Partiendo de la premisa que toda organización de personas implica, ineluctablemente, una distribución de funciones, podremos llegar a tener una idea del concepto de órgano, el cual no es unívoco. Una persona jurídica, como cualquier organización de personas, puede ser vista de dos maneras: la primera, estática, como estructura organizada y la segunda, dinámica, vale decir, como unidad funcional. La distribución de funciones implica, a su vez, la individualización de funciones. Dichas funciones (individualizadas) tienen que ser realizadas por personas que estén encargadas para ello. El oficio (en el sentido de encargo, empleo, competencia o incumbencia), también puede ser percibido en una manera dual: o en un sentido técnico-administrativo (oficio-organización) o en un sentido jurídico (oficio-función). El primer tipo de oficio es lo que se conoce como dependencia (o también oficina) y el segundo es el cargo, propiamente dicho890. El oficio, entendido en sentido funcional “es el titular de una de las funciones de la organización”891. El oficio, en sentido jurídico, “es un elemento organizativo del ente, pero jurídicamente conformado. En su conformación es idéntico al oficio en sentido funcional: es tributario de una función definida, compuesto de prestaciones de personas y de cosas. La diferencia entre oficio en sentido jurídico y oficio funcional está en que en el primero, el contenido que lo conforma, es objeto de una disposición jurídica: la función está definida por el mandato jurídico, el cual dispone acerca de las prestaciones de personas y de cosas, esto es, en términos jurídicos más precisos, acerca de los servicios personales y reales al oficio”892. La función, en tanto asignada al oficio, tiene relevancia jurídica, sea a nivel de relaciones internas (entre los oficios de la persona jurídica) como a nivel de relaciones externas (entre la persona jurídica y otros sujetos). En las relaciones internas define la competencia de los encargados del oficio y determina la responsabilidad interna, de los titulares y los encargados del oficio, frente al ente893. El oficio, en sentido jurídico, no es un instrumento para los efectos de la imputación, o sea, para los efectos de ser sujeto de derecho. El concepto de oficio es neutro respecto de las imputaciones, en el sentido que sirve sólo para explicar la distribución de las funciones en la organización del ente. Por ello se afirma que “instrumento para los efectos de la imputación es el órgano y son introdujo la noción de órgano (en Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, Berlín, 1887) y que PREUSS es quien, por primera vez habría presentado un desarrollo teórico sistemático sobre el tema (en Stellvertretung oder Organschaft?, en Jh. Jb., 1902, XLV, 451 ss). 889 S.ROMANO, Organo, en Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1963, 166, citado por M.S.GIANNINI, 39. 890 M.S.GIANNINI, op. cit., 41. 891 M.S.GIANNINI, op. cit. 892 M.S.GIANNINI, op. cit. 42. El autor afirma que: “mientras el oficio en sentido funcional se refiere a la categoría de la eficiencia, organizativa y, por consiguiente, de la acción, que no es en sí categoría jurídica, el oficio en sentido jurídico es un instrumento que muestra la función tal como ha sido definida jurídicamente” (cit., 44). 893 M.S.GIANNINI, op. cit., 45. 259

órganos sólo aquellos oficios que las normas indican como idóneos para operar la imputación jurídica al ente. Esta, y no otra, es la distinción entre oficios (en sentido jurídico) y órganos”894. La función del órgano es la de “simplificación de estructuras a los efectos de la certeza de las relaciones y de la más segura tutela de las situaciones jurídicas de los sujetos involucrados por las actividades de las personas jurídicas”895. Sobre la base de estos modelos dogmáticos diseñados por tan autorizada doctrina, en un escenario práctico, si una persona contrata, por ejemplo, con el gerente de una sociedad, si bien es cierto que ontológicamente está interactuando con una persona natural, desde un plano jurídico, lo está haciendo con la propia persona jurídica, a través de su órgano. Como ya se había adelantado, conceptualmente, el órgano no debe ser confundido con la representación. Hay quien afirma, siguiendo a un sector de la doctrina italiana que “la genuina representación supone dos esferas jurídicas (la del representante y la del representado), de modo que uno es sujeto de actuación y otro de imputación” 896. Sin embargo, se advierte, tanto a nivel de la eficacia del negocio concluido en nombre de la persona jurídica, como de la responsabilidad de la representación de las personas jurídicas, que no existen diferencias entre órgano y representación897. Es por ello que se afirma que, en el caso de las personas jurídicas “nos encontramos con un sui generis fenómeno de representación, pero no ante un caso de ausencia de ella” 898, reservándose la denominación de “representación orgánica” para el ejercicio de las funciones del órgano, y la de “representación voluntaria”, cuando la misma persona jurídica (a través de sus órganos) otorga poderes, a una tercera persona, para algún acto determinado899. f. Supuestos de responsabilidad civil de la persona jurídica Como ya lo mencioné, se debe distinguir, dentro del quehacer jurídicamente relevante de la persona jurídica, el momento fisiológico (en el cual ocupa un rol determinante la actuación de sus órganos) del momento patológico (responsabilidad civil)900. Dentro de este último se pueden presentar los siguientes supuestos de hecho: 894

M.S.GIANNINI, op. cit, el cual agrega que “el concepto de órgano hace superable la concepción misma de la persona jurídica como sujeto privado de capacidad de ejercicio” (cit., 46). En contra, FALZEA, quien afirma que “las personas jurídicas (…) no tienen capacidad de ejercicio, sino que poseen capacidad de imputación jurídica de supuestos de hecho” (en voz Capacità (teoria generale), en Enciclopedia del diritto, VI, Giuffrè, Milano, 1960, 34). 895 M.S..GIANNINI, op. cit., 47. 896 LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 167, quien afirma, no obstante, que “así presentado el problema, bien podría ser admitida la falta de propiedad terminológica cuando se denomina representantes a las personas físicas que actúan en nombre y por cuenta de una persona jurídica. Visto, sin embargo, desde el lado práctico, las tan acusadas diferencias comienzan a desvanecerse y nos hacen pensar que , efectivamente, la actuación de las personas morales en el ámbito jurídico requiere de una especial forma de representación” (cit.). 897 LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 168. 898 LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit. 899 LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit. 900 Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Capacidad y responsabilidad civil de la persona jurídica, en Revista Jurídica del Perú, Año XLVIII, No. 17, Normas Legales, Trujillo, octubre-diciembre, 1998, 198. 260

1) La responsabilidad ultra vires de la persona jurídica, vale decir, realiza actos que exceden su objeto social. 2) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del representante o dependiente. 3) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del representante o dependiente. 4) La responsabilidad civil derivada de una situación de apariencia. 5) La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del representante o dependiente.

cuando órgano, órgano, órgano,

Nótese que existen diferentes status de responsables, vale decir, órgano (persona que actúa como si fuera la misma persona jurídica), representante (persona a la cual la persona jurídica le ha otorgado facultades determinadas) y dependiente (persona que se encuentra en relación de subordinación con la persona jurídica). En atención a ello, autorizada doctrina española, ha distinguido la responsabilidad directa, de la responsabilidad indirecta de la persona jurídica901. Sin embargo, debemos tener en cuenta que, indistintamente del sujeto que se trate (integrante del órgano, representante o dependiente), el común denominador (en el supuesto de un acto ilícito) es que se tratará siempre de un hecho ajeno (del cual la persona jurídica no es –por obvias razones- autora); pero del cual tendrá (jurídicamente) responsabilidad directa. En este tipo de casos es importante distinguir el escenario de la autoría material del de la responsabilidad jurídica. Como hemos visto, dentro del criterio de la responsabilidad objetiva, ambos escenarios no son, necesariamente, coincidentes. a) La responsabilidad ultra vires de la persona jurídica La Ley General de Sociedades, Ley No. 26887, del 05.12.97, en su art. 12, siguiendo el modelo conceptual de la capacidad general, heredado del sistema alemán, establece que la sociedad está obligada con respecto a las personas con las cuales ha contratado y frente a los terceros de buena fe por los actos de sus representantes dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad en negocios u operaciones no comprendidas dentro de su objeto social 902. Debe tenerse en cuenta que el código civil no regula la responsabilidad ultra vires de las personas jurídicas sin fines de lucro: a efectos de evitar discrepancias

901

Así: “quizá cupiera, en materia de responsabilidad aquiliana, individualizar una responsabilidad directa de la persona jurídica cuando el hecho dañoso acaece dentro del círculo de su actividad y es realizada por las personas que ostentan la cualidad de órganos de tal persona jurídica. En cambio, si el hecho dañoso procede de cualquier otro representante voluntario, dependiente o auxiliar, la responsabilidad aquiliana de la persona jurídica es una responsabilidad indirecta o responsabilidad por el hecho del otro” (DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Cuarta Edición, Tecnos, Madrid, 1984, 636). 902 ESPINOZA ESPINOZA, Algunas consideraciones respecto de la responsabilidad de los directores y gerentes de una sociedad y el problema del denominado abuso de la mayoría, en Thémis, segunda época, No. 37, Lima, 1998, 47. 261

interpretativas, es imperativo interpretar de la misma manera este supuesto de hecho. b) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente En este supuesto, la responsabilidad civil es atribuible, en vía solidaria, a la persona jurídica y al autor directo. Es en este caso, que se toma prestado el supuesto de hecho de la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente. En el caso de relación de interposición (típica en los artículos 2049 c.c.it. y 1981 c.c.p.), se tiende a identificar el elemento de la subordinación y “con referencia a la empresa, puede considerarse suficiente la inserción del autor del daño en la “organización” del interponente, y la sumisión, al menos, en la esfera del denominado control gerencial” 903. En efecto, si se hiciera una interpretación literal de este modelo jurídico legislativo (común en los códigos civiles italiano y peruano), sólo estaría comprendida la responsabilidad civil del dependiente de la persona jurídica: es por el resultado de una interpretación lógico-extensiva que se amplía su radio de acción por los hechos de los órganos y de los representantes de la persona jurídica (que no tienen relación de subordinación con ella). Nótese que el tenor del art. 1981 c.c. responsabiliza al principal por “el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo”, sin ningún juicio de valor. Es decir, existe responsabilidad del principal (frente al sujeto dañado), tanto por el buen (como por el mal) ejercicio del cargo que, dicho sea de paso, es (frecuentemente) en el mal ejercicio de las funciones (del órgano, representante o dependiente) cuando se presentan los supuestos de la responsabilidad civil de los principales (en este caso, personas jurídicas). Otro aspecto, que ya puse en evidencia, es el relativo a que puede haber tanto responsabilidad contractual como extracontractual de la persona jurídica por los actos en ejercicio de las funciones de sus titulares de los órganos, representantes o dependientes, con la respectiva aplicación de los artículos correspondientes. En efecto, si en un taller una persona va a arreglar su auto y por un error de un dependiente, que está manejando un automóvil de otro cliente, lo choca, o si una señora va a echarle a su auto gasolina de 97 octanos y la dependiente le pone petróleo diesel, los daños (ocasionados en el mal ejercicio de las funciones) son contractuales y se aplicará el art. 1325 c.c., con la responsabilidad de la persona jurídica titular del taller y del grifo. Debe tenerse en cuenta que el trabajador, al ser un dependiente en un local abierto al público, asume la posición de un representante de hecho del mismo. En efecto, el artículo 165 del Código Civil establece lo siguiente: “Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al público tiene poder de representación de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos”.

La presunción de representación del dependiente en los locales abiertos al público tiene el carácter iuris et de iure, vale decir, no admite prueba en 903

SALVI, La responsabilità civile, cit., 143. 262

contrario904. No interpretar ello generaría inseguridad en las relaciones jurídicas. En atención a ello, el representante-dependiente, frente a su representadoproveedor, es un tercero, siendo de aplicación, en este caso, el artículo 1325 del Código Civil. Si el dependiente maneja un automóvil de la persona jurídica-principal y ocasiona daños, éstos serán por responsabilidad extracontractual (aplicándose los arts. 1970 y 1981 c.c.). Del mismo modo, si un operario en una construcción, por descuido, deja caer un ladrillo y lesiona a un transeúnte, responderá el empleador-persona jurídica (ex art. 1981 c.c.). Otro caso es el de una heredera del cincuenta por ciento de un paquete accionario de Telefónica del Perú, que al reclamar por éste, se dio con la sorpresa que las acciones fueron retiradas por personas desconocidas, quienes se identificaban como sus propietarios. Ante la demanda indemnizatoria de la perjudicada, el Décimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución trece, del 18.08.99, declaró infundada la demanda, por cuanto “no ha podido demostrar el accionar doloso o con culpa inexcusable de la demandada”. Así: “que, tratándose de inejecución de obligación por incumplimiento a título de dolo o culpa inexcusable, atribuidos a la emplazada por la actora según se puede advertir de la demanda, la prueba corresponde al perjudicado, quien además debe probar los daños y perjuicios y su cuantía, según lo preceptuado en los artículos 1330 y 1331 del Código Civil; (…) Que la referida carga probatoria no ha sido cumplida por la actora como lo exige la ley, puesto que no ha podido demostrar el accionar doloso o con culpa inexcusable de la emplazada en los hechos que motivan su demanda, resultando totalmente insuficientes para dicho propósito las instrumentales recaudadas en autos, consistentes únicamente en la carta notarial de fojas ocho, cursada a la demandada para comunicarle su calidad de nueva titular por sucesión testamentaria, y el dictamen fiscal de fojas nueve que desestima la denuncia interpuesta por Telefónica sobre los mismos hechos demandados contra los que resulten responsables, anotándose que la calificación de la conducta de las partes contratantes es consistente en la medida en que sea establecido en proceso judicial y con el debate probatorio correspondiente, lo que no ha sido posible para la decisión fiscal”.

Con mayor tino, la Sala Civil Corporativa de Procesos Abreviados y de Conocimiento, con resolución del 26.01.00, revoca la sentencia apelada, observando que: 904

Así, cuando se afirma que “se trata, como puede apreciarse, de una presunción legis para conferir seguridad al público que acude a establecimientos comerciales que pueden ser grandes almacenes como pequeños establecimientos, la taquilla de un teatro o la ventanilla de una empresa bancaria, pues el establecimiento abierto al público puede tener por principal a una persona natural o a una persona jurídica. Por la finalidad perseguida por la norma, y de su propio tenor, se infiere que la presunción es iuris et de iure” (VIDAL RAMÍREZ, El acto jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, 191. Por otro lado, se sostiene que, frente a la tesis que entendería la presunción del art. 165 c.c., como una iuris tantum, vale decir, que admite prueba en contrario, “puede argüirse que la presunción es juris et de jure, pues es carga del principal hacer conocer adecuadamente a los terceros las limitaciones de sus subordinados. Según este principio, acreditado que sea que el acto no es inusual en el establecimiento, la presunción opera de modo inmediato atribuyendo representación al dependiente para tales actos. Además, admitir la presunción juris tantum sería franquear la impugnación de cuantos actos no sean realizados de modo directo por el titular, lo que repugna a la necesidad de dotar la seguridad jurídica a las operaciones realizadas en los establecimientos que el artículo señala” (LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 209). 263

“el A quo incurre en error de apreciación y evaluación de la prueba al pronunciarse sobre el Dictamen Fiscal, obrante en autos a fojas nueve, ya que si bien se infiere del tenor de ésta que los Certificados de Acciones se entregaron a terceras personas, es responsabilidad de Telefónica del Perú Sociedad Anónima, como emisor de las mismas, cautelar el derecho de los accionistas; y, también es responsable de las acciones que emprendan sus trabajadores –la denuncia de Telefónica del Perú Sociedad Anónima contra sus trabajadores y/o terceros,- en manera alguna enerva su responsabilidad frente a sus socios abonados usuarios y/o, como en el caso de autos, quienes adquieran por sucesión los derechos de estos”.

Otro caso se dio cuando en empleado de la ventanilla de un banco pagó un cheque manifiestamente adulterado, ascendiente a la suma de once mil trescientos nuevos soles. Con resolución número catorce, del 28.12.98, en primera instancia, se declaró fundada en parte la demanda, ordenando la restitución de dicho monto más cinco mil nuevos soles como indemnización por daños y perjuicios causados, más intereses legales, con costas y costos. El fundamento de la resolución fue el siguiente: “al haber actuado el personal del banco demandado en forma negligente al pagar un cheque raspado y adulterado con evidentes vicios de forma y de fondo, siendo de aplicación lo normado en el inciso segundo del artículo ciento setentidós de la Ley Dieciséis mil Quinientos Ochenta y siete, debiendo ordenarse la restitución de lo indebidamente pagado; (…) Que al establecerse que el pago del cheque fue realizado por los empleados del Banco sin tomar las precauciones del caso, tal actitud irresponsable origina la obligación de indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados, observándose de ese modo lo dispuesto en el inciso primero del artículo ciento setentidós antes acotado 905 y dicho monto indemnizatorio deberá fijarse con criterio prudencial”.

En segunda instancia, se confirmó la sentencia apelada, con resolución del 03.08.99 de la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sin embargo, la resolución casatoria del 15.12.99 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró nula la sentencia de vista, por cuanto no se señala expresamente en qué han consistido los daños causados, disponiendo que se dicte un nuevo fallo, acorde a ley. Finalmente, con resolución del 03.07.00, la Sala para Procesos Abreviado y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, se confirmó la restitución del monto del cheque, mas no la indemnización adicional concedida en primera instancia. c) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente Con referencia a este caso, los modelos jurídicos que resuelven este problema no son uniformes. La orientación actual de la jurisprudencia francesa (de cuyo Code civil nace el modelo jurídico de responsabilidad del principal) es restrictiva, porque excluye la responsabilidad en caso de abuso y de interés personal del dependiente; pero la admite en caso en el cual éste ha podido 905

Ello también está regulado en el inciso a del art. 214.2 de la actual Ley de Títulos Valores, No. 27287, del 19.06.00 264

producir el daño con los medios suministrados por el principal y los terceros hubieran estado en grado de creer que éste actuaba en el ámbito de sus funciones. Por consiguiente “el criterio restrictivo queda corregido por el principio de la apariencia”906. En la experiencia inglesa existe una orientación un poco más restrictiva que en Francia e Italia: el master no responde si el dependiente, al realizar el recorrido del lugar de trabajo al de la entrega de la mercadería se desvía considerablemente o usa el vehículo para fines personales. Sin embargo, si el dependiente, durante el ejercicio de las funciones encomendadas, realiza actos negligentes (por ejemplo, enciende un cigarrillo y bota el fósforo en un depósito de petróleo, ocasionando una explosión), “la responsabilidad del master no podrá ser negada”907. El código civil peruano (art. 161) declara ineficaz el acto del representante “excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas”, ello “sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros”. Sin embargo, esta regla general debe ser interpretada con suma cautela. Veamos un caso: La persona jurídica D (deudora) es demandada judicialmente por la persona jurídica A (acreedora) para que cumpla con su obligación dineraria. La persona jurídica D nombra una comisión conciliadora, para que “negocie una transacción” con la persona jurídica A. Hechas las negociaciones entre la comisión y la persona jurídica A, se llega a una transacción judicial en la cual se acuerda un monto determinado, mediante pagos que serán amortizados mensualmente. Se firma la transacción judicial y con ello termina el proceso. Vence el primer mes y se realiza el pago correspondiente; pero, pasa el segundo mes, el tercero y un año sin que se pague nada más. La persona jurídica A vuelve a requerir judicialmente el pago acordado con la comisión y la persona jurídica D responde que dicha comisión se “excedió en sus funciones” (sic), por cuanto sólo fue nombrada por la junta de accionistas para “negociar” y no para “decidir” ni comprometer patrimonialmente a la persona jurídica por una determinada cantidad de dinero, función que le correspondía estatutariamente a la junta de accionistas.

Resulta manifiesta la mala fe (objetiva) en la estrategia que pretenden utilizar los representantes de la persona jurídica D: su inercia ante el acuerdo conciliatorio, la firma de la transacción judicial e incluso, el pago parcial de lo acordado (que no fue hecho por los miembros de la comisión conciliadora) me releva de ulteriores comentarios. Nótese que sería inapropiado –en este supuesto- declarar ineficaz el acuerdo de la comisión y responsabilizar a sus integrantes, por cuanto, en este caso, se ha configurado una ratificación tácita908. 906

ALPA, op. cit., 312. ALPA, op. cit. 908 La doctrina nacional es unánime, en la interpretación del art. 162 c.c., al admitir la ratificación tácita. En efecto, al establecerse que “el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración”, se afirma que “la norma ha de entenderse en el sentido que la ratificación debe cumplir con los requisitos formales del poder que se hubiera requerido para el negocio celebrado que se desea ratificar. (…) En aquellos supuestos en los que la formalidad no viene exigida ad sustantiam, es válida la ratificación tácita, esto es, la derivada de hechos concluyentes e inequívocos del representado” (LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 230). En este mismo sentido, TORRES VÁSQUEZ, quien sostiene que “la ratificación vale solamente para los actos de disposición y para los de asunción de responsabilidad, pero no es necesaria para los actos de liberación de vínculos jurídicos, dado 907

265

d) La responsabilidad civil derivada de una situación de apariencia En ciertos supuestos, cuando se crea una situación de apariencia, se puede originar responsabilidad (en nuestro sistema) civil y administrativa. La situación de apariencia es entendida como aquella en la cual “un fenómeno (materialmente presente e inmediatamente real) manifiesta otro fenómeno (ni materialmente presente, ni inmediatamente real)” 909. Un manifestación de la doctrina de la apariencia, la encontramos en la máxima venire contra factum proprium non valet, es decir, “que a nadie ha de estar permitido ir en contra de sus propios actos”910. De esta manera, si la persona jurídica ha creado una situación de este tipo, tendrá que responder. Por ello “el fundamento de este principio está muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige dar protección jurídica a la buena fe manifestada en la confianza depositada en la apariencia”911. Se ha afirmado que la teoría de los actos propios puede ser incluida dentro de las fuentes de las obligaciones 912. El Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano, en la propuesta relativa al Título Preliminar ya contempla este principio913. Un caso que encaja en este supuesto es el de un consumidor que fue a un restaurante que tenía un centro recreacional para niños, ubicado fuera de Lima. El local no contaba con estacionamiento proprio; pero durante una época la administración del proveedor alquiló un espacio frente a su sede, en el cual había notoria publicidad del proveedor, a efectos que sus clientes estacionen. A su regreso, el consumidor, se dio con la ingrata sorpresa que le habían roto la luna de su automóvil y robado su radio. La administración le informó que no tenía responsabilidad, por cuanto, desde hacía un tiempo, ya no alquilaba dicho espacio para sus clientes. Ante la denuncia que hizo el consumidor ante la Comisión de Protección al Consumidor, ésta, mediante Resolución Final No. 240-2002-CPC, del 10.04.02, la declaró fundada por infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. Ello, toda vez que en el presente caso el proveedor no brindó información adecuada consumidor sobre su responsabilidad por los vehículos que fueran estacionados en la playa de estacionamiento materia de denuncia. En consecuencia, se le sancionó con una que, por eje., el pago se puede hacer por cualquier persona, sea con el consentimiento del deudor o sin él (art. 1222)” (Acto Jurídico, Editorial San Marcos, Lima, 1998, 306-307). 909 FALZEA, voz Apparenza, en Enciclopedia del Diritto, II, Giuffrè, Milano, 1958, 687. El autor sostiene que esta manifestación es de carácter objetivo “a través de signos y relaciones de significación socialmente apreciables” (cit.). 910 PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios, Ariel, Barcelona, 1951, 97. 911 PUIG BRUTAU, op. cit., 102. El Autor afirma que: “quien ha dado lugar a la situación engañosa, aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho de quien ha depositado su confianza en aquella apariencia. El primer titular ha de tropezar con un obstáculo si lo pretende. Por ello, muy gráficamente, los juristas anglosajones afirman que alguien está estopped o barred, es decir impedido de hacer valer el derecho que en otro caso podría ejecutar” (cit., 103). 912 ALTERINI y LOPEZ CABANA, voz Actos propios, en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, I, dirigida por ALTERINI y LOPEZ CABANA, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, 238. 913 El artículo VI del anteproyecto prescribe que: “no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, cuando en razón de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercerá tal derecho”. 266

multa de 0,4 Unidades Impositivas Tributarias.amparó fundamento de la decisión fue el siguiente:

su pedido.

El

“La Comisión considera que en este caso particular, se ha configurado un supuesto de apariencia, que es una situación compleja, en la cual una situación real se manifiesta o significa frente a los terceros de otra manera, vale decir, a través de una situación aparente. Este supuesto de apariencia se manifiesta objetivamente, bajo criterios socialmente apreciables. Frente a ello, el ordenamiento jurídico considera eficaz la situación aparente, privilegiándola frente a la situación real, a efectos de proteger a los terceros que, confiando en la misma, han celebrado actos jurídicos. Las situaciones de apariencia no son ajenas a las previsiones del Código Civil. Así, se regula al acreedor aparente (art. 1225 c.c. 914), al heredero aparente (art. 665 c.c.915), entre otros. En estos casos, los actos realizados tanto con el acreedor aparente, como con el heredero aparente, tienen efectos jurídicos. En efecto, en el primero, se extingue la obligación por el pago hecho al acreedor aparente y, en el segundo, haciendo una interpretación a sensu contrario, el heredero real no podrá reivindicar los bienes transmitidos por el heredero aparente al tercero de buena fe. Respecto al criterio utilizado en la Resolución N° 012-97-TDC916, debe señalarse que la presentación de un ticket por el servicio del estacionamiento consiste en un medio probatorio que debe ser analizado dentro del contexto de cada caso en particular. Como consecuencia de ello, la no presentación del ticket no debe ser considerada a priori como una prueba que el proveedor no ofrece el servicio de estacionamiento ni guardianía. En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, así como la utilización del logotipo y el nombre de la Granja Villa en el cerco del terreno utilizado como playa de estacionamiento, un consumidor podría prever razonablemente que dicho terreno es utilizado por la Granja Villa como zona de parqueo para sus clientes, y que por lo tanto, considerando que dicha empresa cuenta con personal de seguridad ubicado frente a la playa, su vehículo no corría riesgo al ser estacionado en dicho lugar. En consecuencia, si la Granja Villa quería eximirse de responsabilidad debía informar a sus visitantes de manera clara y precisa que ella no se responsabilizaba por el estacionamiento en dicho lugar. En efecto la denunciada sabía que correspondía informar a los consumidores que ella no era responsable por el estacionamiento en el referido terreno, puesto que cuando la Unidad de Fiscalización del INDECOPI realizó la inspección, en dicho lugar se constató la existencia de un único cartel de pequeñas dimensiones que decía: “ No nos responsabilizamos por Daños o Robos en los vehículos estacionados”. No obstante ello, dicho cartel no resulta suficiente para informar de forma clara y precisa a los consumidores, teniendo en cuanta la dimensión del terreno en el que ese ubica la playa de estacionamiento materia de denuncia”. 914

El cual establece que “extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del derecho de cobrar, aunque después se le quite la posesión o se declare que no la tuvo”. 915 El que precisa que “La acción reinvindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fé, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fé del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reinvindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título” (el subrayado es mío). 916 Procedimiento seguido por la señora Olga Victoria Garavito Berrios contra E. Wong S.A., en el que la Sala señaló que (..)“un consumidor que deja su vehículo en una playa como la de la denunciada, en la cual no se entrega contraseña para retirar su automóvil, puede razonablemente prever que existe el riesgo que cualquier otra persona podría retirar su vehículo sin que se realice un control de salida.” 267

El fundamento por el cual la apariencia es fuente de responsabilidad civil, reside en el hecho que, si una persona (natural o jurídica) se beneficia al configurarse dicho supuesto, deberá asumir los costos por los daños que se ocasionen a los terceros de buen fé que, confiando en dicha situación de apariencia. Ello, en la medida que se debe informar al tercero cuál es la situación real y evitar ser reticente ante la apariencia. Este caso, también encontraría perfecta aplicación, en materia de responsabilidad civil, a la luz del art. 1325 c.c. El supuesto de la responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión e sus funciones, será tratado en el siguiente punto. g. La responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de las funciones de sus órganos, representantes y dependientes El supuesto de hecho de responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de las funciones es un aporte (a nivel de derecho común) de la reforma que tuvo el Código Civil argentino de 1869 en 1968 (en el art. 43), mediante Ley No. 17.711, influenciado por una intuición doctrinaria 917 y teniendo como precedente legislativo, un tanto lejano, a las Ordenanzas de Aduana (Ley No. 810, que entró en vigencia el 30.09.1876) 918. El modelo jurídico de responsabilidad del principal (no necesariamente persona jurídica) con ocasión de las funciones de sus dependientes, ha sido regulado en el art. 1903, tercer párrafo, del Código Civil español de 1889 919 y seguido en el Código Civil panameño de 1916 (art. 1645, tercer párrafo)920. La versión original del art. 43 del c.c.arg. generó no pocas discrepancias interpretativas doctrinarias921, las cuales han sido sistematizadas 922 de la siguiente manera:

917

Así, SPOTA, quien explicando la teoría del órgano, afirmaba que: “los actos de aquellos que, estatutaria y legalmente, obran “por” la persona jurídica, son actos “de” la persona jurídica, se trate de actos jurídicos o de actos ilícitos, de responsabilidad contractual o de responsabilidad extracontractual, en cuanto hayan sido realizados en la esfera real o aparente de la incumbencia, o aun en ocasión o con motivo del encargo dado” (Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte General Vol. 3(4), Depalma, Buenos Aires, 1951, 285). 918 El art. 194 recita que: “La Aduana no es responsable por la pérdida o avería que sufran en los almacenes fiscales las mercaderías pedidas a despacho directo; pero sí es responsable de las averías y roturas causadas por culpa de sus empleados y peones en el acto y por ocasión del despacho”. 919 El cual establece que son responsables “los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en los que tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”. 920 ESPINOZA ESPINOZA, Capacidad y responsabilidad civil de la persona jurídica, cit., 207, habiendo ya advertido que el dispositivo en mención, no obstante contempla el supuesto de hecho de responsabilidad civil con ocasión de las funciones, “no le atribuye responsabilidad a la persona jurídica por el hecho del dependiente, sino una responsabilidad personal al dueño o al director del establecimiento o empresa” (cit.). Esta observación es totalmente aplicable también al modelo jurídico español. 921 Dicho numeral establecía que: “no se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”. 922 LLAMBIAS, Tratado de derecho civil. Parte general, Tomo II, duodécima edición actualizada por RAFFO BENEGAS, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986, 75 y ss. 268

a) Criterio clásico de irresponsabilidad total por hechos ilícitos, basado en una interpretación estrictamente literal del art. 43, en el cual la persona jurídica gozaba de inmunidad por los actos ilícitos que cometían sus miembros923. b) Criterio amplio de responsabilidad plena salvo con respecto a los delitos criminales, que es el resultado de una interpretación correctiva de la voluntad del legislador, en el sentido que se tradujo mal una palabra del texto que lo inspiró (el artículo 300 del Esboo de Freitas), que contenía la expresión sendo que, confundiéndose cuando por aunque924. c) Criterios intermedios, que parten de una interpretación restrictiva del artículo 43, estableciendo que el mismo sólo comprende a los delitos, tanto civiles como criminales, mas no así a los cuasidelitos: por lo tanto una persona jurídica sería responsable por los cuasidelitos (actos ilícitos que no constituyen delitos) de sus miembros925. d) Criterios derogatorios que, basados en la “interpretación correctora” del art. 43926 o en que la solución que este numeral ofrecía era “anacrónica e inadmisible”927, postulaban una no aplicación del mismo. 923

En posición crítica se afirma que: “esta es la tesis de la teoría de la ficción. Creada ficticiamente por el Estado, la persona no tiene más objeto que el bien común; el engendro estatal no puede suponerse dedicado al mal, y si sus funcionarios hubiesen incurrido en él, se tratará de actos propios, que sólo a ellos son imputables. Y con mayor razón cuanto que no tienen poderes sino para comprometer a la representada en lo lícito” (ARAUZ CASTEX, Derecho Civil. Parte general, Tomo segundo, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, 48). 924 Esta es la posición de BARCIA LOPEZ, en Las personas jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícitos, segunda edición, Abeledo, Buenos Aires, 1922, quien, con respecto a la versión original de art. 43 afirmó que: “nos encontramos, entonces, con una redacción defectuosa, oscura, e inexacta, cuyo tenor gramatical no expresa con claridad el verdadero pensamiento del legislador, ni revela con exactitud el sentido y extensión de su mandato prohibitivo. Es imposible solucionar el caso por las solas palabras de la ley, que literalmente dicen algo muy distinto de aquello que en realidad se ha querido preceptuar” (cit., 422). El Autor plantea su propuesta interpretativa de la siguiente manera: “debemos recurrir, desde luego y en primer término, al Proyecto de FREITAS; fuente directa que ha orientado en esta materia la labor legislativa, según lo manifiesta el propio Codificador en su nota al Título De las personas jurídicas, cuando refiriéndose a la obra de SAVIGNY, dice: “De él ha tomado FREITAS, las doctrinas que forman la base del título que proyecta, al cual seguimos a la letra”. Y precisamente, del art. 300 de ese proyecto ha sido tomado literalmente el art. 43 de nuestro Código, al punto de constituir el texto argentino, una simple traducción, o “mala traducción” literal, del texto portugués” (cit., 424). En este mismo sentido, DE GASPERI, con la colaboración de MORELLO, Tratado de Derecho Civil, IV Responsabilidad Extracontractual, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, quienes afirman que “esta interpretación se halla corroborada por la larga nota del codificador al artículo 43 donde sólo se hace referencia a los delitos del derecho criminal” (cit., 415). 925 Así: “consideramos que subsistía la responsabilidad de la persona jurídica si se trataba de cualesquiera otros hechos que no fueran delitos civiles cometidos por los administradores de la entidad, tales como: cuasidelitos obrados por esos mismos administradores, aun cuando configurasen delitos criminales; daños causados por dependientes, que no fueran administradores o dirigentes de la entidad; daños provenientes de las cosas de que la entidad se sirviera, o que tuviera a su cuidado, o de propiedad de ella, o causados por animales suyos, etc.” (LLAMBIAS, op. cit., 81-82) 926 SPOTA, op. cit,, quien, in primis, proponía una interpretación sistemática de la responsabilidad aquiliana de la persona jurídica, tanto por el hecho propio como por hecho ajeno o daño derivados de las cosas (arts. 1109, 1112, 1113 y 1133). El Autor criticaba la “inexplicable situación de inmunidad (de las personas jurídicas), no obstante su mayor potencia económica, social, etc., y engendrar riesgos más graves” (cit., 286), llegando a afirmar que “si se quisiera llevar al extremo la interpretación literal, entonces sólo queda el camino de una interpretación derogante, dando primacía al sistema general y armónico que surge de lo9s arts. 1109, 1112 y 1113” (cit.). 927 BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte General, decimotercera edición actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986, 346. Criticando la posición de BARCIA LOPEZ, el Autor expresa que: “las razones por las cuales nuestra jurisprudencia se ha apartado del art. 43 son muy distintas: en primer lugar, 269

A nivel de formante jurisprudencial, el criterio clásico fue seguido por la Corte Suprema argentina hasta 1921. En dicho año la Corte cambió de posición, en el caso Fisco Nacional c/ Cía de Navegación Mihanovich, admitiendo la responsabilidad de esta empresa por el hecho de su dependiente. En 1933, en el caso Devoto y Cía. c/ Gobierno Nacional, , se sostuvo lo mismo respecto del Estado (aquí se trató del Ministerio de Marina), siempre y cuando no hubiera actuado como poder público. Esta orientación jurisprudencial se amplió en 1937, en el caso Quiding c/ Gobierno Nacional, referente a una demanda por daños y perjuicios provenientes de un accidente de tránsito provocado por un vehículo del Ministerio de Marina, llegándose a admitir la responsabilidad del Estado por un error registral, en el cual hizo ejercicio de su poder público, en 1938 en el caso Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires928. En el escenario de una poco pacífica discusión doctrinaria; pero de una fina evolución jurisprudencial, surge la nueva versión del art. 43 del c.c.arg. 929. También ejerció influencia la doctrina del antiguo art. 1113 del mismo cuerpo de leyes, referente a la responsabilidad civil por el hecho del dependiente 930. Las coordenadas del reformado art. 43 son las siguientes: a) Las personas jurídicas son responsables civilmente por los daños que causen quienes las dirijan o administren b) El hecho dañino puede ser (o no) un delito penal. esta norma establece una solución que la experiencia jurídica ha demostrado ser injustísima e intolerable; en segundo lugar, resulta incompatible con otras disposiciones del propio Código, puesto que los arts. 1113, 1124 y 1133 establecen la responsabilidad de las personas por los daños ocasionados por sus dependientes, por las cosas de que se sirven o que están bajo su cuidado, o por los animales que son de su propiedad y no se ve por qué razón ha de recaer esta responsabilidad exclusivamente sobre las personas humanas y no sobre las jurídicas. Dándole una aplicación general a estas normas, los tribunales han concluido por prescindir del art. 43, aun en lo que atañe a los delitos. Este artículo debe tenerse por no escrito en nuestro derecho positivo: la jurisprudencia lo ha derogado” (Tratado de Derecho civil argentino, Parte general, I, 4a. edición, Perrot, Buenos Aires, 1965, 567). 928 Los datos han sido tomados de LLAMBIAS, op. cit., 83 y LAVALLE COBO, Comentario al art. 43, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dirigido por BELLUSCIO y coordinado por ZANNONI, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 1978, 221. Al respecto, se ha mencionado que: “es de notar que en todos esos casos se trató de cuasidelitos o de delitos civiles obrados por empleados u obreros de la persona jurídica, por lo que no se puede saber cuál habría sido la conclusión del tribunal si se hubiese discutido acerca de delitos civiles o cuasidelitos realizados por los administradores de la entidad pretendidamente responsable, que era de quienes se ocupaba, en verdad, el antiguo art. 43 del Código Civil” (LLAMBIAS, op. cit., 85). 929 La cual establece que: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos” ”. 930 La versión original sólo establecía que: “la obligación del que ha causado daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”. Con la Reforma de 1968 se añadió a continuación los siguientes párrafos: “en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. 270

c) El hecho dañino tiene que ser realizado en ejercicio o con ocasión de las funciones de los que dirigen o administran la persona jurídica. Esta reforma ha sido fuertemente criticada por la doctrina 931: se ha dicho que la fórmula “en ejercicio o con ocasión de las funciones” es “impropia y excesiva”932, que el criterio legal empleado confirma una “exhorbitancia de la responsabilidad”933, que “impone ampliamente a la persona jurídica la responsabilidad civil por actos ilícitos” 934, o que es “impreciso” 935. Este último juicio de valor ha recaído sobre la noción de ocasión 936, a la cual se le ha llegado a tildar de “desafortunada referencia” 937. Reviste particular atención el hecho que ninguno de los proyectos anteriores a la reforma del Código Civil argentino, había contemplado este supuesto de hecho 938. Se ha opinado que, para que haya responsabilidad de la persona jurídica “con ocasión” de las funciones, tiene que existir “una razonable relación entre las funciones y el daño”939. Hay quien engloba, dentro de la frase “ejercicio u ocasión de las funciones”, al ejercicio de la función propiamente dicho, al abuso 931

Así , lapidariamente se afirma que esta reforma: “no aporta por consiguiente gran cosa a nuestro derecho positivo, pero elimina la grave anomalía que resulta de que la ley disponga una cosa y los jueces resuelvan otra” (BORDA, op. cit., 347). 932 LLAMBIAS, op. cit., 86, quien sustenta su afirmación de la siguiente manera: “impropia, porque la mención del ejercicio sobra, por quedar siempre comprendido en la alusión de ocasión de la función, de modo que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razón de ser en el “ejercicio” del respectivo cometido, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el ámbito de la incumbencia, criterio que es el adecuado para definir la responsabilidad del principal por los hechos obrados por sus dependientes que pueden constituir un engranaje anónimo de la maquinaria de la empresa, y con mayor razón lo es cuando se lo aplica a quienes conforman con su actividad la de la entidad que dirigen o administran. El obrar de éstos sólo puede ser imputado a esa entidad cuando es practicado “en el ejercicio de la función”, pues sólo entonces el agente actúa como “órgano” de la persona jurídica, no cuando obra sólo “con ocasión” de esa función, supuesto éste en que carece de razón suficiente la imputación del daño a la entidad” (cit., 86-87). 933 A.A.ALTERINI, Responsabilidad civil, cit., 118. 934 ARAUZ CASTEX, op. cit., 46. 935 Así, “no se aclara la situación de los cuerpos colegiados, ni tampoco si los directores o administradores deben, además, ser representantes legales, para que surja la responsabilidad de las instituciones” (LAVALLE COBO, op. cit., 221). 936 Así, RAFFO BENEGAS, PETTIGIANI, TRAMONTI y POSSE SAGUIER, Comentario al art. 43, en Código civil Anotado. Doctrina-Jurisprudencia, dirigido por LLAMBIAS, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, 112. En este sentido: “si el concepto de “ocasión”, por impreciso, amplía en demasía la responsabilidad de las personas jurídicas, la noción de “ejercicio” es demasiado restrictiva; se imponía la conveniencia de establecer en el texto legal una fórmula intermedia, que delimitara con la mayor claridad posible los riesgos que las instituciones deben asumir. La reforma, sin embargo, ha adoptado la tesis amplia, que en la práctica acarreará una desmesurada responsabilidad para las personas jurídicas” (LAVALLE COBO, op. cit., 223). 937 Así, BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., 431, quien añade que “la circunstancia de que los directores o administradores integren la persona jurídica y constituyan los órganos de expresión de ésta, no es suficiente para identificarlos hasta tal extremo de hacer incidir en el patrimonio de ella los actos ilícitos de sus representantes, cuando esos actos son ajenos a la función” (cit., 431-432). 938 LLAMBIAS, op. cit. 87. Es pertinente dejar constancia que SPOTA, mentor del supuesto de hecho de la responsabilidad civil con ocasión de las funciones, fue “durante un tiempo miembro integrante de la comisión de reformas” (F.A. TRIGO REPRESAS, Responsabilidad de las personas jurídicas, en AA VV, Examen y crítica de la reforma del Código Civil, 1, Parte General, Editora Platense, La Plata, 1971, 163). 939 Así, BORDA, citado por RAFFO BENEGAS, PETTIGIANI, TRAMONTI y POSSE SAGUIER, op. cit., 115, quienes afirman que “este criterio implica una petición de principio, puesto que precisamente lo que se trata de averiguar es cuándo existe esta relación. Por otra parte, la responsabilidad debe fundarse en una causalidad jurídicamente relevante y no en una razonable relación, que puede dar lugar a un anárquico subjetivismo judicial” (cit.). 271

de las funciones (dentro del cual se encuentran la mala ejecución de las funciones y el ejercicio aparente de las funciones) 940 y los actos realizados con ocasión de las funciones. Dentro de este pensamiento, se llega a delimitar, con más precisión, la esfera de responsabilidad de la persona jurídica por los actos realizados con ocasión de las funciones (rectius: el ámbito que queda fuera de su órbita), afirmando que “no existirá responsabilidad del ente ideal, si la “función” del representante o dependiente sólo ha facilitado el delito, pero no resultaba indispensable para su comisión”941. La relación interna de una persona natural con una persona jurídica puede darse en distintos niveles, los cuales originan status diversos. Una persona puede actuar como miembro, órgano, representante o dependiente (incluso, estas categorías no son excluyentes entre sí y pueden haber sobreposiciones). Ya se había adelantado que, en lo que a efectos jurídicos se refiere, no había diferencias entre el que actúa como órgano y el que actúa como representante942. Sin embargo, el reformado art. 43 se refiere a “quienes las dirijan o administren”, fórmula que si bien puede ocasionar alguna perplejidad, debe entenderse que engloba a los status de quienes actúan como órganos y como representantes, por cuanto no se justifica una disparidad de tratamiento entre ambas situaciones. Existe otra discrepancia doctrinaria en lo que se refiere a lo dispuesto por el art. 1113, que regula la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, frente al régimen de responsabilidad del art. 43. En efecto, partiendo de la premisa que la literalidad del art. 1113 no contempla el supuesto de hecho de responsabilidad civil con ocasión de las funciones del dependiente ¿se impone un tratamiento diferenciado a la persona jurídica por el hecho del dependiente, frente al que le correspondería (con ocasión de las funciones) por los hechos de los que la dirijan o administren? . Hay quienes han contestado esta pregunta en sentido positivo 943 y negativo944. Comparto esta última respuesta, por cuanto, frente al agente dañado, resulta inconveniente e injusto distinguir status internos dentro de la persona jurídica (órgano, 940

F.A.TRIGO REPRESAS, op. cit., 165 y ss., quien sostiene que “en todos estos casos la persona jurídica o el principal, deben responder” (cit., 168). 941 F.A. TRIGO REPRESAS, op. cit., 173. 942 Ello no quiere decir, insisto, en que hayan diferencias de carácter conceptual. Es por eso que se afirma que en la teoría del órgano “no existe entre la entidad y sus dirigentes un vínculo contractual (…) sino una relación institucional, que proviene de la constitución y organización de la persona jurídica” (MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, Parte Especial,, Tomo II B, cit., 293-294). 943 Así, “parece necesario con respecto a la responsabilidad del principal, eludir la palabra ocasión, pues si se la utiliza se viene a atribuir a tal responsabilidad un alcance desmesurado, comprensivo de daños con respecto a los cuales la función del subordinado no ha tenido eficiencia causal alguna, sino sólo les ha brindado una mera oportunidad para cometerlos. Es decir que el precepto que comentamos, por su exorbitancia, no puede hacerse extensivo, por analogía, a otros casos que los expresamente mencionados: los directores y administradores de la persona jurídica” (RAFFO BENEGAS, PETTIGIANI, TRAMONTI y POSSE SAGUIER, op. cit., 116). 944 Tilda de “absurda” la posición contraria, siguiendo la doctrina de FERRARA, que centra su atención en la extensión y contenido de la responsabilidad y no en el status de quien actúa en el interior de la persona jurídica, F.A. TRIGO REPRESAS, quien afirma que “forzoso es concluir que la responsabilidad de la persona jurídica por el hecho de sus dependientes, se rige también por los mismos principios que la responsabilidad por el hecho de sus administradores o directores: o sea, que responden siempre por el hecho ilícito de las personas físicas que concurren a la realización de los fines de la entidad, sean éstas administradores, representantes, agentes, empleados, etc., cometidos “en ejercicio o con ocasión” de las funciones” (op. cit., 178). 272

representante o dependiente): toda persona que asume estas posiciones, actúa por cuenta de la persona jurídica y si se genera un daño (en ejercicio o en ocasión de las funciones), una interpretación sistemática, forzosamente, nos hace llegar a la conclusión que se debe unificar el régimen de responsabilidad de la persona jurídica. Si la persona jurídica se vale del órgano, representante o del dependiente para su actuar jurídicamente relevante, debe responder (en igualdad de condiciones y sin distingos) por los daños que se causen por ese actuar. La jurisprudencia argentina945, paulatinamente, ha ido delineando los contornos de la responsabilidad civil con ocasión de las funciones. La Cámara Nacional Civil, Sala G, con fecha 10.04.86, define este supuesto de hecho (a propósito del hecho del dependiente) de la siguiente manera: “dentro de la “ocasión” a la que alude el art. 43 del Código Civil sólo quedan comprendidos aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente pudieron ser llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y por mediar esas funciones”.

En sentido excluyente, respecto de los actos in itinere, la Cámara Nacional Civil, Sala C, con fecha 27.06.74, estableció que: “no corresponde considerar que el evento dañoso ocurrió con motivo o con ocasión de las funciones de un dependiente de la empresa codemandada, si quien manejaba el vehículo era empleado administrativo de la misma y no conductor de camiones y el hecho tuvo lugar fuera de su horario de trabajo”.

Caso típico de la responsabilidad con ocasión de las funciones es el del dependiente que ha cometido un ilícito (generalmente penal) con las personas con las cuales contacta a propósito del ejercicio de sus funciones. Así, la Cámara Nacional Civil, Sala F, con fecha 20.05.77, determinó que: “la cláusula de irresponsabilidad impresa en un ticket de estacionamiento por los daños y perjuicios por robo, incendio o cualquiera otra causa no puede invocarse cuando se trata no de daños causados por terceros sino por el hecho ilícito cometido por un dependiente, en ocasión del desempeño de sus funciones, y cuya responsabilidad reparadora alcanza al principal, siendo, por lo tanto, indiferente definir la naturaleza de la relación jurídica que vinculaba (contrato atípico), pues cualquiera sea el criterio con que se lo enfoque, lo que prevalece siempre es la obligación de restituir la cosa en el mismo estado en que fue entregada, salvo caso fortuito o fuerza mayor”.

En este grupo de casos, también se encuentra el que decidió la Cámara Nacional Civil, respecto de un disparo mortal realizado por un dependiente, con fecha 10.04.86, ya citado, sancionando que: “Debe responder la Provincia de Buenos Aires por la muerte de un individuo ocurrida como consecuencia del balazo (…) disparado por una agente perteneciente a la fuerza policial de aquella Provincia. La responsabilidad del principal surge del hecho de que el daño se produjo con ocasión de las funciones del dependiente (conf. arts. 43 y 1113, parte 1, Código Civil). Debe, asimismo, 945

Las máximas de las sentencias han sido tomadas de El Derecho en Disco Láser, Albremática S.A., 1998. 273

responder en forma concurrente el agente policial que efectuó el disparo (en el caso, el policía se hallaba franco de servicio, sin uniforme y con el arma de la repartición, que tenía el deber de portar)”.

Siguiendo con este grupo de supuestos, el Juzgado de Primera Instancia Rawson (Chubut), con resolución del 20.04.94, resolvió el caso de un recluta que realizaba el servicio militar obligatorio, que recibió un disparo mortal de otro, durante la guardia que realizaba, de la siguiente manera: “a pesar de que la actitud del dependiente implique una desobediencia a las instituciones dadas o a los reglamentos y hasta un abuso de incumbencia, el Estado ante el hecho dañoso cometido por éste, debe responder, porque la función o ha facilitado grandemente la comisión del acto, o ha sido motivo o la ocasión para cometerlo. Es decir que la responsabilidad del principal se extiende, no sólo por los actos realizados por el dependiente en estricto cumplimiento de las tareas encomendadas, sino cuando el daño se ha producido por hechos realizados en el desempeño de la función o, en otros términos, cuando el hecho que resulta extraño a la función únicamente ha podido llevarse a cabo por el dependiente en tal calidad y no hubiera podido realizarse de no mediar dicha función”.

También se presenta la responsabilidad civil con ocasión de las funciones, cuando un funcionario despide a un dependiente, no siendo esta facultad de su competencia. Por ello, la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala II, con fecha 29.11.84, prescribió que: “aún admitiendo que la conducta del intendente municipal fue irregular o ilícita, es indudable que actuó en su función de tal, al separar del cargo al agente y negarle indemnización, en el ejercicio de actos administrativos que le incumbían y le competían, y en ocasión de sus funciones y no fuera del ejercicio de su función. No se trata, en el caso, de un hecho que denote “al hombre en sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias”; no se advierte una intención delictual en el funcionario, en cuyo caso sería necesaria una condena previa en sede penal para abrir el camino a una reparación personal de orden civil. Por ende la pretensión resarcitoria debe dirigirse contra la comuna”.

La resolución de fecha 10.04.86 de la Cámara Nacional Civil, ya comentada, da por finalizado el problema de la pretendida dualidad de regímenes de los arts. 43 y 1113, al explicar que: “resulta posible extender el criterio normativo del art. 43 del código civil, por aplicación analógica, a la responsabilidad del principal por el hecho ilícito de sus dependientes, atento la notoria similitud de las situaciones contempladas en dicho artículo y el 1113, parte 1 del mismo código, en efecto, no caben distingos entre la responsabilidad “directa” de la persona jurídica por los actos de gestión de los integrantes del órgano y la “indirecta” que emerge del actuar de los dependientes, en punto a que en ambos supuestos, aquella ha de responder por los hechos cometidos por estos “en ejercicio” o “con ocasión” de las funciones ya se trate de la conducta de unos u otros, la persona jurídica tiene que soportar las consecuencias de los actos realizados por estos últimos en el círculo de las funciones que se les asignara”.

Recientemente, la Cámara Nacional Civil, sala K, con fecha 14.12.01, en el caso Barrachina, Perfecto y otra c. Campos, Jorge A. y otros, confirmó el fallo

274

de primera instancia, que consideró responsable a la empresa de taxis, por el asalto que hizo uno de sus conductores a una familia. Así, se determinó que: “La responsabilidad del comitente por los hechos de su dependiente -art. 1113, párr. 1º, Cód. Civil- no se limita a aquellos actos que por su naturaleza hacen a la función encomendada -realizados en ejercicio regular y reglamentario del cargo-, sino también a los que le resultan ajenos o extraños -en el caso, robo en poblado y en banda perpetrado por un taxista y otros individuos contra sus pasajeros- si la relación de dependencia brindó al autor la ocasión o el motivo para cometer el hecho ilícito -abuso de la función-, constituyéndose en causa adecuada del daño”.

A efectos de delimitar ciertas directivas, a nivel doctrinario, para un mejor auxilio para el operador jurídico, en las Sextas Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Universidad Nacional del Litoral, en Santa Fe, en 1977, en el Tema V, Responsabilidad civil de las personas jurídicas , se llegaron a las siguientes conclusiones: “ (…) 11) Que la interpretación respecto de cuáles actos ilícitos se consideran realizados “con ocasión” no debe perder de vista los criterios de razonabilidad y equidad. 12) Para decidir equitativa y razonablemente en el tema deben computarse las circunstancias del caso: circunstancias objetivas de tiempo, lugar y modo operativo y circunstancias subjetivas de personas. 13) Por actos cometidos “con ocasión de las funciones” que responsabilizan a la persona jurídica, debe entenderse sólo a aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad y que por lo tanto no habrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha función. (…)” 946.

El supuesto de hecho de responsabilidad civil “con ocasión” de las funciones, si bien fuertemente criticado (como hemos visto) por un importante sector de la doctrina argentina, ha ido abriéndose paso a nivel jurisprudencial. Ello, en atención al hecho que el acto generador del daño ha tenido origen en este particular status del agente que produjo el daño (en calidad de órgano, representante o dependiente de la persona jurídica), o dicho en otras palabras, de no haber mediado tal status, tal daño no se hubiera producido. El dato de la experiencia jurisprudencial no debe ser pasado por alto, por cuanto éste constituye un indicador de los problemas sociales que afectan a un grupo humano y es por ello que, no obstante las críticas doctrinarias, en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina, presentado por la Comisión Honoraria designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional No. 685/95, con fecha 18.12.98, se conserva el supuesto de hecho de responsabilidad civil con ocasión de las funciones. En efecto, con respecto a la responsabilidad de la persona jurídica por los actos de sus órganos, el art. 1674 del Proyecto establece que: “La persona jurídica responde por los hechos de quienes las dirigen o administran, realizados en ejercicio o con ocasión de sus funciones”. 946

En El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años, cit., 30. 275

Para los hechos de los dependientes, se unifica literalmente el régimen de responsabilidad, al establecer en el art. 1657 del Proyecto que: “Toda persona responde por el hecho que compromete la responsabilidad directa de los terceros que están bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el ámbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el daño causado en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.

Hay un tratamiento aparte para el representante (sea de la persona jurídica o natural), establecido en el art. 360 del Proyecto, el cual regula que: “Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufre por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de responsabilidad”.

h) El atormentado iter y el misterio del fundamento de la responsabilidad civil de las personas jurídicas en la jurisprudencia peruana. Algunas precisiones doctrinarias y un interesante hallazgo legislativo Haciendo un recorrido por las decisiones jurisprudenciales peruanas, uno se queda realmente sorprendido por la actitud (que denota una fuerte sensibilidad) de los operadores jurídicos de proteger a las víctimas de los daños ocasionados por (los dependientes, representantes ú órganos de) las personas jurídicas y, al mismo tiempo, (en la mayoría de los casos) por una pobreza de fundamentos jurídicos que justifiquen (adecuadamente y con rigor lógico) la responsabilidad de las mismas: es por eso que me permito hablar de un misterio, al no haber encontrado una sólida (ni homogénea) ratio decidendi. Veamos algunos ejemplos: La Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) instaló una carpa (en un área de parqueo vehicular infringiendo disposiciones legales sobre tránsito y seguridad) en la cual laboraba un empleado suyo, quien, para mala suerte suya, resultó ser víctima de un accidente. La Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con sentencia de fecha 22.08.97 (exp. No. 1166-97), admitió la responsabilidad solidaria entre el chofer del vehículo (autor material del daño) y la propietaria del mismo (ex arts. 1970 y 1981 c.c.). Sin embargo, estableció que: “efectivamente, la instalación indebida de la referida carpa, constituye el resultado de una actitud negligente de la empleadora de la víctima (hijo de los demandantes), pues al disponer que éste labore en un lugar inapropiado y expuesto al peligro, ha contribuido en la realización del hecho dañoso, haciéndolo responsable también, de los daños y perjuicios ocasionados a su servidor; quedando en consecuencia, obligado a asumir parte del monto indemnizatorio a favor de los demandantes, atendiendo a la naturaleza culposa de su responsabilidad”.

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Uno no puede mas que quedar perplejo por la expresión “naturaleza culposa de la responsabilidad” de la persona jurídica. ¿Cuál es el fundamento de esta responsabilidad? ¿Objetivo? ¿Subjetivo? ¿Se está haciendo una metáfora cuando la Sala se refiere a la “actitud negligente de la empleadora”? ¿Qué quiso decir la Sala?: misterio. Intentaré revelarlo: a) Este es un caso de responsabilidad de la persona jurídica (con respecto a su dependiente) por mala ejecución de las funciones (presumiblemente impartidas por otro dependiente), debido a que “se dispuso que labore en un lugar inapropiado”. Este hecho queda subsumido en el art. 1981 c.c. No se olvide, además, que esta responsabilidad es objetiva. b) Sin embargo, el dependiente dañado, también contribuyó con su propia actitud imprudente a que se le ocasionase el daño (¿Quién sino él mismo para darse cuenta que se encontraba en un “lugar inapropiado”?). Es por ello que, incluso, debió haberse declarado una reducción judicial de la indemnización ex art. 1973 c.c. La Corte Suprema, mediante resolución de fecha 25.02.94 (exp. No. 1188-93-Loreto), es más expeditiva, cuando, sin fundamento legal alguno sentencia que: “los Municipios son civilmente responsables por los daños que causen al interés privado con los actos que practiquen en el ejercicio de su actividad administrativa”.

Otro caso: un miembro de una cooperativa de vivienda, debido a que los miembros del actual Consejo de Administración lo denunciaron penalmente por una presunta apropiación ilícita, cometida durante su gestión como secretario del anterior Consejo de Administración, llegó a ser excluido de la cooperativa (posteriormente, el proceso penal fue sobreseído). El afectado, ante el Cuarto Juzgado en lo Civil del Cono Norte de Lima, solicitó indemnización, nulidad de la asamblea general extraordinaria (en la cual se decidió encomendar al Consejo de Administración la exclusión de este y otros ex-dirigentes) y del acuerdo del Consejo de Administración (en virtud del cual no se admitió la reconsideración presentada por el demandante), así como la reposición de su derecho de asociado. El Juzgado, mediante resolución No. 14 del 22.09.97 (exp. No. 506-96), declaró fundada la demanda. Resulta de particular interés el noveno considerando, el cual establece que: “el artículo mil novecientos setentiuno del Código Civil, señala que no cabe responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, lo que significa que aquel que hace uso de las garantías que le franquea la ley no causa daño con su ejercicio, a no ser que no haya tenido motivos para hacer uso de los medios de defensa; en el caso de autos, está probado que no se produjo el ilícito penal por parte del actor pues a don Roel Dextre le fue sobreseída la causa por el Juez Penal, siendo confirmado por el Tribunal; habiéndose por tanto originado un abuso del derecho, al haberse la demandada (que es la cooperativa) excedido manifiestamente de los límites de la buena fe, originando responsabilidad extracontractual a favor del actor, por lo que procede ampararse la indemnización por el perjuicio ocasionado”.

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Para este juez, la persona jurídica (cooperativa) incurrió en abuso de derecho por “excederse de los límites de la buena fe” y, si quedase alguna duda de la percepción que tiene el operador jurídico respecto de la voluntariedad de la persona jurídica (lo cual enorgullecería al mismo Gierke), se resolvió que (sólo) la cooperativa pague la indemnización al demandante. Otra vez nos encontramos frente a una decisión (en la que, si bien, se comparte el resultado) que acusa serias deficiencias en la argumentación del fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica. También aquí es conveniente realizar algunas precisiones: a) Faltan elementos para determinar la naturaleza de la decisión de la asamblea general extraordinaria que encomendó al Consejo de Administración la exclusión de los dirigentes (convocatoria, quorum y votación), porque probablemente nos estaríamos encontrando frente a un supuesto de “abuso de la mayoría”947. b) El no admitir la reconsideración del asociado excluido (sin fundamento justificado aparente) encuadra en el supuesto de mala ejecución de las funciones del órgano (Consejo de Administración) de la persona jurídica. c) En otras palabras, no ha habido un abuso de derecho por parte de la persona jurídica, mas bien (al parecer) un abuso de la mayoría concurrente con la responsabilidad de la persona jurídica, por mala ejecución de las funciones de su órgano (Consejo de Administración). d) El fundamento legal para reprimir el abuso de la mayoría está en el art. II del Título Preliminar c.c. (y en la interpretación a sensu contrario, del art. 1971, inc. 1 c.c.). El intérprete, para encuadrar legislativamente la responsabilidad civil de la persona jurídica por mala ejecución de las funciones del órgano, deberá recurrir –como en efecto lo ha hecho de manera reiterada la jurisprudencia- al art. 1981 c.c. e) Nótese que el tenor del art. 1981 c.c. responsabiliza al principal por “el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo”, sin ningún juicio de valor. Es decir, existe responsabilidad del principal (frente al sujeto dañado), tanto por el buen (como por el mal) ejercicio del cargo que, dicho sea de paso, es (frecuentemente) en el mal ejercicio de las funciones (del órgano, representante o dependiente) cuando se presentan los supuestos de la responsabilidad civil de los principales (en este caso, personas jurídicas). Los daños ocasionados in itinere, es decir, si el dependiente de una persona jurídica se encuentra manejando un vehículo (dentro del ámbito de sus funciones) y ocasiona un accidente, son resueltos aplicando los arts. 1970 948 y (adicionalmente) 1981 c.c. Así, el Cuarto Juzgado Civil, con fecha 30.01.98 (exp. No. 424), establece que este tipo de casos están enmarcados: “dentro del tema de responsabilidad extracontractual derivado por la utilización de cosas riesgosas o actividades peligrosas normado por el artículo mil novecientos 947

Punto sobre el cual me ocuparé posteriomente. Admiten como fundamento (sólo) el art. 1970 c.c.: las resoluciones del 31.01.95 (exp. No. 2001-94) de la Primera Sala de la Corte Superior de Lima; del 19.08.96 (exp. No. 28-96), de la Corte Superior de Lima y del 17.06.98 (exp. No. 1028-98), de la tercera Sala de la Corte Superior de Lima, entre otras. 948

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setenta del Código Civil, donde se establece que este tipo de responsabilidad no requiere de dolo o culpa por parte del agente pues, ante la producción de un daño por el hecho de la utilización de la cosa riesgosa o de la actividad peligrosa, aquel está obligado a repararlo”.

Agregando que: “siendo Confecciones Anice Sociedad Anónima la propietaria del vehículo que ocasionó el accidente está llamada a responder solidariamente con su codemandado el pago de un quantum indemnizatorio reclamando y como así lo prescribe le artículo mil novecientos ochentiuno del Código Civil concordante con el numeral mil novecientos setentinueve del mismo texto legal (sic) 949”.

Esta resolución fue confirmada por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, mediante resolución No. 282-S (exp. No. 1447-98), de fecha 16.07.98 y mediante resolución del 07.10.98 (cas. No. 2264-98), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró improcedente el recurso de casación 950. Sin embargo, no faltan sentencias que fundamentan jurídicamente la responsabilidad por los accidentes, ocasionados por los dependientes in itinere, ex art. 1969 c.c.951 o 1983 c.c. (que regula la responsabilidad solidaria extracontractual)952. Ello ha generado a que, a nivel de doctrina, se genere una “seria duda sobre la aplicación de las normas del Código civil para los “accidentes” de tránsito”953. Resulta de suma importancia constatar que, no obstante la persona jurídica se sirva de otra persona jurídica, cuyo dependiente-chofer cause daños a terceros, responde la primera. En este sentido, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante resolución del 16.06.97 (exp. No. 446-97), establece que: “a mayor abundamiento, el chofer causante del accidente, codemandado Jorge Ruiz Frías, venía prestando servicios a la Municipalidad indicada, haya sido o no 949

Este artículo se refiere a la responsabilidad por el daño causado por animal. Argumenta también los arts. 1970 y 1981 c.c., la resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (exp. No. 643-95), del 08.05.95, en la cual el dependiente de la empresa de transportes responsable, fue identificado como “un tal “Rolando” (sic)”. 951 Así, la resolución del 17.05.95 (exp. No. 68-95) de la Quinta Sala de la Corte Superior de Lima. También la resolución de primera instancia, de fecha 03.06.87, confirmada (ampliándose el monto indemnizatorio) por la Corte Superior de Lima, con resolución del 30.05.88 (exp. No. 2326-87), volviendo a la indemnización inicial, mediante resolución de la Corte Suprema de fecha 08.02.89: En este último caso, se trató (entre otros daños) de la muerte de un conocido caballo de paso peruano (Cfr. CHAPARRO FLORES, Cabalgando de paso por el daño patrimonial, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año IV, No. 8, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, 217 y ss.). 952 Así, la Corte Suprema, mediante resolución del 21.04.97 (exp. No. 487-96). El caso era el siguiente: el chofer (Humberto Narro Aliaga), de la Empresa de Transportes Cinco S. A., iba con exceso de velocidad y, al pretender eludir un choque frente al ilegal e imprudente estacionamiento del camión del señor Sabino Albites Huamán, colisionó con el ómnibus de la demandante (Compañía de Transportes Piura). La Corte responsabilizó solidariamente ex art. 1983 a Humberto Narro, la Empresa de Transportes Cinco y a Sabino Albites. 953 Así, VEGA MERE, Derecho Privado, cit., 278, afirmando que “debido al aumento notable de eventos dañosos que son producto de negligencia grave, de fácil comprobación por la forma en que se desencadenan los siniestros, en muchos casos bastará invocar el art. 1969 para exigir la reparación, sin ser necesario recurrir al art. 1970 ya que el mayor porcentaje de “accidentes” de la ruta tienen su causa en la imprudencia manifiesta de conductores inexpertos o con licencias de dudosa procedencia, sobre todo en el ámbito del transporte público” (cit.). 950

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proporcionado por la empresa Mecser y si bien en la cláusula sexta del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Municipalidad y Mecser, obrante a fojas ciento cuarenticuatro, ésta responderá por los daños frente a terceros, tal pacto define relaciones internas entre ambas pero no puede determinar el derecho indemnizatorio de terceros, conforme a la responsabilidad del riesgo, que es objetiva, pero es del caso anotar además que ese contrato se suscribió después de producido el accidente e incluso después de planteada la demanda, debiendo tenerse además presente que entre la relación de los choferes de la empresa prestadora de servicios, que corre a fojas ciento setenta no figura el expresado codemandado”.

Frente a este escenario, se ha llegado a decir que, en el caso de responsabilidad civil por accidentes de tránsito “ante la ausencia de una legislación especial sobre el particular, queda únicamente por entender que es consecuencia del sistema subjetivo o del sistema objetivo de la responsabilidad civil extracontractual. No se puede subsumir esta responsabilidad especial en alguno de los supuestos de la responsabilidad civil indirecta” 954. Es conveniente precisar que, frente al hecho de un accidente de tránsito in itinere, (sólo) cabe aplicar la responsabilidad objetiva ex art. 1970955 (esta opción ha sido confirmada, a nivel legislativo, por la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, No. 27181, del 05.10.99 956), pudiendo concurrir el art. 1981, si el autor material es dependiente de un principal (en este caso la persona jurídica). La (buena o mala) ejecución, o la ocasión de las funciones (de los dependientes, representantes u órganos) son los supuestos de hecho que van a configurar la responsabilidad objetiva de la persona jurídica frente al sujeto dañado, así como su grado de participación personal en la comisión del acto ilícito957 (responsabilidad hacia afuera) y van a servir también para delimitar la responsabilidad del autor directo del daño frente a la persona jurídica (responsabilidad hacia dentro). Comentando la responsabilidad “con ocasión” de las funciones se observa que “parecería claro que el principal no responde cuando el daño ha sido producido por el que se encuentra bajo sus órdenes, en circunstancias que no tienen relación alguna con el encargo: si después del trabajo un obrero se dirige a una cantina, se emborracha, pelea con otro y lo mata de una cuchillada, manifiestamente su empleador no es responsable. En puridad, ese obrero no está en ese momento bajo las órdenes del empleador. Pero el problema se presenta cuando se trata de daños que si bien no han sido cometidos estrictamente en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio, tienen una estrecha relación con éste. Tal es el caso de aquellos daños

954

TABOADA CORDOVA, La responsabilidad civil por accidentes de tránsito y el Código Civil Peruano, cit., 123. 955 Se opina, con razón, que “la legislación especial sobre responsabilidad civil por accidentes de tránsito debe construirse en función a un sistema objetivo y no subjetivo. Debe tratarse de un sistema objetivo especial de responsabilidad civil por accidentes de tránsito” (TABOADA CORDOVA, op. cit., 125). 956 Cuyo art. 29 establece que: “la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados”. 957 No se olvide que el art. 1981 c.c. habla de la responsabilidad solidaria del “autor directo” y del “autor indirecto”. 280

causados por el servidor abusando de sus funciones o simplemente con ocasión de ellas”958. En un proceso penal seguido contra Alfredo Augusto Zanatti Tavolara y otros, por delitos contra el patrimonio (estafa), contra la fé pública (falsificación de documentos y falsedad ideológica) y contra la administración de justicia (corrupción activa) en agravio del Estado, se consideró a la Compañía de Aviación Faucett (Zanatti era su gerente general), y a Empresas Aeronaves del Perú como terceros civilmente responsables, ordenando una reparación civil solidaria con los autores del delito, en beneficio del Estado. La sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, de fecha 01.03.86 (exp. No. 838-93), en un pasaje del su vigésimo considerando prescribe que: “la persona natural (sic) o jurídica es responsable por los daños que un miembro de la Directiva u otro representante nombrado reglamentariamente, cauce a un tercero mediante un acto que obligue a indemnización de daños realizados en ejecución de las funciones a él encomendadas”.

La Sala Penal de la Corte Suprema, mediante R.N.No. 1363-96, del 12.07.96 (salvo algunas modificaciones en las sanciones), confirmó la sentencia. Sin embargo, existe el voto singular de un vocal, en el cual se observa que: “la voluntad de las personas jurídicas se forma en sus órganos de administración y en las Sociedades Anónimas, el de mayor decisión es la Junta General de Accionistas, siendo el caso que en la Compañía de Aviación Faucett y Aeronaves del Perú, en la época de los hechos, el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara era el mayor accionista y su voluntad primaba confundiéndose con la de la persona jurídica, colocando al Gerente y demás servidores de dichas empresas en condición de dependientes”.

Como fue inteligentemente percibido, en este caso “la actuación de Zanatti se configura como una de “con ocasión de la función” de Gerente General y no de ejercicio de la función” 959, aunque se opina que “Faucett no debió ser considerada como Tercero Civilmente Responsable” 960. El fundamento de esta opinión es el siguiente: “la regla general en materia de responsabilidad civil es que sobre la base del principio del “naeminen laedere”, quien realiza un daño está obligado a indemnizarlo. En el artículo 1981 del Código Civil se regula una excepción a esta regla: la de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes”961, por ello se afirma “que la actual redacción del artículo 1981 admite, respecto de la vinculación entra las tareas y el hecho del dependiente, sólo una interpretación restrictiva; de tal manera que el principal solamente está obligado a reparar por el daño causado por su dependiente en

958

DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit., 490. MARTINEZ COCO, La responsabilidad por el hecho de los dependientes, en Diálogo con la Jurisprudencia Año III, No. 4, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, 127. 960 MARTINEZ COCO, op. cit., quien afirma que esta decisión “abre un peligroso camino jurisprudencial respecto de lo que la Corte entienda por daño realizado “en el ejercicio del cargo” o en “cumplimiento del servicio respectivo” ” (cit.). 961 MARTINEZ COCO, op. cit., 117. 959

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“ejercicio de la función” o del encargo, no así el que realice “abusando de la función” o “con ocasión de la función” ”962. Mueve a comentario la pretendida relación entre el principio del neminen laedere (regla general) y el modelo jurídico de responsabilidad por el hecho del (órgano, representante o) dependiente (excepción). Si entendemos a la teoría de la culpa como el principio de la responsabilidad civil y a la responsabilidad objetiva como excepción a este principio, el razonamiento es impecable. Sin embargo, como precisé anteriormente “no hay primacía de un tipo de responsabilidad sobre otro, ni relación regla general-excepción, sino la aplicación del modelo jurídico (cada uno con sus propios principios y características) adecuado al caso concreto”. Es por ello que no podemos considerar al art. 1969 c.c. (que regula, bajo el criterio subjetivo, la obligación de resarcir por los daños causados) como una regla general frente al art. 1981 c.c.: nos encontramos frente a dos supuestos de hecho distintos y, cada uno, con sus propias reglas. El hecho que la jurisprudencia, paulatinamente, vaya reconociendo la responsabilidad de las personas jurídicas “con ocasión” de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes (aunque, a decir verdad, sin un sólido fundamento) nos muestra que las exigencias de justicia de los operadores jurídicos hacen ver más allá de la (restrictiva) interpretación gramatical del art. 1981 c.c. Géminis Publicidad E.I.R.L., tiene una cuenta corriente en el Banco Continental, y una empleada suya, Patricia Consuelo Benites Ravello, había girado cheques de dicha cuenta, sustrayendo cheques en blanco y falsificando la firma de la gerente María Isabel Ode Mayer. Para cobrarlos, giraba los cheques al portador y otras veces a nombre de Miluska Gamarra y de Gladys Pizarro Vásquez, “y en el caso de esta última utilizaba su Libreta Electoral sustituyendo así su persona cuando se presentaba a cobrar los cheques en las ventanillas del banco, cuyos empleados actuando negligentemente los abonan sin reparo alguno”963. La Cuarta Sala en lo Civil de la Corte Superior de Lima (exp. No. 1570-94), con sentencia de fecha 27.04.95, estableció que: “el Banco girado, esto es la demandada, (debe) responder por los daños y perjuicios, en observancia de lo dispuesto por el inciso primero del artículo ciento setentidós de la Ley de Títulos Valores 964; que esta obligación indemnizatoria es independiente de la restitución que debe hacer el banco por el monto de los cheques indebidamente pagados”.

Sin adentrarme en la (aparente) duplicidad resarcitoria en la cual está incurriendo la Sala, (por cuanto de la sentencia que tengo en mi poder, la demandada no ha acreditado mayor daño que el económico, por las cantidades indebidamente cargadas a su cuenta corriente), con respecto de los empleados del banco, se establece que han actuado “negligentemente”. Ello sería configurado como una responsabilidad civil de la persona jurídica por (mal) ejercicio de las funciones de sus dependientes (responsabilidad objetiva ex art. 962

MARTINEZ COCO, op. cit., 128-129. La sentencia ha sido tomada de LEDESMA NARVAEZ, Ejecutorias, Tomo 2, Cultural Cuzco, Lima, 1995, 156. 964 El art. 172, inc. 1, de la Ley No. 16587, que entró en vigencia en 1968, establece que: “El banco girado responde de los daños y perjuicios que cause, si abona el cheque en los siguientes casos: 1. Cuando la firma del girador esté notoriamente falsificada. (…)”. 963

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1981 c.c.). Sin embargo, si se hubiese acreditado complicidad con la falsificadora de las firmas, nos encontraríamos en el supuesto de responsabilidad civil “con ocasión” de las funciones de los dependientes. Pregunto: ¿Es justo (o si se quiere, razonable) responsabilizar a la persona jurídica sólo en el primer supuesto?. Zenón Atahua Huarancca interpuso una demanda de indemnización contra el Procurador Público encargado de los asuntos del Ministerio de Defensa, por cuanto el 05.05.93, a las once de la noche, en circunstancias que viajaba como pasajero de un vehículo de transporte urbano que se desplazaba por la cuadra once de la avenida Grau, fue herido por un proyectil de arma de fuego (fusil Fal) disparado por el Cabo E.P. Julián Mayhua Alfaro, ocasionándole una “limitación funcional permanente para la deambulación”. El Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 15.09.96 (exp. No. 97796), declara fundada la demanda, afirmando, en su quinto considerando, que: “habiéndose acreditado la responsabilidad del causante y su condición de subordinado, es de aplicación el principio de solidaridad en la reparación civil del daño causado. Consiguientemente comprendiendo la indemnización por responsabilidad extracontractual las consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo, el daño a la persona y el daño moral”.

De la lectura de la primera parte de este pasaje, podría entenderse que el juez aplicó el modelo jurídico regulado en el art. 1981 c.c., al referirse a la “condición de subordinado”. Sin embargo, no obstante se menciona “el principio de la solidaridad en la reparación”, sólo se responsabiliza al Ministerio de Defensa (demandado) al pago de una indemnización del S/. 100,000 y, las contradicciones aumentan si leemos el sexto considerando de esta resolución, que sustenta legalmente su argumentación entre otros artículos, en el 1969 c.c. (responsabilidad subjetiva): ¿Podemos seguir hablando de responsabilidad subjetiva de la persona jurídica? ¿O se está haciendo alusión a la responsabilidad del autor directo que, para los efectos de determinar la responsabilidad (objetiva) ex art. 1981 (en este caso, de la persona jurídica) es irrelevante?. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha 12.03.98 (exp. No. 1010-97), confirmó la sentencia, ampliando la indemnización a S/. 200,000. La Corte Suprema de Justicia, mediante resolución de fecha 09.09.98 (cas. No. 1893-98), declaró improcedente la casación interpuesta por el Procurador Público del Ministerio de Defensa, que afirmó que “el soldado Mayhua actuó dentro de los límites de legalidad” y que en el momento del accidente nos encontrábamos en “estado de emergencia”, por cuanto “está referida a la apreciación probatoria, que es materia ajena a la casación, que sólo versa sobre el derecho aplicado o aplicable a la relación fáctica establecida en las sentencias de mérito”. Esta es, no obstante el inadecuado fundamento normativo, una clara hipótesis de responsabilidad civil “con ocasión” de las funciones, que el operador jurídico (conciente o inconcientemente) ya está comenzando a reconocer en el ámbito del derecho jurisprudencial peruano. ¿Cuál es el límite? ¿En qué casos no existe responsabilidad civil de la persona jurídica “con ocasión” de las funciones de sus órganos, representantes 283

o dependientes?. Veamos un caso: el 23.04.88, el G.C. Moisés Maldonado Cuti, estando fuera de servicio, vestido de civil y en estado de ebriedad, a las 01:20 aproximadamente, a la altura del Km. 5 de la Carretera Central, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un taxi conducido por Carlos Nicolás Quispe Román, encañona a éste con un revólver “de propiedad del Estado”, manifestándole que se trataba de un asalto, y lo despoja de una cantidad de dinero. Por suerte, Quispe, nota la presencia de un vehículo policial, baja del vehículo y solicita ayuda, no sin antes desconectar los cables del distribuidor y bobina del motor, y en estas circunstancias Maldonado se da a la fuga y es capturado cerca del Puente Santa Anita. El Undécimo Tribunal Correccional, con fecha 12.12.88, sentencia a Maldonado (exp. No. 156-88), como autor del delito contra el patrimonio –asalto y robo- en agravio de Quispe, a pena de cuatro años de penitenciaría, con las acccesorias de inhabilitación absoluta e interdicción civil durante la condena e inhabilitación posterior de dos años. La Primera Sala Penal de la Corte Suprema, con sentencia del 30.01.89 (exp. No. 96-89), declaró no haber nulidad en la condena; pero si nulidad en la pena, en la parte que le imponen cuatro años, reformándola a 10 años de penitenciaría. Resulta pertinente citar el siguiente pasaje de los considerandos de la ejecutoria: “que para los efectos de la punición del procesado hay que tener en cuenta que este, al momento de los hechos, pertenecía al Departamento de Transportes de la Escuela de Oficiales de las Fuerzas Policiales del Centro de Instrucción de la Campiña, conforme es de verse a fojas siete; y en su condición de policía poseía arma de fuego de propiedad del Estado, la misma que se le requisó al momento de su captura, lo que constituye circunstancia agravante en el delito juzgado”.

Con buen tino, no se consideró al Estado como tercero civilmente responsable. Queda bastante claro que, en este caso, no se puede configurar responsabilidad “con ocasión” de las funciones. No obstante se usó un arma de propiedad del Estado, la función del policía “no resultó indispensable para la comisión”965 del hecho delictivo. El supuesto de hecho de responsabilidad “con ocasión” de las funciones, no es extraño al formante legislativo nacional. El Código de Justicia Militar, aprobado por D.L. No. 23214, del 24.07.80, regula una serie de situaciones de este tipo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que este texto normativo regula ilícitos penales, de tal manera que la responsabilidad penal “con ocasión” de las funciones es personal, respecto del autor directo del delito o de la falta. Así, dentro de las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, el art. 19, inc. 2, establece que está exento de este tipo de responsabilidad “el que, con ocasión de practicar un acto lícito en el cual puso la debida diligencia, causa mal por mero accidente”. Al tipificar el delito de ataque a fuerza armada, el art. 128 prescribe que “la agresión a las personas relacionadas en el Art. Anterior966, constituye delito de ataque a fuerza armada si se produce encontrándose éstas en acto ostensible del servicio o función propia de la 965

Como diría F.TRIGO REPRESAS. Artículo 127: “Se reputa Fuerza Armada, para los efectos de este Título, a los miembros del Ejército, Marina de Guerra, Fuerza Aérea, Guardia Civil, Policía de Investigaciones, Guardia Republicana y demás Fuerzas Policiales o de su seguridad al servicio del Estado”. 966

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Institución a que el ofendido pertenezca, o con ocasión del servicio”. Dentro de los delitos que afectan la disciplina de los Institutos Armados, el art. 143 establece que “el que en acto de servicio o con ocasión de él, matare al superior, será sancionado con pena de internamiento”. Constituye delito de insulto al superior (art. 147, inc. 3) “reprochar, amenazar, protestar o pedir explicaciones al superior con ocasión de actos del servicio o castigo que se hubiese impuesto”. En materia de delitos de abuso de autoridad, el art. 186, primer párrafo, establece que: “cuando en acto del servicio o con motivo o consecuencia del mismo, en lugar sujeto a la jurisdicción militar, el superior dé muerte al subalterno, o la muerte se produjese a consecuencia de los golpes o maltratos a que se refiere el inc. 2 del Art. 180 967 se impondrá la pena de internamiento, si el hecho se llevó a cabo con alevosía o ensañamiento, por medio de veneno, incendio, explosivo o de cualquier otro modo o circunstancia que califique el hecho de la muerte”. Asimismo, el art. 200 prescribe que: “cometen delito contra el deber y dignidad de la función los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, que en ejercicio de su función o con ocasión de ella”, incurren en una serie de infracciones (tales como pedir dinero, aceptar regalos, entre otras). El art. 725 (última parte) sanciona que “son faltas disciplinarias las que se cometen en el desempeño de las funciones judiciales o con ocasión de ellas”. Nótese que el supuesto de hecho de responsabilidad “con ocasión” de las funciones, es utilizado por el Código de Justicia Militar para tipificar diversas situaciones, a saber: a) En un sentido propio, vale decir, cuando el servidor de las fuerzas armadas actúa “con ocasión” de sus funciones: tal es el caso de los arts. 19, inc. 2 (que exonera la responsabilidad), 143 (delito que afecta la disciplina), 186 (delito de abuso de autoridad), 200 (delito contra el deber y dignidad de función) y 725 (faltas disciplinarias). b) En un sentido impropio, cuando el servidor de las fuerzas armadas “con ocasión” de sus funciones es dañado por otro, como lo regula el art. 128 (delito de ataque a la fuerza armada), o cuando la expresión “con ocasión” equivale a la de “debido a”, como es el caso del art. 147, inc. 3 (delito de insulto al superior). El modelo legislativo diseñado por el Código de Justicia Militar, ha recogido la experiencia que los ilícitos penales no necesariamente se configuran en el ejercicio de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas, sino también “con ocasión” de las mismas. Como se advirtió al inicio, si bien es cierto que la responsabilidad penal es personal y no involucra al Estado (en tanto persona jurídica), no debe perderse de vista que el art. 53 establece que “a la imposición de la pena seguirá la declaración de la reparación civil”, cuya obligación, a tenor del segundo párrafo del art. 54, “es solidaria entre los responsables y pasa a los herederos del obligado”. En otras palabras, la 967

El cual establece que incurren en delito de abuso de autoridad “los que por si mismos o por medio de otros maltraten, golpeen o ultrajen en cualquiera otra forma al inferior, salvo que se pruebe que el hecho tuvo por objeto contener por medios racionalmente necesarios delitos flagrantes de traición, rebelión, insulto al superior, insubordinación, cobardía frente al enemigo, sabotaje, devastación o saqueo”. 285

irresponsabilidad penal del Estado no implica, necesariamente, la irresponsabilidad civil del mismo “con ocasión” de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas. Sostener que el Estado pueda sancionar penalmente determinado tipos delictivos “con ocasión” de la función y que el mismo no sea civilmente responsable de ilícitos civiles de la misma naturaleza, resulta poco coherente. Se debe recordar que (dentro de sistemas jurídicos como el italiano o peruano) una de las diferencias existentes entre el ilícito penal y el ilícito civil es que el primero está regido por el principio de la tipicidad y el segundo por el opuesto principio de la atipicidad968. Aunque, conforme al art. 367, “la jurisdicción militar es competente para conocer las responsabilidades civiles declaradas en sentencia penal ejecutoriada o en auto de sobreseimiento expedido por los Tribunales Militares”, ello no impide que el afectado pueda (además) recurrir al Poder Judicial, vía civil, para solicitar una indemnización al Estado por un ilícito cometido por un miembro de la fuerza armada “con ocasión” de sus funciones. Ello al amparo del art. 139, inc. 3 de la Constitución 969 y el art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil970, que regulan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. i) Responsabilidad civil de la persona jurídica por calificar a un árbitro de fútbol como “caradura y sinvergüenza” Después de un partido oficial entre River Plate y Deportivo Español, jugado el 26.11.94, en el que venció el primero, Francisco Ríos Seoane, Presidente del Deportivo Español, formuló declaraciones ante diversos medios de difusión periodística (notas “Ríos Seoane contra los árbitros” y “Ríos Seoane criticó con dureza a Scime”), calificando como “caradura y sinvergüenza” a Miguel Scime, árbitro del encuentro. Dos días después, Ríos Seoane en una nota presentada ante la Asociación de Fútbol Argentino, en su calidad de Presidente y firmando conjuntamente con el Secretario General de Deportivo Español, hace referencia a Scime y a otra persona afirmando que “mi institución a estos dos individuos los considera dos sinvergüenzas”. Ante estos hechos Scime interpuso una demanda por daños y perjuicios a Ríos Seoane “por considerar lesionada su honra”. En primera instancia se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Ríos 968

ALPA, op. cit., 16. Sin embargo, se opina que “la diferencia entre las dos responsabilidades no se puede resumir en los principios de tipicidad del ilícito penal y de taxatividad de la pena. En verdad, si fuese así, en los sistemas en los cuales también el ilícito civil es típico se debería concluir que, al menos en el plano estructural, las diferencias se atenúan. Viceversa, también en aquellos sistemas como el alemán o el anglosajón, la responsabilidad civil se pone siempre como reacción a una acción realizada en la esfera del dañado, mientras la responsabilidad penal está dirigida a reprimir la conducta ilegal. Las diferencias aparecen, además, con mayor relieve si se evalúan las consecuencias de las dos responsabilidades: la civil es causa del resarcimiento del daño, la penal es causa de la condena a una pena” (FRANZONI, op. cit., 6-7). 969 El cual establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, no sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. 970 Que reconoce que: “toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujección a un debido proceso”. 286

Seoane, basado en el art. 43 c.c.arg.971, por cuanto la responsabilidad sólo podría imputársele al Club Deportivo Español, del cual es demandado su presidente, rechazando así, la demanda de Scime. La Cámara Nacional Civil, Sala H, con fecha 25.05.97, confirmó la sentencia apelada, afirmando que: “las apreciaciones que tomaron estado público y que agraviaron al actor fueron las formuladas por el presidente de la entidad a los medios periodísticos. Al ser así, es razonable entender que los agravios no provinieron de una persona cualquiera sino de quien desempeñaba una función y justamente por esto tuvieron trascendencia; de ahí que resulta difícil aceptar que las ofensas fueron realizadas por Ríos Seoane a título individual, despojado de su calidad de presidente de la entidad” 972.

Este supuesto ha sido calificado de responsabilidad “con ocasión” de las funciones del órgano, así: “En el caso, no era ajeno a la función del presidente protestar ante la A.F.A. por la actuación de un árbitro, o bien hacerlo ante los medios periodísticos, aún cuando no se tenga razón. Lo que no puede afirmarse es que sea propio de la función hacerlo en forma agraviante, pero lo cierto es que la fórmula del art. 43 es amplia y, por ende, comprende también aquellos actos que, aunque ajenos a la función, son ejecutados en virtud de una relación que ha facilitado notablemente su comisión”973.

Resulta particularmente interesante la posición de los camaristas respecto de la “inmunidad” del titular del órgano por sus propios actos. En efecto: “En cuanto a la alegación subsidiaria del apelante, en el sentido de que la responsabilidad de la persona jurídica no excluye la del demandado, resulta inaceptable teniendo en cuenta que en la responsabilidad extracontractual la solución legal se basa en la teoría del órgano: como los administradores y agentes de una persona jurídica son sus órganos, y éstos carecen de una individualidad jurídica propia y distinta, diferente e independiente de la persona, los actos que ellos realizan deben considerarse como si fueran hechos por la propia persona jurídica”.

Los camaristas se basaron en un pasaje de la doctrina italiana 974 para asumir esta posición. Sin embargo, no obstante comparto el criterio que califica este supuesto como el de responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de las funciones de un titular del órgano del consejo directivo (ni más, ni menos, que el presidente), encuentro cierta incoherencia en la decisión de no amparar la demanda, incoherencia que se debe a interpretar de una manera excesivamente formalista el concepto de órgano de la persona jurídica. Como ya se advirtió, el órgano no es más que el “instrumento para los efectos de la 971

El cual establece que: “las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”. 972 Jurisprudencia Argentina,1998-I, enero-marzo, Buenos Aires, 235. 973 Jurisprudencia Argentina, op. cit. 974 BETTI, Teoría General del Negocio Jurídico, traducido por MARTIN PEREZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 430. 287

imputación” 975 de la persona jurídica, cuya función es la de “simplificación de estructuras a los efectos de la certeza de las relaciones y de la más segura tutela de las situaciones jurídicas de los sujetos involucrados por las actividades de las personas jurídicas” 976. El titular del órgano siempre será, en última instancia, una persona natural. En efecto, en este tipo de casos nos encontramos frente a un autor directo, el cual es co-responsable con la persona jurídica. ¿Resulta coherente llegar a un (absurdo) formalismo en el cual no se ampara la pretensión de solicitar la indemnización del autor directo del daño porque se considera que la persona jurídica es la responsable?. La responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la del autor directo del daño. El código civil peruano (en el caso que sea extracontractual, aplicando el art. 1981) establece una responsabilidad solidaria (entre el autor directo y el “indirecto”). El art. 43 del código civil argentino prescribe que “las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones”. Si bien es cierto que no hay una norma expresa que sancione este tipo de hechos con responsabilidad solidaria, se pretende cerrar los ojos ante una realidad inocultable al decir que sólo la persona jurídica es la responsable. Creo que hubiera sido apropiado invocar la cláusula general de responsabilidad establecida en el c.c.arg., contenida en el art 1109, cuya primera parte establece que: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.

La responsabilidad civil de la persona jurídica en ejercicio o con ocasión de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes, no puede ser utilizada como un mecanismo formal para eludir responsabilidades directas de las personas naturales. Es por ello que un modelo jurídico que establezca la responsabilidad solidaria evitaría este tipo de incoherencias. Aplicando los principios estudiados a la (poco feliz) decisión jurisprudencial argentina, se confirma que sí se trata de un supuesto de ocasionalidad necesaria: las declaraciones hechas en público y la carta firmada (con el secretario de la persona jurídica) se hacen con ocasión de sus funciones. Asimismo, no se pude determinar que ésta sea una actividad privada del autor directo. Sin embargo, no responsabilizar al autor es un obsequio al más testarudo formalismo977. Por ello, resulta totalmente pertinente esta 975

M.S.GIANNINI, voz Organi (teoria generale), cit., 45. M.S.GIANNINI, op. cit., 47. 977 No obstante me suscribo a la aprehensión tridimensional de la persona jurídica (defendida por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas, cit., 145), desde el punto de vista formal ésta es “un instrumento conceptual” (GALGANO, op. cit., 16). Dentro de este orden de ideas, se concibe a la persona jurídica “como un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial, de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones, imputables a su fondo de afectación, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamiento jurídico, y a través de ellos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación” (RICHARD, Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, 976

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afirmación: “en cuanto figura general, el ilícito aquiliano encuentra empleo también más allá del reclamo expreso de una norma (…). En último análisis, esta es la solución más coherente con la función de la responsabilidad civil, cuya finalidad es principalmente aquella de compensar a la víctima por el daño sufrido, una vez establecido que su interés debe prevalecer sobre aquel del responsable, y es también aquella más satisfactoria en el plano sistemático. De otra manera, se corre el peligro de caer en el debate estéril acerca de la responsabilidad derivada de la relación orgánica y la responsabilidad indirecta, sin ocuparse de individualizar una solución útil y práctica al problema de la imputación de la responsabilidad a un sujeto diverso del autor material del hecho”978. Los criterios que se deben tener en cuenta, a manera de moraleja de la resolución argentina comentada, la experiencia jurisprudencial italiana y de nuestro art. 1981 c.c., son los siguientes: 1. La responsabilidad civil con ocasión de las funciones (ocasionalidad necesaria) es un supuesto de hecho que debe entrar dentro de la responsabilidad civil de la persona jurídica por los hechos del titular del órgano, representante o del dependiente. 2. El criterio de la actividad privada (por parte del titular del órgano, representante o dependiente) o el de conocimiento por parte de la víctima de la naturaleza de dicha actividad (o que ésta fuese manifiesta), rompe el nexo causal de responsabilidad de la persona jurídica. 3. La línea demarcatoria entre ambos debe ser interpretada a la luz de la policy de internalización de los costos, por quien se beneficia de la actividad puesta en marcha a través de la persona jurídica. 4. Es importante que se establezca la solidaridad (mejor aún, la responsabilidad concurrente o in solidum979) entre la persona natural (autor directo del daño) y la persona jurídica. j) La limitación de la responsabilidad de las personas jurídicas Al momento de reparar los daños, nos encontramos, en virtud del art. 78 c.c., con un sujeto de derecho (persona jurídica) que tiene un patrimonio propio, distinto del que corresponde a quienes lo integran. De ello deriva el principio de “responsabilidad limitada”, en virtud del cual, para cualquier tipo de obligaciones (resarcimiento del daño inclusive), la persona jurídica responde hasta el límite de su patrimonio. Constituye pues, otro problema para el Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2000, 154). 978 FRANZONI, op. cit., 457. 979 Así, se sostiene que “a semejanza de las obligaciones solidarias, en la obligaciones in solidum, o convergentes, encontrábamos pluralidad de sujetos deudores de una misma prestación, y la posibilidad del acreedor del reclamar íntegramente la prestación a cualquiera de ellos; pero allí finalizaba la similitud, pues no se producía ninguno de los restantes efectos de las obligaciones solidarias” (MOISSET DE ESPANES, Curso de Obligaciones, Tomo I, Advocatus, Córdoba, 1988, 326). 289

operador jurídico, la frecuente situación en la cual la pretensión resarcitoria supera el patrimonio de la persona jurídica980. Una prueba que el civilista debe tener más en cuenta las normas del código penal, la encontramos en el art. 104 981 de este cuerpo de leyes. Una atenta interpretación nos hace entender que, en caso de responsabilidad civil derivada de un ilícito penal, cabe el levantamiento del velo de la persona jurídica, vale decir, el desconocimiento de la limitación de su responsabilidad (“privación de los beneficios”), si el patrimonio de la misma fuera insuficiente para cubrir la indemnización a la cual está obligada. Para los casos de responsabilidad civil, que no se basen en un hecho delictivo, el hecho de penalizar, de manera generalizada, a los integrantes de las personas jurídicas por los actos ilícitos cometidos por sus representantes, generaría consecuencias “más perjudiciales que beneficiosas” 982. Esta medida debería de operar de manera excepcional, toda vez que se observe que, a través del beneficio de la responsabilidad limitada, se busque evadir, en este caso, la obligación de resarcir los daños de los cuales la persona jurídica es responsable, aunque sea indirectamente. Esta situación excepcional nos conduce al problema del denominado “abuso de la personalidad jurídica”, que en otra sede habíamos definido como un principio “que implica el desconocimiento de la categoría de persona jurídica o de una de sus facultades (la de la responsabilidad limitada) en caso que, a través de la misma, se produzcan efectos no queridos por el derecho” 983. En efecto, si una persona jurídica forma parte de un grupo de control 984 y se encuentra sub-capitalizada 985, contamos con indicios que nos permiten percibir que los integrantes de la persona jurídica se están aprovechando ilícitamente del beneficio de la responsabilidad limitada, en este caso, en desmedro de las personas dañadas por los actos ilícitos realizados por sus representantes. El respeto de las formas, en esta situación excepcional, generaría un daño injusto a la víctima, por cuanto de nada valdría reconocer que la persona jurídica es responsable, si no se efectiviza materialmente la obligación de indemnizar. Entonces, de una interpretación sistemática de los modelos jurídicos estudiados, frente al problema de un patrimonio de una persona jurídica que es 980

Ello ya ha sido puesto de relieve por BULLARD GONZÁLEZ, ¿Cómo “vestir un santo sin desvestir a otro”?. La responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes, en Thémis, No. 33, Lima, 1996, 149 y ss, quien afirma que “para que el sistema de responsabilidad civil cumpla con sus fines será necesario transgredir, en algo, las fronteras de la responsabilidad limitada” (cit., 171). 981 Art. 104 c.p.: “El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes”. 982 BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 165. 983 ESPINOZA ESPINOZA, Ensayos sobre teoría general del derecho y los derechos de las personas, cit., 49. 984 BULLARD GONZÁLEZ define grupo de control al “grupo de accionistas que tienen un manejo efectivo de la empresa”. De esta noción se pueden distinguir los accionistas responsables y los irresponsables, llegando a la conclusión que sólo los que tienen el control responderán de la obligación resarcitoria (op. cit., 174-175). También nos encontramos frente al grupo de control con un grupo de accionistas que manejan varias empresas. 985 Se produce la sub-capitalización “cuando el capital social no sea correspondiente con la actividad desenvuelta por la persona jurídica” (ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., 53). 290

insuficiente para asumir su obligación de responder civilmente por los daños causados a terceros, debemos tener presentes los siguientes criterios: 1. No existe un principio general de desconocimiento de la subjetividad de la persona jurídica (o de su atribución de limitación de la responsabilidad), toda vez que se presente un caso de insuficiencia de su patrimonio para asumir sus obligaciones derivadas de responsabilidad civil. 2. De manera excepcional, el desconocimiento de la subjetividad de la persona jurídica (o de su atribución de limitación de responsabilidad) operará, en caso de insuficiencia de su patrimonio para asumir sus obligaciones derivadas de responsabilidad civil, sólo en dos casos: a) Si la responsabilidad civil deriva de un delito (art. 104 c.p.) b) Si se configura un abuso de derecho o un fraude a través de la personalidad jurídica986. 3 . Para determinar la configuración del abuso de la personalidad jurídica, el juez deberá constatar la presencia, entre otros aspectos, de un grupo de control de la persona jurídica 987, así como verificar si se encuentra subcapitalizada. E) Responsabilidad civil de los directores y gerentes de una sociedad La nueva Ley General de Sociedades, Ley No. 26887, del 05.12.97, en materia de responsabilidad civil de los directores y gerentes de la sociedad anónima sigue, con pocas variaciones, el modelo diseñado por su predecesora, la derogada Ley General de Sociedades, aprobada por D.S. No. 003-85-JUS, de fecha 14.01.85. Siguiendo el modelo conceptual de la capacidad general de las personas jurídicas, heredado del sistema alemán, el art. 12 establece que la sociedad está obligada con respecto a las personas con las cuales se ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales 986

Se sostiene, con razón, que “este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar” (BOLDÓ RODA, El “levantamiento del velo” y la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, Tecnos, Madrid, 1993, 10). Entre nosotros, esta distinción es defendida por MISPIRETA GALVEZ, Nuevas tendencias en el Derecho Mercantil: algunos alcances sobre la doctrina del levantamiento del velo, en De Iure, Año III, No. 3, Universidad de Lima, 2001, 194. 987 El operador jurídico debe tener en cuenta la Resolución SBS No. 001-98, de fecha 02.01.98, que aprueba normas especiales sobre vinculación y grupo económico. En este dispositivo, se define a la vinculación como “la relación entre dos o más personas naturales y/o jurídicas, que genera un comportamiento concertado o cuando alguna de ellas ejerce influencia en las decisiones operativas y/o financieras de la otra. Se presume que existe vinculación cuando se presenten relaciones de parentesco, de propiedad o de gestión, de acuerdo a lo señalado en el presente Reglamento; salvo prueba en contrario”. Para determinar las relaciones de gestión entre personas jurídicas resulta muy ilustrativa la lista de situaciones prevista en el punto 3.3.b) del reglamento comentado. Asimismo, se entiende por grupo económico “al conjunto de personas jurídicas nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión”. 291

actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Se regula también que los socios o administradores, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya sufrido como consecuencia de los acuerdos ultra vires, vale decir, que exceden el objeto social de la sociedad y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, independientemente de la responsabilidad penal a que hubiere lugar. Este dispositivo tiene que ser entendido en concordancia con el art. 13, que delimita que la sociedad no queda obligada por los actos que celebren, aunque sea en nombre de ella, quienes no están autorizados para ejercer su representación. Recae la responsabilidad, civil o penal, que se produzca, en la persona de sus autores. Con lo que se refiere a los directores, se establece un guideline, en el art. 171, al precisar que éstos deben actuar con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Los directores responden ilimitada y solidariamente frente a la sociedad, accionistas y acreedores por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, el estatuto o por los realizados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Del mismo modo, es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares988. También se configura su responsabilidad solidaria con los directores precedentes por las irregularidades que éstos hayan cometido si, conociéndolas, no las denunciaron por escrito a la junta general (art. 177). El director puede eximirse de responsabilidad si es que ha manifestado su disconformidad con el acuerdo de directorio generador del daño, sea en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, “siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial” (art. 178). Autorizada doctrina italiana sostiene que “la responsabilidad con respecto a la sociedad se funda, (...), en un acto ilícito de naturaleza contractual, consistente en la violación de una obligación derivada de contrato en virtud del cual los administradores (en nuestra legislación, los directores) han asumido el cargo”989. Si la lesión es a la sociedad, la demanda se interpone en virtud de acuerdo de la junta general, aún cuando la sociedad esté en liquidación. También le corresponde este derecho a los accionistas que representen un tercio del capital social (art. 181). Si los actos de los directores lesionan los intereses personales de los socios o de los terceros, éstos los podrán demandar directamente (art. 182). Los casos en los cuales se ocasionan estos daños pueden ser: la hipótesis de violación de los derechos individuales de los socios990, o falsas comunicaciones sociales que provoquen un errado 988

Se advierte que “si nos encontramos ante el caso de acuerdos de junta de accionistas que violen o contraríen el pacto social o el estatuto, si el directorio procede a ejecutarlos, incurre en responsabilidad por los daños que se produzcan como consecuencia de ello, por cuanto estaría faltando a su deber de actuar como un diligente y leal representante de la sociedad” (BEAUMONT CALLIRGOS, Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica, Lima, 1988, 380). 989 DI SABATO, Manuale delle societá, cuarta edición, UTET, Torino, 1992, 486-487. En este mismo sentido, MONTOYA MANFREDI, Derecho Comercial, Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 1986, 245. 990 Dentro de éstos, MONTOYA MANFREDI, ejemplifica el hecho de negar a los socios el acceso a las juntas generales, privándoles el derecho a voto o negándoles el pago de los dividendos acordados (op. cit., 248). 292

conocimiento de la real situación patrimonial de la sociedad, que induzcan, por ejemplo, a que un socio venda a un precio bajo sus propias acciones o, que un tercero haga un financiamiento a la sociedad aparentemente solvente; pero que está con serios problemas económicos991. La naturaleza jurídica la responsabilidad de los directores por los actos ilícitos cometidos con daño a los socios individualmente considerados o a los acreedores es de carácter extracontractual 992. En efecto, es distinto el caso de un daño directamente ocasionado al socio o al tercero en cuanto no deriva de la disminución del patrimonio social y es consecuencia inmediata de la actividad de los directores (responsabilidad extracontractual), de la situación del daño directo al patrimonio de la sociedad y, por consiguiente, de carácter reflejo con respecto al socio, en la que la responsabilidad de los directores podrá ser calificada como contractual y perseguida mediante las acciones sociales “de masa”993. Sin embargo, esta distinción no es excluyente, porque se puede presentar el caso de concurrencia de los dos tipos de responsabilidad, cuando coincidan los intereses del socio o el tercero con el interés de la sociedad 994. El plazo de prescripción de la pretensión social y la individual de resarcimiento es de 2 años de la fecha de adopción del acuerdo o de la comisión del daño (art. 184). El gerente también es responsable frente a la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave (art. 190). Cabe responsabilidad solidaria con los miembros del directorio, cuando el gerente participe en actos que den lugar a responsabilidad de éstos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general (art. 191). Una persona jurídica puede ser gerente, siempre y cuando se nombre inmediatamente una persona natural que la represente (art. 193). En el caso de la sociedad sometida a reestructuración o en liquidación, la Ley General del Sistema Concursal, No. 27809, del 07.08.02, establece que la Junta de Acreedores puede designar entre sus miembros a un Comité (art. 51.1, inc. d), precisando en su art. 51.2 que: “Los acreedores que forman parte del Comité, así como los administradores y liquidadores, responden, ilimitada y solidariamente, ante los propios acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.”

F) Alguna reflexión frente al denominado abuso de poder Un aspecto que merece nuestra atención es el relativo a la situación en la cual un grupo de miembros de una persona jurídica (sea mayoría numérica o económica) ocasione daños, con su decisión, al grupo minoritario o a un 991

DI SABATO, op. cit., 493-494. Así lo sostiene, partiendo de la experiencia jurisprudencial italiana, S. CAVANNA, L’azione individuale di responsabilitá ex art. 2395 cod. civ. negli anni 80/90 e dintorni, NGCC, 2, año XI, Cedam, Padova, 1995, 119. 993 S. CAVANNA, op. cit., 120. 994 S. CAVANNA, op. cit., 122. 992

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integrante de la misma, individualmente considerado. Esta figura ha sido denominada en doctrina como abuso o exceso de poder . La jurisprudencia italiana ha considerado que una decisión tomada en asamblea general puede ser anulada, si se configura dicho abuso o exceso. Sin embargo, corresponde asumir la carga de la prueba, del abuso o del exceso, a quien impugna la decisión995. Cierto sector de la doctrina italiana se muestra escéptico frente a la admisión del denominado abuso o exceso de poder, afirmando que “se necesita precisar que la construcción del exceso de poder surge de la restricción de la categoría del conflicto de intereses, en la exigencia de poner remedio a hipótesis en las cuales no está en cuestionamiento un conflicto entre el interés societario y el extra-societario de un socio, sino la deliberación adoptada por parte de algunos socios, únicamente con la finalidad de procurarse una posición de ventaja respecto a los otros socios” 996. Como casos se proponen la reducción del capital por pérdidas sobre la base de la subvaluación del patrimonio social, con el consiguiente aumento a una suma no justificada por las exigencias de la empresa, con pleno conocimiento que los socios minoritarios no podrán o no querrán suscribir el aumento; la falta de distribución de las utilidades para influir en el valor de las acciones o en las decisiones de los socios minoritarios; exclusión del derecho de opción en caso del aumento de capital, únicamente para reducir la participación proporcional al capital de los socios antiguos 997, entre otros. No obstante ello, se sostiene que “en algunos casos es particularmente advertida la exigencia de poner remedio a los abusos de la mayoría en daño de la minoría. Pero en estos casos no queda más que centrarse en las obligaciones de buena fe y corrección en la ejecución de las relaciones contractuales” 998. En nuestra opinión, independientemente de la referencia semántica que se utilice, nos encontramos frente a una situación que se encuentra inmersa dentro de la provincia de la responsabilidad civil. 995

Así, la Casación Civil, Sección I, del 05.05.95, No. 4923, establece que: “la deliberación de la disolución de una sociedad adoptada por los socios en las formas legales y con la mayoría prescritas para tal efecto, puede ser anulada, en defecto de las razones típicas previstas por los arts. 2377-2379 del código civil (italiano), por abuso o exceso de poder, en las hipótesis en las cuales resulte arbitraria y fraudulentamente organizada para conseguir, por parte de los socios de la mayoría, intereses divergentes a los intereses de la sociedad, o a la realización de finalidades lesivas para el participante individualmente considerado, mientras, más allá de tales hipótesis, queda precluída toda posibilidad de decisión jurisdiccional en orden a los motivos que han inducido a la mayoría de los socios a adoptar este tipo de deliberaciones. Sin embargo, en estas hipótesis, constituye precisa carga de quien impugna la deliberación demostrar, con idóneos medios de prueba, la subsistencia del abuso o del exceso de poder denunciado, para que pueda desplegarse la mencionada decisión del juez” , en L’abuso di potere da parte della maggioranza vizia la delibera, en Le Societá, No. 12, 1995, 1548, con nota de IMBRENDA, quien afirma que “en el caso concreto, al igual que en numerosas sentencias precedentes, la sanción de los comportamientos abusivos ha quedado convertida en una mera afirmación de principio, desde el momento que, no habiendo sido ofrecida por los socios de la minoría la prueba del intento fraudulento o lesivo de la mayoría de excluirlos de la sociedad y de impedirles el ejercicio de derecho de receso del cual son titulares, no ha sido declarado la anulación de la decisión” (cit., 1549). 996 DI SABATO, op. cit., 462. 997 DI SABATO, op. cit., 463, quien observa que en estos casos “no está en cuestión el interés social, dado que la empresa social podría incluso beneficiarse del incremento de los medios financieros: el contraste se refiere a los intereses que los socios tienen en la sociedad” (cit.). 998 DI SABATO, op. cit., 464. 294

Parecería, de la lectura del art. 139 de la Ley General de Sociedades, que solamente podrían ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a la LGS, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, o que dichos acuerdos incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Código Civil. Sin embargo, ello no correspondería a una correcta interpretación sistemática de este dispositivo. Creemos que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el soporte legal que le asistiría al integrante, o a los integrantes minoritarios, dañados con la decisión de la asamblea general, afectada de abuso o exceso de poder de la mayoría, es el de recurrir al principio del abuso de derecho, amparado en el art. II del título preliminar del código civil. Corresponderá a los perjudicados con la decisión abusiva demostrar que se configuran los elementos propios del abuso de derecho (actuación de mala fe, intención de dañar, si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es dañosa para otros, si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca, entre otros 999), para que se ampare su pretensión. Es por ello que se sostiene -partiendo de la premisa que el abuso de derecho no es únicamente una categoría conceptual, sino que debe estar acompañada “por una investigación que debe basarse en elementos de la vida social humana, porque, de otra manera, sería “relativa” al sujeto que cumple el acto, a su comportamiento”1000- que si la mayoría hace prevalecer su interés “extra-societario” (vale decir, sin que corresponda al interés social) en menoscabo de la minoría, se evidencia una lesión injustificada que se encuentra dentro del campo del “abuso” 1001. Nótese que este supuesto es distinto del previsto por el art. 139 LGS, por cuanto este último se refiere a una decisión que vaya en “contra de los intereses de la sociedad”, sin tener en cuenta el legítimo interés de la minoría dañada. Merece especial atención la posición de quien, redimensionando el concepto de legítimo interés, aborda este problema. Entendiéndose el legítimo interés como “situación de ventaja (sustancial e inactiva) que se ubica en el interior de una (verdadera) relación jurídica estructurada en el sentido de la complementariedad y caracterizada, en el lado opuesto, por la presencia de situaciones activas (en el sentido de comportamiento) de libertad o de necesidad; pero siempre ejercidas de manera discrecional” 1002, se llega a la conclusión que la actividad de la junta de accionistas y el interés social deben inevitablemente ir de manera coordinada, ya que las decisiones de la junta de accionistas (que están dentro de las situaciones activas de libertad) deben ser ejercidas de manera discrecional1003, sin afectar el legítimo interés de las minorías. En efecto, la decisión mayoritaria debe coincidir con el interés social y, si ello no es así, lesionando además el interés de la minoría, es decir, la posición 999

Estos datos son proporcionados por BORDA, Manual de Derecho Civil, cit., 35. LEVI, L’abuso del diritto, Giuffré, Milano, 1993, 23. 1001 LEVI, op. cit., 81. 1002 BIGLIAZZI GERI, Interesse legitimo: diritto privato (voz), cit., 549. 1003 BIGLIAZZI GERI, op. cit., 560. 1000

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de ventaja (que no es un derecho subjetivo) inactiva (por cuanto carece de la posibilidad de la libre actuación antes de su lesión -o amenaza de lesión-) de esta última (rectius, legítimo interés), queda expedito el derecho para actuar judicialmente, a efectos de la solicitar la protección jurídica correspondiente 1004. Sea cual fuere la perspectiva, vale decir, desde la actividad de la decisión de la mayoría (abuso de derecho) o desde la situación jurídica de la cual es titular la minoría (legítimo interés), nos encontramos frente a un caso en el cual no podemos dejarnos llevar por la simple constatación de un criterio cuantitativo (mayoría versus minoría), sino delante a un dato concreto y real de la experiencia social, que exige al operador jurídico interpretar finamente los instrumentos que otorga el Derecho para lograr una efectiva administración de justicia, concibiendo a la figura del abuso de derecho en su exacta dimensión, cual es la de ser un remedio que es utilizado en vía excepcional, frente a una manifiesta injusticia, si se razona con un criterio exquisitamente legalista. G) La responsabilidad civil en los contratos de tranporte aéreo Este tipo de responsabilidad está regulado por la Ley de Aeronáutica Civil, Nº 27261, del 09.05.00, y el Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil, aprobado por el D.S. Nº 050-2001-MTC, el 21.12.01. En materia de transporte aéreo internacional, es de aplicación el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas relativas al transporte Aéreo Internacional, celebrado en Varsovia en 1929 (denominado también Convenio de Varsovia), el cual fue modificado por el Protocolo de La Haya de 1955 y posteriormente por el Protocolo de Guatemala, celebrado en 1971. Mediante D.S. No. 024-97-RE, del 23.06.97, el Perú ratificó su adhesión a los Protocolos Adicionales de Montreal I y II, que modifican el Convenio de Varsovia en cuanto a la unidad monetaria de referencia para fijar el quantum indemnizatorio1005. Adicionalmente, el 28.05.99, se suscribió el Montreal el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, el cual ha sido ratificado por el Perú, mediante D.S. No. 026-2002-RE, el 06.03.02. El art. 114.1 de la Ley precisa que “el transportador es responsable de los daños y perjuicios causados por muerte, lesión o daño sufrido por un pasajero, cuando el accidente que los ocasionó se produjo a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque”. Esta prescripción se repite en el art. 266 del Reglamento. El art. 267 del Reglamento establece que en el transporte de personas, el monto indemnizatorio del transportador con relación a cada pasajero es el siguiente: a) En caso de muerte, la suma de 45,000 Derechos Especiales de Giro (DEG)1006; 1004

De acuerdo a lo establecido por el art. VI de Título Preliminar del Código Civil Peruano. MESINAS MONTERO, La responsabilidad civil en los contratos de transporte aéreo, en Actualidad Jurídica, Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, 89-90. 1006 Los Derechos Especiales de Giro “son la unidad de cuenta que utiliza el Fondo Monetario Internacional y cuyo valor relativo se establece a través de un promedio ponderado de la cotización de las principales monedas (el dólar, el marco, el yen, el franco y la libra esterlina)” (MESINAS MONTERO, op. cit., 90). 1005

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b) En caso de lesión corporal, hasta 45,000 DEG. Si en los casos de muerte o lesión corporal los deudos o el pasajero demuestran que los daños o perjuicios son superiores a las cantidades indicadas en los literales a) y b) del párrafo anterior, la responsabilidad del transportador por el exceso se sujeta a lo establecido en el Artículo 124º de la Ley, vale decir, que éste no será responsable por indemnizaciones superiores a las establecidas en el Reglamento, en la medida de que pruebe: a) Que el daño no fue causado por culpa inexcusable, acción u omisión dolosa del transportador o sus dependientes en el ejercicio de sus funciones, o b) Que el daño se debió únicamente a la culpa inexcusable o a otra acción u omisión dolosa de un tercero. En caso de muerte del pasajero, el transportador abona a los herederos de la víctima declarados, en el plazo máximo de quince (15) días calendario desde que le fuese requerido, una suma equivalente al 20% del monto establecido (45,000 DEG), deducible del mismo. El art. 116.2 de la Ley aclara que “la indicada suma no será reembolsable ni supondrá ningún tipo de reconocimiento de responsabilidad y podrá ser compensada del monto de la indemnización final que corresponda”. En el caso de lesión corporal, la responsabilidad del transportista comprende los daños y perjuicios debidamente acreditados. El art. 116.3 de la Ley establece que toda cláusula que tienda a limitar o reducir la responsabilidad del transportador en caso de daños y perjuicios a las personas es nula, pero la nulidad de tales cláusulas no acarrea la del contrato. El art. 117 de la Ley regula que “el transportador es responsable de los daños y perjuicios en caso de destrucción, pérdida o avería de equipajes registrados y carga, cuando el hecho causante del daño se haya producido durante el transporte aéreo”. El art. 269 del Reglamento determina que, en caso de daños resultantes del retraso en el transporte aéreo de pasajeros, la responsabilidad del transportista se limita a mil (1000) DEG por pasajero. El daño causado, salvo los casos en que exista una declaración especial del valor del equipaje o la carga, formulada por el pasajero o propietario de éstos en el momento de su entrega al transportador, es indemnizado en la siguiente forma (art. 270 del Reglamento): a) En caso de destrucción o pérdida de equipaje registrado, el transportador abona una suma equivalente a 17 DEG por kilo de peso registrado. b) En caso de avería o retraso de equipaje registrado, el transportador abona hasta una suma equivalente a 17 DEG por kilo de peso registrado. c) En caso de destrucción, pérdida, avería o retraso de la carga transportada, el transportador abona una suma equivalente a 17 DEG por kilo de peso registrado.

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El art. 271 del reglamento puntualiza que en el caso de pérdida o destrucción de los efectos personales1007, el transportador abona una suma equivalente a 300 DEG. Si se trata de avería de los mismos, el transportador abona hasta una suma equivalente a 300 DEG. La protesta es el reclamo hecho al transportador por la destrucción, pérdida total o parcial, avería o retraso en la entrega del equipaje o carga (art. 119 de la Ley). El plazo para la presentación de la protesta para el caso de pérdida o destrucción de los efectos personales es de cinco (5) días hábiles desde la fecha de arribo del pasajero al aeródromo de destino. El Artículo 120.3 de la Ley establece que, en caso de retraso en la entrega, la protesta deberá ser hecha en los mismos plazos, contados de la siguiente manera: a) Equipajes transportados en la misma aeronave que el pasajero, a partir de la fecha de arribo del pasajero al aeródromo de destino, y b) Equipajes no acompañados o carga, a partir de la fecha en que el transportador informe al propietario o destinatario al arribo de los equipajes o de la carga. Conforme a ello, el transportador debe informar a los pasajeros del procedimiento y plazo para presentar la protesta. El art. 118.3 de la Ley prescribe también que “toda cláusula que establezca límites o reduzca la responsabilidad del transportador dispuesta por la presente Ley y su reglamentación, en materia de equipaje, carga y efectos personales, es nula, pero la nulidad de tales cláusulas no acarrea la del contrato”. Veamos un caso: una empresa adquirió en Venezuela dos lotes de un antibiótico oral, con un peso de 185 kgs., por un valor de US$ 57,530.35. Este cargamento debió ser transportado al Perú, para lo cual se contrató con una línea aérea que, luego, lo perdió. La compañía de seguros (que se subrogó en el pago de US$ 56,839.95) pretendía el pago total de este concepto, mientras que la línea aérea quería limitarse al pago de veinte dólares por kilo. El Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución cinco del 11.05.95, declaró fundada la pretensión resarcitoria ascendiente a US$ 56,839.95, afirmando que: “en principio por negligencia se entiende justamente la omisión en el cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas, y en el manejo o custodia de las cosas, que dicha falta de diligencia resulta inexcusable en quien por dedicarse a determinada actividad se entiende que es diestro en ella, como sucede en el caso de la Empresa de Transporte Aéreo demandada quien mal puede argüir haber actuado con la diligencia necesaria para el transporte, pues de ser así, la mercadería hubiera llegado a su destino, en todo caso haber demostrado haber necesario las gestiones necesarias para ubicar la mercadería extraviada, lo que no ha sucedido, limitándose la demandada a dar por extraviada la carga cuyo valor ahora se reclama”. 1007

Se considera efectos personales al equipaje de mano cuya custodia conserva el pasajero durante el vuelo. 298

La Tercera Sala Civil de la Corte Suprema, con resolución del 08.01.96, se confirmó la decisión de primera instancia, observando que “la demandada ha mostrado una total inacción para poder recuperar el cargamento”. Mediante resolución casatoria No. 495-96, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, se casó la resolución segunda instancia y se revocó la sentencia apelada, ordenando que la compañía de aviación pague la cantidad de tres mil setecientos dólares americanos o su equivalente en moneda nacional, más los intereses legales. Esta decisión se basó en el hecho que: “de acuerdo a la guía aérea, a fojas cuatro fluye que la demandante no formuló la declaración especial de valor de la carga ni pagó derechos adicionales (extra prima), por lo cual la responsabilidad atribuible a la demandada se circunscribe a veinte dólares por ciento ochenticinco kilogramos, esto es la suma de tres mil setecientos dólares americanos o su equivalente en moneda nacional”.

Merece poner en relieve la calificación que hace el órgano supremo de la culpa de la compañía aérea: “que al tratarse del incumplimiento de una obligación asumida contractualmente, resulta aplicable la presunción de culpa leve, de acuerdo al tenor del citado artículo mil trescientos veinte del Código civil; presunción que no ha sido desvirtuada por las alegaciones y pruebas presentadas por la demandante (¿?), ya que se hubiera incurrido en culpa inexcusable si la pérdida de la mercadería se hubiera producido por negligencia grave del transportador, esto es si no hubiera previsto u omitido aquellos cuidados más elementales ene le transporte de la carga, lo que no se dio en el presente caso donde se faltó a la diligencia ordinaria debida al realizar el transporte de carga internacional. (…) Que por otra parte, la Sala Superior sanciona la inacción de la demandada posterior a la llegada de la nave a Lima, para tratar de recuperar el cargamento pues, entiende que si se hubiera actuado inmediatamente entonces se hubiera podido ubicar dicha carga; razonamiento que busca encontrar asidero para imputar la culpa inexcusable, lo cual no es posible por la naturaleza misma del contrato de transporte aéreo de carga, por el cual una parte, el transportador, se obliga a trasladar por vía aérea bienes dados por el demandante, para su entrega al destinatario por un precio determinado; por tanto, la imputación a la conducta posterior de la empresa demandada no resulta de utilidad para acreditar la existencia de culpa inexcusable. (…) Que por consiguiente la pérdida de la mercadería fue producida a pesar de que la empresa demandada desarrolle sus actividades de transporte aéreo con la debida diligencia, por lo que el incumplimiento de su obligación contractual es atribuible a culpa leve”.

Es importante recordar a este órgano colegiado que la presunción de culpa leve opera a favor del dañado y no del dañante. El dañado no tiene por qué desvirtuar esta presunción. El comportamiento posterior de la compañía aérea también debe ser tenido en cuenta para evaluar su responsabilidad de entrega del equipaje, ya que ésta no se agota en la llegada del avión (que se suponía) que lo transportaba, sino cuando se hace entrega de la mercadería a su titular. 299

H) La responsabilidad civil de los bancos en el servicio de cajas de seguridad a. Premisa El servicio de cajas de seguridad en sus orígenes no era de competencia exclusiva de las instituciones bancarias. En efecto, los horrea de la antigua Roma, que eran grandes almacenes fortificados de propiedad imperial o de los privados, constituyeron sus más remotos antecedentes históricos 1008. No obstante ello, el servicio de cajas de seguridad, así como lo conocemos en la actualidad, es relativamente reciente. Inicialmente sólo las compañías privadas se encargaban de ofrecer este servicio y, paradójicamente fue mucho tiempo después que los bancos se convirtieron en sus proveedores exclusivos, aunque este servicio haya sido definido "el menos bancario de todos" 1009. La razón de ello está en el hecho que las empresas bancarias, vista su solidez económica por excelencia, pueden disponer de la tecnología más avanzada, en lo que se refiere a las medidas de seguridad, idónea a neutralizar las causas generadoras de eventuales pérdidas o robos. El legislador italiano ha preferido eludir la definición de este contrato 1010, limitándose a trazar los confines de la responsabilidad del banco con respecto el usuario a través el art. 1839 c.c.. Del mismo modo, el art. 3 primer párrafo, de las Normas para el servicio de las cajas de seguridad comprendidas en las Normas bancarias uniformes (nbu), establece que el banco responde frente al usuario "por la idoneidad de la custodia de los locales y por la integridad exterior de la caja, salvo el caso fortuito". Según la reciente orientación jurisprudencial parecería que asegurar tal integridad externa fuese una fórmula eufemística, porque siempre, en el momento patológico de la relación usuariobanco, en el caso que exista hurto o robo, a los efectos de valorizar al resarcimiento al cual está obligado el banco en cuanto sujeto responsable, deberá cuantificarse el contenido interno de la caja. Se crea una suerte de círculo vicioso cuya fórmula podemos enunciar de la siguiente manera: No conozco lo que está dentro de la caja y únicamente asumo la custodia de lo que está afuera (local, instalaciones) pero, cuando no haya cumplido con la obligación a la cual me he comprometido, respondo sólo por una suma mínima (que es acordada sobre la base de los art. 2 y 3, segundo párrafo, de las nbu). Cuando se promueva una acción judicial en contra del banco, sobre el dañado gravará la carga de probar cuál ha sido el efectivo contenido de la caja. Su cumplimiento, de éxito asaz incierto, constituye una suerte de probatio diabólica, que tendrá el efecto de favorecer o al usuario o al banco. Tanto en el momento fisiológico como en el momento patológico de la relación que tiene 1008

MOLLE, I contratti bancari, en Tratt. di dir. civ. e comm. Cicu-Messineo. XXXV, tomo I, 4ta. de., Giuffré, Milano, 1981, 787. El autor sostiene que este precedente es importante a los efectos de la calificación de la relación jurídica, en cuanto se revela como una figura extraña a la del depósito (MOLLE, op. cit. 788). 1009 La expresión es de CASTRONUOVO, Tra rischio e caso fortuito. La responsabilità da cassette di sicurezza, en Le operazioni bancarie, a cura de PORTALE, I, Giuffrè, Milano, 1978, 479. 1010 MOLLE, op. cit. 796-797. 300

origen en el contrato en objeto, existen diversos derechos e intereses que están en conflicto entre si, entre otros, el secreto del contenido de la caja, la limitación de la responsabilidad del banco y la tutela del usuario en su status de consumidor . La difícil tarea que le corresponderá absolver a la jurisprudencia, es aquella de delimitar e interpretar los modelos jurídicos abiertos que ha diseñado el legislador, en manera tal de conciliar estos intereses. b. Fundamentos normativos a nivel de derecho comparado: réplica y dúplica entre la A.B.I. y la jurisprudencia italiana El código civil italiano de 1942 regula parcialmente el servicio bancario de las cajas de seguridad en los artículos 1839 (límites de la responsabilidad del banco hacia el usuario), 1840 (apertura de la caja por parte de los titulares y de los legitimados en caso de muerte) y 1841 (apertura forzada de la caja). En 1954, la Asociación Bancaria Italiana (A.B.I) había preparado un modelo de contrato, cuyo artículo 16 prevé, entre otros aspectos, que "el valor máximo del contenido de la caja queda, para todos los efectos, convencionalmente fijado en ... liras, salvo que, de acuerdo con el usuario, se establezca un importe superior, contra el pago de la contraprestación determinada por la hacienda de crédito. En el caso en el cual, por cualquier razón, la hacienda fuese obligada a un resarcimiento en beneficio del usuario, ésta sólo reparará el daño objetivo, quedando excluida toda apreciación del valor afectivo o teniéndose en cuenta lo dispuesto en el párrafo precedente". Sobre la interpretación de tal cláusula se han formado dos corrientes de pensamiento a nivel doctrinal y jurisprudencial. Una orientación que entendía una función limitativa del objeto de contrato 1011, en cuanto, no teniendo el banco el derecho a conocer el contenido de la caja de seguridad, le es conferida la facultad de convenir con el usuario el valor máximo de las cosas que este podrá introducir en la misma, con la finalidad de establecer el canon al cual está obligado el usuario. En consecuencia de ello "el cliente (...) que introduce en la caja completivamente valores superiores a aquellos declarados, viola el contrato y no puede pretender el cumplimiento del banco fuera del contrato violado por él mismo "1012.

1011

En doctrina, GIANNATTASIO, Limitazione della responsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurezza, en BBTC, 1956, II, 441, que afirmaba que: "Si el usuario ha dado a sus bienes el valor de 100, no podrá después pretender un resarcimiento mayor de tal cifra, que importaría un enriquecimiento injusto con daño al banco" (cit. 444); MOLLE, Caso fortuito e responsabilità della banca nel servizio di cassette di sicurezza, en BBTC, 1976, II, 173; CAPOBIANCO, Le cassette di sicurezza, en BBTC, 1955, I, 102; TONDO M., Contratti bancari, Roma, 1967, 265; SCORDINO, I contratti bancari, Napoli, 1965, 469; CIUCHINI, Il servizio bancario delle cassette di sicurezza, en Enciclopedia della banca e della borsa, Roma-Milano, 1967, II, 151 e 173. En jurisprudencia, TRIB. FIRENZE, 11.03.71, en Foro Pad., 1972, I, 1, 232, con nota de ALPA, Caso fortuito e responsabilità della banca per il servizio delle cassette di sicurezza, y también en Giurisprudenza di diritto privato, cit., 372. En esta sentencia se acoge la línea de pensamiento de GIANNATTASIO del "injusto enriquecimiento con daño al banco". 1012 MOLLE, op. cit., 176. 301

Según una diversa escuela de pensamiento, la cláusula en objeto era entendida como limitativa de responsabilidad 1013. En tal sentido se ha pronunciado la Corte de Casación, que en la sentencia n. 1129 del 29.03.76, ha considerado que el art. 16 nbu, forma parte de lo previsto por el art. 1229 c.c.1014, con la inevitable consecuencia que dicha cláusula debe considerarse nula en los casos de responsabilidad por dolo o por culpa grave 1015. Como inmediata respuesta, la A.B.I., mediante circular del 28.09.76, consideró oportuno modificar las normas bancarias uniformes. La previsión del viejo art. 16, primer párrafo, se trasladó, con algunas modificaciones, al actual art. 2, que recita: "el uso de la caja es concedido para la custodia de cosas de valor total no superior a ... liras. Por tanto, el usuario se obliga a no conservar en la cajas cosas que tengan un valor total superior a dicho importe de ... liras". El segundo párrafo del abrogado art. 16, en cambio, encontró sitio, prácticamente sin modificación, en el nuevo art. 3 nbu. Hasta hace poco, doctrina1016 y jurisprudencia1017 han mantenido un comportamiento mas bien uniforme al interpretar las cláusulas del texto 1013

CAS., 05.07.56, n. 2451, en BBTC, II, 1956, 438, sanciona que el art. 13, párrafo 3, del reglamento para el servicio de las cajas de seguridad del Banco de Nápoles, que reproducía el art. 16 nbu, debe considerarse inválido, porque está "en contraste con las disposiciones del segundo párrafo del art. 1341 c.c., que excluye, en todo caso, la eficacia de las condiciones particularmente onerosas, como aquellas que establecen limitaciones de responsabilidad, a favor de quien las ha dispuesto, si éstas no son específicamente aprobadas por escrito". 1014 El cual establece que “es nulo cualquier pacto que excluye o limita preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave. Es nulo también cualquier pacto preventivo de exoneración o limitación de responsabilidad para los casos en los cuales el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya una violación de obligaciones derivadas de normas de orden público”. 1015 Esta es la motivación de la sentencia: "la inserción del art. 16 de las normas bancarias uniformes en un contrato de utilización de cajas de seguridad, no altera en ninguna manera el objeto del negocio, que continúa siendo típico, previsto por el art. 1839 c.c. (textualmente reproducido en el primer párrafo del mismo art. 16). La determinación convencional del valor máximo, por atribuirse al contenido de la caja, no está vinculada a alguna restricción o dilatación de las obligaciones deducidas en el contrato, ya que no importa ni para el cliente la prohibición de introducir en la caja cosas de valor, ni para el banco un diverso comportamiento en las obligaciones que le corresponden" (en BBTC, 1976, II, 179). Este criterio ha sido confirmado en CAS., 03.11.89, n. 4604, en Foro it., 1990, I, 1290, con nota di CONSENTINO, Il contratto di servizio delle cassette di sicurezza: clausola di limitazione della responsabilità della banca e dichiarazioni di valore; en NGCC, 1990, I, 320, con nota di PUHALI y en BBTC, 1991, II, 508. 1016 BENATTI, Le clausole di esonero da responsabilità nella prassi bancaria, a cura de PORTALE, Milano, 1978, I, 144; CABELLA PISU, Le clausole di esonero da responsabilità, en Tratt. Rescigno, 9, 233; CERRAI, Cassette di sicurezza, en Digesto. IV ed., Torino, 1988, 21; CONSENTINO, op. cit.; MOLLE, I contratti bancari, cit., 823; G. B. FERRI, Tipicità negoziale e interessi meritevoli di tutela nel contratto di utilizzazione di cassette di sicurezza, en Riv. dir. comm., 1988, I, 345; AMOROSO, Contratti bancari e condizioni generali di contratto, en Le condizioni generali di contratto, a cura de BIANCA, 1981, 101, entre otros. 1017 Así, TRIB. ROMA, 27.01.82, en BBTC, II, 1984, con nota de SALANITRO; TRIB, ROMA, 26.11.87, en Il corr. giur., 1988, 494, con nota de MARICONDA; TRIB. ROMA, 27.04.90, en BBTC, II, 1991, 507; AP, ROMA, 06.03.90, ivi; AP, ROMA, 28.09.90, en Giust. civ., 1990, I, 2959 y AP, ROMA, 17.12.91, en Giust. civ., 1992, I, 1582, Comentario particular merece el TRIB. NAPOLI, 16.03.84, en BBTC, 1985, II, 506; también en Bancaria, 1985, I, 236, con nota de GABRIELLI, Cassette di sicurezza e clausola penale, que ha resuelto el problema en estos términos: "la cláusula que prevé el valor de las cosas a introducirse en la caja de seguridad, no está finalizada a limitar la responsabilidad del banco, sino a establecer una relación de proporción entre tal responsabilidad y el monto del canon o a predeterminar la prestación resarcitoria, vinculándola a un valor convencionalmente pactado". Esta orientación jurisprudencial que identifica la cláusula penal con aquella de exoneración de responsabilidad, es solitaria. Se ha observado su manifiesta diferencia, dado que estas últimas "debilitan el vínculo obligatorio", en tanto que las primeras refuerzan el vínculo contractual (GABRIELLI, op. cit., 241). 302

mencionado como limitativas del objeto del contrato. En particular, se ha sostenido que el banco, para cumplir con sus obligaciones, debe preparar medidas de seguridad idóneas a afrontar las singulares situaciones "a riesgo" y que, en consecuencia, sería lícito establecer límites máximos para el valor de los bienes que la caja está en grado de custodiar 1018. En todo caso, cuando el banco considere que el cliente no cumple con sus propias obligaciones, depositando bienes de valor superior a aquel previsto contractualmente, este bien podría actuar en aplicación del art. 4 nbu, que consiente la apertura forzada de las cajas1019. En esta relación banco-usuario reviste notable importancia el respeto del principio de la buena fe, tanto de parte del banco a que no imponga cláusulas que atenten contra los intereses de los clientes, como por parte de los usuarios, a los cuales no está permitido introducir en la caja bienes con un valor superior al establecido 1020. Una parte de la doctrina critica el recurso al criterio de la proporción entre el canon y el límite del resarcimiento, en cuanto "una limitación de responsabilidad que varíe con el cambio de canon no muta por ello de naturaleza, no deja de ser limitación, sino sufre sólo una adecuación cuantitativa"1021. Se ha observado además que los bancos en la praxis relativa al servicio de las cajas de seguridad, a menudo estipulan un contrato de seguro por una eventual responsabilidad civil, cuyo costo está incluido en el canon que debe pagar el usuario. Tal praxis, puede ser considerada en conflicto con el principio de la transparencia. Cuando se considere que tal débito no deba ser necesariamente comunicado al usuario, en virtud de la accesoriedad del contrato de seguro, que estaría incluido en el objeto del contrato principal, relativo al servicio de las cajas de seguridad, el artículo 2 nbu sería plenamente válido. En caso contrario, cuando haya una obligación de información respecto del mencionado costo adicional, "entonces la utilización por obra de la empresa 1018

Así, FERRETTI, quien afirma: "Es por tanto del todo admisible que el banco establezca en casos similares una prohibición para el usuario de introducir bienes más allá de un cierto valor en la caja. Tal prohibición no subyacería ni a la aprobación específica por escrito ex art. 1341, en cuanto no sería una cláusula general vejatoria para el cliente, ni a la sanción de nulidad prevista por el art. 1229, en cuanto constituiría una cláusula de exoneración de la responsabilidad del banco por dolo o culpa grave" (La responsabilità contrattuale della banca per la manomissione delle cassette di sicurezza, en Responsabilità contrattuale de extracontrattuale delle banche, Giuffrè, Milano 1986, 186). En este sentido CASTRONOVO sostiene que el usuario, en el caso de haber depositado bienes en la caja con un valor superior al pactado y que haya sobrevenido una pérdida, la solicitud de un pretendido resarcimiento constituiría un "venire contra factum porque el mayor daño sería debido al incumplimiento de la obligación accesoria del cliente mismo" (cit., 496). 1019 FERRETTI, op. cit., 187. El primer párrafo del art. 4 nbu recita: "queda prohibido al usuario introducir en la caja cosas que puedan constituir peligro de cualquier género o que puedan ocasionar daño, perjuicio o disturbio". El autor sostiene que el hecho de colocar bienes de valor superior al pacto hace que éstos sean cosas "que pueden constituir peligro" para la seguridad del caveau. Estamos de acuerdo con la lectura sistemática de las normas bancarias uniformes, pero disentimos de la interpretación del autor en cuanto el hecho que nos mueve a comentario, al máximo puede "ocasionar daño o perjuicio", dado que el artículo ha sido diseñado frente a la posibilidad de colocar cosas que puedan ser in re ipsa "peligrosas" para el banco, en cambio la disyunción después de esta previsión puede comprender situaciones que no se identifican en este concepto de "peligro", como por ejemplo el hecho de depositar cosas de valor superior a aquel acordado contractualmente. En sentido crítico, PAPANTI-PELLETIER, quien afirma que se trata de un forzamiento legislativo (Cassette di sicurezza e responsabilità del banchiere, Giuffrè, Milano, 1988, 127). 1020 Así. FERRETTI, op. cit., 188. 1021 CASTRONUOVO, op. cit., 493. 303

de una parte del precio para cubrir los costos de seguro sin que se dé noticia al consumidor o usuario, significa cambiar el contrato a finalidades sustanciales distintas de aquellas por las cuales el contrato se constituyó, en el plano de la objetividad formal y de la conciencia de una de las partes, (...): se cae en aquello que se puede definir abuso del tipo contractual" 1022. Por ello se ha concluido que el art. 2 nbu estaría atacado de nulidad ex art. 1418, primer párrafo1023. Esta tesis ha sido tachada de "artificiosidad manifiesta" 1024, por cuanto se sostiene, que los bancos no aseguran el servicio de los clientes individualmente considerado, sino en la totalidad, distribuyendo el costo entre todos los usuarios y dándoles cuenta a los mismos, de conformidad con el art. 12 nbu1025. Entre aquellos que contestan la mencionada tesis, hay quien, partiendo de la distinción entre tipo (calificación de la operación en los esquemas abstractos positivamente disciplinados) y causa (valoración de la licitud de la finalidad completa perseguida por las partes) llega a la conclusión que la noción de "abuso de tipo contractual" no sea causa de nulidad, "no siendo aplicable en el ordenamiento ninguna norma imperativa que sancione en tal sentido la desviación de los modelos abstractos fijados en el código" 1026. Hay otro que advierte que la cláusula 3, párrafo 2 nbu, es una suerte de "máscara" bajo la forma de la denominada delimitación del objeto 1027. En efecto, "la única cláusula en concreto de la cláusula del examen, consiste en la delimitación de la responsabilidad del banco" 1028, en consecuencia, el contrato de las cajas de seguridad tiene la causa ilícita por contrariar a la norma imperativa (art. 1229 c.c.) y es atacado de nulidad, ex art. 1343 c.c.1029. Tomando como punto de partida el aislado dictum del Tribunal de Nápoles, contenido en la sentencia 16.03.84, hay quien prospecta una relación entre cláusula penal y cláusulas limitativas de responsabilidad, afirmando que la previsión de un techo máximo de resarcibilidad del daño, incluida en los contratos de cajas de seguridad "puede ser considerada, por voluntad (implícita) de las partes, una cláusula de liquidación convencional y preventiva del daño"1030. En el ámbito del mismo orden de ideas se colocan tres hipótesis de conclusión de contrato de cajas de seguridad:

1022

CASTRONOVO, op. cit., 498. CASTRONOVO, op. cit., 500. El citado artículo prescribe que “el contrato es nulo cuando es contrario a las normas imperativas, salvo que la ley disponga diversamente”. 1024 MOLLE, In tema di responsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurezza, en BBTC, 1978, II, 460. 1025 Cuyo primer párrafo prescribe que: "El usuario está obligado a pagar anticipadamente los cánones establecidos por la hacienda de crédito para el uso de las cajas de seguridad y dados a conocer mediante aviso expuesto en los locales de la oficina donde se encuentran las cajas de seguridad, así como de los gastos y las cargas causados por el contrato; renovándose el contrato, aún por prórroga tácita, después de una modificación del canon, se debe el canon nuevo". 1026 SEPE, op. cit., 776. 1027 PAPANTI-PELLETIER, op. cit., 124 e 173. 1028 PAPANTI-PELLETIER, op. cit., 137. 1029 PAPANTI-PELLETIER, op. cit., 170. Este artículo regula que “ la causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres”. 1030 Así AMATO, La responsabilità della banca per il servizio delle cassette di sicurezza: gli ultimi sviluppi, en Resp. Civ. e Prev., 1990, 780. 1023

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a) El cliente no tiene interés en negociar el contrato y hay, por tanto, una suerte de contratación pasiva, en las cuales se aceptan sic et simpliciter, las cláusulas predispuestas por la ABI. b) Ambas partes tienen el interés de negociar el contrato, interpretando y reelaborando el art. 2 nbu como cláusula penal. c) Las partes se "desvinculan" del art. 2 nbu mediante renuncia al secreto del contenido de las cajas de seguridad. La ventaja de los contratos sub b) está en el hecho que se puede prescindir de la prueba del daño, dado que la cláusula penal operaría en su función resarcitoria1031. Se considera, sin embargo, que los contratos sub c), constituyan "la solución más equitativa1032 en cuanto están dirigidos hacia un resarcimiento integral. Este planteamiento entra en manifiesto contraste con la praxis bancaria, en cuanto, al interior de cualquier entidad bancaria existe una normativa en la que se prevé la prohibición de aportar modificaciones en las cláusulas contractuales contenidas en las normas uniformes. El servicio de las cajas de seguridad se caracteriza, además de la garantía -vale la pena recordarlo- de seguridad, también por aquella del secreto, por tanto, si el banco contrata con los clientes teniendo conocimiento del contenido de las cajas, lejos de ser prisioneros de las tipologías, admitiremos que estamos esbozando la naturaleza de cualquier otro contrato menos que el de caja de seguridad. Hay quien critica las tesis de aquellos que valorizan los arts. 2 y 3 nbu basándose en una formulación abstracta, "sin poner atención sobre el contenido concreto de los contratos individualmente considerados concluidos entre el banco y el usuario en los cuales las mismas cláusulas están incluidas1033. Se sostiene, en particular, que la valorización debería ser hecha caso por caso, sin que el uso del instrumento de la tipicidad, en mérito al cual tanto discuten los teóricos que estudian este contrato, sea un freno a la calificación de la relación jurídica entre las partes. Moviendo también de la exigencia de reserva a la cual está obligado el banco respecto al contenido de las cajas, "debe considerarse admisible (y obligada), la determinación del objeto"1034, que se realiza a través de la delimitación de los bienes que pueden ser depositados en la caja, según la real intención de los contrayentes. También en este planteamiento el principio de la buena fe juega un rol decisivo en la fisiología de la relación contractual. Se ha propuesto distinguir las cláusulas de limitación de responsabilidad (cuando el banco no ofrece al usuario la responsabilidad de elevar el quantum del resarcimiento) de aquellas de determinación del objeto del contrato (cuando, en cambio, se ofrezca dicha posibilidad, prospectando "al cliente un equitativo sistema de graduación del canon con relación a los bienes depositados y al consiguiente resarcimiento"1035). A diferencia de la doctrina dominante, que estigmatiza el comportamiento de los bancos, se ha propuesto, como causa de invalidez del contrato del servicio de las cajas de seguridad, la responsabilidad de ambas 1031

AMATO, op. cit., 790. AMATO, op. cit., 791. 1033 FESTI, Le norme bancarie uniformi sul servizio delle cassette de sicurezza e la responsabilità della banca, en Contratto e impresa, CEDAM, Padova, 3, 1991, 1226. 1034 FESTI, op. cit. 1228-1229. 1035 FESTI, op. cit. 1242. 1032

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partes: del banco, cuando fije un límite de partida irrisorio y de los usuarios, cuando acepten dicho límite con la finalidad de pagar un canon más bajo. c. La orientación jurisprudencial interpretativa de las cláusulas predispuestas por la A.B.I. El Tribunal de Roma con sentencia de fecha 30.05.87, ha afirmado que es extraña al dictado normativo la posibilidad de limitar contractualmente "la naturaleza y el valor de los objetos a colocarse" en las cajas, siendo la posición del usuario, que se compromete en estos términos, "excesivamente penalizada" respecto a la del banco. En consecuencia, aplicando los criterios de valorización ex art. 1322, párrafo 2 c.c.1036, ha declarado nula la cláusula 2 nbu, por que contrasta con las exigencias de un equilibrado contemperamiento de los intereses1037. El mismo Tribunal, con sentencia 08.07.87, n.9386 1038, ha nuevamente declarado la nulidad del artículo 2 nbu, sin hacer la mínima referencia a la naturaleza del este, vale decir si es limitativa del objeto del contrato o del ámbito de responsabilidad del banco 1039. El Tribunal de Milán con sentencia 14.09.89 1040, ha afirmado, ex art. 1229 cc, la nulidad del art. 2 nbu, considerándolo limitativo de la responsabilidad del banco. Los principios que se desumen del dictum son los siguientes: 1. En el caso de dolo o culpa grave por culpa del banco que ocasione daños al usuario, no operan las cláusulas del contrato, por las cuales el cliente se obliga a no conservar en la caja cosas que exceden un determinado valor.1041. Además, se crítica al 1036

El cual establece que “las partes también pueden concluir contratos que no pertenezcan a tipos que tengan una disciplina particular, siempre que estén dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico”. 1037 TRIB. ROMA, 30.05.87, en Giust. civ., 1988, I, 273, con nota de SANTARSIERE, Clausola di limitazione dei valori da custodire in cassette di sicurezza e mancanza di tutela secondo I'ordinamento giuridico, quien sobre este decisum opina que: "Ha llegado el turno esperado por los contrayentes más débiles, se remueve aquel estado de "inferioridad contractual" de una parte " (cit., 276). 1038 TRIB. ROMA, 08.07.87, n. 9386, en Il corr. giur., 1987, 1274, con nota crítica de MARICONDA y en Giur. it., 1989, 694, con nota di NICOLAI y otra de COLONNELLO, Art. 16 dell Norme bancarie uniformi: limitazione di responsabilità o limitazione dell'oggetto?. Esta última, en sentido crítico afirma que: "el haber predipuesto los límites a las cosas a custodiar (...) no quiere decir desnaturalizar el contrato (cuya causa es siempre la custodia), sino cautelarse en contra de pretensiones de resarcimiento ilimitado; la introducción de un límite con la finalidad de cuantificar las prestaciones del banco, incide, por tanto, sobre el objeto del contrato y no sobre la causa" (cit., 710). 1039 "Puesto que la inclusión de dicha cláusula en el contrato, da vida a un contrato atípico, en sus alcances debe ser operada la valoración del mérito de tutela a los efectos del art. 1322, segundo párrafo, c.c. Teniendo en cuenta la calidad de las partes contrayentes y de los costos que importan la preparación de las cajas de seguridad, una convención por la cual el banco obtenga de sus clientes limitar la naturaleza y el valor de los objetos a colocarse en las cajas de seguridad, aparece en contraste con las exigencias de una equilibrada adecuación de los intereses, que debe tener todo bien ordenado ordenamiento jurídico y no se presta a ser armónicamente integrada en la tabla de valores del ordenamiento" (Il corr. giur., cit.). 1040 En Foro. it., 1990, 1038, con nota de PONZANELLI, La "sfortunata circolazione delle clausole di esonero: il caso delle cassette di sicurezza; NGCC, 1990, cit., con nota di PUHALI; Il corr. giur., 1989, 1303, con nota de P. CARBONE. 1041 Se sanciona que: "La cláusula en cuestión no es nula por si, sino sólo en el caso concreto en el cual, se acierte que la violación de la integridad de la caja es debida a dolo o culpa grave del banco, (no por culpa leve de ésta), la cláusula limitativa de la responsabilidad opera y, por consiguiente, la banca deberá resarcir el daño sufrido por el cliente sólo en el limite convencionalmente establecido" (TRIB. MILANO, 306

sector de la doctrina que ve en la relación de proporcionalidad correspectividad entre el mayor riesgo del banco y el mayor canon debido por los clientes, el fundamento de la licitud de los art. 2 y 3 nbu, por cuanto tal relación "está fuera del sinalagma del contrato disciplinado por el art. 1839 cc 1042 y se sostiene que el servicio de custodia al cual se obliga el banco es independiente del valor de los bienes depositados en las cajas. 2. El Instituto de vigilancia, al cual el banco ha confiado la tarea de cuidar sus locales, responde del hecho ilícito de sus auxiliares, con respecto de los titulares de las cajas de seguridad desvalijadas; cuando exista culpa grave del mismo banco por no haber adoptado medidas idóneas para prevenir o hacer difícil la comisión del ilícito, se afirma la responsabilidad solidaria del banco y del instituto de vigilancia 1043. En efecto, se distingue la eficacia subjetiva de la cláusula de exoneración de responsabilidad denominada omnicomprensiva en las relaciones banco-instituto de vigilancia, por cuanto ésta no puede ser opuesta a los terceros-usuarios, de su validez objetiva entre las partes1044. En el ámbito de esta orientación jurisprudencial, se han pronunciado nuevamente el Tribunal de Milán con sentencias del 18.01.90 1045 y del 04.06.901046 y el Tribunal de Roma con sentencia de fecha 05.10.90 1047. La misma posición ha sido confirmada por la Corte de Casación, con sentencias del

en Foro it., cit. 1047). 1042 TRIB. MILANO, cit., 1048. Este artículo precisa que “en el servicio de cajas de seguridad, el banco responde frente al usuario por la idoneidad y la custodia de los locales y por la integridad de la caja, salvo caso fortuito”. 1043 TRIB. MILANO, cit., 1038. 1044 Así, PONZANELLI, op. cit., 1041. En este sentido, también NIGRO, Statuti delle banche e clausole di limitazione della responsabilità, en Funzione bancaria, rischio e responsabilità della banca, a cura de MACCARONE y NIGRO, Giuffrè, Milano, 1981, que sostiene: "sea afirmando el valor normativo de los estatutos, sea negándolo, la conclusión, por lo que respecta a las disposiciones estatutarias limitativas del riesgo, termina por ser la misma: estas son inidóneas para incidir a nivel de relación contractual con los terceros; al máximo, se les puede reconocer el valor de condiciones generales de contrato" (cit., 124). 1045 TRIB. MILANO, 18.01.90, en BBTC, 1991, II, 765, con nota de SEPE, cit., quien afirma que la "declaración de valor" no debería considerarse como una obligación de los clientes, sino como una mera comunicación ofrecida al banco para fines estadísticos, "en tal caso se pondría el problema del carácter facultativo y eventual sanción de tal información, cuando no sea exacta” (SEPE, cit. 777). 1046 TRIB. MILANO, 04.06.90, en Giur. Merito, 1992, 54. 1047 TRIB. ROMA, 05.10.90, en BBTC, II, 1993, 461, con nota de CONTINO, Responsabilità della banca per la custodia dei beni immesi in cassette di sicurezza. 307

07.05.92, n. 54211048 y del 12.05.92 , n. 5617 1049. La primera decisión enuncia estas directivas: 1. El contrato de cajas de seguridad es un contrato consensual, símil a la locación de cosas y a la locatio operis, en el cual el banco a través de la contraprestación de un canon, asume las siguientes obligaciones típicas: a) conceder en uso locales idóneos para la prestación del servicio; b) proveer a la custodia de los locales mismos y c) tutelar la integridad exterior de las cajas. 2. El objeto del contrato es revisado en la seguridad de los mismos locales de los bancos en los cuales las cajas están situadas. 3. Las prestaciones a las cuales está obligado el banco consisten "esencialmente en un hacer teniendo como exclusivos términos de referencia los locales en cuestión". 4. La prestación debe ser realizada con el máximo grado de diligencia correspondiente a la profesionalidad del bonus argentarius, lo que se concreta en la predisposición de los medios idóneos, aptos a evitar eventos perjudiciales, pero previsibles. 5. El art. 2 nbu, no integra el objeto del contrato introduciendo una ulterior obligación al cliente, aparte de aquella primaria de pagar el canon, sino tiene la única función de limitar la responsabilidad del banco; dicho pacto es válido en el caso de culpa leve, cual expresión de autonomía contractual, no contraria a las normas imperativas, pero en el caso de dolo o culpa grave contrasta con el principio de orden público al que se refiere el art. 1229 cc. 6. En razón del carácter presunto de la responsabilidad bancaria por el servicio de las cajas de seguridad, como se deduce, sea de la disciplina del código, sea de las normas bancarias uniformes, el cliente debe limitarse a la demostración del an y del quantum del daño sufrido, incumbiendo, en cambio, sobre el banco, la carga probatoria relativa a la presencia del caso fortuito.

1048

CORTE DE CASACION, 07.05.92, n. 5421, en BBTC, 1993, II, 363, con nota de SALANITRO, La responsabilità della banca nel servizio delle cassette di sicurezza, el cual afirma que si el daño es producido por incumplimiento de los auxiliares, "la exoneración preventiva de la responsabilidad por culpa o dolo debería ser admisible" (cit, 387) y en Foro it., No. 3, marzo, 1993, 879, con nota de CARINGELLA, L'art. 2 delle norme bancarie uniformi in Cassazione: niente di nuovo sul fronte delle cassette di sicurezza, que sobre la base de los principios que inspiran el análisis económico del derecho, afirma que "la realización de una equilibrada ponderación comparativa de los costos y beneficios y, por ende, la misma sobrevivencia del servicio de quo, encuentran un serio obstáculo en el secreto del contenido de la caja" (cit., 887). 1049 CORTE DE CASACION, 12.05.92, N. 5617, en BBTC, 1993, II, 363. 308

Esta orientación, que parte de la premisa que la obligación del cliente de no colocar en la caja bienes de valor superior al pactado es extraño al contenido del tipo contractual, ha sido criticada porque importaría un contrasentido1050, con el resultado que el banco estaría obligado "a contratar a oscuras"1051. No obstante ello, la Casación, con sentencia del 01.07.94, n. 6225, ha confirmado la nulidad de los pactos que limitan el monto de los valores a conservar en la caja1052. En sentido contrario, se ha pronunciado el Tribunal de Roma, con sentencia del 27.04.90 y la Corte de Apelación de Roma con sentencias de fecha 06.03.90, 28.09.90 y 17.12.91, que han considerado al art. 2 nbu como una cláusula delimitativa del contenido del contrato. La misma Corte de Apelación con sentencia del 06.11.90, ha completado tal afirmación afirmando que: "en caso de depósito de valores que excedan el límite pactado preventivamente, lo que no está garantizado es la restauración por equivalente en el caso de sustracción delictuosa, para lo cual está previsto en el ordenamiento jurídico otro tipo de contrato (seguros) que comporta, sin embargo, la renuncia del privilegio del secreto que está, en cambio, asegurado por el servicio de las cajas de seguridad" 1053. d. El caso fortuito y los criterios para determinar el quantum de las pretensiones resarcitorias de los usuarios dañados. Había ya evidenciado que, en el ordenamiento jurídico italiano, el banco no está obligado resarcir al usuario cuando se demuestre que el daño ha sido originado por caso fortuito1054. De ello la consecuencia que no es suficiente, a efectos que el banco sea exonerado de responsabilidad, la demostración de la mera ausencia de culpa. En materia de cajas de seguridad la jurisprudencia ha sido vacilante al comprender en el concepto de caso fortuito una serie de sucesos como, por ejemplo, la apertura forzada de cajas de seguridad de clientes israelíes, por parte de las autoridades alemanas o de la República Social 1055. Las mismas perplejidades se mantuvieron en materia de aluviones 1056. Con respecto a la 1050

Así, CARINGELLA, en cuanto: "del examen de la fisionomía completa del servicio y, específicamente, de la señalada inaccesibilidad de los bienes introducidos en institución de crédito, se deduce que la función práctica del contrato se manifiesta en la atribución al cliente-consumidor de la disponibilidad del contenido, de por si fluctuante, de la caja- excluida toda ingerencia o control del banco-, con predisposición, por obra del argentarius, de la idónea organización ambiental y adecuados medios de protección externos" (cit. 890). 1051 CARINGELLA, op. cit., 891. 1052 CORTE DE CASACION, 01.07.94, n. 6225, en Il corr. giur., 1994, 967, con nota de V. CARBONE. 1053 CORTE DE APELACION ROMA, 06.11.90, en Giust. civ., 1991, II, 2451. 1054 Además del art. 1839 (cajas de seguridad), el c.c. ita. en materia contractual, hace referencia al caso fortuito en los arts. 1693 (responsabilidad por pérdida y avería), 1694 (presunciones de fortuito), 1787 (responsabilidad de los almacenes generales) y 1805 (perecimiento de la cosa en el comodato). 1055 En sentido positivo: TRIB. PERUGIA, 13.12.46, en BBTC; AP. GENOVA, 14.02.50, ivi, 1950, II, 352 y AP. TORINO, 04.07.51, ivi, 1951, II, 388, con nota de RESCIGNO, Fortuito, causa non imputabile e diligenza. En sentido negativo, aunque en estos casos no se trataba de clientes israelitas, TRIB. PESCARA, 04.09.51, en BBTC, 1952, II, 77; CAS, 13.10.55, ivi, 1956, II, 288, con nota crítica de BIONDI, Forza maggiore in tema di servizio delle cassette di sicurezza. 1056 En sentido positivo, AP. FIRENZE, 16.11.71, en Foro Pad., 1972, 317 y CAS., 27.07.76, en Giust. Civ., 1976, I, 1756. En sentido negativo, TRIB. FIRENZE, 24.04.70, en BBTC, II, 267 y TRIB. 309

rapiña y al hurto, estos pueden ser considerados como caso fortuito cuando se verifique tanto la imposibilidad de prevenirlos, aún con el uso de diligentes cautelas, como la lógica y razonable impredecibilidad de los mismos 1057. No obstante, en la mayoría de los casos, ha sido afirmada la responsabilidad del banco1058. El incendio, por último, puede constituir "caso fortuito" a menos que no se demuestre que el mismo ha tenido origen en los locales del banco 1059. Tarea asaz difícil es aquella de determinar el quantum de un eventual resarcimiento cuando se demuestre la responsabilidad del banco. La carga de la prueba grava sobre el usuario, quien deberá demostrar el daño sufrido a causa de la sustracción o deterioro de los bienes custodiados en la caja. La jurisprudencia admite en estas hipótesis el recurso a presunciones simples1060(arts. 27271061 y 2729 c.c. ita.1062), así como la valoración equitativa del juez1063(art.1226 c.c. ita.1064). Por ejemplo, el Tribunal de Milán, con sentencia de fecha 14.09.891065, ha decidido en favor de los usuarios dañados, basándose principalmente en los resultados de las pruebas testimoniales 1066. Frente a esta incertidumbre interpretativa, se va consolidando una suerte de policy que tutela a la persona en su perfil de consumidor, entendido en un sentido amplio. Para contrarrestar tal tendencia, los bancos han elaborado diversos mecanismos aptos a protegerlos en la eventualidad de un FIRENZE, 11.03.71, cit. 1057 CAS., 21.05.62, n. 1165, en Foro it, Mass., 1962, 359; CAS. 27.06.63, N. 1747, en Foro it. Rep., 1963, voz Danni per inadempimento, n. 8; AP. GENOVA, 21.02.80, en BBTC, 1980, II, 465. 1058 TRIB. MILANO, 19.03.78, BBTC, 1978, II, 454; AP. ROMA, 07.10.80, ivi, 1980, II, 477: TRIB. ROMA, 21.02.83, ivi, 1984, II, 99; TRIB. NAPOLI, 16.03.84, ivi, 1985, II, 506; TRIB. FIRENZE, 08.04.87, Giur. mer., 1988, I, 24; AP, NAPOLI, 28.04.87, en BBTC, 1989, II, 60; TRIB. ROMA, 26.11.87, en Corr. giur., 1988, 494, entre otras. 1059 CAS., 07.03.76, n. 1129, en Foro it., 1976, I, 531. 1060 Así, TRIB. PESCARA, 21.02.91: "La denuncia penal, suscrita por el contrayente del servicio bancario de las cajas de seguridad, que contiene la indicación de los bienes custodiados de la caja, aunque no asuma el rango de prueba civil, adquiere el valor de presunción con el carácter de verosimilitud" (en BBTC, 1992, II, 374). 1061 Que establece lo siguiente: “las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez obtiene de un hecho notorio para remontarse a un hecho ignorado”. 1062 El cual precisa que “las presunciones no establecidas por ley son dejadas a la prudencia del juez, el cual no debe admitir más que presunciones graves, precisas y concordantes. Las presunciones no se pueden admitir en los casos en los cuales la ley excluye la prueba testimonial” 1063 AP. BARI, 16.04.58, en BBTC, 1959, II, 203, con nota de MAJELLO, Prove e presunzioni di danno in caso di effrazione di una cassetta di sicurezza; CORTE CAS., 13.05.82, n. 3000, ivi, 1984, II, 32, con nota de SALANITRO, Acceso di terzi, privi di autorizzazione scritta, a cassette di sicurezza: forma della ratifica; prova del contenuto della cassetta: responsabilità del terzo e della banca, y en Giur. It, 1982, I, 1, 1413. Cfr. también PAOLETTI, Il contratto di abbonamento alle cassette di sicurezza: note di dottrina e di giurisprudenza, en Mon. trib., 1968, 1484. En esta última se considera que la valoración equitativa ex art. 1226 c.c. ita. "es una valoración dirigida a acertar la cantidad a considerarse más probable, en base no sólo a las normas de común experiencia, sino también a todas las circunstancias del caso en examen". 1064 El cual precisa que: “si el daño no puede ser probado en su monto preciso, es liquidado por el juez con valorización equitativa”. 1065 Esta sentencia es distinta de aquella señalada en la nota 33, no obstante el dictum sea el mismo, las partes son diversas (en la ya comentada Dagnino y Montagna c. Banca Provinciale Lombarda y IVCM y ahora: Origgi, Vescovini y otros c. Banca popolare commercio e industria). En la primera sentencia se actuó la prueba testimonial, cosa que deja perplejo a PUHALI "teniendo en cuenta que las operaciones realizadas por el usuario de la caja de seguridad, están cubiertas del secreto" (nota, cit., 343). 1066 No obstante que entre los usuarios había una s.r.ltda. cuyos bienes depositados en la caja de seguridad no le pertenecían, sino a terceros (los socios de la misma), el Tribunal ha considerado que "la mera posición de "parte" en este contrato, basta para atribuir al usuario legitimación e interés para obrar con respecto del banco" (cit., 537). 310

resarcimiento cuyo quantum es desconocido. Así, el seguro supletorio, que opera en la hipótesis en la cual el usuario quiera asegurar un importe superior a los límites máximos fijados. En tal caso, interviene una compañía de seguros, con una cobertura denominada "a primer riesgo absoluto", con la consecuencia que el eventual daño sufrido por el locatario será resarcido hasta la concurrencia del efectivo valor de los bienes sustraídos y/o destruidos y, obviamente, no más allá del límite máximo asegurado. Otras instituciones, en cambio, han introducido el denominado canon diferenciado, gestionado por el mismo banco sin la intervención de la compañía de seguros. Tal canon resulta de dos componentes, uno denominado fijo, vinculado al volumen de la caja y otro opcional, relacionado al mayor valor respecto a un límite establecido, de los bienes colocados que han sido declarados por el cliente, hasta un límite máximo. Por el momento, los bancos italianos esperan que la A.B.I., emane nuevas disposiciones, a efectos de adoptar, en materia, un comportamiento común. Sin embargo, se propone lo siguiente: “la solución que, en la realidad práctica, parece de más fácil actuación reside en la predeterminación de varias clases tipológicas de bienes depositables por el cliente. Los formularios deberán indicar un elenco de categorías de objetos a depositarse en la caja de seguridad. El usuario escogerá entre una o más de las alternativas propuestas. Por ejemplo, si se quiere la caja para depositar documentos, o valores o, incluso, títulos de crédito. El banco, de tal manera, puede prever el riesgo que asumirá en el acto de la negociación. El conocimiento acerca de la tipología abstracta de los valores introducidos permite individualizar el monto del daño resarcible, debiendo el banco referirse a la suma más alta que ha podido pensar en relación a la determinada clase de bienes elegida por el cliente. Bajo el perfil económico, la institución financiera tiene facilidad de disponer un canon referente al valor de contenido de la caja y, diverso en función a las diferentes categorías abstractas de objetos. (…). No habría ninguna cuantificación preventiva del daño resarcible, sino sólo un parámetro de previsibilidad del daño mismo, que será resarcido completamente”1067. e. El modelo diseñado por el operador jurídico nacional en materia de alquiler de cajas de seguridad A falta de disposiciones administrativas emanadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, los bancos peruanos han elaborado sus formularios de contrato de alquiler de cajas de seguridad, basándose en lo dispuesto por el código civil y la ley de bancos, en su momento. La derogada Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, D. Leg. No. 770, del 28.10.93, en su art. 357, establecía que “los bancos quedan eximidos de responsabilidad por el alquiler de cajas de seguridad en los casos en que en ellas desaparezcan como consecuencia de catástrofes o incendios, así como cuando, habiendo adoptado razonables previsiones de seguridad, sean violentadas por acción delictiva de terceros perpetrada con amenaza grave para la vida o la seguridad de las personas”. Este dispositivo fue criticado porque se 1067

ESPINOZA ESPINOZA y GNANI, op. cit., 1329-1330. 311

advertía que podían presentarse situaciones en las cuales, habiéndose “adoptado razonables previsiones de seguridad”, se fuercen las cajas de seguridad, sin que con ello, necesariamente, se haya atentado contra la vida o la seguridad de las personas 1068. La actual Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No. 26702, del 06.12.96, no contempla un tenor similar, limitándose a incluir, en su art. 221, inc. 33, dentro de las operaciones y servicios que pueden realizar las empresas del Sistema Financiero, la de “dar en alquiler cajas de seguridad”. Es usual leer el siguiente tenor dentro de los formularios bancarios que contienen el contrato de alquiler de cajas de seguridad: “el banco garantiza únicamente la integridad exterior de la caja de seguridad que alquila, eximiéndose de toda otra responsabilidad. Igualmente, el banco no se hace responsable por daños y/o perjuicios que puedan provenir de daños causados por casos fortuitos o de fuerza mayor, limitándose su responsabilidad a aquellos provenientes de dolo, culpa o negligencia inexcusables de acuerdo al art. 1321 del c.c. y por el valor estrictamente económico de los bienes que efectivamente se hayan depositado en la caja de seguridad, hasta un máximo de 5 Ingresos Mínimos Vitales de la Provincia de Lima”. El hecho de limitar al quantum resarcitorio en caso de dolo, culpa o negligencia inexcusables, colisiona con lo dispuesto por el art. 1328 c.c., el cual sanciona con nulidad “toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga”. Es por ello que dicha cláusula contractual, salvo para el caso de culpa leve (como sucede en el modelo italiano), carece de efecto jurídico alguno. Del mismo modo, aplicando el art. 1398 c.c., en caso de tratarse de contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, dichas cláusulas tampoco serán válidas. I) Sobre la delimitación de responsabilidad y obligaciones de los proveedores en materia de estacionamiento Cuántas veces nos ha pasado que, cuando estacionamos un automóvil en la calle (a parte de tener que pagar en el parquímetro o a la persona encargada por el municipio) se nos acerca otra persona y nos ofrece sus “servicios de vigilancia”. Ello es una manifestación social de lo que jurídicamente podemos calificar como de delimitación de las obligaciones provenientes de un contrato de prestación de servicios. En efecto, la municipalidad me da espacio y el informal me da vigilancia. Ahora bien ¿qué sucede en el caso de los proveedores en materia de estacionamiento?. Común a todos es la cláusula que se coloca en un aviso visible (cuando uno entra en el estacionamiento y no en el ingreso) que dice que “la administración no se responsabiliza en el caso de robo o pérdida del vehículo”. ¿Esto es válido? La respuesta correcta es la negativa. Para ello, basta leer los arts. 1328 c.c. y 1398 1068

CASTELLARES AGUILAR, Perú. Informe Económico Trimestral, Banco de Crédito, diciembre 1993, 26, quien hace referencia a un caso ocurrido en un banco colombiano. 312

c.c., los cuales establecen la invalidez de las cláusulas que exoneran o limitan la responsabilidad. Evidentemente, la nulidad de las cláusulas que exoneran o limitan la responsabilidad se extiende sólo a los casos de dolo y culpa inexcusable, mas no a los de culpa leve. Sin embargo, si es que el proveedor no da la información suficiente de ello, incurriría en una falta de información que lo haría asumir una responsabilidad civil y administrativa frente al consumidor. Para establecer cuál es el standard de idoneidad en el servicio que prestan los proveedores de esatcionamiento, es necesario distinguir tres supuestos: a. El proveedor que sólo da servicio de estacionamiento. b. El proveedor que adicionalmente da el servicio de estacionamiento. c. El centro comercial que da el servicio de estacionamiento. En los dos últimos supuestos, hay que distinguir, además, si el proveedor cobra (o no) por ese servicio. Pasaré a analizar cada uno de estos casos, en tanto, queda afirmado que el común denominador entre todos estos es el de la invalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad. a. El proveedor que sólo da servicio de estacionamiento Usualmente este tipo de proveedores pretende eliminar su responsabilidad con la cláusula que he mencionado anteriormente, lo cual, como ya se indicó, no sería válido, por contravenir disposiciones de carácter imperativo. No obstante ello, algunos proveedores -más ingeniosos- dan a conocer al consumidor, al momento de recoger su ticket de estacionamiento, en el reverso del mismo, la siguiente cláusula impresa: “nosotros sólo damos servicio de espacio, mas no de vigilancia”. Evidentemente, delimitar las obligaciones que se derivan de un contrato (en este caso, el de prestación de servicios) no es inválido. Sin embargo, es necesario hacer las siguientes precisiones: i.

Si el giro comercial del proveedor es el de dar servicio de estacionamiento, cuesta entender la pretendida delimitación de obligaciones que, no es otra cosa que una cláusula fraudulenta, por cuanto, amparándose en el derecho que uno tiene de delimitar el objeto de su contrato (norma de cobertura), lo que está haciendo en el fondo es limitar su responsabilidad (eludiendo fraudulentamente una prohibición dada por una ley imperativa). En este caso, la sanción sería no tener en cuenta la cláusula hecha bajo los alcances de la norma de cobertura y aplicar la norma imperativa, en este caso, los arts. 1328 y 1398 c.c.

ii.

Un aspecto que no debe pasar desapercibido es el de la oportunidad de la información. La misma debe suministrarse al ingreso del establecimiento en el cual se brinda el servicio de estacionamiento y no después que haya ingresado al mismo.

313

Queda claro que la pretendida cláusula de delimitación del objeto del contrato de servicio de estacionamiento, desde un punto de vista de costobeneficio, haría dudar seriamente de la eficiencia de la contraprestación que le corresponde al proveedor. Para el consumidor, no habría mayor diferencia con el hecho de estacionar en la calle y servirse de algún informal que …”cuide su carrito”. b. El proveedor que estacionamiento.

adicionalmente

da

el

servicio

de

Es el caso de algún restaurant, discoteca, supermercado, que aparte, ofrece el servicio de estacionamiento. Aquí, si serían válidas, en línea de principio, las cláusulas de delimitación de las obligaciones. El fundamento de ello es claro: el giro del proveedor es distinto del de prestar servicio de estacionamiento, el mismo es una facilidad adicional que le da a sus proveedores. Dentro de este supuesto, es necesario distinguir las siguientes situaciones: i.

En un caso de una consumidora que dejó su carro en el estacionamiento de un supermercado y al regresar de hacer sus compras, se dio con la sorpresa que ya no tenía automóvil, la Comisión de Protección al Consumidor, en una poco clara resolución, No. 5, de fecha 05.10.95, estableció que: “la circunstancia de que el consumidor puede leer los referidos letreros (se refiere a los de exoneración de responsabilidad) cuando ya ha ingresado al estacionamiento no constituye mayor perjuicio para él, desde que la información se le proporciona de manera inmediata y cuando todavía no ha ejecutado la prestación a su cargo (comprar en las tiendas de E. Wong S. A.), lo que permite que –sin mayor trámite- pueda retirarse del estacionamiento y optar por estacionar su vehículo en otro parqueo.”

Y como la consumidora no tenía el ticket que acreditaba que había estacionado su carro en las instalaciones del proveedor, la Comisión declaró infundada la denuncia, por cuanto: “la señora OLGA GARAVITO BERRIOS no ha podido probar que efectivamente estacionó su automóvil en la playa de estacionamiento de la empresa denunciada, lo que importa la imposibilidad de que la Comisión constate si, en este extremo, se ha producido vulneración a sus derechos como consumidor.”

La Sala de la Defensa de la Competencia, del Tribunal de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, en su Resolución No. 01297-TDC, del 17.01.97, confirmó esta decisión, puntualizando que: “En efecto, en el caso materia de análisis, la denunciante no ha acreditado haber recibido comprobante o contraseña alguna para retirar su vehículo. De haber efectivamente dejado su vehículo en la playa de estacionamiento de la denunciada y de haber recibido tal comprobante, este último debió estar en poder de la

314

denunciante. De esta manera, un consumidor que deja su vehículo en una playa como la de la denunciada, en la cual no se entrega contraseña para retirar su automóvil, puede razonablemente prever que existe el riesgo que cualquier otra persona podría retirar su vehículo sin que se realice un control de salida. En otras palabras, un consumidor razonable estaría en condición de conocer, antes de dejar su vehículo en la playa de estacionamiento, que el servicio ofrecido no tiene como característica la vigilancia de los automóviles.”

La (absurda) conclusión a la que se hace llegar es que, si un consumidor, en el supuesto de un proveedor que adicionalmente da el servicio de estacionamiento, no recibe un ticket del mismo, ello debe ser entendido como una asunción voluntaria del riesgo y no cabría solicitar ningún tipo de protección ni reparación. Con mayor tino, la Comisión, en la Resolución Final No. 240-2002-CPC, del 10.04.02, precisó que: “Respecto al criterio utilizado en la Resolución N° 012-97-TDC, debe señalarse que la presentación de un ticket por el servicio del estacionamiento consiste en un medio probatorio que debe ser analizado dentro del contexto de cada caso en particular. Como consecuencia de ello, la no presentación del ticket no debe ser considerada a priori como una prueba que el proveedor no ofrece el servicio de estacionamiento ni guardianía.”

ii.

Se debe tener en cuenta la información que se le da al consumidor. Así, se presentó un caso en el cual en una discoteca se ofrecía adicionalmente el servicio de estacionamiento vigilado y se le impuso una multa al proveedor debido al robo que sufrió un consumidor que dejó su auto. Al respecto, la Comisión de Protección al Consumidor, en la Resolución Final No. 553-2001-CPC, del 02.08.01, precisó que: “un consumidor razonable no espera que al entregar un determinado bien para su custodia, éste sea objeto de robo por parte de terceros o de cualquier otra causa que pudiera dañarlo. En todo caso, de producirse la extracción de algún objeto en su interior, o, en todo caso, de algún daño en su estructura, la expectativa mínima de un consumidor razonable es que el proveedor reponga la pérdida oportunamente, con un bien equivalente, o se haga cargo de la reparación de los daños que éste hubiera sufrido.”

iii.

Mención aparte merecen las situaciones de apariencia. Un caso que encaja en este supuesto es el de un consumidor que fue a un restaurante que tenía un centro recreacional para niños, ubicado fuera de Lima. El local no contaba con estacionamiento proprio; pero durante una época la administración del proveedor alquiló un espacio frente a su sede, en el cual había notoria publicidad del proveedor, a efectos que sus clientes estacionen. A su regreso, el consumidor, se dio con la ingrata sorpresa que le habían roto la luna de su automóvil y robado su radio. La administración le informó que no tenía responsabilidad, por cuanto, desde hacía un tiempo, ya no alquilaba dicho espacio para sus clientes. Ante la denuncia que hizo el consumidor ante la Comisión de Protección al Consumidor, ésta, mediante Resolución Final No. 240-2002CPC, del 10.04.02, la declaró fundada por infracción a los artículos 5

315

inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. Ello, toda vez que en el presente caso el proveedor no brindó información adecuada consumidor sobre su responsabilidad por los vehículos que fueran estacionados en la playa de estacionamiento materia de denuncia. En consecuencia, se le sancionó con una multa de 0,4 Unidades Impositivas Tributarias.amparó su pedido. El fundamento de la decisión fue el siguiente: “La Comisión considera que en este caso particular, se ha configurado un supuesto de apariencia, que es una situación compleja, en la cual una situación real se manifiesta o significa frente a los terceros de otra manera, vale decir, a través de una situación aparente. Este supuesto de apariencia se manifiesta objetivamente, bajo criterios socialmente apreciables. Frente a ello, el ordenamiento jurídico considera eficaz la situación aparente, privilegiándola frente a la situación real, a efectos de proteger a los terceros que, confiando en la misma, han celebrado actos jurídicos. Las situaciones de apariencia no son ajenas a las previsiones del Código Civil. Así, se regula al acreedor aparente (art. 1225 c.c. 1069), al heredero aparente (art. 665 c.c.1070), entre otros. En estos casos, los actos realizados tanto con el acreedor aparente, como con el heredero aparente, tienen efectos jurídicos. En efecto, en el primero, se extingue la obligación por el pago hecho al acreedor aparente y, en el segundo, haciendo una interpretación a sensu contrario, el heredero real no podrá reivindicar los bienes transmitidos por el heredero aparente al tercero de buena fe. (…) En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, así como la utilización del logotipo y el nombre de la Granja Villa en el cerco del terreno utilizado como playa de estacionamiento, un consumidor podría prever razonablemente que dicho terreno es utilizado por la Granja Villa como zona de parqueo para sus clientes, y que por lo tanto, considerando que dicha empresa cuenta con personal de seguridad ubicado frente a la playa, su vehículo no corría riesgo al ser estacionado en dicho lugar. En consecuencia, si la Granja Villa quería eximirse de responsabilidad debía informar a sus visitantes de manera clara y precisa que ella no se responsabilizaba por el estacionamiento en dicho lugar. En efecto la denunciada sabía que correspondía informar a los consumidores que ella no era responsable por el estacionamiento en el referido terreno, puesto que cuando la Unidad de Fiscalización del INDECOPI realizó la inspección, en dicho lugar se constató la existencia de un único cartel de pequeñas dimensiones que decía: “ No nos responsabilizamos por Daños o Robos en los vehículos estacionados”. No obstante ello, dicho cartel no resulta suficiente para informar de forma clara y precisa a los consumidores, teniendo en cuanta la dimensión del terreno en el que ese ubica la playa de estacionamiento materia de denuncia”.

1069

El cual establece que “extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del derecho de cobrar, aunque después se le quite la posesión o se declare que no la tuvo”. 1070 El que precisa que “La acción reinvindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fé, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fé del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reinvindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título” (el subrayado es mío). 316

El fundamento por el cual la apariencia es fuente de responsabilidad civil, reside en el hecho que, si una persona (natural o jurídica) se beneficia al configurarse dicho supuesto, deberá asumir los costos por los daños que se ocasionen a los terceros de buen fé que, confiando en dicha situación de apariencia. Ello, en la medida que se debe informar al tercero cuál es la situación real y evitar ser reticente ante la apariencia. Este caso, también encontraría perfecta aplicación, en materia de responsabilidad civil, a la luz del art. 1325 c.c. iv.

Es necesario tener en cuenta si el proveedor cobra (o no) por el servicio adicional de estacionamiento. En mi opinión, si no lo hace, cabrían las cláusulas de delimitación de las obligaciones que forman parte del contrato. Si cobra por ese servicio adicional, su tratamiento no debería ser distinto del proveedor que sólo ofrece servicio de estacionamiento. c. El centro comercial que da el servicio de estacionamiento.

En este supuesto también hay que distinguir el centro comercial que cobra (o no) por este servicio adicional. Si la respuesta es afirmativa, el tratamiento a darse será el de los proveedores que dan servicio de estacionamiento. Si es negativa, deberá ser tratado como el proveedor que da adicionalmente el servicio de estacionamiento y, entonces, si serían válidas las cláusulas de delimitación del objeto del contrato. La Comisión tuvo que conocer el caso de un consumidor que dejó estacionado su carro en un centro comercial, fue al cine y a su regreso encontró que la cerradura de la puerta estaba forzada y había sufrido el robo de accesorios interiores del vehículo, así como enseres y artículos personales. En la Resolución Final No. 009-2003-CPC, del 08.01.03, aclarada por la Resolución No. 1, del 12.02.03, se establecieron los siguientes criterios: i.

Respecto de la cláusula de limitación de responsabilidad que utilizan los proveedores que brindan exclusivamente el servicio de estacionamiento, se precisó que: “El proveedor no estaría limitando los alcances de la garantía implícita, cual es el servicio de vigilancia, sino que estaría pretendiendo exonerarse de responsabilidad. Sobre esto último, conforme al artículo 1328 del Código Civil, es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de terceros de quien éste se valga. En tal sentido, si bien es posible que el proveedor del servicio de estacionamiento limite su responsabilidad por culpa leve, no habría cumplido con informar de manera adecuada y precisa a los consumidores que dicha limitación se refiere a los casos de culpa leve.”

ii.

Respecto de la ubicación de la cláusula de limitación de responsabilidad, se afirmó que: “De acuerdo al informe de la Unidad de Fiscalización, existen tres anuncios en la playa de estacionamiento a través de los cuales se informa a los consumidores de los alcances de la limitación de

317

responsabilidad de la playa de estacionamiento denunciada. Sin embargo, dichos anuncios se encuentran en la parte interior del estacionamiento, por lo que su contenido no sería conocible por un consumidor sino hasta después de ingresar a la playa, lo que limita el derecho de los consumidores a recibir toda la información relevante al momento de contratar el servicio. En tal sentido, en el supuesto que un consumidor ingrese a la playa de estacionamiento y se percate, recién en ese momento, de la limitación de responsabilidad, no podría libremente optar por retirar su vehículo de la playa y estacionarlo en otro lugar, sin tener que pagar previamente el costo del servicio. Ello, considerando que al ingresar al estacionamiento se entrega a los conductores de los vehículos un comprobante por el uso del servicio, que debe ser cancelado al retirar el vehículo del estacionamiento. Sobre el particular, cabe señalar que en la parte exterior del centro comercial existe una zona de estacionamiento por la cual el consumidor no tiene que pagar para estacionar su vehículo, lo que implica que el consumidor tiene otras opciones al momento de elegir donde estacionar el mismo. En tal sentido, el hecho que el proveedor limite su responsabilidad en relación a los vehículos que se encuentran al interior de la playa de estacionamiento, no libera al proveedor de su deber de informar al consumidor al momento en que éste se encuentra en posibilidad de elegir si contrata o no el servicio y no después que ya lo contrató, como en este caso, luego de ingresar a la playa de estacionamiento. En consecuencia, si bien Inversiones Caminos del Inca informó al señor Benel de manera clara y precisa su limitación de responsabilidad a través de los anuncios, no lo hizo al ingreso de la playa de estacionamiento, lo que limitó el derecho del consumidor a recibir toda la información necesaria para poder realizar una elección adecuada antes de contratar el servicio de playa de estacionamiento; considerando que, una vez encontrándose el vehículo dentro de la playa, el consumidor debía pagar por el servicio de estacionamiento.”

En atención a ello, la Comisión declaró fundada la denuncia del consumidor, en vista que el proveedor había infringido su deber de información, regulado en los arts. 5, inc. b y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. De estos criterios, se puede llegar a las siguientes conclusiones: i. ii.

iii. iv.

La cláusula de exoneración de responsabilidad es inválida, de acuerdo al art. 1328 c.c. Aunque el art. 1328 c.c. establezca que son nulas las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad, es necesario precisar que éstas son válidas si se trata de culpa leve, salvo que con ello se violen normas de orden público. No obstante lo anterior, si es que no se informa adecuadamente al consumidor ello, no podría hacerse valer esta limitación frente a éste. Aun asumiendo que se delimitase que no hay responsabilidad en caso de culpa leve, ello debe ser informado antes de entrar a la playa de estacionamiento.

318

Por ello, reitero, que la información que se le debe dar al consumidor es vital para que pueda hacer una adecuada decisión y, si el proveedor del establecimiento no ofrece las garantías del caso, será mejor buscar otras opciones en el mercado y, de repente contratar, en la calle a alguien que “cuide su carrito”.

319

CUADRO DE DELIMITACION DE RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES DE LOS PROVEEDORES EN MATERIA DE ESTACIONAMIENTO

PROVEEDOR QUE SOLO DA PROVEEDOR QUE EL SERVICIO DE ADICIONALMENTE DA EL ESTACIONAMIENTO SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO No se aplica el 1328 ni el 1398 No se aplica el 1328 ni el 1398 (cláusulas de limitación o (cláusulas de limitación o exoneración de exoneración de responsabilidad). responsabilidad) Hay estacionamientos que Sí cabría, en línea de principio, contienen una cláusula de las cláusulas de delimitación delimitación de las de las obligaciones. obligaciones, diferenciando el Se debe tener en cuenta la servicio de alquiler de espacio información que se le da al del de vigilancia, informando consumidor (Caso Break que sólo se da el primero. Tropical Disco) Considero que, en este último Se exceptúan las situaciones supuesto se incurre en fraude de apariencia (Caso Granja a la ley, por cuanto se Villa) “disfraza” una cláusula de Para la Sala (Caso Wong) la limitación de responsabilidad, no entrega del ticket por parte por cuanto el giro exclusivo de del proveedor debe este proveedor es del dar el entenderse como una servicio de estacionamiento y asunción voluntaria del riesgo un consumidor razonable del consumidor. espera que esté incluido tanto La CPC ha dicho que la no el espacio como el cuidado. presentación del ticket no debe ser considerada a priori como una prueba que el proveedor no ofrece el servicio de estacionamiento (Caso Granja Villa). La información en la puerta o Se debe distinguir el al interior del establecimiento proveedor que no cobra este respecto de la cláusula de servicio adicional, del que no exoneración de cobra. responsabilidad, atenta contra Si cobra, debería de dársele el la debida información a la cual tratamiento de un proveedor tiene derecho el consumidor. exclusivo de estacionamiento En efecto, si bien es cierto que (ejemplo Bohemia). la limitación o la exoneración de responsabilidad es válida por culpa leve, no lo es ni por culpa inexcusable ni por dolo. Todo ello debería ser informado adecuadamente al consumidor para hacer una correcta elección.

CENTRO COMERCIAL QUE DA EL SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO No se aplica el 1328 ni el 1398 (cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad) Sí cabría, en línea de principio, las cláusulas de delimitación de las obligaciones. Se exceptúan las situaciones de apariencia.

Se debe distinguir el centro comercial que no cobra este servicio adicional, del que no cobra. Si cobra, debería de dársele el tratamiento de un proveedor exclusivo de estacionamiento.

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J) Responsabilidad civil de las empresas que prestan servicios de información económica El art. 18.1 de la Ley No. 27489, del 27.06.01, Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos (CEPIRS) y de protección al titular de la información, establece que las CEPIRS son responsables objetivamente “por los daños ocasionados al titular por efecto del tratamiento o difusión de información”. Sin embargo, se prevé que las CEPIRS tienen derecho de repetición contra las fuentes proveedores de información cuando el daño sea ocasionado como consecuencia del tratamiento de información realizada por éstas. El art. 18.2 precisa que: “Igualmente existe responsabilidad por parte de los usuarios o receptores de información de riesgos proporcionada por las CEPIRS, en caso de utilización indebida, fraudulenta o de modo que cause daños al titular de la información, la misma que se determinará conforme a las normas de responsabilidad civil y penal a que hubiese lugar. Sin perjuicio de lo anterior, las CEPIRS podrán repetir contra los usuarios o receptores de información en caso de haber asumido responsabilidad frente al titular de la información o terceros, en los supuestos antes indicados en que esté involucrada la responsabilidad de los usuarios o receptores de información”.

También se puede configurar una responsabilidad administrativa de carácter objetivo por infracción a la Ley de Protección al Consumidor. Así, el art. 20, modificado por la Ley No. 27863, del 12.11.02, precisa que: “Se consideran infracciones administrativas a la presente Ley: a) Negarse a facilitar el acceso de un consumidor a la información de riesgos de la que es titular; b) Denegar una solicitud de revisión o una solicitud de rectificación de la información de riesgos de la que es titular un consumidor; c) Negarse a modificar o a cancelar la información de un titular luego de que éste haya tenido un pronunciamiento favorable en un procedimiento seguido de conformidad con lo establecido en el Artículo 15° de la presente Ley; o, d) No actualizar la información por la no inclusión de registros de pagos totales parciales a que se refiere el numeral 15.6 1071 del artículo 15º; no haberse remitido la información a las CEPIRS en el plazo estipulado en el numeral 15.71072 del artículo 15º; y, no actualizar los

1071

El cual establece que “Cuando la información se encuentre desactualizada, producto de la no inclusión de datos sobre pagos parciales o totales, la fuente que generó dicha información, una vez detectado el error o la inexactitud, deberá actualizarla en un plazo de 2 (dos) días hábiles, sin necesidad de solicitud del titular.” 1072 Que regula que: “El plazo para remitir la información a las CEPIRS referidos a pagos parciales o totales, por parte de las fuentes de información, no deberá ser mayoy al plazo utilizado por éstas para remitir información referida a obligaciones vencidas.” 321

reportes de crédito en el plazo señalado en el numeral 15.8 1073 del artículo 15º. Las CEPIRS son objetivamente responsables por incurrir en las infracciones antes tipificadas, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a las fuentes de las que hubieran recolectado información, de ser el caso, conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. Las CEPIRS no responden por el incumplimiento del plazo que corresponda a la fuente de información”.

a. Las nuevas coordenadas legislativas en materia de “listas de deudores” y otros métodos de cobranza (ahora) prohibidos Resulta importante constatar que en el Perú, en el período comprendido entre marzo y noviembre del año 2000, el sistema bancario ha tenido que enfrentar un 20% de la totalidad de deudores que han tenido problemas de pago (los cuales oscilan desde la categoría con peligro potencial, hasta la de pérdida)1074. No obstante ello, como resultado de una actitud francamente demagógica y apresurada, por cuanto no ha evaluado el impacto económico que va a producirse, mediante Ley No. 27598, del 13.12.01, se ha modificado la Ley de Protección al Consumidor. En efecto, el art. 1 de esta ley ha adicionado el artículo 24-A, que a la letra, dice: “El proveedor o prestador debe utilizar los procedimientos de cobranza previstos en las leyes. Se prohíbe el uso de métodos de cobranza que afecten la buena reputación del consumidor, que atenten contra la privacidad de su hogar, que afecten sus actividades laborales o su imagen ante terceros”.

El (agregado) art. 24-B, precisa que: “Para efectos de la aplicación del segundo párrafo del Artículo 24°-A, se prohíbe: a) Envío al deudor o su garante de documentos que aparenten ser notificaciones o escritos judiciales. b) Envío de comunicaciones o llamadas a terceros ajenos a la obligación, informando sobre la morosidad del consumidor. c) Visitas o llamadas telefónicas en días sábados, domingos o feriados, o en horas nocturnas. d) Carteles o notificaciones en locales diferentes al domicilio del deudor o del garante.

1073

Que prescribe que: “El plazo para actualizar los reportes de crédito, emitidos por las CEPIRS referidos a pagos parciales o totales por parte de las fuentes de información, no deberá ser mayor a d2 (dos) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de lainformación proveniente de las fuentes. Lo dispuesto en los literales 15.7 y 15.8 no será de aplicación a los casos de protestos, los que se rigen por la Ley de Títulos Valores.” 1074 El Area de Estadística e Información de la ASBANC (Asociación de Bancos del Perú), en su reporte de Evolución de la Clasificación por Tipo de deudor perteneciente al Sistema Bancario, arroja que de un promedio de 1’121,569 deudores, 899, 643 son calificados como normal, 66,616 con peligro potencial, 47,904 como deficiente, 45,502 como dudoso y 61,904 como pérdida. 322

e) Ubicar personas disfrazadas o con carteles alusivos a la deuda, o con vestimenta inusual en las inmediaciones del domicilio o del centro de trabajo del deudor. f) Difundir a través de medios de comunicación nóminas de deudores y requerimientos de pagos, sin orden judicial. No se comprende en esta prohibición la información que proporcionan las Centrales Privadas de Información de Riesgos que están reguladas por ley especial, ni la información que por normatividad legal proporcione el Estado. g) Cualquier otra modalidad análoga que esté comprendida en el artículo anterior y sea considerada como infracción por INDECOPI” (el subrayado es mío).

Esta Ley ha sido reglamentada por el D.S. No. 011-2003-PCM, del 11.02.03. resulta importante destacar que se art. 11 establece que: “Las normas contenidas en esta Ley son de orden público, en consecuencia no cabe pacto en contrario. En todo caso dicho pacto resulta nulo y no produce efectos legales.”

Con esta decisión, el legislador ha zanjado la discusión de si la publicación de una “lista de deudores” constituía el ejercicio regular de un derecho o una fuente de responsabilidad civil. La opción ha sido por la segunda alternativa. Esta elección ha ignorado que el punto de partida interpretativo de esta práctica nos lo da el inc. 1, del art. 1219 c.c. que establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para “emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado”. Hasta antes de esta ley, el límite era fijado (administrativamente) por la propia Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. No. 716, cuyo art. 5, inc. d, reconoce como derecho de todo consumidor “a la protección contra métodos comerciales coercitivos”. Los derechos que se pretenden tutelar son los de la privacidad, buena reputación e imagen. Como ya se mencionó en otra sede 1075, queda descartado que se esté atacando al derecho de la intimidad o privacidad: ya quedó demostrado que la actividad económica de los sujetos de derecho está fuera de este ámbito. Debemos tener en cuenta que el fenómeno de la contratación ha dejado de ser la relación (privada) entre dos personas por excelencia (en la cual, la infidencia de una de las partes sí podría ser entendida como un atentado a la intimidad). La contratación en masa ha cambiado las reglas del juego y, frente a la antigua privacidad de la relación contractual, surge la transparencia en las operaciones económicas. Tampoco se ve cómo se puede lesionar la reputación cuando se está suministrando a la colectividad un dato que es cierto (se entiende, sin juicios de valor negativos), como por ejemplo indicar que una persona tiene una deuda vencida o que ha sido constituida en mora, máxime cuando es un principio consolidado el de la transparencia en las operaciones en el mercado. Igual crítica merece la pretendida tutela de la imagen que, en tanto semblanza 1075

ESPINOZA ESPINOZA, La publicación de “listas de deudores” ¿método comercial coercitivo o ejercicio regular del derecho a cobrar deudas?, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 7/No. 29, Gaceta Jurídica Editores, Lima, febrero, 2001, 9. 323

física, no se ve cómo se pueda lesionar (salvo que se publique la foto del deudor). Con esta decisión se ha desprotegido a los acreedores para que los deudores honren sus obligaciones. Es impertinente y burocrático, supeditar la publicación de una lista de deudores a un mandato judicial y totalmente inequitativo privilegiar sólo a las CEPIRS. Bastaba con aplicar el inc. 1, del art. 1219 c.c, que autorizaba a emplear todas “las medidas legales” para ello. La publicación de la “lista de deudores” no debe considerarse a priori como una “medida ilegal”. En efecto, se hubieran tenido en cuenta los siguientes criterios: a) Se debe dar a conocer una situación verdadera y actualizada, vale decir, que la deuda sea exigible y aún no se haya pagado. b) No se debe emplear denominaciones o clasificaciones que denigren a los deudores. c) Se le debe dar a los deudores un pre-aviso de que, si no cumplen con honrar su obligación, sus nombres figurarán en una lista que será dada a conocer en un medio de difusión social. Sobre este último punto, resultan de suma importancia los criterios seguidos por la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. Si bien es cierto que no se trata del mismo supuesto de hecho, el principio que se puede extraer resulta totalmente pertinente. Así, se han sancionado a los bancos que, antes de requerir el pago por el cumplimiento de las obligaciones a sus deudores, lo han hecho ante los empleadores de éstos. En primer caso del cual tuvo conocimiento la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, se presentó por una denuncia de un consumidor que señaló que el 30.04.98 recibió una carta de la Gerencia Administrativa de la empresa en la que laboraba, en la cual se le instaba a pagar una deuda que mantenía pendiente de pago con un banco y se adjuntaba un estado de cuenta del préstamo que solicitó a esta entidad. El consumidor no sólo denunció al proveedor-banco por infracción a la Ley de Protección al Consumidor, sino también por violación del secreto bancario. En su escrito de descargos, el banco señaló que el artículo 140 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, restringe el secreto bancario a las operaciones pasivas, vale decir, aquellas en las cuales el banco es deudor del cliente, por tener en su propiedad dinero de éste, no a aquellas activas, en las que el banco es acreedor del usuario. Por consiguiente, el hecho que el banco presente información a terceros respecto a una operación activa, no viola el secreto bancario. Sin embargo, mediante Resolución Final No. 567-99-CPC, del 08.11.99, se determinó la responsabilidad del banco por infracción del art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor1076, que se refiere a la obligación de 1076

El cual establece que: “los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde”. 324

responder por la idoneidad y calidad del los productos y servicios que ponen en circulación en el mercado, por cuanto: “A criterio de la Comisión, un consumidor razonable no esperaría que su empleador sea informado por el Banco sobre su condición de deudor en un contrato de préstamo, a fin de solicitar a dicho empleador su colaboración en el cobro de la deuda pendiente,” sin que se haya requerido el pago de la misma con anterioridad por lo menos en una oportunidad” (el subrayado es mío).

Un caso similar se presentó cuando un deudor de un banco por un crédito automotriz se atrasó en el pago correspondiente a dos mensualidades. Ante dicha eventualidad, coordinó con el departamento de cobranzas del banco a fin que se señale una nueva fecha para cumplir con su obligación. El banco fijó como nueva fecha para la cancelación de las cuotas atrasadas el día 26.11.99. No obstante ello, el 24.11.99, el banco remitió una carta notarial a su centro de trabajo, a través de la cual se ponía en conocimiento de su empleador el atraso en el que había incurrido respecto del pago de las dos cuotas atrasadas. Ante la denuncia del consumidor por haber “atropellado sus derechos al ventilar públicamente un asunto que sólo competía a su persona”, ante la Comisión, ésta, mediante Resolución Final No. 218-2000-CPC, del 20.03.00, siguiendo el precedente antes señalado, determinó la responsabilidad administrativa del banco, por infracción del art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor. El motivo por el cual la Comisión aplicó el art. 8 de la Ley y no entendió el comportamiento de los bancos como “método comercial coercitivo”, es que el mismo antes de la reforma introducida por la Ley No. 27311, del 17.07.00, denominada Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor, era entendido de una manera restrictiva 1077. Con la reforma, al regularse al “método comercial coercitivo” mediante una cláusula general 1078, ya quedaría este comportamiento encuadrado dentro del mismo. 1077

Así, el art. 13 de la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. No. 716, del 07.11.91, modificado por el art. 18 del D. Leg. No. 807, del 18.04.96, antes de la reforma, establecía que: “queda prohibida la realización de propuestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito o que interpreten el silencio del consumidor como aceptación de dicho cargo. Si con la oferta se envió el bien, incluso si se indicara que su devolución puede ser realizada sin costo alguno para el receptor, el receptor no está obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente”. 1078 El actual art. 13, reformado por la Ley No. 27311, prescribe que: “De manera enunciativa, mas no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no podrán: (el subrayado es mío) a) Modificar, sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que éste así lo hubiese autorizado expresamente y con anterioridad. b) Realizar ofertas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito, o interpretar el silencio del consumidor como aceptación a dicho cargo, salvo que aquel lo hubiese expresamente autorizado con anterioridad. Si con la oferta se envió un bien, incluso si se indicara que su devolución puede ser realizada sin costo alguno para el receptor, éste no está obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente. c) Completar los títulos valores emitidos incompletos por el consumidor de manera distinta a la que fuera expresa a implícitamente acordada al momento de su suscripción.” 325

De ello se puede proponer que, antes de dar a conocer a terceros la situación del deudor, se le debe comunicar previamente a éste. Con ello el acreedor estaría “en el ejercicio regular de un derecho” (art. 1971, inc. 1 c.c.) y no sería responsable por un “método comercial coercitivo” (arts. 5, inc. d y 13 del D. Leg. No. 716). Esta decisión, lejos de proteger a los consumidores va a producir un efecto diametralmente inverso: los costos de transacción en los financiamientos se van a elevar y van a ser los mismos consumidores (aquellos que sí son puntuales en el cumplimiento de sus obligaciones) lo que van a asumir dichos costos. K) Responsabilidad civil del Estado Partiendo de la premisa que el Estado es considerado como una persona jurídica1079, como tal, puede realizar una actividad productora de daños 1080. Al igual que las personas jurídicas privadas, si bien es cierto que el acto ilícito es ocasionado por los representantes, ello no libera, necesariamente, del concurso de responsabilidad por el mismo a la persona jurídica representada. En efecto, tanto la doctrina, la legislación, como la jurisprudencia comparadas, distinguen la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de la Administración Pública, entendida esta última como una estructura de la cual se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines. Un caso de responsabilidad civil del Estado lo tenemos en un lamentable suceso en el cual un teniente de la Policía Nacional del Perú disparó (y ordenó disparar) a un avión comercial, en el cual falleció un mecánico de la nave. El Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima declaró fundada en parte la pretensión indemnizatoria de los herederos y ordenó que el Ministerio del Interior, en la persona del ministro del ramo, pague treinta mil nuevos soles por los daños causados. En efecto, se observó que: “en el caso submateria, a fojas trescientos sesenta y cinco a trescientos sesetitrés, corre el informe número once novetiuno-IGPNP-cero uno, evacuado por la Inspectoría General de la Policía Nacional y en el rubro análisis de los hechos, tresA queda establecido que el Teniente de la Policía Nacional del Perú don Javier Málaga Cavero se dirigía con la finalidad de detectar posesión de dinamita trasladada en vehículos para la pesca, otros fines sospechosos de delincuentes 1079

Así, DROMI, cuando afirma que “conformado el Estado como una unidad compuesta de población, territorio, orden, poder y fin, es innegable su calidad de sujeto con personalidad política y jurídica, con realidad accidental por sobre la realidad sustancial individual. La personalidad jurídica del Estado reconoce como sustrato una personalidad preexistente producto de la realidad social. El Estado, en ejercicio de su poder, crea el ordenamiento jurídico positivo y establece un orden normativo que otorga al ser político estatal el carácter de persona jurídica. Ella actúa y se desenvuelve en el orden existencial por medio de una estructura de órganos, representados por personas físicas (agentes), cuyos actos y hechos se imputan y atribuyen al Estado (persona pública mayor) o a sus entes descentralizados, entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, etc. (personas públicas menores)” (Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Cuarta Edición, Buenos Aires, 1995, 110). 1080 Por ello se sostiene que la responsabilidad del Estado “tiene lugar cuando los actos y hechos emitidos por sus órganos en ejercicio de las funciones que les son propias causen un daño o perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria”, agregando que “la responsabilidad del Estado es, en suma, una consecuencia jurídica obligada de su personalidad. Los actos que se le atribuyen son los que realizan los llamados órganos individuos (agentes del Estado), que expresan su voluntad como voluntad estatal” (DROMI, op. cit., 113). 326

comunes-subversivos comandando una dotación policial de subalternos y que encontrándose ya en la pista del aeropuerto de Bellavista, escucharon: “Vayan corriendo a intervenir esa avioneta que no despegue”, que el avión empezó a deslizarse y uno de los subalternos observó que el Teniente Javier Málaga Cavero apuntó su arma al avión disparando varias veces tiro por tiro, lo cual ha sido visto por los demás miembros de la dotación policial que lo acompañaban y que vieron sumamente nervioso al referido Teniente cuando comentó: “Muchachos la cagué” (sic); por lo que en consecuencia, está probado plenamente que el día nueve de Julio de mil novecientos noventa y uno a horas quince el Jefe de la BAS, Teniente PNP-JP-Javier Málaga Cavero se dirigía a detectar posesión de dinamita, así mismo está acreditado que a horas dieciséis y treinta del referido días, cuando la patrulla se disponía a retornar a la Base observaron que un avión con las luces prendidas y con la inscripción Aerochasqui se aprestaba a aterrizar en el aeropuerto de Bellavista, que al iniciar el decolaje de elevarse se sintieron disparos de arma de fuego tiro por tiro y en ráfaga disparados por el Teniente PNP antes mencionado, y asimismo está probado que son presuntos autores de los disparos los policías Filiberto Ríos Puerta, Fabri Rivera Salazar y Emer Ramírez Guerrero; por lo que estando tales miembros de la Policía Nacional del Perú al servicio del Ministerio del Interior-Estado, la responsabilidad de ésta es totalmente plena y se encuentra dentro del supuesto previsto en el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Sustantivo, por lo que está obligado a resarcir el daño ocasionado por sus servidores, cuya indemnización debe fijarse en nuevos soles en forma prudencial” (el subrayado es mío).

Esta decisión fue confirmada por resolución del 22.04.94, de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. a. Responsabilidad del Estado por errores judiciales en los procesos penales y detenciones arbitrarias La ley No. 24973 de indemnización por errores judiciales en los procesos penales1081 y detenciones arbitrarias 1082 del 28.12.881083, reconoce el derecho de indemnización de las personas que puedan verse dañadas por estas situaciones. Sin embargo, al crear el Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias, con la función de encargarse del pago de este tipo de indemnizaciones (art. 8), se elude hacer mención expresa sobre la individualización de los responsables. En este sentido, el inc. art. 20 establece, como requisitos de la demanda, al lado de las generales de ley del demandante (inc. a), la designación y domicilio del Fondo (inc. b) así como la indicación de los presuntos responsables y el concepto sobre el que el juez debe 1081

El art. 3 de la citada ley establece que: “Tienen derecho a indemnización por error judicial: Los que, luego de ser condenados en proceso judicial, hayan obtenido en juicio de revisión, resolución de la Corte Suprema que declara la sentencia errónea o arbitraria. b) Los que hayan sido sometidos a proceso judicial y privados de su libertad como consecuencia de éste y obtenido posteriormente auto de archivamiento definitivo o sentencia absolutoria”. 1082 El art. 2 de la ley prescribe que: “Tiene derecho a indemnización por detención arbitraria, quien es privado de su libertad por la autoridad policial o administrativa, sin causa justificada o, existiendo ésta, si se excede de los límites fijados por la Constitución o por la sentencia. También tiene derecho a indemnización quien no es puesto oportunamente a disposición del Juez competente dentro del término establecido por la Constitución”. 1083 Esta ley fue hecha al amparo de la Constitución de 1979. El incisos 7 del artículo 139 de la actual Constitución regula, entre los principios y derechos de la función jurisdiccional, “la indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar”. a)

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pronunciarse (inc. c). Se puede desprender que nos encontramos frente a un caso de responsabilidad civil del Estado, si tenemos en cuenta que el art. 7 establece que es justamente éste quien abona las indemnizaciones a través del Fondo creado. Particular atención merece los criterios para determinar el quantum del daño ocasionado. Para el caso de la detención arbitraria 1084, pareciera que sólo se tuvo en cuenta el daño de consecuencias económicas (el cual se determina por un criterio matemático). Sin embargo, para el error judicial 1085, se reconoce, además del daño material, “el daño moral causado a la víctima” (cuya indemnización “será fijada al prudente criterio del juez”). Esta disparidad de tratamiento puede ser suplida por una interpretación sistemática de estos dispositivos. En efecto, si se puede acreditar el daño moral en el caso de la detención arbitraria, no se ve inconveniente para que se proceda a su reconocimiento judicial, con la correspondiente indemnización. No sería justo reconocer la reparación por el daño moral en un caso y desconocerla en el otro. b. Responsabilidad civil del Estado por la actividad jurisdiccional El Código procesal civil regula, de manera más enfática que la ley No. 24973, que el juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca (art. 509 c.p.c.). Este dispositivo tiene que ser visto en relación con el art. 516 c.p.c., que establece que la obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria entre el Estado y el juez o jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio. Del coordinado dispuesto de estos artículos, se percibe claramente que nos encontramos frente a un caso de responsabilidad de la persona jurídica Estado a través de su órgano jurisdiccional (juez). 1086 En igual situación se encuentran los representantes del Ministerio Público 1087, cuya responsabilidad, en algunos casos, se encuentra prevista por el código civil 1088. 1084

El art. 4 regula que: “La indemnización por detención arbitraria será fijada en proporción directa al tiempo de la detención y a la renta de la víctima, acreditada fehacientemente, y no podrá ser inferior al salario mínimo vital vigente para los trabajadores de la industria y comercio de la Provincia de Lima, ni superior a diez veces éste, por cada día”. 1085 El art. 5 establece que. “La indemnización por error judicial será fijada a prudente criterio del Juez, en atención al daño material o moral causado a la víctima”. 1086 Sin embargo, se observa que “en términos prácticos esta opción legislativa ha generado que los justiciables no consideren esta opción como una alternativa eficaz para la reparación de daños, pues en lo que va de vigencia del Código Procesal Civil, son escasas las demandas de indemnización por responsabilidad civil, y de ellas casi inexistentes las que han sido amparadas, produciéndose un resarcimiento efectivo”. Es por ello que se opina en el sentido que “el sistema de responsabilidad civil de los jueces más adecuado es el que determina la asunción de la responsabilidad por parte del Estado, ejerciéndose éste el derecho de repetición en caso de presentarse supuestos de dolo o culpa inexcusable” (ARRARTE ARISNABARRETA, Aspectos Procesales de la responsabilidad civil de los jueces, en Temas de Derecho, No. 3, Lima, 1996, 40). 1087 El art. 118 c.p.c. establece que: “el representante del Ministerio Público es responsable civilmente cuando en el ejercicio de sus funciones actúa con negligencia. El proceso se sujeta al trámite que corresponde al de responsabilidad civil de los Jueces”. 1088 El art. 595 c.c. prescribe que: “ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, el fiscal pedirá, dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Si no lo hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan. También pueden pedir el nombramiento el cónyuge y los parientes del interdicto”. 328

Debemos distinguir la responsabilidad subjetiva del juez, de la objetiva del Estado (o como prefieren algunos, del Estado-Juez). En efecto, el art. 509 del c.p.c. precisa que: “el Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional cause daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca. La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia. Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte”

Si bien, como ya se advirtió, la responsabilidad del juez está basada en el principio de la culpa (se entiende, en sentido lato), el criterio que se sigue es el de la culpa objetiva, por cuanto la misma norma está fijando los parámetros de conducta del juez. Sin embargo, se observa, con razón, que si bien “se han en cierta medida objetivado las conductas “dolosas” o “culposas””, ello ha sido hecho “en forma por demás confusa y equívoca, cuando lo sensato, en todo caso, era establecer claros títulos de imputación de responsabilidad” 1089. En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado, acertadamente se afirma que “la responsabilidad del Estado-Juez es objetiva. Es decir, la existencia de dolo o culpa es irrelevante porque no se trata de valorar un determinado comportamiento, sino de verificar si se dan o faltan los presupuestos legales que hacen surgir el derecho a la indemnización. La antijuridicidad no reside en una actuación ilícita o contraria a derecho (antijuricidad subjetiva) sino en el hecho de que el sujeto no tiene el deber de soportar el daño que se le ha producido (antijuricidad objetiva)” 1090. El art. 514 c.p.c. establece un plazo de caducidad de tres meses para interponer la demanda, “contados desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño”. Nótese que el auxiliar jurisdiccional puede incurrir en responsabilidad. Así por ejemplo, lo prevé el segundo párrafo del art. 376 c.p.c., cuando regula que: “el Secretario de Juzgado enviará el Expediente al superior dentro de cinco días de concedida la apelación o adhesión, en su caso, bajo responsabilidad” (el subrayado es mío).

En este caso, se está haciendo alusión a la responsabilidad disciplinaria. Sin embargo, no veo inconveniente alguno para que, respecto de este supuesto 1089

ARIANO DEHO, Responsabilidad civil de los jueces y la irresponsabilidad del Estado-Juez, en Revista Jurídica del Perú, Año LI, No. 22, Trujillo, mayo, 2001, 175. 1090 ATIENZA NAVARRO, La responsabilidad civil del juez, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, 131, siguiendo la opinión de REYES MONTERREAL y GARCIA DE ENTERRIA. La constitución española de 1978, en su art. 121, consagra que: “Los daños causados por error judicial , así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”. La L.O.P.J. española en su art. 292 establece que: “Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los supuestos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título”. 329

d hecho, también se responsabilice civilmente al auxiliar jurisdiccional, y al Estado, ex art. 1981 c.c. Un sector de la doctrina afirma que “en la medida que el Estado pierda muchos procesos se incentivará a poner mayor interés en mejorar el funcionamiento de la administración de justicia” 1091. Ello será cierto en la medida que el Estado no sólo pierda muchos procesos sino, como veremos, haga efectivo el pago de las pretensiones resarcitorias en los procesos que pierda. c. Responsabilidad del Estado por errores registrales La ley de creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), Ley No. 26366, de fecha 14.10.94, establece en el inciso d) de su art. 3, que es una de las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos “la indemnización por los errores registrales, sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondan conforme a ley”. ¿Cómo se operativiza este tipo de responsabilidad? El artículo 4 de esta ley establece que la Oficina Registral de Lima y Callao, las Oficinas Registrales Regionales, el Registro Predial transitoriamente y los demás registros creados por leyes especiales son organismos públicos desconcentrados de la SUNARP. Estos tienen patrimonio propio y autonomía registral, administrativa y económica, sin más limitaciones que las establecidas en la ley que estamos comentando. Cuando una oficina registral es declarada judicialmente como responsable por haber ocasionado daños a terceros por errores registrales (cuyo autor directo, se entiende, es el registrador público, al momento de efectuar la calificación, o cuando expide un certificado), en tanto órgano desconcentrado autónomo económicamente, tendrá que asumir la obligación de pago. Un gasto de este tipo no está previsto, necesariamente, en las partidas presupuestales de los órganos desconcentrados. Debido a esto, el órgano desconcentrado tendrá que solicitar, ante la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado, la ampliación de la partida presupuestal correspondiente, con la finalidad de ejecutarse el pago. Ello en aplicación del procedimiento establecido en el inciso c) del punto 2.9 de la Directiva de ejecución, control y evaluación presupuestaria de la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado, Directiva No. 001-97-OIOE, aprobada por R. M. No. 019-97-EF/15, de fecha 07.02.97. d. Sobre la factibilidad del pago de las indemnizaciones por los daños que causa el Estado Sin embargo, nos encontramos frente a un grave problema cuando se pretende ejecutar el mandato de resarcimiento por el daño causado. En efecto, la Ley No. 26599, del 22.04.96, que modificó el art. 648 c.p.c., aumentando un inciso que establecía, a la par de la embargabilidad de los bienes del Estado, 1091

MORALES HERVIAS, Responsabilidad civil y análisis económico del derecho, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año III, No. 4, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto, 2001, 25. 330

que “las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que corresponda”. Esta ley fue declarada inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional, publicada el 07.03.97, por cuanto, al no distinguir los bienes de dominio público de los bienes de dominio privado que corresponden al Estado, se confería a estos últimos “aquella inmunidad que la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dominio público”. Curiosamente, el mismo día que se publicó esta sentencia, también se publicó la ley No. 26756, de la misma fecha, cuyo art. 1 ordena la constitución de una comisión encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley de bienes del Estado, en la que se determine los que pueden ser materia de embargo y los procedimientos a seguir en el caso de embargos de un bien del Estado. Recientemente, mediante Resolución Defensorial Nº 062-98/DP, de fecha 26.10.98, el Defensor del Pueblo ha aprobado el Informe Defensorial sobre “Incumplimiento de Sentencias por parte de la Administración Estatal”, elaborado por la Defensoría Especializada en Asuntos Constitucionales 1092. Se ha comprobado que algunas entidades estatales han vulnerado los arts. 2, inc. 2 y 139, inc. 3, de la Constitución, que consagran los derechos a la igualdad ante la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional; así como la prohibición establecida en el art. 139, inc. 2 de la Constitución, según la cual ninguna autoridad puede retardar la ejecución de sentencias. Frente a la afirmación de que, en aplicación del principio de legalidad presupuestaria, no pueden efectuarse gastos no programados en el ejercicio, al no estar dotados de la respectiva asignación presupuestaria, el citado informe contesta que “este aparente conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva no es insalvable, ya que siendo deber primordial de toda entidad pública respetar los derechos constitucionales, resultaría incompatible con el Estado de Derecho que el cumplimiento de una sentencia quede supeditado a la voluntad o discrecionalidad del propio obligado. Ello simplemente desnaturalizaría la esencia y respeto que corresponde al Poder Judicial”. Máxime, cuando existen dispositivos la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, que permiten efectuar modificaciones presupuestarias a través de créditos suplementarios, habilitaciones o transferencias de partidas, autorizadas por ley; o mediante la anulación por el titular del pliego, al interior del presupuesto de una determinada institución, de las actividades y proyectos no prioritarios, con el fin de satisfacer los montos ordenados por las sentencias. En atención a lo anteriormente expuesto se exhorta a los jueces que conocen procesos en que se ejecutan las sentencias a:

1. Formular la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público contra aquellos funcionarios que incumplen mandatos judiciales 1093.

1092

En efecto, este informe da a conocer que en el período comprendido entre el 11.09.96 y el 11.09.98, la Defensoría del Pueblo ha recibido 101 quejas contra diversas entidades de la administración estatal, debido a la falta de cumplimiento de sentencias que tienen la calidad de cosa juzgada, de las cuales el 65.3% no concluyeron en forma favorable al ciudadano. 1093 Este informe observa que el incumplimiento de una sentencia que cuenta con el carácter de cosa juzgada no sólo afecta derechos y principios constitucionales sino a la vez genera responsabilidad penal respectiva por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, previsto por el art. 368 del código 331

2. Evaluar la posibilidad de embargar, ante la renuencia al cumplimiento,

los recursos presupuestarios destinados a actividades y proyectos no prioritarios de la entidad ejecutada; así como los bienes que tengan un notorio carácter de bienes de dominio privado , de acuerdo a los criterios expuestos por la sentencia del Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 26599, según la cual sólo son inembargables los bienes del Estado de dominio público, al amparo de las facultades que concede el art. 138 de la Constitución.

En una mala señal, el Ejecutivo, a través del Decreto de Urgencia No. 019-2001, del 09.02.01, establece en su art. 1, que “los depósitos de dinero existentes en las cuentas el Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables”. Frente a ello, mediante Sentencia del Tribunal Constitucional del 15.03.01, se declara inconstitucional, conjuntamente con la Ley No. 26597 a la Disposición Transitoria Unica de la Ley No. 26756. Sobre el particular, el órgano colegiado afirmó que: “respecto de la petición ampliatoria formulada por la entidad demandante por escrito del veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete y mediante la cual solicita que, por conexión, se declare inconstitucional la Ley No. 26756, del siete de marzo de mil novecientos noventa y siete, debe tenerse presente que dicha ley, en la medida en que, según acertadamente lo señala el demandante, no respeta la vigencia constitucional y los alcances de la sentencia de este Tribunal Constitucional, de fecha treinta de enero de mil novecientos noventa y siete, que declaró inconstitucional el Artículo 1º de la Ley No. 26599, es igualmente inconstitucional. Por lo demás, este Tribunal se encuentra obligado, en virtud del Artículo 38º de su propia Ley Orgánica No. 26435 1094, a pronunciarse en tal sentido”.

Sin embargo, la burla del Ejecutivo continúa, por cuanto, al día siguiente de la publicación en el diario oficial de esta sentencia, o sea el 12.05.01, se publica el Decreto de Urgencia No. 055-2001, del 11.05.01. En efecto, en uno de los considerandos, se observa que: “la situación de necesidad de pago, puede generar el colapso de la economía nacional, al verse el Estado obligado al cumplimiento de obligaciones que no puede asumir en forma inmediata, por lo que se encuentra en una situación extraordinaria e imprevisible (¿caso fortuito?) que pone en riesgo la economía del país y las finanzas públicas” (el comentario entre paréntesis es mío).

Ello lleva a regular, en el art. 1, que “los recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la Ley, incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las entidades del Sistema Financiero nacional, penal, así como responsabilidad administrativa. 1094 El cual establece que: “cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de un dispositivo de la norma impugnada, declara igualmente la de aquellos otros preceptos de la misma norma a los que debe extenderse por conexión o consecuencia y que hayan sido materia de la causa. El Tribunal puede fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier norma constitucional, aunque no haya sido invocada en el curso del proceso”. 332

bajo responsabilidad”. El art. 2 precisa que las entidades del Sector Público pagarán sus obligaciones por concepto de indemnización, “siempre que hubiere disponibilidad para tal fin”. Para palear esta situación, se establece la previsión de “fondos necesarios para la atención progresiva” de la víctima o sus deudos (art. 3) y la promesa (incumplida pro segunda vez), de publicar “un proyecto de ley que establezca los bienes que son de dominio público” (art. 4). El inciso 8 de la primera disposición transitoria de la Ley No. 27584, que regula el procedimiento contencioso administrativo, del 06.12.01, establece que, a partir de la vigencia de dicha ley, quedan derogados “la Ley No. 26756, el Decreto de Urgencia No. 019-2001 y los Artículos 2º ,3º y 6º del Decreto de Urgencia No. 055-2001” y la tercera disposición final de esta ley establecía que la ley entraría en vigor a los treinta días naturales siguientes a su publicación en el diario oficial. Sin embargo, con el art. 1 del Decreto de Urgencia No. 136-2001, del 20.12.01, se amplió este plazo a ciento ochenta días. Ante estos hechos, mediante Resolución Defensorial No. 009-2002/DP, del 06.03.02, la Defensoría del Pueblo exhortó al Presidente del Consejo de Ministros a promover la derogación de los Decretos de Urgencia No. 136-2001, 019-2001 y 055-2001. Lejos de aplicarse el (ya superado) principio the King can do not wrong, se está cumpliendo (parafraseando una común expresión criolla) el dicho que “el Estado no tiene pierde”. Este episodio llama a la reflexión respecto de que un Estado que no cumple con la obligación de indemnizar a sus propios ciudadanos a los cuales ha causado daño, es un Estado que carece de autoridad moral para cobrarlas cuando sus propios ciudadanos lo dañan. No se olvide que el mejor magisterio es el ejemplo. Por ello, el operador jurídico debe estar particularmente atento a la normatividad actual, la cual refleja un panorama no muy alentador en lo que se refiere al resarcimiento por responsabilidad civil del Estado. Cuando se configuran errores judiciales en los procesos penales o detenciones arbitrarias, se cuenta con un Fondo que no está activado y en la hipótesis de responsabilidad civil de los jueces, no hay un mecanismo formal que permita acceder a una indemnización inmediata. Sin embargo, a diferencia de los dos casos anteriores, la persona dañada por error registral podrá ver satisfechas, de manera efectiva, sus pretensiones resarcitorias. Creo que para los casos de responsabilidad civil del Estado, en general, se debe instituir un Fondo real y efectivo, con la finalidad de evitar entrampamientos burocráticos, que no hacen otra cosa que dejar sin protección al sujeto dañado. Vale decir, si no se hace internalizar al Estado los costos por los daños que ocasiona (se entiende, a través de sus funcionarios), se estaría creando una política de incentivos para que dichos daños se sigan produciendo, ya que, a la larga, quedarán impunes. L) La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales (con particular referencia a los profesionales médicos) a. Introducción

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La actividad del profesional, útil y necesaria para el desarrollo de la sociedad, loada en unos casos, satirizada en otros (como nos sucede a los abogados), se ha convertido en fuente de responsabilidad penal, civil y administrativa cuando, en el ejercicio de la misma, se ocasionan daños. En efecto, la “provincia” de la responsabilidad civil ha asimilado este supuesto de hecho que, en otra época, gozaba de plena inmunidad. La evolución de las relaciones sociales ha hecho que el profesional, que inicialmente era una persona muy cercana a la familia que lo requería, como el médico (y de ahí la expresión “médico de cabecera”), ha pasado a ser un prestador de servicios 1095 y, por consiguiente, el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho contacto social a una relación contractual de la que se derivan una serie de derechos y obligaciones y en el caso de incumplimiento, surge el derecho del usuario a obtener una reparación por los daños ocasionados. Con acierto se advierte que “en la realidad profesional actual, como consecuencia de la interacción de factores diversos (…), como el surgimiento de nuevos tipos profesionales y la siempre más marcada especialización al interior de estos tipos, se advierte la necesidad de una definición de los roles profesionales que induzca a mirar no sólo al “profesional”, tal como había sido tratado por la tradición del ochocientos, sino a los particulares tipos profesionales: desde el ingeniero al médico, desde el arquitecto al psicólogo, desde el abogado al revisor de cuentas, desde el notario hasta el asesor de trabajo. Tal fenómeno de fragmentación de la figura del “profesional” en los diferentes tipos profesionales, que inevitablemente reclama la especificidad de las diversas realidades profesionales ya existentes o emergentes, lleva inevitablemente consigo una suerte de sectorialización de las individuales responsabilidades al interior de las competencias específicas. Ello se deberá tener en cuenta en la reconstrucción de las orientaciones jurisprudenciales, con la finalidad de individualizar las reglas elaboradas y ejecutadas por nuestros jueces al respecto de cada tipo profesional”1096. Sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del profesional se ha discutido si se trata de una responsabilidad contractual o extra-contractual, si es una responsabilidad subjetiva u objetiva, y si implica una obligación de medios o de resultados. Incluso, se ha llegado a cuestionar su propia existencia jurídica, en tanto régimen especial de responsabilidad civil. Así, se sostiene “que la construcción teórica del concepto de “contrato de servicios profesionales” (cuyo incumplimiento generaría responsabilidad civil) se funda, de un lado, en las ideas arcaicas sobre una presunta naturaleza un tanto religiosa de los servicios profesionales que responden a la mentalidad de otros tiempos” 1097. b. ¿La responsabilidad civil del profesional es contractual o extracontractual? 1095

Así, “la sociedad de personas ha sido sustituida, en buena medida, por la sociedad de masas y, como una consecuencia, la medicina personalizada ha dejado paso a la medicina masificada” (MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad civil del médico, cit., 31. 1096 DE MATTEIS, Causalità e danno nella responsabilità professionale, en I fatti illeciti, III Causalità e danno, a cura de VISINTINI, CEDAM, Padova, 1999, 591-592. 1097 DE TRAZEGNIES GRANDA, La evaporación de la responsabilidad profesional, en Revista del Magíster en Derecho Civil, Escuela de Graduados, Fondo Editorial, PUCP, Vol. 1, Lima, 1997, 67. 334

¿Qué vía utilizar en el caso de daños por el ejercicio de la actividad profesional?. En materia de responsabilidad civil médica, se afirma lo siguiente: “puesto que la lesión de la integridad personal del paciente ocasionada por el médico en el ejercicio de su actividad profesional configura una hipótesis típica, en la cual el cruce entre el interés (positivo de prestación) del acreedor a la correcta ejecución de la prestación y el interés (negativo de protección) a no ver lesionado el derecho subjetivo a la salud, determina tradicionalmente el operar de una responsabilidad a doble título, en realidad la jurisprudencia (italiana) ha elaborado sobre la materia un cuerpo de reglas unitarias, dentro del cual, la distinción entre responsabilidad contractual y aquiliana se esfuma y pierde significado”1098. Una autorizada doctrina del análisis económico del derecho advierte que “un médico debe cuidar a su paciente de acuerdo con las normas consuetudinarias de la profesión médica en el área en la que esté ejerciendo. En virtud de que el dañado y quien lo daña se encuentran en una relación de comprador-vendedor, quienes pueden dañar (los médicos) tienen un incentivo independiente de la ley para proveer el nivel de cuidado que las víctimas potenciales estén dispuestas a pagar. Adviértase aquí el traslape entre los principios de negligencia y los del contrato. El médico promete implícitamente que tratará al paciente con el cuidado acostumbrado entre los médicos del área. Si no emplea todo ese cuidado, el médico será culpable de una mala práctica, una negligencia, pero con el mismo comportamiento habrá violado su contrato con el paciente” 1099. En el formante jurisprudencial nacional, se cuenta con un precedente en el que, partiendo de la compatibilidad de los dos regímenes en materia de responsabilidad civil de los profesionales médicos, se adopta la posición de la opción, aplicándose el art. 1969 c.c. (responsabilidad extracontractual subjetiva). El caso fue el siguiente: Dionicio Ramos Luza, internó a su menor hija Lorena en la Clínica Arequipa, la cual presentaba una “tumoración de parótida y neurofibroma”. El Dr. Víctor Tejada Gutiérrez le practicó una intervención y le ocasionó una “paresia facial derecha”, lo cual se comprobó en el Instituto de Enfermedades Neoplásicas. En primera instancia se condenó tanto al doctor como a la clínica. En apelación sólo se condenó al doctor, excluyendo a la clínica y se fijó el monto indemnizatorio en ochenta mil nuevos soles. Con fecha 17.09.98, se declaró que no había nulidad en la Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, advirtiéndose que existe: “una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento del contrato, surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro”.

Con ello observamos a un juez más permeable a tutelar efectivamente al agente dañado y que no se deja seducir (irreflexivamente) frente a modelos legislativos correspondientes a otra realidad. Ello constituye un ejemplo para que los operadores jurídicos vean más allá de la literalidad de los dispositivos legales y se embarquen en nuevos horizontes interpretativos 1100. Esta tendencia no sólo debe ser seguida en materia de responsabilidad civil de los 1098

ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, en Contratto e impresa, Año 12, No. 2, CEDAM, Padova, 1996, 665. 1099 POSNER, op. cit., 61. 335

profesionales. La experiencia comparada nos enseña que “la Convención de Varsovia de 1929 y la Convención de Bruselas de 1961 sobre el transporte de pasajeros unifican las acciones de responsabilidad; la Directiva Comunitaria en materia de productos defectuosos es prevalecientemente favorable por la responsabilidad extracontractual y en Francia se ha tratado de acercar los dos sistemas”1101. Ello nos lleve a reflexionar nuevamente sobre si resulta justo (o racional) contar con dos sistemas de responsabilidad civil, cada uno con sus propias reglas, cuando en verdad lo relevante es contar con un instrumentario jurídico que permita al dañado a hacer efectivo su derecho a la indemnización. c. La responsabilidad civil del profesional: ¿responsabilidad subjetiva u objetiva? Si se sigue el criterio de incompatibilidad entre la responsabilidad contractual y extracontractual, asumido por el formante legislativo nacional, se llegará a la conclusión que la responsabilidad civil del profesional, por haber incumplido una obligación pre-existente, es contractual 1102. De ello parte la preocupación de cierta doctrina de la “existencia de un desequilibrio en la relación jurídica entablada “profesional-beneficiario del servicio”” 1103. En este sentido, frente a la demanda de Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla, en contra de la Nueva Clínica Villarán y el médico anestesista, doctor Guido Díaz Vargas, por haberle producido una paraplejia, debido a que se le afectó la médula al aplicársele la anestesia, la Cuarta Sala de la Corte Superior de 1100

A nivel de doctrina, se afirma que: “La obligación que contrae le médico con su paciente como consecuencia de la celebración del contrato de prestación de servicios médicos es una obligación de medios asumiendo el compromiso de atender al paciente con cuidado y diligencia destinado a lograr su recuperación aunque dicho resultado no pueda ser asegurado. La responsabilidad emergente del ejercicio de la medicina es por regla general de carácter contractual. Sólo excepcionalmente es de carácter extracontractual cuando el médico realiza conductas antijurídicas o prohibidas o viola disposiciones reglamentarias de su profesión. La relación y efectos contractuales se aplican a todos los supuestos de vinculación médico-paciente y la responsabilidad extracontractual se configura en el caso de actos ilícitos, donde se puede presentar una acumulación de responsabilidades: incumplimiento contractual y daños extracontractuales. La relación entre médico y paciente es de tipo contractual aún en aquellos supuestos donde el paciente carece de la capacidad para manifestar su consentimiento, por ejemplo en el caso de una persona que ha sufrido un desmayo y el médico le asiste, éste actúa por un deber legal que se basa en una obligación ex lege (esto se debe a que la actividad médica es un servicio de pública necesidad)” (VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho Médico Peruano, Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, 2001, 81). 1101 ALPA, siguiendo a TUNC, en Responsabilidad civil y daño, cit., 29-30. 1102 En este sentido, VAZQUEZ FERREIRA, Prueba de la culpa médica, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, 35, quien recuerda que ésta fue una conclusión de las “V Jornadas Rioplatenses de Derecho” en San Isidro, en el año de 1989 (cit.). Ello también fue reiterado en el “II Congreso Internacional de Derecho de Daños” en Buenos Aires, en el año de 1991 (en El Derecho Privado en la Argentina, Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años, cit., 307). 1103 WOOLCOTT OYAGUE, El artículo 1762 del C.C. 1984: ¿Principio de responsabilidad o irresponsabilidad professional?, cit., 146. La autora advierte que “no se trata en este caso del desajuste económico entre las partes de la relación, lo que sí ha sido ampliamente atendido por el ordenamiento jurídico, sino de una “disparidad cultural” en que es el profesional el que prácticamente, dada su condición de titular del conocimiento, determina el complejo cúmulo de los derechos y obligaciones en la relación, encontrando del otro lado, a una parte cuya inferioridad técnica es evidente. La característica autonomía científica del profesional avala en cierto modo dicha situación. Pero acaso, ¿tal autonomía exigible por la propia naturaleza intelectual de la actividad, no tiene límites?. Estamos seguros que sí” (cit.). 336

Justicia de Lima (exp. 694-96), con fecha 17.10.96, emitió una resolución cuya máxima es la siguiente: “La despreocupación por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad, constituyen una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervención quirúrgica, causante de daños culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual”1104.

Un sector de la doctrina nacional, a propósito de la responsabilidad civil médica, sostiene que si el galeno presta sus servicios dentro de una estructura sanitaria, se configura un supuesto de hecho de “responsabilidad civil contractual indirecta del establecimiento asistencial por los hechos dolosos o culposos de los terceros, es decir, los médicos y el personal especializado, de los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento asistencial, para ejecutar la obligación”1105, el cual se encuentra regulado en el art. 1325 c.c. 1106. Esta doctrina afirma, que no se puede establecer una relación de dependencia entre el médico y la estructura sanitaria “por cuanto existe unanimidad en la doctrina en el sentido que los profesionales médicos no se encuentran subordinados dado su altísimo nivel de preparación intelectual y profesional” 1107. Sin embargo, para el caso de profesionales dependientes, el art. 48 de la Ley General de Salud, No. 26842, del 15.07.97, establece que: “El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que se ofrece”.

Sin embargo, el problema no se agota si se opta por la vía contractual, por cuanto se debe determinar si con el denominado contrato de prestación de servicios profesionales se incumple una obligación de medios o una de resultados. En mi opinión, en la prestación de servicios profesionales, pueden presentarse ambos tipos de obligaciones y como ya lo había adelantado, la responsabilidad será subjetiva, cuando la obligación sea de medios y objetiva, cuando sea de resultado. Un sector de la doctrina sostiene que, dentro de nuestro sistema jurídico, debe aceptarse la responsabilidad médica por culpa leve, aplicando para ello el art. 1320º c.c. y “aceptarse la responsabilidad médica objetiva en los casos donde el avance técnico científico de la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una técnica de curación” 1108. 1104

Máxima extraída de FERNÁNDEZ CRUZ, Responsabilidad civil médica, cit., 57. TABOADA CORDOVA, La responsabilidad civil por aplicación defectuosa de las técnicas de reproducción humana asistida, en Revista Jurídica del Perú, Año XLVII, No. 13, Trujillo, octubrediciembre, 1997, 88. 1106 El cual establece que: “el deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”. 1107 TABOADA CORDOVA, op. cit. 1108 FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit., 64. 1105

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Por otro lado, si se opta por la vía de la responsabilidad extracontractual, surge (también) la duda de aplicar el art. 1969 (responsabilidad subjetiva) o el art. 1970 (responsabilidad objetiva). En este caso, contamos con precedentes para todos los gustos: Así, en Casación, la Sala Civil de la Corte Suprema de Lima, con fecha 31.10.96, se establece que la operación practicada por el médico es considerada como actividad riesgosa y que: “ante la producción de un daño, no es necesario determinar la culpa o el dolo del agente, pudiéndose afirmar que existe una especie de culpa virtual por el hecho de la utilización de la actividad riesgosa”.

Llama poderosamente la atención el reclamo a la denominada “culpa virtual”, figura que surgió en la jurisprudencia francesa y que ha sido superada ampliamente en la actualidad, por cuanto una culpa que se presume y frente a la cual no cabe demostrar la ausencia de la misma, se convierte, según una feliz expresión acuñada por autorizada doctrina italiana en un exquisito (e inútil) “homenaje meramente verbal a la tradición” 1109. Con ello, simplemente “se disfraza una tentación objetivista que no quiere confesarse” 1110. En Casación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con fecha 18.09.97, determina que se debe aplicar el art. 1969 c.c., por cuanto: “no se puede atribuir responsabilidad civil a los demandados por el ejercicio médico diligentemente prestado, por el simple hecho de considerársele una actividad riesgosa, por otro lado el riesgo al que se ha sometido la demandante no puede semejarse ser reputada en forma paralela a las actividades riesgosas o de peligro como son los accidentes de tránsito u otras similares”.

Lamentablemente, las dos resoluciones en casación son huérfanas de argumentación y ninguna fundamenta adecuadamente el motivo por el cual la responsabilidad civil del profesional médico es (o no es) objetiva. A nivel legislativo, este problema queda zanjado por el art. 36 de la Ley General de Salud, No. 26842, del 15.07.97, que reconoce una responsabilidad subjetiva a los profesionales, técnicos y auxiliares en el campo de la salud, al establecer que: “son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

Un sector de la doctrina jurídica argentina observa que, en “el caso de las obligaciones asumidas por los médicos a las que hemos calificado como de medios, el interés último que da sentido a la obligación es la curación, alivio o mejoría del paciente, mientras que el interés primario consiste en la actividad profesional técnica y científicamente diligente. Basta esta última para que el deudor quede liberado pues a él no le es exigible el fin último” 1111. El modelo jurídico que centra la naturaleza de la obligación con prestación de servicios profesionales médicos en una de medios es, sin lugar a dudas, 1109

VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civil, cit., 333. DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, Tomo I, cit., 412. 1111 VAZQUEZ FERREIRA, op. cit., 62. 1110

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discutible, por cuanto, incluso, una cirugía estética (que debería estar sometida bajo una responsabilidad objetiva, en cuanto lleva ínsita la realización de un resultado), quedaría regulada bajo los principios de la responsabilidad subjetiva. Ello, independientemente de la posibilidad que se configure una ú otra responsabilidad para otras profesiones, será un verdadero reto para los operadores jurídicos que deberán interpretar las “coordenadas” establecidas por el legislador. Así, por ejemplo, en la experiencia jurídica italiana, “la opinión prevaleciente excluye del grupo de las actividades peligrosas a las intervenciones médico-quirúrgicas; pero la solución contraria seguramente debe admitirse cuando sean utilizados instrumentos dotados de intrínseca peligrosidad (como por ejemplo, los radioactivos). También es calificada como peligrosa la experimentación humana”1112. Aunque a nivel administrativo, la Comisión de Protección al Consumidor, mediante Resolución Final No. 1692002-CPC, del 06.03.02, ha precisado que: “En el caso de prestación de servicios de cirugía estética, o aquellos en los cuales se realizan intervenciones en el cuerpo humano destinadas a su embellecimiento, un consumidor razonable si espera que al solicitar dichos servicios se le asegure un resultado, el cual no solamente es previsible, sino que constituye el fin práctico por el cual se han contratado dichos servicios. Es así que un consumidor razonable considerará cumplida la obligación, cuando se haya logrado el resultado prometido por el médico o la persona encargada. En este supuesto particular el parámetro de la debida diligencia es irrelevante a efectos de la atribución o no de la responsabilidad objetiva del proveedor; pero será tenido en cuenta para graduar la sanción” (el subrayado es mío).

Esta posición ha sido confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia, del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, en la Resolución No. 0066-2003/TDC-INDECOPI, del 14.03.03, en la cual se establece que: “si bien un consumidor razonable entenderá, a falta de estipulación expresa, que la obligación de un médico es de medios, ello no impide que un profesional médico pueda ofrecer o acordar con un consumidor determinado resultados, siendo en este caso responsable por la falta de cumplimiento. En este caso, el consumidor deberá demostrar que se le ofreció un resultado determinado y no sólo un tratamiento. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que la expectativa de un consumidor razonable variará en caso de que el servicio ofrecido por el médico no fuese el tratamiento de una enfermedad, sino una operación de cirugía estética dirigida a mejorar el aspecto de una persona con un rostro o figura normal. En este caso, el consumidor no acude al médico para que le brinde un tratamiento dirigido a curar una enfermedad, sino a obtener una mejora concreta en su aspecto físico.”

Este criterio se afinó con la Resolución Final No. 401-2003-CPC, del 09.04.03, de la Comisión de Protección al Consumidor, en la que se establece lo siguiente: “debe recordarse que en anteriores pronunciamientos, la Comisión ha diferenciado la prestación de aquellos servicios médicos que involucran una obligación de 1112

BIANCA, Diritto Civile, 5, cit., 707. 339

medios con aquellos que involucran una obligación de resultados. Así, la expectativa que tenga el consumidor del servicio brindado, dependerá fundamentalmente del tipo de obligación al que se encuentra sujeto el profesional médico, aplicándose esta de la siguiente forma: (i) servicio médico sujeto a una obligación de medios: en este caso, un consumidor razonable tendrá la expectativa que durante su prestación no se le asegurará un resultado, pues este no resulta previsible; sin embargo, si esperará que el servicio sea brindado con la diligencia debida y con la mayor dedicación, utilizando todos los medios requeridos para garantizar el fin deseado. (ii) servicio médico sujeto a una obligación de resultados: en este caso, un consumidor razonable espera que al solicitar dichos servicios se le asegure un resultado, el cual no solamente es previsible, sino que constituye el fin práctico por el cual se han contratado dichos servicios. Es así que un consumidor razonable considerará cumplida la obligación, cuando se haya logrado el resultado prometido por el médico o la persona encargada. En este supuesto, el parámetro de la debida diligencia es irrelevante a efectos de la atribución o no de la responsabilidad objetiva del proveedor, pero será tenido en cuenta para graduar la sanción.”

En verdad, discutir la clasificación de las obligaciones de los profesionales (así como cualquier tipo de ellas) como de medios o de resultado es un falso problema: si el parámetro (establecido por ley) es la diligencia ordinaria, definitivamente el standard en el caso de la cirugía estética deberá ser mucho más elevado, por ejemplo, que en el caso de un tratamiento médico de una persona con una enfermedad terminal, en la cual la medicina no ha dado una cura definitiva. En cambio, si el cirujano se compromete a lograr una nariz respingada, las expectativas del paciente están razonablemente dirigidas a dicho resultado y la diligencia del cirujano deberá ser acorde a lo prometido. Nótese que las obligaciones del médico no se agotan sólo en la intervención quirúrgica, sino también en el tratamiento post-operatorio. Quizá otro caso nos ayude a reflexionar sobre el tema: el 09.04.94 un joven de 19 años sufrió un accidente de tránsito, fue conducido a una clínica en la cual se dispuso que se le hiciera una tomografía, motivo por el cual, lo trasladaron a otra clínica el mismo día. La tomografía axial computarizada arrojó hematomas subdural agudo fronto-parietal derecho, fractura parietal derecha y contusión hemorrágica fronto-pariental izquierda. Ante este cuadro, los médicos suministraron medicamentos al paciente y lo tuvieron bajo observación. Lamentablemente, por el edema cerebral que tenía, no obstante se le practicó una intervención días después, falleció. Los padres de la víctima demandaron a la última clínica y a dos doctores, por cuanto sostuvieron que dejaron a su hijo a su suerte, sin la debida atención. El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución veintinueve, del 09.03.98, declaró infundada la demanda. En efecto, partiendo del entendimiento que se trataba de un supuesto de responsabilidad contractual, derivada del contrato de atención médica, se estableció que: “debe señalarse que conforme a los propios términos de la demanda y los de la pericia, que refieren que de la tomografía axial computarizada, efectuada al paciente, se estableció que entre otras lesiones presentaba edema cerebral, lo que hacía de alto riesgo la intervención quirúrgica inmediata, pues conforme se ha explicado la presión del cerebro por su crecimiento conllevaría que la masa

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encefálica saliera por la abertura hecha por o en la operación, lo que implicaba riesgo de muerte inmediata, razón por la cual los médicos optaron por la medicación del paciente; que la pericia además establece que estando bajo control permanente el paciente se deteriora neurológicamente ante el hallazgo e mayor edema cerebral, decidiéndose por intervención quirúrgica para descomprimir; que en la audiencia de pruebas de fojas trescientos sesentiséis los peritos al absolver las preguntas del Juzgador, en el sentido si la medicina suministrada al paciente era la adecuada, manifestaron que había sido la correcta y que no existía mala práctica médica” (el subrayado es mío).

Esta resolución fue confirmada por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia del 11.09.98. En efecto, en estos casos, al ser la responsabilidad del médico -por regla general- una de tipo subjetivo, lo importante es que el operador jurídico tenga en cuenta el parámetro objetivo de diligencia 1113. d. El profesional como proveedor en una relación de consumo y su responsabilidad por infracción a la Ley de Protección del Consumidor Dentro del formante legislativo nacional, la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. No. 716, del 07.11.91, define a los proveedores como “las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a consumidores” (art. 3, inc. b). Asimismo, define como servicios a “cualquier actividad de prestación de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptúan los servicios que se brindan bajo relación de dependencia” (art. 3, inc. d). Estos dispositivos resultan bastante claros para incluir al profesional (en tanto prestador de servicios) como proveedor dentro de una relación de consumo. De ello se desprende que “cualquier acreedor de los servicios del profesional es un consumidor”1114. Yo me permitiría agregar, de acuerdo al formante legislativo y jurisprudencial administrativo en esta materia, que cualquier acreedor, en su

1113

En este sentido, se afirma que “la prestación de servicios médicos es una obligación de medios en la cual la diligencia del deudor sigue siendo el objeto de la obligación, dado a que el resultado querido por el hacedor (en este caso, el paciente) es aleatorio y no depende exclusivamente de la diligencia del médico” (DENEGRI HACKING, Análisis de la responsabilidad civil médica en la Legislación peruana, en Advocatus, No. 5, Universidad de Lima, diciembre, 2001, 109). 1114 VEGA MERE, La responsabilidad administrativa médica y la protección a los consumidores. De la prueba de la culpa (responsabilidad civil) al análisis de la calidad del servicio (responsabilidad administrativa), en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 6, No. 22, cit., 31. 341

condición de destinatario final1115 de los servicios del profesional, es un consumidor. La pregunta que podría surgir es que, no obstante pueda ser considerado el profesional como proveedor y el acreedor de los servicios profesionales como consumidor, y habiendo una legislación y una competencia judicial por responsabilidad civil de los profesionales, ¿tendrá que ser doblemente sancionado el profesional?. La respuesta la tenemos tanto en el art. 39 del D. Leg. No. 7161116 y en un pasaje de la Resolución Final No. 189-2000-CPC, del 13.03.00 que, si bien no se trata de un caso de responsabilidad administrativa del profesional, resulta pertinente: “Los procedimientos seguidos ante la Comisión no tienen por finalidad resolver los conflictos de naturaleza civil (o penal) que pueden surgir entre un consumidor y un proveedor, sino determinar la responsabilidad administrativa en la que puede haber incurrido este último. En efecto, frente al incumplimiento de las obligaciones del proveedor o a la lesión de los derechos de los consumidores, dentro de una relación de consumo, se pueden generar diversos tipos de responsabilidad, sea esta administrativa, civil o penal. La primera, si se verifica que se han infringido las normas contenidas en la Ley de Protección del Consumidor, es de Competencia del INDECOPI. La responsabilidad, civil o penal, será resuelta a través del Poder Judicial”.

De esta manera el profesional-proveedor está obligado a responder administrativamente por la calidad e idoneidad de los productos y servicios que 1115

Dentro del formante legislativo nacional, la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. No. 716, define a los consumidores o usuarios como “las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios” (art. 3, inc. a). A partir de un caso, en el cual una E.I.R.L., adquirió un laboratorio fotográfico (compuesto por un procesador de películas y una impresora) “con garantía de un año”, a una conocida empresa del ramo, la que le vendió un producto defectuoso, motivo por el cual se le denunció ante el INDECOPI, este organismo tuvo la oportunidad de pronunciarse oficialmente respecto de los alcances de la definición de consumidor. En efecto, mediante Resolución No. 5, del 05.10.95, la Comisión de Protección al Consumidor, declaró improcedente esta denuncia, por no considerarse competente para conocer la misma, por cuanto el denunciante no era considerado como un “destinatario final” en los términos establecidos por la ley ya comentada. Apelada esta decisión, la Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución No. 101-96 TDC, de fecha 18.12.96, confirmó esta decisión, resolviendo que “se considera consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios para los efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los Artículos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser considerados consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes”. Sobre mi posición respecto a esta interpretación, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente, cit., 159. 1116 El cual establecía en su versión original que: “Los proveedores que violen las normas establecidas en la presente ley serán sancionados administrativamente sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar”. Mediante la Ley No. 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consmidor, del 12.07.00, se ha modificado este numeral de la siguiente manera: “La Comisión de Protección al Consumidor es el único órgano administrativo competente para conocer de las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en la presente Ley, así como para imponer las sanciones administrativas y medidas correctivas establecidas en el presente Título. La competencia de la Comisión de Protección al Consumidor sólo podrá ser negada por norma expresa con rango de ley. Las sanciones administrativas y medidas correctivas detalladas en el presente Título se aplicarán sin perjuicio de las acciones de carácter civil y la aplicación de las sanciones penales a que hubiera lugar”. 342

pone en circulación en el mercado, de acuerdo al art. 8 del D. Leg. No. 716, Ley de Protección al Consumidor y a la interpretación que la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual le ha dado, mediante un precedente de observancia obligatoria 1117. A este mosaico interpretativo se le debe agregar el reformado (por la Ley No. 27311) art. 41 del D. Leg. No. 716, que establece que “los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente ley”1118. En conclusión: para la Ley de Protección del Consumidor, el profesional-proveedor tiene responsabilidad objetiva administrativa por la idoneidad y calidad de los (bienes y) servicios que pone en circulación en el mercado. Veamos algunos casos que se han presentado, haciendo la salvedad que voy a centrarme exclusivamente en el aspecto de la responsabilidad administrativa del profesional. Los hechos se refieren a una denuncia que interpone el señor Guimet en contra de la Clínica Ricardo Palma y el médico Chávez, por cuanto, al ser llevada su hija al servicio de emergencia en esta clínica y al someterla a pruebas como las de orina, hematología y radiografía al tórax, el Dr. Chávez diagnosticó la existencia de una infección urinaria, debido a la presencia de leucocitos en cantidad de 27,600 x mm 3 y que no habían problemas pulmonares, luego de revisar la placa radiográfica. Pequeño particular: hubo un error de digitación y en verdad, la menor registraba leucocitos en cantidad de 7,600 x mm 3, no tenía una infección urinaria y, en otra clínica, el neumólogo determinó la existencia de un caso preocupante de neumonía. Mediante Resolución de fecha 16.06.97, la Comisión de Protección al Consumidor, se declaró fundada la denuncia en contra de la Clínica Ricardo Palma e improcedente con respecto del doctor Chávez. En ella, se delimita la naturaleza de la prestación de servicios profesionales del médico, de la siguiente manera: “Si bien las personas que acceden a los servicios médicos tienen como interés fundamental el de obtener un restablecimiento total de los problemas de salud que les aquejen, en atención a las características y a la naturaleza de los servicios médicos, no es razonable exigir como obligación de los médicos el obtener este tipo de resultados. Sin embargo, es razonable sostener que quien accede a la prestación de un servicio médico espera cuando menos una atención llevada con el cuidado y la diligencia conducentes al logro de su curación, empleando los conocimientos profesionales y la técnica correspondiente de manera adecuada”.

En esta resolución, la Comisión estima conveniente, además, evaluar los hechos a la luz de lo dispuesto por el art. 9 de la Ley de Protección al Consumidor, en este tipo de prestaciones profesionales, por cuanto: “por naturaleza, siempre conllevan un grado de riesgo que podría afectar la salud o la integridad física de los consumidores, ya sea porque ellos derivan en la prescripción de productos farmacéuticos o porque podrían devenir en una intervención quirúrgica, etc. Sin Embargo, estos riesgos provienen de la propia naturaleza del servicio, mas no por cuestiones de negligencia, impericia o 1117

Resolución No. 085-96-TDC, del 13.11.96, ya citado. También analizado anteriormente, cuando se desarrolló la responsabilidad objetiva administrativa derivada de la infracción a la ley de Protección al Consumidor. 1118

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imprudencia del médico, ya que de ser así, estaríamos frente a riesgos injustificados que atentan contra la salud e integridad física de los consumidores, al ser riesgos que, previsiblemente y por la propia naturaleza del servicio, no debieran existir”.

Con fecha 24.06.88, la Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución No. 0170-1998/TDC-INDECOPI, resuelve lo siguiente: “Se confirma la Resolución No. 1 de la Comisión de Protección al Consumidor, mediante la cual se sancionó a la Clínica Ricardo Palma con una multa equivalente a 15 (quince) UIT, por infringir los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo No. 716, al cometer en la transcripción del examen de leucocitos que se practicó a la hija del denunciante. Asimismo, se reforma la resolución apelada en el extremo en que declaró improcedente la denuncia respecto del médico José Chávez Ferrer, respecto del cual se la declara infundada, toda vez que no quedó acreditado que hubiese actuado negligentemente. Asimismo, se modifica la resolución de la Comisión en el extremo en que se ordenó la publicación de la misma en el diario oficial “El Peruano”, dejándose sin efecto dicha medida”.

Quisiera detenerme en la responsabilidad del médico. La Sala de Defensa de la Competencia, sobre la base de un informe solicitado a la Facultad de Medicina Humana de la Universidad San Martín de Porres, analizó la calidad e idoneidad de la prestación de servicios del profesional: datos como que el médico solicitó al padre de la paciente que se internara, y al no ser posible, no se pudo tener un cuadro completo de la enfermedad; el estudio correcto de la radiografía presentada e indicación de medicamentos adecuados para el diagnóstico inicial que había efectuado el médico, hicieron concluir que: “las pruebas actuadas en el procedimiento no permiten concluir que el doctor Chávez hubiese actuado con negligencia en el tratamiento de la paciente, por lo que no se ha acreditado una infracción a la Ley de Protección al Consumidor”.

Así, al demostrar que el galeno-proveedor prestó diligentemente sus servicios profesionales, se disuelve la presunción de su responsabilidad administrativa. El concepto de “debida diligencia” lo vemos en el siguiente pasaje de la Resolución Final No. 655-99-CPC, de fecha 06.12.99, de la Comisión de Protección al Consumidor, en la que establece que: “Es importante considerar que en el caso de los servicios de atención médica, por su propia naturaleza, éstos siempre conllevan un grado de riesgo. Por lo tanto es necesario que los doctores y entidades encargadas de la administración de servicios de salud actúen con la mayor diligencia posible, toda vez que, cualquier error podría ocasionar un grave daño. Un consumidor razonable cuando acude a una institución médica o a un servicio médico en particular, no espera que al solicitar un servicio, se le asegure un resultado, en tanto éste no es realmente previsible, pero si espera que el servicio sea brindado con la diligencia debida y con la mayor dedicación, utilizando todos los medios requeridos para lograr el fin deseado, dado que lo que está en juego finalmente es una vida 1119. La obligación de un médico es poner su experiencia, conocimientos, habilidad y toda su capacidad en la curación de un paciente, pudiendo producirse eventualidades como el estado de salud del paciente, su naturaleza física u otros 1119

Esta posición también se sigue en la Resolución Final No. 142-2000-CPC, del 21.02.00, de la Comisión de Protección al consumidor, que se comentará posteriormente. 344

que impidan alcanzar un resultado deseado. No obstante, siendo que, en el presente caso, la obligación que un médico asume frente a su paciente es una de medios y no de resultados, se considerará cumplida la obligación, a pesar de no alcanzar el resultado deseado, cuando el médico haya puesto todo se sí para lograrlo, actuando con la debida diligencia”1120.

También puede descartarse la responsabilidad objetiva administrativa, (rectius: la presunción de responsabilidad administrativa) por el hecho propio del consumidor-acreedor de la prestación de servicios profesionales. Como ejemplo de ello, tenemos el siguiente pasaje de la Resolución Final No. 667-99CPC, del 06.12.99, de la Comisión de Protección al Consumidor, en el cual se establece que: “la Comisión considera que si bien el tratamiento y el diagnóstico de los médicos puede ser el adecuado, también pueden existir hechos o condiciones externas que influyan variando o empeorando el estado de un paciente. Es el caso particular de la denunciante, quien luego de haber demostrado una recuperación de su rodilla derecha, sufrió una nueva lesión a causa de una flexión brusca, lo que motivó nuevos tratamientos y exámenes, que llevaron a los médicos a detectar la existencia de una lesión meniscal”.

Si el médico trabaja en una estructura sanitaria, su responsabilidad administrativa varía, según sea la relación entre el profesional y el consumidor y (también) la relación entre el profesional y la estructura sanitaria. Así se precisó en la Resolución Final No. 677-99-CPC, de fecha 15.12.99, de la Comisión de Protección al Consumidor: “la Comisión considera que respecto a los servicios médicos brindados a la paciente en la Clínica San Borja son responsables en igual forma tanto la clínica mencionada como el señor Miranda. En efecto, en su escrito de descargos, la Clínica San Borja señaló que el señor Miranda es uno de sus médicos especializados y fue quien tuvo a su cargo a la paciente. Lo anterior se corrobora con el hecho que el cobro por los servicios médicos suministrados por la clínica incluyen los servicios efectuados por el Médico Miranda. Por tanto, es claro que dentro de los servicios que ofrece la Clínica San Borja a sus clientes se encuentran los suministrados por el médico Miranda”.

Sin embargo, en la misma resolución, se precisa, respecto de otra relación médico-estructura sanitaria, que: “La Comisión considera que la decisión de consumo de los servicios del médico Barboza se debieron a que el denunciante quería contratar con esa persona siendo secundario la clínica donde se efectuaría la atención médica. Por todo lo anterior, la Clínica sólo habría prestado su infraestructura médica al médico Barboza para que este pueda efectuar la atención de la paciente. Por tal motivo, la Clínica San Felipe sólo es responsable de los servicios de infraestructura médica que brindó a la paciente, siendo la responsabilidad del tratamiento médico del señor Barboza”.

De ello podemos concluir que, según esta interpretación, si el consumidor acude a la estructura sanitaria y esta última presta sus servicios a través de un profesional, ambos son responsables administrativamente por la 1120

Esta posición también se repite en la Resolución Final No. 677-99-CPC, del 15.12.99, de la Comisión de Protección al Consumidor, la cual se comentará posteriormente. 345

calidad e idoneidad de los servicios profesionales 1121; pero si el consumidor acude a la estructura sanitaria porque quiere ser atendido por un médico determinado, sólo éste responde administrativamente por los servicios prestados. El caso se refiere a una penosa historia de una paciente que había sido intervenida quirúrgicamente por oclusiones intestinales desde marzo de 1988, la cual culmina en febrero de 1998, con un cuadro de septicemia que le causó la muerte. El padre de la paciente denuncia por presunta infracción de la Ley de Protección al Consumidor a los médicos y a las estructuras sanitarias que atendieron a su hija, ya que en el ínterin de las operaciones cambió del médico Miranda, de la Clínica San Borja, al médico Barboza, de la Clínica San Felipe. De los hechos denunciados quiero comentar dos: la paciente al salir de la sala de operaciones el 03.01.98 presentaba un hematoma en el cráneo de 2” de diámetro, a lo cual ni la Clínica San Borja, ni el médico Miranda dieron una explicación y, el segundo, cuando en una curación efectuada por el médico Barboza a la paciente, en febrero de 1998, se encontró un cuerpo extraño debajo de la herida operatoria, el cual fue identificado por un dren de penrose, procedente de una de las operaciones efectuadas por el médico Miranda. Respecto del primer hecho, la Comisión determinó que hubo una infracción del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto: “el médico Miranda ha reconocido que la paciente presentaba el mencionado hematoma, sin embargo no ha acreditado que dicho defecto en el servicio médico no le es imputable, es decir, que haya sido producido por un hecho fortuito, por fuerza mayor o por el hecho de un tercero. En efecto, el médico Miranda ha señalado en sus descargos que efectivamente existía un hematoma en el cuero cabelludo y que es probable que se haya debido a los efectos de la recuperación después de aplicada la anestesia. La Comisión considera que aún si esta fuera la razón, los denunciados sabiendo que dichos efectos los puede producir la anestesia debieron haber tomado las medidas necesarias para evitar que la propia paciente se lastimara. De acuerdo al informe pericial ningún paciente puede esperar recibir en el servicio un daño adicional a la patología que lo lleva a necesitar el servicio asistencial. Asimismo, el mencionado informe señala que esta clase de hechos deben estar absolutamente controlados por el prestador de servicios de salud más aún si se conoce, la probabilidad de estos sucesos en pacientes pos operados”.

En lo que se refiere a la responsabilidad del doctor Miranda y de la Clínica San Borja, por haber dejado un dren debajo de la herida operatoria, la Comisión precisó que: “de acuerdo a la pericia, el hecho de dejar un dren en la paciente no es un hecho anormal, al contrario los drenes son colocados en la paciente para permitir la salida de líquidos, secreciones, contenido hemático y otros, así como para evitar colecciones de material orgánico y evitar procesos sépticos por colección de material contaminante que de no evacuarse serían un caldo de cultivo para gérmenes”. 1121

Esta posición sigue el criterio ya delimitado, de alguna manera, en la Resolución del 16.06.96, anteriormente citada, y es también asumida por la Sala de la Defensa de la Competencia, en la Resolución No. 170-1998/TDC-INDECOPI, ya comentada, la cual establece que: “en el presente caso, si bien podría decirse que el consumidor no se vinculó voluntariamente con el doctor Chávez, debido a que no eligió directamente a este profesional para que le prestara el servicio, ello no quiere decir que dicho médico hubiese perdido la condición de proveedor que le otorga la ley, motivo por el cual debe responder por los daños que pudiera causar en el ejercicio de su profesión”. 346

Sin embargo, en este aspecto, la Comisión también determinó responsabilidad por infracción del art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto: “De acuerdo al informe pericial, hubo un inadecuado registro tanto de los drenes como de las indicaciones del manejo de los mismos, lo cual era necesario para el conocimiento y manejo por parte de otros profesionales del tratamiento de la paciente” (…). “La Comisión considera que la Clínica San Borja y el señor Miranda son responsables por la falta de idoneidad en su servicio al no haber informado adecuadamente de los drenes que dejaron en la paciente al doctor Barboza. En tal sentido, dicha información era relevante porque, el hecho de no informar al futuro médico tratante la existencia de un dren podía incrementar los riesgos de la paciente de sufrir algunas infecciones o otras anomalías. En efecto, de acuerdo a la pericia el hecho de haber dejado un dren podía haber contribuido con la creación de una infección focalizada”.

Encontramos otra infracción del art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor, en el siguiente caso: La señora Ramírez el 29.04.99 se sometió a una operación denominada histerectomía laparoscópica (extracción del útero practicada en la zona abdomino perineal) en la Clínica Montesur a cargo del médico Negrón y, como resultado de la misma, sufrió una lesión que no le permite mover normalmente su pierna derecha. Frente a la denuncia hecha por la señora Ramírez, ante la Comisión de Protección al Consumidor, a la Clínica Montesur y al doctor Negrón, ambos contestaron que dicha lesión se debió a la presión ejercida por las pierneras o los estribos empleados para mantenerla en posición ginecológica durante la operación. La Comisión, mediante Resolución Final No. 142-2000-CPC, del 21.02.00, determinó que había infracción de los arts. 8 y 9 de la Ley de Protección al Consumidor, de acuerdo a la siguiente consideración: “En opinión de la Comisión, de lo expuesto se infiere que la lesión sufrida por la denunciante no es un riesgo inherente a la operación practicada. Así, los denunciados estaban en condiciones de prever dicho riesgo y no adoptaron las medidas destinadas a evitarlo. En ese sentido, la Comisión considera que un consumidor razonable, en las circunstancias descritas no esperaría que luego de someterse a una histerectomía laparoscópica termine con una lesión en la pierna derecha que le impida caminar normalmente, como ocurrió en el presente caso”.

Sin embargo, esta orientación jurisprudencial cambió. Así, mediante Resolución Final No. 647-2000-CPC, del 20.10.00, se decidió el caso de un consumidor-paciente que, con fecha 03.03.00, se hizo operar de apendicectomía en el Hospital Nacional Arzobispo Loayza al que, si bien le extrajeron el apéndice, le dejaron una gasa en el abdomen. Al sentir, después de la (mala) operación, dolores intensos, tuvo que retornar al servicio de emergencia del Hospital en varias oportunidades para recibir un tratamiento en base de antibióticos. Cuando el paciente se entrevistó con el director del Hospital, éste ordenó que se le hicieran los análisis necesarios. En efecto, las placas radiográficas tomadas registraron accesos de pus en varios puntos de la cavidad abdominal. No obstante ello, el doctor Yong, Jefe del Servicio de 347

Cirugía, indicó que el paciente fuera atendido por consulta externa del Departamento de Cirugía General y no en el servicio de emergencia. Por dichas razones, el señor Montes, acudió al Hospital Central de Arequipa en donde le ordenaron realizarse una ecografía a cargo de un médico radiólogo, el cual detectó la presencia de un “cuerpo extraño” en el organismo, por lo cual, el 06.01.00 fue intervenido en el Hospital Central de Arequipa, en donde le extrajeron una compresa de gasa de 45 x 34 cms. con olor fétido conforme a lo señalado en la macroscopía del informe patológico. Posteriormente, el 07.01.00 se realizó una segunda intervención, en la cual se determinó la existencia de un corte en la parte dañada del intestino. En sus descargos, el doctor Iriarte (quien es el responsable de la operación) sostuvo que durante la intervención quirúrgica se realizó el conteo de las gasas, reportándose como completo y conforme. Frente a lo cual, la Comisión de Protección al Consumidor, opinó que: “si bien los protocolos asistenciales establecen los procedimientos técnicos aplicables para el desarrollo de determinadas intervenciones médicas, su existencia no exonera de responsabilidad a los médicos que no actúen con la diligencia debida, de acuerdo a cada caso específico. Por tal motivo, corresponde desestimar el argumento formulado por el doctor Iriarte. En relación al conteo de las gasas realizado durante la intervención quirúrgica practicada al señor Montes, debe considerarse que si bien se ha acreditado que el referido control evidenció datos conformes, ello no constituye una prueba indubitable de la idoneidad del servicio brindado a dicho paciente, más aún cuando existe un proceso post operatorio complejo como el aludido por el denunciante, debido a la existencia de un cuerpo extraño en el interior de su organismo. De este modo, el doctor Iriarte debió aportar los medios probatorios idóneos que sustenten técnicamente que en la operación efectuada al paciente no se dejó ningún cuerpo extraño dentro del organismo del señor Montes. Sin embargo, los resultados de los análisis que obran en el expediente no acreditan suficientemente que como consecuencia de la operación practicada al señor Montes no se hubiera detectado la presencia de un cuerpo extraño alguno en la zona abdominal intervenida. Así, en relación a este extremo, la Comisión considera que esta circunstancia, podría haber sido acreditada mediante las imágenes reportadas en la radiografía y ecografía practicadas al señor Montes. No obstante, éstas no fueron presentadas durante el transcurso del presente procedimiento”.

Con respecto al responsable del tratamiento post operatorio, el doctor Herrera, se observó que: “Debe señalarse que cuando una persona accede a un servicio de atención médica post operatoria espera que, de presentarse complicaciones como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada, éstas sean tratadas de manera adecuada y diligente, más aún cuando se encuentra en riesgo la propia salud del paciente. En el presente caso, ha quedado acreditado que como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada al señor Montes por los médicos del Hospital denunciado se dejó una gasa en el interior de su organismo, la misma que le causó diversas complicaciones. De este modo, el accionar del doctor Herrera hizo que el señor Montes continuara un tratamiento inadecuado para la afectación presentada, lo cual, retardó el proceso de mejora del referido paciente que incluso pudo complicarse con el devenir de los días por lo que tuvo que acudir a otro Hospital donde se le efectuó un tratamiento adecuado”.

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En atención a ello, la Comisión de Protección al Consumidor, sancionó tanto al Hospital, como a los doctores Yong, Herrera e Iriarte, por infracción al art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto: “prestaron un servicio negligente al señor Montes durante la intervención y el tratamiento post operatorio de la intervención quirúrgica de apendicectomía que se practicaron”.

El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante resolución No. 0331-2001/TDC-INDECOPI, del 25.05.01, reformó esta resolución en el extremo que: “consideró que los médicos resultaban responsables según lo establecido en la Ley de Protección al consumidor, toda vez que, si bien actuaron negligentemente durante la intervención quirúrgica y luego durante el tratamiento post-operatorio que brindaron al denunciante, habiéndose detectado posteriormente que éste mantenía una compresa de gasa de 30 X 30 cm en la zona intervenida y el intestino delgado perforado, quien resulta responsable, finalmente, de acuerdo a lo establecido en la Ley es el Hospital Nacional Arzobispo Loayza teniendo en cuenta que los médicos se encuentran en una relación de dependencia frente a dicha entidad, confirmando la multa ascendente a 20 UIT que le impuso la Comisión”.

Dicho en otras palabras: para esta orientación jurisprudencial, que es la que se aplica en al actualidad, si los profesionales médicos se encuentran en una relación de dependencia, será considerado como proveedor sólo el principal. Los profesionales médicos no han sido los únicos proveedores denunciados por los consumidores. Tenemos el caso del señor Palomino que contrató los servicios del abogado Chipana, a fin que lo represente en dos procesos, pagándole, para tal efecto, la suma total de US$700.00. Luego, el señor Palomino pudo constatar que el abogado Chipana no adjuntó a la demanda los medios probatorios que le dio, ni había impulsado el trámite de la denuncia. Como consecuencia de ello, lo denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor, la cual, según Resolución Final No. 344-99-CPC, del 07.07.99, fue declarada fundada, estableciendo que: “un consumidor razonable, al contratar los servicios profesionales de un abogado o de un estudio de abogados, espera que los proveedores del servicio actúen de una manera diligente a fin de prestar adecuada y oportunamente el servicio contratado. Así, de presentarse inconvenientes en la prestación de dicho servicio, un consumidor razonable esperaría ser informado de estos hechos y estar al tanto del caso, a fin de tomar la decisión de continuar o no con la contratación del servicio. Debe tenerse en cuenta que en casos como el presente, el denunciado no se encuentra obligado a brindar un resultado determinado sino a brindar un servicio que involucra determinados actos y conductas. En este sentido, el denunciante no podía alegar que el servicio no ha sido idóneo simplemente porque no se llegó a satisfacer su pretensión, sobre todo si quien presta el servicio ha actuado de manera diligente. La Comisión considera que la prestación idónea de este tipo de servicio incluye informar al consumidor sobre la situación exacta del proceso y sobre las posibles acciones que se puedan tomar en el mismo, con la finalidad de que el consumidor pueda tener mayor conocimiento y pueda elegir las acciones a tomar que considere pertinentes”.

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Otra de abogados: la señora Vidal en el mes de julio de 1996 contrató los servicios profesionales del abogado Peramás, con el fin de gestionar la declaratoria de herederos de su padre. Para tal efecto, ella realizó dos pagos, uno en julio de 1996 por S/. 360 y otro de S/. 140 en agosto del mismo año, por concepto de gastos judiciales. La señora Vidal ante la demora del servicio solicitado le requirió al abogado que le informara respecto al proceso, sin recibir respuesta alguna. En atención a ello, la señora Vidal, en el mes de noviembre, le reclamó la devolución de los documentos que le entregó para la tramitación del proceso mencionado, los mismos que no le fueron entregados. El abogado, una vez denunciado en abril de 1997 ante la Comisión, en sus descargos afirmó que la denunciante no le brindó toda la información relevante para el caso y que, posteriormente, sucedieron hechos que ocasionaron que el servicio ofrecido se volviera más complejo y difícil; pero que en todo momento tuvo a la denunciante informada del caso. La Comisión, mediante Resolución Final No. 348-99-CPC, del 07.07.99, declaró al abogado Peramás responsable por infracción de lo dispuesto en el art. 8 del D. Leg. No. 716, reproduciendo los extremos de la Resolución Final No. 344-99-CPC, de la misma fecha, estableció que un “consumidor razonable” no tendría que: “esperar seis meses para que los documentos entregados para la prestación de un servicio que no se prestó (sic) le sean devueltos ni tener que acudir a una instancia administrativa para que su reclamo sea solucionado por el proveedor del servicio. El tiempo transcurrido perjudicó a la denunciante y la retención de sus documentos le impidió acudir a otro abogado para obtener el servicio que requería.”

Los profesionales no sólo pueden ser responsables objetivamente por la idoneidad o calidad de los (bienes o) servicios que ponen en circulación en el mercado. También pueden serlo por falta de información a los consumidoresacreedores de la prestación de servicios profesionales. En efecto, en los artículos 5, inc. b) 1122 y 151123 de la Ley de Protección al Consumidor, se regula la obligación de información del proveedor para que el consumidor realice una elección adecuada1124. Esto lo podemos observar en el siguiente caso: el médico Noriega practicaba periódicamente a la señora Lercari diversas ecografías como parte de su control gestacional. En base a dichas ecografías informó a los señores Lercari que la señora se encontraba esperando gemelas y que éstas se encontraban en perfecto estado de salud. No obstante ello, la señora Lercari dio a luz dos bebés, una de las cuales murió a las pocas horas de nacida por presentar diversas malformaciones que le impedía vivir fuera del vientre 1122

El cual establece lo siguiente: “ Derechos de los consumidores. En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…) b) derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. (…)” 1123 El cual regula: “Información sobre productos y servicios ofertados. El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada, muy fácilmente accesible al consumidor o usuario la información sobre los productos y servicios ofertados. (…)”. 1124 A propósito de la prestación de servicios médicos, se sostiene que: “también en la relación médicopaciente (profesional-cliente) es posible advertir una inarmónica (e inevitable) distribución de la información. Tampoco podría ser de otra manera, pues de lo contrario la condición y la eventual especialidad de cualquier profesional no tendría el valor agregado que se le reconoce sobre el saber común” (VEGA MERE, op. cit., 31). 350

materno. Debido a ello, los señores Lercari denunciaron al doctor Noriega ante la Comisión de Protección al Consumidor, por presunta infracción de la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto han visto defraudadas sus expectativas, pues esperaban tener dos niñas y no que una de ellas muriera como consecuencia de malformaciones que pudieron ser detectadas por las ecografías tomadas por el doctor Noriega. Este, en su descargo, expresó que la bebé fallecida sufrió de “agenesia renal bilateral”, la cual no pudo ser detectada en las ecografías tomadas, pues el aumento de las glándulas suprarrenales determinó que el feto apareciera como normal. El doctor Noriega acreditó, con una carta emitida por el Colegio Médico del Perú, que “la ecografía constituye una técnica de alta precisión que alcanza el 90% de exactitud general” se citó bibliografía que sostiene que la malformación que tenía la bebé tenía un 63% de imposibilidad de detección. La Comisión de Protección al Consumidor, mediante Resolución Final No. 139.2000, del 21.02.00, si bien consideró que el servicio brindado por el doctor Noriega fue idóneo, sancionó al doctor Noriega por infracción de los arts. 5, inc b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto: “En opinión de la Comisión, un médico al dedicarse a la prestación de servicios profesionales como proveedor cuenta con los medios suficientes para procesar información vinculada a su actividad. En ese sentido, se encuentra en mejor posición que un consumidor para acceder a información especializada, como, en este caso, la relacionada a la exactitud de los resultados que arrojan las ecografías tomadas a un paciente. La Comisión considera que un médico que ofrece el servicio de ecografías gíneco obstétrico debe informar a sus pacientes sobre el grado de certeza de los resultados obtenidos a partir de la interpretación de las ecografías tomadas. (…) En este sentido, de la revisión del expediente no se desprende documento alguno que acredite que el doctor Noriega informó a los denunciantes que las ecografías tomadas a la señora Lercari no necesariamente podrían coincidir con la realidad. Por el contrario, ha quedado acreditado que el doctor Noriega informó a los denunciantes que los fetos tenían caracteres ecográficos normales”.

e. La responsabilidad civil y administrativa (por infracción de la Ley de Protección al Consumidor) del notario El notario puede ser responsable tanto contractual (cuando se celebra un contrato con prestación de servivios profesionales) extra–contractualmente (por ejemplo, “cuando pretendiéndose elevar un contrato a escritura pública, una de las partes es la que contrata con el notario, la otra se vincula con este mediante una relación extracontractual”1125). Sin embargo, se percibe en los órganos jurisdiccionales una suerte de favor respecto de los notarios. Un ejemplo de ello lo tenemos en un caso de una persona que, con fecha 09.10.87, demandó ejecutivamente ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, por pago de dólares de una cambiaria por un monto de cuarenta y cinco mil dólares americanos y, luego de tramitarse se expidió sentencia, en la que se declaró que dicho título valor carecía de mérito ejecutivo, por no haber sido protestado con las formalidades de ley. Esta sentencia fue confirmada por la Sala Civil de 1125

GUTIERREZ CAMACHO, La función del notario y su responsabilidad, en , en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 7, No. 30, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2001, 50. 351

Lima y ejecutoriada por la Corte Suprema de Justicia, que declaró no haber nulidad, en enero de 1993, vale decir, todo ello se produjo en un período de seis años, aproximadamente. El motivo de este defecto formal se debió a que, el notario, al verificar que la dirección del aceptante no era conforme, debió de remitir el título valor a la Cámara de Comercio del Callao para formalizar el protesto, cosa que (aparentemente) no hizo. El Primer Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, con resolución número cincuentaidós, del 29.04.98, declaró infundada la demanda del agraviado en contra del notario, por cuanto, debido a que, posteriormente, un representante de la Cámara declara que sí se remitió el protesto, “no se ha probado la existencia de dolo o negligencia alguna en su actuación” y porque: “la imposibilidad de efectivizar el cobro, del monto aparece en la cantidad (sic), no es responsabilidad del notario (¿entonces de quién?) puesto que la sentencia expedida en el proceso ejecutivo, sólo resta el mérito ejecutivo pudiendo interponer la acción en la vía correspondiente”.

Al parecer, el juez no tuvo (o no quiso tener) en cuenta el daño por pérdida de oportunidad. Con su razonamiento, el perjudicado tiene que asumir los costos del proceso ejecutivo y, además, los de un proceso adicional para cobrar lo que pudo haber hecho efectivo, si no hubiera sido por la negligencia del notario. Con resolución número setentidós, del 23.03.99, la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, declara nula la anterior sentencia, debido a una serie de irregularidades en el proceso (se expidió sentencia sin previo avocamiento del a quo y sin notificación a las partes), ordenando al juez que expida nueva sentencia con arreglo a ley. Con resolución número sesenta y nueve, del 31.03.00, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil del Callao persiste en declarar infundada la demanda, reiterando sus cuestionables fundamentos. La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con resolución número ochenticuatro del 27.11.00, insistiendo en que “no se ha acreditado fehacientemente la culpa inexcusable” del notario, confirmó la resolución. Sin embargo, se cuenta con un voto discordante de la Vocal Yrma Flor Estrella Cama, cuyos fundamentos comparto plenamente, en los cuales se precisa que: “que la norma sustantiva de la materia –Ley de Títulos Valores- no nos dice que el Notario debe remitir la relación de documentos protestados, en el caso que el domicilio sea falso o incierto, sino que debe realizar el protesto en la sede de la Cámara de Comercio del lugar 1126, que, la remisión de la relación, es para dar cumplimiento a lo que establece el inciso primero del artículo sesenta de la indicada norma legal1127, que es muy distinta a la ejecución misma del acto del 1126

Así lo establecía el segundo párrafo del art. 50 de la abrogada Ley de Títulos Valores, Ley No. 15587: “si el título no contuviere indicación de domicilio para el pago, o cuando ésta indicación fuera falsa, el protesto se hará en la sede de la cámara de comercio del lugar o, a falta de ésta, en cualquier establecimiento mercantil”. Actualmente, el art. 73.2 de la vigente Ley de Títulos Valores, No. 27287, del 19.06.00, precisa que “el protesto se hará mediante notificación cursada a la cámara de comercio provincial correspondiente al lugar de pago o, de no poder determinarse éste, del lugar de su emisión”. 1127 El inc. 1, del art. 60 de la abrogada Ley de Títulos Valores, Ley No. 16587, establecía que, para el caso de los títulos protestados y los cheques rechazados por falta de fondos, “los notarios públicos y los jueces de paz están obligados, a remitir quincenalmente a las cámaras de comercio que existieren en el lugar y en la capital del respectivo departamento, una relación de todos los protestos por ellos realizados con pormenorización de las fechas de las diligencias, clases de los documentos protestados, nombres de los solicitantes de los protestos y de los obligados a quienes se protestó y monto de las obligaciones 352

protesto, actos notariales completamente diferentes, por ello es que carecen de relevancia los memorandums de fojas ciento siete a ciento diecisiete, además que los mismos, especialmente el que corre a fojas ciento quince no dice que se está remitiendo la relación en que se encuentre el documento protestado que origina esta acción, en forma pormenorizada como señala la norma antes indicada, que, es más, del documento de fojas dieciocho a diecinueve, correspondiente a un escrito presentado por el notario demandado, ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, en el proceso judicial que señala el actor en su demanda, y que motiva este proceso, dice “ no se procedió conforme a la obligación establecida en el artículo cincuenta de la Ley de Títulos Valores número dieciséis mil quinientos ochenta y siete, notificándose a la Cámara de Comercio para éstos hechos conforme aparece en la referida acta, cuya copia certificada de la misma se adjunta”, siendo así el acto notarial no reviste la formalidad legal, razón por la cual ya se ha pronunciado el Poder Judicial invalidando el protesto, y declarando improcedente la acción ejecutiva”.

En cuanto a la fundamentación legal, la Vocal discordante afirma que: “siendo ello así, nos encontramos frente a una inejecución de una obligación la misma que da lugar a la indemnización correspondiente de acuerdo a lo dispuesto por el artículo mil ciento cincuentidós del Código Civil, concordante con el artículo mil trescientos veintiuno y mil trescientos veintitrés de la norma material por la cual se presume que la inejecución de la obligación obedece a culpa inexcusable del demandado, que ha permitido que el actor no haya podido lograr su cometido en el proceso civil anteriormente citado, luego de una litis de más de cinco años; (…) Que, el artículo mil trescientos treinta del Código civil, precisa que la prueba de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado, y éste ha acreditado con los documentos corrientes a fojas nueve a diez, once, trece, diecisiete, dieciocho a diecinueve y veinte, sin embargo cabe precisar que el accionante no ha acreditado fehacientemente el daño moral, existiendo en este caso una daño material; (…) Que, el artículo mil trescientos treintidós establece que si el resarcimiento del daño no pudiera ser precisado en su monto, deberá fijarlo el Juez con valoración equitativa, en el caso de autos, si bien es cierto con el pronunciamiento de última instancia ha quedado sin efecto la acción ejecutiva, también lo es que el actor no ha perdido la acción causal, la misma que está expedita por haberse declarado improcedente la demanda ejecutiva, existiendo solamente la demora en el tiempo de recuperación y la nueva utilización de las acciones legales pertinentes, los que deberá efectuarse por actos propios del demandado, conforme se tiene señalado anteriormente”.

Repito: el favor que se ha percibido en las resoluciones que han declarado infundada la demanda es manifiesto. Si un título valor pierde el mérito ejecutivo por un problema en el procedimiento en la función notarial, la responsabilidad que se deriva es atribuible a quien tenía el control de dicho procedimiento. Haber asumir los costos de ello al usuario es una actitud, no sólo, cuestionable jurídicamente, sino reprobable bajo cualquier aspecto. La responsabilidad civil del notario asume connotaciones interesantes, a propósito de la interpretación del art. 55 del D.L. No. 26002, Ley del Notariado, del 26.12.92, el cual establece que: “El notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado. Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá al compareciente la intervención de testigos que garanticen su identidad. respectivas”. Este principio se conserva en el art. 85.1. de la actual Ley de Títulos Valores, No. 27287, del 19.06.00. 353

El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”.

Así, el Juez del Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 28.08.96, resolvió el siguiente caso: Oscar Scudere adquirió con fecha 11.04.58 un terreno, inscribiendo su titularidad en los Registros Públicos. Al solicitar una copia literal se dio con la sorpresa que su inmueble estaba a nombre de la sociedad conyugal conformada por Rosa Velásquez y Daniel Gonzales a mérito de una escritura pública ante el notario Ricardo Ortiz de Zevallos, en la que figuraba una firma falsificada del señor Scudere. Ante la demanda de nulidad de escritura pública e indemnización, contra Rosa Velásquez, Daniel Gonzales y el notario, se amparó la pretensión procesal, afirmando que: “el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, y para su validez se requiere: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, a que en el caso que nos ocupa, el acto jurídico es nulo toda vez que falta la manifestación de voluntad del agente”.

Respecto de la responsabilidad civil del notario, estableció que: “el demandado, el Doctor Ricardo Ortiz de Zevallos no ha dado estricto cumplimiento a sus funciones que le compelen como Notario Público, al no haber observado las normas contenidas en el Decreto ley veintiséis mil dos Ley de Notariado”.

Subida en apelación, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución de fecha 03.09.97, confirmó la sentencia, revocándola en el extremo que el notario pague solidariamente (conjuntamente con Rosa Velásquez y Daniel Gonzales) al demandante la indemnización, expresando que: “la pretensión indemnizatoria en cuanto se refiere al Notario co-demandado Ricardo Ortiz de Zevallos debe ser desestimada, debido a que en autos no se ha acreditado que dicho emplazado en el ejercicio de sus funciones haya permitido en forma deliberada la intervención de persona distinta al demandante en la Escritura objeto de nulidad; Es más, para suscribir un documento como el cuestionado en autos se requiere la presentación del documento de identidad, en base al cual se suscribe el instrumento, y si ello es así, no se puede atribuir responsabilidad alguna al Notario por la falsificación de firma de uno de los intervinientes”.

Como respaldo de esta decisión, se frasea el citado art. 55 de la Ley del Notariado: “que, el artículo cincuenta y cinco del Decreto Ley veintiséis mil dos, Ley del Notariado, establece que el Notario dará fe de conocer a los comparecientes o de habérseles identificado, y que si el Notario diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”.

Justamente, la interpretación del referido art. 55, es la que me mueve a comentario. Si leemos atentamente el mismo, se observa que el notario puede

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dar tanto la fe de conocer a los comparecientes, como dar la fe de identidad ¿Cuál es la diferencia? Como se advierte en doctrina “la función característica del notario es la de investir de una presunción de veracidad el acto en que interviene”1128. La fe de conocimiento “no puede significar otra cosa que asegurar la identidad de la persona, o sea, que el nombre, que es el signo con el cual se individualiza, corresponde exactamente al sujeto que se está atribuyendo ese nombre”1129. La fe de conocimiento puede ser de carácter inmediato (cuando es el mismo notario el que conoce al compareciente) o mediato (cuando se vale de testigos, a los cuales conoce el notario personalmente, o cuando recurre a medios supletorios 1130). Dentro de la clasificación que se propone, la fe de identidad (entendida como aquella que da el notario y se basa en un medio supletorio como es el documento de identidad -D.N.I., L.E., entre otros-) sería una fe de conocimiento mediata y, por consiguiente la relación sería de especie a género. Pienso que se le podría dar otra lectura a esta clasificación. En efecto, si entendemos que “identificar a la persona que comparece ante el notario, será en esencia el juicio que éste realiza sobre ciertas bases de hecho, por cuya virtud llega a la conclusión de que determinado nombre es exactamente la representación jurídica de quien comparece ante él” 1131, lo general es la función del notario de identificar al compareciente: siempre el notario dará fe (en esencia) de la identidad del compareciente. Lo que sucede es que se puede basar en el hecho del conocimiento (directo o indirecto) de aquel. La denominada (en el art. 55 LdN) fe de identidad, no es más que una fe (valga la redundancia: de identidad) basada en documentos de identificación. El verdadero problema interpretativo surge con el último párrafo del art. 55 LdN, al establecer que “el notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”. Es mi opinión, que la ratio del artículo es justa. Sin embargo, percibo una actitud bastante elástica respecto de los jueces al determinar esta responsabilidad. Basta que se acredite con la prueba dactilográfica que la firma era falsificada para que el notario invoque este artículo y quede liberado de la misma. No observo un serio aporte probatorio –por parte del notario- de qué medidas ha tomado para que su función fedataria haya sido ejercida de manera seria y responsable. Tampoco se olvide que “al dar esa seguridad, nace obviamente una presunción de autenticidad” justamente de la identidad del compareciente, fundada en el hecho de que “el notario tomó las medidas legalmente adecuadas para impedir, 1128

BARRAGÁN, Manual de Derecho Notarial, Temis, Bogotá, 1979, 23. BARRAGÁN, op. cit. 1130 Queda bastante claro que, en la actualidad, resulta difícil que el notario (como en otros tiempos) conozca personalmente a sus comparecientes. Por ello se afirma que “los autores coinciden en sostener que, en esta materia, al notario no debe constreñírsele a moldes legales demasiado estrechos, sino dársele cierta amplitud dentro de los límites que le fijen su prudencia, su celo y su responsabilidad, pues puede suceder que el notario esté racionalmente cierto de la identidad del compareciente aun sin conocerlo personalmente, en el sentido común y corriente de la expresión, sin haber tenido trato previo con él, sino por medios diversos pero tan eficaces como los señalados en la ley” (BARRAGÁN, op. cit., 25). En este mismo sentido, GONZALES LOLI, Responsabilidad Civil Extracontractual del Notario, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 7, No. 30, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2001, 31-32. 1131 BARRAGÁN, op. cit., 59. 1129

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o por lo menos, hacer difícil la suplantación” 1132: el juez debería ser más riguroso en verificar ello. La actitud laxa de los jueces es sumamente contraproducente, porque genera el costo primario que los dañados (se entiende, a las personas perjudicadas con la falsificación) asuman los costos de la falsificación, porque generalmente quienes realizan la falsificación son delincuentes profesionales a los cuales, difícilmente, se le podrá ubicar y, al mismo tiempo, origina el costo secundario de inestabilidad en las relaciones jurídicas. La resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, resulta ser una suerte de incentivo para la legalización notarial de firmas falsificadas. Téngase en cuenta que, quien se encuentra en mejor situación para evitar el daño es el propio notario. La figura del “error por la actuación maliciosa”, no es más que el dolo entendido como vicio de la voluntad, y como lo establece el art. 210 c.c., “es causa de la anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto”. El principio que se tiene que extraer, para atribuir responsabilidad civil al notario es que la “actuación maliciosa” debe ser tal que, incluso empleando el notario la diligencia que su función le obliga, haya caído en error. Esa prueba tiene que ser ofrecida por el propio notario: no basta la simple invocación del art. 55 LdN. Aparte del art. 55 LdN, es necesario recordar la primera parte del art. 2, que establece que “el notario es el profesional que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran”. Los notarios, por concurso público, han ganado esa función y su seriedad en la misma debe hacer que la conserven. Frente a ello “el notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de la función” (art. 145 LdN). Dentro de este contexto, se ubica el art. 2.1 de la Ley 27333, del 27.07.00, la cual complementa la Ley No. 26662, la Ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial (20.09.96), para la regularización de edificaciones. Este numeral precisa que la certificación y verificación de la documentación que se adjunta al formulario registral (al que se refiere el art. 5 de la Ley No. 27157, de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común, del 19.07.99) es “la constatación efectuada por el notario respecto de la existencia y legalidad de dicha documentación”. Asimismo, establece que: “el Notario no incurrirá en responsabilidad si es inducido a error debido a la actuación maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado las medidas necesarias en el proceso de verificación respecto de la legalidad de los documentos” (el subrayado es mío).

Queda claro que la exigencia es a propósito de la función fedataria respecto de la legalidad de los documentos, sin embargo, una interpretación sistemática de los artículos antes citados forzosamente lleva a considerar que la función fedataria del notario (incluso la de conocimiento o de identidad, para frasear el 1132

BARRAGÁN, op. cit., 58. 356

art. 55 LdN) debe llevar a la obligación de “tomar las medidas necesarias” para cumplir diligentemente esta obligación correspondiendo la prueba de ello, como ya lo he dicho, al notario, quien se encuentra en la mejor posición para hacerlo. En materia de infracción al deber de información, contenido en los artículos 5, inc. b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, la Comisión de Protección al Consumidor, sancionó a una notaria con una amonestación, por cuanto se le informó a un consumidor después de 11 meses que había un saldo a su favor (S/. 54,87) por los derechos registrales abonados. En efecto, mediante Resolución Final No. 568-2000-CPC, del 15.09.00, la Comisión expresa que: “se declara fundada la denuncia interpuesta por Iván Carluis Fernández López contra la Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán por infracción al artículo 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. Ello toda vez que la Notaría no informó oportunamente al señor Fernández acerca de la existencia de un saldo a su favor por los derechos registrales abonados. En tal sentido, se sanciona a la denunciada con una amonestación”.

Por cierto, este tipo de información fue calificado de relevante, en atención a que: “la Comisión considera que la información referida a la existencia de un saldo de devolución a favor del consumidor por el pago de derechos registrales en una Notaría Pública, constituye información relevante para éste, toda vez que se trata de información respecto al dinero del consumidor, cuya omisión generará un perjuicio económico a éste último”

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i

Este artículo continúa prescribiendo que “Los gastos médicos comprenden la atención prehospitalaria, los gastos de atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica, el transporte al lugar donde recibirá la atención médica, hospitalaria y quirúrgica, y otros gastos que sean necesarios para la rehabilitación de la (s) víctima (s). La indemnización por muerte se pagará por el íntegro del monto señalado en este artículo. La de invalidez permanente conforme a la tabla contenida en el anexo adjunto al presente Reglamento. El pago correspondiente a gastos médicos y gastos de sepelio sefectuará hasta el monto establecido. El pago por cada día de incapacidad temporal será equivalente a la treintava (1/30) parte de la remuneración mínima vital vigente al momento de otorgarse la prestación hasta el monto establecido. El pago de las indemnizaciones por concepto de invalidez permanente o incapacidad temporal de cualquier índole, no afectará el derecho a percibir la indemnización que corresponda por concepto de gastos médicos. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito podrá ser contratado por coberturas superiores a las mencionadas precedentemente”. El anexo al cual hace mención este numeral, regula lo siguiente: “TABLA DE INDEMNIZACIONES POR INVALIDEZ PERMANENTE INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL Estado absoluto e incurable de alineación mental que no permitiera A la víctima realizar ningún trabajo u ocupación por el resto de su vida…..100% Fractura incurable de la columna vertebral que determinare la invalidez total y permanente………………………………………………………………..100% Pérdida total de los ojos………………………………………………………….100% Pérdida completa de los dos brazos o de ambas manos………………………100% Pérdida completa de las dos piernas o de ambos pies…………………………100% Pérdida completa de un brazo y de una pierna o de una mano y de una pierna……………………………………………………………………..100% Pérdida completa de una mano y de un pié o de un brazo y de un pié……….100% INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL: CABEZA Sordera total o incurable de los dos oídos……………………………………….50% Pérdida total de un ojo o reducción de la mitad de la visión binocular normal 40% Sordera total e incurable de un oído………………………………………………15% Ablación de la mandíbula inferior………………………………………………….50% MIEMBROS SUPERIORES

Derecho

Pérdida de un brazo (arriba del codo)…………………….75% Pérdida de un antebrazo (hasta el codo)…………………70% Pérdida de una mano (a la altura de la muñeca)………….60% Fractura no consolidada de una mano (seudo Artrosis total.………………………………………………..45% Anquilosis del hombro en posición no funcional……….30% Anquilosis del codo en posición no funcional…………..25% Anquilosis del codo en posición funcional………………20% Anquilosis de la muñeca en posición no funcional……...20% Anquilosis de la muñeca en posición funcional………….15% Pérdida del dedo pulgar de la mano………………………..20% Pérdida del dedo índice……………………………………...16% Pérdida del dedo anular……………………………………...10% Perdida del dedo meñique…………………………………….6%

Izquierdo 60% 55% 50% 36% 24% 20% 16% 16% 12% 18% 14% 8% 4%

MIEMBROS INFERIORES Pérdida de una pierna (por encima dela rodilla) Pérdida de una pierna (por debajo de la rodilla) Pérdida de un pie Fractura no consolidada de un muslo (seudoartrosis total) Fractura no consolidada de una rótula (seudoartrosis total)

60% 50% 35% 35% 30%

Fractura no consolidada de un pie (seudoartrosis total) Anquilosis de la cadera en posición no funcional Anquilosis de la cadera en posición funcional Anquilosis de la rodilla en posición no funcional Anquilosis de la rodilla en posición funcional Anquilosis del empeine (garganta del pie) en posición no funcional Anquilosis del empeine en posición funcional Acortamiento de un miembro inferior por lo menos 5 cms. Acortamiento de un miembro inferior por lo menos 3 cms. Pérdida del dedo gordo de un pie Pérdida de cualquier dedo de cualquier pie

20% 40% 20% 30% 15% 15% 8% 15% 8% 10% 4%

Por pérdida total se entiende a la amputación o a la inhabilitación funcional total y definitiva del órgano o miembros lesionados. La pérdida parcial de los miembros u órganos será indemnizada en proporción a la reducción definitiva de la respectiva capacidad funcional, pero si la invalidez deriva de una seudoartrosis, la indemnización no podrá exceder del 70% de la que correspondería por la pérdida total del miembro u órgano afectados. La pérdida de las falanges de los dedos será indemnizada sólo cuando se hubiera producido por la amputación total o anquilosis y la indemnización será igual a la mitad de la que correspondería por la pérdida del dedo entero, si se tratare del pulgar y a la tercera parte por cada falange, si se tratare de otros dedos. Por la pérdida de varios miembros u órganos se sumarán los porcentajes correspondientes a cada miembro u órgano perdidos, sin que la indemnización total pueda exceder del 100% de la suma asegurada. La indemnización de lesiones que sin estar comprendidas en la tabla de indemnizaciones, constituyeran una invalidez permanente, será fijada en proporción a la disminución de la capacidad funcional total, teniendo en cuenta de ser posible, su comparación con la de los casos previstos, sin tomar en consideración la profesión de la víctima. En caso de constar en la solicitud que la víctima ha declarado ser zurdo, se invertirán los porcentajes de la indemnización fijados por la pérdida de los miembros superiores” (el subrayado es mío).