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• Jorge Manuel Atarama Vera

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APUNTES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL El lugar de la responsabilidad extracontractual en el derecho de obligaciones 1. La responsabilidad extracontractual como relación obligatoria. 1

Desde un punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona.1

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A diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal e infraccional, donde se contemplan ilícitos de mero peligro y se sancionan conductas tentadas y frustradas, sin daño no hay responsabilidad civil. Por eso, el daño es condición esencial de la responsabilidad patrimonial.2Pero el daño es también el objeto de la acción, porque la acción indemnizatoria persigue la reparación en dinero de los perjuicios sufridos (infra Nº 141). Las otras acciones, diferentes de la acción indemnizatoria, que se conceden a la víctima, como la de restitución en naturaleza al estado anterior al hecho del demandado, también están dirigidas a remover o poner término al daño (infra § 57). c) El principio que inspira el orden de la responsabilidad patrimonial es alterum non laedere.3 Sin embargo, como ocurre con los otros componentes de la idea de justicia en el texto clásico de Ulpiano, el principio de que no debemos dañar al prójimo es excesivamente general para definir por sí solo las condiciones de la responsabilidad. En nuestra vida de relación estamos expuestos a incontables riesgos, en cuya ocurrencia intervienen terceros: contraemos por contagio una enfermedad; fracasamos en la postulación a un trabajo o a una beca, porque otro tenía mejores antecedentes; sufrimos un accidente en un establecimiento de comercio, porque las baldosas han sido recién enceradas; perdemos dinero, porque los administradores de una sociedad hacen malos negocios. El derecho de la responsabilidad civil establece los criterios y requisitos para que esos daños puedan ser normativamente atribuidos al tercero que los ha provocado, de modo que se justifique otorgar a la víctima una acción reparatoria. d) Según un principio reiterado en el Código Civil (artículos 1437, 2284, 2314 y 2329),4la atribución de responsabilidad civil supone que el demandado haya incurrido en culpa, sea en la forma de dolo (delito civil) o de negligencia (cuasidelito civil). Pero la ley también establece, respecto de ciertos riesgos, hipótesis de responsabilidad basadas en la mera causalidad entre el hecho del demandado y el daño (responsabilidad estricta u objetiva). En uno y otro caso, establecidos los hechos respectivos, la ley da por constituida una relación obligatoria entre quien provocó el daño y quien lo sufrió.5

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La obligación del civilmente responsable es usualmente indemnizatoria, esto es, tiene por objeto dar una suma de dinero que repare o compense los perjuicios sufridos por el acreedor; pero también puede tener por objeto que el deudor haga lo necesario para restituir al acreedor en naturaleza a la situación anterior a los perjuicios causados o no haga hacia adelante aquello que ha provocado el daño.

Así, la responsabilidad civil puede dar lugar a distintos tipos de acciones. La más generalizada es la que persigue la indemnización en dinero por los perjuicios sufridos. Pero también en sede extracontractual se reconoce una acción para que se restituya materialmente a la víctima a la situación anterior al daño; y una para hacer cesar el daño que está actualmente ocurriendo. Este libro está construido sobre la base de que la acción indemnizatoria es la más general de las acciones de responsabilidad. Sin perjuicio de las referencias que se harán al tratar de la acción indemnizatoria, las acciones restitutorias y de cesación del daño serán analizadas en particular en el capítulo sobre las acciones a que da lugar el daño normativamente atribuible al demandado (Capítulo XI). 2. Preguntas que plantea la responsabilidad por daños. 1

Algunos ejemplos cotidianos pueden ayudar a descubrir los tipos de preguntas que plan-tea a abogados y jueces el juicio de responsabilidad civil: 1) Un avión se precipita a tierra a consecuencias de un desperfecto técnico, causando la muerte de su tripulación y de sus pasajeros. 2) Un niño, que juega con una varilla metálica mientras camina sobre un puente, muere electrocutado al alcanzar uno de los cables eléctricos que alimentan el ferrocarril. 3) Una caldera industrial colapsa y ocasiona la muerte al trabajador que la manipulaba. 4) Una botella gaseosa estalla provocando la pérdida de un ojo del consumidor que se disponía a abrirla. 5) Un automóvil atropella a un peatón que cruza la vía a pesar de que el semáforo le indicaba detenerse. 6) Un hombre mayor sufre un colapso al presenciar un atropello mien-tras camina por la calle. 7) Un empresario pierde una importante oportunidad de negocios al quedar atrapado durante dos horas en un taco resultante del accidente causado por un tercero que conducía a exceso de velocidad. 8) Una anciana, a quien cuesta mucho conciliar el sueño, despierta cada vez que en el departamento superior llega tarde un joven bullicioso. Casos tan diferentes entre sí plantean una pregunta común: aceptado que un tercero ha intervenido causalmente en la ocurrencia de un daño, ¿procede que la víctima sea indemnizada por ese tercero La respuesta a esta cuestión esencial está determinada por las condiciones que el derecho establece para que haya lugar a la responsabilidad civil: ¿basta que el tercero haya intervenido de cualquier modo en la ocurrencia del accidente, o es necesario, además, que su conducta sea reprochable Este primer orden de preguntas define los principales sistemas de atribución de responsabilidad: el de responsabilidad estricta u objetiva, que (en su forma más simple) sólo exige una relación causal para que surja la obligación indemnizatoria, con la consecuencia de que quien desempeña una actividad asume todos los riesgos de accidentes que se derivan de realizarla; y el de responsabilidad por culpa, que exige, además, que el autor del daño haya actuado con negligencia o mala fe.

A su vez, la responsabilidad por culpa plantea la pregunta por los criterios para trazar la línea divisoria entre la diligencia y la negligencia. En el caso (2), ¿fue negligente la compañía ferroviaria al no tender una red protectora sobre los cables eléctricos, a efectos de impedir un accidente como el sufrido por el niño juguetón O, al revés, ¿resulta excesivo exigir ese grado de prevención, porque son los padres quienes deben evitar que su hijo esté en situación de sufrir ese daño Cualquiera sea el sistema de responsabilidad, se ha visto que es necesario que la víctima haya sufrido un daño. Por cierto que los daños a que estamos expuestos por la acción de terceros son de las índoles más diver-sas: desde las recíprocas molestias de convivencia, en gran medida inevitables, como el caso 8), hasta la muerte del marido que mantiene a la familia, como puede ser el caso 3). Surgen entonces preguntas como las siguientes: ¿qué daños se indemnizarán ; ¿por qué conceptos tiene la cónyuge del trabajador fallecido una pretensión indemnizatoria ; ¿puede ser reparado en dinero el sufrimiento de esa mujer o la pérdida de calidad de vida asociada a la pérdida del ojo por quien abría la gaseosa ; y si así fuere, ¿cómo se avalúa la pérdida de un ojo También es común a todos los sistemas de responsabilidad la pregunta por la conexión que debe haber entre el hecho del tercero y el daño. La doctrina ha llamado causalidad a este requisito de la responsabilidad, que se traduce en la exigencia de que exista alguna relación de razonable cercanía entre ambos factores. Así, por ejemplo, ¿puede atribuirse el daño en el caso 4) a la conducta del embotellador ; ¿debe extenderse la responsabilidad hasta efectos dañinos más bien extraordinarios, como ocurre en el caso 6) ; ¿sobre quién recae el riesgo en el caso 1), si no se puede determinar la causa precisa del defecto técnico que hizo colapsar al avión En los casos 1) y 4) existen contratos de transporte y compraventa, respectivamente: ¿están obligadas las víctimas a fundar su acción en el contrato o pueden escoger entre ésta y la acción de responsabilidad extra-contractual Y en los casos 3) y 4): ¿tiene influencia la condición particular de la víctima (trabajador y consumidor, respectivamente) a efectos de establecer la responsabilidad del causante del daño b) Las preguntas anteriores muestran cómo el derecho de la responsabilidad civil ha debido evolucionar hacia un complejo conjunto de principios y reglas, que a veces apuntan en direcciones diferentes. En circunstancias que el Código Civil sólo plantea criterios muy generales de responsabilidad, es inevitable que los aspectos más precisos de este ordenamiento hayan sido desarrollados en gran medida por la doctrina y la jurisprudencia. 3. Responsabilidad contractual y extracontractual. 1

La distinción de Gayo entre el contrato y el ilícito como fuentes de las obligaciones ha constituido por casi dos mil años la gran división del derecho de obligaciones.6 Sólo con el correr del tiempo la doctrina ha encontrado en el enriquecimiento sin causa, que también tiene origen romano, un tipo de

obligaciones de generalidad comparable a esa gran división (infra Nº 4).7Los efectos del contrato incluyen la acción para exigir su cumplimiento y la acción indemnizatoria que se sigue de su incumplimiento. En nuestro Código Civil ambas materias están tratadas bajo el epígrafe ‘Del efecto de las obligaciones’ (artículos...

Hecho subjetivamente imputable 27. El hecho voluntario de persona capaz como antecedente de la responsabilidad civil. 1

La ley puede imponer obligaciones que tengan por antecedente un mero hecho jurídico. En ese caso no existe responsabilidad civil, sino, como señala el artículo 1437, una obligación legal. En contraste, la responsabilidad civil tiene siempre por antecedente un daño atribuible a la conducta libre del demandado. Este principio es asumido por nuestro derecho, que establece como condición de la responsabilidad un hecho voluntario de quien resulta obligado (artículos 1437, 2284, 2314 y 2329). La ley civil acoge en esta disposición una cierta filosofía de la voluntad, en cuya virtud la responsabilidad tiene siempre por antecedente un acto libre del demandado.1

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Para que el hecho voluntario pueda ser imputado a su autor se requiere adicionalmente que éste tenga una aptitud elemental para discernir lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la imputación subjetiva del hecho a su autor supone que éste tenga discernimiento suficiente, lo que se expresa en el requisito de capacidad. 28. Elemento material y subjetivo del hecho.

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El hecho voluntario puede ser descompuesto en dos elementos: uno de carácter externo, consistente en la conducta del sujeto, que expresa su dimensión material; y otro de carácter interno, que se refiere a la voluntariedad y muestra su dimensión subjetiva. En su dimensión material, el hecho voluntario se expresa en un comportamiento positivo (la acción) o negativo (la omisión). Por regla general, los daños relevantes para el derecho son los producidos a consecuencia de una acción, pues el comportamiento puramente negativo, la pura omisión, está sujeto a requisitos particularmente exigentes para dar lugar a la responsabilidad: se requiere la existencia de un deber especial de actuar en beneficio de otro (infra § 11). En su dimensión subjetiva, el hecho que da lugar a responsabilidad supone la libertad del sujeto para actuar. La conducta sólo es voluntaria en la medida en que pueda ser imputada a una persona como su acción u omisión libre. En otras palabras, la conducta debe ser atribuible al sujeto responsable como su hecho. El requisito de voluntariedad del hecho muestra un sustrato retributivo de la responsabilidad civil (supra Nº 11): sólo se responde por actos que puedan ser

subjetivamente atribuidos al demandado. b) La subjetividad de la acción rara vez forma parte explícita del juicio de responsabilidad. En general, la atención se centra exclusivamente en la dimensión material del hecho, porque, por un lado, las reglas sobre capacidad delictual son amplias (infra § 7), y, por otro, porque sólo excepcionalmente puede ser excluida la responsabilidad en razón de que el acto del demandado no es voluntario (infra § 8). 29. Decaimiento de los elementos subjetivos de la responsabilidad. La tendencia a la objetivación de la culpa ha tenido como consecuencia un debilitamiento o la franca retirada de los elementos subjetivos de la responsabilidad. Ante todo, esta evolución se muestra en que la culpa es entendida objetivamente como ilícito civil (infra § 10). En algunos ordenamientos, como el francés, incluso se ha terminado por eliminar la capacidad como requisito de responsabilidad (haciendo responsables a infantes y dementes), en una evolución que ha sido entendida como el triunfo definitivo de la apreciación en abstracto de la responsabilidad.2En la mayoría de los sistemas de nuestra tradición jurídica se han conservado, sin embargo, la capacidad y la voluntariedad del hecho como los supuestos subjetivos mínimos de la imputabilidad civil, aunque la culpa, con matices que varían de un sistema jurídico a otro, haya pasado a ser generalmente concebida en términos objetivos.3 §7Capacidad 30. La capacidad como condición de imputabilidad. 1

La imputabilidad subjetiva del hecho supone que el autor tenga algún grado mínimo de aptitud de deliberación para discernir lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la capacidad constituye la más básica condición subjetiva de imputabilidad en la responsabilidad civil.

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La capacidad es un concepto jurídico que se define en términos negativos. El derecho define quienes carecen de aptitud suficiente de deliberación para ser considerados responsables (artículo 2319). Al igual que en materia contractual (artículo 1446), la capacidad es la regla general en materia de responsabilidad por daños. El artículo 2319 señala que “no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes”. Además, “queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento”, en cuyo caso se le tiene por incapaz. La comparación de las reglas de capacidad permite apreciar que los requisitos de capacidad que el Código Civil establece en materia de responsabilidad extracontractual son inferiores a los que rigen en materia contractual y penal. En materia penal, por regla general están exentos de responsabilidad los menores de dieciocho años. Los mayores de catorce y menores de dieciocho años, denominados adolescentes, se sujetan a un estatuto especial que regula la responsabilidad penal juvenil (artículo 10 Nº 2 del Código Penal).4Bajo los

catorce años las personas no pueden ser tenidas por responsables en materia penal y el Estado renuncia respecto de ellas a la persecución de las conductas constitutivas de delito.5La capacidad civil extracontractual es también más amplia que la contractual, en atención a que ésta se adquiere plenamente a los dieciocho años, sin perjuicio que se pueda actuar autorizado por el representante legal a partir de la pubertad (artículo 1447), y de la capacidad especial del menor que ejerce una industria o empleo (artículo 254). En verdad, la responsabilidad civil sólo exige un discernimiento de lo correcto y una aptitud para apreciar el riesgo; por el contrario, en sede contractual se requiere haber alcanzado una racionalidad estratégica que habilita para los negocios.6 1

Resulta discutible si la capacidad es igualmente relevante cuando la culpa de la propia víctima ha colaborado causalmente en el accidente (artículo 2330). En este caso se puede hablar, más que de un deber, de una carga que soporta la víctima (infra Nº 287); en verdad, cualquiera sea la incapacidad que afecte a la víctima, no hay razón para no considerar su conducta objetivamente imprudente al momento de valorar la indemnización que debe recibir del demandado (infra Nº 283); lo anterior no obsta a que el deber de cuidado del demandado pueda estar precisamente determinado por la presencia de niños u otros incapaces (como puede ocurrir con la conducción en una zona de escuela). 31. Incapacidad del demente.

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La demencia expresa genéricamente diversas formas de privación de la razón. En materia de responsabilidad civil, la privación de razón es una cuestión de hecho, que debe ser probada como excepción perentoria en el juicio. Sin embargo, es también una cues-tión normativa, porque el concepto jurídico de demencia no es idéntico al de la medicina. b) La noción jurídica de demencia no es necesariamente coincidente en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, porque, tal como ocurre en materia de edad, el umbral de deliberación exigido por el derecho puede diferir en una y en otra. Ante todo, el decreto de interdicción no produce en materia de responsabilidad extracontractual efectos permanentes e irrebatibles como ocurre en materia contractual.7En esta sede, el decreto tiene el efecto de excluir la capacidad negocial, sin que sea posible alegar lucidez circunstancial (artículos 456 y 465 del Código Civil). Por el contrario, en materia extracontractual tal decreto es sólo un antecedente, que podrá servir de base para una declaración judicial específica de demencia en el juicio de responsabilidad. De hecho, una persona puede ser incapaz de manejar sus bienes y, sin embargo, no tener perturbada su capacidad para discernir el límite de lo correcto y lo incorrecto. En consecuencia, al menos teóricamente, el inter-dicto por demencia puede ser tenido por capaz para efectos de establecer su responsabilidad extracontractual. Esta conclusión es consistente con la regla de que los requisitos de capacidad contractual son más exigentes que los de la responsabilidad aquiliana.

c) En principio, debe asumirse que son constitutivas de demencia las graves deficiencias en la capacidad intelectual o volitiva. Está decisivamente afectada la capacidad intelectual si la persona carece de conciencia acerca de lo correcto o discernimiento respecto de los riesgos de la acción; lo está la voluntad si no puede ejercer un control racional sobre los propios actos. La expresión demente, en la medida que médicamente traiga consigo estos efectos, comprende condiciones tan diferentes como la imbecilidad, la...

La culpa en la responsabilidad civil 39. La culpa: régimen común y supletorio de responsabilidad. 1

La diferencia específica entre los dos regímenes básicos de responsabilidad civil es el requisito de la culpa: mientras la responsabilidad estricta u objetiva atiende al resultado que se sigue causalmente de la acción, bajo un estatuto de responsabilidad por culpa sólo se responde si la conducta de quien provoca el daño es susceptible de un juicio negativo de valor. Este juicio negativo de valor de una conducta puede adoptar dos formas. Ante todo, es ilícita la conducta que resulta de la intención de causar el daño (en cuyo caso se incurre en dolo o culpa intencional). Pero la ilicitud puede también adoptar una forma más débil, limitada a la infracción no intencional de un deber de cuidado (que es llamada simplemente culpa o negligencia).1La culpa intencional y la no intencional son requisitos de la responsabilidad que poseen lógicas internas muy diferentes, lo que justifica su desarrollo por separado. La mayor parte de los casos de responsabilidad se deben, sin embargo, a mera negligencia (por eso, la responsabilidad civil es esencialmente un derecho de accidentes). A lo anterior se agrega que la negligencia plantea en materia civil preguntas particularmente delicadas, porque es el umbral mínimo y general de los deberes de prudencia recíprocos de la vida social. En consecuencia, la parte central de este capítulo será dedicada precisamente a la culpa o negligencia. b) La culpa da lugar al régimen común y supletorio de responsabilidad civil. Por el contrario, en todos los sistemas jurídicos, la responsabilidad estricta está referida a riesgos o actividades específicos. Por eso, aunque la responsabilidad estricta ocupe ámbitos relativamente amplios de la vida de relación (como es el caso del derecho francés), el régimen residual es siempre la responsabilidad por culpa. En verdad, que la culpa sea constitutiva del régimen general de responsabilidad civil resulta de las exigencias de la vida en comunidad, porque es simplemente impensable un sistema de responsabilidad que nos obligue a reparar los innumerables daños que recíprocamente nos provocamos a consecuencia de nuestra actividad coti-diana (supra Nº 6, infra Nº 313).240. Generalidad y concreción en el concepto de culpa.

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En el derecho moderno, la culpa es un criterio genérico de responsabilidad, que comprende el ilícito intencional (dolo) y el no intencional (negligencia o imprudencia). Lo característico de las dos formas de culpa es precisamente su gene-ralidad.

b) A diferencia de lo ocurrido en las primeras etapas del desarrollo de la responsabilidad civil, donde se reconocían acciones por ilícitos específicos (por ejemplo, por la muerte injusta de un animal o un esclavo, o por la destrucción de una casa por el fuego),3el derecho ha pasado a conceder acciones sobre la base de una idea genérica de culpa, que es concebida como supuesto general de responsabilidad. En verdad, esta evolución tiene sus ancestros más remotos en el derecho romano clásico,4pero adquirió su actual forma abstracta en el derecho natural racionalista,5de donde ha sido recogida por los códigos civiles contemporáneos, que reducen las reglas sobre responsabilidad a supuestos muy generales de daño causado por dolo y negligencia. A esta tradición pertenece el Código chileno, que establece el sistema de responsabilidad en unas pocas disposiciones (esencialmente, en los artículos 1437, 2284, 2314, 2320 I y 2329). Por eso, las arcaicas hipótesis normativas más concretas, construidas en la forma de hechos específicos que generan responsabilidad (artículos 2323 a 2328), quedan sumergidas en medio de esas reglas de extrema generalidad. c) Con todo, uno de los desarrollos más interesantes del derecho de la responsabilidad civil consiste en la paulatina creación, a partir del concepto general de culpa, de reglas especiales para distintos ámbitos de la vida de relación. La generalidad de la idea de culpa ha obligado a refinar el análisis de los elementos comunes a todo juicio de negligencia o intencionalidad, pero también ha forzado a desarrollar criterios específicos para diversos tipos de actividades, lo que ha devenido en el desarrollo de algunos regímenes especiales de responsabilidad (Capítulo X). 41. Plan de exposición. El caso más simple de responsabilidad civil por culpa está dado por el hecho personal que causa daño. La parte central de la exposición se referirá a este modelo de responsabilidad, cuya aplicación es general (Título I). También existen importantes hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno. El supuesto general que tipifica esta responsabilidad es que el agente del daño esté al cuidado de otra persona. En tal caso, los artículos 2320 y 2322 hacen presumir la culpa de quien ejerce ese cuidado (Título II). Muchos de los riesgos típicos que se generan en el tráfico social contemporáneo son provocados por empresarios organizados como personas jurídicas. Las reglas sobre responsabilidad por el hecho ajeno que establecen los códigos modernos han recibido calificaciones especialmente significativas cuando se trata de la responsabilidad del empresario. A su vez, la empresa organizada como persona jurídica no sólo responde por el hecho de sus dependientes, según las reglas generales de la responsabilidad por el hecho ajeno, sino también por sus propios actos debido a la culpa atribuible a sus órganos, representantes y agentes (Título III). Finalmente, la doctrina agrupa bajo el nombre de responsabilidad por el hecho de las cosas ciertas normas, esencialmente provenientes del derecho romano, que establecen presunciones de culpa o supuestos de responsabilidad estricta por

accidentes provocados por intervención de ciertas cosas (animales, edificios). Aunque la materia no tiene en el derecho chileno la importancia relativa que ha adquirido en otros sistemas jurídicos (especialmente en el francés), será analizada por separado, en atención a la especialidad de los principios normativos en juego (Título IV). Título ILa culpa en la responsabilidad por el hecho propio§ 10La culpa civil como ilicitud de la conducta 1

Sentido y alcance de la culpa civil 42. La negligencia civil como un juicio objetivo de ilicitud.

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Desde el derecho romano clásico, el concepto jurídico de negligencia hace referencia a la inobservancia de las exigencias típicas y objetivas de cuidado que debemos observar en nuestra vida de relación.6Se trata de requerimientos típicos porque están referidos a estándares de conducta que debemos observar en los diversos tipos de situaciones en que interactuamos. Son objetivas, porque no atienden a las características individuales y subjetivas de cada cual, sino a un modelo de conducta. Siguiendo esta tradición, la culpa no intencional o negligencia puede ser concebida como la inobservancia del cuidado debido en la conducta susceptible de causar daño a otros. La culpa civil es esencialmente un juicio de ilicitud acerca de la conducta y no respecto de un estado de ánimo.7

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De este concepto se sigue que en el derecho civil la culpa tiene una doble cara. Por un lado, es un requisito que expresa el principio de responsabilidad personal, porque se responde de los daños atribuibles a una conducta que contraviene un deber de cuidado, de modo que la obligación indemnizatoria sólo nace si el demandado ha incurrido en un comportamiento indebido. Por otro lado, sin embargo, la imputación de la negligencia es objetiva, con la consecuencia de que el juicio de disvalor no recae en el sujeto, sino en su conducta, de modo que son irrelevantes las peculiaridades subjetivas del agente. En consecuencia, el juicio civil de culpa no es un reproche moral al autor del daño, sino un criterio jurídico para hacerlo responsable de las consecuencias dañosas de su acción. 43. Culpa objetiva y funciones de la responsabilidad.

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Cumplidas las condiciones subjetivas de la capacidad y de la libertad en la acción (Capítulo II), el derecho civil trata al autor del daño como una persona que interactúa con los demás bajo un principio de igual responsabilidad, con la consecuencia de que no puede excusarse alegando su propia inexperiencia o impericia.8 El carácter objetivo del ilícito civil, proveniente de épocas tempranas de la cultura jurídica, fue conservado por el derecho romano clásico, que omitió definir genéricamente la culpa, pero describió diversos tipos de situaciones de hecho. A su vez, la técnica casuística contribuyó a que se aumentaran las

diferenciaciones objetivas y claras entre los ilícitos más específicos.9La culpa en sentido subjetivo sólo podría tener un lugar predominante si se asumiera que la responsabilidad civil tiene una función o, al menos, una justificación retributiva (supra Nº 11), en cuyo caso la indemnización también debiera calcularse teniendo en cuenta la gravedad de la culpa del agente. Bajo un concepto subjetivo de culpa, las calidades personales del demandado constituyen un elemento decisivo de la relación. Pero si se atiende a criterios de justicia correctiva, el principio más adecuado de la responsabilidad resulta ser la infracción a un deber general de cuidado. En efecto, la justicia correctiva atiende a la posición de ambas...

La responsabilidad estricta en el derecho chileno y comparado 1

Nociones generales 297. Noción de responsabilidad estricta.

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La responsabilidad por culpa es atribuida al demandado a condición de que su conducta haya infringido un deber de cuidado (supra Nº 42). La responsabilidad estricta tiene lugar en el ámbito del riesgo que la ley atribuye a quien desarrolla una cierta actividad. El criterio de imputación de responsabilidad puede ser manejar un cierto tipo de instalación, usar una cosa o realizar una actividad que la ley somete a un estatuto de responsabilidad por riesgo. Lo determinante es que el daño cuya reparación se demanda sea una mate-rialización de ese riesgo, que ha justificado el establecimiento de un régimen de responsabilidad estricta.1

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La responsabilidad por culpa tiene un elemento objetivo que la aleja del reproche personal; pero esa objetividad es radicalizada en el caso de la responsabilidad estricta, porque ésta ni siquiera requiere que la conducta sea objetivamente reprochable. Lo determinante es que se materialice un riesgo que está bajo el control del responsable. c) Desde el punto de vista lógico son claras las diferencias entre los regímenes (puros) de responsabilidad estricta y por culpa. Sin embargo, conviene tener presente, desde luego, que el paso de uno a otro está marcado en la práctica por una transición más que por un salto discreto (infra Nº 300). 298. Denominación: responsabilidad objetiva, estricta o por riesgo. En nuestro derecho, este régimen de responsabilidad ha sido tradicionalmente denominado responsabilidad objetiva, en oposición a la responsabilidad subjetiva basada en la culpa. Sin embargo, como se ha discutido al tratar de la culpa (infra Nº 43), esta última denominación resulta inapropiada, pues, si bien toda responsabilidad tiene un presupuesto de imputación subjetiva en la capacidad y la libertad del responsable (Capítulo II), en materia civil los elementos constitutivos del juicio de culpabilidad propiamente tal son objetivos (Capítulo III). Para evitar una asociación impropia con un concepto subjetivo de la culpa, en este libro se prefiere hablar de responsabilidad estricta.2El término evoca los

requisitos más limitados de este tipo de responsabilidad, que no exige juicio de valor alguno respecto de la conducta del demandado, sin perjuicio de los demás requisitos que señale el estatuto legal aplicable. Otra denominación generalizada, proveniente del derecho alemán (Gefährdungshaftung) y frecuentemente empleada en el derecho francés, es la de responsabilidad por riesgo. Esta calificación tiene la ventaja de atender a la estructura interna de este tipo de responsabilidad, que cubre precisamente los daños provocados en un cierto ámbito de riesgos definido por la ley; además, atiende adecuadamente a la función de los estatutos de responsabilidad sin culpa, como es que quien desarrolla una actividad o detenta una cosa, asuma los riesgos asociados a ella. 299. La ley como fuente de la responsabilidad estricta en el derecho chileno. 1

Los estatutos de responsabilidad estricta son establecidos por el legislador. No existe en el derecho chileno una norma que establezca una categoría general, que comprenda distintos grupos de casos sujetos a este régimen de responsabilidad. En consecuencia, es de derecho estricto, porque constituye una excepción al régimen general y supletorio de responsabilidad por culpa (supra Nº 39).3

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A pesar de los esfuerzos de la doctrina por generalizar sus caracteres fundamentales, se debe asumir que la regulación en concreto de la responsabilidad estricta no responde a directivas generales, sino a una legislación fragmentada, que no siempre sigue criterios uniformes.4A su vez, en circunstancias que los estatutos que la establecen se refieren a riesgos específicos, no es admisible su aplicación por analogía, de modo que su establecimiento está sujeto al principio de enumeración legal de las hipótesis de riesgo en que resulta aplicable.5300. Responsabilidad estricta y presunciones de culpa.

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A falta de un principio general que establezca una responsabilidad estricta por actividades que suponen un riesgo inusual, la técnica de las presunciones de culpa ha llevado, en nuestro país y en el derecho comparado, a un resultado práctico que no difiere sustancialmente de la atribución de responsabilidad estricta respecto de actividades excesivamente riesgosas o de la responsabilidad por el hecho de los dependientes. En el derecho chileno, estas hipótesis dan lugar a presunciones de culpa por el hecho propio y ajeno; una vez establecida la presunción, la prueba de la diligencia suele ser dificultosa para el demandado, de modo que la responsabilidad se acerca en el resultado a la estricta calificada (infra Nº 302), aunque tenga por fundamento el principio de responsabilidad por culpa.6

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Sin embargo, la diferencia estructural subsiste. En un régimen de culpa presunta, si falta un indicio suficiente de la culpa del autor del daño, no podrá inferirse su responsabilidad y, aunque haya antecedentes para dar por establecida esa presunción, ante la prueba de que el accidente no se debió a la culpa del demandado, es la víctima quien corre con el riesgo del daño.7En estas hipótesis

reside la diferencia efectiva con un sistema de responsabilidad estricta. Por eso, todo indica, por razones de justicia y prevención, que es preferible una regla general de responsabilidad estricta para actividades excesivamente peligrosas, especialmente cuando el riesgo proviene de instalaciones industriales o del empleo de tecnologías de efectos impredecibles.8 1

Estructura y tipos de responsabilidad estricta 301. La causalidad como elemento fundamental de la responsabilidad.

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Al prescindir de la culpa como criterio de atribución de la obligación reparatoria, la causalidad es el elemento determinante de la responsabilidad estricta (supra Nº 260). Sin embargo, es usual que los estatutos legales que la establecen exijan condiciones adicionales, como se verá en esta sección. b) En su forma más simple, la responsabilidad estricta tiene por antecedente el hecho del demandado y el daño que es causado o inferido al demandante, como ocurre en el Código Civil con la caída de objetos desde la parte superior de un edificio (artículo 2328) y con el daño causado por animales fieros (artículo 2327). Otras veces, sin embargo, la responsabilidad supone requisitos adicionales a la mera causalidad, como es el caso de la responsabilidad del propietario de un vehículo motorizado, quien sólo responde de los daños causados por culpa del conductor y, además, puede excusarse alegando que el vehículo ha sido tomado contra su voluntad (infra § 52 c). 302. Responsabilidad estricta calificada.

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Se ha visto que el régimen más simple de responsabilidad estricta sólo exige la relación causal entre el daño y el riesgo que ha desplegado la acción del demandado. Por el contrario, la responsabilidad estricta calificada exige que el daño provenga de un vicio, defecto o falla de la cosa o servicio que provoca el accidente. Esta segunda hipótesis no debe confundirse con la responsabilidad por culpa, porque, como es común a toda responsabilidad estricta, no admite la excusa de haber actuado el demandado con diligencia. Pero en este caso la diferencia es más sutil que en el caso de la responsabilidad estricta pura. En efecto, para que haya lugar a esta responsabilidad se exige, como en el caso de la culpa, un juicio negativo de valor (el producto o servicio debe ser ‘defectuoso’). La diferencia radica en que mientras la culpabilidad supone una valoración de la conducta, la responsabilidad estricta calificada exige una valoración objetiva de la calidad de una cosa o de un servicio, de conformidad con el estándar de calidad que el público tiene derecho a esperar. Esta diferencia se muestra en que mientras la culpa se refiere a una falta en el proceso que llevó a que el producto fuera dañino o el servicio no fuese prestado adecuadamente (la conducta defectuosa), la responsabilidad estricta calificada atiende al defecto de la unidad que resulta de la actividad (la cosa defectuosa).9En consecuencia, la prueba para dar por establecida esta responsabilidad estricta calificada recae en la existencia de un defecto, con prescindencia de la acción u omisión de la que ese defecto es resultante. Los jueces no deben realizar un dificultoso análisis de las circunstancias que hicieron que el producto puesto en el mercado fuese

defectuoso, como exige la responsabilidad por culpa (a menos que opere una presunción de culpa por el hecho propio). Por el contrario, les basta constatar, por ejemplo, que el automóvil tenía un defecto de fabricación que provocó el accidente, o el alimento no estaba debidamente inmunizado. Acreditado el defecto, es indiferente la manera cómo éste llegó a producirse, esto es, la eventual negligencia en el proceso de fabricación (infra Nº 556). b) Más difícil es la distinción entre la responsabilidad estricta calificada y la responsabilidad por culpa en el caso de la responsabilidad estatal y municipal por falta de servicio (infra Nos 334 c y 349). Entretanto, conviene adelantar que la falta de servicio alude a un defecto de funcionamiento del municipio o del órgano de la Administración del Estado, más que a un mero resultado. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado con la idea de productos defectuosos, en este caso no existe diferencia entre la cosa (servicio) y el proceso (actividad del órgano público al que el daño es atribuido). Lo relevante...

Funciones de la causalidad 241. La causalidad es requisito común a todo tipo de responsabilidad civil. 1

El requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde y el daño provocado. En circunstancias que sólo se responde civilmente por daños, y no por conductas reprobables que no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño. Sólo bajo esa condición puede darse por establecido un vínculo personal entre el responsable y la víctima de ese daño.2 También desde un punto de vista preventivo se justifica el requisito de la causalidad, porque el fin instrumental de las reglas de responsabilidad es establecer incentivos para evitar daños que pueden ser provocados por el hecho humano. b) Por eso, la causalidad es un requisito de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad estricta: ambas sólo tienen lugar si existe una relación causal, en el sentido que ésta es entendida por el derecho, entre el hecho del demandado y el daño sufrido por la víctima. En este capítulo se atenderá a la causalidad en la responsabilidad por negligencia; en general, lo que se dice respecto de este tipo de responsabilidad resulta aplicable en materia de responsabilidad estricta, a menos que se diga lo contrario en este capítulo o en el dedicado a ese tipo de responsabilidad.3242. Preguntas que comprende el requisito de causalidad.

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El requisito de causalidad comprende dos preguntas diferentes: por un lado, la causalidad es fundamento de la responsabilidad, porque sólo se responde de los daños que se siguen como consecuencia del hecho del demandado; por otro lado, el requisito limita la responsabilidad, porque no se responde de todas las consecuencias del hecho, sino sólo de aquellas que en virtud de un juicio

normativo son atribuibles al mismo. Buena parte de las disputas doctrinarias sobre la materia se deben a que se confunden estas dos preguntas. La doctrina contemporánea tiende a denominar causalidad a la primera cuestión, que pertenece al terreno de los fenómenos naturales (aunque tampoco en las ciencias naturales el concepto de causa es unívoco), e imputación normativa u objetiva a la segunda, pues supone un juicio de valor acerca de cuáles consecuencias dañosas son normativamente relevantes a efectos de la atribución de responsabilidad.4 1

Tradicionalmente, se ha sostenido por la doctrina y jurisprudencia que la causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa.5Si bien estas expresiones resultan imprecisas e incompletas para resolver los casos más complejos, tienen la virtud de destacar esas dos caras de la causalidad: el aspecto natural que se expresa en una relación empírica de causa a efecto entre el hecho y el daño; y el aspecto normativo, que se expresa en la exigencia de que exista una relación de suficiente proximidad entre ambos, de modo que los efectos dañinos consecuentes del hecho del demandado sólo son atribuidos a ese hecho en la medida que exista entre ambos una relación sustancial y no meramente accidental. c) Un caso puede ilustrar ambos aspectos de la causalidad: sobre una persona P que camina por la vereda cae un tablón desde un andamio que se encuentra en el piso superior de un edificio. P sufre heridas superficiales, que no le impiden desplazarse por sus propios medios al hospital. El médico de turno le aplica un medicamento de indicación usual para prevenir el tétano, aunque el preciso accidente no supone en particular ese riesgo concreto. A consecuencia de la inyección, P sufre una crisis alérgica severa que obliga a su internación por dos semanas en una clínica. Entretanto, P ha dejado de percibir sus ingresos como vendedor independiente y ha perdido una oportunidad de negocios que se venía gestando durante mucho tiempo y cuya materialización requería de su presencia física en una feria de productos. La primera pregunta de causalidad se refiere, en este caso, a cuáles son los daños subsecuentes que se produjeron porque se incurrió en la negligencia inicial de dejar caer el tablón desde el andamio. La segunda pregunta es de naturaleza diferente, pues se refiere a cuáles de esos daños, que probadamente ocurrieron porque cayó el tablón, están en una relación suficientemente directa o cercana con el hecho inicial como para que puedan ser normativamente imputados a ese hecho. La primera es una cuestión de hecho, referida a la causalidad natural; la segunda es esencialmente una cuestión de derecho, que exige criterios normativos para deter-minar de cuáles daños se responde. d) En verdad, la causalidad representa un problema complejo sólo en casos más bien excepcionales. Por eso, existe una cierta desproporción entre el esfuerzo que la doctrina ha dedicado a la materia y la frecuencia de los casos judiciales en que la causalidad constituye un problema difícil y determinante.6Así y todo, plantea preguntas límites en la responsabilidad civil, que tradicionalmente han sido escondidas bajo la alfombra de ideas generales, como es que el daño debe ser una ‘consecuencia necesaria y directa’ del hecho que genera la responsabilidad.

243. Reglas legales pertinentes. 1

Las normas del Código Civil no hacen referencia expresa al requisito de causalidad, aunque implícitamente lo suponen.7Así, los artículos 1437 y 2314 se refieren al hecho, constitutivo de delito o cuasidelito, que ha inferido daño a otra persona, y el artículo 2329 señala que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Estas normas asumen que existe una relación natural de causalidad entre el hecho y daño (causalidad en sentido natural). Asimismo, permiten discurrir los requisitos propiamente normativos, en la medida que para que haya responsabilidad por un cierto daño, este tiene que ser objetivamente imputable a la acción u omisión. b) A su vez, al tratar de los efectos generales de las obligaciones, el artículo 1558 dispone que el deudor sólo responde de los perjuicios que son una consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido una obligación. Aunque la norma está formulada desde la perspectiva del derecho de los contratos, se ha entendido que el principio que ella expresa se aplica a materia extracontractual, porque en uno y en otro caso el daño indirecto no puede ser objetivamente imputado al hecho que da lugar a la responsabilidad.8En los párrafos siguientes se tratará primeramente el requisito de causalidad en su sentido natural (§ 28) y luego en su sentido normativo (§§ 29 y 30).

§ 28Elemento natural: el hecho del demandado como condición necesaria del daño 244. Principio de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non. 1

La doctrina9y jurisprudencia10están de acuerdo en que para dar por acreditada la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se responde es una condición necesaria del daño. Y un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido (el hecho es condictio sine qua non del daño). El requisito de causalidad exige que haya una diferencia entre dos estados de cosas: el que existiría si el hecho no hubiese ocurrido y el efectivamente existente. Esta exigencia mínima de la responsabilidad es conocida como la doctrina de la equivalencia de las condiciones. Más que una doctrina jurídica, que compite con otras, debe ser considerada como expresión de un requisito general de que el hecho por el cual se responde sea causa necesaria del daño. Que una causa sea necesaria para que se produzca un resultado no significa que también sea suficiente, esto es, que pueda producirlo sin intervención de otras causas. Lo usual será precisamente que diversas causas intervengan en un accidente. Por eso, todas las causas del accidente son equivalentes, en la medida que individualmente sean condición necesaria para la producción del resultado dañoso. b) Un buen método para determinar si un hecho es condición necesaria del daño consiste en intentar su supresión hipotética: si eliminado mentalmente el hecho, el daño no se habría producido, tal hecho es causa necesaria de ese daño. Al revés, si suprimido el hecho, el daño igualmente se habría

producido, la causalidad no puede darse por establecida.11De este modo, si en un resultado dañoso interviene una secuencia de causas necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del tránsito que devienen mortales por un erróneo tratamiento médico, cada una de ellas por separado da lugar a un vínculo causal a efectos de determinar las responsabilidades civiles por la muerte de la víctima. c) Aplicando este criterio, si en la producción del daño han intervenido como condición necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar podrá repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero frente a la víctima estará obligada a responder íntegramente por el daño causado (infra Nº 263).12Asimismo, si las demás condiciones necesarias para la producción del daño han correspondido a circunstancias fortuitas o desligadas del hecho inicial, el autor soportará la reparación total del mismo, a menos que normativamente se pueda asumir que el hecho dejó de tener influencia...

La responsabilidad extracontractual de los órganos públicos 1

Introducción1 332. Diferencias y analogías entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad civil.

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El derecho de la responsabilidad civil adopta la perspectiva del derecho privado, que es el orden de la igualdad (supra Nº 13), donde ninguna de las partes tiene una potestad de derecho o de supraordenación respecto de la otra. Por el contrario, este tipo de relaciones es característico del derecho público, en la medida que éste establece funciones que a menudo envuelven la potestad de afectar intereses privados y modificar situaciones jurídicas. Esta peculiaridad de las relaciones de derecho público, que recorre las funciones legislativa, administrativa y judicial, obliga a plantearse las condiciones específicas bajo las cuales responde el Estado.2

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El derecho civil ha desarrollado a lo largo de la historia institutos suficientemente flexibles y generales para concebir problemas muy diver-sos de la responsabilidad por daños. A ello se agrega el reconocimiento más bien tardío en muchas jurisdicciones de la responsabilidad del Estado. Así se explica que en la mayoría de los sistemas jurídicos, con los ajustes necesarios, el derecho privado haya servido de base para construir una doctrina de la responsabilidad patrimonial del Estado.3Por cierto que no hay dificultad conceptual en que los institutos del derecho privado sean aplicados a la responsabilidad del Estado cuando éste actúa como gestor o empresario.4Pero cuando el daño es atribuible a una actuación del Estado en ejercicio de sus funciones públicas, normativas o de servicio, la configuración del hecho que da lugar a la responsabilidad tiene que hacerse cargo de la naturaleza de esas funciones. Sin perjuicio de esas especiales condiciones de responsabilidad de la Administración del Estado y de las municipalidades, el complejo ordenamiento de la responsabilidad extracontractual actúa como estatuto general y supletorio

en las materias que no son objeto de conceptos y reglas especiales de derecho público.5Así ocurre en materias técnicamente tan importantes como el daño, la causalidad, la titularidad de la acción y su extinción por la prescripción.6Por ello, una visión global de la responsabilidad civil requiere un examen de las particularidades de la responsabilidad del Estado, con acento tanto en las diferencias específicas, como en las analogías que presenta con el estatuto general de la responsabilidad civil.7333. Desde la inmunidad del soberano hacia la responsabilidad patrimonial del Estado. 1

La confluencia de tradiciones políticas y jurídicas que se remontan al derecho público romano y que se consolidan con la doctrina de la soberanía ilimitada del poder público (monárquico o democrático), llevó por siglos a la consagración del principio de que el Estado no es responsable de sus actos (the king can do no wrong). Por eso, no es extraño que tampoco haya existido tradicionalmente una doctrina jurídica de la responsabilidad del Estado. La transición hacia un régimen de responsabilidad de la Administración del Estado es relativamente reciente. En algunos lugares es obra de los tribunales, en una sede jurisdiccional especializada (Francia); en otros, por expansión de la responsabilidad civil del funcionario hacia la administración concebida como persona jurídica (Alemania y en la temprana jurisprudencia chilena); en otros, leyes especiales declararon aplicable el estatuto general de la responsabilidad civil, alterando la regla tradicional de que los hechos de la autoridad pública no daban lugar a responsabilidad (Inglaterra, Estados Unidos). En algunos sistemas jurídicos, finalmente, se ha creado un estatuto legal especial de responsabilidad de las administraciones públicas (España). En cada caso, la manera como se produjo el paso desde la inmunidad hacia la responsabilidad determinó que esta fuera construida como un ordenamiento independiente del derecho civil, aunque con diferentes grados de vinculación (Francia, España), o que fuera concebida como una modalidad de la responsabilidad civil (Alemania, Italia, Países Bajos, Inglaterra, Estados Unidos). A eso se agrega que, con independencia de la forma que adopte en concreto, la idea de que el Estado es responsable suele estar reconocida expresamente en las Constituciones aprobadas desde mediados del siglo XX;8asimismo es ampliamente reconocida en el derecho internacional de los derechos humanos.9

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Aunque no esté en discusión la procedencia de la responsabilidad patrimonial (civil) de la Administración, de igual modo es necesario desarrollar algún concepto acerca de las relaciones entre las funciones de gobierno y de adjudicación judicial. En efecto, una de las tareas básicas en el ámbito de la responsabilidad de la administración es la demarcación entre la sujeción de la autoridad administrativa al derecho, y la responsabilidad jurídica que ello significa, por un lado, y la discreción que el ordenamiento constitucional le reconoce al gobierno nacional y comunal en materias de gestión y de manejo presupuestario, por el otro. 334. Criterios de atribución de responsabilidad al Estado. La pregunta por la responsabilidad del Estado se refiere esencialmente al hecho que gene-ra esa

responsabilidad. A efectos de aclarar conceptualmente las maneras alternativas en que puede ser definido ese hecho condicionante, a continuación se intentará una somera descripción de los principales criterios de atribución de responsabilidad que conoce el derecho comparado. Estos criterios rara vez dan lugar a modelos puros, porque, como ocurre en el derecho chileno, lo normal es que el Estado esté sujeto a distintos criterios de atribución de responsabilidad, que se hacen cargo de la diversidad de actividades y funciones asumidas por las administraciones modernas.10 1

Responsabilidad por ilegalidad. La conducta ilegal del órgano es la más general de las condiciones de responsabilidad por daños causados por la Administración del Estado. La ilegalidad es una forma de culpa infraccional,11que tiene particular relevancia en el derecho público, porque las normas constitucionales de los artículos 6º y 7º establecen que la ley es la fuente y límite de la actuación legítima de las autoridades públicas (infra Nº 346). La responsabilidad por daños puede tener por antecedente tanto el hecho ilegal propiamente tal, como la declaración de nulidad (infra Nº 347). b) Responsabilidad por culpa. La responsabilidad por culpa constituye al menos una forma residual de responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado. La culpa civil se refiere al incumplimiento de deberes generales de cuidado en nuestras relaciones con los demás. Los órganos del Estado están naturalmente sujetos a los deberes de cuidado que tienen por objeto impedir que ocurran accidentes que debieron ser prevenidos con el cuidado ordinario. No es una responsabilidad que surja del ejercicio de una potestad o función pública (como ocurre con la falta de servicio), sino simplemente del ejercicio material de una actividad cualquiera, como es administrar un consultorio médico.12La responsabilidad por culpa, que es el régimen ordinario de responsabilidad administrativa en muchos sistemas jurídicos desarrollados, tiene en el derecho chileno una función residual, al menos respecto de las actividades de la Administración que sean homologables a las realizadas por sujetos privados (infra Nº 353). A efectos de desterrar algunos equívocos que han provocado infértiles confusiones conceptuales en el derecho chileno, conviene reiterar que la culpa civil es objetiva, en el sentido de que responde a un estándar de cuidado que prescinde del juicio moral de reproche al sujeto que incurre en responsabilidad. Por eso, es equívoca la oposición entre responsabilidad objetiva, que prescindiría de todo juicio de valor respecto del sujeto responsable, y responsabilidad subjetiva, que tendría por antecedente la culpa, porque también en esta última la valoración de la conducta se realiza de conformidad con un estándar de conducta y en consideración objetiva de las circunstancias (supra Nº 42). La oposición relevante, tanto para la responsabilidad por culpa, como para la por falta de servicio, es la responsabilidad basada en la sola relación causal entre el hecho de la Administración y el daño que se sigue de ese hecho, como ocurre con la responsabilidad estricta, por riesgo u objetiva en sentido propio. La cercanía entre el concepto civil de culpa, así entendido, y la falta de servicio, se muestra en que la mayoría de los casos de responsabilidad administrativa resueltos bajo este último concepto podrían ser calificados con el mismo

resultado bajo el criterio civil de la culpa (infra Nº 349); ello ha llevado también a la jurisprudencia superior a no cuestionar los fallos que califican la responsabilidad municipal o administrativa bajo la categoría civil de la culpa.13c) Responsabilidad por falta de servicio. La responsabilidad por falta de servicio cumple, en el ámbito de actividad propia de la administración, una función análoga a la responsabilidad por culpa en el derecho privado. Como en el caso de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal respecto del agente del daño, sino supone una valoración objetiva de la conducta de la Administración.14La responsabilidad por falta de servicio exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y esa calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el municipio u otro órgano de la Administración...

Introducción a la doctrina de los derechos subjetivos privados 1

Noción y tipos de derechos subjetivos 431. Sentido y alcance de los derechos subjetivos.

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La palabra derecho es usada en sentido subjetivo y objetivo. Los derechos subjetivos son reconocidos a las personas en sus relaciones recíprocas. Por eso, sólo son concebibles como elementos de ese ordenamiento social que es el derecho en sentido objetivo. A la inversa, sin embargo, la construcción sistemática del derecho privado o constitucional a la luz del derecho subjetivo no es una necesidad lógica, sino el resultado de una evolución histórica.2Desde un punto de vista doctrinario, el derecho subjetivo es, a la vez, una potente abstracción, que facilita el manejo conceptual del derecho privado, y expresión de la multiplicidad de formas de vida que dan lugar a relaciones jurídicas.3Por otra parte, la construcción de las relaciones jurídicas privadas desde la perspectiva de los derechos subjetivos tiene un fundamento moral, pues supone una opción fundamental por la constitución autónoma y responsable de la persona en su ámbito de vida más inmediato.4En tal sentido, la construcción doctrinaria del derecho privado en torno a la idea de derecho subjetivo no es moralmente neutra.5 A su vez, en virtud de la técnica de los derechos subjetivos, el control de la observancia del derecho queda entregado al respectivo titular. Ya en sus orígenes, en el derecho natural de la escolástica española tardía, el concepto de derecho subjetivo expresa que corresponde al propio sujeto la defensa de los intereses que le resguarda el derecho.6En contraste, cada vez que el derecho ha sido concebido desde la perspectiva del derecho administrativo, como una técnica heterónoma de regulación de la conducta,7o desde una perspectiva colectivista, que hace decaer la posición relativa de la persona en relación con los intereses del Estado o de la comunidad,8el derecho subjetivo ha sido sustituido por otros conceptos para explicar la estructura y el contenido del ordenamiento jurídico. Pero incluso en el derecho social, el derecho subjetivo desempeña un lugar, a menos que el sistema de asistencia sea de tal modo

paternalista que no reconozca pretensiones efectivas a las personas. Por eso, incluso los derechos que suponen un deber positivo de protección de la persona, como ocurre con los derechos sociales, sólo son jurídicamente relevantes cuando el derecho objetivo otorga una acción al titular para hacerlos valer frente a un órgano de la Administración del Estado (o, eventualmente, frente a otros sujetos privados, como ocurre con los servicios públicos que son objeto de concesión). Por eso, en el núcleo del derecho subjetivo reside la potestad que el derecho concede al titular para hacer efectiva una cierta pretensión.9 1

Por cierto que el reconocimiento de un derecho subjetivo supone que se limiten o afecten intereses ajenos: un empresario exitoso tiene, además del derecho que la Constitución le reconoce a realizar su actividad económica, la propiedad sobre marcas conocidas o sobre patentes industriales eficaces, sobre terrenos e instalaciones en lugares estratégicos, es titular de derechos contractuales con proveedores confiables y posee muchos otros derechos que afectan los intereses de sus competidores. El derecho que se tiene para ingresar a una buena universidad excluye a otros interesados en ocupar ese lugar. Algo análogo se puede decir de la generalidad de los derechos subjetivos privados y de las garantías constitucionales. En definitiva, lo característico del derecho subjetivo es el poder que el orden jurídico reconoce al titular para inclinar a su favor el respectivo conflicto de intereses. 432. El derecho subjetivo como poder.

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Concebido el derecho subjetivo como instrumento técnico para garantizar esferas de libertad y autodeterminación a las personas, el núcleo de su definición jurídica resulta ser la atribución al titular de un poder de actuación cautelado por el ordenamiento jurídico. El derecho subjetivo comprende un ‘poder hacer’ y un ‘poder excluir’ del goce de los bienes sobre los que recae. No debe extrañar que el concepto de derecho subjetivo se remonte a la temprana modernidad, especialmente a la escolástica española del siglo XVI, que lo definió precisamente como facultad o potestad que se reconoce por el derecho a su titular. El concepto fue desarrollado a propósito de la propiedad y sirvió para expresar la libertad de que gozaba el propietario para usar, gozar y disponer de la cosa, en oposición a las vinculaciones típicas del ordenamiento medieval.10Esta idea es reafirmada por los juristas de la escuela moderna del derecho natural y recibe su consagración en el Código Civil francés de 1804.11A ello se agrega en el siglo XIX la influencia del individualismo ético de Kant, quien había definido el derecho como “el conjunto de condiciones, bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado con el arbitrio del otro bajo una ley general de libertad”.12En esta tradición, el derecho privado aparece como forma externa de la libertad de cada persona; su papel es reconocer un ámbito de decisiones que quedan entregadas a su propia voluntad. Por mucho que el derecho subjetivo sólo aparezca en la relación jurídica, esto es, en la relación entre personas, determinada por una regla de derecho, el concepto es abstraído de esa relación jurídica y deviene en un poder que se reconoce al titular, sea que lo ejerza personalmente o por medio de sus representantes legales.

Este poder se manifiesta en que se tiene una pretensión para cautelar el derecho frente a los sujetos pasivos; en que el titular dispone de un privilegio respecto de una o más personas que carecen del derecho; y en que quienes tienen un deber correlativo carecen de la potestad para modificar unilateralmente a su favor la situación jurídica.13b) El concepto de derecho subjetivo como poder que el derecho reconoce al titular es puramente formal. Por eso, el derecho subjetivo otorga una prerrogativa que el titular ejerce a discreción, lo que es decisivo al momento de discernir sus límites (como es el objeto de este capítulo). Así, el propietario respecto de la cosa, toda persona respecto de su vida privada, el acreedor respecto de la prestación del deudor, tienen derechos cuyo ejercicio está entregado a su propio arbitrio. El titular del derecho no tiene que justificar sus actos u omisiones en la medida que actúe en el marco de su derecho. Así, el derecho subjetivo es entendido como una garantía jurídica del poder de voluntad del individuo concebido como sujeto de derecho.14Por otra parte, la idea de poder también muestra la forma de actuación del derecho subjetivo. Si éste es afectado, es al propio titular a quien está entregada su defensa, para cuyo efecto el derecho objetivo proporciona los medios sustantivos (pretensión o acción en sentido civil) y procesales (derecho a la acción en sentido procesal). 433. El derecho subjetivo como interés cautelado por el derecho. 1

Desde la perspectiva opuesta, bajo influencia utilitarista, el derecho positivo ha sido concebido, en contraste con el enfoque del individualismo ético, como un medio para aumentar el bienestar. El elemento central del derecho pasa a ser los fines para los cuales sus normas son instrumentales. En consecuencia, el derecho es una técnica de dirección de la conducta, de modo que los más diversos intereses humanos pueden ser cautelados por medios jurídicos. El derecho subjetivo es definido como un “poder reconocido a la voluntad para la satisfacción de intereses dignos de protección”.15La definición del derecho como interés se ha mostrado fértil para explicar el sentido y alcance del derecho subjetivo. En efecto, concebido como poder jurídico, el contenido del derecho queda por completo entregado a las normas del derecho positivo que definen sus atributos. Pero tal definición formal del alcance del derecho con frecuencia no resulta suficiente cuando se trata de discernir sobre su contenido y sus límites (infra Nº 437). b) Cuando se hace referencia al interés como elemento esencial del derecho subjetivo no se alude al interés concreto de los sujetos de una precisa relación jurídica. Desde la perspectiva del bienestar o del bien general, resulta necesario que el derecho privado ordene la vida en común a fin de procurar que se produzcan los efectos perseguidos. Por eso, en una dimensión pragmática o instrumental, al derecho privado le preocupan las funciones de las instituciones del contrato, de la propiedad o de la responsabilidad. En consecuencia, el interés relevante para determinar el alcance y límites del derecho subjetivo no es el interés concreto del titular, sino el genérico de todos los que se encuentran en las situaciones de comprador, de propietario, de víctima. En otras palabras, del mismo modo como no puede haber un lenguaje privado de cada cual, tampoco pueden haber instituciones jurídicas que atiendan a las peculiaridades específicas del interés de cada cual. Los intereses relevantes a efectos del derecho subjetivo

tienen necesariamente un carácter general y abstracto: son los cautelados por la respectiva institución jurídica.16 434. El derecho subjetivo como poder para la protección de intereses cautelados por el derecho. 1

Una evaluación de los enfoques referidos pare-ce indicar que carece de sentido el intento de descubrir cuál es la esencia del instituto jurídico del derecho subjetivo, porque se trata de un concepto técnico del derecho, especialmente del derecho privado y constitucional. Con todo, la noción de derecho subjetivo no puede prescindir de la idea de poder jurídico reconocido al titular. El derecho...