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• Camilo Isaí Saldías Robles

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APUNTES DE DERECHO CIVIL 1.21 En base a las clases del profesor Polit. Complementos y (des)orden por Diego Espinoza. + apuntes, a modo de comentario, de los 6 primeros autores de las lecturas obligatorias. Agradecimientos al club de glosadores posmodernos por la transcripción de las clases .

Índice (no exhaustivo): 0. La regla de derecho 1. Escuelas de la filosofía del derecho a) Escuela idealista b) Escuela positivista 2. Suma divitio Criterios:

a) Según el interés de la norma b) Según el sujeto destinatario de la norma c) Según la naturaleza de la relación d) Criterio ecléctico entre b) y c) Importancia: a) En cuanto a principios b) En cuanto a la norma aplicable c) En cuanto a la competencia de los tribunales Tipos: a) Derecho Privado (civil, comercial, laboral) b) Derecho Público (constitucional, administrativo, penal) Fenómenos: a) Constitucionalización del derecho privado b) Privatización del derecho público

3. (Breve y latera) Historia y difusión del Código Civil 4. Fuentes del Código Civil a) Fuentes positivas b) Fuentes doctrinarias 5. Principios fundamentales del Código a) Autonomía de la voluntad b) Buena fe c) Enriquecimiento sin causa d) Responsabilidad civil (contractual y extracontractual) 6. Geografía del Código Civil 6.1. Título preliminar 6.2. Libro I a) Persona a.i. Principio de existencia de las personas naturales a.ii. Fin de la existencia de las personas naturales a.ii.1. Muerte natural a.ii.2. Muerte presunta a.iii. Atributos de la personalidad a.iii.1. Nombre 1

Contiene todas las clases del semestre.

a.iii.2. Domicilio a.iii.3. Nacionalidad a.iii.4. Patrimonio a.iii.5. Capacidad a.iii.6. Estado civil a.iv. Personas jurídicas b) Parentesco c) Matrimonio y regímenes de bienes c.i. Sociedad conyugal c.ii. Separación de bienes c.iii. Separación en los gananciales d) Filiación 6.3. Libro II a) Bienes, derechos reales y personales b) Dominio y posesión c) Modos de adquirir c.i. Ocupación c.ii. Accesión c.iii. Tradición c.iv. Sucesión por causa de muerte c.v. Prescripción 6.4. Libro III a) Sucesión por causa de muerte a.i. Alimentos legales a.ii. Mitad legitimaria a.iii. Cuarta de mejoras a.iv. Cuarta de libre disposición b) Donaciones entre vivos 6.5. Libro IV a) Fuentes y requisitos para el nacimiento de una obligación b) Rescisión de la venta por lesión enorme c) Prescripción c.i. Prescripción adquisitiva c.i.1. Prescripción adquisitiva ordinaria c.i.2. Prescripción adquisitiva extraordinaria c.ii. Prescripción extintiva 7. Evolución del Código Civil 8. Otros a) Teoría de la imprevisión b) Teoría de los actos propios c) Sanciones de ineficacia c.i. Inexistencia c.ii. Nulidad c.ii.1. Efectos de la nulidad entre las partes c.ii.2. Efectos de la nulidad respecto de terceros c.iii. Resolución c.iv. Inoponibilidad d) Fraude y acción pauliana

e) Ley e.i. Sobre interpretación de la ley e.ii. Efectos de la ley en cuanto a la sanción e.iii. Efectos de la ley en el tiempo (retroactividad y ultractividad de la ley) e.iv. Efectos de la ley en el espacio f) Derechos subjetivos f.i. Tipos de derechos subjetivos f.i.1. Derechos públicos y privados f.i.1.1. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales f.i.1.1.1. Derechos reales y personales f.i.1.1.2. Derechos de familia y de la personalidad f.i.2. Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena f.i.3. Derechos absolutos y relativos f.ii. Límites de los derechos subjetivos f.ii.1. Limitaciones de contenido f.ii.2. Limitaciones al ejercicio abusivo del derecho

0. La regla de derecho Regla de derecho: Aquella norma general que debe observarse de manera obligatoria, bajo la amenaza de una sanción, la cual legitima a su vez el sistema de normas en la medida en que es observada (definición clásica). Desglose de esta definición: a) Precisión: Intenta reglamentar la conducta del individuo para garantizar su propia libertad y su relación con el resto de los miembros de la sociedad, indicándole con precisión lo que debe hacer. Réplica: ¿Cuál es la guía para la conducta que establece este artículo? Art. 1467. Inc. 2º Se entiende por (…) causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. b) Generalidad y Abstracción: General, porque reglamenta la conducta de los individuos de manera indeterminada (sin hacer referencia a personas particulares); abstracta, porque describe una conducta hipotética. Réplica: ¿Son generales y abstractas las reglas de derecho que emanan de un contrato? ¿O más bien son particulares y concretas? Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Contrarréplica: Lo son en el sentido de que todas las reglas que emanan de un contrato pueden ser reconducidas al art. 1545, que les otorga validez. c) Sanción: Toda regla de conducta, para ser eficaz en un sistema jurídico, debe verse respaldada por la amenaza de sanción que a su vez es observada. Réplica 1: Reglas secundarias de Hart (i.e. reglas que confieren potestades) Réplica 2: Las obligaciones naturales no son sancionables, pero autorizan para retener lo recibido en razón de su cumplimiento.

Art. 1470. Inc. 3º [Son obligaciones] naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. d) Sanción dada por la autoridad estatal: Es decir, adjudicada por órganos de la judicatura (generalmente tribunales). Réplica 1: ¿Cuál es el carácter de aquella sanción determinada por un árbitro acordado por las partes contratantes? (v. art. 222 COT) Contrarréplica 1: Puede utilizarse la misma estrategia argumentativa que la utilizada en la contrarréplica del punto b) Réplica 2: ¿Cuál es el carácter de aquella sanción determinada por la cláusula penal que establece una persona para asegurar su cumplimiento de una obligación? Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal. Contrarréplica 2: Ídem. Las cuatro características consideradas tradicionalmente en la definición de regla de derecho son dudosas. El profesor plantea las siguientes características como condiciones necesarias, aunque no suficientes (en tanto no permiten distinguir una regla de derecho de las reglas de, p. ej., sistemas morales). La regla de derecho es: a) Una regla de conducta exterior: Reglamenta las relaciones de los individuos con el resto de la sociedad, no sus actos aislados ni su fuero interno. b) Una regla obligatoria: En el sentido de ser normalmente acatada. La obligatoriedad se basa en la conciencia de la necesidad de acatamiento (opinio necesitatis, punto de vista interno en Hart). No es necesario hablar aquí de sanciones que las respalden. El concepto de regla de derecho es variable, depende de nuestra forma de verlo. A partir de distintos fundamentos (distintas escuelas de la filosofía del derecho) surgen distintas definiciones de tal concepto.

1. Escuelas de filosofía del derecho. Las características anteriores de la regla de derecho no permitían distinguirla de otros tipos de reglas. Se propone dar con el criterio distintivo acudiendo a los fundamentos de la regla de derecho, en vez de notar sus características: a) Escuela idealista: Entiende que el derecho tiene una aspiración de universalidad, es decir, tiende a un ideal que debe verificarse en todos y cada uno de los sistemas jurídicos. Tal universalidad se basa en la razón. Escuela del derecho natural: Derivación racional de la escuela idealista. Entiende que la universalidad a la que aspira el derecho tiene sus fundamentos en la razón. Ejemplo de esta escuela es el Código Civil francés de 18042.

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También conocido como el Código napoleónico. Bello tomó de él algunos planteamientos (el de enriquecimiento sin causa, la estructuración de la familia, etcétera), y en éste sentido se dice que una de las influencias de nuestro Código viene del racionalismo.

b) Escuela positivista: La escuela del derecho natural sufrió críticas por considerar que el derecho era preexistente a la voluntad del legislador. La escuela positivista entiende que el derecho es voluntad y no razón. Así, el derecho puede abarcar cualquier contenido (Kelsen), aunque ello no impide que ciertas escuelas planteen la necesidad política de observar ciertas materias. Positivismo estatista: Plantea que el derecho prescribe normas de conducta que buscan organizar una realidad constatada. Positivismo sociológico: Teniendo como foco de atención al individuo y a la sociedad, plantea la necesidad del derecho de adaptarse a éstos. Asigna importancia a la costumbre. Conciencia popular como fuente del poder normativo (opinio necesitatis) Las normas del derecho son normas que transforman las realidades fácticas en realidades jurídicas. Son normas de organización social. Algunas prevenciones: - La regla de derecho busca principalmente ordenar las relaciones de los agentes sociales. La “justicia” es el contenido axiológico externo a la norma, responde a la pregunta de ¿cómo ordenar?, pero en principio deviene irrelevante en la operación del sistema jurídico. - Ciertas normas pueden tener una inspiración religiosa/moral, pero ello no implica que su contenido sea religioso/moral. Ejemplo de esto es la institución del matrimonio.

2. Suma divitio. De acuerdo a lo sostenido por el profesor Barros3, el derecho es esencialmente público, toda vez que su mediación institucional permite tender a la paz y a la colaboración recíproca, encausando nuestra subjetividad. A este entendimiento del derecho se le asocia la virtud pública de la justicia, que se limita a establecer umbrales mínimos de convivencia (en este sentido, se distingue del amor o la caridad). Así, el derecho es a nuestras relaciones en sociedad lo que la gramática es al lenguaje. El derecho, entendido así, es condición necesaria para el desarrollo de la sociedad civil. Sólo entonces tiene sentido distinguir entre derecho público y derecho privado. Tradicionalmente se ha entendido que el primero es aquél que tiene como finalidad regir la relación de los particulares con el Estado, además de establecer la orgánica de este último y sus relaciones con otros Estados. El segundo se encarga de referirse a la persona, a su organización familiar, su actividad patrimonial y su relación con otras.  Esta distinción responde a criterios variados: a) Según el interés de la norma: Ulpiano señala en el Digesto, nº1, que lo público es aquello que interesa al Estado de Roma, y lo privado es aquello que interesa a los individuos y a sus relaciones. Réplica: El criterio no es perspicuo. ¿Cómo clasificar a la norma que establece la observancia de los contratos? Además, en algún sentido toda norma tiene por objeto servir al interés general, luego en algún sentido todo el derecho sería público. En otro sentido, desde el punto de vista del individuo todas las normas pueden ser de su interés, luego en algún sentido todo el derecho sería privado. b) Según el sujeto destinatario de la norma: Si el sujeto al que está dirigida la norma es el Estado, entonces tal norma pertenece al derecho público. Si, en cambio, es un particular, entonces la norma pertenece al derecho privado.

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Barros texto 1 p. 6

Réplica: Olvida que el Estado muchas veces actúa como un ente privado frente a particulares, por ejemplo, en los contratos de compraventa. Por otra parte, hay normas de derecho privado y público que rigen la misma actividad. c) Según la naturaleza de la relación: En el derecho privado, las relaciones que se producen entre las personas, en tanto miembros de la comunidad, son relaciones de coordinación o equiparación (igualdad formal). En el derecho público, en cambio, se presenta una autoridad superordenada respecto a unos súbditos; éstos no se encuentran equiparados con respecto a ellas sino subordinados. Esta distinción se acerca bastante a la distinción entre justicia conmutativa y justicia distributiva (igualdad para los iguales, desigualdad para los desiguales). Réplica: El criterio es, en efecto, más lúcido que los anteriores, pero sigue siendo deficiente. Hay relaciones de subordinación en el derecho privado (v. gr. derecho de familia), y hay relaciones de coordinación en el derecho público (v. gr. planificación y coordinación de ministerios). d) Criterio ecléctico entre b) y c). Nace en la doctrina alemana, a finales del siglo XX. Plantea que por regla general, rige el derecho privado. El derecho público aparece como una excepción, y tal excepción aparece cuando una de las partes es una persona jurídica pública (órgano del estado) y cuando actúa en el ejercicio de una facultad pública.  Importancia práctica de la distinción entre derecho público y privado: a) En cuanto a principios. La posibilidad de actuar en el derecho privado se basa en el principio dispositivo. Éste, teniendo como base la autonomía de la voluntad, establece que en el derecho privado, en principio, está permitido todo lo que no esté prohibido.. En el derecho público, por otra parte, el principio base es el de vinculación a la ley: (CPR) Art. 7. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes4. b) En cuanto a la norma aplicable. En el derecho privado rige principalmente el Código Civil, Código de Comercio y Código del Trabajo, además de normas satélites (v. gr. ley de propiedad intelectual). En el derecho público, la norma por antonomasia es la Constitución Política de la República, además de otras leyes de carácter administrativo (v. ley 18.575, LOC de bases generales de la administración del Estado). c) En cuanto a la competencia de los tribunales. Es una cuestión que se da en el derecho comparado: la existencia de tribunales distintos para el derecho privado y para el derecho público. En Chile eso no se da, aunque la Corte Suprema tiene una sala especial para el derecho constitucional.  Vamos, entonces, con el aterrizaje de todo el aparato teórico. a) Derecho privado. En él encontramos dos tipos de reglas: - Reglas imperativas: En ellas la coacción es suprema5. También está la teoría del juicio hipotético, que considera que las reglas consisten en hechos operativos que, al verificarse, acarrean una consecuencia jurídica (es decir, son mandatos hipotéticos).

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Nótese que aquí la guía para la acción es precisa: asigna a determinado órgano funciones específicas, que deben ser dadas por una autoridad particular y ejercidas de acuerdo a la forma que prescribe la ley. Según el principio dispositivo, en cambio, puede hacerse todo aquello que la ley no prohíba.

- Reglas supletorias: En ellas, la coacción es menor que en las reglas imperativas. Son normas que aparecen en el ordenamiento jurídico cuando hay silencio de las partes, y buscan racionalizar o hacer funcional al sistema jurídico. El derecho privado tiene una parte orgánica que reglamenta las personas y los bienes, al mismo tiempo que una parte dinámica que regula el juego de la voluntad en los actos jurídicos de los particulares6. El derecho privado se subdivide en: · Derecho civil: Es el derecho privado por excelencia. Crea instituciones jurídicas que permiten satisfacer las necesidades de los particulares y de sus relaciones7. · Derecho comercial: Rige las relaciones comerciales entre personas jurídicas, además de las relaciones entre comerciantes y destinatarios. · Derecho laboral: Rige las relaciones que se dan entre empleados y empleadores. b) Derecho público. Se subdivide en: · Derecho constitucional: Es el derecho público por antonomasia. Establece la orgánica del Estado y sus principios rectores. · Derecho administrativo: Rige la relación entre los particulares y el Estado. · Derecho Penal: Es la reacción punitiva del estado ante determinadas violaciones del sistema normativo. La suma divitio y sus respectivas subdivisiones son clasificaciones que devienen opacas al considerar dos fenómenos: la constitucionalización del derecho privado y la privatización del derecho público8. Con constitucionalización del derecho privado designamos un fenómeno jurídico, con destacable presencia desde finales del siglo pasado, consistente en “el uso técnico de la Constitución como ley fundamental, para amparar aquellas instituciones esenciales a la persona y en la creación de herramientas jurídicas efectivas para hacerla respetar”9. Nótese, entonces, que no sólo consiste en declaraciones programáticas en determinada Carta Fundamental10, sino que además requiere de medios técnicos para su aplicación a casos específicos. Esto se refleja en el siguiente artículo de la Constitución Política de Chile, llamado la “garantía de las garantías”: Art. 19. nº 26. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

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La teoría imperativista del derecho plantea que todos los mandatos del derecho se manifiestan de manera privada, como una díada mandato/prohibición. Cierta crítica a la teoría imperativista podría plantear que el derecho entonces limita el libre albedrío y la autonomía del individuo. A ella es posible dar dos respuestas: en primer lugar, la teoría democrática (identidad entre gobernantes y gobernados, los ciudadanos están sometidos a la ley que ellos mismos se dan); en segundo lugar, hay que notar que siempre es posible para el ciudadano desacatar la norma (aunque esto pueda tener consecuencias). 6 Cfr. DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte General. Santiago, Editorial Jurídica, 2010. p. 15 7 La cátedra sostiene tres características propias del derecho civil: es un derecho común, general y supletorio. 8 Este último puede ser descrito en forma breve. Con privatización del derecho público se designa un fenómeno jurídico que pretende regular aquellas situaciones en las que el Estado actúa como una empresa. Cuando tal es el caso, su relación para con los demás es horizontal y no vertical. 9 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. Aspectos de la Constitucionalización del Derecho Civil Chileno. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCIII (3): 107, 1996. p. 109 10 Por ejemplo, DOMÍNGUEZ destaca que la Constitución chilena de 1925 tenía algunos de estos elementos, pero no contaba con herramientas técnicas para imponerse efectivamente (sólo contaba con una figura similar al recurso de amparo, nada similar al recurso de protección).

… Con su respectivo medio técnico de aplicación para casos específicos, el recurso de protección (v. Art. 20 de nuestra CPR)11. Un mecanismo importante de constitucionalización del derecho privado es la incorporación que nuestra Constitución hace de los tratados internacionales ratificados por Chile: Art. 5. Inc. 2º. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana 12. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El artículo mencionado reconoce, pero no asigna rango a los tratados internacionales. Con el tiempo, nuestro [querido] Tribunal Constitucional ha establecido que sus normas tienen carácter supralegal e infraconstitucional. Los tratados internacionales han afectado, por ejemplo, el concepto de familia, el de sociedad conyugal, las relaciones de filiación, etcétera.  Análisis crítico de la constitucionalización del derecho privado: a) La constitucionalización del derecho privado resta importancia y funciones al Código Civil. Las características del recurso de protección y la horizontalidad de los derechos fundamentales, tomados en su conjunto, permiten la resolución de conflictos entre particulares sin tener que recurrir al Código Civil13. ¿Qué status y función queda, entonces, para éste? Pocas o ninguna, sobre todo considerando que el fenómeno de la propietarización del derecho14 podría utilizarse para resolver cualquier conflicto entre particulares por medio del recurso de protección. La explicación de por qué esto es nocivo se encuentra en el siguiente punto. b) La constitucionalización del derecho privado es un intento fallido de hacer “justicia sin formas”. El derecho moderno es un derecho creado, artificial, en el que la ley –en sistemas democráticos– hace probable la identificación de la voluntad del pueblo15. Si la ley cuenta como voluntad, nuestra voluntad, todo proceso de creación de derecho tiene que pasar por una función legislativa que recae en nuestro Congreso, donde el pueblo pretende representarse. Este proceso es eminentemente político, no jurídico. Lo jurídico entra en juego cuando, a partir de lo que cuenta como la decisión del pueblo (la ley), se entra en la problemática de su aplicación. Las normas constitucionales son, en general, expresión de principios rectores para la sociedad (y de esta clasificación no escapan los derechos fundamentales). En tanto tales, están dadas en una textura amplísima de lenguaje, de modo tal que sus contornos son borrosos, las condiciones de sus aplicaciones no son claras, y muchas veces se presentan en forma dialéctica. Como acertadamente plantea Barros, las normas constitucionales constituyen un “marco abierto de bienes jurídicos que est{n en conflicto recíproco”16. Tapia también es certero al sostener que “la materialización de esos principios generales y abstractos en reglas precisas es una tarea que corresponde al legislador y, particularmente, al Código Civil”17. Así, la constitucionalización del derecho privado conlleva al 11

Se hace mención a la distinción entre acción y recurso. Un recurso busca impugnar determinada resolución judicial, por lo que hablar de recurso de protección en realidad es inapropiado. Debería hablarse de “acción de protección”. 12 Por su salud mental, ignore esto. 13 Cfr. TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. Constitucionalización del Derecho de Familia (s). El Caso Chileno: Las Retóricas Declaraciones Constitucionales Frente a la Lenta Evolución Social. Revista Chilena de Derecho Privado. Vol.8: 155199, julio 2007. p. 159 14 Consistente en la conversión de los más variados derechos, situaciones e incluso hechos, en propiedad o dominio para así lograr la protección que el artículo 19 nº24 consagra al derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Así, todo puede devenir derecho de propiedad. Cfr. DOMÍNGUEZ. Op Cit., p. 128 15 Cfr. ATRIA, Fernando. La verdad y lo político (ii). Democracia y ley natural. Revista Persona y Sociedad. Vol. 13(2): 35-64, 2009. 16 BARROS, Enrique. Tensiones del derecho actual. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXVIII, Santiago, 1991. p. 17 17 TAPIA. Loc. Cit.

menos dos problemáticas: una falta de certeza jurídica18, y una aplicación directa de preceptos constitucionales, que ciertamente es tomar una decisión política por vía judicial, lo que despierta una objeción democrática (sobre todo en lo que refiere a las decisiones del Tribunal Constitucional). Sobre los supuestos beneficios de este fenómeno jurídico, me parece que se ha hecho un mal análisis. La humanización de la persona que entrega nuestro texto constitucional (en contraste con la abstracción que presenta nuestro Código Civil en este aspecto)19 no basta para presentarlo como parte de la constitucionalización del derecho privado, al menos no si entendemos que tal fenómeno consta no sólo de una declaración programática, sino que además consta de medios técnicos para asegurar su aplicación (directa), y esto último es lo problemático. Además, no es conceptualmente necesario que una norma esté en determinado cuerpo legal para ser considerada más o menos importante que otra a la hora de su aplicación (aunque ciertamente las más básicas son más importantes que las más específicas a la hora de su creación).

3. (Breve y latera) Historia y difusión del Código Civil. Al momento de declararse la independencia, e incluso anteriormente a la promulgación del Código Civil, en nuestro territorio regían las leyes españolas que la corona española había dictado para Chile en particular o para las Indias en general. Cuando no había legislación ni para Chile ni para las Indias, entonces se aplicaban las leyes generales españolas. Esta legislación era muy confusa, con disposiciones sobrepuestas y desordenadas, sin que existiera una codificación de orden general.  El orden de prelación en el que el derecho era aplicado es el siguiente: a) Las pragmáticas, ordenanzas y decretos reales del Rey20, comunicados por el Consejo Real de Indias (v. gr. las “Ordenanzas de Bilbao”, normativa comercial) (promulgadas desde 1680 en adelante). b) La Recopilación de las leyes de Indias, que reunían todas las disposiciones anteriores aplicables a América que habían sido promulgadas con anterioridad a 1680. c) La Novísima recopilación de las leyes de España (1805), funcionaba de forma supletoria a los silencios de a) y b) d) Las leyes de Estilo. Era una colección de las decisiones de la Corte Real acerca de la aplicabilidad del Fuero Real. Para el caso particular de Chile, e inversamente a España, se les daba preferencia por sobre el Fuero Real. e) El Fuero Real (1255), compuesto por Alfonso X al mismo tiempo que las partidas. Unificó al derecho local de la época. f) Fuerzo Juzgo, o Código de los Visigodos. Es una traducción al latín de la Vulgata21, adoptada por Fernando III de Castilla, y que estuvo vigente hasta la promulgación del Código Civil español de 1889. g) Código de las Siete Partidas, obra de Alfonso X. Fuente de recepción del derecho romano y canónico, además del derecho de los usos locales.

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Potenciada, además, por la falta de formalidad del recurso de protección mismo y sobre todo de su tramitación, lo que pone en riesgo elementos de un justo proceso: “no existe ni la contradicción de la prueba, ni su comunicabilidad a la contraria, (…) se designan peritos, sin las formas clásicas, se admiten pruebas que en un proceso regular no serían oídas (…) y no se permiten otras, como testigos formalmente examinados, confesional, etc.” Cfr. DOMÍNGUEZ. Op. Cit. pp. 126 19 Cfr. DOMÍNGUEZ. Op. Cit. pp. 136; SCHMIDT HOTT, Claudia. La Constitucionalización del Derecho de Familia. En: Martinic, María y Tapia, Mauricio (dir.) y Ríos, Sebastián (col.). Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Santiago, LexisNexis, 2005. p. 1241 20 ¿De verdad le interesa saber la diferencia entre ellas? Las pragmáticas regulan una materia general y son más antiguas que las ordenanzas. Estas últimas regulan temas más específicos. Y sobre los decretos reales, googlee. 21 La Vulgata es una edición de particulares de la versión de Ervigio sobre el Código, que agrega algunas cosas al Código original de Recesvinto (654 d.C.). Dato súper importante (?).

 Luego de la “independencia” existió un período intermedio en que a las leyes españolas se sumaron las leyes patrias dictadas desde 1810 hasta la promulgación del Código Civil (1855). Se modificó el orden de prelación mencionado.  Desde 1810 comienza a pensarse en la necesidad de codificación, aunque con distintas visiones. El huacho O’Higgins quería traer el Código napoleónico, otros querían particularizar el derecho ya existente, y otros querían codificar en serio. En las leyes federales de 1826 se establecía la creación de una comisión encargada de codificar, pero tal comisión no se materializó inmediatamente. En 1831 Portales manda un oficio al Congreso informándole cómo debía codificar: atendiendo a las costumbres locales y ojalá encomendando la tarea a una sola persona, porque la experiencia enseñaba la ineficacia de las comisiones numerosas22. Se crea en 1840 una comisión mixta para la codificación de las leyes civiles, y en 1841 una Junta revisora del proyecto. Ambas comisiones se fusionaron en 1845. Desde el inicio de la comisión mixta, Bello (que la integraba junto a Montt y otros ilustres) ya tenía trabajo adelantado: estaba escrito el libro de sucesiones, que se publica en 1846. En 1847 se publica el libro de los contratos (base del Libro IV). En 1852 Bello termina su proyecto de Código Civil en su primera versión. El mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto, pero de las m{s de 300 sesiones que “celebró” no se conservan actas. En 1855 tal comisión termina de sesionar: ese mismo año se envía el proyecto al Congreso para su aprobación en bloque. Entre el período de su aprobación y posterior publicación, Bello introdujo muchas modificaciones al proyecto de Código originalmente aprobado23. El éxito del Código de Bello lo llevó más allá de las fronteras chilenas. Su expansión se manifiesta de tres formas distintas: a) Mediante plena integración24: Colombia y Ecuador. b) Mediante fuente principal: Uruguay, Paraguay y Argentina. c) Mediante fuente secundaria: Brasil, España y Portugal. Algunos autores plantean que la figura y popularidad de Bello fue importante en esta masificación (v. Tapia). Plantean que Bello era conocedor de la cultura latinoamericana, por lo que su codificación era susceptible de ser adaptada ahí.

4. Fuentes del Código Civil. Bello siguió el método de codificación francés, pero no se inspiró completamente en su contenido. Bello era un hombre culto. Para codificar, se dedicó a recorrer el país25 y observó sus costumbres, recurrió a los principios tradicionales del derecho romano y a los del derecho inglés, acudió a la opinión de jurisconsultos notables (Pothier, Domat, Savigny…), estudió las codificaciones más recientes de la época, etcétera.

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Qué extraño este comentario viniendo de él. Polit plantea que la aprobación en bloque fue un método utilizado para mantener la coherencia interna del texto, toda vez que si se sometía el Código a una aprobación parte-por-parte, era probable que no se aprobaran normas que servían de apoyo a otras o situaciones similares. En ningún momento piense usted que la aprobación en bloque del Código es un fiel reflejo de la cultura chilensis. 24 Forma elegante de decir: total plagio. 25 ¡Como Frei! 23

El Código de Bello mezcla elementos tradicionales con elementos “progresistas”, tiene en este sentido una visión holista. Toma el individualismo de Bentham y la noción kantiana de la autonomía de la voluntad. Las fuentes del Código Civil se dividen en a) positivas y b) doctrinarias. a) Fuentes positivas: Los Códigos de Baviera, Louisiana, 2 Sicilias, 7 Partidas y Napoleónico. b) Fuentes doctrinarias: Bello se basó principalmente en Pothier y Domat, quienes fueran los inspiradores de Portalis para el código civil francés. Pero su relación con ellos es de inspiración y no plagio, y esto se evidencia en contrastes respecto a la interpretación de la ley y los contratos 26, o los modos de adquirir el dominio.

5. Principios fundamentales del Código. Algunos declarados de forma expresa; otros identificados de forma inductiva. Libertad – Igualdad (formal)27 – Voluntad. a) Autonomía de la voluntad: Principio ilustrado, kantiano. Se trata de la facultad o poder que la ley otorga a los particulares para que estos regulen sus propios intereses y se den su propia legislación, responsabilizándose por las consecuencias ventajosas u onerosas que derivan de su actuar. Normas que dan cuenta de él: Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos (…).28 Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa. Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

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Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. [En cambio los franceses acudían al criterio del juez]. 27 Ha ido modificándose. Véase fenómeno de contratación masiva y contratos de adhesión. 28 Primer artículo del Libro IV.

Autonomía de la voluntad Elementos constituyentes 1. La posibilidad de vincularse con otro si así es deseado. 2. La posibilidad de renunciar a los derechos conferidos por las leyes (de acuerdo al Art. 12).

Limitantes 1. Sólo es posible obligarse a sí mismo, no a un tercero. 2. Obedece a los requisitos para el nacimiento de una obligación (capacidad, consentimiento libre de vicio, objeto y causa lícitos). Art. 1445. 3. Facultad de determinar el contenido de la 3. Deber de obedecer a la legislación obligación. preexistente. 4. La interpretación de los contratos se hace de 4. No es posible obligarse a algo que atente acuerdo a la intención de los contratantes29. contra el orden público y las buenas costumbres30. El principio de la autonomía de la voluntad está cediendo cada vez más en virtud de regulaciones de carácter irrenunciable y no supletorio a la esfera privada (v. gr. contratos de adhesión, derecho del trabajo, derecho comercial). Al respecto, Busnelli sostiene: “La antigua fórmula quien dice contractual dice justo, que expresaba una ideología liberal e igualitaria, no es consistente con la práctica moderna de los contratos estándar, en que el contratante fuerte (generalmente el empresario) redacta un reglamento contractual y lo impone, íntegramente, al contratante débil (generalmente, el consumidor), cuya libertad se reduce a la insatisfactoria alternativa de tomar o dejar. (…) La crítica ideológica a las grandes categorías unitarias del Código Civil debe utilizarse con prudencia, para evitar que se transforme en un boomerang. Desde luego, debe tenerse en cuenta, por ejemplo, la tendencia creciente a temperar la ideología intransigente de la libertad contractual y de la igualdad (formal) de los contratantes, por la introducción de medios de protección reforzados a favor de categorías de contratantes débiles (trabajadores, consumidores, personas discapacitadas).”31 Con todo, se puede plantear que estas limitaciones lo que buscan es, precisamente, garantizar la autonomía de la voluntad (y no hacer que el contrato sea una nueva forma de opresión). En este sentido, la cátedra plantea que se ha reforzado este principio por vías constitucionales32, de regulaciones económicas33 y jurisprudenciales34. Importantes subprincipios de la autonomía de la voluntad se relacionan con el ámbito de la contratación. Entre ellos, tenemos: consensualismo35, libertad contractual36, fuerza obligatoria del contrato37 y efecto relativo de los contratos38.

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Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. La doctrina plantea que las buenas costumbres es un subconjunto del orden público, y son las costumbres sociales. 31 Busnelli texto 2 pag. 959-960 32 Véase Art. 19 nº 21 y 23 de la CPR. Piense en el recurso de protección y la propietarización del derecho privado. 33 A tono del neoliberalismo actual y las privatizaciones desde la dictadura de Pinochet. 34 El contrato es una ley para las partes (art. 1545), lo que significa que hay una fuerza obligatoria de cumplir ese contrato que se traduce en una suerte de intangibilidad del contrato: debe respetarse lo pactado por los contratantes. Al respecto hay dos visiones: la postura de la teoría de la imprevisión, y su respectiva negación. Para ahondar en este tema, véase 8. 35 La regla general es que los contratos se perfeccionan de manera consensual. Excepciones: contratos reales y solemnes. 36 La regla general es que se es libre de contratar cuando se quiera, con quien se quiera (i.e. libertad de conclusión). También se es generalmente libre de otorgarle al contrato cualquier contenido (i.e. libertad de configuración). Algunas excepciones: contratos dirigidos (v. gr. contrato de trabajo), contratos forzosos ortodoxos (v. gr. seguro obligatorio) y heterodoxos (v. gr. contrato de administración recíproco). 37 Los contratos son una ley para las partes, y en tanto leyes son generalmente intangibles. Algunas excepciones: leyes de emergencia (ley ambulatoria de 1997), teoría de la imprevisión (véase 8.). 38 El contrato afecta sólo a las partes que lo configuran, no a terceros. Tercero es todo aquél que no es parte del contrato. La doctrina lo separa en dos tipos: absolutos y relativos. Estos últimos se ven afectados en alguna medida por los efectos jurídicos del contrato (i.e. los herederos –mientras el causante no ha muerto–, los sucesores a título singular –mortis causa o entre vivos–, los acreedores –véase 8.–), mientras que los primeros no. 30

b) Buena fe: Se diferencia el estar de buena fe (i.e. buena fe subjetiva) del actuar de buena fe (i.e. buena fe objetiva). El primero refiere a una disposición mental que consiste en ignorar que se perjudica un interés ajeno, o no tener conciencia de obrar contra derecho. El segundo refiere a la fidelidad sobre un acuerdo concluido o, dentro del círculo obligatorio, observar la conducta necesaria para que se cumpla la obligación de la manera adecuada. El primero es un estado de conciencia, el segundo es la realización de una conducta. Algunas disposiciones relativas (son más de 40): Art. 706. La buena fe es la conciencia39 de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario40. Art. 707. La buena fe se presume41, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse42. Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe43, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Art. 1916 inc. 2º. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. Art. 2295 inc. 1º. Si el que por error ha hecho un pago44, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega45, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Art. 1549. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado46. c) Enriquecimiento sin causa: Todo acto jurídico debe tener una razón que lo determine. El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurídico válido para haberse producido, es decir, no existe una fuente de obligación que lo avale, y tal enriquecimiento conlleva el empobrecimiento de otro. Su acción correlativa se denomina acción in rem verso47. El Código contempla ciertas situaciones de enriquecimiento sin causa, que la doctrina ha intentado sistematizar: c.1) Prestaciones mutuas: Son una institución de carácter general que están reguladas a la luz del juicio reivindicatorio. En el tiempo intermedio en el que el dueño no estuvo en posesión de la cosa, 39

Nótese, ahora la referencia es a estar de buena fe. Verbigracia, comprar alcohol en la calle. Para que sea un error de derecho, y no un justo error de hecho, la doctrina ha establecido que requiere ser inexcusable además de ilegítimo. 41 Tanto respecto a la buena fe objetiva como a la subjetiva. Si no fuese así, se estaría presumiendo la mala fe, lo que haría ininteligible al sistema jurídico. 42 Las presunciones de mala fe son escasas. 43 Referencia a la buena fe objetiva. 44 Nótese que estar de mala fe consiste en conocer la incorrección; estar de buena fe consiste en ignorarla. 45 Referencia a actuar de buena fe. 46 Ídem. 47 Requisitos para que proceda: que una parte se enriquezca y otra se haya empobrecido. La acción tiene que ser subsidiaria, es decir, procede cuando no procede ninguna otra. 40

queriendo estarlo, la cosa pudo haber sufrido deterioros, haber sido mejorada48 o haber servido para generar ganancias en el poseedor. Las prestaciones mutuas compensan tales situaciones, y son aquellas que el reivindicador debe al poseedor vencido o viceversa. La buena y mala fe cobra especial importancia en estas determinaciones. c.2.) Accesión49: Como lo secundario accede a la propiedad de lo principal, si se siembra o edifica en terreno ajeno el dueño del terreno se hace –en principio– dueño de la obra. Pero para que no haya enriquecimiento sin causa, le paga al dueño de los materiales de siembra o construcción sus gastos. También dependerá de quién esté de buena o mala fe. c.3.) Responsabilidad por el hecho ajeno: Los padres pueden repetir contra los hijos que tienen a su cuidado aquello que tuvieron que desembolsar para hacerse cargo de sus travesurillas. d) Responsabilidad: En general, significa estar compelido a satisfacer una obligación. De nuestro interés sólo es la responsabilidad civil: ésta dice relación con la responsabilidad que tiene aquél que ha cometido un hecho ilícito o ha incumplido un contrato, de reparar los perjuicios que le ha causado a otra persona. No hay responsabilidad civil sin daño. Veamos los tipos de daño: Daño patrimonial: es aquél que es susceptible de avalúo económico. En él se distingue el daño emergente50 y el lucro cesante51. Ambos daños se han indemnizado siempre, ya sea en materia contractual como en materia extracontractual. Daño moral: pertenece a la esfera de los afectos o sentimientos de las personas. Como veremos, en materia extracontractual éste es aceptado por la jurisprudencia, mas no lo fue durante mucho tiempo en materia contractual. Esto sucedía teniendo como apoyo al artículo 1556: Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. …Que, como se ve, no incluye el daño moral. Recién en 1994, tras fuertes críticas de la doctrina, la Corte Suprema indemnizó por primera vez el daño moral en materia contractual. · Algunas de las diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal: -

-

En la responsabilidad penal, los delitos y cuasidelitos están nominados, es decir, se describen las acciones y omisiones voluntarias que están penados por el legislador. En la responsabilidad civil, en cambio, sólo se establecen ciertas condiciones bajo las cuales se comete un delito o cuasidelito civil. En la responsabilidad penal se puede responder incluso cuando no hay daño. En la responsabilidad civil esto último es condición necesaria. La responsabilidad penal interesa a toda la sociedad; la civil sólo a los particulares.

· Tipos de responsabilidad civil52: d.1.) Responsabilidad civil contractual. Al incumplirse una obligación contenida en un contrato. 48

Entre las expensas o mejoras se distinguen las necesarias de las no necesarias. Entre las no necesarias están las mejoras útiles (aumentan el valor comercial de la cosa) y voluptuaria (son para el lujo o recreo). 49 Véase infra. 50 Aquél que se sufre directamente en el patrimonio. 51 Ganancia que se hubiera percibido si no se hubiese producido el delito o cuasidelito civil. 52 Hay discusión doctrinal respecto a si procede diferenciar entre responsabilidad contractual y extracontractual. En Chile, el autor que se acerca más a una postura monista es Enrique Barros. Los franceses Plainol y Masseau sostienen que, como las obligaciones que nacen de ambas responsabilidades tienen el mismo sentido, esto es, reparar el perjuicio hecho, entonces no procede diferenciación entre ambas.

La obligación de indemnización en este ámbito se entiende como una obligación secundario, que responde al incumplimiento de una obligación primaria53.

de grado

Para indemnizar en materia contractual se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: incumplimiento contractual, daño o perjuicio, relación causal necesaria y directa, factor de atribución (culpa o dolo), ausencia de eximente (caso fortuito) y mora54. d.2.) Responsabilidad civil extracontractual. Al cometer un hecho ilícito, ya sea un delito (i.e. realizado con dolo) o un cuasidelito (i.e. realizado con culpa o negligencia). La obligación que nace de esta responsabilidad es de primer grado. Para indemnizar en materia extracontractual se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: acción u omisión (hecho fáctico voluntario), daño o perjuicio, relación causal necesaria y directa, factor de atribución (culpa o dolo). · Sistemas de responsabilidad extracontractual: d.2.1.) Sistema de responsabilidad por culpa: Es el que se aplica por regla general en nuestro sistema jurídico. Es producto de una acción u omisión, en el que hay una relación de causalidad directa entre éstos y el daño, y un factor de atribución. d.2.2.) Sistema de responsabilidad estricta u objetiva: En este se prescinde del factor de atribución, es decir, basta que se produzca un daño, y ese daño esté conectado en una relación de causalidad directa con una acción u omisión. Un ejemplo: Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. d.2.3.) Sistema de seguros: El seguro es un contrato en el que se le entrega una prima a una aseguradora, y ésta se obliga a responder ante determinado evento. · Características que distinguen la responsabilidad contractual de la extracontractual: d.i) Fuente. La responsabilidad contractual surge por el incumplimiento de una obligación primaria, establecida en un contrato. La responsabilidad extracontractual es una obligación primaria, que no surge de contrato alguno. d.ii) Capacidad. En materia contractual responden los mayores de 18 años. En materia extracontractual, en principio, los mayores de 7 años. En este último caso el juez realiza un “juicio de discernimiento”, aplicable para mayores de 7 y menores de 16 años, que busca establecer si el menor es capaz de discernir entre el bien y el mal para luego atribuirle responsabilidad por sus actos55. d.iii) Daño o perjuicio. En materia contractual, rige el artículo 1558:

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Pero no en todos los casos, y aquí está la crítica que Alessandri realiza a Plainol. Hay casos en los que la reparación de perjuicios sólo responde al atraso en el cumplimiento del contrato, y no al incumplimiento de una obligación primaria. No se entiende por qué esto es un contraargumento. 54 Art. 1551. El deudor está en mora, 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. 55

Con todo, los mayores de 7 años se presumen capaces de cometer delitos o cuasidelitos civiles.

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. Es decir, se es responsable de los perjuicios previstos o previsibles cuando no hay dolo, y de todo perjuicio cuando lo hay. El artículo anterior es característico de la teoría de la imprevisión (véase 8.). En materia extracontractual rige el artículo 2329: Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. … Lo que permite hablar de la procedencia del daño moral y el daño patrimonial en la responsabilidad extracontractual. d.iv) Culpa. Respecto de la culpa en materia contractual, véase el artículo 1547. En materia extracontractual, en cambio, se responde a partir de la culpa leve, y esto porque en el artículo 44 se sostiene que “culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”, y todas las normas relativas a materia extracontractual (arts. 2314 y ss.) hablan de culpa sin otra calificación. Además esto es sensato, es –digamos– sociológicamente indeseable exigirle al hombre medio máxima diligencia en todo momento de sus relaciones con los demás. d.v) Diferencias en la prueba. En materia contractual, la prueba de la diligencia corresponde a quien ha debido emplearla, y la prueba del caso fortuito al que lo alega (véase artículo 1547). En materia extracontractual es al revés: es la negligencia, y no la diligencia, lo que es probado. d.vi) Prescripción. La responsabilidad contractual prescribe en 5 años desde que la obligación se hace exigible. La responsabilidad extracontractual prescribe en 4 años desde la perpetración del hecho ilícito o desde la manifestación del daño (casos de negligencia médica). d.vii) Mora. La indemnización en materia contractual requiere de la mora, que es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación, para que así proceda la indemnización. La indemnización en materia extracontractual no requiere de mora. d.viii) Pluralidad de obligados. En materia contractual, no hay solidaridad por regla general. En materia extracontractual, sí.

6. Geografía del Código. Bello estructuró el Código de manera similar al Código napoleónico: lo dividió en un Título Preliminar, cuatro Libros y un Título Final56:

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Algunas diferencias entre el Código chileno y el francés: este último sólo tiene un Título Preliminar y tres Libros. · El Título Preliminar del Código francés tiene 6 artículos, mientras que el chileno tiene 53, realiza distinciones importantes y establece conceptos a los que el primero no se aproxima. · El Libro I chileno trata no sólo de las personas naturales: también trata a las personas jurídicas, complementando el contenido del Código francés. · El Libro II del Código chileno se aleja del francés en lo relativo al dominio y otros derechos reales. Sostiene, a diferencia del código francés, que para hacerse del dominio se requiere de un título y un modo de adquirir. · El Libro III trata la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos, temas que el Código francés trata en conjunto con los contratos y otras materias. · El Libro IV no trata simplemente (como el CCF) sobre los contratos, sino que además incluye a los actos jurídicos. Además, de acuerdo a él la determinación del objeto del acto jurídico es posible mediante criterios objetivos; en el CCF la determinación del objeto queda a manos de la apreciación subjetiva del juez. Por último, esta oposición de criterios objetivos en el CC chileno vs. criterios subjetivos en el CC francés se repite en la forma que tiene el juez de conocer la voluntad de las partes.

a) Título Preliminar: Trata de la ley, su concepto, su promulgación, su obligatoriedad, sus efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación. Se definen términos de uso frecuente en las leyes; trata del parentesco y de la representación legal; define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caución y las presunciones; señala también la forma de computar los plazos. Especialmente notables son los artículos que contienen las normas fundamentales de derecho internacional privado, pues ahondar en esta materia en tal época demandaba una gran originalidad. b) Libro I: Trata de las personas (naturales [su principio y fin] y jurídicas), atributos de la personalidad (estado civil, domicilio). Reglamenta también el matrimonio, la filiación, los alimentos legales, las tutelas y curadurías. Es un libro en gran parte orgánico, la voluntad prima generalmente sólo para hacer nacer estas instituciones, luego es guiada por lo que el código dispone. c) Libro II: Refiere a los bienes (corporales e incorporales), su dominio, posesión, uso y goce (y modos de adquirir). Esta parte es orgánica en cuanto señala las distintas clases de bienes y en cuanto determina cuáles son los derechos reales y fija su contenido. Es, por otra parte, dinámica, ya que establece cuáles son los modos de adquirir y éstos, salvo ciertos casos especiales de accesión, implican siempre un acto voluntario. Importantes diferencias se presentan aquí respecto a la regulación de la codificación francesa sobre el dominio. Bello aquí sigue al derecho romano, al establecer que la compraventa no es garantía de dominio (requerimiento de modo de adquirir). También se sigue el sistema de registro alemán en relación al modo de adquirir los bienes inmuebles (i.e. inscripción en registro de bienes raíces con fines de publicidad y meditación de la transacción). Se regula la acción reivindicatoria. d) Libro III: De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos. Si la sucesión es intestada, esta parte es completamente orgánica; si es testada, es en parte orgánica y en parte dinámica (v. asignaciones forzosas, art. 1167). El papel de la voluntad es bastante reducido en el ámbito sucesorio. Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva. También regula las donaciones, aunque en nuestros días tales disposiciones carecen de importancia. e) Libro IV57: Se refiere a las obligaciones en general y a los contratos. Se entra de lleno aquí en el campo de la voluntad, ya se trate de actos y declaraciones de voluntad o contratos (actos jurídicos), o bien de simples hechos jurídicos. Se examina aquí por quiénes y de qué forma puede manifestarse la voluntad, los vicios que ésta puede adolecer, la necesidad de un objeto y de una causa lícita en los actos jurídicos y la fuerza vinculante que nace de la declaración de voluntad. En el Título Final de este libro se tratan conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva. f) Título Final: constituido por sólo un artículo, se refiere a la observancia del Código.

6.1. Título preliminar.

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En opinión de DUCCI, éste es el libro más importante, por contener las normas que reflejan los principios que regulan las relaciones jurídicas.

· En Arts. 1-24 se habla sobre la ley, su interpretación, ámbitos de aplicación, promulgación58, publicación, imposibilidad de alegar su ignorancia, su supuesto nulo efecto retroactivo, sus efectos territoriales, etc. Art. 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero59. 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal60, a pretexto61 de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. · En Arts. 25-47 se tratan conceptos de uso frecuente: Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido62. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve63. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

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El Código inicialmente confundía promulgación con publicación. En palabras de Claro Solar, la promulgación es “el acto por el cual el Presidente de la República atestigua al cuerpo social la existencia de la ley y ordena que se le dé cumplimiento”, mientras que la publicación es “el medio empleado para hacer llegar la ley a conocimiento de todos los habitantes a fin de que sea cumplida por ellos: es la divulgación de la promulgación, divulgatio promulgationis”. Cfr. Claro Solar texto 4 p. 81. (posteriormente a la crítica de Claro Solar, en el año 1949, los artículos relativos a estas materias fueron corregidos). 59 Efectos de la ley en cuanto al territorio. 60 Ducci se encarga de distinguir entre “sentido de la ley” y su “tenor literal”. Este inciso hace referencia a una claridad de sentido, de contenido y alcance jurídico de la norma, y no a su contenido gramatical (una disposición puede ser gramaticalmente perfecta y su sentido jurídico ser obscuro). Los artículos 22 y 23 del CC también utilizan el término “sentido” teniendo este contraste en mente. Cfr. Ducci texto 6 p. 101 61 Según Guzmán Brito, esta partícula debe entenderse en conjunto con el inciso que le sigue, para así aclarar que lo que quiere prohibirse es el recurso a la ratio non scripta o non expressa para eludir el sentido claro expresado por el tenor literal. Cfr. Guzmán Brito pp. 71-72 62 Esta clasificación es romana. 63 En materia extracontractual hay polémica respecto a sobre qué culpa se responde. Este destacado da razones para sostener que se parte respondiendo por la culpa leve, observando el art. 44

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia64 es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia65 que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Art. 46. Caución66 significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza 67, la hipoteca68 y la prenda69. Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. · En Arts. 48-53 se tratan plazos, efectos y tipos de derogaciones: Art. 52. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. Art. 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

6.2. Libro I. De las personas. Art. 54. Las personas son naturales o jurídicas. De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el título final de este Libro. La persona, para el Código chileno, puede ser natural o jurídica. En el Código Civil francés, en cambio, esta clasificación es más prudente: en él se habla de personas físicas (estas serían las “personas naturales” chilenas) y personas ficticias o morales (estas serían las “personas jurídicas” chilenas). Esto es más acertado, toda vez que en él se entiende (con razón) que ambas personas,

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Se aplica como estereotipo evaluativo. Diligencia máxima = negligencia mínima. 66 O “garantía”. Las cauciones pueden ser reales (recaen sobre un bien) o personales (recaen sobre el patrimonio). 67 Caución en la que una persona se obliga a pagar en el caso en que el deudor no page su obligación. 68 Caución sobre un bien inmueble. 69 Caución sobre un bien mueble. 65

físicas y ficticas, son jurídicas, toda vez que ambas son susceptibles de ser titulares de derechos y obligaciones: las personas jurídicas son el género, las personas físicas y ficticias sus especies. a) Persona a.i) Principio de existencia de las personas naturales El primer elemento de una relación jurídica son los sujetos. Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo70, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros. Se trata de las personas naturales. La existencia de éstas principia al nacer: Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás. Observamos entonces tres criterios para la existencia legal: la 1) separación del vientre materno, 2) de forma completa, 3) habiendo sobrevivido un instante siquiera (éste es el plazo más breve de todo el Código: un instante). Respecto de la separación completa del vientre materno, existe disenso: · Una primera teoría sostiene que la separación completa del cuerpo del vientre materno requiere el corte del cordón umbilical. Pero este entendimiento de la disposición tiene dos problemas: desconoce que el cordón umbilical es un elemento extraño al cuerpo de la mujer, y abre la puerta a resquicios legales y, en este sentido, es un mal entendimiento de la cuestión (véase, en 8.e.i. Sobre interpretación de la ley, la opinión de Ducci respecto a los resquicios legales para entender este punto). · Una segunda teoría (que la cátedra considera acertada) plantea que la existencia legal principia cuando el recién nacido cuenta con funciones cardiorrespiratorias independientes. La técnica utilizada para probar si la criatura alcanzó a tener funciones cardiorrespiratorias independientes lleva por nombre docimasia hidrostática pulmonar. Ella consiste en la introducción del aparato respiratorio en un recipiente con agua: si el aparato respiratorio flota, es porque albergó oxígeno y sus alveolos se abrieron. Respecto del hecho de sobrevivir un instante siquiera, también hay disenso: · Teoría de la vitalidad: entiende esta disposición en sentido literal, es decir, basta una milésima de segundo de supervivencia el requisito se verifica. · Teoría de la viabilidad: entiende que el instante de supervivencia es irrelevante, que lo decisivo es que el recién nacido tenga opciones de sobrevivir. Esta teoría tiene acogida en el derecho francés, no en el nuestro. De la existencia que se habla aquí es la existencia legal. Con todo, el Código (y nuestra Constitución, en su artículo 19 nº1) no ha podido desconocer una realidad, cual es la de la criatura ya concebida. Ella no tiene existencia legal, sino natural:

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Este aspecto puede ser criticado: ¿qué sucede con las personas hermafroditas? ¿por qué el sexo es importante para determinar la condición de persona?

Art. 75. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento. En este artículo se presenta una institución escasa en nuestra Código: la acción popular. Puede ser pedida por cualquier persona, e incluso por oficio del juez. Art. 76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento71. Art. 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron72. En el caso del Art. 74, inciso 2., pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. Por su parte, la legislación penal también configura como delito los atentados contra la vida del nonato (v. arts. 342, 343, 344 y 345; art. 85 hoy derogado), y la constitución también se preocupa de protegerla: CPR, Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer. Las personas, en tanto entidades físicas, son casi ignoradas por el Código. El Código las trata en tanto manifestación de una voluntad. Es la Constitución la que se preocupa de, por ejemplo, el derecho a la integridad física de las personas. a.ii) Fin de la existencia de las personas naturales a.ii.1) Muerte natural La muerte implica el fin de la existencia de la persona natural: Art. 78. La persona termina en la muerte natural. La muerte es la terminación de las funciones vitales del individuo. En 7. Evolución del Código Civil veremos cómo afecta a este concepto los avances de la medicina y el concepto de muerte clínica. Entre los efectos jurídicos de la muerte destacan la sucesión de los bienes del fallecido, la disolución del matrimonio, la extinción de los derechos y obligaciones intransmisibles (como el derecho de pedir alimentos o la solidaridad de una obligación), la extinción de determinados contratos (como el de sociedad, mandato y comodato), la emancipación de los hijos, el término de algunas instituciones o cargos que el fallecido desempeñaba, etcétera. Situación de los co-murientes: Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas 71

Esta presunción choca con la realidad: hay embarazos exitosos que duran menos de seis meses. Pero se trata de una presunción de derecho, por lo que no admite prueba en contrario. 72 Nótese la importancia de esta disposición respecto a la posibilidad de ser un heredero sin por eso existir. Véase el inciso tercero del Art. 962.

personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Esta disposición es importante en términos de la determinación de la sucesión. a.ii.2) Muerte presunta La muerte presunta es una ficción jurídica (i.e. asocia a un hecho indeterminado una consecuencia jurídica) en la que el juez competente (i.e. el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile) declara la muerte de una persona cuando ésta ha desaparecido y se ignora si vive, verificándose los demás requisitos que señala la ley. Art. 80. Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse. En general, en la muerte presunta se distinguen tres períodos: i. Mera ausencia: Comienza desde que han dejado de tenerse noticias sobre el ausente. Es un estado de hecho en el cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente, para lo cual se tiende a la administración de sus bienes: para este fin entran en juego los representantes legales del desaparecido o representantes con poder suficiente para tal actividad. Cuando no existen tales apoderados o representantes, se procede a nombrar un curador de los bienes del ausente. El período de mera ausencia dura normalmente cinco años, pero durará un año si la desaparición se produjo en un sismo o catástrofe, o seis meses si provino de la pérdida de una nave o aeronave. ii. Posesión provisoria de los bienes del desaparecido: Éste no siempre se presenta, pues depende de la edad del desaparecido y de las circunstancias en las que se produjo su desaparecimiento (específicamente, no se presenta cuando la desaparición se da en las circunstancias descritas en el párrafo anterior, y cuando el presunto difunto desaparece en una situación de guerra). El decreto de posesión provisoria termina o bien porque el presunto desaparecido reaparece o porque se concede la posesión definitiva de sus bienes. iii. Posesión definitiva de los bienes del desaparecido: Éste se concede inmediatamente, sin pasar por (ii.), para aquellos casos de catástrofe. Se presenta también cuando, pasados los cinco años desde las últimas noticias sobre el desaparecido, se probare el desaparecido tiene setenta años o más. Se presenta, por último, cuando transcurren diez años desde la desaparición de la persona, sin importar su edad. Art. 93. El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época. En el período entre la reaparición del desaparecido y la rescisión del decreto de posesión definitiva, el desaparecido no tiene existencia legal. Es un muerto en vida. a.iii) Atributos de la personalidad Según Ducci, se definen como los elementos, las propiedades y las características que integran el concepto de personalidad y se entienden inherentes a la persona por el sólo hecho de ser tal. Algunos sectores de la doctrina sostienen que los derechos de la personalidad son también atributos de la personalidad, pero la cátedra no lo entiende así.

a.iii.1) Nombre Se compone de dos elementos: nombre de pila (o nombre propiamente tal) y nombre de familia o patronímico. Su regulación se encuentra en la Ley del Registro Civil (Ley nº 4808) y en la Ley de cambio de nombre (Ley º 17344). Toda persona debe inscribirse con un nombre y apellido en su partida de nacimiento. La ley 17344 establece en su artículo primero como causales de cambio de nombre73: i) cuando éste sea ridículo o risible74, ii) cuando se es conocido por más de cinco años con un nombre distinto, por motivos plausibles, iii) cuando el nombre demuestra una filiación no determinada (sin importar si la filiación está determinada o no).  Crítica de ciertos sectores de la doctrina frente a la posibilidad del cambio de nombre en términos de certeza jurídica.  El cambio de nombre patronímico no afecta la determinación de la filiación, salvo en casos de adopción. a.iii.2) Domicilio Art. 59. El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídese en político y civil. A partir de este artículo, es posible distinguir tres situaciones en relación con el domicilio: · Es posible tener una morada o habitación, donde uno pernocta ocasionalmente. · Es posible tener una residencia, donde uno pernocta habitualmente, pero sin ánimos de permanecer en ella. · Se tiene un domicilio, que es una residencia en la que uno tiene el ánimo de permanecer en ella. Este ánimo puede ser real o presuntivo: real, cuando ciertas circunstancias explícitas prueban el ánimo de permanencia (como comprar una casa en el lugar donde se ejerce la profesión u oficio, v. art. 62); presuntivo, cuando no es posible verificar el primero. Las presunciones pueden ser positivas o negativas: Art. 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. Art. 64. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas. Art. 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios. La importancia de la determinación del domicilio se relaciona con la apertura de la sucesión, con la apertura y publicación del testamento. 73

El cambio de nombre aplica para el nombre de pila, el nombre patronímico o ambos. Dentro de las funciones del oficial del registro civil, está la de objetar la inscripción de nombres que le parezcan ridículos. 74

El domicilio se clasifica en: · General/especial: El hogar es el domicilio general. Los domicilios especiales son aquellos destinados a fines determinados (por ejemplo, el trabajo: domicilio comercial). Esto implica que uno puede tener más de un domicilio (i.e. pluralidad de domicilios). · Legal/voluntario. Es legal cuando es impuesto por la ley (por ejemplo, el menor siempre tiene su domicilio legal en el domicilio de quien tenga sobre el la patria potestad). Es voluntario cuando el caso anterior no se presenta. a.iii.3) Nacionalidad Puede definirse como el vínculo que une a una persona con un Estado determinado. El art. 10 de la CPR dice quiénes son chilenos (criterios de origen: ius solis, ius sanguinis; criterios de elección: carta de nacionalización o por gracia)75. El art. 11 de la CPR enuncia las causales de pérdida de nacionalidad. a.iii.4) Patrimonio El patrimonio es aquél conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, que se considera como un todo unitario. Es, entonces, independiente de los bienes que lo componen: el patrimonio es el continente, sus bienes el contenido. El patrimonio explica cuatro instituciones relevantes: responsabilidad de los deudores en el cumplimiento de sus obligaciones (i.e. derecho de prenda general), la sucesión por causa de muerte, la persona jurídica76 y la figura de la representación77. Hay dos teorías sobre el patrimonio: la clásica (francesa) y la alemana. La primera (teorizada por Charles Aubry y Charles Rau) sostiene que el patrimonio es un atributo de la personalidad, lo que implica que el patrimonio, a pesar de ser transmisible, no es transferible (la única manera de vender todo el patrimonio es inventariándolo y especificando la venta de cada uno de sus integrantes). Esta es la teoría que sigue nuestro código. La segunda se denomina teoría del patrimonio de afectación, y sostiene que el patrimonio es aquél conjunto de bienes que tienen un fin común, por ejemplo, los bienes de la sociedad conyugal (esto es negar al patrimonio como un atributo de la personalidad). a.iii.5) Capacidad Desde el nacimiento el ser humano puede ser sujeto de relaciones jurídicas, lo que implica ser titular de derechos. Ser titular de un derecho significa tener su respectiva “capacidad de goce”. Pero ser titular de un derecho no implica necesariamente el estar habilitado para ejercerlo (i.e. “capacidad de ejercicio”). Así, toda persona, por el hecho de ser tal, tiene capacidad de goce, pero no todas tienen capacidad de ejercicio. Es en relación a la capacidad de ejercicio que surge la distinción entre personas capaces e incapaces. La regla general es la capacidad: Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

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La reforma constitucional del año 2005 eliminó la categoría de hijos apátridas Si no se entendiera que el patrimonio de la persona jurídica es distinto al patrimonio de los socios, entonces no podría separarse la responsabilidad de éstas de la de aquélla. 77 Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.  Los actos del representante van a incidir en el patrimonio del representado, como si el mismo representado hubiese contratado. 76

Las incapacidades se establecen cuando el legislador considera que determinadas personas no tienen discernimiento suficiente para actuar en la vida jurídica en términos satisfactorios: Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes78, los impúberes79 y los o sordomudos que no se pueden dar a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos80 y los disipadores81 que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Nótese que el legislador distingue entre incapaces absolutos e incapaces relativos. Los incapaces absolutos nunca pueden actuar personalmente en la vida jurídica: sólo pueden hacerlo representados o si son debidamente autorizados de manera excepcional. También existen las incapacidades especiales o particulares (se mencionan en el tercer inciso del artículo citado): aquellas que la ley impone a determinadas personas en relación a determinados actos. Los incapaces especiales pueden no ser incapaces relativos y absolutos. a.iii.6) Estado civil Art. 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Este artículo ha sido criticado por ser demasiado similar a la definición de “capacidad”. La cátedra prefiere definir al estado civil como “la condición permanente o calidad jurídica, determinada por las leyes, que un individuo ocupa en la sociedad en orden a sus relaciones de familia, y de la cual se derivan ciertos derechos y obligaciones”. Así, existen ocho estados civiles: 1. Casado 2. Divorciado 3. Separado judicialmente 4. Viudo 5. Padre 6. Madre 7. Hijo 8. Soltero: la ley no lo menciona, pero constituye presupuesto para celebrar matrimonio. Éste es el único atributo que no está presente en las personas jurídicas. El estado civil es permanente, no perpetuo, lo que quiere decir que dura mientras no se adquiera otro. Es indivisible: deriva de un solo hecho. Es universal: es respecto de todos. Es irrenunciable, por ser una norma de orden público (v. art. 12). El estado civil se prueba principalmente por las partidas (de matrimonio, de nacimiento o de defunción) que se encuentran en el Registro Civil, o sus copias. Si no existen partidas, se pueden 78

Dementes son los seres privados de razón y son absolutamente incapaces, se encuentren o no declarados en interdicción por causa de demencia. La función del decreto de interdicción, entonces, es de prueba y no es constitutiva de la demencia. Barros sostiene que quienes tienen intervalos de lucidez no pueden ser declarados dementes. Otra postura de la doctrina es casuística, etc. 79 Los impúberes son el hombre menor de 14 años y la mujer menor de 12 años, siendo ambos mayores de 7 años. 80 Menores adultos son el hombre mayor de 14 años y la mujer mayor de 12 años, siendo ambos menores de 18 años. 81 El disipador es el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidación. Debe ser declarado interdicto como disipador para ser considerado de tal forma (aquí el decreto tiene función constitutiva).

presentar otros documentos auténticos (v. gr. escritura pública o testamento, que sirven como documentos de determinación de filiación). Si no existen otros documentos auténticos, se acude a testigos (presenciales de la inscripción), y si no hay testigos se acude a la posesión notoria del estado civil, que es un conjunto de antecedentes o testimonios que demuestren que uno ha sido conocido como hijo, padre, esposo, etc. Para los casos de matrimonio, se requieren 10 años (art. 309 y ss.); para los casos de filiación, se requieren 5 años (art. 200). a.iv) Persona jurídica Es un ente ficticio que permite la actuación colectiva de individuos, dándole a tal colectividad una identidad distinta a la mera suma de los individuos que la componen. Las personas jurídicas pueden ser de derecho público82 o derecho privado83. Art. 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. Los atributos de la personalidad se manifiestan en las personas jurídicas en tanto domicilio, nacionalidad, nombre (o razón social) y capacidad. No tienen estado civil.

b) Parentesco. El parentesco o vínculo de familia puede ser por consanguinidad o afinidad. El primero se produce cuando dos personas descienden una de otra o tienen un antepasado común; el segundo es el que se produce entre una persona casada con otra y los consanguíneos de ésta (v. gr. suegra). Respecto al parentesco consanguíneo, se distingue entre parentesco de línea y parentesco de grado. La línea es la serie de parientes que descienden unos de otros de un antepasado común. Los colaterales son todos aquellos parientes consanguíneos que no son lineales, es decir, que no pueden reconducirse a un antepasado común (v.gr. tíos, sobrinos, primos, etcétera). Se entiende por grado el número de generaciones que separan a los parientes. Para contar los grados en línea colateral es necesario subir desde un pariente al antepasado común, y luego desde él bajar hasta el otro (así, entre tío y sobrino hay parentesco de tercer grado). La doctrina ha establecido que el último grado de parentesco con validez jurídica es el sexto, apoyándose en una disposición relativa a la sucesión intestada84. En términos de la determinación del parentesco, los colaterales no se ven afectados por la simple o doble conjunción (i.e. hermanastros siguen siendo parientes en segundo grado). c) Matrimonio y regímenes de bienes Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente85, y por toda la vida86, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. 82

Se refieren al Estado, a la nación, al fisco o a las municipalidades. Son las que tienen intereses privados. Pueden ser sociedades con o sin fines de lucro. Las primeras se llaman sociedades civiles; las segundas corporaciones o fundaciones. La diferencia entre corporaciones y fundaciones es que las corporaciones se preocupan por los miembros que la componen, mientras que las fundaciones se preocupan de determinado propósito, independientemente de las personas que se sirven de él. 84 Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive. 85 Falso por figura de divorcio. 86 Ídem. 83

Respecto al término del matrimonio, véase (7.). Bienes familiares: Son aquellos bienes de un régimen patrimonial que, para ser enajenados, requieren de la autorización de ambos cónyuges. Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. El régimen de bienes es el conjunto de normas que regulan las relaciones patrimoniales entre cónyuges y sus relaciones frente a terceros87. Los hay de tres tipos (para ver cómo éstos evolucionaron, consultar 7.): i) Sociedad conyugal: Es el régimen de bienes de comunidad que tiene por característica su división por mitades al final de la relación matrimonial. Durante la vigencia del régimen, quien administra los bienes es el marido. Art. 1749. El marido es jefe88 de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales. Entre las limitaciones impuestas a la discreción del marido en la sociedad conyugal, se encuentra la necesidad de autorización de la mujer para la enajenación de un bien inmueble, para el arrendamiento de algún bien o para poder constituir una hipoteca respecto de los bienes sociales. Patrimonio reservado: Es el patrimonio exclusivo de la mujer, y que obtiene mediante su trabajo. Cuando cesa la sociedad conyugal, la mujer puede optar por mantener su patrimonio reservado (y renunciar a la mitad de los gananciales que le correspondían) o adherir su patrimonio reservado a la masa común de bienes de la sociedad conyugal, para luego participar de los gananciales. El régimen de sociedad conyugal puede cambiar por voluntad de los cónyuges, por divorcio o por separación judicial. ii) Separación de bienes: Se basa en un principio opuesto al de la sociedad conyugal. En ella, cada uno de los cónyuges administra sus propios bienes. Por lo tanto, no contiene patrimonio reservado. iii) Separación en los gananciales: Especie de mezcla entre a) y b). Mientras dura el matrimonio, cada cónyuge administra los bienes de forma separada. La diferencia es que al terminar el régimen, los gananciales se dividen en partes iguales para cada cónyuge. d) Filiación. La filiación es la relación de descendencia entre dos personas, en la cual una es hija, padre o madre de la otra. Ella proviene de tres fuentes: i) Filiación natural, producto de una relación sexual. 87 88

Por lo tanto, se tratan en el Libro I y Libro IV. Actualmente hay un proyecto de ley que busca modificar esto.

ii) Reproducción asistida. iii) Adopción. Destaca la noción de autoridad paterna89 y de patria potestad. Esta última es la parte patrimonial de la relación de filiación: cuando el hijo tiene algunos bienes, es el padre quien los administra y es el padre quien saca provecho de estos. Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer. La patria potestad contempla, entre otros, los siguientes derechos y obligaciones: i) Derecho de goce sobre los frutos (naturales o civiles) de los bienes del hijo. ii) Derecho a la administración de los bienes del hijo. iii) Representación judicial y extrajudicial de los hijos. La filiación puede ser determinada o indeterminada, matrimonial90 o no matrimonial. · ¿Cómo se determina maternidad? 1.- Presunción legal posibilitada por el hecho natural del parto. Esta presunción es derrotada por el falso parto o por el cambio de hijo, nada más. 2.- Cuando no es posible determinar el parto (i.e. filiación no determinada), está el reconocimiento por acto voluntario de la madre. 3.- Cuando no es posible determinar el parto, ni hay reconocimiento voluntario de la madre, la maternidad se determina por sentencia judicial y prueba biológica (generalmente, ADN). El juicio respectivo se denomina “juicio de filiación”. · ¿Cómo se determina la paternidad? 1.- Presunción pater is est, basada en el hecho social del matrimonio91: Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges. No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. (…) Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII. 2.- Cuando no hay presunción pater is est, ni siquiera concubinato, el reconocimiento es voluntario. 3.- Cuando ni siquiera hay reconocimiento voluntario, la determinación de la paternidad se realiza mediante sentencia judicial en un juicio de filiación.

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Es el conjunto de derechos y obligaciones relativos al cuidado personal del hijo. Existen cinco casos de filiación matrimonial: 1º hijo concebido y nacido en el matrimonio; 2º hijo concebido fuera y nacido dentro del matrimonio; 3º hijo concebido y nacido fuera del matrimonio, con celebración del matrimonio posterior; 4º hijo sin filiación determinada, pero reconocida al momento del matrimonio. La filiación no matrimonial es toda aquella que no corresponde a los casos mencionados anteriormente. No hay diferencia, en términos de consecuencias jurídicas, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales 91 La presunción pater is est es legal, no de derecho. Respecto a los concubinos, la presunción de paternidad es judicial, es decir, facultativa. 90

6.3. Libro II. De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce. a) Bienes, derechos reales y personales. Los bienes se dividen en corporales e incorporales (Art. 565). Los corporales pueden ser percibidos por lo sentidos, los incorporales consisten en meros derechos. Los bienes corporales, a su vez, se dividen en muebles (que se pueden transportar) e inmuebles (que no se pueden transportar, junto a las cosas adheridas permanentemente a ellas), de acuerdo a los Arts. 566 a 574. Los bienes incorporales, al referir a meros derechos, pueden dividirse en derechos reales y derechos personales (Art. 576): Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona92. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación93, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales94. Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Art. 579. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta. Ambos derechos pueden protegerse mediante un recurso de protección. Diferencias importantes entre los derechos reales y los derechos personales: a) Respecto a su oponibilidad: Los derechos reales se ejercen respecto de todos o sobre un sujeto pasivo universal; los personales respecto de una persona determinada con la cual tengo un vínculo de obligación. b) En cuanto a su extensión: La clasificación de los derechos reales es taxativa; los derechos personales pueden ser tantos como cuantos el ser humano pueda crear, teniendo como límites la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (i.e. no son números clausus). c) En cuanto a su relación con la cosa: En los derechos reales, el derecho se identifica con el bien95; en los derechos personales, el derecho se ejerce sobre una cosa pero a través de una persona y su respectiva obligación96. Además, los derechos personales pueden recaer también sobre hechos u obligaciones, no necesariamente cosas. d) En cuanto a su acción correlativa: La acción que protege al derecho real es la acción reivindicatoria, además de ciertas acciones penales (robo, hurto, usurpación). Las acciones que protegen a los derechos personales son las acciones que emanan del respectivo hecho jurídico que hace nacer la obligación (i.e. contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley). También está el derecho de garantía general (mal llamado “de prenda general”), descrito en el artículo 2465.

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Lo que implica su oponibilidad universal: erga omnes. La doctrina distingue el derecho de uso del derecho de habitación. Véase infra. 94 También se incluye, dos artículos después, el derecho de censo. Fuera del código está, además, el derecho real de una concesión minera y el derecho real de aprovechamiento de aguas. Ambos están en el Código de Minería y en el Código de Aguas, respectivamente. No hay más derechos reales que éstos (números clausus). 95 A esto los romanos le llamaban derechos in res (en la cosa). 96 A esto los romanos le llamaban derechos ad res (a la cosa). 93

e) En cuanto a su deber correlativo: Puede entenderse como el reflejo de la oponibilidad. En los derechos reales, el deber correlativo es el de no turbar el libre ejercicio del mismo (siempre es un deber negativo). En los derechos personales, el deber correlativo es una obligación específica de dar, hacer o no hacer algo (sólo este último es un deber negativo, el resto suponen una acción positiva). f) En cuanto a su forma de nacer a la vida del derecho: Los derechos reales siempre nacen a través de la dualidad de título y modo de adquirir. Los derechos personales, en cambio, sólo necesitan de alguna fuente de las obligaciones (contrato, cuasicontrato, etc.) Dentro de los derechos reales, el más importante es el de dominio, y será tratado en (b). Veamos los otros: i) Derecho de herencia: Trata sobre el derecho real que se adquiere sobre los bienes del causante en relación con la sucesión de sus bienes. Véase 6.4. ii) Derecho de usufructo: Refiere al uso y goce que se tiene sobre determinado bien. El elemento del goce permite el aprovechamiento de los frutos naturales o civiles que dé. iii) Derecho de uso y habitación: Es el derecho a usar la cosa, esto es, servirse de la cosa según su destino natural. La doctrina distingue entre uso y habitación: sólo los bienes muebles son susceptibles de uso; la habitación se reserva a los bienes inmuebles. Este derecho real, en sus caras para bienes muebles e inmuebles, puede ser considerado el derecho real más básico. iv) Derecho de servidumbres activas: La servidumbre es el derecho real que tiene el dueño de un predio (llamado “predio dominante”) sobre otro bien inmueble (llamado “predio sirviente”). Generalmente opera cuando una propiedad ajena corta el paso entre dos propiedades de la que se es dueño: entonces se forma un camino por aquella propiedad ajena, que permita conectar ambas propiedades, en virtud de la “servidumbre de tr{nsito”. También hay servidumbre de luz o de vista. v) Derecho de prenda: Es un tipo de caución que recae sobre un bien mueble. vi) Derecho de hipoteca: Es un tipo de caución que recae sobre un bien inmueble97. vii) Derecho de censo: Es una institución en desuso, parecida a la hipoteca. viii) Otros derechos reales: Ya se dijo. Derecho de aprovechamiento de aguas y derecho de la concesión minera. b) Dominio y posesión. Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad98. El dominio es un derecho real, es decir, un derecho que se ejerce respecto de todos, erga omnes, y que no sólo recae en una cosa corporal sino que además hay una especie de propiedad sobre cosas incorporales99. Es, además exclusivo100 y perpetuo101. Originalmente se adecuaba a una noción individualista y capitalista; hoy ha sido débilmente penetrada por la función social que corrientes más comunitaristas han intentado impregnarle.

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La gracia de que los derechos de prenda e hipoteca sean reales es que hacen posible la garantía. Sería bien penca la garantía si sólo pudiese perseguirse de manos de quien constituyó la prenda o hipoteca: se hace funcional cuando la persona a quien le fueron asegurados los bienes puede perseguiros de manos de quien lo tenga. 98 En relación con este artículo y el siguiente, véase el Art. 19 nº 24 de la CPR y el fenómeno de la propietarización del derecho. 99 Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. 100 Las facultades de uso, goce y disposición sólo puede ejercerlas el dueño de la cosa. El dueño es uno y sólo uno, salvo excepciones de copropiedad. 101 El no uso de la cosa no hace perder el dominio sobre ella, salvo prescripción adquisitiva (véase 6.5.). O sea, es perpetuo pero hasta por ahí no más.

Nótese que el derecho real de propiedad abarca el uso, el goce102 y la disposición de la cosa. La disposición se divide en disposición jurídica del bien (posibilidad de transferirlo o enajenarlo) y disposición material del bien (posibilidad de destruirlo). El dominio, a fin de cuentas, siempre se prueba con modos de adquirir originales o con titulares originales (i.e. probatio diabolica, método consistente en mostrar a todos los que han sido dueños de una cosa, y mostrar sus transferencias hasta llegar al primer dueño). Cuando el dominio no se verifica, pero hay ánimo de ser señor o dueño de la cosa, se tiene la posesión de ella: Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. c) Modos de adquirir. Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código. Distíngase entre los modos de adquirir originarios (i.e. hacen nacer el dominio) y en los modos de adquirir derivativos (i.e. lo transfieren). La ocupación, la accesión y la prescripción pertenecen a los primeros; la tradición y la sucesión por causa de muerte a los segundos. i) Ocupación: Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie103, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional. Como estamos hablando de modos de adquirir el dominio, es condición necesaria para ello la presencia del ánimo de hacerse señor o dueño de la cosa ocupada. Y como se trata de ocupación, es necesaria además la aprehensión material de la cosa. Estos elementos necesarios para la ocupación no son mencionados por el Código: los agrega la doctrina. Sólo los bienes muebles pueden adquirirse por ocupación (lo siento, anarcos ). Esto debido a que los bienes inmuebles nunca pertenecen a nadie: cuando un bien inmueble carece de dueño, su dueño pasa a ser el Estado: Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras104 que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. ii) Accesión: Art. 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce105, o de lo que se junta a ella106. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

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El uso está contenido en el goce. El goce está contenido en la disposición. A esto los romanos le llamaban res nullius. 104 En la opinión de la cátedra, la expresión “tierra” es completamente intercambiable por “bien inmueble”, de acuerdo al Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. 105 Accesión de frutos. 106 Accesión propiamente tal. 103

ii.1) Accesión propiamente tal107: ii.1.1) De inmuebles a inmuebles: Pueden ser de cuatro tipos: aluvión108, avulsión (venida brusca de un pedazo de tierra que se une a un bien inmueble), cambio de álveo109 y formación de una isla110. ii.1.2) De muebles a inmuebles: Art. 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño. Art. 669. El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera. Nótese que ambos artículos siguen el aforismo jurídico: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. El Código considera que lo principal es el bien inmueble. ii.1.3) De muebles a muebles: Hay de tres tipos: adjunción111, especificación112 y mezcla113. ii.2) Accesión de frutos: Es la accesión más simple. Consiste en hacerse dueño de los frutos naturales (v. gr. Manzanas, minerales) o civiles (v. gr. Renta) que produce una cosa de la que se es dueño. Arts. 644 a 648 del CC. iii) Tradición: Para adquirir la propiedad no basta un contrato (o título), por ejemplo, de compraventa. Cuando se celebra un contrato de compraventa, tal documento da derecho a exigir que se haga la tradición de la cosa: sólo una vez que el tradente entrega de la cosa, el adquirente se hace dueño de ella114. La tradición, en este caso, opera como modo de adquirir. 107

Nótese que no hay accesión de bienes inmuebles a bienes muebles. Art. 649. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. 109 Si el río cambia de cauce y deja un pedazo de terreno descubierto, éste accede a la proyección del terreno que tenga en frente. 110 Con limitaciones. Por ejemplo, esta isla sólo puede formarse en un lago (si se forma en el mar, es del Estado), y este lago tendría que ser de propiedad privada, es decir, no podría ser navegable por un buque de más de 100 toneladas. 111 Se trata de la unión de dos cosas muebles que pertenecen a distintos dueños, y que pueden separarse una vez estando unidos. Se hace dueño de la cosa formada aquél que era dueño de la cosa de mayor estimación a la hora de su formación. Estas disposiciones reconocen como limitación la mala fe del que las une y el desconocimiento del que no las une respecto a que están siendo unidas. Véase arts. 657 a 661. La doctrina establece que cuando no es posible determinar cuál de los bienes muebles tiene una mayor estimación, los dueños de la cosa formada por ellos forman una comunidad, es decir, se hacen dueños en la misma proporción de ella. 112 Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura, a menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia: en tal caso, la obra pertenece al especificante. V. Art. 662. 113 Cuando dos cosas de distintos dueños se unen, pero sin poder separarse. Aquí la única solución es formar comunidad. 114 La entrega puede ser real (v. gr. El auto) o simbólica (v. gr. Las llaves del auto). 108

Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio115, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges. Art. 680. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición116. La dualidad título/modo, para el caso de la compraventa, permite la venta de la cosa ajena, siendo en este caso la prescripción el modo de adquirir: Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. La función de la tradición, en estos casos, es la de operar como un título de posesión, no ya como un modo de adquirir. La posesión permite la adquisición del dominio por vía de la prescripción adquisitiva. La tradición de los bienes inmuebles se hace mediante la inscripción en el registro conservatorio. iv) Sucesión por causa de muerte: Este modo de adquirir es tratado con detalle en el Libro III. Se trata del modo de adquirir los bienes del causante, i.e. la persona que falleció y dejó derechos y obligaciones transmisibles. (v. 6.4. Libro III. Sucesión por causa de muerte.) v) Prescripción: Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, una vez transcurrido cierto lapso. Ésta es tratada con profundidad al final del Código, en el Libro IV. Véase 6.5. Libro IV. De las obligaciones en general y de los contratos.

6.4. Libro III. Sucesión por causa de muerte y donación entre vivos. a) Sucesión por causa de muerte. Este libro trata en particular uno de los cinco modos de adquirir: la sucesión por causa de muerte. El causante, mediante este modo de adquirir, deja a sus herederos sus bienes y también sus obligaciones. Hay patrimonios que sólo tienen deudas, y éstas –en principio– se heredan, aunque el mismo Código contiene algunas disposiciones que aminoran estas cargas, tales como el beneficio de

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Para la distinción entre títulos constitutivos y translaticios de dominio, véase 6.5. Esto permite hacerse dueño de las cosas que se están pagando en cuotas, además de la institución del leasing.

inventario, que consiste en pagar las deudas heredadas sólo en la medida en que éstas pueden pagarse con los bienes heredados. Para suceder hay que existir al momento de que el causante muera, además de ser capaz y digno. Véase artículos 966 y ss. Los herederos suceden sobre el patrimonio a título universal o singular, es decir, o mantienen una copropiedad sobre la masa de bienes y deudas del causante, o bien heredan una o más especies o cuerpos ciertos: Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Si aparece un tercero que prueba su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá una acción de petición de herencia, para que se le restituyan las cosas hereditarias. v. Art. 1264. Un heredero siempre puede aceptar o repudiar la herencia. Pero por repudiarla no se entiende que la esté donando. En general hay dos tipos de sucesión: la testada y la intestada. La intestada se da cuando no hay un testamento, es decir, cuando éste no se escribió o se escribió mal. En la sucesión testada e intestada se dispone del acervo líquido, que es aquella masa de bienes que ha sido extraída del acervo ilíquido (mediante la exclusión de las “bajas generales de la herencia”, entre los que se encuentran los alimentos legales117) y que, a su vez, se extrae del acervo bruto (aquella masa de bienes que incluye a los que pertenecen a la sociedad conyugal). Gran parte de este Libro es orgánico, pues busca responder a la sucesión intestada, pero también se involucra en la sucesión testada al establecer asignaciones forzosas. Veamos sus tipos: i) Alimentos legales: Son una asignación forzosa que tiene que sacarse de los bienes del causante como pago a determinadas personas, antes de determinar la repartición de la herencia: Art. 321. Se deben alimentos: 1º. Al cónyuge; 2º. A los descendientes; 3º. A los ascendientes; 4º. A los hermanos, y 5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. ii) Mitad legitimaria: Aquella mitad de los bienes del causante que le corresponden a los legitimarios.

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Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios: 1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión; 2. Las deudas hereditarias; 3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4. Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

Art. 1182. Son legitimarios: 1º. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2º. Los ascendientes118, y 3º. El cónyuge sobreviviente. Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. Su orden para concurrir es: 1º Hijos y el cónyuge. (Art. 988) Cuando sólo hay un hijo, cada uno se lleva la mitad de la mitad legitimaria, es decir, un cuarto de la herencia total. Cuando hay más de un hijo, por regla general, al cónyuge le corresponde el doble de lo que se lleva cada hijo. Al cónyuge no puede corresponderle menos de un cuarto de la mitad legitimaria, es decir, un octavo del total de la herencia. Correspondiendo al cónyuge la cuarta parte de la mitad legitimaria, el resto se divide entre los hijos por partes iguales. 2º Ascendientes y el cónyuge. (Art. 989) Para aquellos casos en los que no hay hijos. Aquí el cónyuge siempre se llevará el doble de lo que le corresponda a los ascendientes en su conjunto. Si no hay cónyuge, los padres se llevarán, cada uno, la mitad de los bienes. 1º y 2º operan en sucesiones testadas e intestadas. Los siguientes órdenes operan sólo cuando no se ha dejado un testamento válido: 3º Hermanos. (Art. 990) Para aquellos casos en los que no hay hijos, ascendientes ni cónyuge. Los bienes se dividen entre partes iguales para cada hermano. A un hermano de simple conjunción le corresponde la mitad de los bienes que a un hermano de doble conjunción. 4º Colaterales. (Art. 992) Para aquellos casos en los que no hay hijos, ascendientes, cónyuge ni hermanos. Suceden los colaterales de grado más próximo (los hermanos también son colaterales, pero –como vimos– tienen prioridad), hasta el sexto grado inclusive, excluyendo a los otros. Los colaterales de simple conjunción reciben la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción. 5º Fisco. (Art. 995) Para aquellos casos en los que no hay parientes. Parte los fondos que el Fisco hereda van a los Bomberos de Chile. Algo similar ocurre con las herencias vacantes (aquellas que no han sido reclamadas por nadie). iii) Cuarta de mejoras: Los asignatarios de la cuarta de mejoras son los descendientes119, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes120. Artículo 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. Tales son las asignaciones forzosas. Ellas abarcan tres cuartas partes del acervo líquido, más los alimentos legales. La cuarta parte restante, llamada iv) Cuarta de libre disposición, es aquella parte de la herencia que puede dejarse a cualquier sujeto de derecho. Recién aquí puede hablarse de una autonomía de la voluntad plena a la hora de testar. Cuando la sucesión es intestada, no existe ni cuarta de mejoras ni cuarta de libre disposición: la herencia se asigna de acuerdo al orden de prelación mencionado en la mitad legitimaria.

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No sólo los padres, sino que todo ascendiente. No sólo los hijos, sino que todo descendiente. 120 No sólo los padres, sino que todo ascendiente. 119

b) Donaciones entre vivos. Art. 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Art. 1388. Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben. Art. 1398. No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. Art. 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso. Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario. El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal. El último artículo expuesto es el más importante, el característico de la donación: ésta requiere ser insinuada, es decir, autorizada por un juez. En caso contrario, sólo vale hasta los dos centavos (lol).

6.5. Libro IV. De las obligaciones en general y de los contratos. Es el libro más importante en términos de patrimonio y voluntad, pues sienta las bases de toda la teoría de las obligaciones, que van a ser aplicadas a los contratos en particular, y así regirán –por ejemplo– las transacciones. Así, trata las fuentes y requisitos para el nacimiento de una obligación (a)), quiénes pueden obligarse y quiénes no, cuáles son los vicios que puede adolecer el consentimiento, etc. Trata también la prescripción (d)) y la responsabilidad extracontractual (vista en 5.). a) Fuentes y requisitos para el nacimiento de una obligación. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Expandamos estos requisitos para la existencia de una obligación: 1. Capacidad: Consiste en poder obligarse por la propia voluntad, sin necesitar del ministerio o la autorización de otra persona. 2. Consentimiento libre de vicio:

Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza121 y dolo. 3. Objeto lícito: La cosa que debe entregarse o el hecho que debe realizarse en virtud de una obligación debe ser lícito, es decir, no contrariar a la ley, a las buenas costumbres ni al orden público. Algunas disposiciones relevantes en este aspecto: Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1. De las cosas que no están en el comercio; 2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar 122, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas123, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. 4. Causa lícita: Estamos, recuérdese, viendo los requisitos que deben concurrir para el nacimiento de una obligación. El último de ellos es la existencia de una causa lícita. Notar, al respecto, que se trata de dos elementos: la existencia de una causa y su licitud. Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. b) Rescisión de la venta por lesión enorme Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme. Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. Art. 1891. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia. Es decir, la lesión enorme es una institución que opera para subsanar un intercambio conmutativo oneroso, relativo a un bien inmueble, que ha demostrado no ser equitativo124. Es, por tanto, un reconocimiento de la posibilidad de falla de la institución del contrato: el contrato no siempre identifica un intercambio equitativo entre las partes. La diferencia entre la lesión y la imprevisión está dada por el factor temporal. En la lesión, el acto nace viciado, en cambio la teoría de la imprevisión refiere a circunstancias imposibles de prever a la hora de contratar, y que sobrevienen con posterioridad al contrato.

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Esta fuerza es de tipo moral, no física. La fuerza física no vicia el consentimiento: lo anula. En opinión de la cátedra, la ilicitud de los juegos de azar es un resabio de una época conservadora que debe eliminarse. 123 Resabio de la moral cristiana. 124 En el proyecto de Código de 1853, la lesión era uno de los vicios del consentimiento. Bello no insistió en este punto. 122

c) Prescripción adquisitiva y extintiva. Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas125, o de extinguir las acciones y derechos ajenos126, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción. Hay algo de simbólico en el tratado de la prescripción al final del Código. Esto, porque se trata de una norma de cierre del sistema: da estabilidad y seguridad jurídica al Código. Es, por lo mismo, una “sanción” a la inactividad del verdadero dueño (en el caso de la prescripción adquisitiva) o del acreedor (en el caso de la prescripción extintiva). Por longis. Ahora bien, respecto de la prescripción adquisitiva, ésta se divide en ordinaria y extraordinaria: c.1.1.) Prescripción adquisitiva ordinaria: Aquella que opera ante una posesión de carácter regular, cuyos requisitos se detallan en el artículo 702: Art. 702. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título. La posesión regular demanda, entonces, dos requisitos: justo título y adquisición por buena fe. Cuando se está en presencia de un título translaticio de dominio se requiere, además, haber hecho la tradición correspondiente. · Justo título: El código los define por oposición a los títulos injustos: Art. 704. No es justo título: 1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. Es decir, el título justo es todo aquél que no ha sido falsificado, ha sido conferido por un representante legal válido, no tiene vicio de nulidad y no es meramente putativo. · Buena fe en la adquisición: Art. 706. La buena fe es la conciencia127 de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

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Referencia a la prescripción adquisitiva. Los romanos le llamaban usucapión. La prescripción adquisitiva opera respecto de poseedores y no respecto de meros tenedores, lo que involucra el ánimo de dueño como una de sus condiciones. 126 Referencia a la prescripción extintiva. 127 La referencia es a la buena fe subjetiva o a “estar de buena fe”. La evaluación de su existencia corresponde al juez. Recuérdese además que la buena fe generalmente se presume (art. 707).

Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. · Tradición: Cuando el título es translaticio de dominio. Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. (…) Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. Cuando estos dos (tres) requisitos se presentan, estamos frente a una posesión regular, y ante ella opera la prescripción adquisitiva ordinaria. La prescripción adquisitiva ordinaria es de 2 años para bienes muebles y de 5 años para los bienes inmuebles. c.1.2) Prescripción adquisitiva extraordinaria: Ella opera ante la posesión irregular. La posesión irregular es toda aquella que no cumple con alguno de los requisitos de la posesión regular (Art. 708. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702.). Cuando tal es el caso, opera la prescripción adquisitiva extraordinaria. Ante ella los plazos son de 10 años, no importando si se trata de un bien mueble o un bien inmueble. c.2) Prescripción extintiva: La prescripción extintiva opera extinguiendo aquellos derechos y acciones ajenos que no se ejercieron durante cierto lapso. Por regla general, los derechos se extinguen si no son reclamados en cinco años. Nótese que en la prescripción adquisitiva se requiere un requisito adicional, que es el de la posesión.

7. Evolución del Código Civil. El Código Civil fue dictado para la sociedad chilena del siglo XIX, esto es, una sociedad principalmente agrícola. Por eso sus normas dan tanta importancia, por ejemplo, a la responsabilidad extracontractual que surge de los daños que causan los animales que pertenecen a alguien. Un esfuerzo racionalizador comprendería el pensamiento que subyace a la literalidad de la ley, y podría extender su aplicación a la responsabilidad extracontractual que surge de los daños que hoy en día causan los vehículos motorizados. El Código está dotado de cierta inmutabilidad, sobre todo en el ámbito patrimonial. La flexibilidad y abstracción de sus normas explica, al menos en parte, este fenómeno, toda vez que permiten el esfuerzo racionalizador del que se hablaba anteriormente. También hay una causa sociológica, que tiene relación con la resistencia que tiene el derecho a los cambios sociales (piénsese, por ejemplo, en matrimonio homosexual). Con todo, ha habido cambios sustanciales en nuestro Código, por ejemplo, en materia de familia (nuevo concepto de familia, mayor igualdad entre hombre y mujer, desaparición de la distinción entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, etc.). Incluso sus cambios han tenido repercusión en materia sucesoria. Los cambios más importantes en materia de derecho civil, irónicamente, no se han con meras modificaciones del Código, sino que mediante leyes anexas o satelitales.

Veamos las modificaciones que se han hecho en distintas partes del CC: 1. Modificaciones al Título preliminar: · La ley 9400 introdujo la distinción entre publicación y promulgación de la ley, que antes era opaca. · El Código de derecho internacional privado (Código de Bustamante) complementó (pero NO modificó) los efectos territoriales de la ley en el extranjero. · Sectores de la doctrina han hecho un esfuerzo por sistematizar las normas de interpretación. · Los términos que refieren al matrimonio fueron modificados, primero en 1884, luego en el 2004. · La mayoría de edad se redujo a los 21 y luego a los 18. · Se elimina la distinción entre hijos legítimos, ilegítimos, naturales y de dañado ayuntamiento (principalmente mediante la ley nº 19585)128. 2. Modificaciones al Libro I: Ha sido el libro más modificado. · [No es una modificación, pero en clases se ve así] Nuestra Constitución toma del Art. 75 la protección a la vida del que está por nacer, a pesar de no ser persona (v. Art. 19 nº1 de la CPR). · Ha cambiado el concepto de muerte: la muerte natural (Art. 78) daba mucho espacio para ambigüedades. La ley de trasplantes de órganos introdujo la noción de muerte clínica o cerebral. La muerte civil129 se eliminó. La muerte presunta130 mutó, principalmente en relación a sus plazos. La modificación más reciente respecto a esta materia es la que cambió el plazo de muerte presunta en los casos de desaparición por terremoto de 1 año a 90 días. Esta modificación fue gatillada por el terremoto del 27 de febrero. · La regulación respecto a los cadáveres e injertos ha sido dada principalmente por el Código sanitario. · La ley nº 17934 permitió el cambio de nombre. Para hacerlo, se debe demostrar ser conocido por un nombre distinto durante más de 5 años. · Respecto a la capacidad131: - El Código inicialmente declaraba como incapaces absolutos a los sordos que no podían darse a entender por escrito. La ley nº 19904 modificó el artículo 1447 por considerarlo discriminatorio respecto al lenguaje de señas, estableciendo que son incapaces los “sordos o sordomudos que no se pueden dar a entender claramente”. - Las tutelas y curadurías de los dementes (otro tipo de incapaces absolutos) pasaron de preocuparse sólo de los bienes a preocuparse por los bienes y la persona. - La mujer, al casarse, pasaba a ser una incapaz relativa (el marido tenía sobre ella una potestad marital). Hoy es absolutamente capaz, gracias a la ley nº 18802. · Siguiendo con los cambios respecto de la mujer en el CC: - Se incluyó en el régimen de sociedad conyugal el patrimonio reservado de la mujer (Art. 150), pero éste opera sólo respecto de los bienes obtenidos a título lucrativo, no respecto de los bienes obtenidos a título gratuito (v. gr. Herencia). - En los casos de tuición, se entregó el cuidado preferencial de los hijos menores a la mujer (Art. 225). A menos que haya un acuerdo contrario o una sentencia judicial que declare inhábil a la mujer para cuidar a sus hijos.

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Los hijos legítimos eran los nacidos dentro del matrimonio; los ilegítimos, nacidos fuera y sin ser reconocidos. Los hijos naturales también nacían fuera del matrimonio, pero eran reconocidos (estos sólo tenían derecho de alimento, y concurrían a la herencia sólo cuando no había otro hijo legítimo) y por lo tanto estaban sometidos a la autoridad paterna. Respecto a los dos últimos, el padre no tenía la patria potestad. Los hijos de dañado ayuntamiento provenían de adulterio, del incesto o del sacrilegio. Estos últimos no tenían derecho a nada. 129 Era una muerte simbólica que correspondía a la entrada de una persona a una institución monástica reconocida por la Iglesia Católica, haciendo profesión solemne en ella. Morían civilmente, es decir, ya no eran capaces de adquirir derechos y obligaciones. 130 La muerte presunta tiene una utilidad de certeza jurídica. Extingue el matrimonio y permite disponer de los bienes del presunto muerto. 131 No sé por qué fueron tratadas como modificaciones al Libro I, si sus disposiciones se ubican en el Libro IV.

· Cambios respecto del matrimonio: - En sus inicios, era controlado por la iglesia católica, al igual que el nacimiento y la muerte (en tanto instituciones). Esto cambió en 1884 con las leyes laicas, y definitivamente en 1925 con la separación de la iglesia del Estado. - Primero se introdujo la necesidad de autorización de la mujer para la enajenación de ciertos bienes. Luego se introdujo la noción de patrimonio reservado en la sociedad conyugal. Luego se introdujo la posibilidad de un segundo régimen de bienes: la separación de bienes. En 1994 se introdujo el último régimen de bienes: la separación en los gananciales. El mismo año se introdujo la institución de bienes familiares. - La ruptura del matrimonio no cambió sino hasta hace poco (2004). Antes de ello, muchas parejas se separaban a través de un recurso de nulidad, muchas veces “sobreexplotado”132. El divorcio en tanto figura se creó por ser más democrático (el recurso de nulidad no salía barato, y dejaba a uno de los cónyuges mal parado en términos patrimoniales)133. Hay dos tipos de divorcios: divorcio por culpa o sanción y divorcio remedio. a) Divorcio por culpa o sanción: Se produce por una falta imputable a uno de los cónyuges, que consiste en la violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Art. 54, NLMC134. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común135. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio; 3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; 4º.Conducta homosexual; 5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y 6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. b) Divorcio remedio: Es aquél que se produce por el cese irremediable de la vida en común, no por una falta imputable a uno de los cónyuges. Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. 132

La gracia estaba en casarse en una circunscripción del Registro Civil que no correspondiera al domicilio de uno de los cónyuges, y luego acudir a tal recurso. 133 La antigua ley de 1884 contemplaba dos tipos de “divorcios” (perpetuo y simple), pero en realidad éstos no rompían el vínculo matrimonial, sino que regulaban el régimen de bienes y derechos de los cónyuges. 134 Nueva Ley de Matrimonio Civil, ley nº 19947. 135 Esto es lo clave. Las causales mencionadas más abajo no tienen la pretensión de ser taxativas.

Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo. También se incluye la figura de la separación judicial. Ésta consiste en una determinación del régimen de bienes que no diluye el vínculo matrimonial, aunque se extinguen algunos deberes matrimoniales como el de fidelidad. La separación se incluyó como un estado civil. · Respecto de la filiación: - Entre 1920 y 1930 se crea la figura de adopción y se elimina la figura de hijo adulterino (uno de los hijos de dañado ayuntamiento). - La ley 10271 permitió a la investigación de la paternidad, igualó la situación de los hijos naturales y legítimos en cuanto a la herencia. - La ley 19585 (ya vista respecto al título preliminar) introdujo las técnicas de reproducción asistida como una fuente de filiación136. - La ley 19620 mejoró la situación de los hijos adoptados137. Recién aquí devino completamente irrelevante cuál era la fuente de la filiación en términos de sus efectos jurídicos en la vida de los hijos. 3. Modificaciones al Libro II: · La propiedad, en los tiempos de creación del Código, era especialmente relevante para los bienes inmuebles (sociedad agrícola). Venía, además, de una visión individualista y capitalista: la propiedad otorgaba sólo facultades, nada cercano a una responsabilidad social en su ejercicio. Su función era la distribución eficiente de los recursos mediante el desplazamiento de la pereza. Esto cambió, en primer lugar, por la importancia que en el siglo XX empezaron a tomar los bienes muebles (sobre todo la moneda, que es uno de ellos: surge el derecho económico). Luego penetró débilmente una noción comunitarista en torno a la propiedad (ahora el Estado puede, por ejemplo, expropiar), hoy degradada por la constitución en sus artículos 19 nº 21, 23 y 24. · En relación con lo anterior, aparecieron nuevos tipos de bienes. Entre ellos están los bienes inmateriales, anunciados por el Código, pero regulados con mayor profundidad por la Ley de propiedad intelectual (nº 17336) y por la Ley de propiedad industrial (nº 19039): Art. 584. Las producciones del talento o del ingenio138 son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales. También se agregan los bienes intangibles139, los bienes virtuales140 y las concesiones141.

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E introdujo también algunas nuevas problemáticas. Las técnicas de reproducción asistida pueden chocar con la determinación de la filiación, y respecto a tales técnicas la presunción de paternidad/ maternidad es de derecho. Se presume madre aquella que parió al pirigüín, por lo que el arrendamiento de vientres choca con la determinación de la maternidad. 137 Según ella, ahora el adoptado rompe todo vínculo con su familia biológica y pasa a ser hijo de la familia adoptante. Lo único que queda respecto a su situación pasada es el impedimento de casarse con un pariente biológico. También permite a los adoptados la investigación sus orígenes biológicos. 138 Bienes inmateriales. 139 Entre ellos, el que más destaca es el bien de clientela: aquél grupo de usuarios frecuentes de un establecimiento comercial. Se ha entendido que la venta de un establecimiento comercial está acompañada por el derecho a gozar de su clientela, por lo que no es posible vender un establecimiento y luego disputar su clientela al establecer otro cercano. 140 Sobre estos destaca el dominio que se tiene sobre los sitios de dominio (.cl, .com, etc.) que administra NIC Chile. Al respecto se ha discutido sobre la legalidad de la inscripción de sitios con nombres demandados para su posterior venta (v. gr. www.sex.com).

· También en relación con lo anterior, aparecieron nuevas especies de propiedad. La propiedad intelectual y la industrial se relacionan con los bienes inmateriales142. Aparece también la copropiedad143 y la propiedad indígena144. 4. Modificaciones al Libro III: · El cónyuge no siempre tuvo preferencia para suceder. Al principio, tenía la llamada “porción conyugal” que se deducía de los bienes del difunto, que era similar al pago de una obligación de alimentos. · La ley nº 19585 modificó el orden de filiación y, por tanto, la forma que tenían los hijos de heredar. Los hijos naturales, por ejemplo, no podían acudir en representación de sus padres a recibir la herencia de sus abuelos, porque simplemente no los tenían: el reconocimiento del hijo natural se agotaba en la relación padre-hijo. 5. Modificaciones al Libro IV: · Son, básicamente, cambios en la forma de entender la teoría general de los contratos, y la tensión que hay entre la autonomía privada a la forma en que la entiende Smith (nula intervención estatal) y una concepción más sensata de este concepto (que derivó en el derecho laboral, derecho del consumidor, contratos dirigidos y de adhesión, entre otras instituciones que reflejan intervención estatal). · Puede plantearse la insuficiencia del Código Civil respecto a las normas relativas a la formación del consentimiento (cuestión que, de regularse, debería ir en este libro). El Código de Comercio se presentó como una legislación que llenaba este vacío, en sus artículos 96 a 108.

8. Otros. a) Teoría de la imprevisión. Plantea que si cambian las condiciones de contratación de una forma imposible de prever a la hora de contratar, de manera que tal cambio vuelve al contrato demasiado oneroso, entonces el contrato admite revisión judicial. En nuestro ordenamiento jurídico no se acepta por regla general la teoría de la imprevisión. Con todo, algunos artículos del CC vislumbran cierta aceptabilidad de la teoría de la imprevisión: Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio. Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. 141

Éste es el bien más dudoso, es decir, es aquél bien sui generis del que más se duda respecto a su subsunción en el artículo 582. 142 Se dice que son un tipo “especial” de propiedad porque niegan su carácter perpetuo. La propiedad intelectual termina luego de 70 años, siendo un derecho transmisible. Posteriormente, pasa a ser propiedad de dominio público. Otra particularidad de la propiedad intelectual es que puede escindirse en un derecho patrimonial (gozar los frutos de la cosa o transferirla) y un derecho moral (ser reconocido por la autoría de la cosa) que no puede ser cedido (y, por lo tanto, es una limitación a la disposición sobre la cosa). La propiedad industrial, por otra parte, casi ni se distingue de la propiedad en su acepción general. 143 Es “especial” por cuanto niega el carácter exclusivo de la propiedad. Su manifestación más importante se da en la copropiedad inmobiliaria, respecto a los “espacios comunes” (v. gr. ascensores, pasillos y piscina del edificio, etc.) 144 Ésta se reguló desde los inicios de la república, pero no con mucha fuerza. Entre 1866 y 1927 se entregaban territorios a los indígenas en tanto comunidades. Posteriormente, se hacía entrega de terrenos a indígenas particulares, buscando “civilizarlos”. Finalmente, en el año 1993, la Ley nº 19253 crea la CONADI y la propiedad indígena actual (prohíbe su enajenación, es decir, limita la disposición de la propiedad, y esto la hace especial).

Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: (…) 2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa; Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones145. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda146. · Argumentos a favor de la teoría de la imprevisión147: i) Argumentos débiles: - Cláusula tácita rebus sic stantibus. Significa “mientras las condiciones presentes a la hora de pactar permanezcan”. Es decir, se respeta lo pactado mientras las circunstancias no cambien. Se opone al pacta sunt servanda, según el cual hay que apegarse a lo pactado sin importar las circunstancias. Lo característico de este argumento es plantear esta cláusula como tácita a todo contrato. Réplica: ¿Por qué es necesario entenderla como cláusula tácita? Si las partes realmente quieren atenerse al rebus sic stantibus, pueden hacerlo explícitamente. - Enriquecimiento sin causa. Se sostiene que, ante la inaceptabilidad de una teoría de la imprevisión y su correlativa revisión judicial de los contratos, se da pie al enriquecimiento sin causa de una de las partes. Réplica: Es caprichoso sostener que tal enriquecimiento se da sin causa. La causa del enriquecimiento aquí es, precisamente, el contrato. - Teoría de abuso de derecho. Se relaciona con el abuso de los derechos subjetivos. Es casi una apelación a la piedad de la parte que se hace más rica con el imprevisto. Réplica: Se le acusa de ser un criterio vago e impreciso. ii) Argumentos fuertes: - Tesis de la responsabilidad contractual. Consiste en la obligación de responder por los perjuicios que le son causados al acreedor, dentro de lo establecido por el artículo 1558: Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

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Nótese que este numeral niega la teoría de la imprevisión. En cambio, aquí la acepta. 147 Se sigue la clasificación de LÓPEZ SANTA MARÍA, en su libro sobre contratos, parte general. 146

Más claro imposible. El artículo 1547 también trata sobre la responsabilidad contractual: Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Es decir, a cada tipo de contrato su nivel de diligencia. Si uno se obliga a responder por culpa leve, no tiene por qué responder por culpa levísima una vez que hayan cambiado las circunstancias. - Buena fe objetiva. Vimos anteriormente que la buena fe se divide en objetiva y subjetiva. La objetiva es la que se relaciona con el ámbito contractual. Este argumento señala que debe atenderse a la buena fe objetiva cuando sucede alguna circunstancia imprevista que hace demasiado oneroso para una de las partes cumplir con la obligación, posibilitando así la revisión judicial del contrato. - Método de la libre investigación. No sé en qué se distingue de la teoría del abuso de derecho. Réplica: Las mismas que las hechas a la teoría del abuso de derecho. Contrarréplica: Al contrario, la revisión judicial otorga certeza en ámbito contractual, toda vez que hace posible que contratos que se han hecho demasiado onerosos por las causas imprevistas puedan cumplirse de todas formas, al menos de manera parcial. b) Teoría de los actos propios. Es una manifestación moderna de la buena fe objetiva. Se basa en la locución latina: venire cum factum non propium valet, lo que significa que si se está alegando un derecho o una pretensión y tal derecho o pretensión está en conflicto con una conducta anterior, de manera tal que este derecho o pretensión perjudica, en su realización, a otra persona, entonces tiene que prevalecer la conducta original. Esta teoría proviene principalmente de la doctrina. La jurisprudencia lo reconoció recientemente, aduciendo que se desprende del artículo 1546. c) Sanciones de ineficacia. Las sanciones de ineficacia son una reacción del ordenamiento jurídico ante el no cumplimiento de ciertos requisitos formales en otras instituciones jurídicas, persiguiendo eliminar, morigerar o perturbar sus efectos. Siendo diversas las causas de las sanciones de ineficacia, entre éstas se distinguen varias: inexistencia, nulidad, resolución e inoponibilidad. Ellas dependen de la observancia a los requisitos de existencia, requisitos de validez, entre otros. Veamos: c.i) Inexistencia: Es una sanción que no está reconocida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico148. La sanción de inexistencia no requiere de declaración judicial149, ocurre ipso facto, es decir, de pleno derecho, y no produce efectos jurídicos ni tiene saneamiento. La inexistencia se constata, 148 149

¿Será porque no es una sanción? Idem.

no se declara. Consiste en la falta de algunos de los requisitos de existencia del acto jurídico (i.e. voluntad, objeto, causa y solemnidades), gracias al cual no puede decirse que el acto ha nacido a la vida del derecho. c.ii) Nulidad: Es una sanción civil consistente en el desconocimiento de los efectos jurídicos de un acto por la omisión en él de los requisitos y formalidades prescritos por la ley. El acto nulo existe hasta cuando se declara la nulidad. Ojo: se declara, por lo que no ocurre ipso facto. La nulidad siempre es por causas intrínsecas, es decir, vicios originarios, por lo que se dice que la nulidad debe existir al momento de ejecutarse el acto o celebrarse el contrato. La nulidad puede sanear después de determinado lapso. Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1. Por la solución o pago efectivo; 2. Por la novación; 3. Por la transacción; 4. Por la remisión; 5. Por la compensación; 6. Por la confusión; 7. Por la pérdida de la cosa que se debe; 8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión; 9. Por el evento de la condición resolutoria; 10. Por la prescripción. Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. Apartado doctrinario: ¿Cuál es la sanción de ineficacia máxima en el Código Civil? ¿La inexistencia o la nulidad? Luis Claro Solar y sus secuaces sostienen que la inexistencia es la sanción máxima, porque la inexistencia significa la “nada jurídica”, en cambio la nulidad reconoce existencia en aquello que anula. Para esto, se basan en los artículos 1444150, 1701 y 1809. Arturo Alessandri y compañía, por otra parte, plantean que la nulidad es la sanción de ineficacia más importante en el CC. Esto porque la inexistencia no se trata en el Código. Ducci plantea que la expresión “acto inexistente” es una contradicción en los términos. Si se ha emitido una declaración de voluntad en vista de producir un efecto jurídico, el acto existe; el solo problema que se presenta es saber si ha cumplido con los requisitos de forma y fondo para producir efectos. Si no es así, el acto no es inexistente, es nulo. También plantea que la noción de inexistencia es inútil en términos prácticos, al igual que la distinción entre “declarar la nulidad” y “constatar la inexistencia”. La Corte

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Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno [Claro Solar asocia “no producir efecto alguno” con no existir].

Suprema ha dicho, en relación con este punto, que los efectos que se producen frente a la carencia de requisitos de existencia se confunden con los efectos que se producen frente a la carencia de requisitos de validez. La discusión sigue hasta hoy. Nulidad absoluta Efectos Iguales. Titulares En primer lugar, el juez que actúa de oficio151; todo quien tenga un interés pecuniario y actual sobre la obligación (y que no supiera de la nulidad a la hora de su formación); y el ministerio público en el sólo interés de la moral y la ley. Causales Objeto ilícito, causa ilícita, incapaces absolutos, la omisión de algún requisito de validez en atención a la naturaleza del acto, (y la falta de causa, objeto o voluntad152). Saneamiento Sanea una vez transcurridos 10 años contados desde la celebración del contrato155. No puede sanear mediante la ratificación de las partes.

Nulidad relativa Iguales. Todo aquél cuyo beneficio la ley ha establecido (i.e. quien tiene interés y sufre la nulidad relativa).

Todos los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo)153, la lesión154, incapaces relativos, omisión de solemnidades habilitantes. Sanea una vez transcurridos 4 años, contados desde el momento de la celebración del contrato en caso de error o dolo, desde que cesa la fuerza o desde la incapacidad relativa156 . Además, puede sanear mediante ratificación de las partes (v. Arts. 1693, 1694, 1695) expresa157 o tácita158.

Toca profundizar en los efectos de la nulidad. Como vimos, son iguales para la nulidad relativa y absoluta. Sin embargo, los efectos son de dos tipos: c.ii.1.) Efectos de la nulidad entre las partes: Las partes se retrotraen al estado anterior a la celebración del acto o contrato nulo. Esto se logra, si las obligaciones se cumplieron, aplicando la regulación de prestaciones mutuas; si no se cumplieron, simplemente se extinguen. Estos efectos presentan cuatro excepciones: · Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. · Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.

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Cuando la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato (se evidencia con la sola lectura del contrato). Si no es así, el juez actúa a petición de partes. 152 Para quienes no creen en las inexistencias. 153 V. inciso final del art. 1682. Se define por exclusión. Como las causales de la nulidad absoluta están descritas taxativamente, y las causales de la nulidad relativa se definen por negación a las primeras, se dice entonces que en nuestro derecho la nulidad relativa es la regla general. 154 En algunos casos. En otros, rebaja las prestaciones. 155 Art. 1683. La nulidad absoluta (…) no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años. 156 V. art. 1691. 157 Renunciar a pedir la nulidad. 158 Realizar una ejecución voluntaria de la obligación, estando en conocimiento del vicio. Se relaciona con el art. 12.

· Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos. · Por último, está la posibilidad de la prescripción adquisitiva extraordinaria respecto a los bienes transferidos por el contrato nulo. Es importante notar que esta prescripción adquisitiva siempre es extraordinaria, porque refiere a un título nulo, y los títulos nulos son injustos (art. 704 nº3), y ante títulos injustos sólo hay posesión irregular, y sabemos que ante la posesión regular opera la prescripción adquisitiva extraordinaria. * Ducci agrega: aquellos actos nulos que dan lugar a obligaciones naturales. c.ii.2.) Efectos de la nulidad respecto de terceros: En estos casos procede la acción reivindicatoria contra terceros poseedores, es decir, la restitución radical. La nulidad del contrato destruye los gravámenes constituidos sobre la cosa a favor de terceros, ya que el adquirente no ha sido propietario. Estos efectos presentan tres excepciones: · La posibilidad de prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria. Por ejemplo, de acuerdo a los artículos 703 y 704, la venta de la cosa ajena constituye un justo título y le permite al comprador hacerse dueño mediante prescripción adquisitiva ordinaria. Considérese, como siempre, las limitaciones de estas disposiciones respecto a la buena fe de los contratantes. · Heredero indigno. Para ser sucesor, como vimos, hay que ser capaz y digno (Art. 968). Esta excepción se da cuando se adquiere la herencia y en un tiempo intermedio se declara la indignidad para el sucesor. El indigno es obligado a la restitución (Art. 974), pero la acción de indignidad no procede contra terceros poseedores de buena fe (Art. 976), por lo que en este caso la restitución no es radical. · Rescisión por lesión enorme (Art. 1895). Trata la compraventa a la luz de la lesión. Cuando el comprador produce lesión respecto al vendedor, y en el tiempo intermedio de la declaración de la nulidad relativa éste último ha constituido en la cosa derechos reales, deberá una vez declarada la nulidad purificar de tales derechos reales a la cosa antes de restituirla, por lo que nuevamente en este caso la restitución no es radical (esta vez, en el sentido de ser inmediata). c.iii.) Resolución: Ésta no est{ definida en el código, pero puede definirse como “aquella sanción de ineficacia que consiste en el efecto de la condición resolutoria cumplida, y que produce la extinción del derecho y su correlativa obligación”. Los actos jurídicos pueden ser susceptibles de modalidades, es decir, de producir efectos en distintos tiempos. Una de ellas es la condición, que se define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho y su correlativa obligación. Las condiciones se clasifican en suspensivas (de ella depende el nacimiento del derecho y la obligación) 159 y en resolutorias (de ella depende la extinción del derecho y la obligación)160. Lea ahora la definición de la resolución, y maravíllese. Nuestro ordenamiento reconoce tres tipos de condiciones resolutorias: 159 160

Si pasa X, nace el derecho Y. Tiene el derecho Y, a menos que pase X.

1. Condición resolutoria ordinaria: el hecho futuro e incierto es cualquiera que no sea el incumplimiento de una obligación. 2. Condición resolutoria tácita: (art. 1489) el hecho futuro e incierto consiste precisamente en el incumplimiento de una obligación. 3. Pacto comisorio: No es más que la condición resolutoria tácita, pero escriturada. Es decir, consiste en otorgar el mismo derecho alternativo que en la condición resolutoria tácita y en relación al contrato de compraventa. Puede definirse como “el acuerdo de las partes, dentro de un contrato de compraventa, en el cual –por el no pago del precio– se acuerda que se va a resolver (i.e. terminar) el contrato”. Cuando un contrato se resuelve, las consecuencias son similares a las de la nulidad: se retrotrae a las partes al estado anterior a la celebración del contrato (art. 1487). Pero en la resolución no se devuelven los frutos percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488). Esto indica que nuestro ordenamiento jurídico repugna mucho más un acto nulo que uno que se declara resuelto. En el primer caso, hay un vicio desde el origen del acto; en el segundo, hay un hecho extrínseco que demanda la declaración de resolución. Respecto a terceros, la sanción también es menos dura: no es radical, sólo puede pedirse al tercero que esté de mala fe. (arts. 1490 [cosa mueble] y 1491 [cosa inmueble]161) c.iv.) Inoponibilidad: Ésta es una sanción de ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido a consecuencia de la celebración o nulidad de un acto jurídico. En otras palabras, consiste en la imposibilidad legal de hacer valer contra terceros un acto válido o las consecuencias o efectos de su nulidad. La inoponibilidad no ataca la validez del acto mismo, sino a sus efectos sobre terceros. Hay inoponibilidad de forma e inoponibilidad de fondo. Un ejemplo de la primera (art. 1902) refiere al contrato de cesión (la cesión será inoponible al deudor mientras éste no es notificado por el cesionario); un ejemplo de la inoponibilidad de fondo (art. 1815) refiere a la validez de la venta de la cosa ajena (ésta es inoponible a los derechos del dueño de la cosa vendida). La diferencia entre ambas es que en la segunda falta la voluntad del dueño, en la primera hay falta de una formalidad. d) Fraude y acción pauliana. Se basa en lo dispuesto en el artículo 2468: Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato. La lógica es que el deudor no puede reducir su patrimonio al adquirir más deudas, actuando de mala fe, pues así el acreedor tiene menos posibilidades de cobrar su crédito. A esta acción también se le llama revocatoria. 161

La diferencia entre ambos es que en el segundo la buena fe se demuestra con hechos objetivos (i.e. título inscrito).

e) Ley Según Ducci, “la ley es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento preestablecido”162. El mismo autor muestra las críticas que se le han formulado al artículo 1º de nuestro Código. En cuanto a la forma, las críticas señalan que la redacción es poco feliz, pues insinúa que la ley manda, prohíbe o permite por haber sido manifestada en la forma prescrita por la Constitución, más que por ser una declaración de la voluntad soberana. En cuanto al fondo, la crítica que Ducci revisa es, básicamente, la que proviene de la escuela del derecho natural. Tal crítica es desechada. La cátedra plantea como crítica el hecho de que la definición de ley dada por el Código no presenta las características de la ley, ni incorpora a éste un límite de justicia o contenido. La definición propuesta es: “la ley es una regla social de conducta obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad estatal, y sancionada por la fuerza”. “*E+n aquellas materias que la Constitución ha reservado expresamente a la ley, ésta constituye lo que se ha denominado norma de clausura, inhibiendo la competencia reglamentaria para estatuir sobre la materia. En las materias no reservadas a la ley, la norma de clausura va a ser el reglamento, que podrá reemplazar a la ley, e igualmente en las materias objeto de una ley de base en las que, respetando dichas bases, podr{ complementarlas sustantivamente.”163 · Ejemplo de ley imperativa: Art. 1826 inc. 1. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él. · Las normas de interés privado no pueden ser prohibitivas, toda vez que siempre quedan sujetas a la excepción que puede interponer el acuerdo entre las partes164. Como ejemplo de una verdadera ley prohibitiva (i.e. aquellas de interés público) tenemos: Art. 402 inc. 1. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez. · En las normas permisivas se le otorga preferencia a la autonomía de la voluntad. Las normas del libro IV, entonces, se presentan típicamente en esta forma. De la crítica a esta distinción entre leyes imperativas/prohibitivas/permisivas (v. nota a pie de página) surge la siguiente clasificación doctrinaria: · Normas imperativas: Obligan tanto a hacer como a no hacer algo. · Normas supletorias o declarativas: Aquellas que actúan ante el silencio de una de las partes, o ambas. · Normas dispositivas: Son aquellas que pretenden resolver eventuales conflictos de intereses entre las partes. e.i) Sobre interpretación de la ley Respecto de este punto, lo primero es remitirnos a la revisión del título preliminar del Código (y las notas al pie de página correlativas en este texto, véase 6. Geografía del Código). Recordemos en 162

Ducci texto 3 p.1. Ducci texto 3 p. 4 164 No veo por qué no puede decirse lo mismo, entonces, de las leyes imperativas en relación con el interés privado. Esto tiene más sentido si consideramos que una de las críticas hechas a la distinción mandar/prohibir es que toda prohibición está subsumida en un mandato. 163

primer lugar que la función del juez es hallar el sentido de la ley, cuestión distinguible de su tenor literal. La aplicación indiscriminada de proposiciones gramaticales a casos concretos desconoce los múltiples cambios y alteraciones que en forma acelerada experimenta el cuerpo social, además de la imposibilidad de que el tenor de la ley pueda comprender todas las situaciones de la realidad. Creer que esta es la función del juez es reducirla a la de un gramático, de un etimólogo o un semántico. El juez, en tanto intérprete, debe aplicar el derecho a casos concretos mediante la “individualización jurisdiccional del derecho”, que no consiste en la simpe aplicación indiscriminada de una proposición gramatical a un caso: de acuerdo con Kelsen, por precisa que la norma general pretenda ser, la especial, creada por la decisión del tribunal, siempre añadirá a aquélla algo nuevo. Entender esta idea, de acuerdo con Ducci, evita la problem{tica de los “resquicios legales”, siendo éstos preceptos o incisos que, aislados, contradicen el sentido general de la ley o el orden jurídico. Cuando ello sucede, significa que su literalidad está en contra del verdadero sentido de la ley. Si es el sentido de la ley lo que debe considerarse, no tienen validez en cuanto contraríen ese sentido, ya que deben interpretarse y aplicarse en conformidad a él165. Para establecer el tenor literal de la ley, el Código da algunas normas sobre la forma de establecer el significado de las palabras en sus artículos 20 y 21. El primero dispone que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según su uso general, salvo las definidas expresamente por el legislador, a las cuales se dará su significado legal166. El “significado natural y obvio” nos enfrenta a dos problemas: saber si ese significado se refiere al que imperaba al dictarse la ley o al momento de su aplicación, y determinar dónde se encuentra ese significado natural y obvio. Ducci responde a ambos sosteniendo que “fijar el significado de las palabras no es para el juez una simple operación mecánica de buscar la acepción correspondiente en el Diccionario de la Lengua, sino que debe establecerlo de acuerdo a su uso y al contexto y sentido de la disposición”167. e.ii) Efectos de la ley en cuanto a la sanción · Respecto de las normas prohibitivas: La infracción de normas prohibitivas tiene como sanción correlativa la nulidad. Esto, según los artículos 10 y 1682, en relación con el 1466, del CC. Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención168. Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Art. 1682 inc.1. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. · Respecto de las normas imperativas: La sanción correlativa será, generalmente, la de nulidad169. En otros casos, la sanción será la indemnización de perjuicios o la ejecución forzada de la obligación.

165

Ducci texto 6 p. 114 Respecto del significado legal, éste tampoco debe entenderse como infalible, y también queda subsumido a la posibilidad de ser derrotado por la clarificación del sentido. Ducci entrega varios ejemplos de contradicciones, ambigüedades y obscuridades en el Código: por ejemplo, el haber establecido que el comodato se perfecciona por la tradición de la cosa, cuando la tradición transfiere el dominio (y el comodato no). Cfr. Ducci texto 6 pp. 118-119. 167 Ducci texto 6 p. 117 168 Como ejemplo de esta excepción puede verse lo dispuesto por el art. 769. 169 ¿Cómo puede ser este el caso, si son sanciones relativas a contravenciones a normas imperativas y, por tanto, son generalmente omisiones en vez de acciones? ¿Acaso se declara nula la omisión? 166

e.iii) Efectos de la ley en el tiempo (retroactividad y ultractividad de la ley) En términos generales, una ley rige desde su promulgación y publicación hasta su derogación. Este período de vigencia de la ley presenta dos excepciones: 1. Ultractividad: Cuando la ley rige en un período posterior a su derogación. 2. Efecto retroactivo de la ley: En principio, y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9, las leyes no pueden tener efecto retroactivo, es decir, siempre disponen para lo futuro. Sin embargo, tal disposición obliga sólo al juez, no al legislador (sólo la Constitución obliga al legislador). Esto da cabida a la posibilidad de que una ley establezca para sí misma un efecto retroactivo, efecto que el juez no podrá sino aplicar. Cuando no se presenta el caso anterior, es decir, cuando no es la ley misma la que rige sus propios efectos, es el juez el que debe determinar si la disposición va en contra de lo dispuesto por el artículo 9. Para esto tiene como directriz lo establecido por la Ley sobre Efecto Retroactivo. En ella se recoge la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas170. Los derechos adquiridos son aquellos con los que se consta gracias a una disposición previamente existente 171: si tal es el caso, ninguna disposición puede tener efecto retroactivo sobre él. Así, por ejemplo, si a los 18 años ya se es mayor de edad de acuerdo a la legislación actual, una disposición que establezca que la mayoría de edad se alcanza a los 25 años sólo podría regir para aquellos que, con anterioridad a tal disposición, eran menores de edad. Estos últimos sólo tenían una mera expectativa respecto a alcanzar la mayoría de edad, y no un derecho adquirido. La ley no puede tener efecto retroactivo, entonces, frente a derechos adquiridos. Y sí puede tenerlo cuando la parte afectada sólo tenía meras expectativas sobre ellos. Uno de los vacíos que tiene esta teoría refiere a qué sucede con el derecho adquirido, en relación con sus efectos jurídicos, una vez que éste no concuerda con la legislación vigente. Tales efectos ¿son derechos adquiridos o meras expectativas? La teoría no lo aclara. Otra cuestión problemática refiere al status de la capacidad. ¿Esta es un derecho adquirido o una mera expectativa? Por último, otro punto débil de la teoría es que ella sólo refiere a los derechos patrimoniales, no dice nada acerca de los derechos extrapatrimoniales o derechos de familia. · Paul Rouviere intentó dar otra explicación de los efectos de la ley en cuanto al tiempo, alternativa a la dada por Blondeau. Su teoría lleva por nombre “teoría de la situación jurídica”. En ella no se distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas: la noción clave es la de “condiciones de establecimiento de la institución jurídica”: ellas deben permanecer inalterables ante cualquier pretensión de retroactividad. Este criterio es mucho más certero que el de Blondeau, y no deja espacio para limbos jurídicos. e.iv) Efectos de la ley en el espacio Rige el principio de territorialidad de la ley, toda vez que la soberanía se aplica en determinado territorio y la ley es una declaración de la voluntad soberana. El territorio es, generalmente, la República de Chile. Sin embargo, se presentan efectos extraterritoriales: Este artículo se refiere a los efectos extraterritoriales de la ley en relación con los estatutos personales: 170

Ideada por Blondeau en 1809. Se recogió también en el Código Civil francés. Otra forma de decir esto es que los derechos han ingresado al patrimonio del titular bajo los supuestos de una ley antigua. 171

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. … Y este refiere a lo mismo, en relación con los estatutos reales: Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglaran a las leyes chilenas. · En principio, los contratos y/o actos jurídicos que se celebran en el extranjero, rigen por su forma y fondo en el territorio nacional, siempre que no vulneren la ley chilena: Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento172. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. · En materia sucesoria también se presentan excepciones a la regla general, esto es, el principio de territorialidad de la ley: Respecto de dónde se abre la sucesión: Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio173; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. Respecto de los bienes de un extranjero que no están en el territorio nacional, al abrirse la sucesión en Chile: Art. 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos. Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero. Si el causante es chileno, en principio no hay problemas: se pueden perseguir sus bienes incluso en el extranjero. La situación se complica cuando el causante muere en el extranjero: se aplica la ley extranjera del país donde se encuentran los bienes, y los parientes chilenos tienen preferencia para que se les adjudique tales bienes (art. 998 inc. 3).

172 173

Código de Enjuiciamiento es, nada más y nada menos, que el Código Procesal Civil. Que no necesariamente es domicilio en Chile.

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. f) De la relación jurídica de derecho privado: derechos subjetivos Una relación jurídica es un vínculo entre dos o más sujetos regulado por el derecho objetivo. Esta relación jurídica es de derecho privado cuando la vinculación se presenta en un plano de coordinación. De una relación jurídica de derecho privado surge el concepto de obligación: aquella situación en la que una persona está en una situación de poder, y otra está en una situación de deber frente a la primera. En una relación jurídica, entonces, identificamos sujetos [uno de ellos es activo (situación de poder), el otro pasivo (situación de deber)], estando éstos vinculados por deberes y derechos subjetivos. Un derecho subjetivo es el resultado de una relación jurídica en que se vinculan, por la vía del derecho, dos o más sujetos, quedando uno de ellos en una situación de deber respecto al otro. Allí donde hay un derecho subjetivo, hay un poder que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas para disfrutar de un bien y/o satisfacer sus propios intereses. Así, los derechos reales y los derechos personales son ambos derechos subjetivos cuando se aterrizan en la persona. El profesor Barros174 explica que mientras en la antigüedad la ley concebida en una dimensión relacional jerárquica, desde el Estado hacia sus integrantes, los derechos subjetivos –que son una creación conceptual moderna– desplazan el foco de atención hacia el individuo. En sus inicios, el derecho subjetivo permite explicar las facultades que la propiedad confiere al titular sobre la cosa. Luego la noción se expande hacia las demás libertades personales y políticas y a los derechos de la personalidad. Conferir derechos supone una distribución del poder al interior de la sociedad. En este sentido, todo poder que se les reconozca constitucionalmente a las personas restringe correlativamente los medios de que se puede valer el Estado para cumplir sus fines; así, los derechos subjetivos se entienden como una construcción liberal-republicana175. f.i) Tipos de derechos subjetivos f.i.1) Derechos públicos y privados Esta es la primera gran clasificación: derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados. Se identifican de acuerdo a sus normas correlativas: si son de derecho público, entonces su enfoque desde el individuo muestra un derecho subjetivo público; si son de derecho privado, entonces su enfoque desde el individuo muestra un derecho subjetivo privado. Para recordar los criterios de distinción entre una norma de derecho público y una norma de derecho privado, véase 2. Suma divitio. f.i.1.1.) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales Nótese que esta es una subdivisión dentro de los derechos subjetivos privados. Los derechos subjetivos patrimoniales son todos aquellos susceptibles de avalúo pecuniario, los derechos subjetivos extrapatrimoniales son todos aquellos no susceptibles de avalúo pecuniario, por

174

Barros texto 1 pag. 23 El profesor Barros plantea, en este punto, todo lo contrario: la teoría acerca de los límites de la coacción del poder estatal es una construcción conservadora. Véase p. 25. 175

tener un contenido moral. Estos últimos se identifican, sobre todo, con el Libro I del CC (personas y familia). f.i.1.1.1.) Derechos reales y personales Nótese que esta es una subdivisión dentro de los derechos subjetivos patrimoniales.

Para esta clasificación, remítase al cuadro en 6.3.a) Bienes, derechos reales y personales. Aquí sólo menciono (pero no explico) los seis criterios de distinción: según su oponibilidad, según su extensión, según su relación con la cosa, según su acción correlativa, según su deber correlativo y según su forma de nacer a la vida del derecho. f.i.1.1.2.) Derechos de familia y de la personalidad Nótese que esta es una subdivisión dentro de los derechos subjetivos extrapatrimoniales. El derecho de familia es el conjunto de normas e instituciones jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros que integran la familia, relaciones que nacen desde el parentesco o el matrimonio. Ejemplos: derecho de alimentos, de fidelidad, de cohabitación… Para la cátedra no es necesario manejar una definición de derechos de la personalidad, basta con entender que dentro de estos se considera el derecho a la vida, a la honra, a la dignidad, a la libertad, a la integridad psíquica y física, a no ser discriminado, etc…

Derechos Reales Derechos Patrimoniales

Derechos subjetivos Privados

Derechos Personales

Derechos Extrapatrimoniales Derechos Subjetivos

Derechos de Familia

Derechos de la personalidad

Derechos subjetivos Públicos

*Note que esta es sólo una de las clasificaciones. También puede dividirse a los derechos subjetivos en potestativos/de la conducta ajena y en absolutos/relativos.

f.i.2) Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena Los derechos subjetivos potestativos son competencias atribuidas al individuo para participar en la decisión política176. De acuerdo con esto y según la c{tedra, “son los poderes que por efecto de una relación determinada tiene el titular para provocar, exclusiva y casi absolutamente por medio de su voluntad, un cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo”. Se pueden entender de acuerdo al esquema de reglas secundarias de Hart. Los derechos subjetivos a la conducta ajena, por otra parte, son aquellos que el titular posee respecto de otra persona: puede decirse que son derechos personales. Se pueden entender de acuerdo al esquema de reglas primarias de Hart. f.i.3) Derechos absolutos y relativos Los derechos subjetivos absolutos son aquellos que pueden oponerse erga omnes, estos es, respecto de todas las personas. Los derechos reales son una especie dentro de este género: por ejemplo cualquier derecho de familia y ciertos derechos de la personalidad también tienen esta característica. Los derechos subjetivos relativos son todos aquellos que no son absolutos. f.ii) Límites de los derechos subjetivos Los límites de los derechos subjetivos refieren a la mayor o menor extensión de la facultad de satisfacerse de un bien o de un tener que es el contenido de un derecho subjetivo. Esta limitación puede presentarse de dos maneras: limitaciones de contenido y limitaciones al ejercicio abusivo del derecho. f.ii.1.) Limitaciones de contenido El contenido de un derecho subjetivo refiere a los atributos que el ordenamiento jurídico reconoce a los sujetos, entendiéndose como comprendidos a tal derecho. Por ejemplo, el derecho de propiedad otorga los atributos de uso, goce y disposición. Este tipo de limitaciones, por lo tanto, es únicamente dependiente de la extensión de los atributos que el ordenamiento jurídico reconozca: es una cuestión de orden estipulativo o definitorio. Ahora bien, el ordenamiento también puede estipular en sentido negativo: los atributos del dominio no pueden extenderse contra la ley o el derecho ajeno. Este tipo de limitaciones es indiscutido, de orden analítico. f.ii.2.) Limitaciones al ejercicio abusivo del derecho Esta es una posición controvertida en la doctrina. Algunos sostienen que, ajustándose a lo permitido por la definición de las atribuciones que el ordenamiento jurídico reconoce a un derecho subjetivo, no es posible abusar entonces de él. · Una primera teoría del abuso de derecho entiende a éste como el ejercicio lícito de un derecho que, aun así, contraría los fines del mismo derecho o bien un interés de carácter general o social. Por fines de un derecho puede entenderse un rango muy amplio de posibilidades, lo que puede prestarse para una discrecionalidad judicial en sentido fuerte, lo que choca con los valores de certeza jurídica y el principio de la autonomía de la voluntad. Es por esto que esta teoría no es tan aceptada hoy.

176

Cfr. Barros texto 1

· Una segunda teoría entiende al abuso de derecho como el ejercicio excesivo o anormal de un derecho. El criterio que determina la normalidad en el ejercicio de un derecho está dado por las condiciones mínimas de sociabilidad que hacen operativo al derecho. Entre ellas se encuentran las buenas costumbres177 y la buena fe178. Barros señala que la doctrina y la jurisprudencia identifican diversas manifestaciones del ejercicio abusivo del derecho. Una de ellas se da ante el ejercicio de un derecho con el sólo propósito de causar daño a otra persona179.

177

Que hoy se entienden como los imperativos mínimos de convivencia o, en una palabra: decencia. La buena fe es aquél parámetro de interpretación cuando la voluntad declarada por las partes se presenta insuficiente, incorporando todo aquello que por naturaleza le pertenece al contrato que las partes perfeccionaron. 179 Generalmente esta manifestación se cae en la prueba: es muy fácil demostrar que el ejercicio de un derecho va, en algún sentido, en el interés de su titular. 178