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DERECHO CIVIL V Profesor: Sr. Mauricio Tapia Rodríguez

RESPONSABILIDAD CIVIL Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL § 1.

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La importancia y aplicación de la responsabilidad civil Caso Perruche. En Francia (1995), se produjo el caso de una mujer embarazada que fue sometida a examen de rubiola, sin advertir el médico las consecuencias nefastas para el feto. Nace el niño afectado con gravísimas malformaciones y enfermedades neurológicas, cardiacas, etc. Padres demandan al médico por los perjuicios económicos y morales causados. El mismo niño posteriormente demandó el daño por el hecho de nacer discapacitado. Surge la pregunta de ¿qué tipo de perjuicio es éste? ¿Es posible considerar un daño el hecho de nacer? ¿Es un perjuicio moral o patrimonial? Responsabilidad civil por accidente de tránsito. En algunos casos ha desarrollado la responsabilidad a un régimen estricto. La intervención de las máquinas intensifica el riesgo de dos maneras (1) aumenta la probabilidad de ocurrencia y (2) la intensidad del daño. Responsabilidad por injurias o calumnias. Se discute la responsabilidad civil que afecta al ofensor y los daños morales que debe indemnizar al ofendido. Es un ámbito donde con mayor efectividad opera la reparación en naturaleza: se publica una retractación en el mismo medio de comunicación que se difundió la injuria. Carácter residual de la responsabilidad civil extra-contractual. Permite tutelar intereses que no están protegidos de otra manera, es decir, protege TODOS los derechos de la personalidad. Responsabilidad médica. Se trata de intervenciones quirúrgicas de distinta complejidad, usualmente estéticas. Indemnización de pérdida de oportunidad o pérdida de una chance. Se ha desarrollado principalmente en el derecho comparado. Puede ser, por ejemplo, la pérdida de una chance de tratamiento médico respecto de aquél que no fue oportunamente diagnosticado de un cáncer o enfermedad. La particularidad de este tipo de responsabilidad es que no es el resultado final lo que constituye la causal de responsabilidad, sino la pérdida de una oportunidad.

2 Regulación de la responsabilidad civil. La ley ha consagrado reglas de responsabilidad civil, que se estructuran sobre la base de una responsabilidad genérica por culpa o dolo. La responsabilidad estricta, es decir, sin dolo ni culpa, es una hipótesis excepcional (por ejemplo, mantener animales fieros). Existen hoy otros ámbitos regulados en leyes especiales, como la responsabilidad nuclear. Responsabilidad por competencia desleal. Es un ámbito de intervención reciente del legislador. Se promulgó en el año 2007 la ley 20.159 sobre competencia desleal. Ej. Prácticas que generan una pérdida de clientela. Responsabilidad por lesiones y muerte. Es una consecuencia de la responsabilidad penal que establece el delito de lesiones o el homicidio. La sentencia penal tiene el efecto de cosa juzgada para ciertos aspectos relevantes en sede civil y que no requieren ser nuevamente constatados. La lesión o muerte ha dado lugar a la noción de “daño corporal” que es el conjunto de consecuencias patrimoniales y extra-patrimoniales derivadas de un atentado a la integridad física de una persona. Transmisibilidad de la acción de indemnización de perjuicios. Quien fallece ¿hereda a sus sucesores el derecho a indemnizar los perjuicios propios? Es otra área de discusión. Perjuicio por afección o rebote. Es el que sufre un cercano por el hecho de ver morir a un pariente. Surge la interrogante por la extensión de ese dolor ¿Quiénes pueden demandarlo? ¿Los padres, los hijos, un pariente cualquiera? Indemnización del daño moral. La única regla que la contempla en el CC es para excluirlo. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido en contra y ha otorgado la indemnización del daño moral. El primer fallo que lo concedió fue de 1992, pero no fue sino hasta 2002 en que se asentó definitivamente en la jurisprudencia. Incluso se ha extendido a personas jurídicas (derecho a la imagen, a la honra comercial). Se ha reclamado el carácter inconstitucional del art. 2331, fundado en que la CPR asegura a todas las personas la integridad física y psíquica, en que obviamente está contenido el daño moral. Sin embargo, el TC rechazó el requerimiento. Daño en el consumo. Es un ámbito desarrollado en el derecho comparado, pero poco conocido en Chile. Elementos de la Responsabilidad Civil Se ha definido la responsabilidad civil como “el criterio o juicio normativo que permite atribuir los efectos patrimoniales de los daños provocados a una persona y transferirlos a un tercero”. Hay un principio elemental de justicia correctiva detrás de la responsabilidad civil. La regla general es que el daño se queda donde se produce. En la responsabilidad civil, por el

3 contrario, se transfiere el costo del daño a un tercero; el daño propiamente tal no es transferible obviamente. Como señala un autor, la responsabilidad civil “no es más que cambiar de bolsillo el daño”. Concurre una razón de justicia correctiva que pretende restaurar el equilibrio anterior que se rompe con la acción ilícita. Asegura que el costo del daño no lo asuma la víctima y se transfiera a un tercero, ese tercero es el agente de la acción ilícita. La responsabilidad civil exige determinar: 1. Las circunstancias que ameritan la transferencia del costo del daño (condiciones). 2. La extensión de la reparación a que está obligado el tercero (efectos). En general se estima que las condiciones de la responsabilidad civil son 3, a saber: Acción ilícita o culpa Daño Relación de causalidad En la materia, el CC es muy lacónico en su regulación. Se desarrolla en los arts. 2314 a 2334 (Título XXXV Libro IV, de los delitos y cuasidelitos) y en los arts. 1556 a 1558 (efectos de las obligaciones). A partir de esta regulación separada existe discusión acerca de si hay o no 2 estatutos diferenciados de responsabilidad civil. La palabra “responsabilidad” se comenzó a usar finalizado el siglo XIX y en Chile, a principios del s. XX. Se trata una noción jurisprudencial y de la doctrina. Se ha entendido mayoritariamente por la doctrina que existiría un ámbito de responsabilidad que afectaría al deudor de una obligación contractual cuando la incumple (i.e. responsabilidad civil contractual) y otro ámbito en que sin contrato, se infringiría un deber genérico de conducta (i.e. responsabilidad civil extra-contractual o delictual). En Chile se entiende que hay estos 2 estatutos. Pero, ¿hay puntos de conexión? La tendencia actual es aproximar estos estatutos, principalmente por razones de justicia. Hace 30 años, existían grandes diferencias entre una y otra. El daño moral no era indemnizable en materia contractual. Hoy, en cuanto a la culpa, daño y causalidad, las diferencias son menores. En la responsabilidad extracontractual, el CC tiene una innovación interesante para su época. Contiene una regla general y amplísima de responsabilidad civil por negligencia (art. 2314 y 2329). Es una copia de la redacción del Code Civil. Antes de la codificación, no había una regla general de que toda negligencia nociva lleva a la reparación. El título distingue entre delitos y cuasidelitos, donde:

4 Delito es el acto ilícito intencional, es decir, cometido con dolo; y cuasidelito es el acto ilícito cometido con negligencia o imprudencia, es decir, con culpa. Habitualmente, los casos de responsabilidad civil se refieren a responsabilidad por culpa. El dolo está más bien asociado a los ilícitos penales. Sin embargo, la responsabilidad penal es entendida como “represión” y la responsabilidad civil como “reparación”. En el derecho romano, la responsabilidad civil estaba contaminada por la tipicidad de los ilícitos penales. El Digesto no tiene una regla general por negligencia, sólo contiene casos típicos. Esa tipicidad, con el fortalecimiento de los órganos represivos del Estado y el impulso del racionalismo (Grocio), desarrolló la responsabilidad civil por culpa, fruto del espíritu abstracto que originó la noción actual de contrato. Sin embargo, la innovación del CC no es la responsabilidad por negligencia, sino la abstracción de la reparación de esa negligencia: TODO acto negligente que genere daño obliga a la reparación. La verdadera inspiración de las normas del CC proviene del art. 1382 Code Civil y en menor medida de las VII Partidas. Por imitación del derecho francés, el derecho nacional pasó de un sistema casuístico (pre-codificación) a un sistema general de responsabilidad. Al definir una regla tan general, se dio un instrumento flexible y amplio a los jueces para que fijen la extensión de la responsabilidad a cualquier daño. El CC contempla también hipótesis típicas de responsabilidad y que se completan con las normas genéricas. Regulación legal de la responsabilidad civil (extracontractual) Los artículos 2314 a 2335 contemplan: 1. Solidaridad pasiva (art. 2317). Importante avance respecto del mismo Code Civil. El CC señala: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.” 2. Transmisibilidad de la acción (art. 2316 inc. 1): “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos”. 3. Imputabilidad del daño: voluntariedad y capacidad Art. 2318. “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”. Art. 2319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”

5 La negligencia se funda en las expectativas de comportamiento recíproco. Del otro se espera un comportamiento razonable, no sucede así con los menores o dementes. 4. Responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso” Por la acción ilícita del hijo o dependiente, serán responsables el padre o el empresario respectivamente. Se estructura sobre la base de una presunción de culpa respecto del tercero civilmente responsable por el menor o dependiente. Es una presunción legal que se desvirtúa si se prueba que: “con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320 inc. Final). 5. Reducción de apreciación del daño si la víctima se expone al riesgo (art. 2330) 6. Prescripción de la acción de indemnización de perjuicios: Art. 2332. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto” Presenta problemas en aquellos casos en que el daño se evidencia de manera tardía, por ejemplo, un cáncer no detectado a tiempo. Recepción de las normas del CC sobre responsabilidad civil La única discusión que no se dio durante el siglo XX, por su escasa aplicación por tribunales, fue si se debía extender la reparación al daño extra-patrimonial. Bajo un concepto amplio de lucro cesante, la jurisprudencia incorporó implícitamente el daño moral. La tendencia actual, sin embargo, es la inversa, el lucro cesante se aplica restrictivamente. Las normas de responsabilidad civil del CC subsistieron sin problemas hasta principios del s. XX. En el mundo y en Chile, varios fenómenos económicos y socio-culturales (de

6 sicología social) cambiaron el panorama en que debían aplicarse estas viejas normas y exigieron una reacción: 1. Desarrollo de la técnica introdujo las máquinas: Las máquinas interactuaron en 2 ámbitos críticos de relación con las personas: la industria y el transporte. Se debe fundamentalmente a la invención del motor a vapor y luego de combustión interna. Las máquinas dirigidas por el hombre, una vez que se ponen en funcionamiento adquieren dinamismo propio que resulta potencialmente peligroso para las personas: operarios, pasajeros y transeúntes. Los daños se agravan con la intervención de las máquinas. La insuficiencia de las normas del CC se dio, en primer lugar, con los accidentes de ferrocarriles y tranvías. La intervención de las máquinas se expandió luego a todas las actividades. Un área particularmente sensible es la medicina. Los instrumentos médicos hicieron que las hipótesis de daño fueran más frecuentes y más graves. Hay además ciertos productos que presentan una altísima peligrosidad a un grupo de individuos que puede llegar a ser enorme: energía nuclear y transporte de hidrocarburos (vía marítima y/o terrestre). Pueden generar daños en cadena (por ejemplo: productos defectuosos). 2. Concentración de la población en las ciudades El CC fue creado en una sociedad eminentemente agraria y en parte minera. La circulación de vehículos a tracción animal, combustión a vapor o interna, genera una mayor probabilidad de dañar a personas. Las industrias también se instalan en ciudades: la interacción de industrias y centros habitacionales puede generar consecuencias nocivas para la población. 3. Desarrollo de los medios de comunicación social. El avance de los medios de transmisión de información genera un mayor potencial de daño a la intimidad de las personas. Como contrapartida a este fenómeno, se fortalecieron (especialmente en la post-guerra), los derechos de la personalidad. Tales derechos encuentran una tutela genérica en las normas de responsabilidad civil. 4. Más riqueza, menos tolerancia a los riesgos. Se manifiesta de 3 formas: a. La mayor riqueza de las personas hace que no duden en plantear acciones de responsabilidad en un daño que consideren injusto de asumir, por ejemplo: responsabilidad médica (lo que antes se callaba, hoy se reclama). Las víctimas comprenden la indemnización como una pena privada, una forma de castigo.

7 b. En varios países acerca de los mecanismos de prevención de daños (en el derecho francés se habla incluso de un principio de precaución), que generalmente se encuentra en tensión con las necesidades de una economía activa e innovadora. Obliga a abstenerse de la proliferación de empresas e industrias riesgosas. c. Desarrollo del seguro. Una sociedad más rica tiene menos tolerancia a soportar el riesgo, y enfrenta esto a través de la distribución del riesgo. El seguro de responsabilidad es una forma de distribuir el costo del daño entre todos los que pagan la prima. No es como creen algunos un sistema de responsabilidad paralelo. El seguro y la responsabilidad civil han actuado recíprocamente: la expansión de la responsabilidad civil se refleja en un desarrollo del seguro. El mecanismo de la responsabilidad se ha ido flexibilizando producto de este fenómeno, de manera que el seguro fue una especie de acelerador de los cambios en la responsabilidad. Esto se manifiesta en la práctica en que los jueces tienen menos dudas de condenar a un agente cuando ese agente ha contratado previamente un seguro. Frente a estos fenómenos, ¿Cómo podemos trazar una respuesta desde la responsabilidad civil? La respuesta frente a estos cambios no provino del legislador. Lo hizo muy tardíamente y en ámbitos restringidos. Fue la jurisprudencia la que, frente a la incapacidad del derecho codificado, adaptó las reglas de responsabilidad civil a la realidad social, mediante un mecanismo de creación e interpretación. El legislador intervino en estatutos particulares de la responsabilidad civil, como por ejemplo, derrame de hidrocarburos, accidentes aéreos, daño ambiental, etc. Y fue sólo hace unos 30 años que intervino, muchas veces obedeciendo al cumplimiento de tratados internacionales. La gran parte de las transformaciones de la responsabilidad civil se debe al desarrollo jurisprudencial. En tal sentido, existen 2 corrientes expansivas: 1. Del derecho anglosajón y aquellos países que contempla la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad civil (Alemania): se produce una expansión progresivo, pero no excesiva, de los potenciales responsables y categorías del daño. La responsabilidad estricta, esto es, sin culpa, son sólo áreas precisas, mientras que la responsabilidad por negligencia es el patrón general. 2. Del derecho francés y europeo continental: estos países sufrieron una expansión mucho más importante del número de potenciales responsables y del daño reparable. La responsabilidad estricta va ganando terreno progresivamente. Se manifiesta como un mecanismo de distribución de riesgos.

8 El derecho chileno sigue apegado a la noción de responsabilidad por negligencia, lo que, prima facie, lo apartaría del derecho continental, en que se ha desarrollado el régimen de responsabilidad estricta. Sin embargo, hay 3 fenómenos que lo acercan al derecho francés: a.

La negligencia en Chile tiene una noción cada vez más objetiva, a diferencia del derecho penal.

b.

La relación causal tiene una apreciación bastante libre

c.

El daño reparable se ha ido expandiendo progresivamente.

En el derecho alemán, como se dijo, opera un régimen de responsabilidad que exige como requisito la “antijuridicidad”, esto es, el legislador determina qué derechos están tutelados por la responsabilidad civil (debe proteger intereses expresamente consagrados en la ley). El estudio de la responsabilidad civil en Chile requiere que se analicen las condiciones de responsabilidad por negligencia, cuestión que la jurisprudencia fue transformando con el tiempo, respondiendo a la evolución social. En 1899, en un accidente de trabajo, la Corte de Casación francesa comienza a sostener que, para casos en que esté involucrada la operación de una cosa o máquina, la culpa ha de presumirse. Se habló de una “presunción de responsabilidad”, lo que fue avanzando en un régimen de “responsabilidad sin culpa”. A. La culpa En cuanto a la culpa, hay que distinguir: 1. Culpa por el hecho propio: la propia actuación genera daño a terceros. 2. Culpa por el hecho ajeno: se es responsable por ciertas personas frente a ciertos hechos. En cuanto a la culpa por el hecho propia, según los arts. 2314, 2319 y 2329 CC, la responsabilidad se encuentra sujeta a una regla genérica y supletoria de responsabilidad por culpa (con negligencia). Por el contrario, NO hay en Chile una regla genérica de responsabilidad estricta o sin culpa. En el régimen de responsabilidad civil se distinguen 2 modelos de atribución: 1. Existe una responsabilidad que envuelve la culpa (o dolo) y se denomina responsabilidad por negligencia. 2. Existe otra responsabilidad que prescinde de la culpa o dolo y sólo exige una acción que produzca daño a terceros, aun cuando esa acción no sea reputada culpable y se denomina responsabilidad estricta.

9 A la responsabilidad por negligencia se la ha llamado “responsabilidad subjetiva” y la responsabilidad estricta, “responsabilidad objetiva”. Esta nomenclatura es equívoca porque la culpa en nuestro sistema se volvió objetiva. No se efectúa un examen interno, sino externo. Por ello, es preferible llamar al primer estatuto “por culpa o negligencia” y al otro, “estricta o sin culpa”. En la responsabilidad por culpa, el elemento fundamental que debe constatarse es la acción culpable que provoca daño. Esta acción puede ser por negligencia o culpa intencional (dolosa). La intención positiva de provocar daño al otro – dolo- tiene una serie de consecuencias como la extensión de los perjuicios reparables. Tiene por otro lado, dificultades para efectos de probación: cuando no hay un ilícito penal asociado, el problema se presenta en la prueba del dolo. En el derecho civil, la hipótesis más corriente es el daño ocasionado por negligencia. El examen externo de la culpa se pregunta si el agente en esas circunstancias actuó como un hombre diligente, como un buen padre de familia, como un buen profesional. En otras palabras, verificar si la actuación concreta del sujeto coincide con el patrón de conducta esperable; como señala el CC, aquella diligencia que los hombres emplean en los negocios propios. La negligencia trazada como aquello esperable del hombre diligente se transforma en expectativas de comportamiento recíproco; envuelve un patrón de conducta recíproca, de aquello que esperamos del otro. Esta consideración objetiva de la culpa fue fruto de una larguísima evolución. Fue en sus inicios próxima a la responsabilidad penal, como un reproche individual e interno. Cuando se define la culpa de esa manera, el número de potenciales agentes aumenta. La culpa civil se definía tradicionalmente como la “infracción a una regla de comportamiento”, y en el derecho civil, esa regla de comportamiento proviene de la ley, el contrato o un deber genérico de conducta La jurisprudencia ha tendido a hacer cada vez más sofisticado el examen de la culpa y se observa fuertemente en la responsabilidad médica. La presunción de culpa por el hecho propio (art. 2329) El art. 2319 inc. 1 señala que: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.” Hay dos posturas al respecto: 1. Esta regla se entiende como una repetición del artículo 2314, en que toda negligencia da lugar a la reparación. De manera que en la responsabilidad civil extracontractual, la culpa NO se presume.

10 Distinta es la realidad de la responsabilidad civil contractual, en que según el art. 1547, la culpa sí se presume. Tesis que defiende el profesor Mauricio Tapia.1 2. Tempranamente la jurisprudencia nacional, siguiendo a Alessandri y otros autores (1931) sostuvo que la regla del art. 2329 instaura una presunción general de la culpa por el hecho propio. Esta postura reviste una serie de consecuencias. El crear jurisprudencialmente un instrumento tan peligroso como una “presunción de responsabilidad por culpa” hace que la responsabilidad por negligencia quede a un paso de la responsabilidad estricta. Sin embargo, la responsabilidad estricta es un sistema extraordinariamente oneroso, porque todo daño, sin importar si la actuación fue o no negligente, da lugar a la reparación. Si la responsabilidad estricta se convirtiera en un régimen de amplia aplicación, generaría serias consecuencias económicas. Quienes responden por el régimen estricto reaccionan tomando seguros de responsabilidad y se adelantan así al costo del daño; esto hace que las pólizas suban de valor considerablemente. A su vez, si cada vez es más severa la responsabilidad, las personas terminan por abstenerse de desempeñar la actividad que implique riesgo. La respuesta del legislador en tales casos ha sido, por un lado, la obligatoriedad de contratar seguros, así, al haber mayor demanda, el valor de la prima del seguro disminuye. Y por otro lado, el legislador establece montos máximos de indemnización, así las aseguradoras pueden hacer un cálculo más adecuado de la prima, entendida esta última como la probabilidad de ocurrencia del riesgo. La presunción de culpa por el hecho propio se aplicaría cada vez que el hecho sea atribuido a la culpa de alguien. Así se sostiene del alcance dado por Alessandri a la norma en comento. Con algunos matices, varios autores han reiterado esta presunción de culpa en actividades peligrosas y otras circunstancias en que se “presume” que el daño proviene de la culpa de alguien, por ejemplo, en el choque de trenes. La existencia de tal presunción presenta varios riesgos en el derecho nacional. Entre presumir con culpa y pasar a un estatuto de responsabilidad estricta, es un paso muy corto. En los hechos ha ocurrido esto en Chile y en Colombia. Esta decisión – de pasar o no a un régimen estricto- le compete jurídicamente al legislador y no al juez. La Presunción de culpa por el hecho ajeno Junto a la culpa por el hecho propio, desde antes de la codificación, ha existido una responsabilidad por el hecho ajeno: personas por las cuales se debe responder. Es lo que señala el art. 2320, cuya redacción fue tomada textualmente del Code Civil francés: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. 1

Tapia, Mauricio, Contra una presunción general de culpa por el hecho propio. Texto inédito de ponencia expuesta en las Jornadas Regionales Henri Capitant, diciembre de 2006.

11 Sin embargo, se trasplantó sólo parcialmente la disposición, puesto que se excluyó la parte de la redacción francesa que hacía recaer la responsabilidad también “sobre las cosas que están bajo su custodia”; dicha responsabilidad por el hecho de las cosas no existió en Chile. Terminado el siglo XX, se declaró en Francia que este inciso poseía una presunción general por el hecho ajeno respecto de personas que están bajo cuidado permanente. Se concluyó más tarde un tipo de responsabilidad estricta, sin necesidad de modificar la ley. En el derecho chileno, algunos autores ven en el art. 2329 inc. 1 una regla de clausura, a manera de suplir el defecto del Code Civil. La jurisprudencia chilena no ha dado el paso de la jurisprudencia francesa. Sólo se han reconocido las presunciones por el hecho ajeno señaladas expresamente en el art. 2320: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.” En el caso francés están las mismas hipótesis, pero la jurisprudencia de ese país estimó que se trataría de una presunción que se extiende a otros casos importantes y no incluidos en esta enumeración, como por ejemplo: centros de rehabilitación de menores delincuentes o de discapacitados mentales (aunque no siempre tienen la curaduría sobre éstos). En Chile, los casos de responsabilidad por el hecho ajeno se concentran en el del padre o madre por el hijo; y del empresario por sus dependientes. Responsabilidad por el hecho de menores e incapaces Se sostiene que hay 2 culpas: 1. La culpa de quien actúa o ejecuta una acción ilícita culpable y por la cual se responde 2. La culpa del padre, madre, tutor o curador, que incurren en una acción ilícita desde el momento en que no se dio la debida custodia o cuidado. Condiciones de aplicación de la responsabilidad por el hecho de menores e incapaces 1. La presunción de culpa por el hecho ajeno se aplica a la segunda culpa (del padre) mientras que la primera siempre debe probarse. Se matiza aduciendo que la culpa

12 del incapaz o el hijo la acción ilícita debe probarse y existe a su vez una presunción de culpa que se aplica al padre, y a falta de éste, a la madre. 2. También se exige la condición de cohabitación del menor con el padre (“hijos menores que habiten en la misma casa”). Esto es injusto puesto que cuando se separan los padres, el que se queda con la custodia del hijo tiene una mayor responsabilidad, y generalmente es la madre. Por tanto, se presume la culpa por el hecho propio: es la educación y el cuidado el que falló y éste es un hecho propio del padre o tutor, sólo que se termina respondiendo por el hecho ajeno producido por la falta de educación y cuidado. El art. 2321 señala además: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Los padres serán siempre responsables, lo que supone una hipótesis de responsabilidad estricta. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes La responsabilidad por el hecho ajeno – o presunción de culpa por el hecho ajeno – más importante es la del empresario por el hecho de sus dependientes. En Chile, se funda en el art. 2320 inc. 4 y en lo señalado en el art. 2322, con lenguaje anacrónico: “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones (…)”. De la responsabilidad del empresario debemos distinguir: 1. La responsabilidad civil de la empresa por el hecho propio, esto es, cuando hay culpa de los empresarios o representantes de la empresa (ej. Caso ADN por concentración de potasio). El acto es atribuible directamente a la persona jurídica o sociedad. 2. La actuación de los dependientes que no representan a la empresa, pero que son trabajadores de ella. Esta segunda hipótesis está sujeta en Chile a una presunción de culpa que puede desvirtuarse probando que “con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320 inc. 5). Esta presunción de culpa es inusual en el derecho comparado, donde es un tipo de responsabilidad estricta. Entre una presunción de culpa y la responsabilidad estricta hay diferencias: La presunción de culpa es simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario consistente en demostrar que se fue diligente.

13 La responsabilidad estricta NO admite la excusa de ser diligente, puesto que la culpa no es una condición. Sólo cabe alegar: caso fortuito o fuerza mayor. En el derecho comparado, en el empresario por el hecho del dependiente se entiende que la responsabilidad estricta es por el hecho del empresario. La acción culpable del trabajador deberá probarse. Esto se explica porque: a. Favorece a las víctimas al garantizar la indemnización. b. La responsabilidad estricta genera que los empresarios tomen medidas más adecuadas de cuidado c. Los empresarios tienen mayor incentivo para distribuir el riesgo en un seguro (si no se tiene seguro, la indemnización puede significar la quiebra). En la práctica y progresivamente, si bien se sostiene en la jurisprudencia chilena que se trata de una presunción de culpa por el hecho del trabajador, cabe preguntarse si se trata en verdad de una hipótesis de responsabilidad estricta. En la práctica la jurisprudencia nacional NO admite la prueba o valora severamente la prueba de la diligencia. La aplicación de causales de justificación es interpretada muy restrictivamente. Usualmente, lo que se exige para descargarse de la presunción es probar que el empresario efectuó actos concretos y precisos para evitar ese daño (muy difícil de acreditar). Condiciones de aplicación de la a responsabilidad por el hecho del trabajador 1. Relación de dependencia entre el empresario y el trabajador que se expresa en la capacidad del empresario de dar instrucción al dependiente. 2. Que el daño se produzca con ocasión de la función o por el incumplimiento de sus funciones. 3. Debe acreditarse la acción culpable que cause daño a terceros. B. Causalidad o nexo causal Sólo se puede hacer responsable a alguien de las consecuencias que provienen de su acción. La causalidad es una noción ampliamente tratada en la doctrina y se obtiene de las ciencias exactas. El problema de la causalidad revista más controversia teórica que práctica. Hay varias teorías para demostrar que un resultado es consecuencia de una causa. Muchas de estas teorías provienen del ámbito del derecho penal. La jurisprudencia se conforma con probar que el daño fue un resultado necesario de la acción y poder atribuir normativamente a la acción del agente La pregunta relevante es “como cortar” la cadena causal, para no reducirla ad infinitum.

14 La jurisprudencia sostiene como requisitos: Que el daño sea directo, y Que el daño sea previsible al momento de la acción Donde sí se discute la causalidad es a propósito del artículo 2330 donde se considera la influencia de la propia víctima en la relación causal: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Hay por tanto una pluralidad de causa. Por ejemplo, en un accidente de automóvil en que muere el conductor, pero éste no llevaba el cinturón de seguridad puesto. También se discute la causalidad en el daño por rebote o repercusión, que es el perjuicio que perciben las víctimas indirectas. Causalmente debería limitarse este daño de modo que puede alegarse sólo por los parientes directos de la víctima. Otros parientes se alejarían de la relación causal. Tal postura pretende limitar el universo de daños. C. Daño Es un requisito común a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, ya sea por culpa o estricta. En Derecho continental es tratado como condición de la responsabilidad y medida de la reparación. Según la doctrina, existiría un principio de reparación integral del daño, según la que todo daño debe ser reparado por la indemnización, la cual no debe ser menor al daño, pero tampoco mayor a éste, pues de lo contrario, se empobrecería o enriquecería sin causa a la víctima. Toda la construcción del daño provino de la doctrina, la cual siguió la jurisprudencia. En el Código, sólo aparece en materia contractual (lucro cesante y daño emergente). Frente a la pobreza de las normas del Código y a la expansión de resoluciones que, inspiradas en ellas, producían evidentes injusticias; la doctrina desarrolló esta materia, a la cual siguió posteriormente la jurisprudencia Ante todo, la doctrina buscó definir el concepto de daño reparable, después estableciendo luego las categorías de daño: 1. Daño emergente. Es el daño patrimonial actual. 2. Lucro cesante. Daño que involucra una pérdida de ingreso (futuro y cierto). 3. Daño moral. Daño que afecta un interés extra patrimonial, como la vida privada o la honra. Éste tuvo tardía aceptación y desarrollo. Chile habría recibido un segundo influjo del Derecho francés luego de la codificación, con la adaptación de las interpretaciones que los tratadistas galos hicieron de ciertas normas del CC, como las de relativas a la responsabilidad.

15 Luis Claro Solar y Alessandri recurrieron a los comentaristas y a los primeros tratadistas del CC francés en sus investigaciones civilistas, con lo cual recogen la doctrina francesa. En 1890 hay un salto importante desde los simples comentarios al CC a los tratados de Derecho Civil: los primeros sólo analizan el Código y siguen su articulado; el segundo estudia el Derecho Privado a partir de las instituciones civiles, sin seguir el articulado. Sin embargo, respecto del daño, nada relevante hay en el Código. Condiciones del Daño 1. Lesión. El daño es una lesión, ¿pero de qué: que es lo que se lesiona? a.

Derecho subjetivo. El Derecho objetivo buscaría proteger derechos subjetivos. Sin embargo, esta tesis generaba situaciones injustas. Por ejemplo, una mujer anciana que es sostenida por su hijo, puede tener derecho a pensión si es que su hijo muere antes que ella, y así seguir manteniéndose a partir del patrimonio de su hijo muerte. Pero si quien le daba dinero para subsistir era un hijo adoptivo, entonces no hay título (relación filial), y por tanto, tampoco derecho exigible.

b.

Mero interés protegido por el Derecho. Se avanzó en esta dirección para evitar situaciones injustas como la del ejemplo.

En general, se ha concluido que hay casos en que rigen distintos criterios para determinar la lesión. 1.b.1. Legitimidad. Respondía a la pregunta acerca de si el interés jurídico protegido debe ser legítimo. En Francia, y luego en Chile, se usó este concepto para excluir de reparación a ciertas circunstancias consideradas inmorales; especialmente, el concubinato. Hoy ya no existen situaciones per se ilegítimas: se reemplazó la idea de legitimidad del interés por la de legitimidad de la situación, con especial observación a la condición de la víctima. Se aplica para reducir el monto de la indemnización o incluso negarla. Por ejemplo: daños por accidente de tren a pasajero que no había comprado el boleto. No se excluye la reparación, pero se mide de distinta forma. No confundir con culpa de la víctima. Ésta afecta a la causalidad, mientras que la legitimidad se refiere a la reparación del daño. 2. Certidumbre del daño. ¿Se requiere absoluta certeza respecto de la lesión del interés, o sólo basta la probabilidad de que se produzca en el futuro? Es relevante para los conceptos de daños eventuales o hipotéticos. a.

Daño actual. El daño actual se refiere a que se produjo efectivamente antes de la presentación de la demanda, y su certidumbre sólo depende de un trámite de prueba.

16 b.

Daño futuro. Se refiere especialmente a las hipótesis de lucro cesante: para ser indemnizado, debe ser cierto.

Sin embargo, la certidumbre del daño no ha impedido la indemnización de la pérdida de oportunidad en el Derecho continental. Al respecto, la certidumbre debe existir respecto de la pérdida definitiva e irreparable de la oportunidad: debe ser completamente cierto que la oportunidad efectivamente ya se perdió. Este tipo de daño no es lo mismo que el lucro cesante, y de hecho, sólo otorga indemnizaciones parciales, que son equivalentes a la probabilidad de que el hecho haya ocurrido. En Chile, sin embargo, aún no se ha admitido. Por ejemplo: Negocio ya acordado, que sólo falta firmarse en Copiapó. Uno de los contratantes pierde vuelo desde Santiago por cancelación de éstos por parte de la línea aérea, con lo cual pierde también el negocio. ¿Es responsable la línea aérea? Habrían de tenerse en consideración las distintas circunstancias propias de cada caso y la indemnización es de compleja evaluación. Otro ejemplo: Caballo purasangre es faenado y convertido en charqui: se pierde probabilidad de ganar cierta carrera. Algunos sostienen que el lucro cesante es el más discriminador de los daños, y en él es importante el tema de la previsibilidad. Respecto de las pérdidas de oportunidades, en medicina estos casos son muy frecuentes, como cuando un cáncer no es diagnosticado a tiempo por el error de un examen, con lo cual se pierde la oportunidad de tratamiento oportuno, que amplíe posibilidades de sobrevivencia y de evitación o compensación del dolor. 3. Significancia del daño. Este elemento es más discutible y se refiere a la existencia de ciertas lesiones irrelevantes, como las molestias típicas de un vecindario, que no dan lugar a indemnización: la vida en ciudades implica tolerar ciertas molestias. Por tanto, atiende a la magnitud del daño. Por otra parte, este elemento sí ha tenido impacto en hipótesis de daño medioambiental. 4. Carácter personal del daño Sólo un daño de que se ha sido víctima puede ser objeto de indemnización de perjuicios. Los herederos y las víctimas por rebote también pueden interponer la acción de responsabilidad. Las víctimas por rebote, sin embargo, demandan un interés propio (i.e. el dolor propio). No se pueden indemnizar daños difusos que afecten a un número indeterminado de personas. Esto, sin embargo, ha sido objeto de cuestionamiento en la actualidad: frente a daños difusos ¿puede una víctima interponer acción por todas? Ha existido una respuesta doble en el derecho comparado, a través de: a.

Representación a través de mandato o de ciertos organismos o asociaciones. Pero, en el caso de las asociaciones no se puede extender la acción más allá de los miembros de la organización.

17 b.

Acciones de clase o class action: permiten que las propias víctimas interpongan acciones colectivas, de modo que la sentencia favorable beneficie a todas.

En Chile se ha avanzado algo en la materia, principalmente en el daño ambiental, pero rara vez se usa la acción relativa daño ambiental que busca reparar en naturaleza el daño ocasionado en la zona afectada. Es un organismo público que actúa en función de un interés público. Es significativa en este sentido la reforma de la ley 19.955 del consumidor, que introdujo una acción colectiva a favor del SERNAC, asociaciones de consumidores y grupos de consumidores de más de 50 personas. Busca proteger un interés colectivo o difuso de los consumidores, no obstante, la regulación es muy restrictiva, especialmente en cuanto a la admisibilidad de la acción, por ello, son muchas veces rechazadas. Clasificación básica de los daños La principal clasificación atiende a si la lesión afecta intereses (1) patrimoniales o (2) extra-patrimoniales, o sea, daño moral. El daño patrimonial está inspirado en Chile en un principio de reparación integral del daño: pero este principio no está en CC, sino que fue creado en Francia a partir de la interpretación del Code Civil y luego fue recogido por la doctrina. Alessandri sostiene en esta línea que “como la ley no distingue, todo daño debe ser reparado”. Sin embargo la ley civil chilena restringe el daño en algunas categorías. Se constata nuevamente como la jurisprudencia ha transformado las reglas del CC. Estas reglas se refieren más bien al daño patrimonial y cuando se refiere al daño moral es para excluirlo (art. 2331). La norma relevante en esta materia está en el art. 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. Esta regla es muy importante por sus diversas interpretaciones. Se aplica en el incumplimiento contractual (i.e. responsabilidad civil contractual). La regla distingue entre la reparación del daño emergente y el lucro cesante (inc. 1), es decir, se refiere únicamente al daño patrimonial e incluso señala que hay casos en que sólo se responde por el daño emergente (inc. 2). Como se ve, es muy restrictivo. Extrapolando este artículo a la responsabilidad extracontractual, llevó a sostener en la doctrina que todo daño patrimonial es indemnizable y apeló al principio de reparación integral del daño, que se quiso fundar en el art. 2329.

18 El daño patrimonial puede ser: (1) actual o (2) futuro, en relación al momento del daño: 1. El daño actual es la pérdida o disminución real y efectiva del patrimonio: es el daño emergente. 2. El daño futuro es la pérdida patrimonial futura, es decir, de las ganancias esperadas, cuya probabilidad de obtención era cercana a la certeza: es el lucro cesante. Durante el siglo XIX la jurisprudencia usó ampliamente el art. 1556 para sostener que sólo los intereses patrimoniales podían indemnizarse. Pero, a la vez, en materia de lucro cesante, la jurisprudencia declaraba indemnizable distintas pérdidas de ingreso donde implícitamente se reparaba un daño moral, había flexibilidad en las condiciones de procedencia del lucro cesante. Una vez que se empezó a indemnizar el daño moral (1920 en adelante), el lucro cesante se convirtió en una categoría muy estricta y los jueces fueron más severos en la determinación de las condiciones de procedencia del lucro cesante. Hay un daño que en la experiencia comparada genera discusiones: el daño “puramente patrimonial”. Hay ciertas hipótesis en que no hay agresión a un bien ni daño a la integridad física, pero hay una pérdida patrimonial. Por ejemplo, la persona que negocia comprar un terreno y la contraparte se retira abruptamente de las tratativas, aquí el patrimonio de la víctima no aumentó como se esperaba a causa del negocio que se perdió. En algunos países se indemniza como “perdida de una oportunidad o chance”. Por su parte, si la probabilidad del negocio era cercana al 100% se puede indemnizar como lucro cesante. En el derecho anglosajón no se indemniza este daño puramente patrimonial, se entiende que la pérdida del negocio es una consecuencia propia del mercado y el sistema económico. En el derecho continental se sanciona este tipo de daño cuando se comprueba la intención dolo o algún comportamiento ostensiblemente ilícito, por ejemplo, entregar información errónea o falsa a la contraparte. La ley de competencia desleal es una confirmación que se sigue en este ámbito apegado a la tradición jurídica continental. En cuanto al daño moral, ha sido tratado latamente por la doctrina. Su evolución ha sido muy tortuosa: tempranamente se percibió que su indemnización hacía cuestionar el fin de la reparación en la responsabilidad civil, ya que el dolor no se borra con nada, es irreversible. Por ello, la indemnización del daño moral más bien compensa, no repara, las consecuencias irreversibles del hecho o accidente a través de una suma de dinero, en el entendido de que el dinero permite satisfacer y acceder a otros bienes. En el daño moral se puede medir la condena de reparación tanto desde la perspectiva de la víctima como del victimario.

19 Ya desde la época de los romanos se contemplaban compensaciones pecuniarias a propósito de un daño moral o dolor. Las VII Partidas contenían una definición amplia del daño. Sin embargo, Domat y Pothier, en su interpretación de las fuentes, ignoraron el daño moral y, en consecuencia, nuestros Códigos también lo hicieron. La jurisprudencia chilena desde 1857 (dictación del CC) hasta principios del s. XX entendía el art. 1556 era aplicable a la responsabilidad civil contractual y extra-contractual, que, como no contemplaba el daño moral, no se indemnizaba. El cambio se produjo con la famosa sentencia de la Corte Suprema de 16-diciembre-1922. La Corte argumentó, para conceder la reparación del daño moral, que: -

El art. 1556 no excluye ni prohíbe la indemnización del daño extra patrimonial.

-

El art. 2329 ordena la reparación de todo daño, sin hacer distinción.

-

El hecho de que la muerte sea un mal irreparable no excluye la reparación que mandata la ley.

-

La indemnización no sólo repara, también compensa. Para alcanzar esta “reparación relativa” existe la reparación pecuniaria

-

La dificultad de avaluación del daño moral no hace excluible su reparación.

En el caso concreto, el fallo no prestó atención al art. 2331. El artículo 2331 no se aplica en la práctica, y el Tribunal Constitucional, pese a haber declarado en varias oportunidades su inaplicabilidad, negó su inconstitucionalidad con efectos generales. Desde 1922, sin embargó, la jurisprudencia empezó a indemnizar el daño moral, pero sólo en materia extra-contractual, no en materia contractual. Esto genera profundas injusticias, especialmente en contratos médicos y de transporte, en que la prestación recae en el cuerpo de la persona. En 1994 cambió la jurisprudencia y se sostuvo que el art. 1556 no prohibía el daño moral en materia contractual, ya que los contratos pueden incidir en intereses extrapatrimoniales. Una sentencia de 2002 desarrolló en profundidad estos argumentos. Actualmente hay una nueva discusión: ¿son las personas jurídicas titulares de una acción por daño moral? Hasta 2005 se sostuvo que no, pero un fallo posterior defiende la indemnización del daño moral en personas jurídicas, ya que éstas poseen ciertos atributos de la personalidad, que se manifiesta en una honra comercial, por ejemplo.

20 Evolución de la responsabilidad civil: crisis y fines La tendencia actual de la responsabilidad civil es a la expansión: se expande a través de la ampliación del número de potenciales responsables y de las categorías del daño reparable. Las categorías del daño han aumentado en número, por ejemplo hay nuevos tipos de daños indemnizables, como pérdida de una chance; y han aumentado en su contenido, por ejemplo, el daño moral abarca hoy mucho más que en sus inicios cuando era simplemente el “precio del dolor”. El estudio de la responsabilidad civil ha despertado desde los años 60 una reflexión acerca de si se encuentra en una crisis o decadencia y por tanto debiera ser reemplazada por otra institución más apta. ¿Es la responsabilidad civil un instrumento adecuado para responder por los daños? Y por otro lado, este mismo cuestionamiento ha llevado a preguntarse por los fines de la responsabilidad civil. 1. Crisis de la responsabilidad civil Se habla de la decadencia de la responsabilidad individual. En 1975, en la afamada tesis de la jurista francesa Geneviève Viney, sostuvo que la responsabilidad civil, al menos desde que se le conoce con la codificación y con la aplicación jurisprudencial de estas reglas, es un esquema insuficiente en el presente. Esto porque hoy la responsabilidad debe administrar riesgos cada vez más frecuentes y más graves, principalmente por el avance de la técnica y de las máquinas. La responsabilidad fundada en la culpa evidencia una serie de mutaciones que se observa en la multiplicación de estatutos particulares de responsabilidad estricta y en el debilitamiento de la relación causal (se indemnizan daños cada vez más alejados de la acción original). La tesis de Viney se completa con un fenómeno vinculado esto que es la influencia del seguro: se denuncia que una de las causas de la crisis se debe a la acción del seguro que habría deformado la responsabilidad civil. El diagnóstico de Viney es sólo parcialmente aceptable. Es constatable la evolución del daño moral hacia una multiplicidad de componentes. Sin embargo, es un tanto alarmista. La denuncia de Viney esconde algunas falacias que se reducen a una constatación: se erradica la culpa y se instaura un sistema de responsabilidad estricta. No obstante, la negligencia siempre vuelve a tener importancia, ya que obedece a un estándar de conducta esperable. Surge la pregunta de si existe un esquema original y puro de responsabilidad civil que se ha perdido. ¿Es la responsabilidad civil pre-codificación muy vinculada al derecho penal? ¿O es la responsabilidad subjetiva del siglo XIX? ¿O es la responsabilidad abstracta e impersonal del siglo XX?

21 En realidad, nunca ha habido un estado único de la responsabilidad. Para los denunciantes de la crisis debería haber un acuerdo sobre un fundamento renovado de la responsabilidad. Y en este sentido, la culpa civil, borrada de muchos estatutos, vuelve con fuerza en ámbitos del ejercicio profesional, que se construyen sobre patrones de diligencia y negligencia (p. e. responsabilidad médica). La responsabilidad siempre ha sido cambiante: su transformación es un proceso natural de adaptación de las instituciones a la realidad, tal como lo previó la codificación a través de reglas amplias y flexibles. Dicho esto, es conveniente preguntarse acerca de los fines de la responsabilidad civil 2. Fines de la responsabilidad civil Esta reflexión se explica por el proceso de transformación que puso en tela de juicio muchas categorías y por el surgimiento de teorías que pretenden modelar la responsabilidad civil, entiéndase el análisis económico del derecho. En el estudio de la responsabilidad civil se constatan fines que están en abierta contradicción. Se explica por la accidentada evolución de la responsabilidad civil. En Chile, la responsabilidad ha cumplido diversos fines: durante el siglo XIX, en accidentes de ferrocarriles y tranvías, sirve a un fin redistributivo. Pero, por otro lado, en la indemnización del daño moral (s. XX) la jurisprudencia se ha caracterizado por la laxitud en su determinación (se copia la experiencia comparada, hay escasa motivación de las sentencias, poco interés en la rendición de pruebas, etc.), y a la vez, ha incorporado distintos fines: prevención, castigo, protección de la víctima, etc. Todo esto ha provocado una distorsión en cuanto a los fines de la responsabilidad civil. Primero que todo, la responsabilidad civil está vinculada a la idea de justicia. Históricamente la indemnización siempre estuvo ligada a la pena, e incluso se podía hasta substituir por ella. La sanción involucraba la privación de algunos bienes del victimario para devolver a la víctima al estado inicial. Atiende a una noción de justicia retributiva (mal por mal). Con el fortalecimiento del Estado y la separación de la responsabilidad civil de la penal, la pena fue avanzando hacia la sanción del culpable, y la indemnización pasó estar enfocada hacia la víctima. Sin embargo en la actualidad, en la avaluación de los perjuicios morales hay una consideración de la gravedad del ilícito, lo que ponen en duda el planteamiento que separa la responsabilidad civil de la penal. Se asocia esta cuestión a la discusión acerca de los llamados “daños punitivos”. El daño punitivo en el derecho anglosajón pretende privar al agente del lucro obtenido cuando ha producido algún daño a un tercero (el agente se beneficia económicamente del daño).

22 Ej. Caso Ford. Surge la pregunta ¿puede la indemnización civil cumplir un fin punitivo? Si la respuesta es afirmativa, entre la pena civil y la multa penal sólo hay una diferencia: el bolsillo del destinario del dinero. Esto es problemático desde el punto de vista de las garantías constitucionales que existen para proceso penal, pero no para el proceso civil. En el otro extremo, la responsabilidad civil puede verse como un mecanismo de compensación por los daños provocados. El enfoque está puesto en la víctima, como un instrumento de socorro de ésta. Esta función de compensación – que podemos asociar la justicia distributiva- fue llevada al extremo durante el s. XIX. Se transformó la indemnización de perjuicios en una garantía de la víctima, bastante independiente de la conducta del agente: se pasó de una “deuda de reparación” a un “crédito de la víctima”. La responsabilidad civil atravesó las fronteras hacia un seguro social, afianzado en una doctrina que confía en los mecanismos colectivos de distribución de los riesgos. Si la función de la responsabilidad civil es compensar, ha de atribuirse a las víctimas la indemnización a todo evento. Las víctimas deberían tener una garantía objetiva de reparación, independiente de la negligencia. Para algunos autores, el juez debe atribuir la responsabilidad “a quien estaba en la mejor posición para haber contratado un seguro”. Esto llevó a que la jurisprudencia extendiera los límites de la responsabilidad civil: se contaminó con razones de solidaridad. Sin embargo, esta decisión –de atribuir consideraciones humanitarias a la responsabilidad- le corresponde al legislador y no al juez. Por ejemplo, las leyes laborales y de tránsito han tomado estas consideraciones: el empleador, en lugar del trabajador, y el conductor, en lugar del peatón, están en mejor condición de contratar un seguro. Como se ha dicho, todas estas han sido y deben ser decisiones del legislador. Eventualmente en el derecho anglosajón el juez podría tener en cuenta estas razones, pero la judicatura en ese sistema tiene características distintas al nuestro, como la elegibilidad del juez o la obligatoriedad del precedente. Entre la retribución y la compensación hay otras funciones. Se vincula la responsabilidad civil con la justicia correctiva: no busca reprimir, sino restituir la igualdad rota por el ilícito, buscar el justo medio a través de la reparación del daño injustamente causado. Se trata de una aproximación a la responsabilidad desde la perspectiva privada. Así, la justificación y finalidad de la responsabilidad civil aparece como la relación que se crea entre las partes del ilícito: una infracción al deber de conducta que implica un desequilibrio que ha de ser corregido por medio de la indemnización. Esto es una manifestación del a reciprocidad. La función de la responsabilidad no sería entonces sancionar a los culpables ni compensar a las víctimas a todo evento, sino un fin moderno de restablecer el equilibrio. Actualmente se reconocen otras funciones a la responsabilidad civil. Se vincula a un fin social destinado a guiar la conducta de los individuos, como cumplimiento de políticas

23 públicas. Se origina en el utilitarismo y en el s. XX a través del análisis económico del derecho. La responsabilidad civil es un conjunto de incentivos y desincentivos para orientar el comportamiento de los sujetos. El análisis económico tiene dos aspectos: descriptivo y normativo. Bajo el aspecto descriptivo intenta explicar la conducta de los jueces y bajo el aspecto normativo determina las orientaciones de conducta a futuro que debería otorgar la regla de responsabilidad civil. Ésta debería apuntar hacia una prevención de los daños (función preventiva). El análisis económico del derecho busca la optimización de los recursos (que son escasos), y aplicado a la responsabilidad pretende prevenir los accidentes hasta que los costos de la prevención no sean superiores a los costos del daño. Para Tapia, el análisis económico del derecho es un buen instrumento para analizar políticas públicas, pero no sirve como teoría jurídica. El análisis económico del derecho termina instrumentalizando el régimen de responsabilidad civil. Este enfoque no es original en este sentido, ya que se presenta como otras posiciones doctrinales que acentúan el fin distributivo (punto de vista social que asigna la responsabilidad a quien pueda distribuir los costos de mejor manera). Son posiciones que, o bien tienden a la prevención de los daños, como el análisis económico del derecho, o bien tienden a la distribución del costo de los daños. Ambos son fines de políticas públicas. La responsabilidad civil desde esta perspectiva deja de ser una relación de derecho privado. Pasa a ser un instrumento de políticas públicas, decisión que le compete al legislador y no al juez, como se vio supra. Sin embargo, las aproximaciones como el análisis económico del derecho son útiles como patrones para tomar decisiones colectivas, como se dio en la responsabilidad por accidentes de tránsito. En Chile, en materia de accidentes laborales se ha optado por un seguro social o colectivo que actúa directamente sin necesidad de acción de responsabilidad civil y sólo si hay un excedente del daño no cubierto en la reparación se puede demandar por responsabilidad al empleador. La oposición entre los fines de la responsabilidad es más teórica que práctica. La responsabilidad civil es, ante todo, una relación de derecho privado: está gobernada por criterios de justicia correctiva y pretende restablecer el equilibrio fracturado por el ilícito. Pero también están presenten algunas consideraciones compensatorias, distributivas y preventivas. Las reglas que sirven para resolver casos de responsabilidad civil (determinación y extensión de los daños, apreciación de la culpa, rol de la causa concurrente, etc.) son de derecho privado y operan por consideraciones de justicia.

24 A. El lugar de la responsabilidad civil en el derecho de obligaciones (i)

Concepto jurídico de responsabilidad civil

La responsabilidad se da cuando una persona está sujeta a la obligación de reparar el daño sufrida por otra. La responsabilidad civil es una fuente de las obligaciones. El delito y cuasidelito están en el origen de una obligación, como señala el art. 1437: “Las obligaciones nacen […] a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos”. Recordemos que para el CC injuria reviste una lesión extra-patrimonial y daño una lesión patrimonial. El CC reunió bajo el concepto de “obligaciones civiles” instituciones que son diametralmente distintas, pero responde a una abstracción del racionalismo. Se le denomina “Régimen General de las Obligaciones” porque establece reglas comunes a todo vínculo jurídico personal, independiente de su fuente, por ej. Reglas del pago. Hay, sin embargo, instituciones propias de cada fuente. Por ejemplo, en el contrato, las modalidades son generalmente pactadas. La responsabilidad civil, entonces es una fuente de una obligación. Por tanto hay que determinar qué hace nacer esa obligación. La obligación que emana de la responsabilidad civil es una obligación de dinero, salvo cuando excepcionalmente se pueda pagar en naturaleza (p. e. injurias-rectificación en el mismo medio). Para hacer surgir esta obligación de reparar, el elemento crucial es el daño. Si no hay daño, no hay conflicto de responsabilidad civil. A diferencia del derecho penal, que contempla delitos de mero peligro y sanciona delitos frustrados y la tentativa, para el derecho civil en tales casos no hay responsabilidad. Sólo si hay amenaza de daño, la ley civil en art. 2333 que otorga una acción de daño contingente que impide que se genere el daño (casos de obra ruinosa). Pero, la mera constatación del daño no es suficiente. La responsabilidad civil es el análisis de los criterios que fijan las condiciones que hacen nacer la obligación de indemnizar, más allá de la consideración de que hay daño. Se debe determinar cuáles son los requisitos, si se cumplieron y luego trasladar el costo del daño a un tercero. Desde una perspectiva civil, la responsabilidad civil consiste en los criterios en virtud de los cuales se da nacimiento a la obligación de indemnizar y, en consecuencia, que el costo del daño se traslade a otro. (ii)

Ilícitos civiles y tipos de responsabilidad

El CC admite distintos tipos de ilícitos civiles, y por ende, distintos tipos de responsabilidad. Los estatutos de responsabilidad civil aplicables son sólo de origen contractual o extra-contractual (excluye obligaciones legales y cuasicontractuales, vid infra)

25 Ambos comparten un objetivo común: dan lugar a la indemnización de perjuicios a través de una reparación pecuniaria de los daños sufridos por la acción de un tercero. a) Incumplimiento de la obligación contractual: responsabilidad contractual Durante el s. XX se ha propuesto aproximar estos estatutos, e incluso unificarlos, lo que se ha plasmado en algunos proyectos de recodificación. En materia de daño, se ha logrado unir ambos estatutos. Sin embargo, hay diferencias en el ilícito que desencadena la obligación, y esto por una razón: en un caso hay un antecedente jurídico entre las partes (el contrato) y en los otros, no existe tal vínculo. Por ello, la responsabilidad contractual tiene un carácter secundario. En la obligación contractual, la obligación original es cumplir lo pactado, y no indemnizar los perjuicios. La obligación contractual es de primer grado, y la obligación de indemnizar perjuicios es de segundo grado: surge cuando no se ha cumplido la obligación de primer grado. La indemnización actúa como uno de los remedios que la ley entre al acreedor (junto al cumplimiento forzoso y la resolución). La acción de responsabilidad civil en algunos casos complemente la acción de cumplimiento forzado, en tal caso la indemnización será moratoria (i.e. por el retardo). En otros casos, sustituye a la acción que tiene por objeto el término del contrato (i. e. resolución). Según doctrina mayoritaria de la CS, la indemnización de perjuicios contractual no puede pedirse a secas, si no se opta antes por alguna de las alternativas que entrega el art. 1489: cumplimiento o resolución. Esto se aplica plenamente en contratos bilaterales y obligaciones de dar (se matiza en obligación de hacer y de no hacer). En resumidas cuentas, el fundamento de la responsabilidad civil contractual es el incumplimiento de una obligación contractual. b) Delito o cuasidelito civil: responsabilidad extracontractual La responsabilidad civil extracontractual no supone la existencia de un vínculo previo: los sujetos involucrados son dos extraños. La fuente de la obligación de indemnizar se encuentra en la infracción de los deberes generales de cuidado, que gravan a toda persona (comportarse diligentemente, como un buen padre de familia). En la responsabilidad extracontractual, la obligación de indemnizar es de carácter originario. El deber de conducta general se resume básicamente a “no generar daño a otro por negligencia o dolo”. Se sostiene que podría existir un ámbito extracontractual que estaría fundado en antecedentes contractuales. Por ejemplo, si una industria se instala en una ciudad y pacta con los vecinos una eventual indemnización ante contaminación: no es una excepción, pasa a ser una hipótesis de responsabilidad contractual, ya que las partes pueden pactar lo que sea mientras no excede la esfera de lo disponible.

26 El otro punto de conexión entre los 2 estatutos de responsabilidad está en el efecto relativo de la culpa contractual, que se refiere a que si el incumplimiento de una obligación contractual puede ser aprovechado sólo por el acreedor o puede extenderse a terceros. Los deberes contractuales son la excepción. Desde la perspectiva de la teoría de los riesgos, sólo una pequeña cantidad de riesgos se corren bajo el alero de un contrato. Por ello, el estatuto residual es el extracontractual. Éste es el que se aplica a todas las situaciones en que no existe una relación obligatoria previa entre víctima y autor del daño (es el derecho común de la responsabilidad). La indemnización de perjuicios en sede contractual busca otorgar una satisfacción equivalente al incumplimiento. En cambio, en sede extracontractual, busca la reparación de todos los daños. c) Incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y legales: régimen aplicable Las obligaciones emanadas de cuasi-contratos (p. e. agencia oficiosa, pago de lo no debido) y las emanadas de la ley (p. e. pago de alimentos), tiene reglas especiales y propias que contempla el ordenamiento jurídico, y nada tienen que ver con la responsabilidad civil. Por ejemplo, el pago de lo no debido (enriquecimiento sin causa) da origen a una acción restitutoria. B. Modelos de atribución de responsabilidad La regla general es que la pérdida de un accidente debe recaer en quien lo sufre: cada uno se hace cargo de la materialización de los riesgos. En este sentido, la responsabilidad civil establece un régimen excepcional: el costo del riesgo se transfiere a un tercero. Los modelos de atribución de responsabilidad corresponden a las razones para definir por qué un daño debe transferirse a otro. Son 2 modelos: (1) responsabilidad con culpa y (2) responsabilidad sin culpa o estricta. Algunos agregan que debiera estimarse como modelo de atribución de responsabilidad: el seguro cuando es obligatorio. El seguro obligatorio no es un sistema de responsabilidad, sino un mecanismo para asegurar el pago de la indemnización a la víctima, pero cuestión distinta es si el que cometió el daño fue o no efectivamente responsable. (i)

Responsabilidad por culpa o negligencia

Comprende todas las hipótesis en que un tercero infiere daño a otro con culpa o con dolo. Se le denomina también, erróneamente, responsabilidad subjetiva. (ii)

Responsabilidad estricta

Establece la obligación de reparar todo daño que se genere en el ejercicio de determinada actividad, con independencia de la diligencia (o negligencia) del actor. Se le llama erróneamente responsabilidad objetiva.

27 La responsabilidad por culpa es el modelo generalizado en Chile y en el derecho comparado. Los estatutos especiales o particulares de responsabilidad estricta son excepcionales y afectan un reducido número de accidentes (hidrocarburos, pesticidas, nucleares). Lo importante es que si no hay un estatuto especial, se aplica la responsabilidad civil extracontractual por negligencia o culpa. De manera que el elemento determinante para atribuir responsabilidad por negligencia es la existencia de una acción culpable, es decir, una infracción a un deber de cuidado. Tal deber de cuidado (i) puede estar expresamente determinado por la ley (p. e. accidentes de tránsito, de medio ambiente) o (ii) puede atender a un patrón genérico de conducta de diligencia. La ventaja de la infracción legal – o sea, prevista en la ley – se presenta para efectos probatorios, ya que es más fácil acreditar la negligencia: basta que el actor invoque la norma y luego prueba la conducta efectiva. Cuando se trata de un deber genérico de conducta, es el juez quien debe definir el patrón esperable, para ello recurre a criterios como la lex artis, la previsibilidad de la acción, entre otros de diversa índole. De todos estos antecedentes el juez deberá construir la regla de conducta. Pero, atendido al carácter evolutivo de las formas de comportamiento y los riesgos de las nuevas tecnologías, no pueden establecerse los deberes de cuidado en un catálogo exhaustivo, es mejor recurrir a deberes generales de conducta, no taxativos. De ahí surge una diferencia radical entre la responsabilidad penal y civil. La responsabilidad penal se apega estrictamente a la tipicidad. La “negligencia” sigue siendo un patrón adecuado de exigencia de comportamiento recíproco. En los nuevos ámbitos de responsabilidad civil se recurre a la negligencia para determinar quién es el responsable, p. e. en área tan recientes, e impensadas para el s. XIX, como la publicación de material ilícito en una página web. La negligencia tiene amparo en muy pocas reglas del CC, saber: arts. 2284, 2314 y 2329. El art. 2284 define el delito y el cuasidelito: “Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”. Los requisitos que deben cumplirse para dar lugar a la responsabilidad por culpa, son, dependiendo del estatuto: 1. Acción culpable a. Contractual: incumplimiento de obligación contractual b. Extracontractual: infracción a deber genérico de conducta 2. Daño 3. Relación causal

28 Algunos agregan a estos requisitos la “acción u omisión”, para determinar si se está en presencia de una acción libre o no (libertad de la acción). Se refiere básicamente a la capacidad de ser responsable, denominada imputabilidad. Con todo, en ambos estatutos de responsabilidad civil no existe el requisito de antijuridicidad. Ello puesto que el único elemento antijurídico es la culpa. En el derecho nacional no se exige la violación de determinados derechos para que haya responsabilidad. En Chile, la antijuridicidad es equivalente a la ilicitud, y la ilicitud es equivalente a la negligencia: antijuridicidad = ilicitud = negligencia. Hay, sin embargo, ciertos matices entre cada estatuto, por ejemplo, la responsabilidad por negligencia con “presunción de culpa”. En materia de responsabilidad contractual, la culpa se presume, dicha afirmación es resultado de una interpretación doctrinaria del art. 1547. En materia extracontractual, la culpa se presume en la responsabilidad por el hecho ajeno (padres respecto de sus hijos y empresarios respecto de sus dependientes). En la responsabilidad por el hecho propio, la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina minoritaria sostienen que es inadmisible una presunción de culpa (se avanza a un régimen estricto, cuestión que le compete exclusivamente el legislador, vid supra). Asimismo, existen ciertos ámbitos particulares de responsabilidad en que no parece ser suficiente la negligencia, ámbitos en que la intención sería imprescindible para generar daño. No se exige la culpa, sino el dolo: ocurre en el estatuto de responsabilidad civil por actos de competencia desleal (ley 20.169). Esta ley regula la hipótesis en que un competidor, usando maniobras que afectan la buena fe y buenas costumbres (comerciales), trata de quitar clientela al otro competidor. La competencia consiste en restar clientela al otro, por ello, el patrón está en la mala intención del competidor, que incurre en acciones de desprestigio, entrega información comercial errónea o engañosa, etc. Sería entonces un estatuto agravado de responsabilidad civil. En este sentido se ha estimado que cuando se prueba el dolo en la responsabilidad civil, las consecuencias indemnizatorias son más graves. Por ello, se ha dado una aplicación exhaustiva al art. 1558: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.” Cuando no hay dolo, se responde por los perjuicios previsibles. Cuando sí hay dolo, se responde de los perjuicios previsibles e imprevisibles. Por regla general, en materia de extensión de los perjuicios reparables, sólo se responde por los perjuicios directos, no de los indirectos. La regla del art. 1588 se ha extendido de la responsabilidad contractual a la extracontractual

29 El segundo modelo de atribución de responsabilidad es la responsabilidad estricta, la cual no se funda en la negligencia, sino en el riesgo creado. No es necesario calificar la acción, basta que el daño se produzca en el ejercicio de una actividad considerada riesgosa. En ocasiones se exige que el objeto o producto que genera el daño tenga una calificación o defecto. De modo que los criterios de la responsabilidad estricta son (i) riesgo de la actividad o (ii) producto defectuoso. En la responsabilidad estricta, cualquier daño que se genere se indemniza conforme a esta regla. Lo que se exige es que el daño se produzca en una actividad riesgosa o como resultado de un producto defectuoso. En Chile no hay ámbitos relevantes de responsabilidad estricta. Básicamente, los requisitos de la responsabilidad estricta son que el hecho se verifique en una actividad sometida a un régimen estricto de responsabilidad, y que ese hecho esté vinculado con un nexo de causalidad con el daño. La responsabilidad estricta extracontractual equivale a la responsabilidad que deriva del incumplimiento de una obligación de resultado: si se acredita que es una obligación de resultado, la carga probatoria se aliviana para la víctima. Por el contrario, la responsabilidad por negligencia contractual se asemeja a la obligación de medios. La excusa que tiene el sujeto en tal caso es que hizo todo lo posible para ser diligente. Pero, el sujeto sometido al régimen de responsabilidad estricta no puede ser que hizo lo posible por ser diligente, sino alegar caso fortuito o fuerza mayor, es decir, por un hecho de la naturaleza, por un hecho de terceros o por la culpa de la propia víctima. Un caso típico de responsabilidad estricta es el previsto en el art. 2327: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. Por tanto, la ley exige para excusarse de la responsabilidad: (i) que se trate efectivamente de un animal fiero y (ii) que éste preste utilidad para la guarda del predio. Los países más avanzados exigen para esta hipótesis contratar un seguro obligatorio, para así desincentivar la tenencia de animales fieros. Dos instituciones clásicas de la compraventa, vicios redhibitorios y saneamiento de la evicción, colocan al vender en la necesidad de responder si se presentan vicios ocultos sobre la cosa, o si terceros reclaman un derecho sobre la cosa. Estas obligaciones prescinden de la culpa y que la doctrina tradicional denominada “de garantía”, se asemejan a las obligaciones de resultado. En definitiva, la responsabilidad estricta es de derecho estricto, vale decir, no procede interpretación extensiva ni analógica, debe remitirse siempre a la letra de la ley. Su fuente inequívoca es la ley, por lo que no pueden crearse jurisprudencialmente hipótesis o reglas de responsabilidad estricta.

30 Los ámbitos de responsabilidad estricta en el derecho chileno son: 1. Art. 2327 CC, respecto de la tenencia de animales fieros. 2. Art. 2328 inc. 1: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.” De modo que, salvo que existe una delación de uno, todos los habitantes de la misma parte del edificio son responsables. 3. Derrame de hidrocarburos y sustancias nocivas en el mar. 4. Instalación de plantas nucleares 5. Daños a pasajeros y objetos desprendidos de aeronaves civiles (a propósito de una convención internacional). 6. Uso de plaguicidas. * En Chile NO existe un régimen de responsabilidad estricta por accidentes de tránsito, a diferencia del derecho comparado. Existe sólo una regla, que grava al propietario del vehículo solidariamente por los daños causados por el conductor del vehículo: respecto del conductor deberá probarse su negligencia. Respecto del propietario, se trata de una responsabilidad estricta. En muchos de los ámbitos enumerados se repite la necesidad de contratar seguros, y a la vez, se fijan montos máximos de indemnización. Ello puesto que se puede obligar a una persona a contratar un seguro, pero no se puede obligar a la aseguradora a otorgar un seguro. Con el límite de indemnización se evita un cobro excesivo de las pólizas, pero tiene como consecuencia que algunos daños no serán cubiertos. En el derecho chileno hay ciertos ámbitos que se excluyen del régimen estricto y quedan sometidos a las reglas de responsabilidad estricta, pese a la experiencia comparada: daños causados por accidentes de tránsito, por productos defectuosos o por contaminación del medio ambiente. Por una errónea interpretación de la ley por parte de algunos administrativistas, se comenzó a repetir en los tribunales que la Responsabilidad del Estado es estricta, y en consecuencia, se prescinde de la negligencia. Se sostuvo que según la ley de bases generales de la administración y la ley de municipalidades el Estado responde por la “falta de servicio” (art. 42 LOC-GBAE), dicha falta de servicio consistiría en la ausencia de servicio, por lo que bastaba probar que ese servicio no se prestó para acreditar la responsabilidad. La responsabilidad del Estado tiene importancia sobre todo en dos ámbitos: en servicios de salud pública (especialmente a propósito de la Ley AUGE) y en cuidado de veredas. Por ello, la tesis planteada deja al Estado en una situación desmejorada respecto de los privados, como p. e. las clínicas.

31 Sin embargo, en la ley de bases generales y en la ley de municipalidades, la expresión “falta de servicio” es una mala traducción del original francés: “faute de service”, y “faute” significa culpa o negligencia, y no falta. Afortunadamente, en la actualidad son muy pocos los fallos que repiten esta idea de la responsabilidad objetiva o estricta del Estado. La gran mayoría de la jurisprudencia se remite a la negligencia. Masivamente, los tribunales consideraron que el único estatuto aplicable a la responsabilidad del Estado es el régimen de responsabilidad del Código Civil. Se explica por las escasas reglas de derecho público en la materia y por la ausencia de una judicatura propia para los conflictos entre el particular y la administración, a diferencia del derecho francés que cuenta con el Consejo de Estado, que actúa como tribunal. ¿El seguro de responsabilidad civil es un modelo de atribución de responsabilidad? Frente a esta interrogante, la respuesta es negativa: el seguro no es un modelo de atribución de responsabilidad civil. Desde la primera mitad del s. XX, el seguro de responsabilidad civil ha jugado un papel relevante en la denunciada crisis o decadencia de la responsabilidad individual. Esta crisis da cuenta de que el seguro tiene hasta hoy vínculos estrechos y hasta perversos con la responsabilidad. El seguro a que nos referimos es el contrato de seguro de responsabilidad civil, suscrito por una persona natural o jurídica, por los daños que pueda ocasionar a terceros en ejercicio de determinada actividad, que se denomina riesgo, comprendido en la póliza. El riesgo es el potencial daño que pueda sufrir un tercero por el ejercicio de una determinada actividad del asegurado. P. e. el transportista por eventuales daños a sus pasajeros. En términos de derecho de seguros, el “siniestro” es el daño provocado que da origen a la responsabilidad civil. Existen, además, ciertas garantías o seguros sociales que indemnizan a terceros por daños, como el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (contempla un fondo común con aportes diversos). De este seguro social de responsabilidad se podría afirmar que se trata de una forma colectiva de indemnizar daños. Las aseguradoras tienen técnicas muy precisas para calcular el daño, y a partir de ello se fija el costo de la prima, que corresponde al costo de probabilidad del daño. La suma de las primas ha de ser mayor a los daños pagados. Sin embargo, ¿se puede afirmar que el seguro es un modelo de responsabilidad? En realidad, el seguro ha tenido una evolución conjunta con la responsabilidad, de manera recíproca: el desarrollo del seguro influyó en la responsabilidad civil y ésta en el seguro. Pese a ello, podemos constatar que el seguro no es un modelo de atribución de responsabilidad civil, ya se trata de un contrato que no da respuesta a la pregunta de bajo qué condiciones se responde por un daño.

32 El seguro sólo otorga una indemnización cuando se cumplen las condiciones de la póliza, esto es, la ocurrencia del siniestro. Sin embargo, el seguro actúa ex post, una vez que se ha declarado la responsabilidad del agente. No es un mecanismo de responsabilidad civil, sino un mecanismo de distribución de los costos de los daños. Durante el siglo XX se empezaron a confundir los conceptos, y pareciera que la responsabilidad civil se contaminó con el seguro. Ello responde a 2 fenómenos del s. XX: 1. El seguro se transformó progresivamente de una protección del patrimonio del asegurado hacia una garantía de indemnización a las víctimas. 2. Paralelamente la responsabilidad civil comenzó a expandirse. El seguro se convirtió en un acelerador de la expansión de la responsabilidad civil, pero a su vez, al expandirse la responsabilidad, se hicieron necesarios más seguros. Evolución del contrato de seguro y la responsabilidad civil A. El SEGURO se transformó en el s. XX, evolucionando en una garantía de reparación a las víctimas: se pasó de un escenario en que el seguro amparaba una deuda de responsabilidad del asegurado, a un crédito a favor de las víctimas. Un crédito de reparación que pareciera que encuentra un título y eficacia práctica a través del seguro de responsabilidad civil. Históricamente, el seguro estuvo ligado al comercio y posteriormente a la industrialización. Se vinculaba a mecanismos solidarios para enfrentar contingencias. El mutualismo, por ejemplo, se ampara en esta noción de responsabilidad grupal. Originalmente en las sociedades agrarias, el seguro tuvo relevancia reducida, salvo en el transporte marítimo. La expansión del seguro proviene de la expansión de los riesgos, asociada al desarrollo del comercio, de la tecnología y la industrialización. Se desarrolla el cálculo probabilístico, que es el fundamento científico de la explotación económica del seguro. La codificación del s. XIX ignoró el seguro de responsabilidad civil. Por ello la tarea quedó encargada a la jurisprudencia. La primera etapa se superó a mediados del s. XIX cuando se zanjó la discusión acerca de la validez del seguro. Se cuestionaba la validez del seguro bajo el argumento de que incentivaba al actuar imprudente, ya que no es el agente mismo el que responde por los daños. Implícitamente en esta resistencia al seguro se observa que el seguro era visto como una forma de garantizar el patrimonio del asegurado frente a su impericia o negligencia. La Corte de Casación francesa, en fallo de 1845, reconoció la validez del seguro. Reconocimiento tardío, ya que la efectividad de éste ya se había comprobado en los hechos. A falta de reconocimiento legal, el seguro se masificó a través de usos y prácticas comerciales. En el derecho angloamericano, esta discusión acerca de la validez del seguro se superó recién a comienzos del s. XX.

33 La segunda etapa se inicia cuando se aceptó abiertamente el seguro, para casos en que el asegurado incurre en acciones negligentes (incluso en Francia se aceptó para la culpa lata o dolo). La aceptación en Chile de que se puede pactar un seguro para reparar los daños por la imprudencia del asegurado da cuenta de que el seguro se vio como un instrumento útil de protección a las víctimas: importó cada vez menos la conducta del asegurado. En el s. XX el seguro se extendió a diversos ámbitos, como el transporte y el ejercicio profesional, especialmente la medicina (hoy incluso para la abogacía). La reacción del legislador fue tardía. Las leyes iniciales se referían al negocio o actividad de las aseguradoras y no a los contratos. Por otro lado, el legislador decidió declarar obligatorio el seguro cuando generaba áreas de responsabilidad estricta. Cuando el legislador crea un seguro obligatorio de responsabilidad civil, se despreocupa del deudor agente y se hace cargo de que la víctima encuentre un deudor siempre solvente (aseguradora). Así, el seguro de responsabilidad tiene una conceptualización que viene de las prácticas comerciales mundiales: las re-aseguradoras extranjeras (inglesas en su mayoría) exigen a las aseguradoras que homologuen sus pólizas a sus estándares (las que terminan siendo una mala traducción del original). El contrato de seguro de responsabilidad civil se caracteriza por: 1. El asegurador se compromete a pagar los daños causados por el asegurado siempre que estén previstos en la póliza. 2. El asegurador se subroga luego en las acciones de las víctimas contra otros eventuales responsables (acción subrogatoria). 3. Es un seguro de daños: su objeto es sustituir al asegurado en el pago de los perjuicios por realización de un riesgo contemplado en la póliza. 4. Es un contrato por adhesión Las obligaciones que comprende son: 1. El asegurado debe pagar la prima 2. El asegurador debe pagar la indemnización por concepto de responsabilidad civil del asegurado. El contrato de seguro también involucra cargas cuya insatisfacción afecta sólo el interés propio: 1. El asegurado debe notificar la ocurrencia del siniestro y debe abstenerse de reconocer responsabilidad en juicio. 2. El asegurador tiene la carga de asumir la defensa del asegurado en juicio.

34 Originalmente, el seguro protegía el patrimonio del asegurado, y no de las víctimas. Esto se modificó profundamente en aquellos países que incorporaron la “acción directa”, que no existe en Chile (sólo proyectos de ley). La acción directa responde al afán de reparar rápidamente a las víctimas con la prestación del seguro de responsabilidad civil. La acción directa puede interponerla la víctima en contra del asegurador para exigir a éste el pago de la indemnización sin tener que pasar por el asegurado. La acción directa no es un trámite o puesta en práctica del seguro, sino que es una garantía de pago de la indemnización a las víctimas. Con la acción directa surgió un tercero, que es la víctima, titular de un derecho frente al asegurador. De esta manera, el seguro reafirmó su carácter de garantía de reparación a las víctimas. B. La RESPONSABILIDAD CIVIL, por su parte, sufrió una progresiva expansión, en dos sentidos: 1. Se desinteresó del examen de la conducta del agente. En ciertas áreas de responsabilidad es irrelevante si el agente fue o no culpable, se trata de la responsabilidad estricta. Con ello creció el número de potenciales responsables. Además, la culpa civil se volvió objetiva, es decir, rechaza excusas subjetivas: se compara un patrón efectivo de conducta con el patrón esperable. También aumentó el número de potenciales responsables. 2. Surgieron nuevas categorías de daño. Se observa primero en la indemnización del daño moral (que superó la noción de “precio del dolor”) y la posterior aparición del daño por rebote, estético, pérdida de una chance, entre otros. El legislador contribuyó sólo marginalmente en la expansión de la responsabilidad civil, por ejemplo, declarando ciertos ámbitos específicos como sujetos a responsabilidad estricta. Influencia del seguro en la expansión de la responsabilidad civil La responsabilidad civil sufrió una transformación importante en la segunda mitad del s. XX. Tal afirmación es unánime en la doctrina. En esta expansión el seguro tiene un rol fundamental, sin embargo, se reconocen otros factores además del seguro: -

Desarrollo del maquinismo Mayor valoración de los bienes de la personalidad Menor resignación de las víctimas por aumento de la calidad de vida Mayor sensibilidad de la opinión pública a hechos dañosos. Mayor exigencia en el ejercicio profesional Aumento del espíritu litigioso, entre otros.

35 El seguro influyó en la responsabilidad civil por el funcionamiento práctico de éste en juicios de responsabilidad. Cuando hay un seguro contratado por el agente que causa el daño, pareciera que la víctima puede emplazar al asegurador. Esto se ve con más fuerza donde existe la acción directa, en que la presencia de quien actuó es prescindible en el juicio. Aún en países como Chile carecen de la acción directa, la redacción de las pólizas establecen la carga de que el asegurador ejerza el patrocinio y poder del asegurado. Esta cláusula en las pólizas se llama “dirección del proceso”, en virtud de la cual todas las atribuciones procesales recaen en el asegurador. Si el costo de los daños es inferior al previsto por la aseguradora, éstas generalmente se allanan o transigen sin más. Ello se explica, además, por el temor de la aseguradora a la jurisprudencia que tiene tendencia a aumentar el monto de la indemnización. Si el costo de los daños es superior al previsto, las aseguradoras despliegan toda su estrategia judicial para evitar la sentencia desfavorable, o a lo sumo, demorar el juicio En resumen: la aseguradora litiga y la víctima se defiende. El asegurado puede negar la defensa de la aseguradora (es una carga de ésta), pero pierde la póliza y la cobertura del seguro. Efecto práctico del contrato de seguro en la transformación de la responsabilidad Existiendo un seguro de responsabilidad, el juicio transcurre entre la víctima y al asegurador, sin el asegurado. En los países que regulan el contrato de seguro de responsabilidad civil (todos los países lo reconocen, aunque sólo algunos lo regulan), existe la acción directa. La acción es la que dirige la víctima contra el asegurador sin pasar por el asegurado. Ahora bien, dicha acción en algunos casos es prescindible, aun cuando no se reconoce la acción directa como en Chile, ya que son las mismas pólizas de seguro cuyas condiciones generales conducen al mismo resultado. Las pólizas establecen generalmente la carga del asegurado de entregar al asegurador la dirección del proceso, a no reconocer la responsabilidad sin intervención del asegurador, a no transigir. Esta dirección del proceso produce que el asegurador lleva, coordina y dirige el procedimiento, determina la estrategia de defensa, escoge los abogados, toma la decisión si insta o no a la transacción o litiga a la última instancia, decide acerca de la interposición de recursos procesales, etc. Por lo demás si el asegurador conduce el proceso, lo que sucede es que ellos no litigan sino cuando les conviene, en todos los otros escenarios buscan encontrar una transacción. A los aseguradores nunca les ha gustado tener jurisprudencia, por que fija estándares, y estos encarecen los riegos, por tanto se desmejora el negocio. Por ello tienen los incentivos de siempre llegar a acuerdo cuando no sean indemnizaciones cuantiosas. Así se

36 crea la apariencia de que el responsable es el pagador de la indemnización, esto es, la aseguradora. La reacción del juez frente a esto es evidente: tiene menos reparos en dictar una sentencia condenatoria, porque hay un buen pagador, y porque existe la sensación de que no le cuesta nada a nadie. Wassil MARQUESINI demostró que la consideración implícita de la existencia de un seguro lleva a una indulgencia solapada en la apreciación de las condiciones de la responsabilidad civil, es decir que los jueces sean más ligeros en la verificación de las condiciones. Así se explica, según el autor, que en materia de responsabilidad médica se comenzara a indemnizar los errores médicos, que son simplemente desatenciones que van más allá del comportamiento libre, que es el antecedente necesario de la culpa, así explica cómo se extendieron los daños reparables y como se fueron indemnizando distintas categorías de daño. Un caso elocuente es el del perjuicio de nacer, puesto que este es un daño inconmensurable, cuya indemnización fue solo concebible por la existencia de seguros. La jurisprudencia termina sentenciando en cierta medida por razones de equidad, que son una razón loable, pero no de responsabilidad civil. Como la responsabilidad civil es en esencia una institución de justicia, el monto de la indemnización de perjuicios debe ser equivalente al daño generado ilícitamente, eso restablece la situación de justicia. Las variables exógenas – humanitarias por ejemplo- son variables que, en principio, no deben tenerse en cuenta en juicios de responsabilidad civil, pero que en definitiva se consideran. Existe otra creencia falsa de que la indemnización pagada por un asegurador tiene un costo igual a cero, porque el seguro está para pagar indemnizaciones, no generando perjuicios para nadie. Por tanto, si se condena a una aseguradora, es parte de su negocio y tal costo se ha distribuido ya con la prima que ha pagado el asegurado. Esta idea es una falacia, la indemnización pagada por un asegurador tiene costos económicos ante todo para el propio asegurado, por que las primas suben cuando hay un siniestro, por eso los contratos tienen renovación anual. En el extremo de que si existen varios siniestros y por condiciones previstas en la misma póliza el asegurador tiene derecho a terminar el contrato o a su no renovación. Por último hay un fenómeno que cuando hay siniestro recurrente en materia de responsabilidad civil y esta constituye un riego asegurado, los aseguradores efectúan lo que se denomina segmentaciones de mercado: dividen el mercado de manera que aquellos asegurados expuestos a riesgos de mayor entidad quedan agrupados de tal forma que siendo un grupo menor pagan una prima mayor. Mientras más segmentado el mercado, más caro será para ciertos segmentos, como ocurre con los anestesistas, que pagan primas mucho mayores.

37 También existe una consecuencia económica para las víctimas, ya que el costo de los seguros lo terminan pagando los usuarios. El legislador también se ve tentado a adoptar un seguro que no perjudique a nadie. Ante todo, el legislador está en mejor posición que el juez para determinar los intereses económicos en juego. Por ello establece condiciones de seguros obligatorios, como sucede en Chile en materia de accidentes de la circulación. Para reglamentar la cobertura de seguros, es decir para reglamentar las condiciones generales de seguros, la Superintendencia de Valores y Seguros sólo hace un control formal. La labor del legislador se da sobre todo en ámbito de responsabilidad estricta, acompañado de seguros obligatorios. Sin embargo, se puede obligar a contratar seguros si quieren ejercer una actividad, pero no puede obligar a los aseguradores a otorgar seguros. En Francia, la ley sobre responsabilidad médica (2002), reconoció el riesgo terapéutico, también llamado accidente médico (son equivalentes), como la infección intrahospitalaria. Tal riesgo no se sabe con certeza si es caso fortuito o negligencia. Las infecciones intrahospitalarias son reconocidas con estadísticas, pero son inevitables en un 100%, sólo se pueden prevenir o reducir. Los riesgos terapéuticos menos graves se asignaron al seguro médico obligatorio. Los riesgos terapéuticos más graves, se asignaron al Estado. Los aseguradores respondieron que el riesgo que estaban asumiendo era demasiado alto (ya que podrían producir incluso la muerte), por lo que aumentarían en 300 % la póliza. Los médicos anestesistas u obstetras no podían continuar la actividad con tales costos. Esto provocó que una nueva ley traspasara nuevamente el riego terapéutico al Estado, así las aseguradoras bajaron las primas. Un efecto negativo indiscutible del seguro es una relajación en la apreciación jurisprudencial de las condiciones de la responsabilidad civil, y por otro lado, el establecimiento de regímenes estrictos de responsabilidad por parte del legislador. Esto aumenta el número de daños reparables y potenciales responsables. Indirectamente puede causar el estímulo al retiro de ciertas actividades, o puede aumentar la litigación. Otro efecto son las decisiones injustas. Ya es objetable que se termine condenando a un responsable que no es culpable por la sola circunstancia de que es asegurado (por ejemplo un corte accidental en una cirugía medica). Y existe una injusticia mayor: cuando se condena a un individuo que no es culpable y tampoco está asegurado. Los fallos en que se considera al seguro como causa de decisión, lo hacen implícita y no explícitamente, establecen un precedente de responsabilidad civil, aplicable a casos análogos sucesivamente.

38 Influencia recíproca entre responsabilidad civil y el seguro La misma expansión de la responsabilidad generó un efecto en el seguro. En primer lugar, estimuló la masificación del seguro. Se produjo un fenómeno circular: habiendo más responsables asegurados, hay más condenas de indemnización de perjuicios; y al haber más condenas de indemnización de perjuicios, hay más potenciales responsables que van a tomar un seguro. La masificación del seguro encarece los costos de los bienes y servicios. No conduce a un comportamiento imprudente, se contrae un seguro generalmente para evitar los infortunios, o cuando es obligatorio, para cumplir un requisito legal. Además, el contrato de seguro genera bastantes incentivos para que la gente no sea negligente: ante la negligencia paga un deducible, que es un estimulo evidente, y por otro lado, puede verse enfrentado al alza de las primas. El segundo impacto es que se produce un aumento en la frecuencia y gradación de la naturaleza de los siniestros. Esto genera nuevas segmentaciones de mercado y, por ende, encarecimiento para el seguro en ciertas actividades, como los anestesistas. Es admisible la segmentación, pero no en exceso, ya que hay actividades que se vuelven extremadamente caras (las aseguradoras transfieren el costo al usuario). El problema no es que las aseguradoras quiebren, pues ellas operan bajo ciertas instituciones de reaseguro. El hecho es que si no se estructura correctamente un sistema de seguro, los aseguradores se retiran de ciertas áreas y esto tampoco es favorable para la indemnización de las víctimas. Vías de solución a la influencia recíproca entre el seguro y la responsabilidad civil En primer lugar, el seguro no pude conducir a que se le atribuya la lógica de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el seguro no es un sistema de responsabilidad civil, no puede ni sustituir ni aplicársele dicha lógica. La responsabilidad y el seguro, aunque se complementan son instituciones completamente diferentes. La responsabilidad una es una obligación que deriva de una fuentes de las obligaciones denominada acto ilícito. El seguro es un contrato, con obligaciones derivadas de la convención. El seguro no es un sistema de responsabilidad civil, sino una forma de protección del patrimonio del asegurado, y una garantía útil de pago a las víctimas. Por tanto, para su nacimiento y para que procedan sus efectos, se le debe aplicar una lógica estricta del derecho de los contratos. A su vez, la existencia del seguro no puede condicionar la apreciación de las condiciones de la responsabilidad civil. Que el agente se encuentre asegurado nada indica acerca de la

39 negligencia de su comportamiento, ni de la causalidad entre el comportamiento y los daños, ni de los daños que deban repararse. La única relevancia de la existencia de un seguro es que la indemnización tendrá una garantía de pago, por que el pago de la indemnización es la obligación principal del asegurador en el contrato de seguro. 1. En primer lugar, uno puede ventilar la situación como medida correctiva. Esta solución implicaría facultar a los jueces para que tengan en cuentas situaciones exógenas. Sin embargo, no estaríamos hablando de responsabilidad civil sino de una intervención en el contrato. Si ya no va a ser un requisito la ilicitud, sino simplemente se considera la existencia del seguro, no es responsabilidad civil, sino una garantía de pago a todo evento. Esto no es posible porque sería excesivamente oneroso o bien, hace que el Estado deba encargarse de esos pagos a través de la seguridad social Esta es una decisión extremadamente cara que pocos países estarían en posición de realizar y que bajo cualquier óptica escapa a la responsabilidad civil. 2. Se podría retornar al clasicismo de los conceptos de la responsabilidad civil, sin embargo, ante prácticas jurisprudenciales que ya han distorsionado ese supuesto clasicismo, es muy difícil volver atrás. 3. Otra opción es la de establecer baremos de indemnización. Los baremos son tablas legales de indemnización con montos máximos. La expresión hace alusión al matemático François BARRÊME. Parece una solución medianamente justa y además una forma de hacer economía. Sin embargo, la estandarización de indemnizaciones lleva a la baja de las mismas. En consecuencia, se da un incentivo para conceder la indemnización (por su bajo costo), y por tanto extender la responsabilidad. 4. François CHABAS constató que este problema no tiene solución. Son fenómenos sociales que se retroalimentan. Partiendo de la consideración de que, producto de la tecnología, los riesgos son frecuentes, podemos afirmar que el buen padre de familia no solo debería precaverse de los daños que pueda ocasionar a terceros, sino también de los daños que puede ser víctima, contratando no sólo seguros de responsabilidad, sino también seguros de personas y cosas. Incorporar masivamente el seguro de personas y cosas sería conveniente por que estos son seguros directos, y no de responsabilidad civil. Precaven los daños que puede sufrir la propia persona o sobres sus propias cosas. Luego si existen comprometidos estos seguros, el juicio se resuelve entre compañías aseguradoras. El seguro de persona y de cosas no se preocupa de quién fue la culpa sino que indemniza inmediatamente. Las acciones del asegurado y luego se dirige contra el responsable, pero en vista de la existencia de la responsabilidad del seguro de responsabilidad civil actuará contra la aseguradora.

40 Finalmente esto es conveniente ya que las aseguradoras transarán entre ellas extra judicialmente, entrando a juicio únicamente cuando quieran fijar precedente. El juez no tendrá ningún interés en condenar o rechazar la demanda por consideraciones del seguro, no interviene ninguna condición humanitaria posible (la víctima tiene 2 seguros). Es una solución inteligente, pero al mismo tiempo requiere dinero, como el mismo autor reconoce. Además hay un problema de psicología social referente a la aceptación de asumir estos costos. Las personas son más reticentes a asegurarse frente a los daños que puedan sufrir ellos mismos, que a asegurarse frente a los daños que ellos causen respecto de terceros.

41 SEGUNDA PARTE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL § 2.

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

A. Generalidades Efectos del contrato y procedencia de la indemnización Los efectos propios del contrato son las obligaciones que nacen de él. Lo habitual es que el contrato se cumpla, así es como normalmente se extinguen las obligaciones. Lo impropio es que el contrato no se cumpla. Frente al incumplimiento contractual ¿qué derechos tiene el acreedor? En primer lugar, el acreedor puede exigir el cumplimiento forzado, teniendo presente las reglas especiales para las obligaciones de hacer y no hacer. Si el acreedor no quiere el cumplimiento, se puede pedir la indemnización de perjuicios, pero si es un contrato bilateral, se puede pedir la resolución más la indemnización, pues está envuelta la condición resolutoria tácita. En ambos casos, cumplimiento forzado o resolución, procede la indemnización de perjuicios. Si se demanda el cumplimiento se pide la indemnización moratoria, por el retardo culpable. Si se demanda la resolución, se pide la indemnización compensatoria y moratoria. Esta distinción entre dos tipos de indemnización es propia de la responsabilidad civil contractual. Proviene del derecho francés que diferenciaba entre “daños e intereses” (dommages et intérêts). Erróneamente autores nacionales tradujeron la expresión como “daños y perjuicios”. La distinción entre dommages et intérêts se corresponden con la indemnización compensatoria y moratoria respectivamente. Toda esta construcción proviene de las enseñanzas de Pothier, quien señalaba que: Si se opta por la resolución, debe hacer una suma de dinero que “compense”, una prestación equivalente, lo que se denomina cumplimiento por equivalencia, y a eso alude la noción de daños (dommages). La otra forma de indemnización es moratoria; la mora corresponderá a todo el tiempo en que no se puede utilizar el dinero, ese costo se materializa a través del interés corriente o tasa de interés. A eso alude el concepto de intereses (intérêts). La indemnización compensatoria y moratoria se desprende en nuestro derecho del artículo 1556:

42 “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.”

De manera que la indemnización procede cuando (art. 1556): a. b. c.

No se ha cumplido Se ha cumplido imperfectamente, es decir, parcialmente. Hay mora, es decir, retardo culpable en el cumplimiento (no es retardo a secas).

En la jurisprudencia, la indemnización de la mora es inequívoca, si se prueba, los tribunales siempre la conceden. En la práctica de la profesión, es conveniente exigir separadamente la indemnización moratoria de la compensatoria, más la resolución. A modo de recapitulación: ¿qué pedir cuando el deudor incumple? Si se trata de un contrato bilateral, y hay incumplimiento de obligaciones, el art. 1489 otorga el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. Ahora bien, ¿existe alguna prioridad entre el cumplimiento forzado y la indemnización de perjuicios? Si se sostiene que frente al incumplimiento del deudor sólo se puede pedir indemnización, postergando el cumplimiento, la suerte del contrato se estaría dejando en manos del deudor, lo que es impensable. No obstante, en el derecho anglosajón se habla de “cumplimiento eficiente”, en que es más barato pagar la indemnización que hacer cumplir el contrato, cuestión que es inadmisible en nuestra tradición civil. En Chile, se sostiene que debe darse prioridad al cumplimiento forzado (como apunta Alessandri), y se argumenta a partir del art. 1537, relativo a la cláusula penal, que señala básicamente que debe darse importancia al cumplimiento de la obligación principal. Sin embargo, en la práctica se discute poco la posibilidad del acreedor de optar entre el cumplimiento forzado y la indemnización, ya que en los contratos bilaterales opera la condición resolutoria tácita (art. 1489). En el caso de incumplimiento de una obligación de dar, siendo bilateral el contrato, se aplica sin problemas el art. 1489. Sin embargo, cuestión distinta ocurre en las obligaciones de hacer (art. 1553) y de no hacer (art. 1555). Obligaciones de hacer Art. 1553. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;

43 3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

En la obligación de hacer se puede pedir directamente la indemnización de perjuicios. En términos puramente dogmáticos, no es necesario pronunciarse sobre la resolución del contrato, en caso de ser bilateral. Pero en la práctica, conviene un pronunciamiento respecto de la resolución, para asegurar el destino del contrato. El profesor recomienda siempre pedir la indemnización moratoria y compensatoria, y dentro de esta última demandar daño emergente, lucro cesante, y eventualmente si procede daño moral. Obligaciones de no hacer Art. 1555. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho […]”

En la obligación de no hacer se involucra una abstención, por lo tanto el incumplimiento es la realización de un hecho. Pese a su rareza aparente, este tipo de obligaciones es común en el comercio en obligaciones de no competir, dada importancia de la clientela o derecho de llaves. El art. 1555 parte de la hipótesis de un hecho consumado en que no se puede deshacer lo hecho, en tal caso, se indemniza directamente. Contempla además hipótesis excepcionales en que puede se destruir lo hecho cuando su destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato. En tal caso el deudor está obligado a ella, o se autorizará el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. B. Elementos de la responsabilidad contractual (i) Incumplimiento de la obligación Según se desprende del Código Civil y la doctrina, cualquier incumplimiento da lugar a la responsabilidad, trátese de un incumplimiento total, parcial o retarde culpable. En la doctrina se discute acerca de qué tipo de obligación debe tratarse para considerarse incumplimiento: si debe ser una obligación principal, accesoria, etc. Sin embargo, una vez valorada la significancia del daño, nada obsta a que pueda pedirse su indemnización. (ii) Culpa o dolo Estos elementos dicen relación con la imputabilidad de la responsabilidad. El dolo El dolo se define en el art. 44 como: “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el escenario contractual, el deudor no fue negligente, sino que deliberadamente incumplió el contrato.

44 Como dispone el art. 1459: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.” Y es en el aspecto probatorio donde el dolo reviste mayores dificultades. Generalmente se manifiesta en maniobras fraudulentas. Sin embargo, la mayor parte de los casos no se logra probar el dolo. El art. 1558 señala que: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

De manera que el límite de la indemnización en la responsabilidad contractual, pese a lo que afirman algunos autores, son siempre los daños indirectos: sólo se pueden indemnizar los daños directos. La distinción entre daño directo e indirecto se tratará en la causalidad. Además, del art. 1558 se desprende que en el ámbito contractual cuando hay dolo, se responde de los perjuicios previsibles e imprevisibles. En cambio, cuando el incumplimiento contractual es por negligencia (con culpa), se responde sólo por los daños previsibles, que pudieron anticiparse al momento del contrato. La previsibilidad es muy relevante en materia contractual, más que en materia delictual o cuasidelictual, puesto que en el contrato hay un momento anterior al incumplimiento, que es la discusión y suscripción del acuerdo. El art. 1558 inc. 3 permite estipulación en contrario, pudiendo limitarse o extenderse la reparación de los daños. Sin embargo, la eximente total de responsabilidad se entiende como condonación del dolo futuro, acto que no tiene validez alguna en virtud del art. 1465. Sólo se puede renunciar al dolo una vez generado, pero no se admite anticipadamente. La culpa En primer lugar, la culpa civil en cuanto a su apreciación es una sola. La culpa contractual y extracontractual se aprecia de una misma manera, esto es, in abstracto, comparando el estándar debido con el comportamiento efectivo. Por lo tanto, por ser conceptos que han devenido en equivalentes, se tratarán en profundidad en materia extracontractual: se verán los criterios que determinan ese juicio de reproche por parte del juez, en que el elemento determinante es la previsibilidad.

45 De modo que la diferencia entre culpa contractual y extracontractual no es en la forma de apreciación, sino en que la culpa contractual es objeto de gradación: culpa lata o grave, culpa leve y culpa levísima. El artículo 44 establece que: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella, esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Esta clasificación tripartita de la culpa proviene del derecho romano y la adoptó Bello de los estudios de Pothier. La distinción entre los tres tipos de culpa se aplica solamente en materia contractual (art. 1547). No hay norma alguna que permite atribuir esta clasificación al ámbito extracontractual. El art. 1547 dispone que: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” Como dice el art. 44, dependiendo del beneficio que le reporte al acreedor y/o al deudor, se será responsable por distintos tipos de culpa.

46 1. Culpa lata Es el estándar menor, más bajo y menos exigente de comportamiento que viene definida en el art. 44 CC y consiste en no manejar los negocios ajenos ni aun con el cuidado que una persona poco diligente emplea en sus negocios propios, es decir, es un estándar tan poco exigente, incluso más bajo que quien administra sus negocios con poca prudencia, es un comportamiento grosero que el CC asimila con el dolo. El deudor responde de culpa de lata en los contratos que sólo existe utilidad al acreedor porque si quien recibe esta utilidad es el acreedor, al deudor se le exige lo mínimo porque es el acreedor el que se beneficia con el contrato. Por ej.: art 2215. El depósito es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal para que la guarde y restituya, de naturaleza real, y por lo tanto, la única obligación que surge es la restitución de la cosa. Es un contrato que solo beneficia al acreedor que es el depositante, el depositario solo recibe el gravamen de custodiar la cosa y restituirla y por eso, el art 2219 agrega que el depósito propiamente tal, es gratuito y, por lo tanto, beneficia al acreedor y el deudor responde de culpa lata por la cosa custodiada. 2. Culpa leve El deudor responde de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes. Corresponden a casi la totalidad de los casos de responsabilidad civil. Son contratos que resultan ambas partes beneficiadas. En el contrato yace la idea de intermediación o reciprocidad, esto porque lo normal es que los contratos se suscriban porque ambas partes creen que se benefician y entonces es razonable que el derecho las trate de una manera igualitaria. El deudor responderá, por tanto, como un buen padre de familia, es decir un hombre razonable, un hombre medio. Como señala el art. 44, la culpa leve es la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplear ordinariamente en sus negocios propios. 3. Culpa levísima La del deudor en los contratos donde el único beneficiado es él mismo: responderá por el estándar más exigente; es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Ejemplo, el comodato: art. 2178: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”. Este tipo de contratos son excepcionales aquellos que nacen como unilaterales, y a veces, se convierten en sinalagmáticos imperfectos porque nacen obligaciones en el transcurso y por tanto beneficios.

47 En el depósito vemos que alguien necesita que alguien custodie un objeto de su propiedad, gratuitamente en principio, según la estructura clásica del Código. En cambio en el comodato, se pide la cosa a la persona dueña en préstamo gratuito con la obligación de restituir. El comodatario se sirve de la cosa y es el deudor. El acreedor no reporta beneficio alguno, entonces es lógico que el deudor sea responsable por el estándar más exigente porque es el único que reporta beneficios (Arts. 2174 y 2178). Denominadores comunes en materia de daños y culpa entre ambos estatutos La tendencia contemporánea, sin borrar los dos estatutos y sus límites, busca establecer los factores comunes entre culpa, daño y causalidad. En la culpa, debemos efectuar una prevención. El art. 1547 no está previsto para la llamada “responsabilidad contractual”, este es un concepto elaborado por la doctrina, sino que está previsto para la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual. Como el art. 1547 está previsto solo para el ámbito contractual, surge la pregunta de qué hacer en el ámbito extracontractual: 1. Deberíamos entender que no se ha efectuado una distinción en la ley, y debería responderse de toda culpa: si la ley no distingue no es lícito para el hombre distinguir. Por tanto, si no hay una distinción entre hipótesis para asignarle un modelo de culpa a cada ellas, así como existe en el contrato en el art. 1547, entonces se responde hasta de la culpa levísima, toda culpa. Contractualmente significa un beneficio para ciertos contratantes responder de la culpa leve o incluso de culpa lata, tal beneficio no está prescrito en la ley para la hipótesis extracontractual, entonces no la podríamos inventar. 2. La teoría más razonable, y se aplica en la práctica, es sostener que en la responsabilidad extracontractual se responde conforme al estándar del hombre razonable. Exigir culpa levísima no es aplicable a las relaciones espontaneas, propia del ámbito extracontractual. La culpa se aprecia in abstracto y es una regla común al ámbito contractual y extracontractual. Particularidades de la culpa contractual En materia contractual, al existir un acuerdo previo, la responsabilidad se presenta como una relación jurídica de segundo orden, el primer orden es el contrato que se incumplió, lo que da nacimiento a una indemnización de perjuicios en caso que hayan ocurrido. Las partes podrían modificar este estándar de culpa, pudiendo exigirse un estándar mayor o menor. El límite a la modificación contractual es la condonación del dolo futuro. La ley puede modificar el estándar de comportamiento esquemático de la culpa: incluso, dentro del mismo Código se modifican las reglas de responsabilidad general.

48 Presunción de la culpa contractual (Art. 1547, inc. 3°) Las presunciones son beneficios probatorios: son legales o judiciales. La judicial es un medio de prueba, que se construye a partir de hechos conocidos, infiriéndose hechos desconocidos, siempre que sean graves, concordantes y precisos. Sin embargo, esta presunción de culpa no es judicial, sino legal. Con todo, admitiría prueba en contrario. Si el deudor está afecto de una presunción de culpa, parte el juicio siendo culpable, por lo que sobre él recaerá la carga de la prueba de su diligencia. Del art. 1547 inc. 3 la doctrina ha inferido que la culpa contractual se presume, e incumbe la prueba de la diligencia a quien ha debido emplearlo. Si no es el acreedor el que tiene que probar la culpa y el deudor debe probar la diligencia, el juicio parte suponiendo la culpa del deudor. No se habla directamente de presunción, pero es deducible de la redacción del artículo. Al respecto, son importantes las siguientes consideraciones: 1. Afecta la distinción entre obligaciones de medio y resultado La presunción de culpa se opone a las obligaciones de medio, por cuanto éstas consisten en sólo poner a disposición del acreedor las competencias personales para tratar de obtener un objetivo, sin comprometerse su obtención. No podemos determinar el incumplimiento, sin analizar el comportamiento del deudor, sin determinar si fue negligente o diligente. En las obligaciones de medios no es posible disociar la constatación del incumplimiento de la constatación de la culpa. He ahí el debate sobre como estructurar esta distinción sobre la base de esta regla. 2. Carácter adjetivo/sustantivo del art. 1547 Todo el sistema de incumplimiento contractual se funda en normas sustantivas que definen los estándares de comportamiento y que luego son desarrolladas por la labor judicial. Por otra parte, también están las reglas adjetivas, como las presunciones, que regulan aspectos procesales civiles. Por lo anterior, el art. 1547 es una regla adjetiva/sustantiva porque define la situación de las partes al interior del contrato y su posición estratégica respecto de la carga de la prueba. La carga dinámica de la prueba de la Reforma Procesal Civil permite al juez determinar, más allá de las reglas legales de prueba, quién se encuentra en mejor posición para cierta diligencia probatoria. Según Tapia, es una institución peligrosísima, puesto que es civil y no procesal, porque las partes no pueden anticipar la situación a la que se enfrentarán en un litigio futuro, generando incertidumbre y restándole seguridad jurídica al contrato. Además, existe la posibilidad de que en una audiencia preliminar preparatoria se distribuya la carga de la prueba, sin que el juez conozca más antecedentes acerca del fondo del asunto.

49 ¿Es adecuado avanzar a un estándar más exigente de culpa? La experiencia internacional ha demostrado que el establecer un estándar más exigente de culpa no trae como efecto el que las personas actúen más diligentemente, tomando más precauciones; sino que simplemente dejan de actuar en determinados ámbitos, para evitar asumir el riesgo de la responsabilidad. En Chile, la jurisprudencia intentó establecer una máxima regla de prudencia y cautela en la generación de daños frente a terceros. Esto tiene especial relevancia respecto de los autores indirectos: en un caso, se responsabilizó por culpa levísima a un alcalde por no prever el riesgo que significaba para un niño la instalación de un arco de fútbol, que le causó la muerte: la consecuencia fue que menos personas estaban dispuestas a postular a cargos de representación comunal. La responsabilidad estricta está justificada de otra forma, por cuanto el agente sujeto a ella, creó un riesgo derivado de algo que lo beneficia (uso de una máquina industrial o de un automóvil), y por ello correspondería hacerlo responsable de todo daño. Si existiera una regla generalísima de responsabilidad estricta, se respondería sin analizar el comportamiento del agente, sin determinar lo que debía anticipar o controlar, lo cual desincentiva las conductas riesgosas, encareciéndolas, complicando la vida social. La única forma de establecerla sería creando, junto a ello, un completo sistema de distribución de los riesgos (seguros), lo cual ha sido adoptado por países enriquecidos. Inexistencia de responsabilidad contractual por el hecho ajeno El art. 1679 permite sostener que no existe responsabilidad contractual por el hecho ajeno, en tal caso, se responde como si fuera propia. La responsabilidad por el hecho ajeno se construyó para vincular la responsabilidad materialmente causada por un dependiente del que se es responsable, a un tercero civilmente responsable en virtud de un contrato de trabajo o de la filiación. Cuando hay un contrato, la responsabilidad está directamente asignada al que suscribió el contrato (empresario), por lo que no es necesario acercarse a él indirectamente, pues responde directamente. Además, si se acepta la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, habría que admitir las excusas del empresario (como estar fuera del horario de trabajo) por el hecho del dependiente, como eximente de su responsabilidad. Esto generaría inseguridad del contrato. En definitiva, el empresario debe responder por sus dependientes como por actos propios. Caso fortuito como eximente de la responsabilidad El caso fortuito es un evento imprevisible e irresistible. Constituye una eximente de la responsabilidad civil, y tiene especial relevancia en el estatuto estricto, ya que es la única causal que libera de indemnizar perjuicios. A veces se agrega un tercer requisito, que es

50 que el hecho provenga de un evento externo al deudor; pero igualmente se responde si se encontraba en mora. ¿Cuál es el elemento determinante del caso fortuito? ¿La imprevisibilidad o la irresistibilidad? En cuanto a la imprevisibilidad, podemos afirmar que estadísticamente todos los actos son previsibles, por ejemplo, la ocurrencia de un terremoto en un país sísmico. De ahí que la doctrina en su mayoría coincida en que el elemento determinante del caso fortuito es su carácter irresistible. Se presentan sus efectos y el hombre no podrá hacer nada para impedirlo. En Chile, la ley AUGE, en materia de responsabilidad civil sanitaria contiene una definición que sólo da cuenta de un elemento. En el CC, el art. 1547 inc. 2 es la piedra angular en el tratamiento del caso fortuito, y establece que por regla general el deudor no responde por el caso fortuito. “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa” Asimismo, el art. 1558 inc. 2 reconoce el efecto liberatorio de responsabilidad que se atribuye al caso fortuito: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Así como el caso fortuito envuelve una eximente de responsabilidad, tiene también una función en materia de riesgos (perdida de la cosa debida), ya que extingue la obligación: Art. 1670: “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes”. Por caso fortuito se extingue la obligación y tampoco dará lugar a indemnización de perjuicios. Como ya se sabe, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a cargo del acreedor (art. 1550). Estos efectos, extinción de la obligación y eximente de indemnización, están generalmente unidos. ¿Es posible disociar estos efectos? Las hipótesis son rarísimas, pero se podría pensar en un incumplimiento que no produce daños, por ejemplo, un arrendatario que restituye el inmueble con graves deterioros, y el arrendador pide indemnización de perjuicios, sin embargo, éste último, una vez restituido el inmueble lo demolió para instalar un

51 establecimiento nuevo (caso verídico, Francia). Se puede decir que, pese al incumplimiento, el arrendador no sufrió daño alguno. Otro aspecto que se ha discutido es si la noción de caso fortuito se aplica sólo a las obligaciones de dar (con especial relevancia como modo de extinción). Podemos decir que el caso fortuito tiene también un papel en las obligaciones de hacer y no hacer, aunque en estas últimas se trataría más bien de “fuerza mayor”, asociado generalmente a la orden de autoridad o terceros que impiden la construcción de la obra. Ahora bien, ¿El caso fortuito genera siempre esta eximente de responsabilidad? NO. El art. 1547 inc. 2 señala que el deudor es responsable cuando el caso fortuito hubiere sobrevenido por su culpa, o cuando el deudor se haya constituido en mora. Prueba del caso fortuito El art. 1547 inc. 3 establece que la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. Tal regla se repite en el art. 1698 (“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”). El art. 1547 inc. 4 agrega: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. De manera que las partes pueden modificar el alcance y distribución del caso fortuito, cuando su renuncia mira al interés propio del renunciante (art. 12 CC). Esto último se vería afectado por la carga dinámica prevista en la reforma procesal civil en trámite, ya que los jueces podrían modificar las reglas que los propios contratantes se han dado. Presunción del artículo 1671 Art. 1671: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”. Establece una presunción en materia de pérdida de la cosa debida y extinción de la obligación. Es una consecuencia lógica del hecho de que quien alega el caso fortuito, debe probarlo. Cesión de derechos contra terceros por cuyo hecho haya perecido la cosa Si ocurre un caso fortuito y resulta que en éste existe la concurrencia de un tercero, y no hay culpa del deudor, puede exigir el acreedor que se le cedan los derechos del deudor contra ese tercero: Art. 1677: “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.

52 (iii) Daño o perjuicio Las condiciones del daño reparable son comunes a ambos estatutos de responsabilidad civil – contractual y extracontractual. Tales requisitos son: 1. Lesión de un interés jurídicamente relevante. No es necesario que sea un derecho (a propósito se discute la situación de la concubina, a la que se le reconoce un derecho a reparación por muerte del conviviente). 2. Lesión de un interés personal. El daño debe ser propio, sin perjuicio de: a. Víctimas por rebote. Este caso, sin embargo, no es una excepción como algunos sostienen, ya que los afectados no demandan un perjuicio ajeno, sino uno personal: el dolor de la pérdida de un cercano. b. Acción de interés colectivo o difuso de los consumidores. Esta es efectivamente una excepción al carácter personal del daño, y está reconocida extraordinariamente en la ley 19.496, aunque no tiene efecto práctico real por los exigentes requisitos de admisibilidad de la acción. 3. El daño debe ser significativo. La significancia del daño dice relación con la constatación de que la vida en sociedad obliga a tolerar ciertos daños que no sobrepasen un margen razonable, dicho margen es relativo. Es importante en materia de conflictos de vecindad y copropiedad, así como en el daño ambiental. 4. El daño debe ser cierto. La certidumbre del daño juega un papel en el lucro cesante, por ser un daño futuro. El daño pasado no tiene complicaciones para establecer su ocurrencia, en cambio para los daños futuros, no se exige certeza, sino una probabilidad razonable de ocurrencia. 5. El daño debe ser directo. Se refiere a la lejanía o cercanía con el acto ilícito, y se tratará en la causalidad. Pese a estos rasgos comunes, el daño contractual tiene 2 particularidades que han suscitado discusión: (1) la indemnización del daño moral en sede contractual y (2) la previsibilidad como límite a la indemnización de dicho daño. Indemnización del daño moral en sede contractual En primer lugar, constatamos que el CC no define el daño moral. De ahí que la jurisprudencia desde principios del s. XX haya desarrollado una noción amplia del daño moral. Sin embargo, hay que hacer algunos alcances: Hasta 1922, usando el art. 1556, los tribunales dieron indemnización sólo del daño patrimonial, tanto en sede contractual como extracontractual. Desde 1922, la Corte Suprema aceptó que el daño moral fuera indemnizable en materia extracontractual, entendiendo dicha reparación como el “precio del dolor”.

53 Poco a poco se fueron abriendo las categorías de daño reparables a ámbitos como la honra, el nombre, la privacidad, el perjuicio estético, etc. Sin embargo, en materia contractual no se reconoció el daño moral. Se argumentó que los bienes extra patrimoniales están fuera del contrato, ya que en general los contratos se suscriben para obtener una ganancia económica. También se dijo que el art. 2329 (“Por regla general todo daño […] debe ser reparado”) aplicable a los delitos y cuasidelitos civiles, no tiene un equivalente en materia contractual. Obviamente esta falta de reconocimiento del daño moral era injusta, puesto que existen contratos cuyo cumplimiento se efectúa con el cuerpo del acreedor, estos son: contrato de transporte, contrato de trabajo y contrato médico. En ellos el acreedor se constituye en una potencial víctima y siempre envuelven un daño moral. 2 Por ello, desde 1950, la jurisprudencia empezó a cambiar esta postura formalista y rígida, y sostuvo que en los susodichos contratos el deudor puede prever que el incumplimiento puede significar una posible afectación de la integridad del acreedor. La jurisprudencia dio aplicación a esta tesis especialmente en accidentes del trabajo, a propósito de la ley 16.744 que regula la materia. Este reconocimiento, sin embargo, fue excepcional: ocasionalmente se indemnizaba el daño moral en sede contractual, vale decir, sólo se otorgaba en los contratos de trabajo, transporte o de prestación de servicios médicos. Fue en 1994 cuando la Corte Suprema asume la necesidad de abordar de manera definitiva la discusión. En su fallo señala básicamente que: el art. 1556 no excluye el daño moral en materia contractual; y que los bienes patrimoniales tienen en la sociedad una menor valoración que los bienes extra patrimoniales, por lo que resulta incomprensible indemnizar los primeros y no los últimos. El cambio definitivo fue en 2001 en que se establece que el daño moral es indemnizable en todo contrato, siempre que sea previsible o anticipable. La sentencia además reconoció que la doctrina nacional era unánimemente favorable a la reparación del daño moral en sede contractual. De modo que en la actualidad ya no hay discusión acerca de la procedencia del daño moral en materia contractual. La única controversia es acerca del límite de la indemnización de este daño. La previsibilidad como límite a la indemnización del daño moral contractual El contrato es un acuerdo anterior al ilícito, y como tal, marca un límite a los daños que pudieron prever las partes.

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Se incluye también en esta categoría a ciertos contratos bancarios (cuentas corrientes) en que un protesto indebidamente publicado en el Boletín Comercial daña la honra comercial de la empresa.

54 El límite a la indemnización de perjuicios se vincula a un elemento común a todos los estatutos de la responsabilidad, que es la previsibilidad. El carácter previsible del daño se vincula a la causalidad, como criterio normativo, y a la culpa, entendiendo que el hombre razonable puede prever lo que debió haber previsto. En este segundo sentido – culpa- la previsibilidad tiene validez solamente en la responsabilidad por negligencia. La previsibilidad fue creada como un límite a la indemnización en materia contractual y después se extrapoló al ámbito extracontractual. Su reconocimiento está en el art. 1558 inc. 1: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

De manera que si hay culpa, el deudor sólo es responsable de los perjuicios efectivamente previstos o que debieron preverse al momento del contrato. Cuando hay dolo, el deudor responde de todos los perjuicios, siempre que sean directos. La previsibilidad es un criterio normativo que sea aprecia en abstracto, usando el modelo del contratante diligente. La Corte Suprema (1962) la define como la “posibilidad de prever lo que no se ha previsto”. Sin embargo, la previsibilidad resulta extremadamente difícil de precisar. Ha sido definida con fórmulas generales que dan amplio margen de discreción al juez: “aquello que ocurre en el curso natural de los eventos” o “eventos normales en oposición a eventos excepcionales”. La previsibilidad, como está prevista en el CC, se remonta a sus fuentes francesas: Domat y Pothier. Este último señalaba que el límite de la indemnización de perjuicios es lo previsible: no se puede hacer responsable al deudor de aquello que no pudo prever, ya que si se le hiciera responsable de lo no previsible, el deudor probablemente no habría contratado. Ahora bien, los contratos se suscriben para que tengan efectos en el ámbito económico, son acuerdos de intercambios de bienes y prestaciones con significancia económica. Al mismo tiempo, esta consideración económica no excluye que ciertos contratos involucren intereses extrapatrimoniales. ¿La lesión de estos intereses extrapatrimoniales puede ser anticipable como un riesgo probable?

55 Hay circunstancias en que se dice expresamente por las partes que hay intereses extrapatrimoniales comprometidos, de modo que son reconocidos como previsibles y el deudor debe responder por ellos3. Por ejemplo: el joyero que guarda joyas de la familia. En los contratos que las partes nada dicen al respecto, ¿puede sostenerse que hay implícitamente intereses extrapatrimoniales cuya lesión da origen a un daño moral? Hay contratos que son exclusivamente económicos y que no envuelven intereses extrapatrimoniales, ni implícita ni explícitamente, como es el caso de una compraventa. Pero hay contratos en que implícitamente hay intereses extrapatrimoniales en juego. Son contratos que involucran una prestación que se ejecuta por intermedio del cuerpo del acreedor, y en ellos generalmente se contienen obligaciones de seguridad. Tales convenciones son: contrato de transporte de personas y el contrato médico. En estos acuerdos, al momento de suscribirse, se entienden involucrados tanto intereses económicos como morales. En ellos implícitamente es previsible que un incumplimiento genere lesión a la integridad física y síquica del acreedor (daño a la imagen, al cuerpo). Por el contrario, en otros contratos, como una compraventa, se requeriría mención expresa de las partes. Daño moral en las personas jurídicas Las hipótesis en que generalmente las personas jurídicas pueden sufrir daño moral son de tipo contractuales, por incumplimiento de obligaciones que dañan su reputación. Las hipótesis extracontractuales son generalmente dos: la competencia desleal y el desprestigio proveniente de actos de autoridad. La cuestión es acerca de si las personas jurídicas tienen legitimación activa para reclamar un daño moral. El daño moral surge históricamente como el precio del dolor. En esta concepción, la persona jurídica no puede ser víctima de dolor y por ende no sufre daño moral. En los últimos 30 años, sin embargo, se empieza indemnizar como daño moral toda lesión a los atributos de la personalidad (nombre, domicilio, etc.). Y en especial – como una categoría reciente – se repara como daño moral la lesión a los derechos de la personalidad, aquellos que son inherentes a la persona.

3

A propósito del daño moral, como una deformación contemporánea del daño o perjuicio de afección, éste se ha extendido a cosas cuya pérdida produce dolor, por ejemplo, la mascota querida. En Chile, hay sentencias que incluso reparan el daño moral por el dolor que sufrió un taxista que perdió su auto y no pudo usarlo (¡!)

56 Los atributos de la personalidad son los reconocidos en el CC, pero los derechos de la personalidad, son reconocidos como derechos fundamentales en la Constitución y contribuyen a configurar de mejor manera la noción de persona. En particular - y para lo que discutimos - la honra, la privacidad y el nombre-imagen son derechos de la personalidad propiamente civiles. Cuando el daño moral va más allá del precio del dolor surge la pregunta por las personas jurídicas, si éstas tienen atributos y derechos de la personalidad. La respuesta es afirmativa, y son los que se refieren a su proyección social, a su imagen, a la percepción que la sociedad tiene de ellas. Dicha percepción puede afectar tanto a personas jurídicas con fines de lucro (la marca comercial) como sin fines de lucro (imagen de la fundación). Como crítica a esta idea se ha dicho que todo perjuicio moral se traduce en una disminución patrimonial, en tal caso lo que se indemniza es la “consecuencia patrimonial” del daño moral. Esto sería, en esencia, negar el daño moral y convendría en su lugar pedir directamente indemnización del daño patrimonial. La doctrina que reconoce el daño moral en las personas jurídicas lo entiende como un detrimento a un atributo o derecho de la personalidad que no es medible y sólo es “compensable” bajo la categoría de lesión extrapatrimonial. Dicha lesión a la proyección social de la persona jurídica debe ser reparada. Sin embargo, la jurisprudencia chilena tardíamente reconoce esta tendencia (vid infra). En el derecho anglosajón, la pérdida de confianza y crédito del cliente se expresa en una disminución de la cifra de negocios. Debe repararse entonces como daño emergente y lucro cesante. Se confunden el daño patrimonial y el daño moral, principalmente por razones de facilidad probatoria (el daño moral está sometido a un estándar menos exigente). En el derecho continental, se independiza la reparación del daño moral y el daño patrimonial. El daño moral se vincula a la reputación, al crédito, a la imagen y el secreto de los negocios (privacidad). Recepción de la doctrina chilena del daño moral en personas jurídicas La doctrina nacional es mayoritariamente favorable a su reconocimiento. ALESSANDRI, atento al derecho francés, señala que las personas jurídicas están legitimadas para reclamar daño moral por lesiones a su honra y reputación, mas no sentimientos de afección. A esa fecha, esto no era novedoso, todos los autores franceses concluían lo mismo. Orlando TAPIA señala algo parecido: las personas jurídicas pueden demandar el resarcimiento de los daños económicos y morales.

57 En la doctrina reciente, autores como Hernán CORRAL, José Luis VIEL, entre otros, convienen en lo mismo. Ramón DOMÍNGUEZ distingue entre “honor”, que es propio de la persona natural; y “reputación”, que es propio de la persona jurídica. Sólo Enrique BARROS plantea una crítica a esta tendencia, partiendo de 2 constataciones: que el daño moral expandió sus fronteras más allá del precio del dolor; y que la doctrina y los tribunales han ido reconociendo que las personas jurídicas tiene acción para hacer cesar el daño que afecta su honra o privacidad. Barros cuestiona que bajo la categoría de daño moral se reparen daños patrimoniales difusos. Recepción de la jurisprudencia chilena Corte Apelaciones (CA) de Concepción (2 nov. 1989): frente a un protesto indebido de una letra de cambio (publicado en boletín comercial) por un banco que llevaba la cuenta corriente mercantil, la Corte indemniza el daño patrimonial y agrega una suma por daño moral por “desprestigio”. Sin embargo, fue un fallo aislado para la época. Corte Suprema (1977): A propósito de la indemnización por un delito penal, señaló que las personas jurídicas no podrían sentirse “afectadas” por la perpetración de un ilícito, y el dolor sólo lo pueden sentir las personas naturales. CA Santiago (1999): Falló que el daño moral de las personas jurídicas puede referirse a la buena fama comercial. Sin embargo, en la especie no se indemnizó el daño moral porque no se acreditó debidamente el detrimento a esa buena fama. CS (2001): Referido a un embargo indebido de un bien, sostuvo que las sociedades no pueden sufrir dolor. Pese a ello, asiente la idea de que el dolor no es reparable, pero sí se abriría a otras categorías. CA Concepción (2003): Caso de municipalidad que anuló licitación ganada por una empresa. Según el demandante, la anulación produjo aflicciones síquicas a la persona jurídica, por la depresión que sufrió el representante de la empresa (¡!). La Corte rechazó obviamente la indemnización del daño moral. CA Talca (2003): El Hogar de Cristo demandó indemnización a una persona natural por apropiación indebida de las recaudaciones. La CS en sede de casación en el fondo sostuvo que las personas jurídicas son afectas a daño moral por lesiones a su reputación, distinguiéndolo del perjuicio patrimonial. De manera que, por un lado, se afectó la recaudación (daño económico), y por otro lado, se dañó la imagen de la fundación (daño moral). Para este tribunal, el perjuicio moral puede inferirse de las pérdidas patrimoniales. Entonces hay que distinguir: uno es el perjuicio económico y otro es el perjuicio moral que deriva de éste.

58 CA Santiago (9 dic. 2003): La Corte sentenció que, efectivamente, es posible indemnizar el desprestigio, pero en la especie no se acreditó debidamente. Este fallo es relevante porque distingue entre “daño moral puro” y “daño moral con consecuencias patrimoniales”. La Corte sostiene que tratándose de entes despersonalizados que no pueden sufrir dolor o padecimiento, se debe excluir de inmediato el daño moral puro – concepto que no define- y centrarse en el daño moral con consecuencias patrimoniales por afectaciones a la reputación. Tal daño debe ser cierto – que es, por lo demás, un requisito general del daño – y por tanto requiere probarse que como la pérdida patrimonial derivó en una lesión al honor de la persona jurídica. En opinión del profesor, esta distinción entre daño moral puro y daño moral con consecuencias patrimoniales. Se trataría de una mala interpretación de la obra de los hermanos MAZEAUD. CS (2004): condenó a un banco al pago de una indemnización por daño moral causado a una sociedad, identificándolo como un daño a su imagen comercial (descrédito). CA Concepción (2004): un notario hizo protestar una letra de cambio que no se encontraba aceptada, careciendo de facultades para tal actuación. Las personas jurídicas pueden pedir indemnización de los perjuicios que afectan su reputación, crédito y prestigio comercial. CA Santiago (16-dic-2005): se trató de un acto de autoridad pública (SAG) en virtud del cual se acusó a una empresa dedicada al rubro ganadero, con publicidad y frente a otros productores, que su productos generaban la muerte de los animales. Sostuvo el tribunal que las personas jurídicas deben ser protegidas en su honor: están dotadas de derechos semejantes que se reconocen en las personas naturales (i.e. atributos de la personalidad). Sentó una idea importante en términos probatorios: basta que se pruebe la efectividad de la lesión o agravio para inferirse el daño moral. En la materia de prueba del daño moral existen 3 posturas: i.

ii. iii.

La doctrina antigua señalaba que el daño moral no puede ser probado porque pertenece a la esfera interna de la persona, son hechos intangibles. Esta es la postura mayoritaria de la jurisprudencia. El daño moral no puede ser probado, pero sí se deben entregar antecedentes que permitan inferirlo. El daño moral debe probarse siempre.

La sentencia más relevante para la doctrina es la siguiente: Corte Suprema (30 jun. 2008) ROL 5857-2006. Es un fallo relevante en la materia, pese a no conceder el daño moral a la persona jurídica. Una sociedad comercial demandó a otra (típica hipótesis contractual) porque incumplió el contrato de arrendamiento de un establecimiento industrial. La contraparte restituyó el bien deteriorado y con algunas maquinarias faltantes. Se demandó daño moral consistente en un descrédito del sistema

59 financiero hacia la empresa afectada, ya que producto del incumplimiento del arrendatario, el arrendador se constituyó en mora con un banco. La Corte Suprema rechaza la petición de reparación del daño moral por falta de prueba. Si bien incumplió con el banco, no pudo acreditarse que esto generó un desprestigio en el sistema financiero. Tal decisión contrasta con otros fallos en que se repara el daño moral con la mera publicación indebida en el boletín comercial. La Corte Suprema argumentó que: La respuesta frente a la procedencia del daño extrapatrimonial depende de la concepción que se tenga de éste. Y como e daño moral no se define en la ley, se debe buscar en la doctrina y en la jurisprudencia. Frente a la definición clásica vinculada al precio del dolor (pretium doloris), se reconocen hoy otros perjuicios que afectan el honor, la intimidad y la propia imagen. La noción de daño moral es aparentemente subjetiva, por cuanto afecta atributos de la personalidad, pero es un concepto objetivo porque prescinde de las particularidades de afección, de la conciencia interna que se tenga del daño, de cómo se “siente” el perjuicio. No se puede distinguir entre padecimiento del que se tiene conciencia y del que no se tiene conciencia para efectos de determinación del daño moral. El daño moral no depende de una consideración subjetiva, porque excluiría a quien no puede “sentir” el perjuicio. o Crítica: tal argumento es efectivo sólo en las personas naturales. Las personas jurídicas, en cambio, no sienten dolor ni tienen conciencia. Lo que se demanda en el daño moral de las personas jurídicas es una lesión a su proyección social. Pero la proyección social es una percepción subjetiva que los terceros tienen de la persona jurídica. La Corte luego cita jurisprudencia española y francesa en la materia que reconoce la reparación del daño moral. Las personas jurídicas son una realidad, no una mera ficción. Por ello, están investidos de todos los atributos de la personalidad, excepto el estado civil. En el considerando 26° señala que la imagen como concepto real y concreto es determinante para la extinción de una persona jurídica, ya que determina la vialidad del objeto social y del patrimonio de la misma. CA Concepción (2008): replicó casi en su totalidad la argumentación del fallo de la Corte Suprema antes comentado. En el caso se atribuyó indebidamente que un producto de una sociedad comercial estaba contaminado, lo que incidió en las ventas en el mercado extranjero. El tribunal concedió el daño moral fundándose en la necesidad de protección de los atributos de la personalidad. La naturaleza del daño moral se refiere a una lesión al prestigio, la honra y la seguridad en los negocios, lo que afectó su imagen.

60 CA Antofagasta (2009): se trató de otro conflicto puramente contractual. Se demandó el perjuicio moral por la compleja situación de credibilidad que significó para el afectado enfrentar luego a sus otros acreedores. CA Santiago (2009) confirmado en 18-mayo-2012: una clínica demandó a un abogado patrocinante de víctimas de perjuicio médico. La clínica se fundó en que el profesional recurrió a métodos inapropiados como cámaras escondidas, grabaciones, etc. Ello afectó la reputación de la clínica. El tribunal de alzada sostuvo que el daño puramente moral (repitiendo razonamiento de otros fallos previos) no lo pueden sufrir las personas jurídicas, y sólo el daño moral con consecuencias económicas cuantificables deben ser indemnizados. CS (2011): realizó una distinción importante: el daño patrimonial es una “forma de acreditar” el daño moral, pero no es un “requisito” necesario del daño moral. CA Talca (2011): El solicitante era una persona jurídica que demandó daño moral por el precio de las lágrimas de su representante. Se desestimó porque el demandante era una persona jurídica y obviamente éstas no pueden sufrir dolor. De esta revisión jurisprudencial podemos concluir: 1. La evolución del daño moral en personas jurídicas es reciente y se hizo más recurrente en los últimos 10 años. 2. El daño moral, al ser un concepto puramente jurisprudencial, trasladó sus límites más allá de su noción original como dolor físico o psíquico (afección). Este tipo de daño moral es la principal categoría, pero no la única. El perjuicio del precio del dolor ha visto nacer categorías que dicen relación con daños a personas naturales y que puede extrapolarse a otros escenarios: perjuicio de agrado (impide goces de la vida), perjuicio estético, entre otros. Sin embargo, en Chile se citan y distinguen estos tipos de daños, pero se indemnizan en una sola suma global. 3. El daño moral se expandió a la noción de lesión de atributos de la personalidad, y las personas jurídicas tienen tales atributos (salvo estado civil). 4. Masivamente las sentencias hablan siempre de lesiones al nombre, reputación e imagen de la persona jurídica. 5. La Corte de Apelaciones de Santiago únicamente en dos sentencias distingue entre “daño moral puro” y “daño moral con consecuencias patrimoniales”. La doctrina, entre ellos Ramón DOMÍNGUEZ y Carlos PIZARRO, comentó esta sentencia. Por otro lado, la posición de la Corte Suprema ha mantenido su independencia. Autonomía entre el daño moral y el daño patrimonial en personas jurídicas La cuestión que trataremos consiste en si la violación a los atributos de la personalidad terminan o no redundando en una lesión con consecuencias patrimoniales. Es decir, si es posible en las personas jurídicas separar el daño moral del daño patrimonial. En Chile no hay estudios en la materia, así que debemos recurrir al derecho comparado.

61 En Francia el profesor Philip STOFFELMUNCK realizó un importante estudio que constata, primeramente, que frente al daño moral en personas jurídicas hay opiniones diversas: algunos lo niegas, otros dicen que son daños patrimoniales difusos y otros lo aceptan. Los que lo aceptan se fundan en que las personas jurídicas gozan de atributos de la personalidad. Para el francés Jacques MESTRE, no se pueden negar sus atributos de la personalidad. Asimismo, la Corte de Casación ha entendido el daño moral como un daño autónomo. En un conocido caso francés, una estación de TV copió a otra el concepto de un programa y además se trajo los animadores del mismo para conducirlo. En el fallo se conceden 2 indemnizaciones: (i) perjuicio económico, por pérdidas financieras, gastos inútiles y la necesidad de contratar nuevos conductores; y (ii) perjuicio moral, se afectó la imagen del canal víctima de plagio, ya que su emisión perdió el carácter de original. Dicho fallo también hizo una precisión interesante: los bienes patrimoniales dicen relación con elementos del “tener”, mientras que los bienes extrapatrimoniales son parte del “ser” de la persona, pues afectan sus valores, su cultura y su imagen. Si bien la alteración de estos elementos del “ser” tiene consecuencias económicas, tal alteración en sí misma es un daño moral. Así la distinción entre un daño moral puro y daño moral con consecuencias patrimoniales no hace más que negar el daño moral en las personas jurídicas. La distinción entre daño moral puro y daño moral con consecuencias patrimoniales forma parte de una tesis de los hermanos MAZEAUD y reconocida por François CHABAS, pero no con el alcance que la Corte de Apelaciones de Santiago le dio. Para MAZEAUD hay ciertos daños morales que son la consecuencia refleja de una agresión material-física (lesión corporal o la muerte) o de la proyección social. Pero existiría además un daño moral “puro” que se vincula a atentados a sentimientos de afectación que no son la consecuencia de una agresión material-físico o de un hecho social. Tal daño es una pérdida íntima. Habría, por un lado, un daño moral con consecuencias materiales. Por materialidad se entiende una lesión a un bien corporal o un bien social (honor, reputación). Por otro lado, habría un daño moral puro que consiste en un atentado a sentimientos morales o afectivos, y no son una consecuencia de una pérdida corporal o social de la persona que lo reclama. El daño moral puro típico es el perjuicio de afección, en que el daño corporal (material) lo sufre la víctima directa y no la víctima por rebote. La Corte de Apelaciones de Santiago entendió esta clasificación a la inversa: los daños morales con consecuencias “pecuniarias” son daños morales que producen consecuencias de tipo patrimonial.

62 Para los Hnos. Mazeaud, los daños con consecuencias materiales son un efecto de agresiones corporales o sociales. En Chile se entendió a la inversa: que estos daños morales son causa de un daño pecuniario. Para los franceses, el perjuicio es siempre moral, en ningún caso es un efecto patrimonial, como por ejemplo en la pérdida de clientela. El tribunal de alzada chileno entendió que las personas jurídicas no podrían alegar el daño moral puro. Sin embargo, la doctrina chilena estima que el daño moral es un perjuicio autónomo, y por tanto, critican esta distinción. Con esta distinción se estaría indemnizando, en realidad, un perjuicio patrimonial difuso o incierto que se repara a través de una cifra global por el concepto de daño moral. Sin perjuicio de lo anterior, la tendencia en el derecho nacional es a declarar la autonomía del perjuicio moral en las personas jurídicas: se puede reparar con independencia de todo perjuicio patrimonial. Contenido específico del daño moral en personas jurídicas Podemos constatar una gran coincidencia entre la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada, en cuanto al contenido específico de este daño. Si las personas jurídicas no tienen sentimientos y sólo pueden invocar lesiones a atributos de la personalidad ¿qué atributos de la personalidad pueden demandar a su favor? En primer lugar, debemos repasar los conceptos de “atributos” y “derechos” de la personalidad. Los atributos de la personalidad, en la concepción de la codificación francesa, son ciertas categorías inherentes a la persona, que cumplen la función de situar a las personas en sus relaciones con otros individuos. Son el nombre, domicilio, capacidad, estado civil y patrimonio. Los derechos de la personalidad son una noción alemana de post-guerra. Es un concepto genérico que engloba distintas prerrogativas que tiene todo individuo desde su nacimiento (p. e. la privacidad, la honra, etc.). Pertenecen a todo individuo y son constitutivos de la persona, son derechos originarios, intransferibles, imprescriptibles, etc. Hoy se vinculan a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Si relacionamos los derechos de la personalidad con los derechos de la Constitución, hay algunos que se vinculan a la integridad física y otros a la integridad moral de la persona. Entre estos últimos, están la imagen y la intimidad. Estos derechos de la personalidad son equivalentes a los atributos de la personalidad en la medida que son intrínsecos a la noción de persona.

63 La doctrina chilena cuando se refiere al contenido del daño moral en personas jurídicas, habla de: (i) la protección del nombre, (ii) de la reputación o imagen, y (iii) del secreto de los negocios (no se puede hablar de “intimidad” propiamente tal). Ramón DOMÍNGUEZ constató que estas 3 categorías son una enumeración tomada de VINEY. Hay, por lo tanto, cierto acuerdo en torno a que el nombre, la reputación y la imagen dan lugar al daño moral en personas jurídicas. La coincidencia también se da en la jurisprudencia. Este reconocimiento homogéneo se explica porque se quiere proteger la proyección social de las sociedades en el mercado, es decir, la percepción que los consumidores tienen de la persona jurídica. Esta afectación a la reputación es independiente de la pérdida en los negocios u otras pérdidas patrimoniales. Como señaló STOFFELMUNK, el denominador común de este daño moral es el daño a la imagen y la proyección social de la persona jurídica: aquello que “es” la persona jurídica frente los clientes y el público. Se afecta la exclusividad, la probidad, la excelencia, todos rasgos que confirman la imagen de la sociedad. Conclusiones acerca del daño moral en personas jurídicas 1. Las nociones de nombre, imagen y reputación son más bien equivalentes y apuntan a la identidad social de la persona jurídica, lo que es frente a la comunidad. Las personas jurídicas son creadas, en general, para hacer negocios, y a través de su imagen logran convencer a los socios y las autoridades. Esta imagen es un “bien” que conforma parte importante de la personalidad de la empresa. 2. Cosa distinta es que las cualidades que conforman esta imagen puedan ser variables. Es una cuestión de hecho determinar las características del “ser” de una persona jurídica en particular, susceptibles de ser afectadas por la acción de terceros. Por ejemplo, para los bancos, lo relevante es la confiabilidad; para la televisión, lo importante es la exclusividad y calidad de los programas. Hay que identificar la cualidad determinante de la persona jurídica y que fue agredida por la acción ilícita. 3. Aun cuando se identifique la cualidad determinante, todo va a redundar en una disminución patrimonial. Pero criticar el daño moral por esta consecuencia es errado. La crítica es circular, pues si se exige un daño económico para reparar el daño moral por lesión a la imagen, no tiene

64 sentido alegar un derecho a la imagen, debería indemnizarse directamente un perjuicio patrimonial, lo que significaría entonces negar el daño moral (¡). 4. El argumento referido a la dificultad en la avaluación del daño moral no es motivo excluyente del mismo. Es una cualidad típica del daño moral que sea de difícil avalúo. Existen parámetros para avaluar el daño moral, no es puramente discrecional: se atiende a la intensidad de la lesión, la importancia del bien vulnerado, etc. Avaluación de los perjuicios en sede contractual 1. Avaluación judicial En primer lugar, si las partes nada dicen, será el juez (o el árbitro en su caso) quien deberá avaluar los perjuicios sobre la base de las pruebas que se rindan. Debemos distinguir entre la avaluación del daño patrimonial, que se hace sobre el mérito de la prueba rendida, y la avaluación del daño moral, que por lo general no requiere prueba (se infiere de las circunstancias que se es víctima de un perjuicio extrapatrimonial). 2. Avaluación legal La avaluación legal existe en casos limitados. Por ejemplo, el interés corriente sirve para fijar el interés moratorio. Es relevante la avaluación legal en los estatutos de responsabilidad estricta, en los que no se establece una determinación del monto, sino más bien “límites de indemnización”. Por ejemplo, en el riesgo nuclear. 3. Avaluación convencional La tercera vía es la avaluación contractual y se hace a través de la cláusula penal, prevista en los arts. 1535 y ss. CC. Concepto Art. 1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal” Características Es una multa que puede consistir en dar o hacer algo. Generalmente se pacta una suma de dinero. A través de la cláusula penal, los contratantes pueden avaluar los perjuicios anticipadamente. Como la define la doctrina, es una “avaluación anticipada y convencional de los perjuicios”.

65 Para que opere es necesario que se incumpla una obligación contractual y que el incumplimiento sea imputable al deudor por dolo o culpa. ¿Es necesaria la ocurrencia de un perjuicio? NO, la cláusula penal es una avaluación anticipada que puede abarcar incluso el caso fortuito. Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

Por ello, se ha afirmado que la cláusula penal permite eludir la discusión acerca de la existencia y el monto de los perjuicios indemnizables. No se requiere acreditar la identidad y cantidad de los perjuicios, por lo que resulta de gran utilidad para el acreedor en algunos contratos. La cláusula penal es contraproducente en los contratos que no se puede estimar ex ante los perjuicios que puedan sobrevenir, ya que se arriesgaría fijar un monto muy bajo de indemnización, perjudicando, en lugar de beneficiar, al acreedor. Funciones de la cláusula penal La primera función de la cláusula penal es el avalúo contractual y anticipado de los perjuicios. Pero, además, al proceder sin necesidad de avaluación en sede judicial, tiene un carácter de “pena”, por tanto, tiene un efecto disuasivo para el deudor, instándolo a cumplir el contrato. Clausula penal e indemnización de perjuicios ¿Pueden exigirse la pena y la indemnización a la vez? NO, se tiene que pedir la pena o la reparación, salvo pacto en contrario. Art. 1543: No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena. Efectos y exigibilidad de la clausula penal La clausula penal enorme puede ser objeto de una doble aproximación: Por una parte, una evaluación anticipada de los perjuicios, sin importar si es aproximativo o no, dado que la ley dice que no se puede discutir la existencia o inexistencia de beneficios para los efectos de incluir la aplicación de la pena. Esto lo señala el artículo 1542.

66 Por otra parte, la clausula penal se presenta como una obligación alternativa desde el punto de vista del cumplimiento de la obligación principal, y desde la perspectiva de exigibilidad de la indemnización de perjuicios judicial. El artículo 1543 dispone que no puede pedirse a la vez la clausula penal y la indemnización de perjuicios judicial, pero se puede pactar así si las partes quieren. El cumplimiento de la obligación principal y la exigibilidad de la clausula penal está previsto en el art. 1537. Esto significa que la clausula penal, que es tratada como “la pena” en estos artículos, puede ser estipulada a causa del retardo, esto es la cláusula penal moratoria, la cual se pacta en los contratos complejos comúnmente junto a una cláusula penal compensatoria. Puede que la cláusula penal haya sido pactada por el simple retardo, en cuyo caso es obvio que procederá en conjunto con el cumplimiento de la obligación principal. Esto a menos que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal, lo que equivale a decir que se haya pactado la cláusula penal en conjunto con la exigibilidad de indemnización. En resumen: la regla general del derecho dispositivo es que pena, indemnización y cumplimiento son obligaciones alternativas, las cuales pueden pedirse conjuntamente en la medida en que así se haya pactado previamente por intención común de las partes. Art. 1536. “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”

El art. 1536 da cuenta de la relación entre la pena y la obligación principal. El inciso primero corresponde al principio accesorio. En el segundo inciso se encuentra la institución de promesa de hecho ajeno. Aún cuando el tercero, cuyo hecho se promete, no consienta la obligación, la pena va a seguir en pie. En el tercer inciso se ve la estipulación por otro. Límites a la cláusula penal El derecho comparado ha evolucionado más que el nacional en esta materia, sin importar que en Chile igual se puedan encontrar algunas reglas. Esto está regulado en el art. 1544, que señala que el límite depende de la naturaleza de la obligación.

67 1. Si se trata de pagar una cantidad determinada, y es un contrato conmutativo, el límite estará dado por el doble del monto de la obligación principal, siempre y cuando esta pena sea también de una cantidad determinada. 2. Si se trata del mutuo de dinero, la situación es distinta, porque el monto tiene una determinación especial a partir de la ley 18.010 que contiene la regulación sobre el crédito o mutuo de dinero que es un contrato regulado también en el Código Civil. En materia de cláusula penal enorme no se aplica el inciso segundo del artículo 1544, sino que como existe una ley especial se aplica el artículo 8 de la Ley 18.010. El interés máximo convencional corresponde al interés corriente más el 50% como señala el inciso penúltimo del art. 6. En Chile se puede estipular un interés por sobre el interés corriente (interés de mercado calculado por la Superintendencia sobre la base de operaciones reajustables o no reajustables, en una moneda o en otra, etc.). Esto es negativo ya que es mucho el 50% más, siendo que en otros países el máximo es 1/3 por sobre el interés corriente. Además es perjudicial ya que la sanción de pactar un interés por sobre el máximo convencional la sanción será que sólo se pierde el 50%, siendo que en la mayor parte de los países el usurero pierde todo el interés. La figura del anatocismo es cobrar intereses sobre intereses, una vez que estos se capitalizan. Esto corresponde a una “bola de nieve” que ha sido sancionada en muchos países. Para realizar esta figura señalan que el interés se capitaliza, y en estos casos es este nuevo capital el que genera un nuevo interés. En los países que se permite, generalmente se impide al anatocismo por bajo el plazo de un año. La regla chilena es de 1 mes, con lo cual se genera grandes intereses. El art. 9 de esta ley consagra esta regla. 3. Si se trata de obligaciones indeterminadas o de valor no apreciable en dinero, es el juez quien tiene la facultad de moderar. Esto se utiliza poco. La tendencia es dejar al juez una facultad genérica de moderación de las cláusulas penales, incluso en las de valor determinado. En lo que importa para la clase, es que la cláusula penal cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación, y al mismo tiempo de evaluación anticipada y convencional de los perjuicios. Esto tiene ventajas, en primer lugar, porque el acreedor no debe probar los perjuicios. En segundo lugar, ni siquiera deben existir perjuicios para que opere, puesto que se puede pedir incluso en ausencia de ellos, y no se puede discutir la procedencia sobre la base de la existencia de tales perjuicios. Mediante una cláusula penal, si se regula bien en el contrato señalando en qué casos procederá, frente a qué incumplimientos, es fácil cambiar una obligación de medios a una

68 de resultados. Es tal el interés del deudor de no incurrir en la pena, que se verá en la necesidad de cumplir la obligación principal en tiempo adecuado y en la forma que proceda. Los artículos 1538, 1539, 1540 y 1541 regulan la relación de la cláusula penal en el contexto del derecho de las obligaciones: si se divide o no respecto de los herederos, si esta afecta a una hipoteca, etc. El artículo 1538 dispone que debe existir mora, excepto en las obligaciones negativas (de no hacer). El artículo 1539 señala que si cumple sólo una parte de la deuda, y el acreedor lo consiente, se rebajará la cuota. El acreedor no está obligado a recibir algo distinto o menos de lo pactado, pero si lo consiente por la institución de dación en pago, es razonable estimar que las partes consienten en que se baje la pena en dicha proporción. Los herederos representan a la persona del causante. El principio general es que las obligaciones y derechos que se contraen, se hagan en la proporción de lo que cada uno recibe. Esto se refiere a que no son obligados solidariamente, sino que se divide a prorrata de sus cuotas hereditarias. Esto no es conveniente para el acreedor, por lo que se debe pactar expresamente lo contrario. Se pacta que la cláusula penal no se pueda pagar en cuota, surgiendo una solidaridad por la indivisibilidad convencional (art. 1540). El art. 1541 señala un caso más especial en que una cláusula penal se afecta al mismo tiempo de su cumplimiento a una hipoteca. Por efecto de la hipoteca y el derecho de persecución, se puede perseguir el incumplimiento en ese inmueble, salvo que hayan más obligados, caso en el cual se tendrá derecho a repetir. (iv)

La Mora

La mora es uno de los requisitos de la responsabilidad contractual, para imputar la obligación de reparar es necesario constituir al deudor en mora. La mora, como institución, tiene 2 fases: Mora del deudor La exigencia de constituir al deudor en mora como requisito para que proceda la indemnización de perjuicio en la responsabilidad contractual aparece en los arts. 1557 y 1538. Es importante concluir, respecto de qué indemnizaciones pedir, la concurrencia de la mora. Hay dos tipos: (1) la compensatoria, monto de dinero al que tiene derecho el acreedor para repara el perjuicio por incumplimiento de la obligación; y (2) la moratoria monto para reparar por el retardo del incumplimiento.

69 La pregunta es si la mora es necesaria para ambos tipos de indemnización, la doctrina de forma casi unánime señala que se exige para las dos. El principal argumento es de texto, pues se señala que el legislador no distingue, en los artículos mencionados, los tipos de indemnización. Distinción entre retardo, exigibilidad y mora La mora es un simple retardo en el cumplimiento de la obligación, pero sólo esto no produce la mora, por lo tanto, no cabría indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual. La mora le agrega al retardo un elemento que es que el retardo debe ser comunicado por el acreedor al deudor, así lo dice Alessandri. El deudor debe saber que producto de su incumplimiento está generando un perjuicio al acreedor. La mora en general es un requisito cuando el acreedor no es satisfecho totalmente en la creencia de la cual es titular, se piensa que la mora es un tema de tiempo solamente, pero en realidad es el recibimiento en conformidad de lo debido en el contrato. En relación a la exigibilidad, se refiere a obligaciones en que no haya un plazo suspensivo o una condición suspensiva pendiente, pero la sola exigibilidad no supone que está constituido en mora el deudor, sino que el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento de lo debido. Entre retardo y mora se dice que hay una relación de género - especie: “no todo retardo es mora, pero toda mora es retardo”. En algunos casos la exigibilidad se confunde con la mora pensando en el Art. 1551 n° 1, que se refiere a cuando la obligación no se cumple en el plazo estipulado. Aun cuando se confunden no son conceptos iguales. Requisitos de la mora del deudor 1. Existencia de un retardo 2. Retardo imputable al deudor: importa que el retardo se produzca por dolo o culpa, por lo tanto si se produce por una cuestión que va más allá de estas dos situaciones no será mora, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. 3. Interpelación por el acreedor: el art. 1551 CC señala las maneras en que se hace esta interpelación: a. Interpelación contractual expresa: cuando la obligación no se ha cumplido dentro de un plazo estipulado por las partes, debe haber un acuerdo de voluntades. Por tanto, se excluyen: obligaciones sujetas a condición suspensiva (en ese caso se debe reconvenir judicialmente) y plazos estipulados por el causante o testador.

70 b. Interpelación contractual tácita: cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de un cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. Ej.: productor agrícola que decide comprar herramientas para la cosecha en enero, pero en marzo recién entrega los instrumentos. c. Interpelación extracontractual o judicial. Se le denomina extracontractual porque no se deduce del contrato. Viene dado por la reconvención judicial del acreedor al deudor. Es la regla general para constituir en mora a alguien. Siendo la regla general incluye las obligaciones puras y simples, las sujetas a alguna condición suspensiva, casos donde el plazo no está estipulado por las partes, etc. La forma de cómo se debe hacer es por la demanda judicial. 4. Que el acreedor, si es un contrato bilateral, haya cumplido o se allane a cumplir (Art. 1552 CC). Efectos de la mora 1. El acreedor, a partir de la constitución de mora, puede reclamar la indemnización de perjuicios, tanto de los perjuicios compensatorios como moratorios. Los primeros se deben desde el momento del incumplimiento, los segundos desde la constitución en mora. 2. Respecto a la responsabilidad del deudor (en relación al cuidado de la cosa), responderá hasta en situaciones de caso fortuito (Art. 1547), salvo que el caso fortuito hubiese sobrevenido aún cumpliendo la obligación oportunamente. Mora del acreedor El acreedor se constituye en mora por la negativa injustificada de recibir la cosa. La regulación de la mora del acreedor no es similar a la del deudor porque no hay una regla general, sino lo que se construye se hace en base a reglas particulares establecidas en el CC (Arts. 1548, 1552, 1599, 1680, 1827). Para algunos el momento en que el acreedor está en mora es desde que el deudor está obligado a pagar por consignación. Otra postura aplica el art. 1551 n° 3, como es la regla general puede interpretarse por analogía y por analogía se concluye que requeriría que el deudor reconviniera al acreedor para que reciba la cosa que se debe. La doctrina que más se acepta es que basta cualquier requerimiento u ofrecimiento del deudor, incluso judicial.

71 La razón de no considerar la consignación es que ésta dice relación con el pago, la extinción de la obligación y no con la constitución en mora. Efectos de la mora del acreedor 1. Tratándose de la responsabilidad del deudor, del estándar de cuidado, éste responde sólo de culpa grave o de dolo en relación a la conservación de la cosa. Se libera de los perjuicios moratorios, porque si el acreedor está en mora el deudor no debiese responder por los perjuicios de ese retardo. 2. El acreedor debe responder de los perjuicios que supone para el deudor no recibir la cosa (caso de las cosas con gastos excesivos de mantención). 3. El acreedor debe responder de los gastos que importa la consignación. Tanto en los efectos de la mora del deudor como los del acreedor, lo que se trata es alterar las reglas generales de obligaciones, de los estándar de culpa que se deben, por eso se puede sostener que la mora es algo más que un requisito de la responsabilidad contractual, sino que incluso es una regla de atribución de daño.

72 TERCERA PARTE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL § 3.

GENERALIDADES

A. Noción de responsabilidad civil extracontractual Evidentemente, la responsabilidad extracontractual se vincula a la violación de ciertos deberes de conducta que están más allá de los acuerdos que puedan existir entre las personas. La regla general es que las personas no estén obligadas, pero excepcionalmente surgen obligaciones respecto de otros que pueden resumirse en la idea de que las personas no están obligadas a querer al vecino, pero están obligados al menos a no dañarlo. B. Evolución histórica de la responsabilidad civil extracontractual (i) Desde la venganza privada a la responsabilidad civil En las primeras culturas, la responsabilidad era estricta y la culpa no tiene un papel, la venganza ocurría sólo por la comisión de un hecho, sin hacer el juicio de si fue o no culpable el autor. La retribución en la ausencia del Estado es una tarea familiar o de clanes. Los primeros atisbos del derecho de la responsabilidad operan cuando hay un órgano, una persona con autoridad, que media para evitar la venganza. En el código de Hammurabi, del Siglo XVII a.C., se establece la ley del Talión, aún cuando también se establecen compensaciones en dinero por daños no personales. La ley del Talión es una ley sanguinaria que establece el “ojo por ojo, diente por diente”, pero que es un gran avance en la humanidad, puesto que antes de ella no había equilibrio en la retribución del mal. El derecho romano no se desprendió de esa función punitiva. Las sanciones en dinero podían ser varias veces superiores al valor de la cosa destruida. La sanción de dinero tenía el carácter de pena privada más que una reparación del daño. Era una multa en beneficio de la víctima, pero que tenía por fin sancionar más que reparar, lo que es propio en sistemas donde la función de la pena es retributiva. Es por ello que el derecho de la responsabilidad en Roma establecía reglas que sólo se entienden desde una función punitiva, donde se extingue la obligación si muere el causante del daño, se acumulan las indemnizaciones si son varios los autores. Esto subsistió hasta el derecho romano tardío y en gran parte de la Edad Media. (ii) Desde el casuismo a los principios generales En Roma nunca se llegó a una formulación general de la negligencia como factor determinante de la responsabilidad. La lex aquilia sólo considero ilícitos específicos vinculados a la muerte, a las lesiones, lesiones de un esclavo, daño de una cosa.

73 En la regulación bizantina posteriormente, se llegaron a formulaciones de cuasidelitos (ilícitos sin dolo) y algunas figuras de imprudencia, en ambos casos figuras muy específicas. La idea de negligencia es propia del espíritu abstracto de la modernidad. La idea de extender en definitiva la reparación a todas las hipótesis de culpa tiene un proceso largo de construcción que sufrió la influencia del derecho canónico, del racionalismo (Grossio) y en su formulación final de la ilustración. Fue en el s. XVII, en el derecho francés, donde se desarrolló un concepto genérico de responsabilidad. La misma circunstancia de que haya recibido la contribución del derecho canónico explica por qué la responsabilidad se encuentra históricamente apegada al concepto de culpa y por qué subsiste en ella una cierta noción punitiva civil. La culpa para los católicos corresponde al pecado. Los sectores conservadores siempre en materia de reforma defienden la función de la culpa. En el caso del divorcio, en la formalización del quiebre matrimonial, tiene como causal el divorcio por culpa. Todas estas influencias generaron la creación del célebre artículo 1382 del Código Civil Francés que tiene su fuente directa en Domat: “Todo hecho cualquiera del hombre que causa daño a otro obliga a quien por cuya culpa ocurrió a reparar”. Andrés Bello anota entre las fuentes de nuestro CC, que para los artículos 2314 y siguientes, se tiene por fuente la ley sexta del título 15 de la partida séptima, un texto romano canónico del s. XIII, representativo de la edad media y del derecho romano tardío, y por tanto casuista. No tuvo un principio general por tanto. (iii) Tendencias del derecho contemporáneo En el Common Law en materia de actos ilícitos, se conserva el derecho arcaico. En el s. XIX en el mundo anglosajón ciertas sentencias establecieron una regla más amplia de responsabilidad por negligencia. De esta forma se puede sostener, que también se responde por culpa en términos generales, sin perjuicio que existen estatutos específicos de responsabilidad estricta, por lo que es una evolución que sigue de cerca la experiencia del derecho continental. El análisis económico del derecho es una forma ilustrativa de analizar los efectos de la responsabilidad, pero que no son reglas jurídicas, sino instrumentos de políticas públicas. Respecto de la evolución que sufrió la responsabilidad extra contractual después del Código, se puede afirmar sin duda que es un derecho jurisprudencial que ha seguido en casi todo a la evolución del derecho Francés. Hay un aspecto importante en que difiere del derecho francés: hasta fines del s. XX existía una responsabilidad basada en la negligencia, y algunos autores y luego la jurisprudencia, vieron la injusticia de dejar a la víctima con la carga de probar la culpa en determinados accidentes como son los del trabajo y los de tránsito.

74 Por ello desde 1986, se convenció a la Corte de Casación que en tales casos debía presumirse la culpa y posteriormente presumir la responsabilidad convirtiéndolo en un régimen estricto. En Francia hoy hay un régimen general de responsabilidad estricta por el hecho de las cosas. Esta fórmula hace vascular el derecho en gran medida al ámbito de la responsabilidad estricta. La excepción es la responsabilidad profesional, que sigue apegada en Francia a la responsabilidad por culpa (distinción de medios y de resultados). Es excesivo, pero se sostiene en un sistema que opera a través de seguros. A propósito de la responsabilidad estricta por el uso de las cosas se pregunta si basta la mera propiedad de una cosa, el uso de ella, etc. Se desarrolló una teoría sobre la custodia de la cosa. El custodio de una cosa es aquel que tiene la facultad de dirección y control en general, y para determinar quién es la jurisprudencia y doctrina francesa desarrollaron la siguiente distinción: entre custodia de estructura y custodia de comportamiento. Si se cortan los frenos en un auto nuevo, ¿responde el conductor o el fabricante? La dirección y control la tiene el fabricante por tener la custodia de la estructura. Si es el conductor el que forzó los frenos a una velocidad excesiva responde el conductor por tener la custodia del comportamiento. La responsabilidad civil, ha estado marcada por una evolución histórica, que ha concluido en la plena diferenciación de ésta con respecto a la responsabilidad penal. En sus orígenes, sin embargo, ella ha tenido un marcado fundamento punitivo. Los estudios antropológicos muestran que las sociedades arcaicas, en etapas previas a la generación de formas institucionales para el ejercicio de la jurisdicción, los hechos dañosos eran sancionados, simplemente, con la venganza. Ya en un estadio superior, con el surgimiento de formas institucionales político-jurídicas, se comienza a distinguir el ilícito civil, del ilícito penal, y correspondientemente, a los efectos patrimoniales, de los efectos corporales. Sin embargo, en los efectos de ambos ilícitos, sigue existiendo, por ese entonces, un sustrato eminentemente retributivo, por lo que, en paralelo a la sanción penal, encontramos una indemnización civil, que lejos de tener una naturaleza compensatoria presenta un carácter de pena pecuniaria (una multa penal). Desde un enfoque deontológico: no se procura compensar el daño causado, sino que sancionar al autor del daño, por lo que el fundamento de justicia no se encuentra en un principio correctivo, sino que más bien en uno retributivo. Ahora bien, es precisamente, el decaimiento de la función retributiva lo que viene a marcar la evolución histórica de la responsabilidad civil, y a la par de este decaimiento, encontramos la evolución de lo que se conoce como el ilícito civil.

75 § 4.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO PROPIO

A. Elementos Se entiende por ello el responder por la actividad propia y no por la actividad de un tercero. Se responde por los propios actos descuidados. Es el estatuto general. Los requisitos de la responsabilidad por el hecho propio son: 1. 2. 3. 4.

Acto libre y proveniente de una persona capaz. Culpa o dolo. Daño Vínculo Causal

El primer requisito (hecho libre y voluntario) puede ser incluido en la causalidad. En el derecho Francés se eliminó el requisito de imputabilidad (capacidad). La responsabilidad civil, se articula actualmente sobre el concepto de culpa civil, ya que es este concepto el que entrega el criterio para atribuir la obligación de reparar. En términos simples, se atribuye dicha obligación de reparar a aquel que ha obrado descuidado un determinado estándar de comportamiento, cuestión que importa un juicio en abstracto, de carácter eminentemente objetivo. Esto, es absolutamente distinto de la noción de culpa penal, pues en ella, lo que encontramos es un reproche subjetivo, un juicio de disvalor (subjetivo) por la conducta del agente. Entonces, el decaimiento de la función retributiva, en conjunto con la objetivación de la culpa civil ha arrojado como resultado que las notas de subjetividad de la responsabilidad civil, queden reducidas a 2 condiciones elementales, cuales son: capacidad y libertad de acción. Es decir, condiciones por medio de las cuales se comprueba que el hecho que produce daño emana de una conducta voluntaria de una persona capaz. (i)

Hecho imputable

Para que ese hecho sea atribuible subjetivamente a determinado agente es necesario que sea reconducible a una decisión voluntaria de dicho agente y que sea la conducta de una persona capaz. En todo caso, una vez analizados estos supuestos elementales de subjetividad, para imputar responsabilidad civil, el juicio de valor permanece exclusivamente en la conducta del agente, y ya no existe en la responsabilidad civil, ningún reproche moral al autor del daño. Simplemente es un juicio de valor de la conducta, pero no un reproche al autor. (ii)

Capacidad

Art.2319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

76 Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”.

En este artículo, no se habla de la capacidad, sino que más bien, de los incapaces. Concepto de capacidad La capacidad es la actitud suficiente de deliberación para poder discernir aquello que es correcto de lo que es riesgoso, y es esto, lo que trae como consecuencia el que un determinado sujeto pueda ejercer derechos y contraer obligaciones. En materia delictual, por tanto, será la actitud para contraer, o asumir, la obligación de reparar, pero ello en términos consecuenciales. Ahora bien, la ley civil, en materia contractual, y extracontractual establece un principio general de capacidad, por lo tanto, el estudio de la capacidad, se resuelve más bien, en el estudio de la incapacidad. La ley enumera aquellos que no tienen la actitud suficiente para deliberar, o por consecuencia, aquellos que no tienen la actitud suficiente para reparar. En materia extracontractual, tal como aparecen mencionados en el artículo 2319, son: 1. El demente 2. El menor. En materia contractual, la ley distingue: 1.

Incapaces absolutos: impúber, demente y sordomudo que no se pueda dar a entender claramente.

2.

Incapaces relativos: menor adulto y disipador interdicto.

El umbral de deliberación, que exige la ley en materia de capacidad para contratar, es más alto que el exigido para tener capacidad delictual. Por ello, la determinación de lo que es demente en responsabilidad extracontractual, será distinta de la determinación en materia contractual. 1. Incapacidad del demente Se entiende por demencia, aquella privación de razón que sufre un individuo por encontrarse aquejado por graves deficiencias en su capacidad intelectual o volitiva4. Es importante distinguir dos cosas: Por un lado, (i) la demencia es una cuestión de hecho, constituye una privación de razón, y como tal, habrá que probarla en el juicio de responsabilidad5.

4

Es importante entender al demente bajo esta doble noción. Es decir, que puede sufrir defectos tanto en su capacidad intelectual como volitiva. 5 Haciéndose valer mediante una excepción perentoria.

77 Retomando la idea acerca de que el umbral exigido en materia contractual, no es el mismo para materia delictual, hemos de decir, que el decreto de interdicción no tiene los mismos efectos para ambos casos. En materia contractual, éste produce efectos permanentes, de manera tal que priva definitivamente de la capacidad negocial; en cambio, en materia extracontractual, el decreto de interdicción, en el contexto de un juicio de responsabilidad civil, no es sino un antecedente para un juicio específico de inimputabilidad, cuando se ejerce la acción de responsabilidad extracontractual. Ahora bien, (ii) la demencia no es sólo una cuestión de hecho, por cuanto es un concepto jurídico, distinto del concepto que existe en la medicina y, como tal, exige en doctrina una definición de carácter normativo. Entonces, existen autores que se decantan por señalar que estaría caracterizada por carecer de la conciencia para discernir lo que es correcto y, para otros, vendría a ser una privación del control racional sobre los actos propios. Para la primera postura, la demencia sería una especie de imbecilidad, lo que es relevante de hacer notar, ya que el imbécil no necesariamente carece de control sobre sus actos, es decir, no es lo mismo un imbécil que un esquizofrénico: el primero es aquel que no presenta una actitud para discernir lo que es correcto, el otro, en cambio no tiene control racional sobre sus propios actos. 2. Incapacidad del menor El artículo 2319, señala que es incapaz el menor de siete años, como así también, el menor de dieciséis que haya actuado sin discernimiento. En sede civil, aquel individuo de dieciséis años, es ex-ante responsable, y solamente dejará de serlo en la medida en que el juez establezca que ha actuado sin discernimiento. Ahora, el juicio de discernimiento, por lo tanto, queda entregado al juez civil, y este juicio importa un análisis de las circunstancias en concreto, particulares del niño, como también del riesgo en cuestión, y en ello el juez civil ha de determinar si el individuo ha sido capaz de medir las consecuencias riesgosas de su actuar. Ejemplo: Puede ser el caso de que un determinado niño, debido a su acercamiento con cierto instrumento de calefacción eléctrica, sepa que, de apretar determinado botón, se van a producir consecuencias riesgosas; siendo que otro niño, que no tiene usualmente relación con ese tipo de objeto, no lo sepa, por lo que no es capaz de medir las consecuencias riesgosas. Entonces, esa diferencia, importa el juicio de discernimiento. Ahora, es importante hacer un análisis que escapa un poco al análisis de la capacidad del menor, pero que es concomitante, y que reconduce a la lectura de la responsabilidad que tiene el custodio respecto del menor de edad. Sucede que tenemos a un menor de 7 años, o también uno menor de 16, que resulta incapaz; en paralelo podemos tener a un menor de 18 años, que sea capaz, en ambos casos, tienen un guardián. En estos supuestos, hay dos diferencias:

78 1. Para el menor incapaz, no existe una regla de presunción de culpa, como lo existe en los supuestos del artículo 2320. Esto quiere decir que la culpa del guardián, para éste caso, no se determinará bajo un esquema de presunción. 2. Como en el primer caso hay un incapaz, en ese esquema se construye la responsabilidad sobre la base de un único ilícito, el ilícito del guardián, en el descuido de su deber de cuidado; en cambio, en el segundo supuesto, hay un doble ilícito, pues hay dos personas capaces, por lo tanto, hay una responsabilidad por el hecho propio y a la vez una responsabilidad por el hecho ajeno, con respecto a la cual se presume la culpa. Por ello, es que dependiendo de la capacidad (o incapacidad) del menor de edad, estaremos en supuestos de responsabilidad completamente distintos del custodio. Ahora bien, además de los supuestos que hemos hablado, los cuales se encuentran en los artículos 2319 y 2320, la ley nos presenta uno más, que se encuentra en el artículo 2321, el que señala: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.” Este supuesto, aplica tanto al menor capaz como al menor incapaz. Lo importante, entonces, es reconocer que tenemos los tres mencionados supuestos de responsabilidad del custodio. (iii)

Hecho libre y voluntario (libertad de acción)

Este requisito de imputación, quiere decir que para que el hecho dañoso pueda ser imputado al agente, es necesario que dicho acto haya estado enmarcado por un control de la voluntad de dicho agente. Es decir, representa la exigencia elemental, con respecto a que el agente haya tenido control en la acción, que el acto sea reconducible, en definitiva, a una acción voluntaria. Ahora bien, el estudio de la libertad en el actuar, al igual que cuando analizábamos la capacidad, se resuelve dialécticamente en el estudio de los impedimentos externos que excluyen el libre albedrío. La ley civil, en vez de establecer cuáles son las condiciones para señalar que existe libertad en la acción, establece negativamente, aquellos eventos que excluyen libre albedrío. Fuerza Como primera cuestión, cabe constatar que para estos términos, no será suficiente con la constatación de una fuerza moral, ya que si existe este tipo de coacción, podemos sostener que si bien el actuar del agente se encuentra condicionado, sigue siendo libre. Por otro lado, cuando la acción se encuentra dominada por una fuerza física externa, se excluye la voluntariedad de aquel acto.

79 Lo que el juez hará es valorar si es que ha existido control de la acción, si el actuar de un agente ha estado determinado aunque sea mínimamente por su voluntad, por ello, aún cuando la voluntad haya sido presionada por una coerción sicológica, se entiende que ha habido una conducta libre o voluntaria. Para que no lo haya, tiene que haber absoluta privación de dicha decisión. Esto último, solamente ocurre dentro de los supuestos de fuerza, cuando la voluntad ha sido dominada por una fuerza física externa. Haciendo el paralelo con responsabilidad contractual, allí la fuerza se define como aquella amenaza que es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad, sexo y condición, es decir, una fuerza moral; distinto es, cuando hablamos de una fuerza física, porque en tal caso, en sede contractual, la voluntad no se encuentra viciada, sino que no existe voluntad. Otros supuestos Podemos incluir a aquellos actos que son un resultado de movimientos reflejos y también aquellos que encuentran su causa en una enfermedad, por ejemplo, movimientos provenientes de ataques epilépticos, e incluso aquellos movimientos que pueden ser reconducidos a un ataque que importa un compromiso corporal, desde el más mínimo (desde un ataque de hipo a un ataque cardiaco), si es que ello importa absoluta privación de control corporal, significa que se encuentra privado de la libertad y que, por tanto, dicho hecho no puede ser reconducido a la voluntad del agente. Ahora bien, ¿qué sucede en los casos de individuos completamente borrachos o drogados que produzcan hechos dañosos? Hay que tener en cuenta el principio “actio libera in causa”, éste se refiere a que la causa de la privación de la capacidad de discernir, se encuentra en un actuar libre. Efectivamente, dicho principio utilizado en materia penal, también encuentra asidero en materia civil: Art. 2318: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”. A lo que apunta este artículo es al principio señalado, es decir, que cuando la privación en la capacidad para discernir, se puede atribuir originariamente a un hecho del autor, no se priva de responsabilidad a este. Lo que se encuentra dicho para el ebrio es un principio general, el individuo que voluntariamente ha decidido privarse de razón (emborrachándose, drogándose, etc.), primariamente ha tomado una decisión libre, y por tanto las consecuencias que tenga esa privación de razón son reconducibles a su voluntad y por ello no se excluye la responsabilidad según el artículo citado6. Del estudio de la capacidad se parte de la constatación de que hay ciertas personas que no tienen discernimiento acerca del resultado de sus actos. No se puede atribuir 6

En un caso extremo, en que el individuo haya sido forzosamente drogado, el principio mencionado sigue dando respuesta: él tendrá que demostrar que la privación de razón no puede ser reconducida en su origen a un acto libre y por tanto, las consecuencias no le son atribuibles.

80 responsabilidad a quien no tiene la aptitud de prever las consecuencias de sus acciones. La capacidad es por tanto un requisito fundamental. En el derecho contemporáneo, sin embargo, hay países que han prescindido de la capacidad, sin necesidad de abandonar el esquema de responsabilidad por negligencia, a fin de constituir a la responsabilidad como una especia de garantía. Es el caso de Francia en 1984 respecto de los dementes y los niños. Si es daño reparable aquel generado por las personas en su interacción espontánea, ¿por qué debería la víctima cargar con las consecuencias de actos que escapan de la expectativa recíproca de las personas? Esta sería una constatación de fondo. Y una constatación práctica es que son infrecuentes las hipótesis de niños peligrosos o de dementes. Lo habitual cuando intervienen menores son casos que involucran una responsabilidad penal, por delitos culposos, principalmente de adolescentes. Además, en la mayoría de los casos nada importa hacer responsable al niño o demente, porque no tienen bienes. Sin un seguro de por medio, no sirve de mucho. Y aun cuando sea técnicamente plausible una acción de responsabilidad sobre el patrimonio de un niño o demente, ¿sobre qué bienes ejecutar? Como se ve, en la práctica resulta improcedente. Entonces, ¿contra quién dirigir la acción de responsabilidad? La respuesta es: sobre quien tiene a su cuidado al menor o al demente. En primer lugar, respecto de los hijos menores, ¿se puede hacer responsable al padre? El art. 2319 dispone que: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia” La pregunta que surge es si aquí se imputa responsabilidad por el hecho propio o ajeno. La disposición alude a una posible negligencia de la persona a cuyo cargo esté el menor o el demente, por lo que se trataría de responsabilidad por el hecho propio. Los artículos 2320 y 2321, en cambio, no hablan de responsabilidad por el hecho propio, sino responsabilidad por el hecho ajeno, por una acción u omisión ilícita del hijo. Art. 2320: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”

El art. 2320 inc. 2, según la doctrina mayoritaria, constituye un a “presunción de culpa por el hecho ajeno”, que grava al “padre, y a falta de éste la madre”.

81 Lo último reviste una discriminación al padre, en la medida que hoy es la madre la que generalmente se queda con los hijos en la separación. Si son los padres responsables por la negligencia propia, se les aplican las reglas generales de responsabilidad por culpa. Pero, si se quiere fundar la culpa “por el hecho ajeno”, el esquema probatorio es distinto. La víctima debe probar una acción ilícita negligente del hijo. Probado el hecho negligente del hijo, se presume la responsabilidad del padre. Por lo tanto, en estricto rigor, la presunción es por el hecho propio del padre. La culpa del hijo siempre debe probarse. Sin embargo, resulta extraño pensar que el niño puede determinar que su actuar es ilícito y negligente, por eso es que generalmente en la práctica, los tribunales se bastan con probar la acción ilícita - y no la imprudencia - del menor. Como se sabemos, en la negligencia se compara la conducta efectiva con la conducta debida, si el actuar se ajustó al estándar de la norma de comportamiento. En el derecho francés, basta que el hijo haya causado una acción ilícita, sin evaluar la culpa, bastando la mera intervención causal. Esto aumenta las hipótesis de responsabilidad civil, acercándola virtualmente a un estatuto estricto. Sobre el art. 2319 se puede imputar el daño directamente sin necesidad de evaluar la negligencia del padre en la vigilancia y la educación, cuando son menores de 7 años. Por último, la responsabilidad por el hecho ajeno del art. 2321 está fundada en una regla que aparenta ser de responsabilidad estricta, en que son “siempre responsables” Art. 2321: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir” (iv)

Culpa o dolo

La Culpa La culpa como juicio objetivo de ilicitud Es el primer factor que mutó abruptamente en la responsabilidad civil. La culpa en material civil ha pasado por las siguientes 3 etapas: 1. Una formulación abstracta en el derecho romano justinianeo. 2. Por influencia de los canonistas, pasó a ser un reproche subjetivo, vinculado al pecado. Esta es la noción de culpa que recibió la codificación (Domat y Pothier), concepción que dominó hasta el siglo XIX. La indemnización tenía una función similar a la pena. Esta culpa civil subjetiva consistía en si el autor del hecho merecía o no la sanción. De modo que situaciones como el error de prohibición y las carencias personales podían ser consideradas como causales eximentes de responsabilidad civil.

82 3. La formulación actual es si, con prescindencia de las circunstancias personales, el autor del hecho cumplió con el estándar de comportamiento exigible. Se formula una culpa abstracta, fundada en una valoración objetiva de la conducta, en que son irrelevantes los aspectos sicológicos del agente. Vuelve, de cierto modo, a la objetividad del derecho romano. La culpa civil actualmente descansa su apreciación en una máxima de comportamiento. La evaluación de la culpa sólo queda limitada a la capacidad y la exigencia del acto voluntario. Toda persona debe actuar con el cuidado debido y las inhabilidades o carencias del “torpe, ciego o sordo” deben compensarse por la propia persona. De ahí que sea erróneo tratar a la responsabilidad por culpa como subjetiva, ya que la culpa es un juicio normativo in abstracto. Los hermanos MAZEAUD se preguntaban si esta formulación objetiva había desnuda a la culpa de toda connotación moral. La respuesta es negativa. Si bien no interviene una consideración sicológica, la comparación entre la conducta debida y efectiva se hace con el patrón clásico de un buen padre de familia, de un hombre razonable, de lo que se debe esperar del otro. Esto tiene, innegablemente, una connotación a lo menos de moralidad social. El CC no tiene expresamente una noción de culpa en el catálogo de normas de responsabilidad, pero se entiende aplicable el artículo 44 del título preliminar, como una palabra de uso frecuente en las leyes. Aquí el patrón abstracto es el del buen padre de familia, un hombre juicioso y razonable. La distinción entre los 3 tipos de culpa tiene su aplican en sede contractual, recogida expresamente en el art. 1547. Sin embargo, nada impide que el art. 44 se aplique a las normas de responsabilidad extracontractual; si debemos comparar la conducta esperado con la conducta efectiva, ¿cuál de estos 3 grados de culpa hay que elegir como el estándar o patrón de conducta? Una doctrina del s. XIX sostuvo que si en materia extracontractual no se distingue entre una y otra, y donde la ley no distingue, no cabe al hombre hacerlo, por lo que el estándar aplicable ha de ser el más exigente, el de culpa levísima. En contra de esta tesis, se esgrime un argumento de texto: el CC en el título XXV del libro IV habla de negligencia y culpa sin apellidos ni calificativos. Y el mismo art. 44 en su inc. 3° dispone que: “Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”. Estándar general de debido cuidado en el Código Civil Las legislaciones del s. XIX insistían en examinar si el sujeto pudo prever en particular las consecuencias. Se examinaba si estaba en la condición de prever específicamente, a lo que la culpa se convertía en un reproche personal y subjetivo.

83 En la actualidad, la mayoría de los fallos y la doctrina parten de un estándar abstracto y objetivo de la culpa. Se examina, no lo que el autor previó, sino lo que debió haber previsto como persona razonable. Esta noción de culpa tiene que necesariamente ser congeniada con la noción de daño moral. Los tribunales generalmente a la hora de reparar el daño moral tienen consideraciones punitivas, intentan sancionar el daño moral como una “pena privada”. Así se ha dado en Francia, como constató tempranamente Ripert, y también en Chile. El criterio en materia de responsabilidad civil para avaluar el daño moral debería ser que la indemnización sea igual al daño, es decir, el daño mismo como criterio de avaluación. Pero la mayoría de los tribunales se fundan en un criterio de exclusividad jurisdiccional en la avaluación, como una atribución propia de los jueces. El segundo criterio es la gravedad del hecho, entendida la reparación como pena privada. Y el tercer criterio recién viene ser la consideración misma del daño. Si se analiza la jurisprudencia nacional y la doctrina, la culpa se aprecia in abstracto. Se compara la conducta efectiva del agente con la conducta debida proveniente de un patrón objetivo. ¿Cómo se llegó a esta noción objetiva de culpa? La responsabilidad civil es un instrumento de justicia retributiva, que mira a las dos partes: el autor y la víctima. Y en materia de justicia, la perspectiva de la víctima está dada por expectativas recíprocas y razonables que se tienen del otro. En esas expectativas, no le conviene a nadie las debilidades personales. Cada uno debe comportarse de acuerdo al rol que desempeña: médico, abogado, etc. El régimen de responsabilidad por culpa se distingue del régimen estricto en que en éste último se prescinde de toda valoración del comportamiento del autor, para centrarse en la reparación de la víctima. Esto se explica porque la responsabilidad estricta opera en ciertos ámbitos de riesgo y en ellos es el propio autor quien se beneficia de la creación de ese riesgo. Así, la culpa civil es un juicio normativo referido a la norma de comportamiento, a la conducta debida, que es una noción definida en términos generales por la ley (art. 44 CC), pero que tiene un contenido evolutivo, según la época y la región. De modo que el patrón abstracto se adapta a las circunstancias. Se fija la norma de comportamiento, de ahí que sea un juicio normativo, y luego se aprecia in abstracto comparando el patrón y la conducta efectiva. ¿Se prescinde de todo otro elemento en la evaluación de la culpa? No. Hay ciertos elementos que no son subjetivos, porque son externos, y consisten en hechos sociales que son:

84 1. La situación externa o circunstancias fácticas en que actuó el agente. Ej.: situación de emergencia o normal, si es un hospital de ciudad o rural, etc. 2. El rol social del agente que deriva, en esencia, de su calidad de experto: no es lo mismo exigir cierto estándar a un médico general que un cirujano. ¿Por qué exigir el estándar de culpa leve, y no todos los grados culpa? Una parte de la doctrina nacional sostiene que en material extracontractual se responde de toda culpa, incluso de la levísima. Este planteamiento viene de una antigua doctrina francesa. La respuesta es simple. El CC estructuró la gradación de la culpa para aplicarla a los contratos. Entonces, no es lógico sostener que la culpa se funda en una expectativa recíproca del hombre razonable y aplicar luego el estándar más exigente. Además, si se analizan los fallos en la materia, se usa el patrón de culpa leve. Los pocos fallos que citan la culpa levísima como estándar, no la usan en la decisión y recurren al patrón del buen padre de familia, del hombre prudente, esto es, culpa leve. Que se exigiera la culpa levísima llevaría a un extremo de cuidado, siendo responsabilidad estricta por cualquier daño, lo que conduce a un incentivo a la inacción, lo que resultaría muy costoso. Importancia de la previsibilidad en la determinación de la culpa El trato respetuoso y prudente invoca el estándar medio, se adapta a las circunstancias externas y depende del rol determinado del agente. La previsibilidad constituye un elemento constitutivo. La previsibilidad tiene un rol en materia de culpa, define el umbral de comportamiento sobre la base de lo que se pudo anticipar. El culpable actuó imprudentemente, pudiendo prever el daño. El estándar medio nos remite a alguien que delibera y actúa razonablemente, y sólo lo hace quien actúa sobre las consecuencias de su actuar, que exista la posibilidad de prever lo que no se ha previsto. La culpa envuelve la previsibilidad y, como consecuencia, sólo se indemnizan los daños previsibles. Una posición compartida por la jurisprudencia es que, a pesar que el art. 1558 es de responsabilidad contractual, es posible sostener que es de aplicación general. La culpa en materia civil es igual a ilicitud, que es igual a antijuridicidad. En cuanto a la ilicitud, lo ilícito es el comportamiento que excede el umbral de conducta que el Derecho impone o reconoce; es el comportamiento efectivo que infringe un deber de cuidado. Se precisa por un patrón de comportamiento abstracto. En Chile no existe la antijuridicidad como requisito de la culpa. En el derecho alemán se exige la antijuridicidad, o sea, lesión a derechos protegidos

85 ¿De dónde se extrae el deber de cuidado? Esencialmente de 2 fuentes, todas reconducibles a la ley: 1. Deberes específicos previstos en la ley o culpa infraccional: infracción al deber específico. Establecida en cualquier instrumento normativo con imperio, como las ordenanzas. Hay varios ejemplos: ley del tránsito fija límites de velocidad; legislación medioambiental; regulaciones económicas; ley de sociedades anónimas, etc. 2. Deber general de cuidado: construido por el juez para el caso que debe resolver. El patrón de comportamiento lo constituye el juez, quien en ocasiones cuenta con los usos normativos como manifestaciones de la prudencia. Ejemplo: el médico sigue la lex artis, que son deberes que no están en la ley. Relevancia del deber legal Al invocarlo y acreditar que el comportamiento efectivo no lo siguió, constituye per se la culpa, sin necesidad de otra calificación o patrón. Hay áreas de la jurisprudencia que afirman que la mera infracción reglamentaria invoca la culpa, pero, para atribuirle responsabilidad es necesaria que exista la relación causal entre la infracción y el deber específico. No habría conexión de ilicitud al conducir sin licencia en un accidente provocado por exceso de velocidad (Art. 17 ley de tránsito). ¿Los deberes de cuidados específicos o legales son exhaustivos? Que la ley los haya definido no significa que la responsabilidad quede limitada a esas hipótesis. Por regla generalísima, no es exhaustiva, de modo que el juez puede atribuir igualmente la culpa si es que no hay un deber específico, fundado en un deber genérico. Por ejemplo, hay límites de velocidad y se exceden, tiene relación causal. Puede que este se respete, pero por otras circunstancias, el juez puede considerar que debió haber disminuido aún más la velocidad, conforme a la prudencia. El juez es libre de constituir un deber de comportamiento y agregarlo. Algunos sostienen que existirían reglas legales exhaustivas, con un ánimo pro empresarial. Sin embargo, no parece razonable, puesto que abriría una puerta a la mala fe. Si restringir los deberes a los señalados por la ley sería tranquilizador para las empresas, pero no para los terceros, podría ser una desprotección a la víctima. Ahora bien, tales deberes legales son excepcionales en cuanto a que se dan sólo en algunas actividades humanas: no hay en medicina, universidades, etc. Por lo tanto: lo usual es que el juez atribuya responsabilidad donde no hay una ley determinada que describa el comportamiento debido, sino que lo deberá construir sobre la base del hombre razonable (vid p. 88)

86 La definición de PLANIOL es que la culpa es la infracción de un deber preexistente, la formuló a fines del s. XIX y principios del s. XX. Pero, no sería un deber preexistente si el juez lo construyó en el proceso, no lo podría conocer el infractor. En realidad, el juez no impone el deber al infractor, sino que lo descubre. Cuenta con herramientas como los usos normativos, que el buen padre de familia conoce. Usos normativos Hay algunas prácticas o usos que se siguen y respetan por quienes ejercen una actividad, pero no son necesariamente justas y razonables, las que no pueden ser constitutivas de deberes de comportamiento. La mayor parte de las prácticas, en especial en materia comercial, son indeseables. Pero, hay otros que se denominan usos normativos, que reconocemos espontáneamente como expresiones de buen comportamiento, y conforman deberes específicos de comportamiento del hombre prudente. Ocurre usualmente en el código de ética de ciertas regulaciones, como la de publicidad y los colegios profesionales. El más importante es el médico, que se ha transformado en parte en deberes legales con la reciente ley de deberes de salud. Si se logra acreditar por el juez una de estas reglas, su contravención es culpable, pues importa un deber aceptado. Como se dijo, si no se encuentra el deber específico, podemos establecer un comportamiento negligente por el deber de cuidado general. En materia médica es interesante pues existe un gran número de reglas, en protocolos, códigos de ética, etc. Existen casos de entidades científicas, manuales de uso médico generalizado y reglamentaciones de los ministros de salud ambiguas, las que son relevantes pues es difícil establecer la culpa y es necesario encontrar la lex artis para simplificar la prueba de la culpa. Por ejemplo: materia de examen de SIDA, antes de que fuese deber legal hacer 2 exámenes cuando es positivo, se aconsejaba por el Colegio Médico efectuarlo igualmente. Los protocolos médicos a veces se señalan en los reglamentos de clínicas y hospitales. ¿Qué pasa si no existen tales deberes y el juez sólo cuenta con el art. 44? El juez debe hacer una labor jurisdiccional y ponderar los bienes; es una tarea abierta que exige argumentación. Hay algunos fundamentos que se repiten y son los que permiten llegar a la conclusión de que se fue imprudente, el deber de conducta era X y el agente no lo cumplió, lo que permite construir el deber, vinculados a la intensidad, gravedad, probabilidad y carácter de la acción del daño con el carácter de evitar los costos.

87 Determinación del patrón de comportamiento (7 criterios) La determinación del patrón de comportamiento se responde mediante ciertos criterios: 1. El primer criterio es la “previsibilidad”, como una condición genérica de la responsabilidad civil. Esta previsibilidad conforma la noción de culpa, pero se encuentra unida a otros criterios, los que no son exhaustivos, sino más bien orientativos. 2. La gravedad o “intensidad del daño” es un criterio a seguir. A mayor gravedad del daño a que se expone la actividad del agente, más elevado o exigente será el estándar de comportamiento. Por ejemplo, los accidentes de ferrocarriles, que generalmente los reciben terceros en lugar de los pasajeros ya que ocurren en los cruces de vías; allí siempre se ha juzgado que las medidas de seguridad deben ser muy estricta, ya que el riesgo es elevado. Los deberes de cuidado son más estrictos ahí donde se expone a otro a sufrir un daño en la integridad física, por sobre un daño meramente patrimonial. 3. Otro criterio atiende al a “probabilidad de ocurrencia del daño”. La probabilidad se vincula a la previsibilidad, entendida esta última como posibilidad de anticipar una consecuencia. La probabilidad más bien atiende a la potencial realización (no anticipación) del daño. Existen ciertas hipótesis de conducción de automóviles, como el hecho de cruzar con luz roja que aumenta considerablemente la probabilidad de que ocurra un accidente. Este mismo criterio es seguido en el art. 2329 del CC. En algunos casos en que la probabilidad del daño es elevadísima, se recurre a regímenes de responsabilidad estricta. Por ejemplo: daños por hidrocarburos. Tanto la intensidad como la probabilidad de ocurrencia del daño conforman la noción de “riesgo o actividad peligrosa”. Ahora bien, hay situaciones, como el transporte aéreo de pasajeros en que el daño es más intenso, pero menos probable. Lo que se considera peligroso es la intensidad del daño: un accidente de avión causa daños a pasajeros y terceros de manera masiva. La peligrosidad no está abordada sistemáticamente en Chile. Las actividades peligrosas están sometidas a las mismas reglas de responsabilidad por negligencia, salvo las hipótesis mencionadas en el art. 2329. La probabilidad de ocurrencia del daño opera de manera determinante en la responsabilidad médica, por ejemplo, en los cuidados post-operatorios (accidentes después de la operación tras despertar de la anestesia). 4. Otro criterio es el valor social atribuido a la acción que desarrolla el agente. Por valor social nos referimos a los beneficios sociales que reporta la actividad del agente. Mientras menor sea el valor social, mayor es el deber de cuidado.

88 Ejemplo: la caza es un pasatiempo que expone a otros a un daño intenso (generalmente las víctimas son otros cazadores confundidos con otros animales). También lo es la manipulación de armas de fuego. Todos actos que carecen de valor social y por ello los cuidados que son exigibles son elevados. En el otro extremo, una acción que tiene una enorme valoración social es la libertad de expresión. Con ella se expone a otros a daños a la honra o la privacidad, pero no por ello se sanciona con la censura previa, que para la sociedad es inaceptable siempre. Asimismo, las acciones benévolas o altruistas, (el que recoge a alguien en la carretera y luego se accidenta el auto) tienen una consideración social elevada y no podemos exigir el mismo nivel de comportamiento como el de quien se dedica profesionalmente a esas actividades (transportista). 5. El costo de prevenir o evitar el accidente. Si las medidas de prevención eran fáciles y baratas de tomar, se imputa responsabilidad. Por ejemplo, los procedimientos para evitar un protesto indebidamente publicado son de simple verificación por los bancos. 6. La relación entre el autor del daño y la víctima. Son hipótesis de responsabilidad civil extracontractual. Se dan generalmente en la etapa pre-contractual, que exige deberes de lealtad y buena fe que son más estrictos por el hecho de estar negociando un contrato. 7. La posición de guardián, custodio o vigilante de un tercero. El salvavidas contratado (tiene un deber más exigente frente al se ahoga); el operador de una máquina de entretenimiento (se puede hacer responsable a la empresa por el hecho del dependiente); o el familiar que cuida a un enfermo; o el hospital siquiátrico respecto de sus pacientes. El caso de las instituciones siquiátricas (demente que sale con/sin permiso del hospital) transformó la jurisprudencia francesa ya que hizo que extendiera por analogía las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno enumeradas en el Código. Culpa por omisión El principio general es que no está obligado a actuar en beneficio de otro, a sacrificar sus bienes para ir en auxilio de otros. No hay un deber genérico de actuar para evitar daños a terceros. Pero hay circunstancias en que la omisión de un comportamiento puede ser considerada negligente. Sobra la omisión se distingue entre: (1) omisión en la acción y (2) omisión propiamente tal. 1. En la “omisión en la acción”, la abstención opera en el marco general de una acción positiva que desarrolla el agente. El caso típico es la omisión de medidas de seguridad y prevención (ej.: el contratista de una obra). Aquí es una falsa omisión, ya que no hay diferencia en el tratamiento legal cuando se sanciona a alguien por una omisión en la acción y una acción negligente. En una cadena de acciones, esta omisión equivale a decir que fue imprudente, que su actuar fue defectuoso.

89 2. La “omisión propiamente tal” no ocurre en el marco de un comportamiento. Se da cuando frente a un riesgo de determinada naturaleza, la persona no actúa para evitar el daño, habiendo podido actuar. Este deber puede declararse respecto de quien omitió un comportamiento que pudo haber salvado a un tercero. Es más bien excepcional. Hay que distinguir 3 casos: i. ii. iii.

Omisión dolosa Deber especial de cuidado entre el agente y la víctima Acción ordenada por la ley que el agente omite (culpa infraccional por omisión)

i. Omisión dolosa. La intención positiva de dañar a alguien hay que probarla. El agente colocó a la víctima en una situación que es posible deducir que se hizo para causar daño a ésta. ii. Deberes especiales de cuidado entre agente y víctima, atendidas las circunstancias. Por ejemplo, encontrar en un despoblado a una víctima que pide auxilio para salvar su vida o el que presencia un accidente en un camino rural. Las otras son situaciones en que la seguridad de la víctima está en manos del otro, como el capitán de un barco o el salvavidas. A veces, la indemnización puede ser consecuencia de la realización de un tipo penal. Por otra parte, el médico que atiende a un accidente en la calle no es lo mismo que el médico que atiende en el hospital; el primero se entiende como una acción benévola y se bajan los estándares de cuidado. ii. Culpa infraccional por omisión. La acción está ordenada por la ley y la omisión acarrea responsabilidad. Por ejemplo: ley 18.045 que establece deberes de información en valores de oferta pública, o la ley 19.496 que fija deberes de información a los consumidores. Presunción general de culpa por el hecho propio Las presunciones de culpa se aplican por el hecho de las cosas y por el hecho ajeno. La lógica es que generado el daño por una cosa o persona del que se es responsable (menor o dependiente), se presume la culpa de quien la tiene a su custodia o cuidado Una antigua tesis doctrinal, que habría seguido Bello, y reformulada luego por Alessandri en el S. XX, a partir la lectura del CC colombiana (inspirado fielmente en el chileno), afirmaba que el art. 2329 contendría una presunción general de culpa por el hecho propio. Respecto del art. 2329, se han dado varias interpretaciones: -

Es una repetición del art. 2314 (tesis de Meza) Justifica la indemnización de todo daño y recogería el principio de reparación integral del daño de origen francés. Contiene una presunción de causalidad (tesis de Corral) Consagra sólo el carácter general de la responsabilidad por negligencia

90 -

Envuelve la cláusula de cierre de la presunción por el hecho de las cosas tratada en los artículos precedentes (accidentes por armas, lozas y puentes en mal estado) Contiene una presunción general de culpa por el hecho propio

Un sector de la doctrina ha convenido en la última interpretación, pero para TAPIA, es una conclusión errónea. El primero en sostener que en el art. 2329 hay una presunción general de culpa fue Carlos DUCCI en 1936, vinculándolo a la peligrosidad y la responsabilidad por el hecho de las cosas. Luego Ducci, en nuevas ediciones de su obra, lo vincula a los accidentes de circulación. Fue ALESSANDRI quien dio una formulación más general, y la más conocida, de esta tesis en 1943 en su obra acerca de la responsabilidad civil extracontractual. Esta presunción de culpa por el hecho propio no sólo se aplicaría a actividades peligrosas (como lo concluyó la doctrina y jurisprudencia colombiana), sino también – para Alessandri - a todos los casos en que el daño no puede sino ser atribuido al hecho del agente. Esto se conoce bajo la locución latina “res ipsa loquitur”, las cosas hablan por sí solas. Se refiere a daños que por su naturaleza o circunstancias se puede atribuir a la culpa o dolo de alguien. El ejemplo típico de los defensores de esta tesis es el accidente de trenes. Sólo algunos autores han seguido esta tesis y varios se han opuesto a la misma. Para unos, el art. 2329 es una repetición del art. 2314, como sostiene MEZA. Para Abeliuk, el artículo no tiene los requisitos para formar una presunción de culpa por el hecho propio. Para TAPIA, el art. 2329 contiene una presunción de culpa por actividades peligrosas, pero nunca una presunción “general” por el hecho propio. Para iniciar el estudio de esta materia, primero 3 constataciones: 1. 2. 3.

La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el art. 2329 repite la regla de responsabilidad por culpa del art. 2314. Algunas sentencias de altos tribunales chilenos han aceptado la existencia de una presunción de culpa, pero la han aplicado sólo a actividades y cosas peligrosas. Aun cuando el art. 2329 contiene una enumeración, no es exhaustivo.

Cabe hacer presente una prevención: establecer una presunción general de culpa por el hecho propio tan amplia en un medio jurisprudencial tan cambiante y poco riguroso como el chileno, se está a un paso de la responsabilidad estricta. Así ha ocurrido efectivamente en el derecho colombiano. Con este tipo de presunción, se impone una prueba muy exigente para la diligencia. Una presunción de culpa es un elemento extraordinario en términos probatorios, en que se exigen “actos preciosos y concretos” para prevenir el daño, lo cual es difícil de acreditar.

91 Argumentos a favor de una presunción general de culpa por el hecho propio Los autores que defienden con fuerza esta tesis son Alessandri y en la actualidad, en Enrique Barros. Los argumentos que esgrimen son: 1. Argumento exegético: la ubicación del art. 2329 luego de los que establecen una presunción de culpa por el hecho ajeno y presunción de culpa por el hecho de las cosas; así como por el enunciado de la norma – “por regla general”, muestra que el art. 2329 tiene un alcance general. De lo contrario, deberíamos aceptar que es una repetición del art. 2314, lo que hace inútil la regla. 2. Forma gramatical subjuntiva del verbo poder: la norma no se refiere a todo daño que “haya sido” causado por malicia o negligencia, sino a todo daño que “pueda” imputarse a malicia o negligencia de una persona. Da cuenta de algo posible y no completamente cierto. La norma se referiría a los hechos que “pueden” ser constitutivos de culpa. 3. Los ejemplos del art. 2329 dan cuenta de situaciones que suponen la existencia de un hecho negligente, como la manipulación de un arma de fuego. 4. Esta presunción sería consistente con la experiencia y la razón: se atribuiría responsabilidad cuando el sentido y la experiencia muestran que un daño provocado en esas circunstancias se debe a la culpa de alguien. Esta es una invocación del derecho anglosajón que se conoce con la máxima “res ipsa loquitur” (dejar que las cosas hablen por si solas). 5. Se justificaría en razones de economía procesal: se libera de la prueba a la víctima a partir de los indicios que existen, y se evita así la “prueba diabólica”. Efectos de la aplicación de esta presunción general de culpa por el hecho propio Para ALESSANDRI, se presumiría la culpa en todos los casos en que el daño por su propia naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, pueda imputarse a la negligencia de alguien. La víctima, por tanto, debería acreditar solamente los daños, quedando en una mejor posición. Para BARROS, esta presunción contemplaría dos hipótesis: (1) actividades particularmente peligrosas y (2) todos aquellos casos en que las circunstancias indican prima facie que el daño se debe a la culpa de alguien (res ipsa loquitur). 1. Tiene su fuente en Carlos Ducci, tomado de la jurisprudencia colombiana. Se aplicaría a actividades en que existe una elevada peligrosidad o probabilidad de daño. 2. Emana de una máxima de la experiencia de que el solo hecho del accidente es un indicio de la responsabilidad de alguien. La cosa o el objeto estaría en poder del demandado y se evitaría la prueba diabólica a la que se expone la víctima.

92 Se aplicaría a hechos que no ocurren en ausencia de negligencia en el curso normal de los acontecimientos. Para Barros, se establece una “apariencia de culpa”, concepto no regulado en nuestro derecho. En resumen, la presunción se aplica en casos que no se encuentra otra fuente razonable para la producción del daño. Revisión crítica de los argumentos de la postura a favor 1. Argumento exegético: no es suficiente este argumento para crear una institución tan amplia. El derecho civil sirve no sólo para perfeccionar los sistemas jurídicos (coherencia), sino también hay reglas que son repetitivas, como otras que caen en el desuso, etc. Mejor dicho: no se puede justificar un instrumento tan radical sólo para que las reglas de un texto guarden coherencia. 2. Forma gramatical del verbo poder: la expresión “todo daño que pueda imputarse” da cuenta de algo posible y no cierto. Este uso del verbo poder, sin embargo, nada dice del alcance de esta presunción, sus condiciones de aplicación ni efectos. 3. Ejemplos del art. 2329 dan cuenta de un hecho de por sí negligente: tiene un trasfondo cierto en la medida que en esas situaciones subyacen algunas negligencias, pero estos ejemplos se refieren precisamente a actividades peligrosas. Además, la jurisprudencia ha considerado otras hipótesis que estarían incluidas en esta norma por el hecho de ser peligrosas, como derrumbe de edificios, mal estado líneas férreas, etc. 4. Alusión a la experiencia y la razón: en nuestro sistema hay notables diferencias con el derecho anglosajón, de donde se extrae la máxima de res ipsa loquitur. En el derecho angloamericano, las nociones de experiencia y razón son muy relevantes ya que se opera sobre la base de precedentes que dan certeza y firmeza a las afirmaciones de los jueces; a partir del precedente se puede anticipar en qué hipótesis se aplica una u otra regla. De ahí que surge otra crítica de Tapia a la necesidad de contar con un recurso de casación en el fondo, que la reforma procesal civil pretende eliminar, ya que uniforma la jurisprudencia y constituye una garantía de la igualdad ante la ley. 5. Economía procesal da por probada la negligencia si hay indicios para acreditarla, evitando la prueba diabólica. Esto esconde una falacia: si todo parece indicar que el daño es resultado evidente de la negligencia de la agente ¿cómo se puede decir que es una prueba diabólica? Por el contrario, es una prueba fácil. La prueba diabólica existe cuando la relación causal y la culpa son difusas. En el caso que comentamos, la culpa es evidente. En ámbitos de accidentes recurrentes en actividades peligrosas, como el accidente de trabajo, la víctima tiene a su favor presunciones particulares de culpa, o bien, regímenes estrictos de responsabilidad.

93 La presunción de culpa por el hecho propio en la jurisprudencia Mayoritariamente la jurisprudencia ha fallado que el art. 2329 es una repetición del art. 2314. Otros agregan que el art. 2329 da ejemplos en que se aplica esta regla general de responsabilidad por culpa, y más aún, que la reparación del daño debe ser integral. La tesis de la presunción de culpa resulta ser una fantasía académica. Puesto que el art. 2329 tendría una finalidad de repetición más bien de índole pedagógica. Además, la enumeración del art. 2320 no es exhaustiva, y se aplica a otros casos, como el derrumbe de edificios. Todos son casos de actividades o cosas peligrosas. Origen histórico de esta regla Bello afirma que esta norma tiene origen en las VII Partidas. En ellas se exponen casos (no había una regla general) como la quema de pastizales en tiempos de viento, estampidas de rebaño, poner trampas donde circulan personas, etc. Son todas actividades peligrosas. Estos casos son los antecedentes de la enumeración que hace el art. 2329. El enunciado de dicha disposición no sería más que el resultado de la abstracción del racionalismo. Con todo, una buena parte de las sentencias que reconocen una posible presunción general se refieren a actividades peligrosas. Grupos de casos en que se aplica el art. 2329 como presunción general de culpa 1. Responsabilidad de municipalidades por el mal mantenimiento de calles y veredas: se invoca responsabilidad del Estado por falta de servicio en situaciones como mantener lozas sueltas, calles con forados sin resguardo, anegamiento de casas, etc. Estos casos son consistentes con el N°2 del art. 2329: “El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche”. La conservación de los lugares públicos donde transitan personas es riesgosos por cuanto se si omite o se hace defectuosamente, es altamente probable que se produzca un daño. 2. Transporte y operaciones de carga y descarga: se ejecutan en el marco de contratos, pero tales actividades pueden generar daños a terceros (responsabilidad extracontractual). Son situaciones de carga y descarga de materiales o sustancias que son “por su naturaleza” peligrosos: carbón, combustibles, etc. Son peligrosos porque su ejecución involucra además máquinas que se relacionan con personas. 3. Almacenamiento de productos peligrosos. 4. Daños provocados por constructoras a vecinos o por derrumbes en demolición.

94 5. Accidentes asociados a suministro de servicios públicos: fugas de gas, tendido eléctrico en mal estado. 6. Quema de pastizales: es peligrosas cuando se hace cerca de terrenos forestales. En conclusión, son actividades peligrosas las que: (i) envuelven el uso de máquinas e (ii) involucran productos combustibles. Los criterios que ha seguido la jurisprudencia para determinar su aplicación son 2: la probabilidad de daños a terceros y la magnitud o intensidad del daño. ¿Cómo evitar que todo sea definido como peligroso? Cuando se invoca el art. 2329 como presunción de culpa se hace cuando hay una alta probabilidad de daño o amenaza de un perjuicio grave o gravísimo a personas. Todo conduce a sostener que es posible someter el examen de la culpa a un régimen más exigente. Si bien la jurisprudencia demuestra por una parte que los casos donde ha aplicado la presunción son casos de actividades o cosas peligrosas, la doctrina insiste en la formulación amplia de la presunción, que genera incertidumbre y riesgo. Quienes sostienen esta presunción lo hacen para (i) proteger a las víctimas, y esperando una (ii) disminución de los costos de los procesos desde el momento en que se presume la culpa. Sin embargo, ninguno de esos objetivos se consigue. Ambas son pretensiones falsas: (i) Proteger a las víctimas es un fin loable, pero la asistencia social a costa de algunos particulares constituye una fractura de la igualdad ante la ley, y en consecuencia una solución injusta. (ii) Que disminuya los costos es falso, porque de cualquier manera no hay claridad sobre sus condiciones o efectos, se deberá desplegar en el proceso una amplia tarea probatoria. No solo es una medida procesal, sino que hace más severa la responsabilidad de una de las partes. Una formulación tan amplia como esta requeriría, si queremos otorgar seguridad jurídica, que las condiciones de procedencia estuviesen claras, pero no pueden estar claras porque se fundan en supuestos tales como la experiencia y la razón; ideas que se traen de otros sistema jurídicos, que ya vimos que en el nuestro no tienen ni la estabilidad ni el grado de certeza necesario, debido a nuestra errática jurisprudencia. Algunos han dicho que a pesar de que los fallos en Chile se fundamenten mal, terminan fallando de manera correcta, pero al profesor le parece inaceptable porque eso no es entender qué es jurisprudencia. Y además la Corte Suprema también ha tenido un papel escéptico respecto de esta presunción. Una aplicación generalizada llevaría fácilmente a un sistema de responsabilidad estricta que no puede estar entregada a los jueces, sino que es una decisión legislativa.

95 Pareciera que es conveniente reducir la aplicación del 2329 a las actividades y cosas peligrosas, y lo que hay que hacer es incentivar criterios en esa materia. Si se produce daño a tercero debemos suponer que no se tomaron las medidas adecuadas y será él quien deberá demostrar que sí tomo las medidas o que concurre alguna causal de justificación. Causales de justificación Las causales de justificación no son en realidad las justificaciones relevantes, pues provienen del derecho penal. Las causales de justificación en derecho civil, a diferencia del derecho penal, excluyen la culpa, con ello la ilicitud, y en definitiva también la antijuridicidad del ilícito (todos términos equivalentes en derecho privado). Sirven como excusa de actuación razonable y prudente, y por ello excluyen la culpa. Si concurre una de estas causales de justificación, no podemos sostener que la persona actúo de manera imprudente. Las causales de justificación no están detalladas en materia civil, como ocurre en materia penal. Por lo que se derivan de los principios generales del derecho y del derecho penal (en muchas de estas circunstancias hay concurso de ilícitos civiles y penales). Las causales de justificación que podemos encontrar, y que excluyen la culpa son: 1.

Los actos autorizados por el derecho

2.

Cumplimiento de un deber legal

3.

El consentimiento de la víctima

4.

El Estado de Necesidad y Legítima defensa

1. Actos autorizados por el derecho Hay veces que se permite agredir a otro, ya sea porque se ejerce un derecho, porque se cumple un deber legal, o bien porque ciertos usos normativos lo permiten. El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud. El mejor ejemplo es la competencia: si un competidor se instala y baja los precios (sin vender a pérdida), dañará al competidor, y ese daño competitivo es un daño lícito que proviene de la libertad de empresa. El límite está dado por el abuso. Los derechos se ejercen, pero de manera legítima y sin abuso. El competidor no será protegido si comienza a usar prácticas ilegítimas o de competencia desleal (p. e. actos de denigración). El abuso se presenta como una colisión de derechos, donde se prefiere a quien no ha ejercido su derecho de manera torcida desviándose de sus fines. Hay una clásica disputa si es aquel que se ejerce para dañar a otro (versión restringida) o aquél que se desvía de sus fines (versión en sentido amplio). En Chile se entiende que se asemeja al dolo, por lo que operaría la versión restringida, sin embargo hay jurisprudencia que lo interpreta en

96 sentido amplio (pero el profesor señala que hay jurisprudencia para todo). Para el profesor es necesario constatar al menos que se ejerce desviadamente, tal vez no dolosamente. 2. Cumplimiento de un deber legal También es un acto que elimina la ilicitud. Se trata de la hipótesis en que un cumplimiento de un deber podría ocasionar un daño legítimo a otro. EL receptor judicial, la actuación policial, gendarmería ejercen funciones, cumplimiento de un deber que afectan ciertos derechos. Se destruye la ilicitud y la antijuridicidad del acto. Lo relevante es el tema de la “observancia de orden” emanada de autoridad competente. En principio elimina la ilicitud, a menos que la orden sea manifiestamente ilícita. La ilegalidad de la orden no elimina la ilicitud, pero ¿basta con que se diga “esto es ilícito” o tiene que decir “yo no voy a matar a X”. En realidad, la simple constatación es insuficiente y debe abstenerse. Un uso normativo podría autorizar la lesión cuando se realizan ciertas prácticas que tienen validez en derecho. Por ejemplo en la medicina: abrir el cráneo de un paciente se realiza una evidente lesión, pero es una lesión lícita autorizada por la lex artis; o en el fútbol, las lesiones entre jugadores no pueden ser excesivas. El límite está dado por los deberes de cuidado en cada actividad. 3. Consentimiento de la víctima Carece de relevancia en materia extracontractual. El consentimiento se da en sede contractual. Es difícil sostener hipótesis en que la víctima exprese su voluntad para aceptar un riego. La renuncia de derechos, sin embargo siempre tiene 2 límites: (i) la condonación del dolo futuro y (i) los bienes indisponibles. Se discute bastante, en cambio, en la responsabilidad contractual. El caso típico es el del conejillo de indias para probar un fármaco antes de llevarse al mercado. Probablemente el límite más simple para distinguir entre el riesgo que se asume de manera lícita y el otro riesgo que no podemos aceptar que se asuma depende de la probabilidad. Si la probabilidad es tan elevada que prácticamente se está aceptando la muerte, en realidad no podemos aceptarlo. 4. El estado de necesidad y legítima defensa Se alegará para excluir la responsabilidad penal, y como una consecuencia de la sentencia penal, se dará la exclusión de responsabilidad civil será. El estado de necesidad se funda en una desproporción de los bienes en juego. La víctima soporta un daño que es sustancialmente menor al que el autor del mismo pretende

97 evitar. Desde la perspectiva de la culpa, es propio de un hombre diligente provocar un mal menor para evitar un mal mayor. Al igual que en materia penal, en materia civil se requiere (i) que el peligro no se deba a una acción culpable del agente, sino existiría culpa en el origen (ii) no existan medios menos dañinos, y un hombre diligente no utiliza medios desproporcionados. Procedencia de una acción restitutoria No existirá indemnización de perjuicios, pero surge la pregunta por una acción de restitución. La doctrina civil tiende a evitar el enriquecimiento sin causa, concediendo una acción de restitución. Nótese que el empobrecimiento es sólo material, y la acción de enriquecimiento sin causa restituye materialmente el estado de equilibrio, y en ningún caso se indemnizará el daño moral. Otras eximentes del derecho civil Las otras son el caso fortuito, la fuerza mayor (u acto del príncipe) el hecho del tercero y la culpa de la víctima. También será la violencia física o moral sobre otro que priva de voluntad. Éstas no son causales de justificación, sino que eximen de responsabilidad al agente porque actúan sobre otro elemento, no la culpa, sino que operan sobre la causalidad (hay otra causa). La culpa de la víctima es elocuente: hay aún responsabilidad del agente, solamente que concurre con la de la víctima, es un problema de pluralidad de causa. Por tanto, las causales de justificación tienen utilidad marginal, lo que importa son las eximentes mencionadas: la culpa de la víctima, el hecho del tercero, y la fuerza mayor y caso fortuito. La prueba de la culpa El juicio civil de culpa consiste en una comparación de la conducta debido con la efectiva. El principio general probatorio en materia de culpa extracontractual está contenido en el 1698, en cambio, el principio general probatorio de culpa en materia contractual está contenido en el 1547. Por tanto, en sede extracontractual, deberá la víctima/demandante probar, y la prueba en tal caso será distinta dependiendo de la culpa de que se trate: Si es culpa infraccional deberá invocar la norma pertinente y demostrar cuál fue la conducta del autor del daño. Es más simple entonces, porque el patrón de conducta está en la ley.

98 La infracción de deber de cuidado construida por el juez es la más difícil de establecer. En tal caso se debe probar el comportamiento conforme con el patrón del hombre diligente. Se dispone de todos los medios probatorios Surge la duda respecto de la presunción de culpa por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas (vid infra). Culpa intencional o dolo El dolo está definido por el art. 44 como un tipo de culpa intencional: “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. La doctrina lo llama dolo directo: se anticipa el daño, y además quiere el daño: es un desgraciado es un infeliz. El propósito del actor es dañar, por lo que la acción es siempre ilícita y genera responsabilidad. El dolo todo lo contamina. El único problema es que debe ser acreditado. La definición legal del art. 44 excluye otro dolo, el dolo eventual. Ahí el autor no pretende dañar, se presenta como probable la posibilidad del daño, y actúa. En el derecho francés se llama culpa deliberada, pues es tratada como negligencia no como dolo. En materia civil existe controversia sobre su tratamiento. La anticipación, la representación de un dalo son constitutivos de culpa en tanto infringen un estándar de comportamiento debido. El dolo supone un examen de la consciencia del sujeto. Un examen subjetivo. Cuestión que en el derecho civil es difícil, por tanto no se hace. El mismo artículo señala que la culpa grave equivale al dolo, poniendo de manifiesto lo difícil de entrar en la subjetividad del agente. En derecho civil, a diferencia del derecho penal, no hay problema en la calificación del dolo como “directo” (actuación representándose los resultados de la misma) y “eventual” (querer la actuación pero no los resultados). En el derecho civil, la mera aceptación del daño no es constitutivo de culpa sino cuando se infringe un deber de cuidado. Además, según el art. 44 CC, la culpa grave se asimila al dolo, por tanto, será necesario justificar la extrema negligencia. Ahora bien, la culpa y el dolo tienen efectos similares, pero ambas instituciones tienen condiciones de aplicación distintas. 1. Apreciación in concreto La culpa es objetiva en el derecho civil. El dolo está medido por la intención. Para probar la culpa bastará determinar cuál era el comportamiento debido y acreditar cuál fue el efectivo. El dolo, en cambio, se aprecia in concreto, pues se debe examinar la conciencia del sujeto.

99 Las hipótesis en que se alega el dolo en materia civil son completamente excepcionales, principalmente por las dificultades probatorias que reviste. 2. Condonación del dolo futuro Por otra parte, el dolo no se puede condonar anticipadamente; en cambio, la culpa sí. La condonación del dolo futuro está expresamente prohibida por el art. 1465. 3. Daños reparables si hay dolo El art. 1558 establece que cuando hay dolo, se responde de los perjuicios previsibles e imprevisibles. Cuando hay culpa, se responde sólo de los daños previsibles. Art. 1558: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. 3.1.

Aplicación del art. 1558 en materia extracontractual

Una interpretación formalista de esta disposición nos lleva a decir que no, ya que se usa la expresión “al tiempo del contrato”. Así, la doctrina tradicional lo restringía sólo al ámbito contractual, por lo que en materia extracontractual el negligente podía responder de los daños imprevisibles. Lo anterior es una contradicción por cuanto la noción de culpa se define a partir de la previsibilidad (expectativa razonable), de modo que – por una razón de justicia – la indemnización sólo puede abarcar los perjuicios previsibles. Si se examina la jurisprudencia y doctrina recientes, hay una tendencia mayoritaria que vincula la culpa extracontractual con la posibilidad de anticipar las consecuencias dañosas del acto. En definitiva, al hombre diligente se le exige evaluar sólo las consecuencias previsibles. (v)

Daño

La calificación del daño variará según el sistema de responsabilidad civil. En el derecho francés, lo primero que se examina es el daño. En un sistema fundado en la culpa, como el nuestro, el estudio del daño tiene una importancia secundaria. La negligencia es el factor determinante de la responsabilidad. En los países que avanzan hacia estatutos de responsabilidad estricta, la situación es la inversa. Con todo, el daño es una condición indispensable de la responsabilidad civil (contractual y extracontractual). Además en un régimen estricto, el daño se trata con las mismas reglas que un régimen de culpa. Como señala CARBONNIER, el daño es una “constante” en la responsabilidad civil. Si la función esencial de la responsabilidad civil es la reparación, no puede existir ésta en ausencia del daño. La indemnización presupone la existencia del perjuicio.

100 El daño es condición de la responsabilidad, pero a la vez, es la “medida” de la misma. La medida de la indemnización es el daño generado. De ahí que se sostenga el principio de reparación integral del daño: indemnizar ni más ni menos que el daño. La exigencia del daño no se da en el derecho penal, donde se castiga la tentativa y el delito frustrado, así como los delitos de peligro, que no están asociados a la producción de un daño. ¿Existe responsabilidad civil sin daño? La doctrina ha afirmado que existen casos de responsabilidad sin daño, lo cual es falso. Lo que en realidad existe es que se “presume” la existencia del daño. Es lo que ocurre cuando se prescinde del daño para aceptar la acción de cesación y de remoción del acto ilícito. Del ilícito civil emana una acción de reparación del daño, pero además existirían además otras 2 acciones: (1) de cesación del acto ilícito y (2) de reparación en naturaleza. Se dice que para detener el acto ilícito no es necesario acreditar el daño. En Chile, la acción de cesación y de remoción de los efectos del acto se reconocen en ilícitos de competencia desleal (art. 5, Ley 20.169). En la misma materia de competencia desleal, cuando se viola una cláusula de no competencia (usual en compraventa de establecimiento de comercio), se prescinde de la prueba del daño o se es menos exigente en cuanto a la misma. La infracción de la cláusula de no competencia, además, es un incumplimiento contractual. En competencia desleal se contenta con una “presunción del daño”, o más bien, basta con la mera perturbación del otro con la acción, ya que en definitiva se busca que el otro sujeto cese la actividad ilícita. Sin embargo, en lo demás se sigue sujeto a las condiciones ordinarias de la responsabilidad civil, es decir, el daño se prueba. Efectos contractuales donde no se requiere daño El daño es una condición indispensable para la indemnización de los perjuicios contractuales. Pero, el daño NO es condición para exigir otros efectos en materia civil, tales como: -

Ejecución forzada Nulidad Resolución Cláusula penal (art. 1552).

¿Todo daño cualquiera sea su naturaleza es reparable? No. A partir de una construcción jurisprudencial, se establecen requisitos de existencia y tipos de daños que dan derecho a indemnización.

101 Condiciones de existencia del daño reparable Todo sistema jurídico debe atribuir los infortunios, ya que se otro responde por ellos o que la misma víctima asuma los daños. Si se reparara cualquier perturbación, el sistema de responsabilidad se tornaría inviable. En los sistemas de responsabilidad civil que funcionan sobre la base de seguros, el seguro viene a limitar el daño, para atribuirle un valor a través de la prima. Por tanto, la evaluación del daño reparable traza la línea entre los perjuicios que cargarán las víctimas y aquellos cuyo costo se trasladará a terceros. Naturaleza del daño reparable En Chile, en cuanto a la naturaleza del daño reparable, basta la lesión de un interés legítimo y significativo. Ante todo, la definición de daño es una aproximación normativa, no naturalística. Sin embargo, el CC no contiene una definición del mismo. Por ello, tanto en Chile como en Francia, la discusión era si se tomaba un concepto amplio o estricto de daño. El concepto estricto de daño se vincula a la lesión de un derecho subjetivo. Alessandri criticó tempranamente esta definición por cuanto el CC dispone que el daño, sin otro requisito, da lugar a la reparación. Unos han sostenido que bastaría leer el art. 2315 para definir el daño: “Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso”. La disposición alude a derechos sobre cosas, pero la indemnización de perjuicios se concede también al simple tenedor, que carece de un derecho. La jurisprudencia nacional recogió en algunas sentencias aisladas del s. XX este concepto estricto, para exigir un vínculo de parentesco legal entre la víctima de un daño inmediato y las víctimas por repercusión. En 1918, la CS falló que no procedía la indemnización planteada por la madre a causa de la muerte de su hijo, ya que éste era hijo ilegítimo. Como se ve, se llegó a soluciones aberrantes. Por ello, los tribunales dejaron este criterio restringido. En 1946, la CS sostuvo que procede reparación para el padre de un hijo ilegítimo, y en otro fallo, sentenció que el daño causado a quienes no son víctimas inmediatas puede ser reparado, aun cuando no sean herederos del fallecido. Por eso, esta noción estricta de daño no es seguida en el presente, y se adoptó un concepto amplio. En la práctica, sin embargo, la prueba será distinta si se invoca un derecho subjetivo a que se invoque un interés. Por ejemplo: no es lo mismo pedir la indemnización cuando la

102 víctima directa estaba obligada a dar alimentos, a que la víctima directa, aunque no estaba obligada a dar alimentos, lo hacía en la práctica. La doctrina toma así la noción de daño como lesión a un interés cualquiera de la víctima. Así lo sostuvo tempranamente Alessandri, tomándolo del derecho francés. Daño es “toda pérdida, disminución o deterioro que sufre la persona o sus bienes, o de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales, aunque no recaigan directamente en la víctima”. En términos simples, daño es la violación de un interés de la víctima. El daño es una noción normativa, por lo que se debe determinar qué interés es objeto de protección por medio de la indemnización de perjuicios. No existe un catálogo de hechos reparables, como sí ocurre en el BGB alemán. Entonces, ¿cuáles son los intereses que el derecho declara reparables?: Todos, salvo dos límites: (1) debe ser legítimo y (2) significativo. 1. Legitimidad: La responsabilidad civil no puede proteger intereses ilícitos. Es ilícito cuando es contrario a la ley, al orden público o las buenas costumbres. El caso típico de controversia es el de la concubina, que, sin tener reconocimiento expreso en la ley civil, tiene un reconocimiento jurisprudencial. Un efecto patrimonial de la convivencia es la creación de una comunidad, como un causi-contrato. Por otro lado, la legislación social atribuye la indemnización a la madre de los hijos del trabajador muerto. En fallo de la CS (2002) se dio al conviviente que sobrevivió de un accidente la indemnización por daño moral como víctima por repercusión. De manera que hoy, es legítimo el interés del conviviente, al menos heterosexual. La legitimidad escapa del ámbito moral, y su único empleo es para rechazar ciertos usos abusivos de la indemnización de perjuicios. Ejemplo: reclamar el lucro cesante de una actividad o negocio irregular. A la víctima de daño en situación ilícita se le priva o disminuye la reparación, lo que se conoce como “indignidad de la víctima”. Ejemplo: el autor de un robo que reclama indemnización por uso excesivo de la legítima defensa por parte del asaltado. En la práctica, esto se puede reclamar a través de la figura civil conocida como “culpa de la víctima” (art. 2330). 2. Relevancia o significancia Un perjuicio demasiado insignificante no debería dar lugar a reparación, en la medida que la vida en sociedad exige cierta tolerancia al hecho de terceros. En Chile, la significancia como requisito del daño se reconoce expresamente en la Ley 19.300., para definir el daño ambiental: “toda pérdida, disminución, detrimento o

103 menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes” (art. 2 letra e) Ley 19.300 sobre bases generales del medio ambiente). De manera que se exige cierta magnitud o duración, porque de lo contrario, toda intervención humana sería un daño reparable. Esta “relevancia” del interés afectado ha incidido en la práctica, por lo que hay que distinguir en materia de daño patrimonial y extrapatrimonial. En cuanto al daño patrimonial: la hipótesis típica es el costo de oportunidad de seguir un proceso judicial. En cuanto al daño extrapatrimonial: sólo se ha planteado en 2 ámbitos: i.

Relaciones de vecindad:

Generadas por la coexistencia de personas, como en la comunidad en altura y condominios. La importancia es las molestias sean excesivas e insoportables. Los tribunales hablan de inconvenientes “anormales” de la vecindad. Esta noción de anormalidad se usa para rechazar indemnizaciones de molestias que son ordinarias. Ciertas perturbaciones se rechazan por ser “problemas inherentes a la vida en sociedad” o por ser “propios del desenvolvimiento normal de la vida”. Lo mismo ocurre con los gritos molestos de niños. El ruido intenso, pero ocasional, no da lugar a la reparación. La calificación del daño dependerá también de la ubicación de la vivienda: si es zona industrial o residencial, rural o urbana, etc. La jurisprudencia chilena es pobre en esta materia, principalmente por el costo de los juicios y la inexistencia de una acción de urgencia de carácter civil. De ahí que los problemas más comunes se alegan a través del recurso de protección. ii.

Daño moral por repercusión o perjuicio de afección

La interrogante es si basta un vínculo afectivo o de amistad con la víctima, o bien se debe privilegiar a los parientes cercanos. Cualquier límite es difícil trazarlo, por sus consecuencias (justas o injustas). Toda reparación resulta artificial, pero no por ello se carece de un límite. Pareciera que hay una consideración evidente al vínculo de parentesco cercano con la víctima. Con los parientes más lejanos, habrá que probar un vínculo más íntimo. Lo mismo para los amigos, quienes deberán probar la relación de cercanía. Con todo, la reparación de este daño dependerá de la extensión de la familia directa o de los vínculos de amistades que tenga la víctima. La reparación del daño o perjuicio de afección es la compensación que sufre una persona por un dolor de ver sufrir o morir a un ser querido. Se atribute un valor a la compensación de ese sufrimiento. Si efectivamente permitiéramos que se reclame ilimitadamente este daño, las consecuencias serían más negativas que positivas.

104 En Chile, existe un par de sentencias que excluyen a los parientes de grado más lejano, privilegiando a los más cercanos. Pero en uno de estos fallos, la solución fue manifiestamente arbitraria, ya que se sostuvo que los legitimados para reclamar ese daño eran los hijos de la víctima y no los padres. Con todo, el argumento que se da en la mayoría de los casos similares es que hay un núcleo familiar directo que debe preferirse a los más lejanos. La prueba del daño moral por repercusión debería ser simple para la víctima, ya que bastaría con un certificado de nacimiento para hacer presumir que efectivamente se sufre por la muerte de un hijo o un padre. Corresponderá entonces al agente probar que, a pesar de ese vínculo, no había una relación de afecto o de interés afectivo. Con respecto a los parientes más lejanos, deberá atenderse a las circunstancias del caso concreto, como sucede con tíos que cuidan del menor. Condiciones de reparación del daño 1. Certidumbre El daño debe ser cierto. Es el requisito que plantea más interrogantes y en la práctica es una buena defensa para el agente, sostener que se reclama un daño hipotético. Que el daño sea cierto significa que es real, que no hay dudas de su ocurrencia. Este requisito se ha desprendido de los arts. 1436, 2314-18-19-25 y 2329. La jurisprudencia nacional es unánime en señalar que la certidumbre es indispensable en la reparación del daño, principalmente porque la doctrina tempranamente lo afirmó. La certidumbre del daño se materializa mediante la prueba del mismo. Las dificultades para acreditar el monto del daño no afecta su certidumbre: por ejemplo, es difícil avaluar el daño moral, pero no es difícil afirmar la existencia de ese daño. El problema de la certeza se ubica en los daños patrimoniales, ya que la jurisprudencia estima, en su mayoría, que el daño moral no requiere prueba. 1.1.

Daños actuales

La certidumbre no presenta problemas tratándose de un daño actual, o sea la pérdida o falta de ganancia generada antes de la presentación del a demanda. La pérdida actual es el daño emergente y la falta de ganancia actual es el lucro cesante. Hay daños morales que son claramente actuales, como el dolor físico. Otros, son daños morales futuros, como la pérdida de los placeres de la vida (o perjuicio de agrado). El daño emergente ya provocado, las ganancias perdidas antes la presentación de la demanda y el dolor físico son daños actuales.

105 1.2.

Daños futuros

Son los daños futuros donde existe duda acerca de la certidumbre. Para ello, habrá que distinguir entre los daños futuros (i) evitables e (ii) inevitables. i.

Evitables

Los daños evitables, ante todo, habrá que prevenir su ocurrencia. Es por ello que en el derecho chileno se dan acciones preventivas como la acción de denuncia de obra ruinosa (art. 932, 948) y la acción popular para evitar un daño contingente (art. 2333). En esta última, ante un daño amenazante se dan acciones preventivas. Sin embargo, no hay un procedimiento expedito que haga eficaz esta acción, por lo que se reclaman vía recurso de protección. Es importante señalar que toda acción preventiva NO es una acción de responsabilidad, puesto que no se puede indemnizar un daño que no se ha generado. Pero, ¿Y si el daño futuro evitable es un daño a la persona, pero proveniente de la decisión, en parte de la víctima? Por ejemplo, una persona que sufre una enfermedad y se tiene que someter a un tratamiento igualmente doloroso para evitar la invalidez. ¿Esta invalidez es un daño futuro evitable? Efectivamente, es evitable, pero a costo de un tratamiento que es aún más doloroso que el mismo daño original. La tendencia actual es entender que todo tratamiento médico es voluntario, lo que es relevante para la admisibilidad de la “culpa de la víctima”. ii.

Inevitables

La víctima no tiene que esperar a que se produzca el daño y podrá reclamar la indemnización anticipada si los daños futuros son “ciertos”. En el daño futuro no hay certeza matemática, sino una alta o razonable probabilidad de daño, es decir, el daño es una consecuencia razonable en el curso natural de las cosas. Entre estos daños futuros evitables se cuentan los gastos futuros que genera un daño inevitable (p. e. hospitalización, insumos, etc.) y lucro cesante futuro (posterior a la presentación de la demanda). La pérdida de beneficios futuros se calcula sobre la base de una probabilidad razonable de la situación futura de la víctima de no haber ocurrido el hecho ilícito. La economía procesal justifica el indemnizar todo en un mismo juicio, sin tener que esperar a que se genere. En el derecho comparado, cuando ocurren transfusiones culpables de sangre con VIH se indemniza el daño inmediato provocado por el 0 + (disminución de esperanza de vida) y también se indemniza del perjuicio sexual, que es condicional. Lo contrario a un daño cierto es un perjuicio eventual o hipotético. Este daño no se puede acreditar porque no existe una certeza o probabilidad razonable de que se realizará.

106 1.3.

Pérdida de una oportunidad

Este daño se encuentra a medio camino entre el daño cierto y el daño eventual. Se define como la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida. El agente destruyó el potencial de oportunidades de obtener la ganancia esperada por la víctima. Ejemplo típico: caballos de carrera accidentado antes de la final. Hoy tiene importancia la pérdida de oportunidades de sobrevivir (o de sanar). Se da cuando el médico no ordena un examen y hace perder a la víctima una oportunidad de salvar la vida. Es imposible establecer una relación causal entre la acción del agente y la muerte de la víctima, pero sí es posible establecer una relación causal entre la acción negligente del agente y la pérdida de una oportunidad de la víctima. Tales oportunidades deben ser reales y serias, o sea, cuando tienen una alta probabilidad de éxito o realización. En el ejemplo típico, se debe tratar de un caballo favorito y no un burro ordinario. Cómo se indemniza la pérdida de una oportunidad: Alessandri (en 1943) rechazaba este daño por no ser cierto, por no haber certeza de obtener una ventaja. TAPIA niega lo anterior puesto que en los daños futuros no se exige una plena certeza, sino una probabilidad razonable de ocurrencia de acuerdo al curso normal de los acontecimientos. Alessandri también cita algunos fallos que rechazan este daño, pero lo hacen precisamente porque la probabilidad era muy baja para configurar una pérdida de una chance. La reparación de la pérdida de una oportunidad no es total porque no existe certeza de que se producirá el daño, pues en este tipo de daño interviene un fuerte elemento aleatorio. Recordar que lo que se repara es la oportunidad perdida y no el daño final. La forma de indemnización variará según el sistema: en el derecho anglosajón, rige la regla del todo o nada: si supera el 50%, se indemniza; si es inferior al 50% no se indemniza. En el derecho continental, en cambio, se multiplica el monto de la pérdida por la probabilidad de ocurrencia. En Chile, hace pocos años se está indemnizando este tipo de daño expresamente por los tribunales, aunque lo venían haciendo hace unos años de modo implícito en el daño moral. Podemos identificar 3 grupos de casos en que se da recurrentemente: i.

Juicios laborales por accidentes en la faena: opera un seguro social que indemniza al trabajador automáticamente, pero le deja salva la acción de responsabilidad por el suplemento, conforme a las reglas civiles. En sede civil se indemniza el daño moral provocado por la muerte, el lucro cesante por el cese de la actividad y el porcentaje que no ha sido cubierto por la pensión asistencial.

107 Se indemniza la pérdida de oportunidad disfrazada de lucro cesante. Esta distorsión se hace más evidente cuando hay un contrato a plazo fijo (trabajos estacionales como los temporeros), en que es difícil establecer una pérdida de obtener ganancias a lo largo de su vida como trabajador temporal, pero aun así se concede. ii.

Juicios contra abogados por ejercicio del patrocinio judicial. El caso típico es el del abogado que no se presenta a la apelación, quedando firme la sentencia y haciendo perder una oportunidad de ganar a su cliente.

iii.

Juicios de responsabilidad médica: se concede generalmente respecto del médico que no diagnosticó un cáncer a tiempo al no hacer el examen correspondiente.

2. Carácter directo del daño Es un problema de causalidad. Si escapa a la predicción de un hombre razonable, las consecuencias remotas de una acción no son reparables. Todos estos son elementos de la causalidad. Esta es una noción normativa que restringe el universo de las consecuencias. El daño directo es aquel perjuicio que puede ser razonablemente atribuido al hecho ilícito. Este carácter directo se usa como argumento para rechazar los perjuicios de afección (de las víctimas por rebote). 3. Carácter personal del daño Quien no ha sufrido personalmente un daño no puede demandar su reparación. Se distingue, en este sentido, de la responsabilidad penal que se persigue con independencia de la voluntad de la víctima. No es una excepción a este carácter personal, el perjuicio de afección (o daño por rebote). Aquí se distingue si: (i)

(ii)

las víctimas actúan como causahabientes, ejerciendo una acción que han recogido en la sucesión (existe discusión en la doctrina acerca de la transmisibilidad la acción de indemnización); son herederos de la víctima inmediata y ejercen una acción del causante. Las víctimas ejercen una acción que les es propia, emanada del daño que la víctima inmediata o directa sufre, del dolor de ver a alguien morir. El carácter personal de la primera acción se mide en función del causante; en el perjuicio de afección, se ejerce una acción personal y propia de la víctima mediata o indirecta.

108 La relevancia del carácter personal del daño es para excluir la reparación de los daños difusos. Son daños en que se desconoce con precisión quiénes son sus víctimas porque afectan en general de forma leve a un gran número de personas. Por ejemplo, la contaminación. En el derecho contemporáneo, sin embargo, ciertos daños difusos dan lugar a acción de responsabilidad civil. En primer lugar, si algún afectado sufre un daño directo y cierto en su patrimonio, puede pedir indemnización de perjuicios de manera individual (p. e. el vecino contiguo a una industria contaminante). Pero en ocasiones, se faculta excepcionalmente a ciertas personas jurídicas para representar a un grupo de personas: Esto ocurre a favor de ciertos órganos públicos (municipalidades y el Estado) para reparar el daño ambiental. Esta acción de daño ambiental tiene como fin reparar en naturaleza y no dar indemnización de perjuicios (art. 53 Ley 19.300). No obstante, se da la posibilidad intentar individualmente la acción de reparación. También, la ley de protección al consumidor (art. 50 y ss. Ley 19.496) dio a las asociaciones y agrupaciones de consumidores la posibilidad de demandar un interés colectivo (cuando afecta a un número determinado de personas) o un interés difuso (afecta un número indeterminado de personas). Este sistema se inspira en las “class action” del derecho anglosajón. Pero son poco eficaces en Chile por las exigencias de admisibilidad de la acción y los juicios llegan a durar más de 4 años. Por último, no es excepción al carácter personal del daño el que un conjunto determinado de personas afectadas levemente por la acción de un tercero puedan otorgar un mandato para accionar de responsabilidad. Tipos de daños reparables El derecho selecciona entre las distintas consecuencias nocivas de un hecho ilícito aquellas que dan lugar a la indemnización y aquellas que no. El aumento de la riqueza y la necesidad de protección frente a los nuevos riesgos de la sociedad ha incrementado las categorías de daño reparables. Como sostuvo un autor, se pasó de una deuda de responsabilidad a un crédito de reparación a favor de la víctima. Se ha provocado cierta fragmentación en el daño que ha afectado en esencia al daño moral. Esto podría eventualmente favorecer a las víctimas. En cuanto a la regulación legal de la materia, el art. 2314 señala que la responsabilidad por culpa genera obligación de indemnizar sin calificar el daño. En el ámbito contractual, se distingue entre el daño emergente y el lucro cesante.

109 Por otra parte, la jurisprudencia nacional extendió la reparación del daño moral considerablemente, fundándose en el art. 2329. Los tipos de daño reparables se han clasificado en 2 categorías: 1. Daños patrimoniales 2. Daños morales o extrapatrimoniales (precio del dolor, estético, de agrado, de afección, entre otros más). Se ha desarrollado una tercera categoría, que son los daños corporales. La noción de daño corporal es una categoría funcional, que se compone de aspectos patrimoniales y morales. Es un atentado a la integridad física que genera consecuencias materiales (v. gr. Gastos de hospitalización) y consecuencias morales (sufrimiento, pérdida de placeres de la vida). Se trata de una noción híbrida que integra la lesión de distintos bienes. Hay otros tipos de daños de menor importancia, como la pérdida de una oportunidad. En el derecho comparado se habla del perjuicio de contaminación (del SIDA) y del perjuicio de nacimiento (de un hijo discapacitado). Esta fragmentación puede traer como consecuencia que se indemnice 2 veces el mismo daño. Una cicatriz (perjuicio estético) se puede traducir esencialmente en una pérdida de autoestima (perjuicio de agrado) y en sufrimientos físicos y morales (precio del dolor). La aplicación excesivamente formalista conduce a la reparación de un daño que ya lo ha sido en virtud de otra categoría. No obstante, en Chile los tribunales indemnizan todo en una suma global, sin distinguir entre un daño y otro, aun cuando en la fundamentación del fallo reconozcan las distintas categorías. 1. Daño patrimonial o material Afecta el patrimonio y se expresa en la diferencia en la situación económica de la víctima después del accidente y la situación hipotética si no hubiere ocurrido. Se indemniza siguiendo este principio de diferencia patrimonial efectiva e hipotética. El daño patrimonial puede ser de 2 clases: 1.1.

Daño emergente

Consiste en la pérdida o disminución patrimonial actual y efectiva que sufre la víctima como consecuencia del hecho ilícito. Esta definición emana de la doctrina y la jurisprudencia (“empobrecimiento real y efecto en el patrimonio de la víctima). Como consecuencia de este daño, el patrimonio de la víctima pesa menos. El daño emergente puede consistir en:

110 i.

La destrucción o deterioro de cosas que poseen un valor económico:

Si la cosa es destruida, la reparación equivaldrá al valor de reposición al estado anterior del hecho ilícito (no necesariamente una cosa nueva). Si el bien sufre deterioro, la indemnización será la suma necesaria para repararlo. Además, se debe indemnizar el menor valor de la cosa reparada. Hay casos en que la reparación puede ser más costosa que la cosa misma (ej. Automóvil que no tiene repuestos o éstos son muy caros). Se dice que el restablecimiento será al estado en que se encontraría de no ocurrir el accidente, y tal estado se logra pagando el precio de la cosa al momento del accidente. Otro problema es el de las cosas que se atribuye un valor de afección, como sucede con las mascotas cuando son atropelladas. ii.

Gastos en que incurre la víctima como consecuencia directa del accidente:

Aquí se encuentran, a modo de ejemplo, el costo de la hospitalización, los honorarios médicos, los medicamentos, insumos, arriendos, etc. El daño puramente patrimonial Existe una discusión en el derecho comparado que atiende a si es un daño emergente el daño puramente patrimonial. Son aquellos daños que no se traducen en un detrimento de cosas determinadas, pero que afectan de todas formas al patrimonio. Por ejemplo, el daño que sufre un comerciante víctima de un acto de competencia desleal, su negocio pierde valor por una publicidad engañosa. Esto se relaciona también con la indemnización de la pérdida de una oportunidad, en que el daño no se repara de forma completa, cuando se impide cerrar un negocio largamente discutido o que se sostuvo fraudulentamente con el único fin de bloquear la competencia. Si existe certeza absoluta que la acción ilícita generó esa pérdida puramente patrimonial, en Chile no existen inconvenientes para pedir esta reparación. En el derecho anglosajón, en cambio, se entiende este daño como una consecuencia propia de la competencia en el mercado. En conclusión, se fuese la pérdida de un negocio, es un detrimento patrimonial cierto y actual que puede repararse como daño emergente. 1.2.

Lucro cesante

Es la pérdida del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la víctima de no haber ocurrido el hecho ilícito. Se trata de la privación de remuneraciones u honorarios. La determinación del lucro cesante se efectúa in concreto: se parte de la situación particular que se encontraba la víctima y se evalúa prudencialmente la probabilidad de

111 obtener el beneficio esperado. El lucro cesante es lo que la víctima deja de percibir por el hecho ilícito. Hay casos especiales en que el lucro cesante puede consistir en la pérdida del uso y goce de una cosa destruida por el accidente, por el tiempo en que la víctima no podrá hacer uso de ese bien. Pero, si la víctima arrienda otro bien en reemplazo, puede reclamar este como un gasto de daño emergente. El lucro cesante obedece a la proyección del curso normal de los acontecimientos atendida la situación particular de la víctima. Generalmente los fallos considera la “edad”, “condición de robustez”, “hábitos” o la “posición”. El lucro cesante se estructura sobre una probabilidad y se diferencia de la pérdida de la oportunidad en que el lucro cesante es más cercano a la certeza. La pérdida como lucro cesante más evidente es la pérdida de un dinero, representado por el interés. En cuanto a la prueba del lucro cesante, la jurisprudencia ha sostenido que deben acompañarse antecedentes más o menos ciertos que permitan acreditar la pérdida derivada del delito o cuasidelito. La certidumbre del daño debe tener cierta calificación en el lucro cesante y rara vez será cercana a la certeza, por lo que se exige una probabilidad razonable de ocurrencia que se acredita por medio de presunciones y de informes periciales, atendiendo a los ingresos que tenía la víctima y los que hubiera percibido de no mediar el hecho ilícito. 2. Daño moral Es aquél que afecta a bienes de la personalidad no avaluables en dinero, aunque sí susceptibles de ser comparados entre sí. El daño moral sólo compensa las consecuencias irreversibles del accidente a través de otras satisfacciones que puede brindar el dinero. Por ello, en la valoración del daño moral es indispensable apreciar la acción del responsable - en cuanto a si tomó o no medidas de prevención – y la acción de la víctima que no persiga perjuicios irreparables. El daño moral ha sido latamente tratado en los títulos anteriores: su procedencia en sede extracontractual, contractual, en las personas jurídicas, etc. (vid supra). La discusión actual en esta materia es que el art. 2331 CC, que niega la reparación del daño moral, se ha declarado en varias oportunidades inaplicable por inconstitucionalidad, pero el TC no lo ha derogado todavía con efectos generales. El daño moral emana de la lesión de intereses o bienes de la personalidad que pueden referirse a:

112 2.1.

Lesión a la integridad física y a la vida

Es la lesión corporal. Este es el daño que en el ámbito de la responsabilidad civil genera la mayor cantidad de consecuencias, tanto materiales como morales: perjuicio estético, precio del dolor, perjuicio de agrado. 2.2.

Lesión a la integridad psíquica

Concurre con la lesión a la integridad física y se manifiesta en la angustia causada por la discapacidad o la enfermedad. Pero también se puede presentar en estado puro, tratándose de las víctimas por rebote (perjuicio de afección o daño moral reflejo), que consiste en el dolor por la pérdida o lesión grave de un ser querido. 2.3.

Lesión de otros derechos de la personalidad

Son lesiones a la intimidad, la honra, la dignidad, el nombre, la imagen, etc. La indemnización del daño moral se ha convertido en una herramienta de protección genérica de los derechos de la personalidad. La privacidad y la honra son los derechos de mayor contenido civil, y en consecuencia, dan lugar al mayor número de indemnizaciones por daño moral. Se dice que son de contenido civil porque las hipótesis típicas son de relaciones entre los particulares, donde no interviene el Estado. También se atribuye valor a la fama comercial, y principalmente se refiere a la reserva de datos comerciales (DICOM). En definitiva: la lesión de cualquier atributo de la personalidad da lugar a reparación del daño moral. (vi)

La causalidad

Para que un hecho doloso o culpable genere responsabilidad civil, es necesario que entre el hecho y el daño reparable haya un vínculo causal. Es un requisito al que no se hace referencia explícita en el CC, pues la teoría de la Responsabilidad Civil se construyó principalmente después de la redacción de los Códigos y tomando prestados elementos de la Responsabilidad Penal, como ocurre en la causalidad y en ciertas teorías sobre la misma. En los art. 1437 y 2314 se refieren al hecho que es constitutivo de delito o cuasidelito, esto es, con dolo o culpa, que ha inferido daño a otro, y esto da cuenta de una relación causal, así como el art. 2329 señala que ‘todo daño que pueda imputarse a la malicia o negligencia de alguien debe ser reparada por esta’. Lo que se ha sostenido en la doctrina y la jurisprudencia nacional es que la causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa, pero esto es demasiado vago, pero da cuenta que la causalidad tiene un elemento natural (necesario) y normativo (directo). Esto han sido desarrollos doctrinales que en ocasiones han tenido apoyo de la jurisprudencia.

113 Que sea necesario implica un elemento natural que se expresa en la relación ‘causaefecto’ y directo significa que el daño pueda ser normativamente atribuible al hecho. En la mayoría de los casos la pregunta por el requisito de causalidad es extraordinariamente simple y ni siquiera se plantean problemas de prueba sobre ello, pues la relación es tan inmediata entre el hecho y el daño, los que sí se prueban, por lo que se da por establecida. Aunque a veces existan algunos hechos intermedios, pues la causalidad se presenta de forma compleja sólo en casos límite, estos serían: i.

Lo denominado por CHABAS como “pluralidad de causas”, o sea concurrencia de varios hechos que originan el daño, que provengan de la naturaleza, de varias personas, etc.

ii.

Cuando entre el hecho y el daño han actuado demasiados hechos intermediarios, algunos que alterarían el curso normal de los acontecimientos, lo que tornaría demasiado mediata la relación entre hecho y daño.

Esta discusión se presenta como la oposición de dos doctrinas, la teoría de la equivalencia de las condiciones y la de la causalidad adecuada, una tiene que ver con el elemento natural y la otra con el carácter normativo. Si se toma la posición naturalística, las consecuencias tienen múltiples causas y se podría retroceder en el tiempo en términos indefinidos y atribuir efectos actuales a un acto antiguo en el tiempo, de forma muy remota. Pero si a tal noción se le atribuyen efectos jurídicos de forma estricta, la vida social no sería sostenible. La pregunta sobre qué causas son necesarias para producir algún efecto, tiene que ver con la condicio sine qua non, es decir con la teoría de la equivalencia de las condiciones, responde a la pregunta de si un determinado hecho puede reputarse causa de un determinado efecto. Aceptando que existe tal relación física, la siguiente pregunta es propiamente jurídica y se formula en términos de justicia ¿es justo o razonable que atribuyamos tal consecuencia a ese hecho? Por lo tanto, se plantea en términos análogos a cómo se formula en Derecho Penal, aún cuando esta está sujeta a requisitos más estrictos y obedece a un juicio normativo acerca de los límites de la relación causal con respecto a la acción indemnizatoria, mientras que en el Derecho Penal se trata de imponer una pena y exige una mayor precisión. Las diversas teorías sobre la causalidad jurídica proponen aproximaciones relevantes para determinar los límites de imputación de un daño a un hecho, por lo que conviene analizarlo desde esas dos fases: 1.

Punto de vista naturalístico: el hecho como condición necesaria del daño.

2.

Punto de vista normativo. el hecho como normativamente generador del daño, es decir, el carácter directo.

114 1. El hecho como condición necesaria del daño: Coincide con la teoría de la equivalencia de las condiciones o condicio sine qua non, es un estándar mínimo que se pregunta si el hecho ilícito es una condición necesaria del daño, sin el cual no se habría generado, aún cuando concurran otras circunstancias. Se denomina ‘equivalencia de las condiciones’ pues todas las causas serían condición necesaria de la producción de un efecto. Para determinar esto se utiliza el método de la ‘supresión mental hipotética’, consiste en que hipotéticamente se elimina un hecho, y se pregunta por si se generaría o no el daño, si se genera, es causa necesaria, si no, no lo es. La jurisprudencia chilena regularmente se contenta con este elemento como requisito y no recurren al elemento normativo. Si en un resultado dañoso intervienen una serie de causas necesarias, cada una se considera causa del efecto final, sea lesión grave o muerte, y cuando intervienen varias personas, la regla del artículo 2317 dice que hay responsabilidad solidaria entre ellos. Si bien es cierto es un estándar mínimo, la aplicación sin límites de esta teoría o sin el elemento normativo, de igual modo da lugar a situaciones injustas. Pothier plantea un caso en que un agricultor que compra una vaca enferma y esta contamina al resto del ganado, y mueren a causa de esto, por lo que el agricultor no puede pagar una deuda, se acelera un crédito, se ejecuta una hipoteca sobre su terreno y termina en la ruina total del agricultor ¿La vaca sería la causa de su ruina? En términos de la equivalencia de las condiciones, lo es. Pero esto no es suficiente. 2. Carácter directo del daño: Como requisito se encuentra en el artículo 1558, así la doctrina y la jurisprudencia nacional están de acuerdo con que el daño reparable debe ser directo. Es aplicable para el estatuto contractual y lógicamente se comprende como parte de la relación de causalidad. Como primera aproximación quiere decir que entre el hecho y la consecuencia no debieran existir otras circunstancias, y por lo tanto, dicha intervención provocaría que el daño deviniera en indirecto y se excluiría la responsabilidad, esto tampoco sería sostenible, sería el extremo opuesto, ya que muchas hipótesis quedarían sin reparación. En el ejemplo de Pothier, se debería resolver que sólo se debería indemnizar la vaca enferma, porque en los otros efectos intervienen otras causas. En materia extracontractual sería aún más restrictivo, pues se excluirían las consecuencias patrimoniales del accidente o los perjuicios de afección de las víctimas indirectas. La pregunta sobre si un daño es directo o indirecto supone efectuar un juicio normativo, este lleva a preguntarse si el daño puede ser objetivamente atribuido al hecho, por lo que no es propiamente un juicio de causalidad en su sentido natural, sino que normativa, que obliga a discernir cuáles consecuencias derivadas de un hecho ilícito resultarán relevantes para dar por establecida la responsabilidad. Este es un criterio normativo y no simplemente descriptivo, es por esto que esta materia, sobre si un daño es directo, debiera estar sujeta al control del recurso de casación, pero lamentablemente pocas veces lo está.

115 ¿Cuándo es directo un daño? No hay respuestas unívocas, la doctrina sólo ha esbozado algunas teorías que permiten darle contenido al carácter directo, algunas de ellas son: 1. Proximidad razonable como criterio de atribución del daño. El daño directo no es necesariamente la consecuencia inmediata del hecho ilícito, si así fuera la reducción de la responsabilidad sería enorme. Se puede plantear como que el daño no sea una consecuencia remota del acto. Esta teoría no aporta mucho, pues la proximidad no significa inmediatez, entonces queda en nada. Todo criterio que recurre a la razonabilidad, tiene influencia del derecho anglosajón, por lo mismo, Andrés Bello lo aplicó al Código Civil, pues vivió 20 años en Londres. 2. Causa adecuada Es una doctrina que proviene de la dogmática alemana y se muestra como interesante para resolver algunos casos. Demuestra la pobreza de estos criterios cuando provienen de las ciencias exactas, aquí influyen las probabilidades matemáticas o la estadística, las que aplicadas a las relaciones humanas deben plantearse ciertos límites o usarse con prevención. La atribución del daño supone que el hecho ilícito del autor sea generalmente apropiado para generar las consecuencias dañosas poniéndose desde la perspectiva de un observador objetivo, lo que es muy discutible. La causa no sería adecuada cuando responde a factores intervinientes que resultan casuales, porque irían contra el curso normal de los acontecimientos. Conforma entonces, un elemento de la previsibilidad, por el análisis a la verosimilitud de la atribución del daño al hecho. Las dificultades que plantea este criterio es que al introducir un elemento de previsibilidad, apela al mismo elemento que consideramos relevante para establecer la culpa, pues el cuidado debido coincide con el peligro previsible que envuelve la acción u omisión. Este criterio, requiere un análisis ex post para juzgar si las circunstancias corresponden al curso normal de los acontecimientos y cuáles no. La definición de curso normal de los acontecimientos depende del observador, y este cuenta con cierta información sobre cómo se realizó la acción y sobre curso verosímil de los hechos. En la etapa de la verosimilitud, cabe una comparación entre el curso ordinario, pero puede tomar 2 posiciones: i.

Observador óptimo, es decir, que maneja toda la información, pero cuenta con el problema de extender la cadena causal más allá de lo previsible

ii.

Observador ordinario, esto reduciría la cadena causal pues no se cuenta con toda la información, pero parece el más plausible, pues depende más del sentido común y la experiencia general. 3. Riesgo creado por el hecho

116 Es un criterio principalmente normativo y pone énfasis en el riesgo, ya que pone atención en si el observador razonable tiene a ese comportamiento en análisis por riesgoso, en tanto aumenta el peligro de daño. Si los efectos dañinos pueden ser interpretados como la realización de un peligro que crea el demandado, es decir, habría relación causal sólo si el hecho crea o aumenta el riesgo de producir el daño. Esta perspectiva presenta la ventaja de permitir distinguir la pregunta sobre la causalidad de la de la culpabilidad y no responder ambas con la previsibilidad, pues la segunda apunta hacia la extensión de la responsabilidad y no a la formulación del deber de cuidado. El límite de los daños secuenciales comprendidos en la indemnización sobre la base de este criterio, se encuentra en los riesgos generales de la vida o propios de la vida en sociedad. Este criterio debe tomarse con prevención, pues el riesgo es un factor determinante en los estatutos de responsabilidad estricta, cuyo fundamento está en la realización de una actividad sujeta a ese estatuto es responsable de todos los daños derivados de la materialización de ese riesgo, prescindiendo de otros factores. 4. Conexión de ilicitud entre la conducta y el daño Permite resolver el problema de atribución de los daños cuando a pesar de cometerse un ilícito, no existe en verdad, una conexión entre el daño generado y el deber de conducta, invoca el fin protector del deber de conducta específico y se basa en la idea en que toda la obligación legal se encuentra establecida para proteger determinados intereses y sólo cuando se agreden ellos debe darse lugar a la reparación. La conexión de ilicitud está recogida en la Ley del Tránsito en su artículo 171 “el mero hecho de la infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor si no existe relación de causa-efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente”.

En algunas leyes de regulación urbanística existen estos fines protectores y este criterio podría ser útil. 5. Influencia del dolo o culpa grave Viene a ser una especie de regla de clausura, pues el dolo o la culpa grave genera una verdadera agravante de la responsabilidad, el art. 1558 establece una regla que también es relevante en materia causal, según ella si existe dolo (y la culpa grave se considera equivalente al dolo) se responde de todos los perjuicios que son consecuencia directa, incluyendo los previsibles e imprevisibles. Pareciera que un criterio de justicia retributiva aumenta la responsabilidad debido a la misma gravedad de la conducta del autor. Prueba de la relación causal Conforme a la regla general de la prueba de las obligaciones, incumbe probar la relación causal a quien la alega. En este caso, la víctima que es el demandante.

117 No hay límites para la prueba de testigos, como sí existe en el ámbito contractual. Usualmente se prueba a través de presunciones judiciales. Así como hay una discusión acerca de si el art. 2329 contiene una presunción de culpa por el hecho propio, otros autores como Hernán Corral sostienen - con razón – que este artículo contiene en realidad una presunción de causalidad al hablar de “todo daño que pueda imputarse…” La prueba de la causalidad es en la mayor parte de los casos es simple. El daño se presenta como un efecto tan inmediato del acto ilícito que la prueba no es compleja. Pero hay otras situaciones donde las causas son difusas. Son daños derivados de actividades industriales: alguien monta el producto, otro lo manipula, otro lo transporta y otro lo vende, entonces ¿quién responde? Las soluciones son diversas en el derecho comparado: En productos defectuosos se establece una responsabilidad estricta del productor, salvo que se deba a una manipulación inapropiada del vendedor. Otra materia de causa difusa se da en el daño ambiental. Por su parte, el CC contiene causas difusas de daño: Art. 2323. “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”.

Art. 2328. “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.

Estos dos artículos establecen una obligación a prorrata entre los involucrados, lo cual constituye una excepción a la regla general de la solidaridad pasiva del art. 2317. Calificación jurídica de la causalidad Es una cuestión de hecho en el aspecto físico y natural de causa-efecto. La situación normativa que opera a través del carácter directo y causa adecuada es una cuestión de derecho.

118 Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha estimado que la causalidad es una cuestión de hecho, por tanto, atribución exclusiva de los jueces de fondo y no susceptible de ser conocida en sede de casación. Pluralidad de causas Concurre una multiplicidad de causas, y ocurre cuando: 1. Intervienen 2 o más personas en el daño (coautores). 2. Interviene el autor del ilícito y la víctima 3. Interviene fuerza mayor o caso fortuito 1. Intervención de 2 o más personas en el daño 1.1.

Varios agentes actúan simultáneamente ejecutando un mismo hecho

Si un mismo hecho es atribuible a varias personas, el art. 2317 establece la solidaridad pasiva: Art. 2317. “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328” Si una persona resulta solidariamente responsable respecto de una persona que estaba bajo su dependencia o cuidado (responsabilidad por el hecho ajeno): Hay una acción del dependiente o menor y de ahí se presume la negligencia del cuidador. Son ambas circunstancias – falta de vigilancia del tercero civilmente responsable y acción ilícita del dependiente – las que originan el daño. ¿Qué pasa con la contribución a la deuda? La contribución a la deuda prevista en el art. 1522 se aplica sólo a los contratos. La única regla que el CC establece en materia extracontractual es la del art. 2325: Art. 2325. “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319”.

La contribución a la deuda entre el tercero civilmente responsable y la persona que está a su cuidado es contra el patrimonio del dependiente por el total de la deuda, a condición de: -

Que el cuidador no le haya dado una orden para actuar de esa forma Que el dependiente sea capaz de cometer delitos y cuasidelitos.

Los hechos de personas que no son capaces de delito o cuasidelito dan lugar a responsabilidad por el hecho propio del custodio por no cuidad debidamente al incapaz.

119 En la solidaridad entre 2 o más personas capaces, existen dos soluciones posibles a la contribución a la deuda: -

Se reparten en partes iguales Cada uno pagará en razón de la intensidad de su contribución al daño

1.2. Si son varios responsables de hechos distintos y todos ellos contribuyeron a generar el daño. En principio no se aplicaría el art. 2317 que se refiere a la coautoría del hecho ilícito. Sin embargo, en la práctica, el autor de cada uno de los hechos ilícitos que son causa del daño, responderá por todo el daño. La víctima, a su vez, no podrá pedir 2 veces la indemnización. Por tanto, se aplica igualmente el art. 2317 por analogía, ya que la víctima podrá accionar contra cualquiera de ellos o los dos, y el que pague tendrá una acción de reembolso en contra del otro a prorrata de su participación. 1.3. Cada intervención de una persona distinta es individualmente apta para generar el daño (causa difusa). El daño se debió a un hecho culpable de uno entre varios candidatos y no se sabe cuál desencadenó el acto que materializó el daño. El CC establece ciertas reglas en cuanto a la ruina y caída de edificios, a saber, los artículos 2323 y 2328 vistos más arriba. Las hipótesis típicas son productos defectuosos, daño ambiental y accidentes de tránsito. La distribución de responsabilidad del art. 2323 parece la solución razonable en la medida que puede atribuirse el daño al menos a uno de ellos. 2. Intervención del autor y la propia víctima o “culpa de la víctima” Es una pluralidad de causas que se debe en parte al hecho ilícito del tercero y en parte al hecho ilícito de la víctima. La culpa de la víctima se mide con los mismos parámetros que la culpa del autor. La culpa de la víctima opera de 2 formas: i.

Como concurrente en la generación del daño (hecho anterior al daño): la víctima se expone imprudentemente al daño.

ii.

Como un efecto multiplicador de la intensidad daño (hecho posterior al daño): consiste en la omisión de medidas para impedir el aumento del daño.

2.1.

¿Cuál es el límite de las obligaciones que se impone a la víctima?

120 Si es un hecho anterior al daño, la sanción de la víctima es la disminución de la indemnización (art. 2323). Si es un hecho posterior al daño, habrá que distinguir: i. ii.

Si a la víctima le costaba muy poco cuidar de las consecuencias, será fácil alegar la culpa de la víctima. Si a la víctima le costaba mucho prevenir las consecuencias, por ejemplo, importaba un tratamiento médico muy caro o doloroso – existe un enfoque tanto del derecho anglosajón como continental. En el derecho anglosajón la víctima está obligada a la mitigación del daño. En el derecho continental existe respeto a la libertad de la víctima para involucrarse en tratamientos más costosos.

El hecho ilícito de la víctima es una acción u omisión culpable determinado sobre la base de deberes genéricos de conducta o de culpa infraccional (ej. Ley de tránsito). La culpa de la víctima la alega el autor (demandado) y por tanto, es él quien debe probarla. En cuanto al efecto de la culpa de la víctima, el art. 2330 prevé la reducción proporcional de la indemnización. El juez debe comparar la culpa del autor y la víctima, y apreciar la proporción en la ocurrencia del daño: Puede que la culpa de la víctima no haya incidido de manera alguna en el resultado y no procedería la reducción de la indemnización. Tampoco habrá disminución si no hay conexión de ilicitud, por ejemplo, en un accidente vehicular la víctima tenía la licencia vencida. 2.2.

Culpa de la víctima y daño por rebote

Si la víctima muere y la acción es intentada por los herederos, y la víctima incurrió en un acto negligente que contribuyó a generar ese daño para ella, ¿se reduce la indemnización? Habrá que distinguir: i. ii.

Las víctimas indirectas actúan como herederos de la víctima directa Las víctimas indirectas actúan alegando un perjuicio de afección propio.

En (i), se puede aplicar perfectamente el art. 2330, ya que son representantes de la víctima directa fallecida y reciben tal acción de la sucesión. En (ii), las víctimas indirectas ejercen una acción propia. Al ser una acción propia, no debería proceder la reducción de la indemnización. Sin embargo esta conclusión es discutible.

121 Aun cuando sea la acción a título personal, la responsabilidad del autor debe ser medida en relación a la conducta de él mismo y de la víctima directa, para valorar su participación en el resultado final (la muerte). En la práctica, para medir la reducción de la indemnización se pueden usar dos criterios: la intensidad de la negligencia o la intensidad de las causas. Lo más pertinente es medir la intensidad o participación de cada una de las causas en el daño final. El autor o la víctima pueden haber cometido una estupidez mayor, pero que no influyó en la producción del daño. 2.3.

Exclusión de responsabilidad por culpa de la víctima:

Se da cuando la culpa de la víctima actúa en la relación causal de tal modo que la culpa del tercero es insignificante. Es usual en accidentes de tránsito, como el peatón ebrio. Aunque el art. 2330 no lo reconoce, existen hipótesis en que se diluye la responsabilidad del autor en la culpa de la víctima. 3. Fuerza mayor o caso fortuito Excluye la causalidad entre el hecho ilícito y el daño. La definición de caso fortuito o fuerza mayor se halla en el título preliminar del CC (conceptos de uso recurrente en las leyes), por tanto, se aplica de igual modo en el ámbito contractual y extracontractual. Art. 45. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

El caso fortuito no opera en la culpa, sino en la causalidad. Aunque haya mediado un acto culpable, es el caso fortuito el determinante en la generación del daño. 3.1. i.

Elementos del caso fortuito Irresistibilidad

Es la verdadera particularidad del caso fortuito o fuerza mayor. Es un evento insuperable, ya que no se pueden evitar sus consecuencias. Puede entenderse de dos formas: (1) en términos absolutos, ninguna persona colocada en esa situación puede evitar el daño o (2) en términos del deber de cuidado, esa persona no pudo evitar el daño empleando la diligencia debida. La segunda noción plantea una serie de interrogantes: si se entiende en términos de diligencia, entonces todo aquello que esté más allá del deber de cuidado sería caso fortuito. Luego, sería lo mismo alegar que se actuó diligentemente a alegar caso fortuito. Además, la previsibilidad es un factor determinante tanto de la culpa como del caso

122 fortuito. Por tanto, lo que determina el caso fortuito no es la imprevisibilidad, sino la irresistibilidad. ii.

Imprevisibilidad

Pone de manifiesto que el caso fortuito está en la frontera de la culpa. Donde termina la diligencia empieza el caso fortuito. En cuanto a la previsibilidad, el punto de unión entre el deber de cuidado y el caso fortuito es mucho más evidente. Ahora bien, en el estado de la técnica actual, el caso fortuito no es absolutamente imprevisible, sino que será imprevisible según el deber de cuidado o estándar de diligencia que le es exigible al autor. iii.

Exterioridad

El evento debe ser externo a la acción del agente. Puede provenir de un hecho de la naturaleza o de un hecho del tercero (ej. Acto de autoridad). 3.2.

Aplicación práctica del caso fortuito

El caso fortuito tiene gran aplicación en el sistema de responsabilidad estricta, aquí será la única excusa para evadir la responsabilidad. En los sistemas de responsabilidad por negligencia, generalmente no se sostiene como argumento la intervención del caso fortuito. Aquí, el agente tratará de probar que fue prudente, a través de medidas de prevención del daño. Se probará que se ajustó al estándar de diligencia. Cuando se alega caso fortuito, se alegará un hecho de la naturaleza o un acto de autoridad (p. e. orden de autoridad marítima). § 5.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO

A.

Responsabilidad por el hecho ajeno en el derecho chileno

En ocasiones no sólo se responde por los actos personales, sino también por los actos ajenos. El modelo básico de responsabilidad está constituido sobre el hecho propio. Sin embargo, el CC parece consagrar una regla general de responsabilidad civil por el hecho ajeno: Art. 2320. “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado” Desde 1993 en Francia se ha dicho que existe una regla general de responsabilidad por el hecho ajeno cuando hay personas bajo responsabilidad de otra, cuando controla su forma de vida o utiliza su actividad en beneficio propio, existiendo una relación de dependencia. Si existe o no un principio general no es un problema grave en Chile, porque el artículo menciona las hipótesis más importantes. Pareciera que se aplica a todas las relaciones de dependencia y cuidado y los incisos siguientes serían solo situaciones específicas.

123 La responsabilidad por estas personas que se tienen a su cuidado estaría fundada en una presunción de culpa emanada del inciso final, por lo que no es una responsabilidad a todo evento (estricta). Se busca un responsable idóneo para asegurar la indemnización a la víctima, no por razones humanitarias, sino de justicia. La responsabilidad por el hecho ajeno se estructura en 2 modelos: (i) responsabilidad por culpa, como el que se aplica en Chile o (ii) de responsabilidad estricta, en que basta probar la relación de dependencia, y se exceptúa por caso fortuito o fuerza mayor. En los sistemas estrictos la única discusión es respecto a si se encontraba o no el dependiente en el ámbito de sus funciones y si hay o no dependencia, que son condiciones de la responsabilidad. Tanto en Francia como en Chile, la responsabilidad por el hecho ajeno se basa en 2 hechos ilícitos: 1. 2.

el hecho del dependiente que causa el daño, y el hecho del guardián o tercero civilmente responsable, por no haber actuado con el cuidado necesario para que el dependiente no dañare a nadie. Es esta culpa la que se presume.

Por regla general, el guardián sólo es responsable si el dependiente es culpable. En la responsabilidad contractual no existe responsabilidad por el hecho ajeno, porque sería peligrosa e inapropiada. Si la aceptáramos, bajo un esquema de presunción de culpa, sería una excusa para que el deudor se excuse de sus deberes diciendo que no pudo evitar el hecho (vid. artículos 1590 y 1679). Sintetizando: en el sistema nacional existe una responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno por las personas a cargo de otro, estableciéndose una presunción de culpa. Pero sólo se aplica cuando se prueba la falta de cuidado del encargado. Así, la responsabilidad por el hecho ajeno siempre requiere la concurrencia de 2 ilícitos, el del autor directo y la del tercero civilmente responsable. En la práctica, la jurisprudencia ha llevado a estos casos hasta los límites de la responsabilidad estricta. B.

Responsabilidad por el hecho de de incapaces

Sobre los incapaces no hay responsabilidad por el hecho ajeno, sino que propia: Art. 2319. “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”. Se responde sólo por el hecho propio del cuidador, pues la responsabilidad requiere un hecho ilícito del autor directo, pero en este caso el autor directo es incapaz de cometer delito.

124 Entre hijos y padres existen 2 tipos de relaciones: (1) Administración de los bienes del hijo y (2) relación de cuidado personal del hijo. Lo importante es que la responsabilidad se le atribuye al que tiene el cuidado personal. El cuidado personal, aún en la separación de los padres, debiera ser en conjunto porque forma la llamada “autoridad parental” (conjunto de derechos y deberes entre padre e hijo). Sin embargo, en el estado actual, en virtud del art. 225, si los padres están separados, es la madre quien tendrá el cuidado personal de los hijos y la que deberá responder. Aquello que en siglo XX se denominada derecho de visitas, actualmente se denomina “relación directa irregular”. Si se trata de un infante incapaz que no tiene padre, su cuidado recae en un “tutor”. En el caso de los dementes se denomina “guarda”. También se responde por la regla del 2319, la cual los hace responsable por el hecho propio, no por el hecho ajeno. La regla del 2319 no se aplica a los mayores de 7 años y menores de 16 si actúan con discernimiento porque en ese caso actúan con capacidad. Son incapaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años y también los menores 16 si actúan sin discernimiento. En 1998, la ley 19.595 de filiación modificó radicalmente la situación de los hijos. Hasta entonces se mantenían diversas distinciones entre hijos, pasando con la nueva ley a tener una única distinción entre hijo matrimonial y no matrimonial. Entonces, se unificaron los derechos y deberes de padres con independencia de la existencia o no de matrimonio. Si no hay matrimonio, el cuidado personal simple se entrega a quien lo ha reconocido y si fueron los dos, se entrega a los dos. Si se separan los padres, con o sin matrimonio se le entrega a la madre, salvo incapacidad o conducta “inmoral” de ésta. El principio general en materia de responsabilidad de incapaces es el art. 2319, es decir responsabilidad por el hecho propio. Este artículo no habla de presunción de culpa, por tanto, respecto de los incapaces la culpa debe ser probada. No obstante, el art. 2321 parece ser la excepción: Art. 2321. “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”.

Contiene una presunción de culpa aplicable no sólo a la responsabilidad por el hecho ajeno, sino también a la del hecho propio por incapaces. Pero el artículo habla de “delitos y cuasidelitos”, por lo que deberá determinarse qué entiende esta regla por incapaces. Una interpretación posible es que, ya que habla de delitos y cuasidelitos, se habla de capacidad entonces estaríamos ante responsabilidad por el hecho ajeno.

125 El art. 2321 establece una presunción de culpa, que algunos califican como una presunción de derecho porque dice “siempre”. Alessandri sostiene que, probado que el daño provino de los hábitos viciosos, el padre no podrá exonerarse de forma alguna, por tanto el artículo establece una presunción de derecho al respecto. Para que opere esta presunción es necesario que el hecho ilícito provenga de la mala educación o la tolerancia a sus hábitos viciosos. La jurisprudencia tiende a expandir esta regla y en la práctica se infiere de los hechos, por ejemplo, si ha autorizado al hijo a llegar de madrugada. Se lleva a los límites de la responsabilidad estricta, y el texto pareciera permitirlo. Esta regla, ¿se aplica sólo al hecho de menores capaces o también incapaces? Por decir el texto “delitos y cuasidelitos” parece implicar que se aplica sólo a mayores de 7 años con discernimiento, pero la jurisprudencia la ha aplicado respecto de menores incapaces. En la práctica, funciona de forma muy cercana a la responsabilidad estricta. El panorama se complica además con el 2320 inc. 1° que habla de la responsabilidad del padre, y de la madre a falta de éste por los hijos menores que habitan en la misma casa. C.

Presunción general de culpa por el hecho ajeno

El art. 2320 debe interpretare en conjunto con el art. 2322 ambas reglas establecen una presunción de culpa por el hecho ajeno (por el hecho de personas que están bajo cuidado o dependencia). El art. 2310 inc. 1 establece una regla general, cuyas consecuencias no se han desarrollado en el derecho chileno, presunción general que se aplica cada vez que una persona se encuentra bajo el cuidado y dependencia de otra, en cuyo caso se presume la culpa del guardián. El fundamento de esta presunción de culpa se encuentra en la autoridad del guardián, autoridad que se fundamenta en un vínculo: de parentesco, laboral, etc. Por ello es necesario examinar ese vínculo. Es fácil cuando se trata de un padre pero es más difícil cuando se trata de un empresario. Si nos amparamos en el texto de 2320 podemos decir que los casos que enumera no son taxativos sino que son casos específicos que dan lugar a presunción de culpa por el hecho ajeno: 1. El padre, y a falta de éste, la madre Es responsable por el hecho ajeno del hijo menor de 18 años que actuó con discernimiento. El “padre, y a falta de éste la madre” no tiene sentido en el presente, es contradictorio si se dice que la tuición se le entrega a la madre. Esta cuestión no tiene análisis en Chile.

126 No sólo se atribuye la responsabilidad al padre y a falta de este a la madre sino que además se establece una condición adicional: la cohabitación. Quien tiene el cuidado personal se entiende que ha cohabitado desde niño, además resulta injusto porque aquel de los padres que no carga del cuidado personal no resulta responsable. La cohabitación ha ido desapareciendo en el derecho comparado, y va ganando terreno lo que se denomina “responsabilidad parental compartida” (una semana con un padre y una semana con el otro). Más allá de la cohabitación que tiene una dificultad en términos de justicia, en esta responsabilidad por el hecho ajeno se presume la culpa si se prueba el acto ilícito. Sólo puede descargarse de esta presunción probando que con la autoridad y cuidado no se pudo impedir el hecho. No podrá descargarse en cuanto se pueda aplicar la presunción de derecho del art. 2321, esto es si el daño se puede vincular a un hábito vicioso. 2. Tutor o curador por el pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado Es la misma lógica del padre, se atribuye a aquel guardador que tiene a su cargo el cuidado personal, excluyéndose los guardadores que se limitan a administrar bienes (art. 340 CC). 3. Jefes de colegio respecto de sus discípulos mientras están a su cuidado. En este caso son los directores, y no los profesores. 4. Los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes Debe agregarse el art. 2322 que habla de los amos respecto de sus criados. En este artículo existía otro inciso que se refería a la responsabilidad del marido por el hecho de la mujer, pero esto se derogó en 1989. Requisitos generales para que operen estos casos del 2320: 1. Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito: la victima debe probar la existencia de un delito o cuasidelito por parte del dependiente 2. Que exista una relación de autoridad entre este y el tercero civilmente responsable: es un vínculo formal que según la jurisprudencia es una cuestión de hecho que puede acreditarse por cualquier medio. Efectos: 1. Acreditado el hecho ilícito, se presume la culpa del guardián. 2. La victima puede dirigir la acción indemnizatoria contra el autor del daño o contra el tercero o contra ambos, pues según el art. 2327 se aplica la solidaridad a su respecto.

127 3. Existe una regla específica de contribución a la deuda en el art. 2325, esto es, el tercero civilmente responsable puede repetir por el todo. Ahora, para descargarse de la presunción legal de culpa, se deberá alegar la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor. En materia de presunción de culpa propiamente tal, conforme al 2320 inc. final, es una presunción simplemente legal, por tanto, se podrá desvirtuar mediante la prueba de que con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere no hubieren podido impedir el hecho. El tercero debe probar que aun actuando con la diligencia debida no le habría sido posible impedir el hecho. La jurisprudencia se ha mostrado muy exigente para aceptar la procedencia de la excusa, la imposibilidad o impedimento se interpreta de forma muy estricta. Usualmente se exige demostrar hechos que acrediten un cuidado permanente del menor, lo que conduce a que en la práctica sea inevitable del tercero. Además la jurisprudencia ha entendido que la excusa es una cuestión de hecho no susceptible de ser revisada por casación. D.

Responsabilidad del empresario

Está estructurada como responsabilidad por el hecho ajeno, opera la presunción (legal) de culpa. Los empresarios serán responsables por sus dependientes mientras estén bajo su cuidado. El art. 2322 se refiere al ejercicio de la función y el vínculo de dependencia y presenta ciertas particularidades. Define de forma más estricta el ámbito de responsabilidad, puesto que sólo alcanza la responsabilidad en el tiempo que el dependiente se encuentre en función. El inciso 4° se refiere al cuidado o vigilancia que se tiene sobre él mismo. Las excusas también son diferentes, en el art. 2322 debe probarse que los criados o dependientes han ejercido su función de un modo impropio, y que los amos no podían prever sus actuaciones empleando la diligencia debida. En cambio, en el art. 2320 se refiere de forma más general al deber de cuidado y la posibilidad de impedir las actuaciones ilícitas empleando ese deber de cuidado. La jurisprudencia generalizada ha establecido y fundado la responsabilidad en ambos artículos indistintamente. Sin embargo, alguna jurisprudencia estimó que el art. 2322 era más extenso debido a que este nombra la función. Es justo que quien goza de todos los beneficios de la actividad, debiese también asumir los riesgos que significa dicha actividad. También, subyace la posibilidad de obtener la

128 indemnización, ya que el empresario es más solvente. Es lo que se conoce como “responsabilidad vicaria” en el derecho comparado. Deber de prevención para actuar en actividades seguras o invertir en seguridad. Es un incentivo para aquello. En regímenes estrictos también hay incentivos para distribuir el riesgo a través de los seguros. La tendencia en el derecho nacional es mantener la justificación de esta presunción bajo un régimen de responsabilidad por culpa. En la práctica, se lleva a un régimen muy cercano a la responsabilidad estricta por dos razones: (i) porque interpreta de un modo amplio la noción de dependencia, por tanto expande las hipótesis de aplicación de esta responsabilidad y (ii) porque se es muy exigente para aceptar excusas para desvirtuar la presunción. Para que opere la presunción de culpa que afecta el empresario, deben concurrir 3 condiciones:

1.

Que el dependiente, autor directo, haya incurrido en delito o cuasidelito.

Se aprecia según las reglas generales de responsabilidad por el hecho propio (culpa, daño y causalidad). Sin embargo, determinar el autor directo es muy difícil en la organización empresarial. La jurisprudencia acepta una especie de culpa difusa, es decir, que no sea necesario individualizar al responsable particular, sino que basta que exista una negligencia en la forma de organización y dirección de la empresa. Esto sólo en la responsabilidad por el hecho propio del dependiente, puesto que por el hecho ajeno siempre exige la individualización del autor.

2.

Debe existir una relación de dependencia entre el autor del daño y el tercero civilmente responsable.

La jurisprudencia ha tendido a interpretarlo de manera amplia. Ha dicho que es una cuestión de hecho determinar la relación de dependencia, por tanto más allá del contrato lo que importa es la potestad de control y vigilancia. Lo usual es que se determine por el contrato de trabajo. Probablemente, donde más importante será la interpretación extensiva es en el ámbito de la subcontratación. Allí nada obsta para establecer la responsabilidad frente a terceros, si el dependiente subcontratado recibe órdenes del dueño de la obra. Algo análogo se puede establecer en materia de mandato, el mandatario es un profesional, a pesar de ser un trabajador independiente, la potestad de dirección a través de la apreciación in concreto permite establecer el vínculo de dependencia, aun cuando el contrato establece independencia.

129 3.

Que el daño se ocasione en el ámbito del ejercicio de las funciones del dependiente.

El dependiente se encuentra bajo la vigilancia y supervisión del empresario, y en ejercicio de las funciones que éste le otorga. La jurisprudencia estima procedente también que el daño se haya realizado “con ocasión” de sus funciones, si ocurre en labores conexas con el trabajo encomendado. Esta es la condición que requiere una mayor interpretación. Lo usual es que la víctima pruebe la relación de causalidad entre el daño producido y el empleado. En este sentido, la jurisprudencia francesa es fecunda en ampliar la noción de funciones. Para descargarse el empresario de la presunción, debe probar que “autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. Esta es la excusa genérica que prevé el art. 2320. La jurisprudencia estima de manera muy estricta esta excusa, y sólo admite actos positivos y concretos dirigidos a impedir el hecho del delincuente. Dichos actos deben estar orientados a evitar errores en todo el ámbito de la organización empresarial: medidas de vigilancia, seguridad, prevención, etc. Finalmente, la única posibilidad del empresario, en la práctica, es probar que le fue imposible impedir el hecho, lo que sería equivalente a un caso fortuito. Por tanto, en la práctica, esta presunción se convierte, por obra, la jurisprudencia en un régimen estricto. Responsabilidad de la persona jurídica como autor del daño Tradicionalmente se sostenía que las personas jurídicas eran responsables civilmente por los daños ocasionados a terceros, pero no lo eran penalmente. Este principio general se mantiene hoy con dos salvedades: 1. Hay sanciones de multas muy elevadas en órdenes como la libre competencia (DL 212). 2. La ley 20.393 (año 2009) sobre responsabilidad penal de las empresas que limita dicha responsabilidad al lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho. Dicha regulación se dictó con motivo del ingreso a la OCDE. En el resto de los ámbitos, el derecho penal grava las personas naturales que han intervenido en el hecho ilícito. En el ámbito civil, por el contrario, las personas jurídicas responden por el hecho propio y por el hecho ajeno, sean con o sin fines de lucro. 1. Responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica Atiende a aquellos daños que son consecuencia de la actuación de sus órganos. Estos órganos, aunque de difícil precisión, corresponden en general a las personas naturales que

130 están dotadas por ley o por los estatutos, de poder de dirección y representación de la persona jurídica: junta de accionistas, directorios, gerente general, etc. Lo determinante es este poder de decisión en representación, no por cuenta propia. Su apreciación es una cuestión de hecho. Vinculado a esto se halla la noción de culpa difusa por defectos en la organización empresarial. Aquí no se individualiza quién cometió la negligencia en la organización. 2. Responsabilidad por el hecho ajeno de la persona jurídica. Las personas jurídicas responden por los hechos de sus dependientes en el mismo esquema de las personas naturales (arts. 2330 y 2322). Hay que distinguir: i.

Sede contractual

El punto relevante en la materia está en las relaciones que sostenga con otras empresas. A veces, la persona jurídica culpable no tiene un patrimonio suficiente ya que es una filial de una matriz. Es usual que quien contrata con una filial estipule que se haga solidariamente responsable a la matriz. Pero esto se da en sede contractual. ii.

Sede extracontractual

Nada impide establecer una relación de dependencia entre la filial y la matriz. La dependencia se materializa en la posibilidad de impartir instrucciones y supervigilar la actividad de otro. Se hace responsable entonces a la matriz por los hechos de la filial. Es decir, si la matriz controlaba a la filial, ésta última actúa como medio de la controladora para ejecutar una actividad riesgosa o dañosa, por lo que la primera debería responder bajo el esquema de la responsabilidad del empresario por el hecho ajeno. Otra postura sería asumir que la persona jurídica dependiente se usa de manera fraudulenta para evadir la ley. Se recurre entonces a la doctrina del levantamiento del velo, que tiene cada vez más aceptación en la jurisprudencia. La doctrina del levantamiento del velo tuvo reconocimiento en el derecho positivo en la ley general de urbanismo que consagra la responsabilidad de las constructoras y sus sociedades aledañas. Asimismo, en el derecho comparado se cuestiona acerca del límite de la acción de repetición del tercero civilmente responsable contra el dependiente (autor directo del daño). El art. 2325 dispone que el empresario tiene derecho a repetición contra los bienes del autor directo, lo que podría llevar la ruina del dependiente. En el derecho francés se ha limitado esta acción de repetición y se sostuvo que sólo procede cuando hay culpa intencional o dolo del dependiente.

131 § 6.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Este estatuto tiene un ámbito de aplicación más restringido en el derecho nacional. El CC y la jurisprudencia nacional sólo contemplan presunciones específicas por daños causados por animales, ruina de edificios y caída de objetos de edificios. Hay presunciones de culpa que se aplican a ámbitos muy específicos de responsabilidad. En el derecho francés (a comienzos del s. XX y por influencia de Saleilles), amparado en el artículo 2384 del Code Civil, que señala que se es responsable de las “cosas que estuvieren bajo guarda” se sostuvo que en el trabajo y accidentes de circulación debe existir una presunción de culpa por el hecho de las cosas que están bajo cuidado. La guarda (guard) o custodia sobre la cosa se ha desarrollado latamente en la doctrina francesa, distinguiendo entre quien controla o dirige la cosa (manipulación) y quien controla la estructura (producción). Esta construcción no existe en Chile, primero porque Bello suprimió de la disposición la frase de “cosas que estuvieren bajo guarda”. Sin embargo, entre los múltiples usos del art. 2329, se ha dicho que consiste en una regla de clausura por el hecho de cosas, lo que se evidenciaría en los ejemplos que el mismo artículo da. Como señala TAPIA, en realidad el art. 2329 contiene una presunción que se aplica a accidentes en actividades peligrosas o por manejo de cosas peligrosas. La presunción de culpa por el hecho de las cosas recae sobre el dueño o custodio de las cosas, quien se descarga probando la diligencia en el cuidado de tales cosas. Pero también hay responsabilidades estrictas muy específicas respecto de cosas, como la del animal fiero (art. 2327). Hipótesis de responsabilidad por el hecho de las cosas 1. Presunción de culpa por daños de animales Contemplada en el art. 2326. Afecta al dueño del animal, aun cuando se haya soltado o extraviado, salvo que el daño, la soltura o extravío no se deba a su culpa. Se extiende también al hecho del dependiente encargado de la guarda del animal. El que se sirve de un animal ajeno, a cualquier título, es responsable tal como es el dueño frente a terceros, aunque tiene acción de reembolso contra el dueño si el daño ha sobrevenido por un vicio del animal “que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”.La víctima dirige la acción contra cualquiera o contra todos, ya que son solidariamente responsables. Esta presunción de culpa no es suficiente, porque la mayor parte de los daños provocados por animales ocurren por perros que no tienen dueño y no hay ninguna responsabilidad en la tenencia. Sólo hay en la actualidad proyectos para establecer ciertos seguros obligatorios para perros de razas peligrosas. También causan accidentes los caballos sueltos en carreteras.

132 2. Animal fiero que no reporta utilidad para guarda de un predio Contemplado en el art. 2327. Es un tipo de responsabilidad estricta. El animal fiero debe reportar utilidad para la guarda o servicio de un predio. Si no presta tal utilidad, afecta la responsabilidad estricta del que lo tenga, por los daños que ocasiona al animal. Basta la mera tenencia (no es necesario dominio). Al ser responsabilidad estricta, no hay excusa de actuar diligente. Si alegare que no pudo evitar el daño, “no será oído”. 3. Ruina de edificios Hay que distinguir entre ciertas acciones preventivas contenidas en el art. 932 a 935 de querellas posesorias sobre obra ruinosa, y la acción de prevención por daño contingente prevista en los arts. 2333 y 2334. Las acciones de daño contingente no son de responsabilidad civil, puesto que no se ha generado el daño. Además, tienen una regulación procesal defectuosa que las hace inoperantes. Por tanto, el daño contingente se previene de manera genérica a través del recurso de protección. En las acciones de querellas posesorias de obra ruinosa (art. 934), si el edificio cae y la querella fue notificada, se indemniza al vecino, salvo caso fortuito. Si no se interpuso la querella posesoria de obra ruinosa, se puede interponer una acción indemnizatoria conforme a los arts. 2323 y 2324: Art. 2323. “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”.

Art. 2324. “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003”. La responsabilidad por ruina de edificio recae en el dueño del mismo. Si la ruina se genera por falta de reparación o por falta de cuidado del buen padre de familia, el art. 2323 establece un esquema de responsabilidad por culpa probada (no presunta). No establece presunción de culpa, exige una actuación que debe acreditarse. La doctrina, sin embargo, lo interpreta al revés, fundado en que si hay ruina de un edificio, se tiene que debe a la culpa de alguien (Alessandri). El art. 2323 inc. 2 dispone que si el edificio pertenece proindiviso entre 2 o más personas, la indemnización se divide a prorrata entre ellas, lo cual es una excepción a la solidaridad (art. 2317). Esto se vincula también a la responsabilidad del constructor (inmobiliaria) o primer vendedor.

133 Cuando la ruina proviene de un vicio de construcción (art. 2324), la responsabilidad en general recaerá en el constructor. El art. 2323 se remite a las reglas del contrato de ejecución de obra material (art. 2003 n°3). Al ser un vicio de construcción, el CC en materia extracontractual, se remite a las reglas contractuales del art. 2003, que opera de la siguiente manera: Se responsabiliza al constructor en base a esta remisión. La responsabilidad es idéntica, tanto frente a su contraparte como frente a terceros. El constructor responde por vicios de construcción, vicios de suelo o de aquellos vicios que las mismas personas que construyeron debieron conocer. No alcanza la responsabilidad por los materiales cuando hayan sido provistos por el dueño, salvo que hayan debido conocerse los vicios por el constructor en razón de su oficio. * Ley General de Urbanismo y Construcción (art. 18): Consagra la responsabilidad del primer propietario o vendedor. Extiende la responsabilidad de ésta a los proyectistas y constructores, quienes responden por los contratistas y materiales defectuosos. Presume la culpa por los vicios en la construcción y se da lugar a la responsabilidad. Todos son solidariamente responsables. Reconoce la doctrina del levantamiento del velo si la persona jurídica se ha disuelto, haciendo efectiva la responsabilidad en los que eran representantes legales a la fecha del contrato. Las prescripciones son de 5 años por fallas en elementos constructivos y de 3 años por terminaciones en las obras. 4. Responsabilidad por cosas que caen (o amenazan caída) de edificios. Se contemplan dos acciones: una acción preventiva (art. 2328 inc. 2) y una acción de indemnización (art. 2328 inc. 1). La acción preventiva remueve del edificio objetos que amenazan caída. Opera de manera análoga a la querella por obra ruinosa. Se dirige contra “el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”. El art. 2328 inc. 1 establece una presunción de culpa por las cosas que caen de un edificio y afecta a todos los que viven en la misma parte del edificio. Si son varios, la indemnización se divide a prorrata, “a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona”, o sea, delatándolo. §7.

RESPONSABILIDAD ESTRICTA

La responsabilidad estricta es un régimen que prescinde de la culpa. Requiere un daño, causalidad y que el daño sea ocasionado en el ámbito de una actividad afecta responsabilidad estricta.

134 Originalmente, la responsabilidad civil era “estricta”. La culpa como requisito se fue reconociendo y sus principales impulsores fueron los canonistas, fundados en la idea del pecado, luego, el racionalismo le dio una formulación abstracta. Sin embargo, se observa que en el s. XX, la responsabilidad por culpa empieza a retroceder y aumentan, en el derecho comparado, los ámbitos en que se establece la responsabilidad estricta. La responsabilidad estricta ha abarcado dos ámbitos fundamentalmente: (i) actividades peligrosas, incluyendo la circulación de vehículos; y (ii) accidentes del trabajo. Las actividades peligrosas se vinculan a una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas. Justificación de la responsabilidad estricta Se funda desde dos perspectivas: prevención y justicia. Desde la prevención, se sostiene que un régimen estricto deja en mejor posición a las partes, por cuanto se atribuye el peso de la responsabilidad sin juzgar la culpa a quien se encuentra en mejor posición de juzgar el riesgo. Por otra parte, como se sabe que tarde o temprano algunos riesgos se van a materializar, lo razonable es contratar un seguro. Desde la justicia, se entiende que quien inicia una actividad que crea un riesgo, y de la cual se beneficia, debe asumir las consecuencias y no los terceros. Sin embargo, no podemos negar las virtudes que reviste la responsabilidad por culpa: El estándar del hombre prudente fija un nivel óptimo de cuidado que cumple 2 funciones: (i) establece un estándar de prevención razonable y no extremo; y (ii) es consistente con lo que esperamos de los otros. La responsabilidad por culpa tiene ciertas áreas privativas, en esencia, las profesiones (medicina, abogacía). En cambio, la responsabilidad estricta opera en ámbitos de uso de cosas riesgosas: circulación, trabajo, energía nuclear, aviación, contaminación por hidrocarburos, etc. Responsabilidad estricta en Chile 1. Animales fieros que no prestan utilidad a la guarda de un predio (art. 2327 CC). 2. Cosas que se arrojan de un edificio: es una hipótesis discutible. 3. Accidentes del trabajo: operan 2 regímenes conjuntamente. Por un lado están sujetos a un régimen asistencial a través de un seguro obligatorio, y por otro lado, un régimen de responsabilidad por culpa. El régimen asistencial se vincula a accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que causen lesión o muerte del trabajador (incluso los accidentes de trayecto). Estos accidentes son cubiertos por seguros obligatorios que contrae el empleador y da derecho a ciertas prestaciones. Esta reparación procede con independencia de la calificación de la conducta del empleador.

135 En el régimen de responsabilidad por negligencia, si hay culpa o dolo del empleador, el trabajador sobreviviente o las víctimas indirectas pueden accionar para pedir la indemnización de los perjuicios por sobre la indemnización asistencial que hubieren recibido. Si es el trabajador el que acciona, recurre ante los tribunales laborales. Si son las víctimas indirectas, ante tribunal civil. 4. Conductor de vehículos motorizados. En Chile, es en general un responsabilidad por culpa (culpa infraccional en virtud de las normas del tránsito). Sólo hay responsabilidad estricta que afecta al propietario del vehículo por los daños ocasionados por el conductor (art. 174 Ley tránsito), cuando es con conocimiento del propietario. También se contempla un seguro obligatorio por accidentes del tránsito a favor de las víctimas. 5. Explotador de aeronave civil: Rige el Código Aeronáutico por tratarse de la aviación civil. Se distingue entre 2 tipos de víctimas: los pasajeros del avión, en que hay un límite de indemnización de 4000 UF por víctima; y los que están en la superficie por daños causados por objetos arrojados del avión o el mismo avión que se precipita. Es responsabilidad estricta y el legislador prevé seguros obligatorios y límites de responsabilidad. 6. Aplicación de plaguicidas: es responsabilidad estricta contenida en el DL N° 3557 de 1980 del Ministerio de Agricultura. Establece un plazo de prescripción de 1 año contado desde que aparezcan de manifiesto los perjuicios producidos (art. 8). 7. Derrame de hidrocarburos y otras sustancias nocivas al mar: afecta al armador, dueño y operador de la nave. El caso fortuito está limitado como excusa. Sólo se prevé como excusa: actos de guerra o fenómenos naturales irresistibles. Tiene un monto de indemnización máxima y un seguro obligatorio. En estos casos se podría accionar también por daño ambiental. 8. Daños nucleares: se establece responsabilidad estricta del explotador de la instalación, centro o laboratorio nuclear. Los daños deben indemnizarse incluso si son resultado de un caso fortuito o fuerza mayor. La única salvedad es que se deba a un conflicto armado interno o externo. Contempla límites máximos de indemnización y seguros obligatorios. Todos estos estatutos establecen un régimen estricto para prescindir de la culpa. Algunos establecen incluso limitaciones al caso fortuito. Sin embargo, para todo lo no regulado por dichos estatutos, se aplican supletoriamente las reglas de la responsabilidad por culpa: daño, causalidad, etc. Responsabilidad del Estado: ¿estricta o por culpa? Pese a lo señalado por algunos autores, la responsabilidad del Estado no es estricta. La responsabilidad del Estado tiene un fundamento constitucional muy exiguo (art. 38 CPR) y

136 un tratamiento en la LOC-BGAE (art. 4 y 42), LOC de Municipalidades y recientemente en la Ley AUGE. Procede por “falta de servicio” del órgano administrativo. Se trata de una responsabilidad por el hecho propio en que la culpa civil se sustituye por la noción de falta de servicio. La jurisprudencia chilena históricamente ha afirmado que la responsabilidad del Estado se somete a las reglas del CC (arts. 2314 y ss) ya que carece de un estatuto propio. La expresión falta de servicio es una traducción errónea del francés “faut de service”, que es culpa de servicio, lo que llevó en Chile a la conclusión de que el órgano responde por ausencia de servicio. Lo que desencadena la responsabilidad del Estado no es la ausencia, sino la negligencia, como reconoce expresamente la ley Auge. Todos los fallos en la materia analizan la falta de servicio apreciando la prueba en función de cuáles son las negligencias precisas que se cometieron. Por último, las pocas sentencias aisladas del año 2000 que declaran que la responsabilidad del Estado por falta de servicio es estricta, en el proceso apreciaron igualmente la negligencia. En conclusión, salvo las particularidades de la falta de servicio, en todo lo demás, el estatuto de responsabilidad del Estado es idéntico al del derecho civil. El riesgo de la actividad Cuando se establece una responsabilidad estricta, el factor que desencadena la responsabilidad es el riesgo creado por la actividad. Por tanto, lo importante será determinar si el riesgo se produjo en el ámbito de la actividad, de modo que el problema relevante en muchas ocasiones será de causalidad. Lo que se pretende es proteger un determinado conjunto de riesgo y sólo las consecuencias que se siguen de la materialización de ese riesgo quedarán cubiertas por este régimen de responsabilidad estricta. La excusa no es la calificación de la conducta del agente, sino la prueba del caso fortuito. Excusa que se restringe aún más en ciertos ámbitos como energía nuclear. Sistemas de responsabilidad estricta Se distingue entre dos sistemas de responsabilidad estricta: 1. Puro: se exige el ámbito del riesgo creado 2. Calificado: además del ámbito de riesgo creado, se exige una calificación que usualmente tiene que ver con un defecto del producto

137 § 8.

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

La acción de responsabilidad tiene por propósito reparar el daño. La víctima se debe contentar con el dinero (indemnización de perjuicios) y no con una reparación que la restituya al estado anterior del daño (reparación en naturaleza). 1. Reparación en naturaleza: la posibilidad de restituir al estado anterior al daño ocurre cuando se puede enmendar lo hecho. Esto sucede con las palabras que causan daño como injurias o desprestigio. Se repara en naturaleza a través de la rectificación (publicación de sentencia, inserto en periódico, etc.). 2. Indemnización de perjuicios: la responsabilidad casi siempre se transforma en una indemnización en dinero. La acción indemnizatoria en dinero es una acción: - Civil - Personal: no es real - Mueble - Patrimonial - Transmisible 3. Acciones preventivas: se refieren de modo limitado a obras ruinosas o cosas que puedan caer de edificios. Son de eficacia limitada por su regulación procesal. Se prefiere recurrir de protección en la mayoría de los casos.7 Es importante señalar que la Ley que regula la competencia desleal (20.169) consagra expresamente este tipo de acciones en su artículo 5°: acción de cesación del acto ilícito, de remoción de los efectos, declarativa del acto e indemnización de perjuicios. Regulación de la acción de indemnización de perjuicios 1. Objeto de la acción El objeto de la acción indemnizatoria es dinero más reajustes e intereses. El reajuste es la restitución del valor adquisitivo del dinero por la inflación. El interés es el costo de uso alternativo del dinero. No hay uniformidad en la jurisprudencia para determinar el momento desde que se cuenta: desde la interposición de la demanda, desde la sentencia, del cúmplase, etc. 2. Legitimidad activa La acción pertenece a quien sufre personalmente el daño. Si el daño afecta a distintas personas, todos o cada uno de ellos puede ejercer la acción. Habrá que distinguir: 2.1. Por daño a las cosas: quien acciona es, ante todo, el dueño o poseedor de la cosa. Todo el que tenga un derecho real sobre la cosa puede accionar (p. e. el usufructuario).

7

Crítica al proyecto de reforma procesal civil: carece de una acción civil de urgencia.

138 El mero tenedor que no tiene derecho sobre la cosa no podría reclamar daño o deterioro de la cosa, salvo que pueda accionar en ausencia del dueño (art. 2315). Un tenedor también puede poseer un derecho personal en virtud de un título, como el que deriva del contrato de arrendamiento, y actuar a nombre propio. 2.2. Por daño a las personas: la persona sufre lesión a un derecho o un interés jurídicamente protegido. El tercero que sufre daño por rebote es consecuencia de la lesión grave o muerte de la víctima directa. A la víctima indirecta se le indemniza un perjuicio patrimonial (si recibía ayuda económica, con o sin título) y un perjuicio moral o de afección (por la muerte de la víctima directa, y excepcionalmente por lesión grave de ésta). 3. Legitimidad pasiva La obligación de indemnización – correlativa al derecho de la víctima a pedirla – afecta al autor del daño y sus herederos (art. 2316), sin perjuicio de la responsabilidad por el hecho ajeno. También es responsable el que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser cómplice (si es cómplice es solidariamente responsable). Si sólo participa, la restitución alcanza hasta la concurrencia del provecho, ya que sería enriquecimiento sin causa y no indemnización de perjuicios. Si 2 o más personas han actuado con dolo o culpa, responden solidariamente (art. 2317). En cuanto a la contribución al a deuda, no hay regla en el ámbito extracontractual, salvo el art. 2325 (responsabilidad por el hecho ajeno). Se entiende que, por analogía, se aplican las reglas de la solidaridad convencional. Extinción de la acción de responsabilidad La acción de responsabilidad civil está sujeta también a los modos de extinguir obligaciones. Por ejemplo, el pago de la indemnización debe hacerse en forma completa y siguiendo las reglas generales del CC. 1. Renuncia de la indemnización de perjuicios i.

Renuncia anticipada: Se admite siempre que no esté prohibida y mire al interés particular del renunciante (art. 12). Se admite la renuncia sobre cosas, pero no sobre derechos indisponibles, como la vida. Tampoco se puede condonar el dolo futuro (eximente total de responsabilidad).

ii.

Renuncia posterior: no hay inconvenientes para el renunciante.

139 2. Prescripción Art. 2332. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”. La prescripción se cuenta desde que se incurre en el hecho ilícito. Pero, hay situaciones en que el daño se genera con posterioridad al acto ilícito (p. e. contaminación de asbesto). Algunas sentencias, para hacerse cargo de esto, señalan que debe existir un daño, puesto que sin daño no se genera la acción. Podemos distinguir 3 momentos: (i) perpetración del acto; (ii) producción del daño y (iii) la víctima toma conocimiento del daño. Muchas veces se reúnen en un solo momento; pero no se da así en la contaminación que produce cáncer, que puede ser diagnosticado con posterioridad al acto culpable. El plazo lógico sería desde que la víctima tuvo conocimiento del daño, puesto que engloba los otros dos momentos. 3. Suspensión de la prescripción En las prescripciones de corto tiempo, no hay suspensión. Pero no habría inconvenientes para entender que, por analogía, puede ser suspendida. § 9.

DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL

Históricamente se han unido ambas responsabilidad. No fue sino con la consolidación del Estado y sus órganos de persecución que orientó la responsabilidad penal hacia la represión; y la responsabilidad civil, hacia la reparación. Ello se constata en la multa penal y la indemnización. La tendencia actual es a la separación de ambos ámbitos, sin embargo, la separación no es total: las sentencias penales tienen efectos de cosa juzgada en sede civil. La teoría del delito se ha ido perfeccionando notablemente, lo que se expresa en una aplicación rigurosa de las categorías: tipicidad penal (que no existe en materia civil) o la apreciación de la culpa (in concreto). Podemos afirmar que hay una corriente hacia la reducción de la responsabilidad penal y una tendencia hacia la expansión de la responsabilidad civil: a la reparación se le atribuyen diversas funciones, el examen de la culpa pasó a ser objetiva, mayor uso de presunciones de culpa, expansión estatutos de responsabilidad estricta, etc. 1. Capacidad En responsabilidad civil extracontractual son incapaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años y los dementes. Los mayores de 7 años hasta los 16 se presume han cometido delito con discernimiento, salvo prueba en contrario. En responsabilidad civil contractual, se debe tener capacidad para contratar.

140 En responsabilidad penal, son imputables los mayores de 18 años (rige el Código Penal). Los mayores de 14 y menores de 18 se les aplican la ley de responsabilidad penal adolescente que contiene sanciones con más garantías y opciones que la privación de libertad. 2. Tipicidad La tipicidad es un requisito exclusivo de la responsabilidad penal: que la conducta penada esté expresamente descrita en una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Es la aplicación del principio de legalidad. La ilicitud en materia civil sólo coincide con la noción de culpa. Hay casos excepcionales de culpa infraccional en que la conducta está dada por la ley. La mayoría de las hipótesis se responde por infracción a un deber genérico de conducta. 3. Apreciación de la culpa La culpa en sede civil se aprecia in abstracto. La culpa penal se aprecia in concreto. 4. Existencia de un daño En materia penal existen delitos de peligro que no exigen la materialización de un daño. En responsabilidad civil, el daño es un requisito esencial. 5. Sujeto pasivo de la acción En sede penal, se sanciona a las personas naturales y sólo excepcionalmente a las personas jurídicas. En materia civil, responden por igual personas jurídicas como naturales. 6. Sujeto activo de la acción Existe la acción penal pública, semi-pública y privada; en cambio, la acción indemnizatoria es siempre civil. 7. Tribunal competente La víctima directa tiene la posibilidad de elegir entre interponer acción indemnizatoria por delito ante juez penal o juez civil (según reglas generales). La acción sólo la puede ejercer la víctima directa contra el imputado. Si no es así, conocerá el juez civil. Se excluye al tercero civilmente responsable (como sujeto pasivo) y las víctimas por rebote (como sujeto activo). Efectos de la sentencia penal en sede civil Más allá de las diferencias, de la relación entre responsabilidad civil y penal emanan los efectos de cosa juzgada que se atribuye a la sentencia penal en el ámbito civil. Se regula en los artículos 178 y 179 del Código de Procedimiento Civil.

141 El principio general es que las sentencias condenatorias penales tienen valor de cosa juzgada en el ámbito civil (art. 178). Si no se discutió el daño deberá probarse en sede civil. Usualmente cuando hay sentencia condenatoria penal que tendrá efectos en el ámbito civil, será en el caso de los cuasidelitos y delitos. La apreciación de la culpa en el ámbito penal es más exigente, puesto que se aprecia en concreto y como obedece a un estándar de mayor rigor, es lógico que la culpa civil que es menos exigente, se dé por probada. En general, las sentencias absolutorias no producen cosa juzgada, salvo cuando: 1. La sentencia se refiera a la no existencia del delito o cuasidelito en la materia del proceso. Esto último se refiere a que no se haya producido el hecho (distinto a que no sea constitutivo de delito), puesto que siempre podrá haber lugar a la responsabilidad civil. 2. No existe relación causal entre el hecho que se persigue y la persona acusada. 3. No hay indicio alguno contra el acusado. También se encuentra vinculado a la causalidad. En todo caso, esta hipótesis es poco común. Esta sentencia absolutoria no produce cosa juzgada en cuanto a obligaciones restitutorias, en cualquier evento. El alcance de esta cosa juzgada no exige la triple identidad (persona, cosa pedida y causa de pedir), puesto que es un objeto distinto el juicio civil del penal, y pueden intervenir personas distintas como demandante o demandado. Efecto de la sentencia civil en sede penal La sentencia civil tiene un alcance mucho más limitado. Puede hacerse valer: 1. Como antecedente o medio de prueba 2. Como atenuante (art. 11 n° 7 CP): “ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”. 3. Para conseguir el otorgamiento de un beneficio § 10. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL En la responsabilidad contractual hay una antecedente, que es la convención, por lo que la indemnización es una obligación de 2° grado que nace del incumplimiento. En responsabilidad extracontractual, no hay un vínculo previo entre el autor y la víctima, por lo que la indemnización es una obligación de 1er grado. La tendencia hasta el s. XX era acentuar sus diferencias. Sin embargo, la tendencia actual es a la unificación de sus efectos.

142 En materia de daño, culpa y causalidad, el tratamiento es uniforme. Esto se observa en los proyectos comparados de codificación de la responsabilidad. Diferencias: 1. Capacidad: es incapaz de delito o cuasidelito el menor de 7 años y el demente. Por otro lado, sólo puede contratar válidamente sin autorización el mayor de 18 años. 2. Prescripción: 5 años en contratos y 4 años en extracontractual. 3. Prueba: existe una presunción de culpa en el ámbito contractual (art. 1547), aunque esto no asume la distinción entre obligación de medio y resultado. En sede extracontractual, la culpa se prueba por quien la alega, o sea la víctima (art. 1698). 4. Tipos de culpa: en los contratos, variará según quien se beneficie (gradación de la culpa). En extracontractual, se exige la culpa leve. 5. Extensión de la reparación: El art. 1558 obliga la reparación de los perjuicios directos (previsibles cuando hay culpa, imprevisibles cuando hay dolo) al tiempo del contrato. La doctrina y jurisprudencia ha aplicado esta norma extensivamente al ámbito extracontractual. 6. Pluralidad de obligado: en sede contractual, sólo se exige la solidaridad cuando hay un pacto de por medio. En extracontractual, si 2 o más personas son culpables, responden solidariamente (2317). 7. No existe responsabilidad “contractual” por el hecho ajeno. Similitudes: 1. Daño: no hay mayores diferencias. Siempre se exigirá el carácter directo, personal y previsible. La exclusión del daño moral en sede contractual fue superado. En personas jurídicas es recientemente aceptado (daño a la imagen comercial). 2. Causalidad: el carácter directo se aplica a ambos estatutos. 3. Culpa i. Existe un paralelismo entre la obligación de medio contractual y la responsabilidad por culpa extracontractual. ii. Existe un paralelismo ente la obligación de resultado y la responsabilidad estricta. iii. El art. 1547 presume la culpa. Pero en las obligaciones de medio, es la víctima la que debe probar la negligencia.

143 Relevancia de la distinción entre ambos estatutos Podemos señalar la posibilidad de anticipar o limitar los daños reparables, así como la posibilidad de pactar eximentes de responsabilidad. Con todo, hoy en día se diluyen las diferencias. Cúmulo u opción de responsabilidades Consiste en que un mismo hecho puede estimarse ilícito contractual y extracontractual. Se da usualmente en materia de responsabilidad profesional (v. gr. Médicos). El cúmulo de responsabilidad implica 2 preguntas: 1. ¿Son acumulables las acciones? En el derecho nacional se entiende que NO son acumulables. Se funda en el principio de reparación integral del daño (nada menos y ni nada más que el daño). Más allá del daño es enriquecimiento sin causa. 2. ¿Puede la víctima elegir el estatuto? Tradicionalmente se estimaba que no puede optar, en virtud de la fuerza obligatoria del contrato. Sin embargo, hoy se estima la opción como excepcionalmente procedente si lo estipulan las partes en el contrato. Cuando el contrato involucra un incumplimiento de un deber general, no debería impedirse a la víctima acceder al estatuto más beneficioso. Esta posibilidad de optar era relevante cuando no se indemnizaba el daño moral en sede contractual, lo que daba ventajas al demandado. Ahora bien, en la práctica, los jueces tienden a desestimar la sola acción extracontractual si hay un contrato de por medio. La discusión actual es si el tercero puede invocar una infracción contractual que genere un daño extracontractual. Como señala Pierre CATALÁ, si quiere aprovecharse del contrato, que lo haga, pero que se someta a las restricciones propias del contrato.

FIN DEL CURSO