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• Sofía Vargas

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Derecho Civil II - Bienes viernes, 20 de agosto de 2010

Plan de trabajo Se realizarán 2 controles en clase activa: Control 1: prueba escrita, que se vincula con la materia de clase; 21 de septiembre. —Textos de artículos de

doctrina especializada. *La profesora Prado se compromete a no preguntar nada que no haya sido visto en clases. La inasistencia no es permitida. Valor: 20%. Control 2: trabajo; Fecha de Entrga: 26 de noviembre. (plazo extintivo e improrrogable, siendo posible entregarlo antes) Tema: Estudio de título básico, conforme a las herramientas entregadas por el curso. Prueba solemne: Modalidad escrita. Se evaluará todo lo visto hasta la fecha anterior a la prueba, además de algunos casos vistos. Preguntas objetivas, Selección múltiple, desarrollo y casos hipopótamos. Escala de evaluación: el 60% obtiene la nota 4.0 Examen: Modalidad: oral con cédulas. Quien no conoce la respuesta de la cédula, obtendrá la reprobación instantánea.

Modos de adquirir el dominio y otros derechos reales. La Tradición

Introducción a la Lógica del CC 1.- Realidad de la época de redacción del Código Civil. 2.- Problemas de la así llamada clasificación en el artículo 565. Crítica 3.¿Qué quiso regular el legislador? Hemos de tomar en cuenta la estructura de la economía que estaba vigente al momento de la vigencia del código. Se trataba de una economía agraria; por tanto el código, en su redacción, estaba pensado para terratenientes; sociedades principalmente agrarias; con el paso del tiempo y la diversificación de la industria, pueden ocasionarse problemas a la hora de analizar problemas actuales. Habla el código de temas agrarios; le preocupa, en materia de obligaciones, especificamente obligaciones de dar; se preocupa de las obligaciones de especies o cuerpos ciertos, no tanto de género; los mutuos de trigo; las medidas usadas —talegas, quintales —y etcétera. El legislador, al regular los bienes, los sitúa en el Libro Segundo, que parte haciendo algo sumamente peculiar; clasificando cosas1. Distingue el código: ART 565: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas. Este artículo es importante dado que, aparentemente, establecería la primera clasificación de los bienes, pero no es una clasificación, dado que clasificar supone tomar en consideración un parámetro único, y distinguir bajo ese parámetro, se toma un criterio unitario, en base del cual se distinguen figuras antagónicas. Uno pensaría que este artículo es una clasificación de las cosas, de modo que a continuación deberíamos preguntarnos por el parámetro clasificador y en este caso, no tenemos un criterio único, de modo que no se trataría de una verdadera clasificación, dado que las cosas incorporales son cosas que no son una cosa real ni se pueden percibir mediante los sentidos, pero el código dice que son meros derechos.

1 Se entenderá cosa y bien como sinónimos, pese al debate que discute esta sinonimia.

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Existen cosas que no son reales ni se pueden percibir por los sentidos, pero no son derechos como por ejemplo: las energías, y nos preguntamos, ¿qué son aquellas otras cosas no incorporadas por el legislador? Alejandro Guzmán Brito las denomina cosas intelectuales o ideales; que son aquellas que no tienen un ser real ni pueden ser percibidas por medio de los sentidos, pero que no son derechos, y que pueden ser objeto de relaciones jurídicas. Las cosas incorporales: consisten en meros derechos, si nos saltamos el párrafo I, el CC en el art. 576 se hace una clasificación de las cosas incorporales en cuanto a la naturaleza de los derechos: Art 576: Las cosas incorporales son derechos reales o personales. Habla de derecho con contenido patrimonial, si que no significa que los derechos para el derecho civil, serán solamente derechos reales y personales, si no que también extra patrimoniales, como los derechos fundamentales o los derechos de familia. Mira sólo a los derechos con contenido patrimonial. Incluso los derechos fundamentales, eran entendidos como derechos de la personalidad, a pesar que no son derechos fundamentales o no se puede hacer una sinonimia al respecto, A continuación, los art. 577 y 578 definen cuales son los derechos reales y personales. Art 577: derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Art 578: Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Efectivamente el código nos da una definición y a partir de estas definiciones, encontramos un sinnúmero de diferencias entre ambos derechos. Pero antes de entrar a una de las diferencias mas relevantes, hay que hacer la siguiente aclaración: Cuando el código define que es derecho real vs personal, alude a la estructura del derecho real y a la estructura del derecho personal; a como es este «edificio». El derecho real, en la forma definida por el código, lo hace adoptando una estructura clásica o tradicional del derecho real, porque apunta a una relación directa entre una persona y una cosa; derecho que tiene una persona respecto de una cosa; persona que se denominara «titular» del derecho real, derecho directo sobre una cosa determinada. Respecto del derecho personal, también se basa en una estructura clásica o tradicional del derecho personal. En este caso, se habla de «obligaciones». Una primera observación es del art 577, que establece una estructura clásico o tradicional, donde el titular tiene el derecho de dominio sobre una cosa, pero la doctrina desde hace mucho tiempo, sobre todo la doctrina comparada, cuestiona esta estructura del derecho real, dado que apunta a una relación jurídica, el problema que las relaciones jurídicas no se tienen con una cosa; se tienen con una persona, y por tanto como el CC puede definir el derecho real como la relación jurídica con una cosa. Hay doctrinas que tratan de acercar la estructura del derecho real a la del derecho personal y se elabora la « tesis obligacionista» de los derechos reales, poniendo en cuestión esta clásica estructura. Postula que toda vez que las relaciones jurídicas pueden versar sobre las cosas, pero son entre personas, en verdad hay un titular del derecho real (sujeto activo de la relación jurídica) y otro sujeto pasivo, que vendría siendo la comunidad completa o, al menos, las personas que se vinculan con el titular, que tienen de alguna manera, un deber, que es un deber general de abstención; no se puede hacer nada que implique una merma o perjudique el ejercicio del derecho del titular. Los terceros serían sujetos pasivos universales, poseen un deber incorporado en su patrimonio; el de no hacer nada que perjudique el derecho real. Se tratará, entonces, de una relación jurídica entre personas que versa sobre las cosas. Con respecto al derecho personal, si uno lo lee, en el art 578, claramente apunta a una relación entre personas: Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. «Se han contraído las obligaciones correlativas», es lo mismo que hablar de obligación. Hay una relación jurídica entre personas, que se desprende de la misma definición, entre acreedor (titular del derecho personal) y deudor (quien tiene una obligación). Por esto, la doctrina clásica, cuando define «obligación» dice que es el vínculo jurídico entre dos o más

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partes —acreedor y deudor —en cuya virtud el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento de una prestación al deudor, que puede ser de dar, hacer o no hacer, incluso por la vía coactiva. El acreedor está facultado para exigir el cumplimiento y el deudor a cumplir esta prestación de dar, hacer o no hacer. A juicio de la Profesora Prado, esta definición estaría desfasada, pasada de moda, es como si estuviéramos hablando de derecho arcaico. Hoy en día se habla más bien de una relación de derecho entre acreedor y deudor. Y ya no solamente apunta a que el deudor cumpla con el acreedor y el acreedor pueda exigir la prestación, sino que hoy la definición es mucho más amplia. El deudor también tiene deberes secundarios de conducta y el acreedor puede exigir el cumplimiento no sólo por la vía coactiva, sino que también debe colaborar con el deudor a cumplir. Hay un crecimiento demográfico del derecho civil. Son tan distintas las estructuras del derecho real con la del personal, que se genera un sinnúmero de diferencias consecuenciales. Hablar de derecho real y de personal conlleva a diferenciar un sin número de diferencias; son al menos quince diferencias, cada una más importante que la otra. Entre las diferencias entre derecho real y personal, está la forma en que se adquieren unos y otros. Es bastante distinta la manera en que se adquieren derechos reales y personales. Los derechos reales se adquieren a través de los denominados «modos de adquirir», a través de estos me transformo en titular de un derecho real. Y la manera en que se adquieren los derechos personales (obligaciones) es, por el contrario, a través de las «fuentes de las obligaciones» En lo que respecta a la fuente de las obligaciones, el CC reconoce, siguiendo la tradición de Pottier2, fundamentalmente. Seguida por Andrés Bello al redactar el Código Civil Chileno, la tomó en 3 disposiciones: arts. 578 -2284- 1437 Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos. Particularmente, en el art. 1437 el CC reconoce lo que se denomina «clasificación pentapartita de las fuentes de las obligaciones». Nuestro código civil reconoce cinco fuentes de las obligaciones, de un total de siete: 5 legales (contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito y la ley) más 2 doctrinarias (voluntad unilateral y reconocimiento sin causa o injustificado).

LOS MODOS DE ADQUIRIR Nuestro CC los reconoce, en el art. 588 Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código.

2 Precursor de Le Códe; Código Civil Francés

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Los derechos reales son numerus clausus; son los que se enumeran y no más, son de derecho estricto. Que son: derecho de dominio o propiedad (súper derecho real), servidumbre, usufructo, uso y habitación, prenda e hipoteca, derecho real de herencia, y censo, en la medida que permita recibir la finca acensuada. También existen los llamados derechos reales administrativos que no están regulados por el Código, sino que se hallan en códigos especiales; Código de aguas y Código de Minería. Estos son: Concesión minera de exploración, Real de concesión minera de explotación, Derecho de aguas. Observaciones: 1.- Claramente los modos de adquirir permiten adquirir no sólo el derecho real de dominio, sino también otros. ¿Porqué sólo dice «derecho de dominio»? Porque se pone en evidencia es que el derecho real más importante es el Dominio, es decir es el paradigma de los derechos reales es el dominio, y por eso reguló a propósito de esta. 2.- A esos modos de adquirir del art. 588, debemos agregar la Ley (que vendría siendo como un modo de adquirir residual) 3.- El código enumera los modos de adquirir, pero lo que no hace es definirlos; por cuando, en Chile al menos, no hay una definición legal de modo de adquirir. Por lo tanto, tendremos que recurrir a las definiciones doctrinarias: Jorge López Santamaría: Los modos de adquirir son «hechos o actos a los cuales la ley les atribuye la virtud de operar en la adquisición del dominio, de los demás derechos reales y, aun de los derechos personales en ciertos casos». Los modos de adquirir también son recogidos como tal, por la Ley. Es la ley la que le atribuye a tal o cual el hecho el carácter de modo de adquirir. Por esto se dice que la ley es el gran modo de adquirir; la ley puede operar de modo de adquirir en situaciones particulares. Además nos llama la atención que incluye los derechos personales. Los modos de adquirir, también pueden permitir adquirir derechos personales. ¿Cómo? Resulta que hay casos en que los modos de adquirir no solamente permiten adquirir derechos reales, sino que hay casos excepcionalísimos, en que permiten adquirir derechos personales. Hay 2 hipótesis: 1) La Tradición: en tanto modo de adquirir, también permite adquirir derechos personales. En este caso se pasa a llamar «cesión de créditos». El código la regula en el artículo 1901 y ss (de manera freak). Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Relacionado con el 670.2) Caso de la sucesión por causa de muerte: regulada en el libro III. Art. 951 Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. No hay una definición legal de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir. Pero la partir de este artículolo la doctrina hace una definición: «La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir de, o la totalidad de los bienes, derechos, obligaciones de una persona difunda en la medida que sean transmisibles o de una cuota de ellos o de una especie o cuerpo cierto o de una cantidad determinada de individuos de un género determinado». ¿Qué se puede adquirir? Todo aquello en la medida que sea transmisible. Y resulta que los derechos personales y las obligaciones son, por regla general, transmisibles. Por lo tanto, este modo de adquirir permite adquirir tanto derechos reales como personales y obligaciones. De aquí nace el adagio jurídico que dice: «Quien contrata, no solo contrata para sí, sino que contrata para sus herederos». El principio de transmisibilidad de los derechos y obligaciones, permite el desarrollo de la economía en el tráfico jurídico, sino nadie contrataría.

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Modelo Chileno de Adquisición de derechos reales.

En Chile, la regla dice que los derechos se adquieren mediante los modos de adquirir; y sin embargo, se ha generado -desde siempre -un debate doctrinal y es la pregunta en orden a ¿Cómo operan en general los sistemas de adquisición de derechos reales, no solo en Chile, sino también en el derecho comparado? ¿A qué modelo de legislación estamos adscritos? No es esto un mero debate teórico; es un debate cada vez más relevante; si yo le vendo algo a alguien en Francia, este debate puede volverse súmamente relevante. En general, hay un sin número de sistemas de adquisición de derechos reales. La doctrina los agrupa en 3 diversos sistemas: Primero: Sistema clásico o Dual.- Sistema en virtud del cual se requiere no solamente de un modo de adquirir, sino que se requiere de un título, que ha de servir como antecedente para que opere el modo de adquirir (sistema clásico o de la dualidad título -modo). Este sistema, se dice, es el que rige en Chile. 3 En este sistema de dualidad título modo, no basta el modo de adquirir -para adquirir el derecho real -si no que se parte de la base, que hay negocios causados y negocios incausados; lo que pasa es que como no basta sólo el modo, sino un título; el modo de adquirir es causado, dado que necesita de una título. La causa del modo de adquirir vendría siendo el título. Se dice que Chile adscribe a este sistema, por cuanto en nuestro país la tradición es causada. Art 670: La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. El problema es que el art. 675 dice Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges. De modo que, finalmente, no basta la pura tradición; sino que además de requiere un título translaticio de dominio. Por lo tanto; si concurren ambos se adquiere definitivamente un derecho real. Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. Claramente, el comprador quiere transformarse en dueño de lo que está comprando. Con la sola celebración del contrato ¿me hago dueño? En Chile la compraventa es por regla general es consensual y la excepción será solemne (en el caso de la compraventa de bienes inmuebles). Para ser dueño, se necesita el título translaticio de dominio, más la tradición. Entonces, en Chile, se adscribe a este sistema dual: Título + Modo. Otra cosa es que, a veces, en la práctica no se nota mucho en la práctica título y modo. Se celebra una compraventa sobre el celular; se le vende el departamento. El título, -ir a la Notaría y firmarlo -se toma la copia autorizada del contrato de compraventa para su inscripción en el registro conservador de bienes raíces. Pero, ¿Se nota físicamente? La dualidad no será notoria; pero esto no significará que no haya título ni modo. Segundo sistema: Sistema de naturaleza consensual, donde no es necesario que opere el modo de adquirir para que una persona adquiera el derecho real, sino que basta el sólo título. 24 de agosto 2010

Sistema de adquisición en materia de derechos reales 3 Si recordamos en Acto Jurídico, el artículo que permite relacionar muchos temas, 1464; Objeto ilícito en la enajenación. ¿Qué era la enajenación en ese artículo? Transferir el dominio, constituir derecho reales distintos del dominio. La enajenación supone título y modo.

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En el Código Civil francés, el art 1583 dice: «se perfeccionará entre las partes (el contrato) y el comprador adquirirá de derecho la propiedad con relación al comprador, desde el momento en que exista acuerdo entre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido aun entregada ni el precio pagado» Parte de la base que el consentimiento de las partes, transforma al comprador en dueño. Alude a que el solo consentimiento trae como consecuencia que el comprador se transforme en dueño. En esta norma no hay referencia a la entrega, está el solo consentimiento para que el comprador se transforme en dueño. a partir de estas disposiciones en materia de compraventa. este En Francia, este sistema implica admitir que los contratos tienen eficacia real; no necesitamos modo de adquirir. En principio, para volverse dueño no se necesita modo de adquirir; los contratos tienen eficacia real. Por ejemplo: un contrato de compraventa sobre un celular en Francia, se acordada sobre la cosa sobre versa el contrato y el precio, Una vez listo el acuerdo, se perfección el contrato; como en Chile; pero con el solo consentimiento, se vuelve dueño. En cambio, Chile será necesario la tradición. En el sistema chileno, los contratos son convenciones creadoras de derechos y obligaciones, por lo tanto, los contratos solamente crea derechos personales. El contrato será una convención creadora de derechos personales, obligaciones, o derechos personales y obligaciones; pero sólo crea derechos personales. En Chile el contrato solo tiene eficacia «obligacional» para que en virtud del contrato se transforme en dueño, es necesario un título y modo; es un sistema dual. Observaciones: 1) Estos son los sistemas más generales en materia de adquisición de derechos reales, pero hay que tener presente que al hablar de un modelo jurídico, debemos entender que ninguno es 100% puro, todos tienen hasta cierto punto matices y atenuaciones. Por ejemplo: En Chile, señalamos que son necesarios título y modo. Estructuralmente se puede razonar así; pero hay 2 cosas que observar: Hay casos donde derechamente no se percibe esta realidad entre título-modo, no se hacen fácilmente distinguibles (contratos de escasa significación económica). Por ejemplo: los contratos translaticios que envuelven compraventas de escasa cantidad económica. •

Casos donde se persigue la cesión de créditos; identificación entre título y modo: en la práctica se identifican título y modo (dualidad). Par de casos en el art 684; tradición de cosas corporales muebles. En el hecho, la dualidad no se percibe. Pero el legislador tuvo que recurrir a practicas irregulares para mantener la dualidad en algunos casos. Y en lo que respecta al sistema francés; resulta que también se ha tenido que recurrir al tema de la transferencia, por varias razones: •

1.- En la práctica, al vender el celular al comprador, y se vuelve dueño, en la práctica se debe entregar el celular; la razón, es que en el contrato hay que cautelar el interés contractual del acreedor, que no se satisface con la mera constitución del dominio, sino el poseer en sus manos el celular; tomar posesión del mismo. De lo contrario el verdadero dueño no podrá ejercer las atribuciones como dueño. 2.- En Francia también esta cuestión ha sido objeto de morigeraciones, cuando hablamos de: a) Bienes muebles de mayor significación económica: b) Bienes inmuebles En ambos casos es necesario de todos modo hay que someterlos a un sistema de registro. ¿Por qué, cuál es la relevancia de este sistema de registro? La razón para tener un registro es tener un resguardo del interés de los terceros.

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3. Sistema alemán, del BGB: es una especie de sistema ecléctico. El sistema alemán -compartido por todos los países helvéticos y germanos -es un sistema continental pero con particularidades, en especial en la adquisición de bienes, dado que está a medio camino entre el sistema clásico (romanista) y el sistema francés. Se requiere título y modo, pero en dos momentos distintos: En un primer momento hay que celebrar un contrato que tenga carácter de título, por tanto hay una causa, pero luego de eso, igualmente se debe cumplir de alguna manera esa obligación, y esto se hace con el modo, como por ejemplo: una tradición. Sin embargo, teniendo presente esta tradición, esta se independiza del título. Esto se configura una suerte de abstracción del modo. La tradición pasa a ser una especie de acto abstracto, se independiza del título. La ventaja de este sistema se da en la siguiente situación; en nuestro sistema es que uno tiene que hacer la tradición (entrega), con causa en el título, pero luego de hecha la tradición, el título desaparece, por tanto si el título tenía algún vicio, sólo el título cae y no el modo, como pasa en Chile; en el sistema Alemán, por la independencia de la tradición derivará en que, pese a que el modo pierda su eficacia, la tradición se mantendrá incólume; sigue valiendo. En Chile, sabemos que el CC en el art. 588, no define los modos de adquirir y, por lo tanto, cuando los regula, lo hace atendiendo a los modos de adquirir el dominio, pero sabemos que estos tienen un ámbito de aplicación mucho mas amplio, pues sirven para adquirir los demás derechos personales y derechos reales. A tomar en consideración, a deferencia de lo que ocurre con la posesión, un adquirente que adquiera un derecho real, sólo lo puede adquirir a través de un modo de adquirir. No puede operar jamás más de un modo de adquirir como modo de adquirir para la adquisición de un determinado derecho real. Son frecuentes las contestaciones de demanda donde se alega la adquisición por dos modos de adquirir al mismo tiempo, en circunstancias que sólo se puede adquirir en virtud de UN modo de adquirir. Sin embargo en materia de posesión, si se puede poseer una cosa por medio de varios títulos. Clasificaciones doctrinarias de los modos de adquirir: I. Atendiendo a si el derecho que se adquiere emana o no de un antecesor: a) Modos de adquirir originarios: no emana de un antecesor. Ejemplo: accesión, ocupación, prescripción adquisitiva, la ley. b) Modos de adquirir derivativos: emana de un antecesor. Ejemplo: sucesión por causa de muerte y tradición. Importancia de esta clasificación: radica en un viejo adagio jurídico que dice «nadie puede transferir ni transmitir más derechos que los que tiene». Esto estaría enunciado implícitamente en dos artículos; Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición. Art. 683. La tradición da al y del modo que las leyes señalan, la prescripción el dominio de que aunque el tradente no haya tenido adquirente, en los casos el derecho de ganar por el tradente carecía, ese derecho. El Art 682 adolecería de una imprecisión, dado que habla de derechos transmisibles 4 cuando debió haber dicho derechos transferibles, como lo regula en todo el código. En el caso del art. 951 inc 2°, también se puede inferir el principio en virtud del cual nadie puede transmitir más derechos de los que tiene; de modo que podemos pensar que estamos hablando de un modo de adquirir derivativo («sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones TRANSMISIBLES») II. Según sea el objeto y el derecho sobre el cual se adquiere: a) A título universal: cuando en virtud del modo de adquirir se adquiere derecho sobre universalidades. Ejemplo: sucesión por causa de muerte cuando se adquiere el derecho real de herencia toda vez que recaiga sobre una universalidad; prescripción adquisitiva cuando permite al adquirente, prescribiente, que adquiera el derecho real de herencia que recae sobre una universalidad; la tradición cuando se está en presencia de cesión de derechos hereditarios, en rigor, una tradición 4 Puesto que la transmisión de derechos se da a partir de la sucesión por causa de muerte.

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del derecho real de herencia, que se ejerce sobre una universalidad, resultando ser que esta tradición opera a título universal. b) A título singular: en virtud del modo de adquirir se adquieren derechos sobre cosas singulares. Ejemplo: ocupación, accesión, la sucesión por causa de muerte cuando se adquiere derechos sobre especies o cuerpos ciertos o derechos personales o créditos; prescripción adquisitiva cuando permite que el adquirente prescribiente, en todos los demás casos, la prescripción adquisitiva opera a título singular, la tradición por regla general. III. Atendida la calidad de vivacidad de las personas a) Por acto entre vivos: aquel que para que opere no se requiere el fallecimiento de ninguna persona. b) Mortis causa: supone que para que aquel modo de adquirir opere, se requiere el fallecimiento de una persona llamada «causante» o de cullus. No es propiamente una clasificación; sólo pone en evidencia que hay un modo de adquirir que requiere de la muerte del causante para que el modo se ponga en movimiento. Todos los otros modos de adquirir no requieren que alguien fallezca. IV. Atendida a si el adquirente tiene o no que hacer algún desembolso económico pecuniario: a) A título gratuito: El adquirente no debe realizar desembolso económico o pecuniario para adquirir el derecho. b) A título oneroso: el adquirente para adquirir el derecho debe hacer un desembolso económico o pecuniario. Esta clasificación es parecida a la anterior; su sentido sólo tiene sentido en un modo de adquirir, que es la tradición. Todas las restantes, la ley eventualmente incluida, son todos modos de adquirir que operan a título gratuito. El criterio separador es si el adquirente debe realizar algún desembolso económico o pecunario. Sería, por tanto, arbitraria. Es en la tradición donde el modo de adquirir habrá que hacer un desembolso, y no para la tradición misma, si no para el título traslaticio precedente. Si el título translaticio de dominio, en la tradición es gratuito, la tradición operará a título gratuito. Por el contrario, si el título translaticio de dominio es oneroso, esta operará a título oneroso. Por ejemplo: en materia de sucesión por causa de muerte, a título gratuito, el adquirente se pasará a llamar «asignatario mortis causa», para que opere la sucesión por causa de muerte no debe hacerse desembolso alguno; aunque igualmente debe hacerse un desembolso económico, puesto que eventualmente podría hacerse cargo de las obligaciones del causante. (NO CONFUNDIR!!) Por ejemplo: el legado con carga o gravamen: El causante podría haber constituido un gravamen al legatario; Juan lega un mueble a Pedro, con la condición de que pague la educación de la hija del causante, Matilde. Siendo así, para adquirir este bien con gravamen, deberá hacer un desembolso. Sigue siendo gratuito; el desembolso es consecuencial del modo. Problema: Estamos claro que aparentemente estamos adscritos al sistema título-modo, es decir, es que para adquirir el derecho real, se requiere e modo de adquirir. Lo que no se encuentra claro es si acaso todos los otros modos de adquirir, dejando de lado la tradición, requieren título. ¿Todo modo de adquirir requiere de antecedente? Al respecto, tenemos 2 posiciones: a) Arturo Alessandri: Todo modo de adquirir requiere título, no sólo la tradición, donde hay norma expresa. En los demás modos de adquirir: - Accesión, ocupación y prescripción tienen como título a la ley. - Sucesión por causa de muerte: dependerá de, si opera por la vía testamentaria, en este caso, el título será precisamente el testamento. Si, por el contrario, se trata de una sucesión intestada, nuevamente el título deberá ser la ley. Su razonamiento lo hace en base a ciertas normas como el art. 703 y 704: Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la

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permuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. Art. 704. No es justo título: 1o El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2o El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3o El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4o El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.

b) La otra opinión, que es la sana doctrina, dice que el ÚNICO modo de adquirir que requiere de título es la tradición, porque existe norma expresa: 1.- Primera argumentación: Art 588: Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código. En esta norma no hay referencia a título alguno, Se razona que deben operar cualquiera de estos modos; pero no refiere a la necesidad de título. 2.- Segunda argumentación: de la utilidad En el caso de la tradición, donde hay expresa referencia a un título. Está claro la consecuencia jurídica, en el caso que la tradición adolezca de título. Pero si nosotros llevamos este mismo pensamiento a los demás modos de adquirir, como lo hace Alessandri, no tiene lógica la ausencia de título, dado que en todos los casos el título es la ley, entonces nunca habrá ausencia de título, y por tanto, no es necesario hablar de títulos en los demás modos de adquirir. 3.- Tercera argumentación: mira principalmente a la sucesión por causa de muerte. Según la postura de Alessandri, en la sucesión por causa de muerte el título podrá ser el testamento o la ley en caso de sucesión intestada; qué se contraargumenta, diciendo que no hay claridad en materia de sucesión por causa de muerte, en orden a cual sería el título cuando estemos en presencia de la hipótesis de «sucesión mixta». Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales. Parte del supuesto que el adquirente, asignatario, adquiere parte en virtud del testamento y parte en virtud de la ley, si por ejemplo el causante no dispuso totalmente de sus bienes. En ese caso, respecto del asignatario opera la sucesión por causa de muerte, pero cuál es el título, será ¿La ley, el testamento, o ambos títulos? Claramente la postura de Alessandri no la resuelve. El gran argumento de Alessandri es la referencia a «título» que se hace en el art. 703, particularmente el inciso 2º. Pero este argumento implica confundir peras con manzanas. Lo que hace esta norma no es reconocer que la ocupación, la accesión y la prescripción operen como modo de adquirir. Cumpliendo con sus requisitos, dicho modo de adquirir operará como modo de adquirir. De no cumplirlos, el adquirente no adquirirá el derecho, pero el adquirente quedará en calidad de poseedor. En esta calidad, la posesión también tiene título. En ambos será el modo de adquirir que no operó como modo de adquirir. Por ejemplo: la ocupación

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como modo de adquirir, según Alessandri, tiene como título la ley. Para que opere la ocupación como modo de adquirir se tiene que cumplir con determinados requisitos, como son: que la cosa que se ocupa no tenga dueño, ya sea que se trate de una cosa nueva o una cosa abandonada por el primer ocupante. Por ejemplo: ¿Qué pasa si me apodero de un libro con ánimo de transformarme en dueño? No opera la accesión como modo de adquirir, pues el libro ya tiene dueño. La ocupación, en esa hipótesis, no opera. Falta un requisito. Pero si puedo transformarme en poseedor del libro.

LA TRADICIÓN Art. 670.- La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

Primero: Hay que partir de la base de que la norma razona sobre una especial naturaleza jurídica que tiene la tradición. La tradición, desde el artículo 670, se le puede identificar un elemento formal, que se manifiesta externamente, es la entrega. Segundo: Un segundo aspecto es que, luego de referirse a la entrega, toma en consideración a las partes de la tradición que son tradente y adquirente. La entrega que hace un sujeto al otro. El dueño de la cosa y la persona a la que hace la entrega. Tercera observación. Cuando el CC define a la tradición la define sobre la base de que opera como modo de adquirir, en principio, que efectivamente permita adquirir el derecho de que se trate. Porque de quien nace la entrega es el dueño de la cosa. Cuarto. Ya desde la entrada del 670, se va encontrando la naturaleza jurídica de la tradición. Además de ser un modo de adquirir, desde la Teoría General del Acto Jurídico, resulta que la tradición es una convención (acto mediante el cual se genera, se modifica o se extinguen derechos y obligaciones). Claramente, estamos hablando de una norma insensata, como ha sido calificada por varios autores; se trata de un doble acuerdo de voluntades encaminado a lo mismo, según veremos. La regla general es que la tradición debiese operar como modo de adquirir. Sin embargo, eventualmente el adquirente puede que no se transforme en dueño, por que precisamente hablamos de un modo de adquirir derivativo. Entonces, si el tradente es el verdadero dueño, faltará un requisito, pero pese a esto la tradición seguirá existiendo. Lo que se va a generar es lo que dispone la relación entre el 682 con el 683. Es decir, lo que hace es reconocer que en la tradición de todas maneras será valida, pero otra cosa es que los efectos de transferencia de dominio sean nulos. La tradición en Chile es causada; no es abstracta, como en el BGB. La causa está constituida por el elemento que se llama título translaticio de dominio, que tiene regulación en el 675, ya analizada. ¿Qué clase de causa? Hablamos de la causa eficiente, la causa generadora de un efecto, no la causa final ni ocasional, si no que el antecedente jurídico de la tradición. y la tradición se sustenta en el título translaticio de dominio. El título translaticio de dominio, vendría siendo la causa eficiente de la tradición. Comparado con la Doctrina Alemana, si la tradición es causada, y la causa de la tradición es el título translaticio de dominio, esto significa que cualquier evento que pudiera afectar al título, afectaria consecuencialmente a la tradición. Declaración de nulidad del título. Si el título es declarado nulo, el tribunal declarará la nulidad del título translaticio de dominio, y en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, la tradición queda sin efecto, por un orden cronológico o consecuencial, no porque la tradición adolezca de vicio, si no por el vicio del título. Segunda observación sobre la causa Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.

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Si uno se fija que es un título traslaticio mirando los ejemplos del 675, ellos son contratos, donde habla, de la permuta o la compraventa. Si hablamos de la donación no sabemos si es un contrato o no, puede ser de 2 tipos: 1) Donación revocable: No es la que alude el 675, pues no es un contrato, ni siquiera una convención; es un acto jurídico unilateral. Más vale olvidar esta donación; pues tiene tratamiento de un legado en el código civil. Se confirma con el fallecimiento del donante. 2) Donación irrevocable: se conoce también como donación entre vivos o contrato de donación. Esta es la que constituye título translaticio de dominio. A esta alude el art. 675. Es usualmente un contrato, y en cuanto contrato es un contrato translaticio (antecedente de la tradición), y es contrato translaticio, dado que en tanto contrato, crea derecho y obligaciones, y este es un antecedente de la tradición, salvo un caso, por lo tanto la naturaleza de las obligaciones que genera este contrato son obligaciones de «dar». Por tanto, la forma en que se cumple las obligaciones de dar, que se llama pago, es mediante la tradición, salvo en un caso donde la tradición es, además, el perfeccionamiento de un contrato; es el caso del mutuo. Por ejemplo: Por lo general, el título translaticio de dominio es un contrato que genera derechos y obligaciones. ¿Qué es lo que hace que ese contrato tenga carácter de título translaticio de dominio? Fundamentalmente lo que lo determina es la naturaleza de las obligaciones que emana del contrato y ello ase produce cuando hablamos de un contrato que genera obligaciones de dar, porque en sentido estricto, la obligación de dar es «aquella en virtud de la cual se transfiere el dominio o se constituyen derechos reales limitativos del dominio». O sea, en una obligación de dar es un sentido estricto, si el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir derechos reales limitativos del dominio, se está obligando a transferir el dominio. A veces hay contratos que son títulos translaticios de dominio, pero donde la tradición no constituye cumplimiento de una obligación de dar, sino que constituye a la vez perfeccionamiento de un contrato real. Ello pasa, en lo que dispone el art. 2.196 en relación al art. 2.197. Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio. El contrato de mutuo es real, es decir se perfecciona a través de la entrega de la cosa. El mutuante, cuando entrega los mil pesos, hace tradición sobre los mil pesos. ¿Por qué hace la tradición? Es por que hablamos de cosa consumible; necesariamente se ha de transformar en dueño. ¿Qué ocurrirá después? El mutuario tendrá que cumplir con una obligación restitutoria y devolverá la suma de dinero. Características de la Tradición 1.- Es un modo de adquirir derivativo. 2.- Es un modo de adquirir por acto entre vivos 3.- Generalmente operará a título singular, pero cuando verse sobre el derecho real de herencia que recaiga sobre una universalidad, operará a título universal. 4.- Será a título oneroso o gratuito, del título translaticio de dominio. Si el título es un contrato gratuito le dará la calificación de tradición gratuita, toda vez que la tradición es causada. Por ejemplo: título translaticio de dominio es una compraventa o permuta, será a título oneroso. Si es una donación irrevocable será gratuita. Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. 5.- La tradición tiene una doble naturaleza jurídica, es una convención traslaticia o un modo de adquirir el dominio. Se dice que es una convención traslaticia, pero esto es discutibles, dado que a lo que uno debiese llegar es ¿por qué se requieren dos acuerdos de voluntades para que funcione una cuestión destinada a lo mismo? lo cual es inexplicable, pero viene de la tradición (no como modo de adquirir, si no como costumbre) romana.

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Requisitos de la Tradición 1.- En tanto convención traslaticia, la presencia de dos partes. 2.- Si esto es convención, se requiere del consentimiento del tradente y el adquierente. 3.- Título translaticio de dominio 4.- La entrega, que es el elemento formal de la tradición. Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante. Art. 672. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.

Para entender de quien hablamos cuando hablamos de tradente y como puede actuar, hay que tener claros los art. 670, 671, 672 y 682. Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición. Tanto los arts. 670, como 671 inciso 1º, razonan sobre la base de que el tradente es el dueño de la cosa que va a entregar o titular del derecho real cuya tradición se efectúa o del derecho personal, de manera tal que si el tradente no es el dueño, tendremos que aplicar lo que dispone el art. 682, por tanto toda vez que la tradición constituye un modo de adquirir derivativo, nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Esto no significa que la tradición no sea válida; sólo no funcionará como modo de adquirir. Genera otros efectos, y es que el tradente se volverá poseedor, y de cumplir los requisitos, podrá adquirir prescripción adquisitiva.

Requisitos de la Tradición. Primer requisito, Facultad de transferir: Esto si lo comparamos con el adquirente, a este se le exige capacidad para adquirir. ¿Por qué se exige facultad y no capacidad como en el caso del tradente? Se le exige la capacidad negocial (ejercicio). Generalmente el que tiene capacidad tiene facultad para hacer la tradición. Pero puede ocurrir que una persona tenga capacidad negocial y no para hacer la tradición y viceversa. Por ejemplo: Un marido casado bajo régimen de sociedad conyugal. Aunque el 1750 dice que el marido es jefe de la sociedad conyugal y dueño de los bienes conyugales, nada puede hacer sin el consentimiento de su marido, si quiere efectuar la tradición de un bien de la mujer o social, tiene capacidad negocial pero no de enajenar. También puede haber una persona, también, con capacidad de enajenar, pero no capacidad negocial. Segundo Requisito.- Intención de transferir. Porque hablamos de un acto jurídico bilateral (voluntad). 27 de agosto 2010

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Llegamos a la conclusión de que el código en esta materia había sido más exigente respecto de la persona del adquirente, donde solo exige la capacidad y esta exigencia, solamente nos va a coincidir con la capacidad negocial, mira a la capacidad negocial, del acto jurídico, y tiene que cumplir con todos los requisitos de este. Hay dos aspectos que dejamos pendiente respecto del tradente: Primer Aspecto. — Es interesante analizar, es que, si recordamos la clasificación que hicimos la clase pasada, en cuanto a que la tradición, que esta dada por el título translaticio de dominio, es el hecho que la obligación que surge de este contrato translaticio, a menos que se trate de un contrato real como el mutuo, pero si estamos en presencia de otros contratos, la obligación que surge para el tradente es una obligación de dar. Entonces claro, fijémonos que se produce hasta cierto punto una suerte de incongruencia, entre dos artículos del Código Civil, que es lo que dispone el artículo 682 en relación con el artículo 1815 a su turno en relación con lo que dice el art 1619. Por que si resulta que si el título de la tradición, título translaticio de dominio, que es un contrato translaticio, que es el antecedente que da paso a porque el tradente va a llevar a cabo la tradición, y si tiene eficacia obligacional, tenemos dos posibilidades: a) surge un contrato de dar b) lo que ocurra es que la tradición sea al mismo tiempo perfeccionamiento del contrato En el primer caso, en que el contrato translaticio, genere la obligación de dar resulta que para que el tradente que es el sujeto que se obliga a dar, para que el tradente cumpla perfectamente con su obligación, va a ser necesario que se transforme en dueño, lo que se pretende con el contrato es transformarme en dueño, si a lo que se obliga el tradente es a cumplir con su obligación de dar, la pregunta es ¿Cuándo vamos a entender que verdaderamente el tradente, -sujeto obligado a la obligación de dar que emanó del Contrato translaticio -cumple la obligación? Cuando efectivamente el adquirente se transforma en dueño; ergo, solamente cuando el adquirente se transforme en dueño, vamos a decir que efectivamente el tradente deudor de obligación de dar, cumplió con su obligación y por tanto siendo así cuando lleva a cabo la obligación, transforma al adquirente en dueño, a mayor abundamiento, constituye pago; se produce la extinción de la obligación por medio del pago. pero resulta que nosotros sabemos que en conformidad a la lógica en cuanto al código, tenemos un artículo que es el 682. Art 682: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tra ¿Si recordamos en conformidad a este artículo, si el tradente no es dueño, la tradición es valida? si, ¿como lo demuestro a pesar de que el adquirente no se haya transformado en dueño? Porque por lo menos deja al adquirente en calidad de poseedor, y la norma siguiente agrega que se puede agregar un modo de adquirir como la usucapión. o sea, nosotros quizás no nos transformamos en dueño por la tradición, pero al menos si como poseedor, el problema se produce al vincular los artículo 682 con el correlato del 683 con el art 1575, norma que esta ubicada en materia de pago. Art 1575:El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño. Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar. ¿Cuál es el problema que se produce con este artículo? Por un lado, la tradición sigue siendo válida aún cuando el tradente no es dueño, pero resulta que cuando el deudor de obligación de dar que no es dueño, hace la tradición, a la vez lo que hace es pagar una obligación de dar. ¿Qué pasa en el caso en que tradente no es dueño? Hace la tradición en conformidad al artículo 1575, ¿Qué pasa? El pago, dice el código, no es válido. ¿Entonces, qué solución debemos aplicar? Por un lado, pensando en que venderemos la lista de clases, siendo nodueño de la lista, la vendo, celebro un contrato de compraventa sobre la lista, ¿perfeccionamiento? como se perfecciona? es un contrato consensual, yo me obligo a dar entonces la lista, y yo voy a entregarle la lista al comprador. ¿Qué va a pasar con él? ¿Hago tradición o no? Sí. ¿Si lo hace, es válida la tradición? También, y el comprador en qué se transforma? En poseedor, pero como vendedor doy una obligación de dar y cumplo con un pago, ahora con el art 1575, éste no es valido, entonces como tradición es válido, pero como pago no es válido, en circunstancias que hablamos del mismo acto.

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Entonces, la tradición, que es un tipo de acto jurídico, convención translaticia y el pago es extintiva, entonces el mismo acto es una convención translaticia que es válida según el art 1682, pero en cuando convención extintiva no es válida. Por tanto lo que sí podemos decir que sí hay un contrasentido, porque más que mal, hay una norma que lo declara válido pero otra que no lo declara válido, por tanto la doctrina ha tratado de resolver este problema, donde encontramos 3 opiniones: a) Profesor Ramón Mesa Barros y René Abeluk: Ellos opinan de esta discordancia de las normas, dicen lo siguiente: Que efectivamente este acto, como tradición es válida, efectivamente es una tradición válida, otra cosa que como tradición, es válida, pero como pago, también es válido, lo que ocurre, es que el art 1575 del CC, habría incurrido en una impropiedad porque lo que quiso decir este artículo, que no lo dijo, es que en rigor, respecto del verdadero dueño de la cosa con la cual se paga, la tradición es inoponible, estaremos en presencia de otra causal de ineficacia que es el pago, el pago como acto jurídico es válido entre las partes, pero respecto del verdadero dueño de la cosa, el pago es inoponible. ¿Qué es la inoponibilidad? Una ineficacia en sentido estricto del acto jurídico que se llama pago. 5 Por tanto, hablamos de una ineficacia en sentido estricto que se llama pago, por inoponibilidad del verdadero dueño. Este es un tipo de inoponibilidad de fondo. ¿De qué tipo? Por falta de concurrencia del verdadero dueño, por eso el art 1815 en materia de contrato de compraventa señala: Art 1815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Ahora, realiza una toma de posturas frente a la opinión de estos autores, podríamos pensar que hay una inoponibilidad pero si observamos la cantidad de veces que el Código Civil habla de inoponibilidad encontramos un artículo que esta en materia de sociedad conyugal: Art. 1774 y que no está redactado por Bello, porque fue incorporado por ley posterior. Por tanto, si Bello pensaba en inoponibilidad o no, es discutido. b) Luis Claro Solar: Señala que este acto jurídico, como tradición es válida, y como pago es válido, o sea, una interpretación literal de los artículos, con lo cual, con una interpretación literal de las normas, comprenderemos que esta interpretación tiene dos problemas: 1”) Hablamos del mismo acto, entonces obviamente cuesta entender su opinión porque si veo el mismo acto, como dos maneras distintas se produce un contrasentido. 2”) Si el pago no es pago, entonces, es susceptible de ser declarado nulo, que recae en que el tradente no es el verdadero dueño. Entonces la interpretación se adquiere mucho a los textos de las normas pero no soluciona el problema. c) Pablo Rodríguez Grez: En un libro que se llama «La extinción convencional de las obligaciones», donde dice que como tradición es válido, como pago, también es válido, pero, y esto es lo rescatable, además del hecho de que es inoponible respecto al verdadero dueño en cuanto a las reglas de prescripción, de dominio, nos dice, que como pago será valido, pero no es acto para extinguir la obligación, es decir, si el tradente está obligado a ser la tradición y como tal cumplir con la obligación de dar, pero no es dueño, claro, tradición válida, transforma al adquirente como poseedor, como pago también es válido. ¿Éste acto extingue la obligación la de dar, que tenía el tradente respecto del adquirente? No, dado que a lo que se obligaba el deudor de obligación de dar, llámese tradente, es a transferir el dominio, cuestión que no pudo hacer porque no es dueño. Esta interpretación, es una interpretación que no soluciona el tenor literal de 1575, pero es mucho mas acorde al sistema de Código Civil en materia de pago y en materia de efectos de las obligaciones que están contenidas en el título 12 del libro 4, entonces si estamos frente al incumplimiento del deudor de obligación de dar, el acreedor de obligación de dar, que es el adquirente, podrá ejercer, cualquiera de los remedios contractuales que establece la ley para establecer la satisfacción, para establecer la satisfacción de su interés contractual. (Esto hay que aprendérselo de manera imperiosa)

Segundo Aspecto. — 5 Las ineficacias en sentido estricto del acto jurídico no consagra efectos alguno o las deja de producir por causas intrínsecas, pero cuando hablamos en sentido amplio, incluimos este tipo de ineficacia

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Respecto del Artículo 672 Art 672: De este artículo, dos observaciones: 1) Si la tradición, que es un acto jurídico bilateral, una convención translaticia, claramente adscribe a las reglas generales de los actos jurídicos en este caso bilaterales, la pregunta es ¿Quién puede celebrar un acto jurídico? Ya sea por sí o a través de un representante, entonces la tradición se puede llevar a cabo personalmente o por la vía de la representación que puede ser legal o convencional, la convencional nos lleva al mandato. (Representación voluntaria es un acto bilateral, que cuando se acepta configura un mandato) Para que la tradición sea válida, es indispensable que, a mayor abundamiento, el representante tenga facultad para poder llevar a cabo dicha tradición puesto que ¿Qué pasaría si el representante del tradente no estuviere facultado, ya sea por ley o por el propio tradente, para llevar a cabo la tradición?, ¿Hay una inoponibilidad? Sí, para el tradente, O sea, habría una extralimitación para las facultades del representante. 2) Normalmente la doctrina observa algo peculiar en el inciso 2 que llama la atención, el código dice que una tradición que en el principio fue inválida porque se hizo sin voluntad del representante, agrega el código que se válida retroactivamente por el que tiene la facultad .... ¿qué es lo raro de esto? Si no hay voluntad, hay una existencia y en el mejor de los casos nulidad absoluta, lo cual no obstante a ello se puede ratificar, pero ¿la nulidad absoluta se ratifica? No. La única forma de entender esto, es que para seguridad del trafico jurídico, modifica el sistema, en cuanto a que le falta la voluntad, solamente hizo la necesidad a entender a la seguridad del trafico jurídico Vámonos al adquirente. El art 673 agrega que también se requiere la presencia de un adquirente. Art 673: La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.

Lo único en que nos tenemos que detener, es que se requiere de la presencia e intención del adquirente, pero en este la ley no exige facultad sino que capacidad. La doctrina ha entendido de dos maneras la referencia a capacidad del art 670, fundamentalmente con la exigencia del tradente: 1) Es decir que lo único que exigimos al adquirente es capacidad negocial, porque no está transfiriendo nada, está en definitiva adquiriendo algo, está celebrando una tradición, donde se requiere capacidad negocial solamente y se comprende la diferencia entre requisitos entre tradente y adquirente. 2) Como lo entiende Alessandri: En realidad, el código, lo que quiere decir es también capacidad, capacidad y facultad para adquirir en los mismos términos del tradente. Basta con que se tenga capacidad negocial, lo que implica que se pueda celebrar de manera personal o por vía de representante. Segundo requisito de la tradición: Consentimiento entre tradente y adquirente El tema de las intenciones, art 670. Acuerdo de voluntades. Ahora, lo primero es recordar que en orden a que hay una doctrina, de incongruencia del código en orden de que en chile siendo la tradición causada y resulta que la causa de la tradición es un TTD, porque hacemos efecto al consentmiento en donde esta el TTD, y el consentimiento de la tradición, modo art 670. El asunto es que esta es la postura que toma el código, como hablamos de consentimiento entre tradente y adquirente, debe existir y ser válido, si es válido significa que no puede padecer de ningún vicio (fuerza, dolo y error) en lo que respecta a fuerza y dolo en materia de tradición aplicamos las mismas reglas que están contenidas en materia de dolo y fuerza en los actos de declaraciones de voluntad, ¿dónde existen normas especiales? En materia de error, en materia de tradición hay normas especiales en materia de error, las encontramos en: art 67?: El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas. art 677: El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de

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dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.

Hay tres normas especiales en materia de tradición tratándose del error: 1) Art 676, error en la identidad de la especie que debe entregarse 2) Puede padecerse de error respecto a la persona que se hace la entrega 3) Error respecto al título translaticio o no. 1) Error en la identidad de la especie: ¿Aporta algo la norma aquí? No. ¿Qué tipo de error sería éste? Error esencial: si no tuviéramos la disposición llegaríamos a lo mismo. 2) Error en el adquirente. ¿Aporta algo el art 676 en esta materia? ¿Qué tipo de error es éste? Es error en la persona, en donde la regla general es que no vicia el consentimiento, evidentemente que el art 676 nos permite modificar esta norma general. El aporte que hace este artículo, es que aclara el error en la persona que vicia la voluntad porque la tradición vendría a ser un acto intuito personae que es el adquirente. El problema que surge es que ¿a que tipo de error en la persona esta aludiendo el art 676? ¿Cuál es el problema que se nos genera? Yo puedo tener un error en la identidad física, por ejemplo, entre hermanos gemelos, obviamente que el error en la persona se configura en el error en la identidad de la persona física, lo cual es poco probable, pero también hay otros tipos de error, por ejemplo en la posición social que tiene la persona o en las cualidades de la persona. ¿que pasa en ese tipo de errores? que ha dicho nuestra doctrina mas tradicional? se configura error en la persona, fuera de los casos de error de identidad física, tratándose en errores de cualidades personales por ejemplo? la doctrina ha dicho que no. en el ámbito al art 1475. Ahora dos alcances: Claro Solar: ¿En qué postura estará? ¿Con la postura tradicional?, No, el dice que puede existir vicio de la voluntad error en la persona, cuando también se padezca error en otro tipo de cualidades, y el dice calidad de error en una posición social que ocupe el tradente. Cuando se dictó la ley 19947, que está en el apéndice del código. Art 8 ley 19947 Esta disposición aclaró la misma duda que existió durante, 150 años, resulta que esta norma aclara el tema de que si yo padezco un error sobre la razón de contrayente, donde supuestamente era católico, apostólico romano, pero era ateo. ¿porque nos sirve esta disposición? porque podemos argumentar de dos maneras: 1) Hoy ya no vale esta descripción descriptiva, donde se admiten errores de mucha mas grande envergadura y podemos argumentar en la onda de claro solar haciendo alusión al art 8. 2) La contraparte podría decir, que esta norma es reciente, que se incorporo solo a la ley de matrimonio civil, y si tuvo que aclarar que había otro tipo de error es que a contrario sensu solo vicia el error en la voluntad la condición física. Podemos tener también error en el título, al que alude el art 677. este error en el título, también esta mas o menos reiterado, nos referimos a la normativa general en los actos de declaración de voluntad donde, el error esencial puede recaer sobre la especie del acto o contrato que se ejecuto. aquí de alguna manera también tenemos un error pero peculiar: 1. Es un error en el título, el que corrobora claramente que la tradición es causada, el error lo tenemos en la causa de la tradición, que es título translaticio de dominio 2. El error en el título puede ser a su turno de dos clases: 1. Es posible que ambas partes, tradente y adquirente hayan tenido cabal convencimiento de que el título que antecede a la tradición es un título translaticio de dominio donde las partes creían que era un título translaticio de dominio, por ejemplo, compraventa, mientras que la otra pensaba que era donación irrevocable. 2. El segundo tipo de error en el título puede implicar que la parte creía que era título translaticio de dominio mientras que la otra pensaba que era un título de mera tenencia, una parte, tradente pensaba que celebraba un comodato, mientras que la otra parte creía que estaba celebrando un contrato de donación, mera liberalidad. en este caso también hay error en el título. 3. Hay algunos autores que observan, la primera clase de error en el título a la que aludimos, que se configure un error en el título cuando ambas partes creen que es un Título Translaticio de Domino (TTD) pero son distintos, se critica, porque los autores dicen que no debería haber error como vicio de la voluntad en la tradición porque

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resulta que en la tradición ambas partes tienen intensión de trasferir y adquirir. Además en todo Título Translaticio de Domino estos son dos intereses importantes. La opinión de la profesora es que el código tiene razón porque la tradición es causada y si hay error en cuanto a la naturaleza del Título Translaticio de Domino evidentemente tendría que adolecer de nulidad absoluta el Título Translaticio de Domino y si cae el Título Translaticio de Domino, la tradición cae, porque es causada. Segundo, — también deriva del hecho de que la tradición sea causada es la voluntad de las partes —¿Hay verdaderamente acuerdo de voluntades? No, entonces es de toda lógica, que en cuanto a efectos de adquirir y transferir, no es acto de una tradición válida. En todo esto, hay vicio en la tradición y también en el título, decimos que la tradición no es válida porque adolece de un vicio que es el error. Tercer requisito de la tradición. Título Translaticio de Dominio Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges. La tradición es de naturaleza causada y cuando hablamos de un Título Translaticio de Domino hablamos de un contrato que es apto para que se lleve a efecto la tradición, de alguna manera la tradición tiene su explicación en el Título Translaticio de Domino. Contrario sensu de lo que ocurre con un título de mera tenencia, el Título Translaticio de Dominio es un acto o contrato que es apto para la tradición posterior. Títulos Translaticios de Dominio tenemos varios, el Código Civil anuncia por ejemplo, la compraventa, donación irrevocable, permuta, algunos hablan de la novación, pero no es un buen ejemplo. ¿Porque la novación se le cita como Título Translaticio de Dominio? por que según veremos la novación se puede producir por distintas modificaciones, si lo que se modifica es el objeto, se dice que bueno, si yo debía lo anterior y ahora debo lo posterior, lo que lo justifica es la novación, pudiendo esta tener Título Translaticio de Dominio. ahora hay otros Título Translaticio de Dominio como por ejemplo, ciertos actos de adjudicación en materia de partición de bienes en que si dicha adjudicación, se lleva a cabo a un tercero que no era comunero, respecto a este tercero, ese acto de adjudicación sería Título Translaticio de Dominio. Cuarto requisito de la tradición. La entrega La entrega, claramente es el elemento formal de la tradición, es lo que caracteriza a la tradición, ya que el 670, define a la tradición como una entrega. Ahora, para estudiar la entrega —elemento formal de la tradición —la doctrina hace el siguiente distingo, ¿Cómo hay que hacer la entrega para que la tradición sea válida? La doctrina distingue entre: a) tradición de cosas corporales muebles b) tradición de cosas corporales inmuebles o de derechos reales sobre inmuebles. c) tradición del derecho real de herencia (sesión de derechos hereditarios) d) tradición de derechos personales (sesión de créditos) El distingo se hace porque el código no trata la entrega de la misma manera en todos los casos, la entrega será diversa según sea aquello de lo que se entrega. a) Tradición de cosas corporales muebles: Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1o Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2o Mostrándosela; 3o Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4o Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5o Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como

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usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Como dice el profesor Hood, «este es el artículo mas erótico del Código civil»

6 de septiembre de 2010 Hablamos acerca de los requisitos de la tradición y el último de sus requisitos: la entrega. El código distingue en varias maneras bajo las cuales se puede realizar dicha entrega: 1. Art 684 CC. Tradición de cosas corporales muebles. Aquí lo primero que uno podría visualizar, si nos fijamos es que en el inciso 1 hay una referencia a la manera de entregar la cosa mueble; basta con que se signifique el dominio y que la otra se la figure la transferencia a través de las formas señaladas. ¿Acaso la enumeración contenida en este artículo es taxativa? Cuando decimos esto tenemos que tener cuidado porque la forma en que se puede hacer la entrega de una cosa material mueble, no sólo la encontraremos en este artículo, sino que también, por ejemplo, en el código de comercio, donde también existen normativas de como entregar una cosa material mueble. Independientemente de aquello ¿Acaso las partes tienen entera libertad para efectos de acordar la manera en como se va a acordar la entrega o sólo de la forma en que establece el legislador art 684 como alguna otra disposición que este contenida en otros cuerpos legales? Por un lado tenemos a Claro Solar, que dice que en términos generales la enumeración del art 684 no es taxativa, sino que meramente demostrativa, pudiendo existir otras formas, primando un principio general, como la libertad contractual La otra opinión es la que considera que la entrega tiene que ser hecha de la forma en que establece el legislador, seguida por Victorio Pescio, quien tiene un argumento de texto interesante, el toma lo que dispone el art 723 que es una disposición en materia de posesión; señalando Pescio que tiene que estar señalada por el legislador. Probablemente este artículo lo tuvimos que haber leído, porque esta es una norma que demuestra una de las dos materias donde es importante el distingo de infantes e impúberes propiamente tal. Hay dos materias, donde en materia de impúber la diferencia es importante si hablamos de infante o niño, una de ellas es la de posesión de bienes muebles y otra en responsabilidad extracontractual. Si nos fijamos a propósito de la posesión de una cosa, Pescio dice que esta se verifica “con tal que concurran en ella la voluntad y la aprehensión material o legal" ¿Qué implica esto? En materia de tradición, si consideramos que la norma señala aprehensión, implicaría que se señala expresamente la forma en que se debe realizar la entrega en la tradición, la que será, o materialmente, pasando y pasando6 o bien, a través de una presunción legal, entrega de una de las formas que establece el legislador, la forma en que tiene que hacerse la entrega entonces es o material o como lo plantea el legislador. Ahora antes de entrar al análisis de cada una de estas formas, hay observar necesariamente que el art 684 en ninguna parte hace referencia a una entrega material, ¿Qué es lo normal cuando uno celebra un contrato translaticio y recae sobre cosa mueble? ¿Qué es lo normal en cuanto a como se hace la entrega? La entrega material, si leemos el art 684, da la sensación de que en ninguna parte está indicada esa forma de entrega material pasando y pasando, no, si bien puede estar insinuada en el inciso primero, pero no es estrictamente una entrega pasando y pasando. Obviamente que como hablamos de una aprehensión material en el pasando y pasando, si además vamos al argumento de Pescio (art 723), ¿es una entrega material? Sí, resulta de toda lógica la primera forma de entrega es el pasando y pasando, la pregunta es: si aún cuando el código no se refiera a ésta en el 684, esa entrega material, que es como la más normal, ¿Tiene el mismo valor o no que los otros tipos de entrega que están en el art 684 u otras leyes? ¿vale lo mismo, o vale más una entrega pasando y pasando? Este tema puede ser súper relevante cuando estamos en presencia de contratos translaticios sucesivos, que el código civil regula a propósito del contrato de compraventa, art 1817, Puesto que en el hipotético caso de que alguien podría celebrar un contrato de compraventa hoy día con X que recae sobre este celular y le digo a X que no le puedo entregar el celular hoy, pero sí mañana, y resulta que mañana en la mañana yo celebro un contrato de compraventa con Y y le digo que se lo entregaré en un lugar determinado mostrándoselo, y para complicar más la cosa, me junto con X a las 10 y a las 12 le entrego el celular materialmente a X ahora, ¿Qué vale mas? La respuesta esta 6 Entregas materiales de las cosas

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en el art 1817 en materia de compraventa sucesivas que podemos aplicar a contratos translaticios sucesivos. Si yo leo el 1817 hay un orden de prelación respecto a los tipos de entrega? No, o bien ¿valen exactamente igual? Sí. Valen exactamente lo mismo, ergo, en este ejemplo que hemos mencionado, qué poseedor es el que preferimos? ¿Qué ocurrirá con X? ¿Ha perdido sus derechos? No, pues puede hacer valer todas las acciones de incumplimiento contractual, remedios contractuales. Lo que sí está claro es que en entre estos dos contratos, la entrega vale exactamente lo mismo, se trate de manera material o ficta. Como decíamos en el art 684 no existe claramente una referencia expresa a la entrega que se conoce como mano a mano, o una entrega real o material, esta entrega aún cuando no aparece expresamente establecida en el art 684, esta queda incorporada en el inc 1 y por lo demás es la mas usual en la medida en que el volumen y el peso de las cosas lo permita. Esta es una entrega material o real, la famosa entrega mano a mano. Ahora que es lo que contempla el código en el resto de los numerales, otro tipo de entregas que ya no son entregas mano a mano, sino que taxativas y se llaman "entregas fictas". Al lado de la real o material, tenemos las fictas. ¿Cuáles son estas? Art 684 numero 1: No se refiere estrictamente al caso, según la doctrina, al caso paso y pasando porque lo que hay en el art 684, lo que hay es que el tradente permite que el adquirente aprehenda materialmente la cosa presente. Pero no es que se la pase, solamente se pone a disposición del adquirente, la cosa para que el adquirente la pueda aprehender materialmente, hay algunos autores que dicen que este es un tipo de entrega real o material, da exactamente lo mismo, el tema es que en el numero 1 no es el caso pasando y pasando. ¿Cuándo se lleva a cabo una entrega de esta naturaleza? Cuando el volumen de las cosas no permita una entrega pasando y pasando. Vámonos a los otros casos de entregas fictas. Aquí la doctrina empieza a ponerle nombres a cada una de estas entregas. I. Entregas Fictas a. Entregas simbólicas 1. Hay una doctrina que a propósito del análisis de los demás numerales del 684, tradición simbólica. Esta estaría contenida por ejemplo en el caso del numero 3 del art 684. Tendríamos aquí un primer caso, una primera hipótesis de tradición simbólica. Yo le entrego las llaves del granero, almacén, en que este guardada la cosa, yo entrego las llaves, no la cosa. 2. Un segundo tipo de entrega simbólica, que dependerá de si aceptamos la posición de Pescio o de Claro Solar, pero con la salvedad de no considerarlas taxativas, nos encontramos con entregar los títulos o los otros documentos referidos a la cosa. 3. Una tercera forma de una entrega simbólica es la que se encuentra contenida en el art 149 del Código de Comercio. Que razona sobre la compraventa comercial mercantil, donde el vendedor le permite al comprador que le ponga una marca a al acosa que esta comprando. 4. Art 684 número 4, encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido, ¿Quién se encarga de poner la cosa? ¿Cómo operara esto en la práctica? Quien es el que se obliga de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido? El tradente, en virtud del cual, este dice que esta cosa la ira a dejar a tal caso, por ejemplo, domicilio del adquirente. ¿Se utilizará esto en la vida común? Mucho, pensemos en el caso de los regalos de novio. ¿en que momento se produce la tradición técnicamente? Porque preguntándonos por ele momento de la tradición que se produce, es desde el momento en que se es dueño, que opere la tradición como modo de adquirir y el adquirente se transforma en dueño, ¿Cuándo? Una alternativa es decir que cuando el tradente cumple con el encargo y deja la cosa en el lugar convenido y la otra es decir que es cuando se conviene el lugar en donde se dejara la cosa, esta es la que sigue Peñailillo, en donde es la celebración de contrato de mandato. Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

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Cuando llegamos al acuerdo, lo que celebramos es un contrato de mandato y por tanto cuando yo efectivamente cumpla con la entrega del refrigerador, no es que este haciendo la tradición, esta ya la hice, solo tengo que cumplir el contrato de mandato. b. Tradición larga mano o larga manu. Art 684 número 2 ¿Cuándo se produce la tradición? Cuando el tradente le muestra al adquirente la cosa. Mostrándole la cosa objeto de la tradición cosa corporal mueble. c. Tradición breve mano o brevi manu. Art 684 número 5 primera parte. ¿Cuál es la hipótesis? En rigor aquí no hay entrega de nada, aquí la ley como que se inventa una entrega para mantener el sistema título modo, el legislador nos engaña, esta forma de configurar una forma de tradición es para no admitir que los contratos si tienen eficacia real. La hipótesis es que la cosa corporal mueble esta en manos de un mero tenedor (arrendatario, usufructuario, depositario, comodatario, acreedor prendatario de prenda con desplazamiento, es un mero tenedor) ¿Qué ocurre luego? El dueño de la cosa celebra un contrato translaticio con este mero tenedor y en virtud de dicho contrato translaticio, este pasa a ser dueño. La idea es que ya no se siga siendo en calidad de arrendatario sino que en calidad de dueño, si no tuviéramos esta primera parte del art 684 numero 5 parte primera, que estaríamos admitiendo? ¿Cuál de estos contrato tendría eficacia real? El de compraventa. ¿Qué hace el legislador? No admite que existen los contratos con eficacia real y se inventa esta forma de hacer la tradición, la cual impide la doble entrega y segundo como reconoce que esto es tradición evita técnicamente reconocer que el contrato tiene eficacia real, porque lo que hace es crear un tipo de tradición. d. Constituto posesorio o cláusula de constituto. Art 684 numero 5 segunda parte. La situación es al revés, la situación acá es el dueño era dueño de la cosa corporal mueble y que es lo que hace con un tercero que deja de ser un tercero, que contrato contrato tiene que celebrar? 2 contratos, el primer contrato que tiene que ser de naturaleza translaticio de dominio y un segundo contrato que tiene que ser de mera tenencia. Si nos fijamos la ventaja que tiene esto es que de partida evita doble entrega y segundo para evitar aquella, lo argumenta o lo utiliza como elemento de tradición ficta. Antes de pasar al 686, tenemos que tener en cuenta por lo que dispone el art 685 en relación con el art 571, da la impresión de que hablamos de normas contradictorias cuando no es así. El art 571, contempla un tipo de bienes muebles que la doctrina denomina bienes muebles por anticipación, lo que ocurre es los frutos, productos y en general todo mueble que esta adherido a un bien inmueble tiene naturaleza jurídica de inmueble. Fruto, producto y en general cualquier cosa mueble adherida a un bien inmueble es inmueble y se llaman inmuebles por adherencia. Pero que es lo que hace el art 571?, permite que si el dueño del bien inmueble, del predio, donde esta el bien inmueble por adherencia, quiere celebrar un acto o contrato respecto a ese bien inmueble por adherencia, se constituye bien mueble por anticipación. Por ejemplo, yo tengo un predio de paltas, están las paltas en los paltos, bien inmueble por adherencia, pero a mi no me importa tener las paltas en los paltos todo el rato, celebraré un contrato de compraventa de 30 kilos respecto de esas paltas, para el solo efecto de ese contrato, ya no consideraré a las paltas como un bien inmueble por adherencia, sino que como un bien mueble por anticipación porque aun no se separan de los paltos. Vamos al 685, ¿Cuándo se va a producir la tradición? Cuando se separa el bien inmueble por adherencia del inmueble al que esta adherido. II. Acerca de la tradición de los bienes inmuebles Art 686 Si nos fijamos el art 686 a lo que alude es a la tradición del inmueble o de derechos reales constituidos sobre inmuebles. En el fondo, técnicamente ¿de que hablamos? De la manera en como se hace la tradición del derecho de dominio respecto del inmueble, que uno en la practica cuando habla de esto, se refiere a la tradición del inmueble, por la priorización de los bienes, si vendemos un inmueble, la parcela de Casablanca ¿Cómo hago la tradición del derecho de dominio sobre la parcela? Porque en rigor aquí hay derecho de dominio. Tenemos que preguntarnos como se hace la

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tradición del inmueble, que es lo mismo que preguntar como se hace la tradición del derecho de dominio del inmueble y la de que sobre este inmueble que ya tiene dueño, se constituya otros derechos reales limitativos sobre el inmueble que se denomina gravamen? Derechos reales sobre el dominio como la hipoteca, el derecho de censo, derecho de usufructo, todo derecho real que se constituya sobre bien inmueble distinto de dominio. Tenemos que hacer la observación de que todos estos derechos reales distinto del dominio sobre inmueble constituyen un genero que se le denomina gravámenes, y son gravámenes porque todos estos derechos reales distintos del dominio que se constituyen respecto del inmueble, limitan el dominio sobre el inmueble y por eso se llaman gravámenes, ¿Qué limita esto? Que cuando yo estoy frente a un bien, un bien inmueble, respecto del cual se ha constituido un derecho real limitativo del dominio, la pregunta es cuantos derechos reales confluyen sobre este inmueble. 2, por ejemplo, el dominio y la servidumbre, dominio y hipoteca, que tendrán se supone titulares distintos, y ¿Por qué se llama gravamen? Yo soy dueño de este inmueble y tengo sobre otra persona un derecho de censo por ejemplo, obviamente que no tengo las mismas facultades que tendría si no tuviera este derecho limitativo sobre el objeto. Si nos fijamos en el 686, dice tradición del dominio, o sea tradición del inmueble y en el inc 2 nos habla de los gravámenes, normalmente se habla de la tradición del inmueble que es en el fondo la tradición del derecho de dominio sobre el inmueble y luego se habla de la constitución de los derechos limitativos del dominio, porque hablamos de constitución? Porque estos derechos surgen de una forma ex-novo, por ejemplo, si yo me compro un inmueble y para garantizar el saldo de precio, le debo 10 millones de peso y constituyo una hipoteca, como se constituye aquella? Inscribiéndola, donde técnicamente hago una tradición. La manera de como se hace la tradición del inmueble, del dominio sobre el bien inmueble, y de todos los otros derechos reales limitativos del dominio, es por regla general a través de la inscripción del título translaticio en el registro conservador de bienes raíces. Dos observaciones: 1. Efectivamente en todos estos casos, tradición del inmueble, tengo que ir con el título al conservador e inscribir el título respectivo, pero cuidado,porque dependiendo del derecho de que se trate el registro es distinto. Siempre en el conservador de bienes raíces en donde se encuentra el inmueble, pero va a depender de la naturaleza del derecho real del inmueble respecto al cual la tradición se efectúa. Si yo voy a constituir una hipoteca o gravamen, tengo que hacerlo en el registro conservador de bienes raíces de hipoteca. 2. La regla del art 686 en cuya virtud, tenemos que efectuar la inscripción del título en el registro respectivo, tiene una excepción y la excepción es lo que ocurre en el caso del derecho real de servidumbre porque el derecho real de servidumbre por regla general la tradición no se hace mediante la inscripción, el derecho real de servidumbre que es un derecho real sobre inmueble, se hace a través de escritura publica. La única servidumbre que se inscribe para que se verifique la tradición es la servidumbre de alcantarillado sobre predio urbano de conformidad con lo que dispone la ley 6977. Cuidado, eso no significa que otras servidumbres no las pueda inscribir, las puedo inscribir, pero no es necesario aquello, en virtud de publicidad las puedo inscribir. Este es un tema del cual vamos a volver después, desde luego que la primerísima función que cumple la inscripción conservatoria, sirve en la manera de hacer la tradición sobre derechos inmuebles, un segundo rol que en la practica es mas importante que el anterior, es que la inscripción conservatoria sirve como adquisición, conservación y garantía y prueba de la posesión sobre bienes inmuebles, ¿Qué ocurre? Veremos y algo adelantamos de lo que disponen los art 683 y 684, es que la tradición opere como modo de adquirir el dominio o el derecho real de que se trata, pero resulta que en la practica puede ocurrir que el tradente no sea dueño, pero sabemos que la calidad en la que quedará será de poseedor y que pasa si se trata de un bien inmueble, claro, como en definitiva se hizo la inscripción, esta me dará la calidad de poseedor sobre este bien inmueble, ojala que yo sea dueño, pero si no lo soy al menos esta inscripción me dejará como poseedor del bien inmueble. Discusiones mas discusiones menos, la forma en que yo podré probar del bien inmueble es que hay una inscripción a mi nombre. Por lo menos a través de la inscripción, se me garantiza la posesión y puedo probar que soy poseedor del bien inmueble. Entonces tenemos un rol importante que es la que sirve como adquisición, conservación, o prueba de la garantía de la posesión inscrita. Un tercer rol que cumple es un rol de publicidad,obviamente que esto significa que cualquier tercero que quiera tener cabal conocimiento respecto de quien es dueño de un bien inmueble o poseedor de ella, tendrá que recurrir al conservador y tendrá que ver a favor de quien se encuentra inscrito el bien inmueble.

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Un cuarto y último rol que cumple la función conservatoria es un rol bastante discutible, hay algunos autores que dicen que la inscripción conservatoria es solemnidad de ciertos actos y contratos que versen sobre bienes inmuebles ¿respecto a cuales? Hipoteca art 2409 y art 2410, respecto del censo art 2027, respecto de las donaciones irrevocables o contrato de donación art 1400 y también de otros actos y contratos como en materia de usufructo. Veamos lo que pasa con el contrato de hipoteca, art 2409 y 2410. en el caso de la hipoteca el caso es discutible y estos dos arts entran en cuestión, la hipoteca es uno de los contratos que mayormente se celebran a bienes muebles luego del contrato de compraventa, la hipoteca tiene una triple dimensión, por un lado es un contrato y de hecho el art 2409 a lo que alude es a contrato de hipoteca, en seguida es un derecho real, y es un derecho real sobre bienes muebles y a mayor abundamiento en cuanto derecho real esta hipoteca es de un grupo de derechos reales que se denomina derechos reales de garantía, por tanto la hipoteca también constituye una garantía y mas específicamente es una caución. Ahora bien, la hipoteca como contrato según el art 2409 es ¿solemne? Si, y ¿Cuál es la solemnidad? Inscribirlo, pero resulta que según el art 686 para que se haga la tradición del derecho real de hipoteca o constitución del derecho real de hipoteca hay que inscribirlo, ergo, el contrato de hipoteca hay que inscribirlo, para que se lleve a cabo la tradición del derecho real de hipoteca que en la practica se denomina constitución del derecho de hipoteca, lo que yo tengo que inscribir es el contrato de hipoteca, desde el punto de vista de la tradición que viene a ser este? título translaticio del derecho real de hipoteca, esto significa que si yo quiera ser titular de un derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble hay un contrato de hipoteca que lo llevo al conservador, que pasa con el titular? Pasa a ser un acreedor. Un acreedor por que el derecho real de hipoteca, es uno de aquellos que se denomina de garantía, para lo que le sirve a titular del derecho real de hipoteca, es para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. El problema lo tenemos con el art 2410, que nos dice que se tiene que inscribir la hipoteca, donde sin esta no tiene valor alguna, el punto es, cual es el rol que para este efecto cumple esta inscripción? Porque estamos claros que la inscripción de hipoteca cumple el rol de tradición del derecho real de hipoteca, el art 2410 nos dice que sin esta inscripción no vale, como los hermanos Alessandri, quienes sustentaban la solemnidad pero de doble sentido, la escritura publica mas la inscripción hipotecaria, en donde claro, el contrato es solemne de ciertos actos y contratos, debemos advertir, que esta opinión que es minoritaria, no hay ningún autor que piense que la inscripción es solemnidad de la hipoteca. A propósito de ciertos registros, nos daremos cuenta, que en el registro civil, existe un registro que se llama registro de vehículos motorizados, donde se señala quien es el dueño de tal vehículo motorizado, si uno mira las cosas así podemos pensar que esta inscripción, se puede entender que es la inscripción del vehículo motorizado, pero no es así, porque estos son bienes muebles, por tanto, ¿como hacemos la tradición de un vehículo motorizado? De acuerdo al art 684, ¿Cuál es el rol que cumple la inscripción en el registro de bienes motorizados? Solo una función probatoria, claramente si yo quiero probar que soy dueña del vehículo motorizado, mediante la copia de la inscripción de los vehículos motorizados. La forma de hacer la tradición de vehículos motorizados tenemos que ir al art 684. III. Tradición del derecho real de herencia. El derecho real de herencia es un derecho real súper peculiar, por lo siguiente, veremos que cuando uno hace un análisis en paralelo de los derechos reales versus los derechos personales, obligaciones, uno siempre dice que los derechos reales son permanentes, por el contrario dice uno los derechos personales u obligaciones tienden a la transitoriedad, porque un derecho personal es lo mismo que una obligación, las que surgen para cumplirse, el deudor debe pagar, las obligaciones nacen para cumplirse, entonces los derechos personales son transitorios mientras que los derechos reales a la perpetuidad lo que es hasta por ahí no mas, con el derecho real de hipoteca, este ¿tiende a la perpetuidad o no? No, porque es garantía de un derecho personal, la cual durará hasta el derecho personal. En el derecho real de herencia, al menos en teoría, también tiende a la transitoriedad, el derecho real de herencia es transitorio, porque primero que todo, el derecho real de herencia como todo derecho real, se ejerce sobre una cosa, ¿Cómo se llama la cosa sobre recae la herencia? Herencia, y la herencia, es un patrimonio. Es una universalidad, obedece a aquellas cosas que se denominan cosas universales, empezando con el problema, una universalidad en este caso que se llame herencia, es una universalidad de derechos, es una universalidad jurídica, porque la dio el legislador, ahora, en tanto universalidad, resulta que la herencia, tiene tanto activos como pasivos, o al menos puede tener en potencia tanto activos como pasivos, en cuanto a los activos hablamos de bienes muebles, bienes inmuebles, derechos personales, todo aquello que tenga una significación económica y el pasivo de la herencia estará constituida pro deudas. Así que este titular del derecho de herencia que esta constituida al menos en potencia por activo y pasivo, se llama heredero. Ahora, la pregunta va a ser, ¿un titular del derecho real de herencia, heredero que adquirirlo el derecho real de herencia que adquirirlo cualquier modo de adquirir (Sucesión por causa de muerte como también por

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prescripción); este heredero con su derecho real de herencia lo puede transferir, o sea el puede hacer una tradición del derecho real de herencia. Y esta tradición del derecho real de herencia en nuestro código se llama Cesión del derecho de herencia que en la doctrina se conoce con el nombre de Cesión de derechos hereditarios. Si yo tengo este heredero titular del derecho de herencia, donde recae sobre una universalidad, la pregunta es ¿Cómo podrá este hacer la tradición de un derecho real de herencia? Esta materia esta tratada en dos artículos que son el 1909 y 1910, habiendo leído estos artículos, no llama nada la atención? Si hablamos de normas que se refieren a la tradición, resulta que hablamos del art 1909 y 1910, estamos en el libro IV, entonces el libro IV, tiene que tratar de cosas de modos de adquirir, bienes? No, sino que debería estar tratada en el libro II. ¿Entonces que hace acá? Es una razón histórica, es que aquí nuevamente estamos frente a una especie de evocación del CODE, (Código Civil Francés) no se requiere tradición, solo basta el título, el contrato, si estuviéramos en Francia claro que se entiende la ubicación, porque la herencia es un contrato, en Chile en cambio, si hablamos de un modo que es la tradición, esto debería estar ubicado en el libro II. Como una segunda observación, si esto es tradición, ¿Qué se requiere?, un título translaticio del derecho real de herencia, siendo así, obviamente que la tradición del derecho real de herencia se rige por el art 675 y por tanto si el heredero quiere hacer la tradición del derecho real de herencia tiene que celebrar un contrato translaticio del derecho real de herencia y de que tipo de contrato puede ser este? De carácter oneroso o gratuito, lo importante es que exista título, sino la tradición no vale. ¿Qué problema se nos produce en materia de tradición del derecho real de herencia al leer los art 1909 y 1910? ¿El código nos dice como hacer la tradición? Parte del supuesto que la tradición ya se hizo, pero no se nos dice como hacerla, hay dos partes que el heredero que hace la tradición de herencia, heredero cedente, y a quien se lo hace que se denomina cesionario del derecho real de herencia. El problema es que el 684 razona sobre bienes muebles y ¿tenemos clara la naturaleza de la herencia? No, porque es una universalidad, entonces ¿Cuál es la manera de verificarse esta tradición? Aquí llegamos a una discusión que son del folclor del derecho civil, donde hay dos opiniones: 1. José Ramón Gutiérrez: quien razona de que el derecho real de herencia se ejerce sobre una universalidad que se llama herencia y esta herencia potencialmente tiene bienes como deudas, y no esta clara su naturaleza, el profesor dice para efectos de llevar a cabo la tradición tendremos que ver en cada caso los bienes que componen esa herencia cuya tradición se realizará, de manera tal que si estamos frente a una herencia que contiene tantos bienes muebles como inmuebles, tendremos que hacer los muebles de acuerdo al 684 y los inmuebles de acuerdo al 686. el problema reside en que si nosotros decimos que hay que distinguir el componente del activo, estamos negando el carácter de la universalidad jurídica. 2. Esta parece ser la sana doctrina, la opinión de Leopoldo Urrutia: por el contrario critica la opinión anterior y dice que aquí no podemos perder de vista la universalidad de la herencia y como universalidad no tiene el carácter ni de bien mueble ni de bien inmueble, tiene mas bien un carácter sui generis, que no es decir nada, tiene una naturaleza propia, y como tiene una naturaleza propia sui generis, la herencia no es susceptible de ser calificada ni de bien mueble ni de bien inmueble, como no es susceptible de ser calificada ni de mueble, ni de inmueble ante la pregunta de que estatuto jurídico le vamos a aplicar a la herencia para hacer la tradición, la respuesta es que tendré que aplicar el estatuto jurídico que constituye la regla general en el código, y ¿Cuál es este estatuto jurídico? El estatuto de los bienes muebles. El estatuto de los bienes inmuebles es excepcional. Por consiguiente si tenemos que llegar a la conclusión de la forma de hacer la tradición es de cualquiera de las convenidas en el art 684. ¿Por qué uno puede pensar que esta opinión constituye la sana doctrina? Hay una razón de texto, que nos permite llegar a la conclusión de la que opinión de Urrutia es la que prima, si vamos a la sociedad conyugal, régimen matrimonial, encontramos el art 1749, el cual tiene un inciso, el tercero, y este inciso tercero se agregó al art 1749 en virtud de la ley 18802, año 1989. equivale a decir que a la herencia se le esta dando tratamiento de bien mueble, con esta norma 1749 el código alude a un tipo de patrimonio de la sociedad conyugal que es el matrimonio social. Los derechos hereditarios de la mujer en el 1749 lo esta el código tratando como bienes muebles porque los hace ingresar al patrimonio social y la regla es que los bienes ingresan al patrimonio social, entonces si están acá y el 1749 después de la ley, hace que los derechos hereditarios de la mujer ingresen al patrimonio social les da el carácter de bienes muebles. Lo que hace el código en el 1749 desde la incorporación de la ley 18802 es calificar a los derechos hereditarios de bienes muebles o al menos darle el tratamiento de bienes muebles. En la práctica si decimos que los derechos hereditarios son sui-generis, que recaen sobre la herencia y que tenemos que aplicar el estatuto de las cosas muebles, tendremos que preguntarnos como hacerlo?, ¿Qué es el derecho real de herencia? Es una idea, entonces como yo mediante esta abstracción aplico el 684, en la practica la forma de resolverlo, es de la siguiente forma, en el título translaticio del derecho real de

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herencia se agrega una clausula donde se señala que en conformidad al 684 el tradente heredero transfiere su derecho al tradente cesionario que lo acepta, entonces tendremos una escritura con dos roles, por un lado título translaticio del derecho real de herencia y en seguida en una clausula se determinará que el cesionario adquirente la acepta para si, esta es la forma de hacerlo porque se aplica el numero 1 del art 684. ¿Qué es lo que si regula el código en el art 1909? Lo que regula el código es la responsabilidad que tiene el heredero cuando hace la tradición, tenemos que hacer una observación previa para entender este artículo, si decimos que lo que hace el heredero es transferir el derecho real de herencia, sabemos que recae sobre una universalidad que tiene deudas y bienes, ¿el heredero que es lo que transfiere al cesionario? ¿solo activo? o ¿Activo y pasivo? Hay alguna opinión que solo dice que se transfiere activos, solo la parte de derechos, pero la mayor parte de la doctrina estima que lo que se transfiere es la calidad de heredero al cesionario del derecho real de herencia, una vez que se hace la tradición tenemos que preguntarnos de que responde el cesionario? O sea, de que va a depender de que responde el heredero del derecho real de herencia? La responsabilidad del heredero, es la responsabilidad del heredero leyendo el art 1909, ¿de que depende? Del título oneroso, si el título translaticio del derecho real de herencia es oneroso, como por ejemplo la compraventa, tiene alguna responsabilidad el cesionario del derecho real de herencia? Si, y de que responde? Del que es verdaderamente heredero, no responde si la herencia tiene mas o menos deudas, solo responde de la calidad de heredero, comprometerse de alguna manera a quien es verdaderamente heredero, si por el contrario el título translaticio del derecho real de herencia es gratuito, de que responderá? De nada. Absolutamente de nada. Primero hay que tener claro de que el heredero que transfiere el derecho real de herencia nunca responde del contenido, en el caso de que el título translaticio sea oneroso, es de que es el titular y si es gratuito no responde de nada. Si nos fijamos en el art 1909 cambien alude a la cesión del legado, una tontera en realidad, ¿Por qué es una soberana tontería? ¿Quién es el legatario? Es un adquirente mortis causa a título singular, ergo que es lo que se adquiere? Bienes o derechos, de manera que si soy legatario de especies y lo que adquirí son bienes muebles o inmuebles, puede hacer la tradición? Si y como lo hará? Depende si es mueble 684 y si es inmueble 686, la forma de hacer la tradición del legado de manera personal es a través de la tradición de derechos personales o de crédito. lunes, 25 de octubre de 2010 Algunas notas tras la pausa. Celular de la profe: 98263597 Materia faltante de la materia de la Tradición Apuntes en materia de posesión. Elaborados no para publicar, fundamentalmente de los textos de derechos reales de Peñailillo, Del Río, Claro Solar, Alessandri, y otros autores más. Fallos para el viernes: Tradición de derechos hereditarios. Tradición inmuebles.

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Tradición de los Derechos personales o cesión de créditos Observaciones: 1.- Si recordamos, hablamos del ámbito de aplicación de los modos de adquirir, y dijimos que ellos se adquieren mediante las fuentes de las obligaciones, y, por el contrario, los derechos reales se adquieren mediante los modos de adquirir. Sin embargo, cuando dimos una definición doctrinaria de los modos de adquirir, dijimos que no solamente permitían la adquisición del dominio y otros derechos reales, sino que también en ciertas y determinadas circunstancias permiten adquirir derechos personales. Esto ocurre por tanto en materia de tradición, la que permite adquirir tanto derechos reales, como derechos personales. Cuando se habla de tradición de derechos personales también llama da cesión de crédito, permite adquirir un derecho personal. 2.- Mirado desde el punto de vista de la ubicación de las normas, la tradición como modo de adquirir, está ubicada en el libro II, la tradición de los derechos personales o cesión de créditos no está ubicada en éste, sino en el libro IV del CC., es decir, en materia de obligaciones en General y contratos.

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Esta materia está ubicada en los artículos 1901 y siguientes del CC. Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Debemos tener en cuenta que el derecho real de herencia es una universalidad, por lo tanto al ser patrimonio, se supone que miramos en continente no el contenido, por tanto la tradición del derecho real de herencia se hace siempre de la misma manera, no cambia. La tradición del derecho real de herencia se realiza conforme a los criterios del Código Civil Francés — le Code —, razón la cual, la cesión del derecho real de herencia se trata en libro IV, o tradición de derechos personales, están en el mismo título XXV del libro IV del CC, siendo una copia del Código Civil Francés. Si se recuedan en el Código Civil Francés, no hay tradición como modo de adquirir, en realidad es el contrato es el que permite que el adquirente se transforme en dueño de lo que se está adquiriendo. En el Código Civil Francés los contratos tienen eficacia real, por tanto, falta el mero contrato para convertirse en dueño. Es decir, en el CODE, la cesión de derechos personales o cesión de créditos no es modo de adquirir, sino que es contrato, por esta eficacia real que tienen en Francia. En Chile, no se justifica la ubicación, puesto que debería estar ubicado en el Libro II. Un problema constituye el hecho que no exista historia fidedigna del código civil chileno, debido a que al menos Bello trabajó solo, luego dominó la Comisión redactora. En Chile hubo distintos varios proyectos de código civil, todas presididas por Andrés Bello, se aprueba el código, y el muy lindo se paso a todos por la raja, el era el amo y señor del código civil. El problema principal es que Bello recibió tantas influencias, que su pensamiento era peor que una ensalada rusa; llegó a conocer hasta las ideas pandectísticas Alemanas. Entonces, de hallarlo apegado a alguna tradición en específica en un todo coherente, se hace difícil. 3.- Si nos fijamos desde el punto de vista de la denominación, el párrafo I se llama "Cesión de créditos personales". Lo primero que se produce es un cuestionamiento: hablar de créditos personales es redundante, porque crédito es sinónimo de derecho personal y por tanto si se habla de cesión de créditos en el Código Civil, parece que hubiera una redundancia porque se hablaría de una cesión de derechos personales. La razón por la cual, aparentemente, se habría utilizado esta denominación es que los créditos pueden ser emitidos de diversas formas. Podemos clasificarlas: a) Desde el punto de vista de su emisión: i) Pueden ser emitidos al portador: significa que el titular del derecho personal es la persona que tiene el crédito, y la forma implica que no es más que aquella persona que lo detenta personalmente. La forma para transferir el derecho personal a un tercero es a través de la simple entrega del documento. Y por tanto un crédito emitido al portador no requiere para su transferencia la aplicación de las normas sobre la cesión de créditos, dado que la forma de hacer la transferencia no es más que la mera entrega material del documento. ii) Pueden ser emitidos a la orden: significa que el documento material que contiene un derecho personal y tiene una mención que dice "A la orden". Puede que diga que el titular sea persona determinada, pero tiene la cláusula que dice "a la orden". Es decir, yo tengo el documento, pero como tiene una cláusula a la orden, la forma de hacer la transferencia es a través de un acto jurídico unilateral de comercio, que se llama "endoso". Por si la forma de hacer la transferencia de un derecho personal, contenido en un título de crédito a la orden, es a través de un acto jurídico unilateral, llamado "Endoso". Por tanto no se requiere de las normas de la tradición de derecho personal (cesión de créditos) iii) Pueden ser emitidos nominativamente: Si por el contrario, estoy en presencia de un título de crédito denominado nominativos, significa que este título de crédito que representa un derecho personal, está extendido en favor de una persona determinada. Y por consiguiente, ¿Quién es el titular del derecho personal que está en este título de crédito nominativo? la persona a cuyo favor está extendido el credito (cheque) Un título de crédito extendido nominativamente se puede transferir, pero no sólo a través de la entrega material o del endoso, sino que la forma de transferir el derecho personal de ese título de crédito serán las normas del Código Civil en materia de tradición derechos personales o cesión de créditos.

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La razón por la cual nuestro código civil dice en el párrafo 1º de Cesión de Créditos, no es que sea redundante y este hablando de los títulos personales, sino que a lo que estaría aludiendo esta nominación es a estos créditos que estarían extendidos nominativamente. Así que este cheque que está emitido a nombre de Juan Peña, que tiene tarjados las expresión a la orden y al Portador, está extendido nominativamente. Esta clasificación, en rigor es una clasificación de los títulos de crédito, por lo tanto los títulos de créditos pueden ser emitido de estas 3 formas. Si estamos diciendo que esto es una tradición de derechos personales, como toda tradición, es causada. Esto es, que se necesita de un título, por ende tiene naturaleza de contrato translaticio. Por tanto la forma de hacer la tradición de los derechos personales, cuando estas normas son aplicables. Es lo siguiente: 1') Se necesita de un título en la tradición de estos derechos personales, título que será un contrato translaticio (cualquiera en la medida que sea contrato translaticio). Art. 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges. Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición. 2') Se necesita la "entrega ". Art. 1901 Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Por tanto ¿Cuál es la manera que en materia de cesión de derechos personales, como se hace la entrega? a través de la entrega del título en el cual conste el derecho personal. Por consiguiente, ¿Quiénes serán parte de esta tradición de derechos personales o cesión de créditos? El cedente o acreedor (titular de un derecho personal)de un deudor y cesionario Por ejemplo: Si soy acreedor de un millón de pesos, tenemos 2 alternativas: —Una es cobrar al deudor —La otra es ceder el título de crédito. Cesionario.- Persona que en virtud de la cesión de crédito se hace dueño del derecho personal. Ante este punto, se nos genera un problema práctico porque el código en el art 1901, razona en que el legislador supone que la tradición del derecho personal se hace con la entrega del título. Los derechos personales o créditos, que suponen la posibilidad de un acreedor de exigir al deudor que ejecute una obligación de dar, hacer o no hacer, ¿Necesariamente debe constar en un documento? No. Por ejemplo: se celebra una Contrato de Compra-Venta sobre bienes inmuebles y yo vendo un bien inmueble en cómodas cuotas al comprador, pero si el comprador no paga la totalidad de las cuotas, ¿Qué ocurrirá? Contrato de Compra-Venta sobre bien mueble. Se perfecciona por el mero consenso. Un derecho personal que no consta en ningún documento, ¿Se podrá transferir a través de la tradición de derechos personales? Y si se puede, ¿Cómo se hace? La respuesta por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional es que sí se puede, y señala la siguiente solución: Como estamos ante una tradición y en tanto cualquier tradición necesita, en conformidad al art 675, de un título, una alternativa sería introducir en este título, una cláusula donde conste la tradición. Conste que, en virtud de este acto, yo estoy haciendo la tradición y por parte del adquirente existe la intención de adquirirlo. Por ejemplo: Soy acreedor de un $1.000.000 de parte de Cristián, yo lo puedo vender este crédito. La venta sería el título, además tendría que hacer la entrega del millón de pesos, en este mismo contrato de compraventa agrego una claúsula en que quede establecido el ánimo de transferir y adquirir este derecho personal, es decir, lo que dispone el art 670. Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el

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dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Basta que exista un acuerdo entre tradente o cedente del derecho personal y del cesionario o adquirente del derecho personal, de transferir y adquirir este derecho personal. Basta con este acuerdo de voluntades, que no siempre deberá constar por escrito, esto dependerá de si el contrato requiere o no formalidad que necesite escrituración. Si por el contrario el contrato translaticio no requiere de escrituración, igualmente se requiere el acuerdo de voluntades. Pero trae problemas probatorios. En la práctica será recomendable, para probar, irse por la escrituración. Fíjense, que estamos haciendo la tradición de un derecho personal de un adquirirente (cedente) a un cesionario. Pero a la vez tenemos un tercer sujeto concernido; el deudor cedido. ¿Qué ocurre con este deudor cedido? Art. 1902, 1903, 1904, 1905 Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. Art. 1903. La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Art. 1904. La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Art. 1905. No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. Hasta el momento una vez hecha la cesión de crédito entre cedente y cesionario, pero no ha intervenido el deudor cedido, la cual le es inoponible. ¿Qué tipo de inoponibilidad sería ésta? Tarea para el viernes. Hasta el momento si es que el cesionario le va a cobrar al deudor cedido, a él esta cesión no le es aplicable, ya que para el el acreedor sigue siendo el cedente. El art 1902 involucra al deudor cedido, para que a este esta tradición sea oponible son: 1.- Que el deudor cedido acepte: si el deudor cedido acepta esta cesión, de ahí la cesión le será oponible. Y esta aceptación puede ser de dos formas: a) Expresa. b) Tácita. El art 1904 CC alude a esta aceptación tácita. ¿Qué ejemplo de aceptación tácita? Litis-contestación o principio de pago al cesionario. (Es decir que pague el total o una parte) Otra aceptación tácita es a través de solicitud de prórroga de pago. (Después te pago) 2.- O que se le notifique al deudor cedido: Esta notificación de la cesión constituye una manera en que para el deudor cedido sea oponible la cesión de crédito. Ahora se hizo la cesión de créditos, acepto el deudor cedido o bien se le notificó. Hecha la cesión de créditos, ¿Qué derechos tiene el cesionario? El cesionario se transforma en acreedor del deudor cedido, y puede ejercer todas las facultades, prorrogativas, ventajas para cobrar el crédito al deudor cedido, es decir, tendrá todos los remedios contractuales para efectos de cobrar el crédito. ¿Qué se traspasa? Art 1906. Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. El efecto es que se traspasa el crédito, el cesionario se transforma en acreedor, se traspasa el crédito con todos sus accesorios, es decir con todas sus garantías (fianzas e hipotecas) y privilegios. Esto significa que hay un traspaso de la calidad de acreedor. Esto significa que, primero, el crédito que se transfiere de cedente a cesionario puede haber tenido ciertas garantías, cauciones. ¿Qué es una caución? Art 46.

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Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

Las obligaciones accesorias que tienen por objetivo asegurar una obligación principal se llama Caución, ergo, se traspasa independientemente de la naturaleza de la caución. Respecto de estas cauciones, el crédito cedido pudo haber estado gravado por un tipo determinado de caución, como la hipoteca. Se traspasa el crédito, a través de la entrega de la cesión del derecho personal ¿Se traspasa con la hipoteca? Sí. ¿Qué pasa con la hipoteca? la hipoteca puede adquirirse por otro modo de adquirir,ya que es un derecho real accesorio, por lo tanto en general el derecho personal se adquiere a través de la tradición, se lleva a cabo a través de la inscripción. Podríamos pensar que habría que inscribir el derecho real de hipoteca lo podríamos inscribir a favor del cesionario. ¿Efectivamente es necesito hacer esta inscripción? 1. — Algunos dicen que sí. Para que el cesionario fuere el titular de este derecho real de hipoteca, es necesario inscribirlo a favor del cesionario, es decir, cambiar la inscripción a favor del cedente, y ponerla a nombre del cesionario. 2. — La opinión mayoritaria dice que manda sobre el art 686 por sobre lo que dice el art 1906 y que por consiguiente no se necesita de la inscripción hipotecaria a favor del cesionario, ya que se transforma en dueño desde el traspaso de la cesión. Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería. Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.

Otro efecto de la cesión de créditos, además de comprender garantías y cauciones, dice el código que comprende también sus privilegios, los que nos llevan a un tema extenso como son las obligaciones, especialmente, el CC. contempla una figura llamada prelación de créditos, ubicada en el libro IV, que no es más que una suerte de ordenación de los créditos para que puedan ser cobrados al deudor, cuando éste no tiene la solvencia suficiente para pagar todos sus créditos. De hecho, de haber estado al pendiente del problema de los Mineros atrapados y sus finiquitos, cuando un deudor posee demasiadas deudas que cubrir, la ley las ordena en 5 clases, según su preferencia. Créditos de la 1º clase Créditos de la 2º clase Créditos de la 3º clase Créditos de la 4º clase Créditos de la 5º clase Cuando se ordenan en 5 clases, en el fondo se da un orden de preferencia para su pago. La preferencia es una calidad que tiene el crédito, que le da esta preferencia de pago frente a otros créditos. De manera tal que si el cedente era un titular de un crédito con un preferencia de la 1º, 2º o 3º clase, también transfiere a su cesionario esta preferencia. A eso se refiere el art. 1906

La responsabilidad del cedente. Hecha una cesión de crédito de cedente a cesionario ¿De qué responde el cedente ante su cesionario? Art. 1907. El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa. Con respecto a la responsabilidad de cedente con el cesionario, debemos distinguir: a) Si la cesión de crédito se hizo a título gratuito: el cedente no responde de nada ante el cesionario.

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b) Si la cesión de crédito se hizo a título oneroso: por ejemplo el cedente le vendió su crédito al cesionario, la regla es que el cedente sólo responde respecto del cesionario de su calidad de acreedor respecto del deudor cedido. En seguida no responde de la solvencia del deudor, a menos que lo hay señalado expresamente. Y sí le señala expresamente solo responde de la solvencia presente del deudor, no responde de la solvencia futura que va a tener el deudor, a menos que se haya hecho cargo de la solvencia futura expresamente. El Código Civil, regula dentro de las distintas cesiones en el libro IV, en el párrafo III, regula la cesión de derechos litigiosos, entre los arts: Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Art. 1914. El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. Observación: Una cosa es la cesión de los derechos litigiosos, otra el pacto de cuota-litis, y otra las cosas litigiosas. NO SON LO MISMO. Ante la pregunta, respecto de las cosas litigiosa, ¿Se podría transferir una cosa litigiosa? no por adolecer de objeto lícito, en el art 1464 nº4. No estamos hablando del pacto de cuota-litis. Que es contrato del cliente con el abogado, cuya remuneración va a ser cierto porcentaje, del resultado del objeto en litigio, en cambio los derechos litigiosos,es el evento incierto de la litis, es decir, lo que se cede es el resultado que usted como demandante va a obtener en el litigio. Supongamos que fui víctima de un ilícito civil, por ejemplo, yo demando a este tercero por indemnización por daños, no se tiene certeza sobre los resultados de esta demanda. Es una situación de aleatoriedad. Cuando estoy frente a esta hipótesis, tenemos dos alternativas: 1.- Se sigue el litigio hasta que termine. 2.- O se cede el evento incierto de la litis. Si ésta es una tradición del evento incierto de la litis, que se puede hacer porque la norma expresamente lo permite, requiere un título de la tradición de derechos litigiosos, este puede ser a título: a) Gratuito b) Oneroso: pero es aleatorio, debido a que el adquirente no tiene previo conocimiento del resultado que va a obtener. El Código Civil admite en la art 1911 la cesión de derechos litigiosos, en el 1912 nos dice que puede ser gratuito u oneroso. Pero no señala ¿Cómo se hace la tradición? Art. 1912. Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho. La jurisprudencia, y particularmente Silva Bascuñán ha entendido que la forma de hacerlo es a través de un escrito, donde concurren cedente y cesionario dando cuenta de dicha cesión. El Código Civil, por tradición, le tiene un profunda desconfianza a la cesión de derechos litigiosos, ¿Por qué? Puesto que existía antiguamente una especie de oficio que era tener el carácter de litigante. Entonces, de tener veinte juicios marchando, comprando en un millón un derecho litigioso que bien podría ser de un valor mucho mayor; el que uno ganase resultaba muy lucrativo. Por esta desconfianza es que el Código Civil contempla una suerte de desincentivo, a la cesión de derechos litigiosos que se llama "derecho de retracto", el que está contenido en el art 1913. Art. 1913. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor. Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión. Exceptúanse asimismo las cesiones hechas: 1.º A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los dos; 2.º A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;

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3.º Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. O sea ¿Qué es el derecho de retracto? Es la facultad que la ley le confiere al demandado para librarse de llevar a cabo la prestación al cesionario de derechos litigiosos, si es condenado en el juicio respectivo, mediante el pago de lo que canceló el cesionario al cedente más los intereses desde la fecha de la notificación de la cesión. ¿Qué significa esto? Esto significa que el juicio sigue marchando, ya no teniendo como demandante al cedente si no que al cesionario. Por ejemplo,se dicta una sentencia condenatoria en contra del demandado, quien tiene que pagar por indemnización $40.000.000 ¿Cómo se puede librar de pagar esta cantidad al cesionario? pagándole el valor de lo que el cesionario le pagó al cedente. Esto tiene dos excepciones: 1.- No va a haber lugar a derecho de retracto cuando sea a título gratuito. 2.- Son todos los casos a que alude el art. 1913 donde el legislador entiende que aquí hay cesión de derechos litigiosos plenamente justificadas. Si estamos fuera de estos casos del art 1913 tendrá lugar el derecho de retracto.

Efectos de la Tradición. Los efectos de la tradición siempre serán los mismos en todo tipo de tradición? No; Por tanto dependerán de la calidad del tradente, es decir, si era o no dueño de la cosa que transfiere. Hipótesis: a) Si el tradente verdaderamente es titular del derecho real que transfiere y de todo otro derecho que transfiere: ¿Cómo operara la tradición? Aquí la tradición operará como modo de adquirir. Esto significa que el adquirente se va a transformar, en virtud de la entrega, en titular del derecho que se le ha transferido. Por ejemplo: tradente transfiere derecho de dominio sobre un determinado bien, tradente transfiere dominio y adquirente adquiere el dominio. b) Tradente, ergo, NO DUEÑO, sino que sólo poseedor del bien o del derecho que esta transfiriendo: si no es dueño, sino que solo poseedor. 1) ¿La tradición opera como modo de adquirir? No, por dos razones: i.- Nadie puede transferir mas derechos de los que tiene. ii.-¿Podría transferir la posesión? No, porque la posesión no es un derecho, es un hecho, por tanto la posesión no se transfiere ni se transmite. 2) ¿En qué calidad quedará el adquirente respecto de la cosa o derecho objeto de la tradición? el quedará en calidad de poseedor de su propia posesión, teniendo la posibilidad de adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria. Aquí la tradición no opera como modo de adquirir sino que como título posesorio. Art 682 y 683. Alcances a propósito de la segunda hipótesis: I) Fíjense en el tenor del art 682: el Código Civil no dice en sentido negativo de que "si el tradente no es verdadero dueño ...no podrá transferir más derechos que los que posee" En primera instancia implica lo ya señalado: no se pueden transmitir más derechos de los que se tienen. Pero además, quiere decir que si el tradente no es dueño, el adquirente no se transformará en dueño, pero si el tradente tiene otros derechos reales sobre la cosa, sobre los cuales es titular los podrá transferir. Por ejemplo: yo tengo un automóvil, respecto del cual yo no soy dueña, pero mi intención es vender este auto al adquirente. Tenemos título y tradición del automóvil, pero si el tradente no es dueño del automóvil, al ser entregado al adquirente, este sólo se transformará en poseedor y no en dueño, teniendo la posibilidad que con el tiempo se adquiera el dominio mediante la prescripción. Pero, ¿Qué pasa si el tradente, es usufructuario del automóvil, o es titular de otro derecho real?. Es un mero tenedor, del automóvil, vende el automóvil al adquirente, pero a el adquirente le interesa adquirir el dominio del automóvil. ¿Qué pasa al momento de hacer la tradición del automóvil? el adquirente no se transforma en dueño, pero si adquiere el derecho de usufructo, que tenía en tradente y esto se hace en virtud de lo señalado por el art 682.

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Daniel Peñailillo dice que esta norma es más que discutible, porque habría un problema de voluntad, no habría concordancia en la voluntad de tradente y adquirente, porque lo que le interesa al adquirente es adquirir el dominio. No obstante, más adelante podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. II) tradente poseedor no dueño: Es lo que dispone el artículo 682 inciso 2, pues, si se fijan, el 682 se pone el caso, en que si bien, al minuto de realizarse la tradición, si el tradente no es dueño, sí se puede adquirir el dominio con posterioridad por parte del adquirente. El tradente al efectuar la tradición no era dueño, pero puede ocurrir que después de hecha ésta, el tradente si adquiera el dominio o titularidad del derecho de que se trate. El Código Civil da la siguiente solución: En este caso se entiende que el tradente ha adquirido el derecho desde el momento en que se ha hecho la tradición, es decir, opera con efecto retroactivo. Ejemplo: El dueño del automóvil no era el tradente sino que un tío del tradente, teniendo título de poseedor del automóvil, el tío dueño del automóvil fallece dos meses después, y por testamento, lega el automóvil al sobrino, entonces el tradente adquiere el dominio del automóvil, entonces el adquiere el dominio del automóvil desde el momento en que está hecha la tradición. c) Tradente es mero tenedor; es decir, reconoce dominio ajeno en la cosa o derecho que transfiere en virtud de la tradición al adquirente: resulta que el tradente era comodatario del automóvil, por ejemplo: al irme de viaje le preste el auto a mi hermana, teniendo ella la denominación de comodataria, en mi ausencia vende el auto y realiza la tradición. I.- En principio este mero tenedor, en este caso, comodatario, será siempre mero tenedor, esta calidad es indeleble, nace y muere como mero tenedor. II.- Si este mero tenedor hace una tradición de la cosa respecto de la cual es mero tenedor ¿En qué calidad queda el adquirente? ¿En calidad de dueño o de poseedor o como mero tenedor? Queda en calidad de poseedor, da igual si es mero tenedor o poseedor, mientras haya título translaticio de dominio quedará en calidad de poseedor. En tanto, poseedor, eventualmente, podrá adquirir por prescripción adquisitiva. La tradición que llevo a cabo el mero tenedor al adquirente, no opera como modo de adquirir, pero si lo dejo en calidad de poseedor y podrá con el tiempo operar otro modo de adquirir, que será la prescripción adquisitiva.

Temas adicionales: 1) Época para solicitar que se lleve a cabo la tradición, por parte del adquirente: Por lógica, si las partes, tradente y adquirente, han celebrado el título translaticio de dominio, la pregunta será ¿Cuándo el adquirente estará facultado para solicitarle al tradente que haga la tradición? ¿De qué dependerá? Del acuerdo entre las partes, de la ley del contrato o claúsula contractual. a) Si el contrato translaticio de dominio es un contrato puro y simple, es decir, no tiene modalidades, el momento en que se tendrá que llevar a cabo la tradición, al momento de la celebración del contrato respectivo. La ley del contrato, la regla del contrato. La tradición deberá llevarse a cabo en el momento en que se celebra el contrato. b) Si en el título o contrato translaticio las partes han acordado incorporar un plazo suspensivo, para que se lleve a cabo la tradición ¿Cuándo se llevará a cabo la tradición? Cuando se cumpla dicho plazo suspensivo. c) Si en el contrato translaticio lo que las partes han incorporado es una condición suspensiva que determine la época de la tradición debemos esperar que se cumpla dicha condición para que se lleve a efecto la tradición por parte del tradente. Por ejemplo: un ejemplo del automóvil, donde yo celebro un contrato de celebración irrevocable, hoy día 25 de octubre, que yo cumpliré con el contrato de donación el día que se titule de abogado. 2) Tradición sujeta a modalidades. Otro aspecto a considerar: en la hipótesis anterior cuando se conversaba de la época en que se debe llevar a cabo la tradición. Distinto es que estemos en presencia de una tradición sujeta a modalidades. Es distinto el caso, el CC regula la tradición sujeta a modalidades en el art. 680. Art. 680. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya

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pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.

¿Se sabe la diferencia entre este caso y el anterior? En el anterior caso se sabe que la tradición debe realizarse en cierta época. Acá se celebró el contrato, se llevó a cabo la tradición, pero sus efectos como tradición están sujetos a una modalidad. ¿Cuáles son las modalidades? Estas son: a) Tradición sujeta a una condición resolutoria: se celebró el contrato translaticio, se llevo a cabo la tradición, ésta produjo todos sus efectos pero esos efectos se van a extinguir una vez que se cumpla una condición, que por esa misma razón, se llama resolutoria. ¿Qué es un condición resolutoria? Una condición es una modalidad que se le introduce al acto jurídico, y más específicamente a la tradición. La doctrina la define como: Un hecho futuro e incierto del cual depende o el nacimiento (condición suspensiva) o la extinción de un derecho (condición resolutoria). Aquí encuentro tanto la definición de condición suspensiva como resolutoria. Por ejemplo: Te dono mi auto, hasta que "te vayas al extranjero a doctorar". Esto opera: celebro hoy el contrato de donación: no incorporé ni plazo ni condición. ¿desde cuando el tradente o legatario se transformó en dueño? por lo tanto la tradición despliega todos sus efectos, estos se pueden extinguir en caso que se cumpla la condición resolutoria. Pueden ocurrir 2 cosas: 1.- No se vaya nunca al extranjero a doctorarse. 2.- Que se vaya al extranjero, aquí los efectos de la tradición se extinguen. Volviendo el dominio al antiguo dueño. Es decir opera con efecto retroactivo. El problema se genera cuando la condición resolutoria no es expresa, sino tácita, es decir es una condición resolutoria tácita. Art 1489. Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

Ejemplo: en el Código Civil en el art 1489, razona sobre la base que los contratos bilateral tiene una condición incorporada, y esta consiste en que una de las partes no cumpla. En el caso del automóvil, el cual es un contrato de compra venta, donde don Cristián es comprador del automóvil, donde se compromete el comprador a pagar el precio de la CV en 24 cómodas y módicas cuotas mensuales. Don Cristián alcanza a pagar cinco cuotas; hay incumplimiento en el pago del precio. Se debe demandar la resolución del contrato para que quede sin efecto. ¿Qué pasará con el dominio del auto? Próxima clase. 29 de octubre de 2010 En materia de tradición estábamos hablando de las tradición sometida a modalidades, A propósito de los efectos de la tradición habrá que hacernos dos preguntas: ¿En qué momento hay que hacer la tradición? Esto dependerá del contenido del título translaticio de dominio o que el mismo título establezca una cláusula que establezca que la tradición está sometida a condición. ¿Cuándo produce sus efectos la tradición? Por regla general, desde el momento en que se realice, a menos que esté sujeta a modalidades. b) Tradición sometida a condición suspensiva: Es decir se realiza la tradición pero se le incorpora condición suspensiva de modo tal que a pesar de que hemos realizado la tradición, sus efectos se van a producir en el momento en que se cumpla dicha condición suspensiva. Es distinto a lo que ocurre en el caso anterior; aquí se hizo la tradición, pero los efectos de la tradición se supeditan al cumplimiento de una condición suspensiva. Por ejemplo: Si celebro un contrato de donación irrevocable, constituyendo título translaticio de dominio: yo le dono el computador y le entrego el computador hoy y realizo la tradición, debo ceñirme por el 684. Sin embargo, usted se volverá dueño si y sólo si aprueba el examen de civil. De modo tal que si se cumple la condición suspensiva, es decir, si

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aprueba el examen de derecho civil, desde ese momento se hace dueño, por tanto se cumple la condición suspensiva Queda la siguiente duda: ¿En qué calidad queda don Felipe en el tiempo intermedio, es decir, desde la fecha de a tradición o desde la fecha de cumplimento de la condición suspensiva? Tendrá calidad de mero tenedor, por que reconoce dominio ajeno; no es poseedor, por no ser compatible con la definición del art 700. Ahora, hasta aquí todo va bien, pero se produce una discordancia en el Código Civil con respecto a lo dispuesto en el art 680 inciso 2º y lo que dispone el Código Civil en materia de contratos de Compra-Venta en el art 1874. Art. 680 inc 2°. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición. Art. 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio. En principio estamos situados en el inciso 2º del art 680 y en el art. 1874 en el contrato de compra venta. Tiene la amplitud de que la obligación de dar implique tradición. Lo que dispone el art 680 es que si se celebra un contrato de Compra-Venta, como todo contrato de Compra-Venta, surgen obligaciones para ambos contratantes. Las obligaciones para el vendedor son: -Obligación de dar la cosa, es decir, obligación de transferir el dominio de la cosa. -Además tienes otras obligaciones, que la profesora Prado habrá de examinar durante el siguiente año conforme a su programa; o sea, resulta que el vendedor cumple con sus obligaciones, teniendo por parte del comprador, las obligaciones de recibir la cosa y pagar el precio. Lo que dice el art 680 inciso 2º dice si el vendedor hace la tradición, entrega la cosa, ergo, cumple con su obligación de dar, ergo, y el vendedor es dueño, se va ha transformar en dueño el comprador desde el momento de la tradición; independientemente si a su turno el comprador ha o no pagado o no el precio, sin embargo agrega el art 680 inciso 2º "a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta pago o hasta el cumplimiento de una condición" En el 680 ocurren dos cosas: 1.- Lo que se acuerda fue que se hace la tradición, pero se agrega una cláusula que señala que se mantiene el dominio hasta que se pague íntegramente el precio, en una cosa muy freak de nuestro Código Civil, que el cumplimiento o incumplimiento constituye condiciones. Si el comprador paga el precio, se hace dueño, salvo que el vendedor se reserve el dominio, hasta que el comprador le pague íntegramente el precio, una tradición de una especie suspensiva. En el art 680 es ciertamente posible agregar esta cláusula, de reservarse el dominio hasta el pago o hasta el cumplimiento de una condición. ¿Dónde se produce el problema? El problema se produce cuando uno en materia de CV, en el art 1874. Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Art. 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio. Esto significa que la norma del art 1874 que está ubicada en materia de compraventa, a la misma hipótesis que se refiere el artículo 680 inciso 2º le confiere un efecto totalmente diferente, aún cuando se haya celebrado Compra-venta, y hayamos incorporado la cláusula de reserva de dominio, en virtud del pago completo del precio, esta cláusula no va a producir el efecto de reservar el dominio en el vendedor, lo que ocurrirá es que si el comprador no paga el precio tendrá los remedios contractuales señalados para la compraventa del art 1873 y 1874. Si ustedes se acuerdan, cuando estudiamos en acto jurídico, la definición de contrato unilateral y bilateral, la diferencia era que a los contratos bilateral se le aplican unas normas especiales señaladas en los arts. 1550 1452 y la resolución por incumplimiento del art. 1489 Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

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Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Esa resolución por incumplimiento o de inejeución en Chile se le denomina condición resolutoria tácita, expresión no usada en parte alguna en el resto del mundo. ¿En qué consiste la condición resolutoria tácita? art 1489 El acreedor tendrá ciertos remedios contractuales, si el deudor no le cumple, asten señalados y son tres: 1.- Es que el acreedor demande la ejecución forzada o cumplimiento específico de la obligación 2.- Que el acreedor demando la resolución del contrato para que se eliminen los efectos. 3.- Indemnización por daños Si a mí no me cumplen, tengo dos opciones: demando para que cumpla forzadamente, o demando para dejar sin efecto el contrato, además de pedir indemnización por daños. Si nos fijamos el art 1873, al leerlo, dice lo mismo que el art 1489; puesto que el contrato de compraventa está reglamentado, el comprador no paga el precio al vendedor, se producen los efectos antes señalados (1 y 2), junto con la indemnización por daños. Volvamos a lo que dice el art 1874: dice que además de un contrato de compraventa, el comprador y vendedor incorporan una cláusula, yo me reservo el dominio hasta que el comprador me pague la totalidad del precio. Esta cláusula sólo da derecho a la demanda alternativa del art. precedente (1873), o sea demanda de ejecución forzada o resolución de contrato. En cambio, en el art 680 inciso 2º ¿Le da efectividad al contrato? Hasta que se pague íntegramente el precio. ¿Cuál de las dos disposiciones prima ante esta contradicción del código? el art 680 o el art 1874, en relación al art 1873 en relación al art 1489? Aquí resolvemos y la doctrina ha dicho, que aplicaremos el Principio de especialidad, es decir, prima la regla especial sobre la generalidad, ¿Cuál es la especial? El problema es que alguien podría decir que la especial es la del 1874 por estar ubicada en materia de compra-venta; pero este no es un bien argumento pues no se refiere a cualquier contrato, sólo al de compra-venta, entonces será norma especial por estar hablando de compra-venta y no pago de precio. La doctrina ha dado argumentos a favor y en contra. No obstante lo anterior, el tráfico jurídico permite este tipo de cláusulas. Se le ha ido reconociendo eficacia del art 680 inciso 2º. Pregunta .- Si se trata del bien raíz, la transferencia del dominio se produce al pago de la última cuota? No; el art 680 no distingue ya que la tradición se hace mediante la inscripción. Fallos.Tradición derechos hereditarios. La sociedad conyugal ha de ser el régimen más vapuleado, siendo regla general en Chile.. Debe implicar que al contraer matrimonio se crean 3 patrimonios: el de la Sociedad, el del Hombre, y el de la mujer, siendo administrador del de la Sociedad el Marido. Y sin embargo, es bien pequeña su facultad, pues requiere de autorización de su mujer. En cambio, la Mujer puede administrar 3 al mismo tiempo. Fallece el marido. Cuando fallece uno de los cónyuges es que se disuelve la sociedad (se liquida la sociedad conyugal), los bienes de la mujer van a la mujer, y los del marido a sus herederos, y el especial se divide por mitades, llamadas mitad de gananciales. La mujer, en calidad de cónyuge se quedo con la mitad de gananciales, y en calidad de heredera del marido. Lo que hay es una universalidad; una herencia, la de la mujer. En esos derechos hereditarios de la mujer hay un bien inmueble. La mujer vende estos derechos hereditarios a un tercero en el año 1995. Los vende, y lo que hace es que en el mismo acto de la compraventa, la compradora a ella la constituye en usufructuaria de todos los que derechos que formaban parte, entre ellos el inmueble. Para realizar la tradición, no se vendió el inmueble, fueron los derechos hereditarios. Entendieron que había que hacerlo por subinscripción al margen de la inscripción a nombre del marido

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(fallecido) por haber inmueble en estos derechos. En rigor, ¿era correcto entender que esta inscripción al margen de la inscripción de dominio, hay que entrar a distinguir qué provocan y entienden hecha la tradición de bienes inmuebles? No, es necesario inscribir los derechos hereditarios ya que no tienen carácter de inmueble, sino que tienen carácter general es decir, de bien mueble. ¿Cómo se entendió que se hizo la tradición de todos lo derechos hereditarios?, de acuerdo al art 684, es decir la tradición brevi manu, ya que la mujer que vendió se queda en calidad de usufructuaria de los bienes. Respecto del tema del mandato: la vendedora otorga poder a la compradora para que haga la inscripción, pero la inscripción, se hace después de fallecida la vendedora. ¿Ese mandato verdaderamente regía por que ya no está vigente? por que la mandante era la vendedora, y la persona había fallecido. No se podía haber hecho pues el mandante había fallecido. Por tanto, el mandato al ser un contrato intuito personæ, se extingue al fallecer el mandante.

La posesión Puede resultar raro que demos el salto desde la tradición como modo de adquirir, por haber visto todos salvo la Usucapión, prescripción adquisitiva. Se ve primero la posesión, porque esta es la base y es probablemente EL requisito, junto con el transcurso del tiempo de la prescripción adquisitiva. La posesión está definida en el art 700 del Código Civil, y definida de una manera bastante peculiar: Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

La gran ventaja que tiene la posesión es la presunción dominical del art 700 inciso 2º. Cuando el código dice que al poseedor se le reputa dueño, es que al poseedor se le protege otorgándole la posesión de dominio. Si yo estoy frente a un poseedor, la ley presume que yo soy dueño a menos que otra persona prueba que es dueño de la cosa. I. Elementos en la posesión. Determinación del elemento más relevante. La posesión, se funda principalmente en dos elementos: 1.- Elemento Ánimus o subjetivo de la posesión: Ánimo de señor o dueño 2.- Elemento Material (corpus) o formal de la posesión, que es la Tenencia. El corpus, el elemento objetivo. Existen varias discusiones que se plantean respecto a esto, especialmente los franceses, es determinar que es lo mas relevante de la posesión, ¿El elemento ánimus, o el elemento material, la tenencia? ¿Por qué se produce esta pregunta? Por que en definitiva una persona puede tener diversas calidades con respecto a las cosas. ¿Tiene más relevancia el corpus o el ánimus? La doctrina francesa se formula esta pregunta, porque es importante que nos preguntemos si ambos elementos son importantes, o si prima uno sobre otro. Esto, por que una persona puede encontrarse con diversas posiciones jurídicas respecto a las cosas: - La posición más deseable, idónea es que la persona sea dueña. - La otra posibilidad, es que una persona, frente a una cosa, tenga solamente el carácter de mero tenedor y la mera tenencia implica, sólo una tenencia material, pero desde el punto de vista del anímico, el mero tenedor se caracteriza por reconocer dominio ajeno. Entonces, ¿Qué es lo que viene a delimitar que yo sea o poseedor o mero tenedor? -Algunos autores, que sostienen una posición clásica o subjetiva, lo que le da el carácter de poseedor es que en definitiva tiene ánimo de dueño. -Por el contrario, están aquellos que detentan otra postura, la objetiva. En este caso, la mera tenencia no se presume, sino que debe constar en un título. Entonces, Si una persona que tenga materialmente una cosa y no es dueño, vamos a entender que es poseedor, a menos que se pruebe que la persona es mero tenedor. ¿Cuando entenderemos que es mero tenedor? Cuando exista un título de mera tenencia.

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-Como en todas las cosas, hay posturas intermedias, eclécticas, donde señalan que ambas cosas son relevantes. -Algunos consideran que en verdad, el Código Civil, particularmente en el artículo 700 nuestro CC adscribiría a una postura clásica, lo definitorio para calificar a una persona como poseedor es el elemento ánimus. Y otros autores que dicen que como el Código Civil es de 1855 y entró en vigencia en 1857 quedó ajeno a esta discusión pues es posterior. Independiente de esto, debemos determinar en qué consiste el elemento ánimus. Esto tiene que ver con la pregunta del auditorio: ¿Porqué en el caso sobre posesión de inmuebles, al demandante lo calificaron de mero tenedor si no reconoce dominio ajeno? El elemento anímico, ya que nuestro CC exige ánimus, y la doctrina dice que adscribe a una postura que exige ánimus, dependiendo del alcance que le demos al elemento anímico en la posesión, va a depender si solamente puede haber estas tres situaciones jurídicas respecto de esta cosa, sino que dependerá si podemos eventualmente agregar una cuarta posición. Nuestra doctrina tradicionalmente ha entendido que cuando el Código Civil al referirse en el art 700, "con animo de señor o dueño", supone que el poseedor se siente y se cree dueño, psicológicamente. Me siento dueño, aunque no lo sea. Siendo así, por ejemplo, el actor en el delito de hurto, ¿Tendrá el ánimus del dueño? Salvo que sea un descarado, No. ¿Es dueño? Tampoco. ¿Mero Tenedor? Menos. Si le damos este alcance a la posición, el actor en el delito de hurto, vendría a ser un nudo detentador. Pablo Rodríguez Grez entiende que estamos ante un nudo detentador, el detenta materialmente la cosa. Habría cuatro situaciones si adscribimos a la posición del ánimo: Dueño — Poseedor — Mero Tenedor — Nudo detentador, que detenta materialmente, no reconoce dominio ajeno, pero sabe que tampoco él es dueño. Si por el contrario, adscribimos a otra posición en la doctrina, como la de Víctor Vial del Río, dice el elemento anímico de la posesión, no exige que el poseedor se sienta como dueño, basta con que me comporte como dueño, aunque no lo sea. En este caso, el ladrón sería poseedor. Lo que se quiere llegar con esto, es que va a depender de que posición sigamos (subjetiva u objetiva), podemos estar frente a cuatro posibles posiciones respecto de una cosa o bien, si entiendo otra cosa en elemento anímico, dármelas de dueño, actuar como tal aunque no lo sea, no tendremos 4 posiciones jurídicas respecto a las cosas, sólo tendremos 3: dueño, poseedor y mero tenedor. Esto es sumamente importante, pues va mas allá de lo teórico. Esto, por que la regla general es que el poseedor puede adquirir el dominio mediante prescripción adquisitiva. II. Naturaleza de la posesión. Otro tema profundo, es determinar cual es al naturaleza de la posesión. Hay distintas posturas, ya que es una discusión bastante antigua. ¿La posesión constituye un hecho o un Derecho? La verdad de las cosas, es que, brevemente, se puede señalar que algunos autores consideraron que la posesión era un derecho,pero un derecho bastante peculiar. El problema que tiene esta postura, en orden a considerar que la posesión es un derecho, es que dentro de estos autores hay tantas opiniones internas que es difícil ordenar. Por ejemplo: la mayoría que consideraban que la posesión es un derecho, primero que todo, estaban claros que es un derecho peculiar, porque el fundamento, el punto de partida de la posesión era una situación fáctica, no jurídica y luego la ley, según esta postura le reconocía a esta posesión tantas ventajas, que ya eran susceptibles de ser calificadas como un derecho. Parte como un hecho, que esto se transforma como un derecho. Ahora, ante la pregunta de si esto se transforma en derecho. ¿Qué tipo de derecho será? ¿Real o personal? Hay claridad en que no puede ser derecho personal, pero tampoco era un derecho real como cualquier derecho real, porque Derecho personal no puede ser. Pero tampoco era un derecho real como cualquiera, pues, por regla general, es que el titular del derecho real tiene derecho de persecución. Si soy titular de un derecho real y pierdo la cosa, se me reconoce un atributo que es el Derecho de persecución, producto del efecto erga omnes y que hace que sea oponible a todos. Esto, claro, brinda tantas ventajas, que evidentemente no es un derecho real común y corriente, porque no le proporciona al poseedor la facultad de perseguir la cosa. No tiene el atributo de la perceptibilidad de percepción. No le reconocemos el carácter de erga omnes. La otra postura, ya casi mayoritaria, es aquella que señala que la posesión no es ni jamás será un derecho real, la posesión no es más que un hecho, al cual la ley le confiere efectos jurídicos, "hecho jurídico". Efectivamente, es la sana

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doctrina. En términos técnicos, la profesora prefiere lo que dice Jorge López Santamaría "su naturaleza es un hecho, el derecho no solamente protege hechos y regula derechos, sino que en realidad lo que hace es regular situaciones jurídicas. Esto es importante, porque la idea de situación jurídica es harto mas amplia que calificar algo como hecho o derecho. En general la primera relevancia que tiene la posesión es que, ya desde entrada en el art 700 es que el poseedor está beneficiado por la presunción dominical, al poseedor se le reputa dueño. ¿Por qué el código opta por esto? Porque generalmente lo es, generalmente el poseedor es además dueño, y por tanto, el legislador estimó pertinente otorgarle la presunción dominical, porque generalmente coincide. A mayor abundamiento, hay varias semejanzas entre dominio y posesión: 1.- La primera semejanza es que, según vamos a ver, las facultades y las ventajas del poseedor son prácticamente las mismas que las del dueño. 2.- Al igual que en el dominio, la posesión es exclusiva y excluyente. en realidad la excusabilidad, implica que sólo puede haber una titularidad dominical respecto de las cosas. Si hay un dueño o varios dueños que ejercen la titularidad dominical, significa que excluyen al resto de ser dueño. Lo mismo ocurre con la posesión, si hay una posesión respecto de un determinado bien, solo puede haber esa posesión y no otra. Tal como ocurre con el dominio puede que exista coposesión. Supongamos que se es poseedor inscrito de departamento, pero no dueño, pues lo vendió alguien que no es dueño del departamento, pero se realizó la inscripción. Al venderlo, la parte compradora son 3 hermanos; los tres inscriben a nombre de los 3, este inmueble producto de la compraventa. ¿Pude efectuar la transferencia del dominio? No, así que no hay copropiedad. Sólo hay coposesión. Ahora, obviamente, hay varias diferencias entre dominio y posesión. 1.- El dominio es un derecho real, la posesión es un hecho. 2.- El dominio solo se puede adquirir a través de un sólo modo de adquirir, no puede operar más de un modo de adquirir. La posesión, por el contrario, es perfectamente posible que se sustente en más de un título posesorio. 3.- Las acciones que pueden ejercer en cada caso, el dueño o el poseedor, para la defensa de su posesión jurídica. Al dueño y titular de otros derechos reales lo protege la acción reivindicatoria. En el caso de la posesión, al poseedor no lo protege la acción reivindicatoria, salvo un caso, pero la regla es que al poseedor lo protegen las acciones posesorias. Las acciones posesorias: yo puedo poseer tanto bienes muebles, como inmuebles. El problema que se produce es que las acciones posesorias ¿protegen solamente a los poseedores de los bienes inmuebles o bienes muebles? La regla es que protege a los bienes inmuebles, por ser un Código decimonónico. Las acciones posesorias no cubrirán a los bienes muebles, salvo un caso que esta contenido en materia de acción reivindicatoria, que es lo que contempla el art 894 del CC Art. 894. Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho. Existe una diferencia importante de acuerdo a las acciones que protegen el dominio y las acciones que protegen la posesión. Al menos en teoría, la acción que protege el dominio es la acción reivindicatoria, ¿la acción reivindicatoria a quien mas protege que el dueño? al titular del derecho real de herencia, por tener el derecho de petición de herencia. En el caso de la posesión la regla general es que no lo protege la acción reivindicatoria. El problema que se produce es que las acciones posesorias solo se refieren a los titulares de bienes inmuebles. La regla es que no hay acción que proteja a los poseedores de muebles, salvo la acción reivindicatoria del art 894 que para estos efectos se llama: "acción publiciana", que no es más que la acción reivindicatoria que se confiere al poseedor regular que ha perdido la posesión de la cosa y siempre y cuando se hallara en el caso de poderla ganar por prescripción. Por tanto el problema que se nos presenta es que podemos tener un grupo de poseedores que no tendrán protección mediante el ejercicio de acciones. como va a tener poseedor regular de bien inmueble y poseedor regular de bien mueble. Ventajas de la Posesión. 1. La primera gran ventajas de la posesión es que al poseedor se le reputa dueño. 2.- El poseedor tiene la posibilidad de ganar la cosa a través de un Modo de adquirir como es la prescripción adquisitva 3.- Se aplica en el caso del poseedor regular y en la medida que es de buena fe, transformándose en dueño de los

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frutos que genere la cosa. Toda vez que el Código Civil hace un mistura al tratar la mera tenencia en la posesión. III.

Mera tenencia

Art 714: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

Sabemos que la mera tenencia es la tenencia material de una cosa con reconocimiento de dominio ajeno. El mero tenedor generalmente va a tener el carácter de mero tenedor, fundando esta mera tenencia en un título de mera tenencia. Este título de mera tenencia, va a traer como efecto que el mero tenedor podrá detentar materialmente la cosa, ya sea por que el título de mera tenencia le reconoce a dicho mero tenedor o un derecho real o un derecho personal sobre la cosa. Esto que se acaba de decir, no lo dice expresamente el art 714, pero si nos fijamos en los ejemplos del código, hay casos de derechos reales y de derechos personales que me permiten justificar mi mera tenencia. Cuando el CC dice que el acreedor prendario, el usufructuario, el usuario o el que tiene el derecho de habitación, en el fondo son meros tenedores de la cosa, ¿porque? tienen derechos reales, sobre la cosa. ¿Qué derecho real? somos titular del derecho real de prenda con desplazamiento, del derecho real de usufructo, del derechos real de habitación, pero como reconozco dominio ajeno, se me da la calidad de "mero tenedor". Ejemplos típicos: un arrendatario, comodatario, por regla general un depositario, estos tienen derechos personales sobre la cosa, pero detentan materialmente la cosa. Pero al reconocer dominio ajeno también se es mero tenedor. La figura del usufructuario y la del arrendatario, son extremadamente parecidas, por las facultades de uso y de goce que se les reconocen a ambos, en el caso del usufructuario se es titular de un derecho real, que le concede todas las facultades y prerrogativas que le concede, por ejemplo, para su protección, puede ejercer la acción reivindicatoria. En cambio el arrendatario tiene un derecho personal sobre la cosa, teniendo como medio de protección las obligaciones que surjan de este tipo de contrato. La mera tenencia, es indeleble, es decir, la mera tenencia no puede mudar sin más en posesión. El mero tenedor no se puede transformar en poseedor, a menos que medie un título posesorio. Un mero tenedor no se puede transformar en poseedor por obra y gracia del espíritu santo, salvo que medie un título posesorio. Si alguien me entrega hoy, en comodato su código, este contrato de comodato, me concede la mera tenencia sobre el código, es un contrato de mera tenencia y además me reconoce la tenencia material de la cosa, en mi animo se tiene, el animo de reconocimiento de dominio ajeno, aunque el mero tenedor se crea dueño, no muta en poseedor. Puede mudar un mero tenedor en poseedor, Si, pero siempre y cuando medie un título posesoria. Por ejemplo, el comodante me vende el Código Civil brevi manu y el tradente no era dueño. Todo esto que acabamos de decir, puede ser una mentira refutable, porque hay una norma de CC, una de las mas freak del CC, el art 2510 regla tercera. Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo. Sí concurren estas dos circunstancias podemos decir, que el mero tenedor puede prescribir, diciendo que mediante la obra y gracia del espíritu santo, el mero tenedor se transforma en poseedor. Sobre esta norma hay muchos autores que piensan que la mera tenencia es indeleble, salvo el caso de la regla 3 del 2510, que sería excepción a la indelebilidad de la mera tenencia. Por el contrario, hay autores como Victor Vial del Río, que dice: que en la regla tercera del art 2510, no es que el mero tenedor prescriba y que la mera tenencia mude en posesión, lo que ha ocurrido es un cambio de título.

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La primera opinión: La regla general es que la mera tenencia no admite prescripción para transformarse en posesión, pero lo que alegan estos autores dicen que la regla tercera del art 2510 es una excepción a esta regla. Y así lo señala el art 716 CC. Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª. La segunda opinión: que es minoritaria, que para la profesora es la sana doctrina, es la opinión que sigue el profesor Víctor Vial del Río, que dice que efectivamente la mera tenencia no muda en posesión, ni siquiera en el caso de la regla 3º del 2510, porque aquí no es un mero tenedor el que esta prescribiendo, es un poseedor, porque si no puedo dar mera tenencia, se transformo en poseedor, por un título, no por el paso del tiempo. Este principio de que la mera tenencia no muda en posesión, por lo demás esta corroborada por el mensaje del Código Civil y particularmente por lo que dice el Párrafo 24 del Mensaje. El mensaje del código a propósito del arrendatario, dice que el arrendatario de una finca nada posee, además de no poseer ningún derecho real sobre esta finca, ya que solo tiene derechos personales sobre ella. por tanto y de acuerdo a esto la mera tenencia es indeleble. Efectos de la Mera Tenencia. 1.- Las facultades del mero tenedor con respecto a la cosa que detenta materialmente, están supeditadas a la naturaleza y contenido del título de mera tenencia. ¿Por qué? Porque no es lo mismo ser mero tenedor, tratándose de un título de mera tenencia como el comodato, o como el arrendamiento, etc. Las facultades dependerán del título de que se trate. Por ejemplo: El depositario, mero tenedor de la cosa depositada, la regla general es que ese depositario no tiene facultades de uso ni de goce sobre esa cosa. Al contrario de lo que sucede con el arrendatario. 2.- El mero tenedor se hace la crítica a ciertos efectos especiales, como por ejemplo lo que señala la norma de la acción reivindicatoria en el art 896 del CC. art. 896. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Si no se sabe quién es el poseedor de la cosa, pero si se sabe quien es el mero tenedor, este estará obligado a decirnos a nombre de quien detenta la cosa. Esta norma es una norma que se aplica respecto de cualquier mero tenedor, sea quien sea, sea arrendatario, legatario, etc. 3.- El mero tenedor a veces puede ejercer acción posesoria. Nos referimos particularmente a aquella acción posesoria que se conoce como "querella de restablecimiento" o "acción de restablecimiento". art 928. Art. 928. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan. Viernes 5 de noviembre de 2010 (Falta completar y corregir así pero en mala) "Ni más que el daño ni menos que el daño decían los franceses". Eso se llama principio de reparación integral. Como no hay un principio general de donde trasunta una cosa más discutible, y por tanto cualquier persona que causa daño debe de repararlo, debe haber una En el fondo, el 2315 dice que el Tenedor o Mero tenedor, si viene un tercero y le causa daño, en los derechos que ejerce de la cosa, se tiene derecho a ejercer la acción del artículo anterior. La acción que de ahí emana es la acción resarcitoria que permite que obtenga ser resarcido. Se tiene un contrato que genera derechos personales que emanan del contrato, en donde se puede usar y gozar la cosa, y estoy a espera de ka entrega de la casa, y viene un tercero y causa graves daños a la casa. ¿A quién le causa daño este tercero? ¿Sólo al dueño? Sí. ¿Y el arrendatario tendrá derecho a reclamar mediante acción el dueño y mero tenedor. Por tanto se tendrá derecho al resarcimiento por el daño producido

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Lo discutible de la norma, es que en la parte final del 2315, es otorgarle al tenedor dicho derecho, ahora en realdiad casa uno de los suejtos victimas del daño podra demanndar de indemnizacion por daño, que es lq leison al derechjo de credito. Hipótesis de esta naturaleza, en donde hay un derecho personal lesionado, en que un tercero me impide ejercer mi derecho estoy protegido por lo que se llama tutela aquiliana del credito que emana de la reparación integral del daño. Volviendo a la posesión, Cosas suceptibles de posesión: si se lee el art 700 recordaremos que la única exigencia que se contempla en esa norma respecto a lo susceptible de ser poseídos, es que se trate de cosa determinada, También sabemos que pueden ser de distinto tipo; y el CC hace una primeriza clasificacion de las cosas, distinguiendo entre muebles e inmuebles. Si se lee el art 700, la única exigencia que hay en materia de posesión, es que sean cosas determinadas, y como es concepto amplio toda cosa seria suscetible de poseison, sea corporal o incoporal. Obviamente que las cosas corporales serán susceptibles de ser poseídas. Indiscutiblemente, las cosas corporales pueden ser poseídas, por que la posesión es una tenencia; la cosa corporal es lo más propio a la posesión; pero resulta que tenemos un art en el CC el art 715, que debe ser complementado con el art 700, o sea lo que nos indica el art 715 es que peude haber posesión respecto de cosas incorporales, y para el CC ¿que son las cosas incoporales? son los meros derechos pero espcificamente son los derechos patrimoniales (reales y personales) Así es que, de acuerdo al 715, puede haber posesión de cosas incoprorales. Esta es la figura que se conoce como "cuasiposesión" cuasiposessio del derecho romano, es decir la psoeion que recaer sobre cosas incorporales. ¿Y toda cosa incorporal es susceotible de posesión? Derechos personales.- Si se lee el art 715 y anda mas se podria argumentar como dice Barros Errázuriz que los derechos personales son susceptibles de posesión sin decir que tipo de cosas incorporales, portanto es dificil hacer una distincion por parte del interprete. Es el argumento de la no-distinción. si hablamos de cosas incorparles, son tdas las cosas incoprales, el leshislador no esta disitnguiendo. Ahora, no obstante eso, el tema fue discutible, y aunque no se discute hoy, hay que conocer esta distinción. Y el tema fue discutible porque efectivamente existía una postura, minoritaria sutentada por barros errazuriz, en que se decía que estaban incluido las cosas incoporales. diciendo como de cosas incorporales en derechos reales, y ademas agrega un argumento adicional: art 1576 Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. En esta posesión minoritaria se da un argumento de texto en que se basaban estos autores, "El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. este argumento Permite admitir que puede haber posesión de derechos personales. Una persona que es poseedora del derecho personal en tanto no es titular, y que podría adquirir ese derecho personal por prescripción adquisitiva. Ahora en realidad hoy en día nadie postula eso, diga lo que diga el 715 y artb1576, hoy en dia la postura unanime en chile, (2010) Alejandro Guzman, y Peñailillo dicen que no hay posesión sobre derechos personales salvo una precision Argumentos que sustentan esta posición: 1) la cuasiposeison o posesión de cosas incorporales no e suna figura novedosa, en el derecho esta vuene del derehco romano, en que se concebia poseison sobre cosas incoroales, pero en la medida que fueran derechos reales. No estaba la idea de poseer un derecho personal. Desde el punto de vista histórico jurídico no es compatible. 2) este argumento no ha sido uyilizadonsolonpor autores chilenos, sino que francesesntambie, que dice que la estructura y la finalidad que persigue un derecho perosnal no es compatible con la poseison ¿porque estudiamos la posesión? Por que es el fundamento de la prescripción adquisitiva. Resulta que para que proceda la Prescripción Adquisitiva no es necesario solo la posesión sino que ademas se requiere de otro requisito que la posesión dure un determiando lapso de tiempo no siendo lapsos breves. ¿Cuál es la estructura de un derecho personal?

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Nacen a través de las fuentes de las obligaciones. Acreedor es titular del derehco personal y sujeto pasivo es el deudor. el titular de este derecho perosnal no quiere tener el derehco de manera insecula sino que el acreedor uiere que el deudor le cumpla la obluagcion. es decir los derechos personales nacen para ser cumplidos, es decir, sonntranitoriaos, es decir no esta el principio de larga peromanencia en el tiempo por tanto esto sertia incompatible, con la poseison, ya que se reuqiere de unnlapso largonpara poder aduqirir medianten prescripcion aduisitiva. 3) Para sustentar que en Chile no hay poseison de derechos personales, es el mismo mensaje del codigo civl en el parrafo 24 donde se señala que "El arrendatario de una finca nada posee", es decir segun el CC ni siquiera poseenl derecho personal 4) Es una contraargumentación al 1576; es decir, como sokcionamos el problema de lo que dice o no dice de la posesión del credito, como slucionamos etso: La doctrina está conteste, citando a Daniel Peñailillo, a Pablo Rodriguez Grez, a Alejandro Guzmán Brito, dicen que en realidad el art 1576 inciso 2º cuando habla " de la posesión del crédito" no se está refirenedo a un poseedor del art 700 de un derecho personal sino que debemos ver de que habla este art 1576, cual es el contexto de esta norma, siendo el pago el constexto, el CC dice respecto a esto en materia de pago, es super ordenado es decir da reglas de quien paga y a quien se paga, tam liberal es el CC que el art 1576, dice que se da un gran listado a quien se peude pagar, pero segun el inciso 21º a quirn se esta refierinedo, no es al poseefor del art 700 sino que se refiere a una persona quebtiene la apariencia de acreedor, pero no lo es; es decir se ve como acreedor ante quien esta pagando, tiene la apariencia de acreedor; es una especie de acreedor putativo, por atento en el art 1576, se está refieriendo a la teoría de la apariencia, que es fundamental, como principio. Validanmos el pago porque el que se equivocó el que pagó, pero no es que sea titular de un derecho personal Observación: a pesar de lo dicho, la doctrina contemporánea considera que no hay posesión de los derechos personales, (cuasi poseison), pues Guzmán Brito señala excepcionalmente que puede haber posesión del derecho personal, pero sólo cuando el derehco perosnal esta intreado en un universalidad, ejemplo: hace referencia al caso de la poseison de la herencia, y dentro de esa herencia hay derechos personales, ejemplo de sot: fallece la profesora, la que dej auna universaida,d que deja bienes, derehcos y obliagcione, con el requisito de sr todos trasnmisbles, el derechos real de herencia es adquirido por la sucesion por causa de muerte, se supone que el derecho real de herencia es adquirido por transmisión de derechos de herencia. ¿Qupe pasa si estamos ante el falso heredero? Dejo conyuge superticpe, y no era, y se compporta como tal ¿Tiene calidad de heredero? No, aunque se comporte como tal, y comienza a poseer todos los bienes heriditarios. Las Uniones de hecho no tienen derehco en la sucesion ab intestato, ya que el derehco personal esta integrado en una universalidad y aqui no hay derehcon perosnañ. Ahora, tratandose de las otras cosas incorporales reales, efectivamnte la regla general es que se pueden adquirir todos lo derechos reales y por tanto por regla general todos los derechos reales pueden adquirirse, salvo los que la ley expresamente exceptúa. Regla general: todos los derechos reales sson susceptibles son susceptibles de posesión, luego, de prescropcion adquisitiva, salvo los expresamente exceptuados. cuales son los expresamente exceptuados? Hay dos tipos de derecho real de servidumbre que no admiten prescripcion proque no admiten psoeison, cale sosn: a) servidumbres inaparentes b) servidumbres discontinuas aparentes estas no admiten posesión, por tanto no se pueden adquirir mediante prescripciona dquisitva, que nocurre con los demas derechos reales, en estos se admite piseison y por tanto son susceptible de prescripciona duqisita ppor que no etsan expresamente exceptuados, Se hace la distinción ya que en los años 50 se discutió si el derecho real de hipoteca era suceptible de adquirirse por usucapión, ergo hoy en día, se dice que la hipoteca es suceptible de prescricopin porque permite poseison y no esta expresamente escptuado. En materia de poseiosn el Código hace algo bastante peculiar; Luego del art 700 viene el art 701, el cual señala: Art. 701. Se puede poseer una cosa por varios títulos.

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Si relacionamos esa norma con el 715, en materia de posesión, el código hace una suerte de clasificación. El autor que se use como apoyo puede cambiar la nomenclatura. La mayoría de los autores dice que la posesión admite clasificaciones y estos autores dicen que hay dos clasificaciones de la posesión: 1) Distingue entre Posesión Regular e Irregular 2) a) posesión viciosas y no viciosas b) posesión útiles o inútiles Es preferible quedarse con la lógica del CC, es la que se ve en el art 715 la que se refiere a la cuasiposesión, a) entre distintas calidades de la posesión, en cuyo caso la posesión podrá ser regular o irregular, y distingue b) en materia de vicios según sea o viciosa o no viciosa. Es lo mismo, pero respetando la nomenclatura del código, Es tanta la discusión, que es preferible decir lo que dijo el legislador, regular o irregular o viciosa o no viciosa Calidades de la posesión. Puede ser Regular o Irregular. Regular. : Esta definida expresamente en el art 702 Art. 702. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título. Por tanto la posesión regular, es la definida en el art 702 y es aquella que procede de justo título y fue adquirida de buena fe y si el título es traslaticio de dominio requiere de la tradición. A partir de esta definición legal, se dice que la posesión regular tiene dos requisitos copulativos dependiendo del título posesorio a) justo título posesorio b) adquisición de buena fe (Lo que alguna doctrina denomina buena fe inicial) c) (Este requisito estará dependiendo de que se trate) Si el título es traslaticio de dominio, se debe haber realizado la tradición si a la psoeison le falata alguno o algunos de estos requisitos, la posesión sera irregular. Irregular: es la que falta alguno de los requisitos de la posesión regular. analisis Requisitos de Posesión regular. a) Justo título posesorio. EL legislador no define lo que es justo título posesorio, no define lo que es título ni nada. En el art 703, hay una suerte de clasificación de los títulos posesorios, y en el 704, hay un señalamiento de los títulos injustos; es decir de los titulos que no son justos. el 704 señala cuando un título es injusto. Como no hay nada más, la doctrina a partir de esto define que es título posesorio y qué es justo título posesorio, que elabora a partirt del 704. ¿Qué vendría a ser título posesorio? ¿Qué no es?: No se debe confundir con la definición de título Translaticio de dominio. En realidad, el Título posesorio es mucho menos exigente, es liberal y relajado. El título posesorio no es más que el antecedente que justifica la posesión. Es como la explicación de el por qué se tiene el carácter de poseedor. Es decir el título posesorio es el título que justifica la calidad de poseedor, ¿Qué es un Justo título Posesorio? Peñaillilo señala que tomando el 704, e interpretandolo a contrario censu se dirá que el Justo título Posesorio será aquel que es auténtico, real y válido. El CC hace dos cosas en el art 703 y dos cosas en el art 704. En el 703 hace una suerte de clasificación de los títulos posesorios. Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.

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Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. En el inciso 1º del art 703 el CC hable de una clasificacion de titulos constitutivos y translaticios. Si uno se pone a analizar el resto del contenido de la norma, resulta que uno se da cuenta que varias de las hipotesis no calzan ni en los constitutivos ni een los translaticios. La doctrina, como ello es asi, ha venido a complementarlo y crea una tercera clasificación; los títulos declaratrivos. Por tanto, según los autores, habrían tres tipos de títulos: a) titulos translaticios b) titulos constitutivos c) titulos declarativos Análisis: a) titulos translaticios: es aquel que es aptonpara adquirir el dominio de la cosa art 675, pero se adquiiro el dominio de la cosa, despues de la respectiva tradición, si el vendedor no era dueño ¿En qué calidad quedó el adquirente? en calidad de poseedor. Victor Vial del Río, Si el título posesión es que el que justifica mi posesión, cuando es título trasnlaticio, lo que justifica la poseisión, es más bien la tradición, es la entrega en si. por y¡atnto la tradición, no me trasfirio el dominio sino que me dejo en calidad de poseedor. TAREA: averiguar, cual es el debate que se sucita en la doctrina a propsóito de las posesiones viciosas, y cual es la opinion personal con respecto a ese debate. 2.- Opinión personal respecto a ese debate. 12 de noviembre 2010 Títulos putativos

Art. 704 nº 4. No es justo título: 4° El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

El Código Civil en varias partes hace referencia al termino putativo, especialmente en el caso del art 704 nº4. Hay otros casos incluso fuera del Código Civil. La palabra putativo, proviene de “putere” que significa apariencia, por tanto cuando el Código Civil en el art 704 nº4 califica un título posesorio de titulo putatitvo, en rigor se está refiriendo a un título posesorio que es meramente aparente, que puede serlo por varias razones: 1) Los casos que se dan en el art 704 nº4 no son los únicos títulos putativos que trata el CC. Un ejemplo claro, es el de los actos simulados. ¿Qué es acto simulado? Es un acto donde se manifiesta una voluntad distinta a la que verdaderamente se quiere realizar. esto es lo que mas bien se conoce como disimulación o simulación relativa. Este acto jurídico simulado, particularmente en las hipótesis de simulación lícita, puesto que si se trata de un título posesorio, simulado de manera ilícita, este pasa a ser un título injusto. Caso de título injusto putativo porque es un acto simulado: compra venta de inmueble, que simula una donación. ¿Qué pasa en el evento en que, además, el vendedor no era el verdadero dueño? El adquirente queda en calidad de poseedor y además se tratará de un título injusto, por tanto tendrá la calidad de "poseedor irregular". Otro caso que da lugar a títulos aparentes o putativos, son aquellos actos que han sido objeto de resolución. La resolución no es más que la condición resolutoria cumplida. Esta puede ser expresa o tácita. Efectivamente una vez que opera la condición, ese acto o contrato se "resuelve". Por tanto aquí el título ya no es aparente por que la condición se resolvió. Ejemplo: celebró un contrato de donación, con un bien del cual no soy dueño, pero existe una clausula que dice que tendrá la calidad de tal, hasta que se vaya al extranjero. Producto de que no soy dueño, el adquirente queda en calidad de poseedor, en el caso que la persona se vaya al extranjero se cumple el contrato de donación, pero ¿en qué calidad queda aquí? en calidad de poseedor irregular, porque el título es aparente o putativo.

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Ejemplos del Código Dentro de éstos hay uno en particular sobre el cual debemos detenernos: 1.- Caso del heredero putativo: ¿Quién es el heredero putativo? es un heredero aparente, este caso es relevante desde el punto de la prescripción y de la posesión. El heredero putativo es una especie de falso heredero, podríamos decir que la figura del heredero putativo es una de sus dos especies del falso heredero. Por ejemplo: me hice pasar por hijo, pero realmente no lo era. Verdaderamente no soy heredero del causante, sino solamente un falso heredero. Esta especie de falso heredero, reconoce dos tipos de falsos herederos: A) Una especie es la que se conoce como "falso heredero propiamente tal" B) A la que alude el art. 704 o "heredero putativo", que es un falso heredero pero que tiene la apariencia de un verdadero heredero. Análisis: Este falso heredero que ostenta la calidad de heredero pero no lo es, la ley determina que su título posesorio es un título putativo y por tanto, tiene la calidad de título injusto. Ahora, si el heredero falso propiamente tal, no es verdadero heredero en definitiva, pero no es un heredero putativo por las condiciones señaladas en el inciso final del art. 704, ¿En qué calidad queda él? se queda en calidad de poseedor del derecho real de herencia. Los derechos reales admiten todos posesión, por tanto el derecho real de herencia también admite la posesión. Esto significa que todo falso heredero, propiamente tal o putativo, no adquieren el derecho real de herencia y sólo quedan en calidad de POSEEDOR del derecho real de herencia. Si el falso heredero o falso heredero fuera del inciso segundo del art 704 nº4, es falso heredero, tiene un título solamente putativo. ¿Qué tipo de posesión tendría? Tiene una posesión irregular, pero hay que fijarse en el inciso 2º del 704 nº4, es decir, tengo un heredero falso, putativo que quizás tiene apariencia de heredero y como tal debiera tener un título putativo, es decir, injusto que da la posesión del derecho real de herencia. Pero este heredero putativo tiene tal apariencia de heredero real, que además consiguió que se le concediera la posesión efectiva, que dependiendo del tipo de sucesión podrá ser a través de una resolución administrativa o judicial. Si la sucesión del causante es abintestato, la resolución que concede la posesión efectiva, es una resolución administrativa dictada por el registro civil. Si la sucesión del causante es testamentaria, la concederá el juez y será, por tanto, una resolución judicial. La resolución administrativa, el derecho de posesión efectiva reconoce la calidad de heredero, por tanto permite disponer de los bienes de común acuerdo, porque aún hay una comunidad. Siendo así, tengo un heredero putativo con posesión efectiva, si título ya no es injusto, sino justo. Ahora si su título es justo y se cumplen los demás requisitos que establece la ley de la posesión regular, uno debiera decir que ya no tiene posesión irregular del derecho real de herencia, sino que pasa a tener posesión regular, porque al menos tiene el título justo, pasaría por tanto a ser poseedor regular del derecho real de herencia. Sin embargo, que dispone el art 1269 CC, Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704,podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años. Ojo: Tienen que relacionar este artículo, entre el art 704 nº4 inciso 2º con el art 1269 y además hay que relacionarlo con lo que dispone el art 2500 en relación al art 2510 a su turno con el art 2512. Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1# Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. 2# Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. 3# Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1# Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente u dominio por el que alega la prescripción; 2# Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni

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interrupción por el mismo espacio de tiempo. Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas salvas las excepciones siguientes: 1# El derecho de herencia y el censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2# El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

¿Qué pasa en este caso? la regla general del art 704 nº4, con relación al art 1269, en materia de prescripción especialmente en relación con el art 2512. El falso heredero, como tiene título solamente putativo, tiene una posesión irregular y solo podrá adquirir por la prescripción adquisitiva extraordinaria, para lo cual va a necesitar de un plazo de 10 años, de acuerdo a la regla primera del art 2512. Sin embargo, si nos fijamos en lo que ocurre con el heredero putativo con posesión efectiva y volvemos a lo que dice el art 1269, el que dice que la acción de petición de herencia tiene un plazo de prescripción de cinco años. ¿Quién requiere de la petición de la acción de herencia? El heredero. Tiene la misma mecánica que la acción reivindicatoria. Se extinguen por rebote o carambola, es decir, se extinguen por la vía consecuencial porque otro adquirir por la vía de prescripción adquisitiva. La regla general es que el falso heredero adquirir su derecho real de herencia por prescripción extraordinaria, plazo de 10 años, por tanto el verdadero heredero perderá la acción de petición de herencia. Pero en el caso del heredero falso, putativo con posesión efectiva, el va a adquirir por prescripción en el plazo de 5 años. Esta es la gracia, el va a prescribir por un plazo de 5 años, por tanto el verdadero heredero en este caso también perderá la acción de petición de herencia. ¿Cuál es el gran problema que genera este plazo de 5 años del 1269 respecto del heredero putativo con posesión efectiva? El problema es que tipo de prescripción es esta: por regla general cuando el poseedor es regular, adquiere por prescripción adquisitiva ordinaria en 5 años, pero cuando es irregular adquiere por prescripción extraordinaria de plazo de 10 años. El falso heredero propiamente tal, sin posesión efectiva, tiene una posesión irregular del derecho real de herencia y por eso, prescribirá en el plazo de 10 años. El heredero putativo con posesión efectiva, que debiera tener una posesión regular, adquiere en el plazo de 5 años ¿Por qué es problema? Porque si esta es una posesión regular, la prescripción que opera respecto del poseedor regular es la prescripción ordinaria, y este plazo de 5 años no es único, si no que depende del tipo de derecho que se este adquiriendo. Si adquiere un derecho sobre mueble se adquiere en plazo de 2 años, si es un derecho sobre bien inmueble el plazo es de 5 años. En el fondo, ¿Qué estatuto jurídico, pareciera ser en materia de prescripción, se estaría aplicando al heredero putativo que se supone, tendría posesión regular sobre el derecho real de herencia? Estaríamos aplicando el estatuto del bien inmueble, pero al ser el derecho real de herencia, un derecho sui generis, debiéramos aplicar el estatuto de la regla general por tanto el plazo de 2 años de los bienes muebles. ¿Qué ha dicho la doctrina? Ha dicho 2 cosas: 1) La primera teoría señala: que en rigor esta prescripción con la que se beneficia ese heredero, es una prescripción adquisitiva especial. No extraordinaria, porque hay un título posesorio justo, y en seguida tampoco podríamos clasificarla como una prescripción adquisitiva ordinaria, porque sí fuera así debiéramos aplicar el plazo de 2 años. 2) La segunda teoría dice: en realidad la prescripción adquisitiva del heredero putativo con posesión efectiva del art 704, es una prescripción ordinaria, nada mas que para este caso varía el plazo, que no será de 2 años, sino de 5. Es ordinaria, porque no es extraordinaria y porque el propio código dice que es ordinaria porque la persona tiene justo título posesorio. Por tanto, es un poseedor regular del derecho real de herencia. Segundo requisito de la posesión regular: La posesión regular debe haberse adquirido de buena fe (buena fe inicial) Aquí se regula la posesión inicial, es decir, que se haya adquirido de buena fe. Con respecto al tema de la buena fe, el Código Civil la regula especialmente en materia de posesión, en sus artículos 706 y 707. Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

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Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.

Efectivamente, la buena fe está definida en el art. 706, pero esta definición es una definición legal de buena fe, en materia posesoria, es decir, define la buena fe posesoria, diciendo que es necesario que la posesión debe haberse adquirido la posesión por medios legítimos, exento de fraude y cualquier otro vicio. A pesar de que el Código Civil, regula la buena fe posesoria, esto no significa que sólo se aplique en, materia posesoria, ya que la buena fe es un principio general del derecho y no solamente del Derecho Civil, sino de todas las áreas del derecho. Además implica la idea de "confianza". Ahora, tradicionalmente, se decía que había 2 clases de buena fe i) La buena fe subjetiva: sería el "estar" de buena fe. ii) La buena fe objetiva: sería "actuar" de buena fe. Es importante hacer el distingo, porque la buena fe objetiva, también la tenemos regulada en el art. 1546 y es también denominada "buena fe contractual o buena fe negocial" Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. El art 1546 es un artículo extremadamente relevante, ya que la buena fe negocial se aplica en materia de contratos. La buena fe que no solo se aplica en materia posesoria es la del art 706, en cambio la buena fe objetiva es la del 1546, con la diferencia que se aplica en materia contractual, lo que no significa que no exista buena fe subjetiva en materia contractual. La buena fe subjetiva definida en materia de posesión, es la convicción que se esta actuando conforme a derecho, ¿De dónde se extrae? se esta ampliando la definición del art 706 en materia posesoria. Por el contrario la buena fe objetiva, que solo tendría ámbito de aplicación contractual, se entiende que estoy "actuando" de buena fe, porque se entiende que los actos se "ejecutan" de buena fe. La doctrina contemporánea ya no habla de dos clases de buena fe, la buena fe es una, y es un principio general del derecho la única diferencia es como se aprecia. La única diferencia es que si usted tenía o no la convicción de estar actuando conforme a derecho. En la buena fe objetiva, por el contrario, el tema de la convicción, da lo mismo. ¿Por qué es importante la buena fe posesoria? 1) Primero que todo, implica primeramente que si usted adquiere la posesión de buena fe es un poseedor regular 2) Porque las normas 706 y 707 en materia de buena fe posesoria son de aplicación GENERAL. Ese principio de buena fe "subjetiva", no solo se aplica en materia posesoria, ni en materia civil, sino en todos los ámbitos del derecho. Importante en el tráfico jurídico, contemplan principios. Ahora, si nos fijamos el art 706 inciso final, señala que el error en materia de derecho constituye un presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. por tanto que dice el art 706 inciso final que esta Norma de aplicación general no sólo en materia posesoria. Se debe relacionar el art 706 inciso final, el art 8 y el art 1452, esto es la famosa presunción de conocimiento de derecho, sino que mas bien es una ficción. Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Art 706 inciso final: Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. ¿Puedo probar y decir que paso a estar de buena fe, a pesar de alegar ignorancia de la ley? No por la presunción el art 8, es por eso que el error de derecho no vicia el consentimiento.

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Tercer Principio en materia posesoria: Art. 707. La Mala fe debe probarse. Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.

Presunción de buena fe: 1) Es una presunción simplemente legal y, como tal, admite prueba en contrario. 2) Esta presunción de buena fe no solamente se aplica en materia posesoria si no que tiene aplicación general. ¿Porqué será que existe esta presunción GENERAL de buena fe?, ¿Para qué sirve? en el fondo tiene que ver con la confianza en el trafico jurídico. Se tiende a la seguridad en las relaciones jurídicas. La ley dice: la buena fe se presume y luego agrega "excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria" Dos comentarios: 1) Lo que se opone a la buena fe es discutible: algunos dicen, que lo que se opone a la buena fe es la mala fe, 2) otros dicen, por el contrario, que no necesariamente el hecho de que usted no se este de buena fe, implica que se esté de mala fe, estar de mala fe implica algo fraudulento, estar en dolo. Lo que si es claro, es que la ley muchas veces, presume la mala fe. Y cuando presume la mala lo hace para sancionar. Las presunciones de mala fe son excepcionales, ¿la ley podría presumir que usted esta actuando de buena fe? Por ejemplo: cuando se trata de invocar un error de derecho, debemos ver que dispone el art 2510 regla 3º. Art 2510 3# :Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1# Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2# Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo. Si en materia posesión se “autodenomina” poseedor, pero hay un titulo de mera tenencia. La ley presume que se está de mala fe. Es decir, hay presunción contraria. La mala fe tiene diversas tipologías, es decir, hay diversas definiciones en el Código Civil, es decir, muchas se habla de mala fe y podemos entender como: i. Entenderla como dolo. ii. Entender que existe fraude La regla general es que la buena fe se presume. A propósito de la buena fe hay que agregar que para la posesión regular de acuerdo al art 702, para la posesión regular, lo único que se exige es que la posesión se adquiera de buena fe. ¿Cuál será la regla general? ¿Qué la posesión se adquiera de buena fé o de mala fe? Si relacionamos el art 702, con el art 706 y con el art 707, la regla genera es que se haya adquirido de buena fe, por tanto la contraparte deberá probar que no se adquirió de buena fe, o bien que se adquirió la posesión de mala fe. Ahora, uno dice que el uno requisito de la posesión regular es que se haya adquirido de buena fe, ergo, usted puede ser poseedor regular porque adquirió de buena , pero puede darse el caso que no persista, en el caso en que se sabe que no era verdadero dueño. Cambia la calidad de este personaje que había adquirido de buena fe, pero no cambia la calidad de poseedor inicial, porque basta que se haya "adquirido" de buena fe. Lo que no significa que deje de ser relevante el hecho de seguir estando de buena fe o no. Sigue siendo importante pero no cabe, es importante en las acciones reivindicatorias y en las reglas de prestaciones mutuas. Cuarto requisito de la posesión regular: Si el título es un título translaticio de dominio, se necesita, además, la tradición Si el título es un título translaticio de dominio, se necesita, además, la tradición, es decir, cuando el título posesorio es cualquier título menos la tradición, la posesión solo requiere de 2 requisitos, pero sí es un título traslaticio de dominio se requiere de otro requisito, que es que se haya realizado la tradición. Comentarios: realizados por Víctor Vial del Río

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1) Dice que en realidad cuando el titulo es translaticio de dominio el justo título posesorio, no es el tíutlo translaticio de dominio, sino que la tradición. Por otro lado, ¿Qué problema hay? Sí existen dos títulos, título translaticios de dominio mas la entrega de la cosa. 2) El considera que este es un requisito medio odioso, que está demás, precisamente como consecuencia del comentario anterior, porque en rigor si falta un requisito de la posesión, me transformo en poseedor irregular, Si el título es translaticio de dominio y falta la tradición, me transformó en poseedor irregular. Pero el autor dice que lo que pasa es que usted ni siquiera es poseedor porque no le han hecho la entrega de la cosa. No es que se transforme en un poseedor regular, sino que no soy poseedor, porque no se tiene la tenencia material de la cosa. POSESIÓN IRREGULAR Es residual, sí a mi no se me cumplen los requisitos de la posesión regular salvo el caso del titulo translaticio de dominio, sera una posesión irregular. Art. 708. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702. Ahora, es importante determinar si estamos en presencia de una posesión regular e irregular. La posesión regular y la posesión irregular tienen semejanzas: Semejanzas: 1) Como dice el art 700 y esta antes del 702 y 708, y el 700 en su parte final dice que el poseedor se reputa dueño, por tanto la presunción dominical es que al poseedor sea regular o irregular se le reputa dueño. 2) Tanto poseedor regular como irregular pueden adquirir por prescripción. 3) Tanto poseedor regular como irregular, pueden ejercer ciertas acciones que la ley contempla para la protección de la posesión. Diferencias: 1) Hablamos de distintas calidades en la posesión. Si se adquiere por prescripción adquisitiva es muy distinto adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria, en el caso de poseedor regular, que adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria como lo hace el poseedor irregular, la diferencia en este caso es el plazo. 2) Una diferencia producto de la desprotección que se puede generarse a ciertos poseedores, nos referimos a un tema arduamente comentado, que es lo que dispone el Art 894, en que se denota una nueva diferencia entre la posesión regular y la posesión irregular. art 894. Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho. Comentarios: 1) El art. 894 consagra la "acción publiciana", esta acción que no es mas que la acción reivindicatoria que se concede al poseedor, pero esa acción solo la puede ejercer el poseedor regular, esto significa que no hay acción publiciana para el poseedor irregular. Este punto, permite hacer las siguientes reflexiones; a) Que tratándose de un poseedor irregular de un buen mueble, esto no significa que no tendrá derecho a ejercer ninguna acción, porque si estamos hablando de la posesión de un inmueble aquí cuenta con las acciones posesorias, ya sea poseedor regular o irregular. Respecto del poseedor regular este tiene la acción publiciana, pero el poseedor irregular no tiene ningún tipo de acción. b) Si bien el art. 894 dice que el poseedor regular puede ejercer acción reivindicatoria, ergo, hace un agregado, siempre y cuando este poseedor regular se halle en caso de poderla ganar por prescripción. Aquí la pregunta que se genera ¿Cuándo un poseedor regular se halle en el caso de ganar la cosa por prescripción? Depende del autor que se elija porque la ley no es muy clara en orden a señalar específicamente cuando un poseedor regular puede ganar la cosa por prescripción Hay distintas teorías: i.- El poseedor regular que se halle en calidad de ganar la cosa por prescripción, es aquel caso en que se haya cumplido el plazo para prescribir, es decir, de 2 o 5 años. ¿qué pasa en este caso? ya no se es poseedor regular, sino que dueño, por tanto la acción que debiera ser ejercida es la acción reivindicatoria no la publiciana.

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Lo raro de esto es que respecto de aquel poseedor regular respecto del cual ya pasó el plazo para ganar por prescripción, ya sería dueño. Sin embargo podemos decir que aquí aún no se ha decretado la sentencia judicial, es una especie de dominio que se adquirió para uno, no tiene efecto erga omnes. ii. Opinión de Rodríguez Grez esta opinión sirve, que es de Pablo Rodríguez Grez, que en el caso de que un poseedor se encuentre en la calidad de adquirir por prescripción, pero en este caso puede haber poseedores regulares que no pueden prescribir, en algunas hipótesis de posesiones viciosas, puede haber un poseedor regular, pero con una posesión que no le permita prescribir. Esto se va a producir en la hipótesis de una posesión viciosa. POSESIONES VICIOSAS El Código a continuación de la regulación de las calidades de la posesión, regula inmediatamente a las posesiones viciosas, porque de acuerdo al art 715 a propósito de la posesión de cosas incorporales o de la cuasiposesión, en ese caso el código dice que, la posesión puede ser con las mismas calidades y vicios. El código regula la calidad de posesión, una calidad de poseedor regular y un poseedor irregular, luego el código regula a los vicios de la posesión. Es decir, la posesión puede ser viciosa y no viciosa. La regla general es que la posesión sea no viciosa. Art. 709. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. Si nosotros decimos que las posesiones viciosas permiten adquirir por prescripción adquisitiva, vamos a decir entonces que toda posesión es útil. El vicio de la posesión se subsume en la calidad de poseedor irregular o regular, porque de todas formas permite prescribir. Obviamente que una posesión no viciosa, no tiene problema ya que siempre esta permite que se adquiera por prescripción. Siempre admite que sea adquirido el dominio por prescripción. ¿Cuáles son las distintas opiniones que versan sobre las posesiones viciosas? Ya sabemos que el CC, reconoce dos tipos de posesiones viciosas, como son la posesión clandestina y la posesión violenta. 1.- Pablo Rodríguez Grez y Victor Vial del Río: en este caso es importante la relación que hace Pablo Rodríguez Grez, el cual vincula la fuerza y el dolo con la posesión violenta. Cuando hay una posesión violenta hay "fuerza", cuando hay una posesión clandestina, lo que hay es dolo. Arts. 710, 711 y 712. Art. 710. Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Art. 711. El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento. Art. 712. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. Esto de que sea actual e inminente,la doctrina lo vincula claramente con la fuerza vicio de la voluntad, porque se considera que cuando el inciso 2 habla de que la violencia puede ser actual o inminente, se habla de que puede tratarse de fuerza física o fuerza moral, es decir, la fuerza será inminente cuando hay amenazas, será actual cuando hay fuerza física. A mayor abundamiento el Art 711 contempla otra hipótesis de posesión violenta, yo adquiero la posesión, viene el verdadero dueño y repelo. La doctrina contemporánea chilena estima que como aquí hay fuerza no hay inconveniente para aplicar a esta fuerza los mismos requisitos de la fuerza vicio de la voluntad. Cuales son estos requisitos que debe cumplir la violencia: 1) Debe ser grave o determinante. 2) Debe ser actual. 3) Debe ser injusta. Ahora la pregunta es si le agregamos la actualidad de la fuerza o no. Hablar de fuerza actual es hablar de gravedad, por tanto es una cuestión casuística. Si no es actual deja de ser grave. Por el contrario, la posesión clandestina esta definida en el art 713

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Art. 713. Posesión clandestina es la que se ejercer ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.

COMENTARIOS: 1) A diferencia de la posesión violenta, donde lo que caracteriza la posesión violenta es la manera en la qe se adquiere, en el caso de la posesión clandestina es como se ejerce la fuerza. a su turno, la posesión violenta, se dice que es una posesión absoluta, se adquirió con violencia y por tanto es ante todos violenta, Lo relevante es la forma como la posesión se ejerce. 2) La posesión violenta se dice que es una posesión absoluta, es para todos o ante todos violenta. La posesión clandestina por el contrario se ejerce ocultándola del que tiene derecho a oponerse a ella, por lo tanto, se dice que la posesión clandestina es relativa , porque puede que sea clandestina respecto de quien se ejerce, pero no respecto de todas las personas. Producto de la definición de la posesión clandestina es que autores tales como Pablo Rodríguez Grez y Víctor Vial del Río, dicen que en la posesión clandestina hay una suerte de dolo, es decir, con la mala fe. Por tanto, la posesión clandestina se opone a una posesión de buena fe. José Clemente Fabres dice que no habría inconveniente en hacer combinaciones. Segunda opinión: Una posesión violenta no puede ser regular, porque carece de buena fe, si yo adquiero la posesión violentamente, de que buena fe se hablaría, en este caso no se cumpliría el requisito de adquirir la posesión de buena fe. Ergo, parece ser que siempre sería una posesión irregular. Si la clandestina es aquella que se ejerce ocultándola de aquellos que tienen derecho a oponerse a ella ¿Será regular, irregular o indistintamente regular o irregular? Puede ser ambas, indistintamente, es decir, puede ser regular o irregular, si la buena fe se presume, deberíamos decir que es una posesión regular, a menos que probemos lo contrario. La posesión clandestina puede ser regular o irregular, por que no hay inconveniente alguno, en que se haya adquirido la posesión de buena fe, creyendo que se había adquirido el dominio y luego se que no la adquirí de buena fe y conozca al verdadero dueño y por esto la oculte de el verdadero dueño. Sin embargo soy, y sigo siendo poseedor regular. El debate se genera partiendo por una cuestión de carácter histórica en si la posesión violenta y la clandestina nos llevan a adquirir por prescripción. Antes de entrar en vigencia el Código Civil, Andrés Bello había distinguido entre posesiones naturales y civiles, partiendo de la base que las posesiones naturales no conllevaban a la prescripción y las civiles si conducen a la prescripción. ¿Se mantuvo esta idea en el Código Civil? NO, porque el Código Civil distingue entre posesión regular e irregular, por tanto todas estas nos llevarían a adquirir por prescripción. Don Eduardo Belmar hizo una gran contribución; lo que dijo fue: si bien Andrés Bello, hizo el distingo entre posesiones naturales y civiles y mantuvo el distingo entre posesiones regular e irregulares y se pueden superponer las calidades a los vicios, Belmar concluyó que toda posesión es útil. Toda posesión por muy viciosa que sea, es conducente a prescripción, porque Andrés Bello eliminó del Código las posesiones que no eran las naturales y que no conllevaban a prescripción. Luego agrega que hay un solo caso en que una posesión violenta no admite prescripción que es el art 2510 regla 3ª, art 2510 regla 3ª: Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1# Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2# Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo. O sea el único caso en que estaríamos en presencia de una posesión viciosa que no admite prescripción es aquella en la que exista entre medio un título de mera tenencia. Salvo esta excepción del art 2510 regla 3ª, Belmar piensa que toda posesión permite llevar a la prescripción adquisitiva, POR TANTO TODA POSESIÓN VICIOSA PERMITE PRESCRIPCIÓN SALVO ESTA EXCEPCIÓN. Eso fue así hasta el año que no se acuerda de que año, cuando Don Pablo Rodriguez Grez sacó su libro sobre posesiones viciosas de la Editorial Jurídica de Chile. La gracia de don Pablo Rodriguez Grez, es una opinión súper minoritaria:

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Argumentos, a groso modo: La tesis de el mientras que la posesión viciosa, se mantenga viciosa, no conduce a prescripción. a) Argumento principal: radica precisamente en relacionar la posesión violenta por la fuerza y la clandestina por el dolo o mala fe. Lo primero que se pregunta es que ¿Cómo vamos a estar premiando a un poseedor que involucra estos actos contrarios a derecho?, Si en todo el CC se castiga la fuerza, y se castiga la mala fe, el dolo, como podemos premiar la violencia y la clandestinidad en la posesión, dándole los mismos beneficios que en una posesión no violenta. La diferencia radica en dar una sanción y esta sera sí el poseedor es clandestino, no podrá prescribir. b) Argumento entre geografía de Código y lógica normativa, plantea que si la posesión violenta y la clandestina, como dice Belmar, admiten prescripción ¿Para qué el legislador se dio el trabajo de regular con tanta pormenoridad a la posesión violenta y a la posesión clandestina? Alguna razón debe haber tenido para hacer esto, en los art 709, 710, 713, 715 y 2510. c) Argumentos de texto, Lo que dispone el art 715 se pueda subsumir una categoría dentro de otra, pero el CC distingue entre calidades de la posesión y vicios de la posesión. Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal. d) La misma definición legal de prescripción a secas y luego lo que agrega en materia de prescripción adquisitiva: en el art 2492 y 2498. Se describe prescripción adquisitiva: Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción. Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. ¿Qué se pregunta Rodríguez Grez? Para que un poseedor pueda prescribir, ¿ Qué requisitos legales deben concurrir? Sí el Código Civil define la prescripción adquisitiva: como aquella que necesita de posesión y de lapso de timepo, pero el art 2498 agrega que se deben cumplir las demás condiciones legales, pero ¿Cuáles son? que no sea una posesión viciosa. En la misma linea interpretativa, el Art. 2498: Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. --> (que se trate de una posesión no viciosa). Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. e) Art. 894, la Acción Publiciana, la interpretación que le da Rodriguez Grez: Art. 894. Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

¿Qué entiende Roriguez Grez aquí, en que se halla en el caso de ganar la cosa por prescripción? Cuando no es un poseedor vicioso, porque se puede ser un poseedor regular, pero puedo ser un poseedor vicioso, por ejemplo, en el caso del poseedor clandestino. En este caso se sanciona al poseedor clandestino con la imposibilidad de adquirir por prescripción además, de prohibirle ejercer la Acción Publiciana. Lo importante de Rodriguez Grez es que dice que la posesión violenta es absoluta, o sea, la posesión es violenta ante al verdadero dueño y ante el resto de la comunidad. La posesión clandestina, por el contrario, es clandestina ante todo el mundo, o al menos ante aquel contra el que se oculta, típicamente el verdadero dueño. Además agrega, que la gran diferencia entre la posesión violenta y la posesión clandestina es que la posesión viciosa como nace viciosa, el vicio no es subsanable, es una posesión viciosa al inicio, lo seguirá siendo. El poseedor violento nunca podrá adquirir por prescripción. Por el contrario, el poseedor clandestino, el vicio de la clandestinidad ¿Será subsanable? Si, porque el vicio durara mientras la oculte. Pero cuando se deja de ocultar, deja de ser viciosa. Cuando deja de ser viciosa para a ser útil y se podrá

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prescribir, es decir, es un vicio subsanable. Para Víctor Vial del Río, si bien sigue la tesis de Rodríguez Grez, difiere levemente: 1) A Víctor Vial del Río le parece el hecho de que relacionamos la posesión violenta con la fuerza y la clandestina con el dolo,también le parece que se remita la fuerza a vicio de la voluntad. También concuerda con el hecho de que no toda posesión habilita para prescribir. Es decir, hay posesiones inútiles. 2) No concuerda con las otras conclusiones de Rodríguez Grez, porque explica lo siguiente: i. Con respecto a la posesión clandestina, no está tan de acuerdo con que se puede subsanar el vicio y que esa sea la razón por la cual se prescribe o no. por tanto si se oculta la posesión, no se pueden ejercer actos posesorios, para el lo mas importantes es ejercer actos posesorios, por tanto un poseedor clandestino no puede prescribir porque no puede ejercer actos posesorios. ii. Con respecto a la posesión violenta: aquí es extremista (un verdadero talibán), porque para este autor el poseedor violento ni siquiera es poseedor, porque si el poseedor violento de acuerdo a la Definición del Código Civil, es aquel que ha adquirido la posesión por la fuerza, por tanto tendría como título posesorio la FUERZA: Es el poseedor que ha adquirido mediante la fuerza la posesión, eso implica que el poseedor violento tiene como título posesorio la fuerza. Y no puede haber un título posesorio que sea la fuerza. Por tanto, como un poseedor violento solo justifica su posesión mediante la fuerza, usted no es poseedor, aquí es NUDO DETENTADOR, por que tiene la tenencia material de la cosa y como no es poseedor no puede prescribir. TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DE LA POSESIÓN Los libros que hablan de esto, tienen por sentido explicar que la posesión es un hecho, por tanto no se transfiere ni se transmite. Si es así, ¿Cuál es la razón por la que debemos hablar de esto? Porque yo no puedo transferir ni transmitir hecho o la nada, la razón por la que hay que detenerse en este punto, por que a pesar de que se parte con la conclusión e el CC hay varios arts, que inducen a pensar que estamos equivocados, lo que dispone el art 2500 y art 717 y si le queremos sumar el art 919. Art. 717. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Art. 2500. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Art. 919. El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese. Si la posesión es un hecho que no se transfiere ni se trasmite, sea que se suceda a título universal o singular, la posesión principia en el heredero. El problema se produce cuando la norma agrega "a menos que usted quiera agregar a su posesión la posesión de su antecesor, por acto entre vivos o mortis causa". En realidad estas dos disposiciones 719, 688 y 722, uno podría pensar de que a pesar de que la posesión es un hecho, NO se podría transferir y transmitir. Lo que ocurre es que estas disociaciones lo que hace es regular lo que se llama agregación de posesiones o acumulación de posesiones, en rigor aquí no hay transferencia ni transmisión de la posesión. Esto se agrega para efectos de computo del tiempo. Art. 719. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley

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al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1° El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna o agrupación séptimo, de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; 2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1° y 2° del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3° La inscripción especial prevenida en el inciso 3°: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Lunes, 08 de noviembre de 2010 AGREGACIÓN DE POSESIONES O ACUMULACION DE POSESIONES En rigor aquí no hay ni transferencia ni transmisión, se utiliza solamente para efectos del cómputo del tiempo. Se puede agregar al tiempo de prescripción el tiempo de prescripción de mi antecesor. Esto se puede hacer, porque la ley opta por la seguridad jurídica. Así por ejemplo, si compre un bien a alguien que no era dueño y llevo seis meses de posesión, a eso le puedo agregar el tiempo de posesión que llevaba el poseedor anterior, por ejemplo, un año. Manteniendo la dinámica del código, habla también de vicios, de alguna manera el Código distingue, dos calidades de posesión, viciosas y posesiones regulares y irregulares. La posesión regular es tal cosa definida en el art 702, Sabemos que lo que uno ve en el art 703 son las clases de títulos, pero hablar de título posesorio en el CC, es lo que justifica que una persona sea poseedora. Y lo que justifica que una persona sea dueña de algo, es el título posesorio, 2) Los títulos constitutivos: el CC se refiere a la institución que conocer: son los modos de adquirir originarios, Son constitutivos la ocupación, accesión y la prescripción adquisitiva. ¿Por qué un Modo de Adquirir tiene carácter de título posesorio? Acá tenemos que entender lo siguiente, Una persona puede ser dueña no poseedor, o poseedor no dueño, en este caso es importante la segunda opción, ya que la persona aquí podría adquirir mediante un Modo de Adquirir, Si vamos al hecho de que el código determina que los modos de adquirir, como accesión y ocupación, en general diríamos que ocupación, accesión, ¿funcionaron como modos de adquirir? No, Hay ocupación; sí, como accesión, sí, pero faltó que se cumpliera algún requisito. Faltando ese requisito, el que ocupa no se transformará en dueño; faltó que se produjera algún requisito; queda en calidad de poseedor. En materia de ocupación, si ocupo un bien que tiene dueño, no me transformo en dueño, pero sí en poseedor. En materia de ocupación, si ocupo un bien inmueble, no me transformo en dueño, pero sí en poseedor dadas ciertas circunstancias. Lo que en el fondo lo que se quiere explicar, es que si el Código Civil contempla los Modos de Adquirir, como títulos posesorios, es porque no operaron como Modos de Adquirir propiamente tal, ya que faltaron requisitos. El Código Civil parte de la base que estos modos no operan como modo de adquirir, pero que permiten llegar al adquirente a ser poseedor. Es lo que justifica mi posesión. El legislador es bastante liberal en cuanto a qué debe entenderse por título posesorio. 1.- ¿Qué ocurre en materia de ocupación? Por que la ocupación puede utilizarse como título posesorio, o el bien no puede ser ocupado. No obstante esto, hay algunos autores que debaten que sea correcto que la ocupación tenga caraceter de título posesorio, particularmente para la posesión regular. ¿Basta la sola ocupación para tener un justo título posesorio? Sí, según el art 703. Si miramos el Art. 703 la respuesta es sí, lo que se discute es ¿En qué consiste la ocupación? (Definición de ocupación Art. 606) Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

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En la ocupación sólo se adquiere el dominio de las cosas corporales muebles, la ocupación opera por la aprehensión material de la cosa y con ánimo de señor y dueño (no es necesariamente posesión) Si clasificamos la ocupación como justo título posesorio, estamos diciendo que estamos poseyendo una cosa. Se dice que esto es una tautología, porque si clasificamos la ocupación como título posesorio, equivale a decir que la justificación de mi posesión está en la ocupación (poseo porque ocupo). Si poseo porque ocupo, sería lo mismo que decir, poseo porque poseo. Sin embargo esto se podría desvirtuar por: 1º Lo único que le interesa al CC en materia del título posesorio es que el título (...) En este caso se llegó a ser poseedor porque se detenta la cosa con ánimo de señor y dueño. A mayor abundamiento corrobora el hecho de que si la ocupación es título posesorio, según el art 726 y el art 729, Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan. Si yo era poseedor de una cosa, la pierdo si otro inicia posesión con ánimo de hacerla suya. El acto de apoderamiento con ánimo de hacerla suya constituye título posesorio, por tanto, la ocupación constituye posesión. Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde. El art. 729 en el fondo nos da cuenta que el acto de apoderamiento es suficiente título posesorio, porque lo que le interesa al legislador es que exista una justificación de por qué se es poseedor. Un acto de apoderamiento implica ocupar algo con ánimo de hacerlo suyo. 2.- La accesión es un modo de adquirir originario, pero cuando faltan requisitos para que opere como modo de adquirir, al menos se da la posibilidad de que aquél que adquiere tenga el carácter de poseedor. Si bien no funciona como modo de adquirir, me dejó en calidad de poseedor y puede operar la usucapión. 3.- La prescripción adquisitiva: El que ha adquirido por prescripción adquisitiva una cosa tiene como título posesorio de esa cosa, la prescripción adquisitiva. ¿Por qué la prescripción puede entenderse como justo título posesorio? Aquí se está reconociendo que la prescripción adquisitiva es título posesorio, esto significa que una persona adquiere mediante la prescripción, esta le sirve como título posesorio de esa prescripción, ¿Cómo va a ser la prescripción adquisitiva título posesorio, en circunstancias que la prescripción necesita de la posesión, y en circunstancias que la posesión es el supuesto de la prescripción adquisitiva. Títulos mal denominados Translaticios: Los Títulos declarativos. La Doctrina los denomina Declarativos. Art. 703 inciso 4º dice "Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición". ¿A qué clase? A los títulos del artículo anterior, estos son los títulos translaticios. En rigor se tuvieron que agregar estos títulos, porque en general, todos estos títulos declarativos, a diferencia de los translaticios, lo que hacen es reconocer un derecho preexistente. Un título traslaticio como la compraventa cuando el vendedor le entrega la cosa al comprador que se funda en este título traslaticio, ¿Estoy reconociendo un derecho previo que tenía el comprador? No. Mal podemos confundir aquellos títulos en virtud de los cuales se reconoce un derecho preexistente con los títulos traslaticios, que no reconocen derechos preexistentes. Pero los títulos declarativos sí reconocen derechos preexistentes. Es por que ello la doctrina dice que todos los casos que se señalan se reconocen derechos preexistentes, y no se pueden denominar traslaticios, por ello les llaman declarativos. El problema es que en realidad no había un derecho preexistente, en el caso concreto, y el que adquirió en virtud de este título quedó en calidad de poseedor, que en abstracto el título declarativo debió declarar un derecho preexistente, en el caso concreto, sin embargo, no había derecho preexistente, por lo tanto al ocurrir esto, sirve de título posesorio. Los casos son: "Pertenecen a esta clase": 1. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y actos legales de partición: ¿Qué son? Contextualizados en la partición de bienes, a propósito de la comunidad, una regla de oro: "Al legislador no le gustan las comunidades, porque son fuente inagotable de conflicto", por lo que siempre se busca que las

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comunidades se terminen, ya que es difícil que los comuneros operen de consuno. La forma más representativa de cómo se termina una comunidad es a través de la partición. Partición que el Código regula en el libro III, arts. 1317 y siguientes, regulada a propósito de la comunidad hereditaria, que tiene que ver con la Sucesión por causa de muerte. ¿Cómo se hace la partición? y ¿Qué es la partición y que conlleva la partición? La respuesta a la primera pregunta es relativa conforme a los siguientes casos (depende): -Si hay mutuo acuerdo, la partición se hace por los propios comuneros. -Si no hay acuerdo la partición tendrá que hacerse por un juez, que es el juez partidor, y la instancia donde hace esta partición es en el juicio de partición, por tanto y como se sabe, es un juez arbitro, por lo general de derecho, aunque también puede ser un juez árbitro arbitrador. Ese juez árbitro hace la partición en un juicio de partición. Y como todo juicio, se termina con una sentencia, que se llama "Laudo" y en el juicio de partición se llama "Laudo y ordenata". Eventualmente, cuando se trata de comunidad hereditaria, dicha partición puede ser realizada por el testador, a través de su testamento. Cuando leemos el art. 703 y vemos que dice "pertenecen a estos las sentencias de adjudicación en juicio divisorio esta hablando del Laudo y ordenata, que es la sentencia por la que termina el juicio de partición, cuando la partición la hace el juez árbitro. En los otros casos, cuando habla de actos legales de partición, son las particiones hechas por las otras vías, particiones hechas por los comuneros, —de común acuerdo —y la que hace el testador. ¿Por que estos pueden ser títulos posesorios, de los que se denominan declarativos? Andrés Bello, redactando el Código, fue muy respetuoso en ciertos conceptos romanos, en eso la concepción que se tenia de la comunidad, donde en materia de comunidad hay dos grandes concepciones: - Concepción germánica y - Concepción románica o clásica, Andrés Bello siguió la concepción romano-clásica. ¿Qué caracteriza a esta comunidad clásica? Esta concepción románica o clásica implica lo siguiente: Que durante el status de comunidad, hay que distinguir 2 estadios: a) Con referencia a los derechos que tiene cada comunero en la comunidad Esa distinción debe hacerse porque nuestro sistema es un sistema clásico. ¿Qué son o como se representan los derechos de cada comunero en la comunidad? A través de la cuota: La definimos como "La representación abstracta de los derechos de cada comunero en una comunidad" Por ejemplo, soy comunero del tercio (mi cuota es del tercio)de este edificio, esa cuota representa mis derechos respecto de esta comunidad, de manera abstracta. Esta cuota en que tengo plenos derechos respecto de aquella cuota, puedo hacer lo que se me antoje respecto de ella ; puedo renunciar a la cuota, puedo venderla , hipotecarla o donarla. b) Derechos que tiene cada comunero respecto a los bienes comunes: La disposición de estos necesita del común acuerdo. Esto es lo que postula la concepción clásica. Lo que busca la partición, es poner fin a la comunidad, a través de un conjunto más o menos complejo de actos mediante la liquidación y distribución del caudal poseído pro-indiviso en bienes que guarden relación (proporción) con los derechos cuotativos de cada comunero. Esto se llama "Adjudicación". Supongamos que queremos poner fin a la comunidad del edificio, de los 3 comuneros de común acuerdo, tenemos que adjudicar los bienes de manera tal de individualizar los bienes del edificio, pensemos que al comunero 1 le dejamos el edificio, al 2 los muebles y al 3, las cosas que están afuera. Se realizó adjudicación, y ya no se es comunero; aquí se pasa a ser propietario individual del edificio, el valor del edificio es proporcional a la cuota que yo tenía en la comunidad. Obviamente que esto no se puede hacer así no más; al hacer la adjudicación, se debe evaluar conforme a que sean proporcionales al valor de la cuota. Un acto legal de partición o una sentencia de adjudicación declaran derechos preexistentes, porque, el efecto de esta partición que hemos realizado tiene un efecto adicional muy importante, que es el que se conoce como "efecto declarativo de la partición" que implica que la partición opera con efecto retroactivo, como si la comunidad no hubiera

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existido. Por ejemplo: El ex-comunero 1, al que le adjudicamos los automóviles que eran parte de la comunidad, los otros ex comuneros ya no tienen derecho a dichos automóviles, y además se entiende que no hubo comunidad, y se entiende que la propiedad es ab-initio. La partición declara derechos preexistentes y esto implica el efecto retroactivo de la partición. La manera en como se realiza la partición implica reconocer derechos preexistentes. ¿Por qué pueden tener carácter de títulos posesorios? Probablemente, porque eran comuneros, pero "a non domino", es decir había una co-posesión, la comunidad puede que no haya sido realmente titular de todos los bienes, la comunidad tenía muchos bienes pero respecto de ellos, no había dueño, sino que la comunidad era co-poseedora, ergo lo que en definitiva explica que en este caso sujeto poseedor, ex comunero, pase a ser poseedor individual, es la adjudicación, o a través del acto de común acuerdo del comuneros. Dentro de las posibilidades que da la partición de bienes, por ejemplo en un Juicio de partición, puede darse que, por ejemplo, ninguno de los ex-comuneros se quiera adjudicar un determinado bien, respecto del cual sólo había una coposesión,¿Qué se puede hacer con ese bien? Vendérselo a un tercero. En este caso, esa sentencia de adjudicación en que se da cuenta de la venta a ese tercero, ¿es un título posesorio declarativo o translaticio? Será translaticio, porque el tercero no era ex comunero. 2. Sucesión por Causa de Muerte como Título Declarativo. Debemos agregar otro título declarativo que agrega la doctrina nacional, La doctrina nacional también ha entendido que la sucesión por causa de muerte puede tener el carácter de título declarativo, ello fundamentalmente por lo que dispone el art. 722, en relación con lo que dice el art 704. Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás. Para la mayoría de los autores nacionales, la sucesión por causa de muerte, puede tener el carácter de título posesorio. La sucesión por causa de muerte técnicamente es un modo de adquirir derivativo, que permite adquirir o la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones del causante o una cuota de ellos o una o más especies o cuerpos ciertos o un crédito sobre bienes indeterminados sobre una especie determinada. Esto se desprende del art 951 Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Para que la sucesión por causa de muerte opere como modo de adquirir, ya sea que me permita adquirir el derecho real de herencia, el de dominio o un derecho personal, lo importante es que lo que se adquiera sea transmisible. Hay casos en los cuales la sucesión por causa de muerte no puede operar como modo de adquirir y como no puede operar como Modo de adquirir, al menos podrá operar como título posesorio. 1) Por que el causante no era dueño de ellos: Por tanto, si resulta que dentro de los bienes del causante tenemos bienes que en realidad no le pertenecen al causante. Respecto de esos bienes, los herederos o legatarios ¿Podrían haber adquirido el derecho vía sucesión por causa de muerte? No, porque no eran bienes transmisibles. Es título posesorio. 2) Porque el heredero no era verdadero heredero: Los bienes pertenecían al causante, pero aquel que los detenta, y resulta que el causante tiene 3 herederos, pero el 3º no es verdadero heredero, es el "falso heredero", si una persona es falso heredero, no puede haber adquirido por sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte no opera como modo de adquirir, sino como título posesorio, entonces será poseedor del derecho real de herencia, el que luego podrá ser adquirido mediante la prescripción adquisitiva. Mientras no opere la prescripción del derecho real de herencia, la sucesión por causa de muerte justifica la posesión. En ambos casos, cuando estamos hablando de un verdadero heredero pero que tiene bienes dentro de la comunidad hereditaria que no le pertenecen al causante, o en el caso del falso heredero, siempre entenderemos que habiendo más de un heredero se formó una comunidad hereditaria, la que tendremos que partir, donde tendremos que

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justificar, la sucesión por causa de muerte que no operó como modo de adquirir, sino que sólo como título posesorio, y la sentencia de juicio de partición. Aquí se va a poseer por dos títulos (sucesión y partición) Ejemplo: pensemos que el causante tenía XX bienes, un inmueble, dos autos y unas obras de arte. El causante tenía 3 herederos, es decir a cada heredero le toca 1/3 de la herencia, pero pensemos que respecto de uno de los autos, el causante no era dueño, respecto de este auto los herederos son poseedores, teniendo como título la sucesión por causa de muerte. Se hace la partición de la herencia, al heredero 1, le toca el inmueble, al 2 las obras de arte y al 2 autos, respecto de uno de los autos se transforma en dueño respecto, del auto 2 solo poseedor individual, pero su título que justifica la posesión es la sucesión por causa de muerte, y la partición. 3. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman un nuevo título para legitimar la posesión: Si hablamos de cosas litigiosas, en el art 1464 nº4, son aquellas cuya propiedad se discute en juicio. La sentencia, que resuelve este conflicto según la norma no forma nuevo título, o sea, pensemos en un juicio reivindicatorio, donde dueño no poseedor, y poseedor no dueño, donde ambas partes se reputan dueños, la sentencia le da la razón al demandante, la sentencia en este caso declara el derecho de dominio, y ordena la restitución de la cosa, en rigor, una sentencia que resuelve un conflicto sobre una cosa litigiosa es una sentencia declarativa. ¿Cuál y cuándo una de estas sentencias que resuelve derechos sobre cosas litigiosas puede ser justo título posesorio declarativo? Resulta que el demandante no era dueño, y sin embargo la sentencia le reconoce derechos. En ese caso, ese demandante, ¿En qué calidad quedará? Ese demandante quedará en calidad de poseedor, el título posesorio que justifica la posesión es la sentencia y esta tendrá carácter de justo título posesorio declarativo. 4) La transacción. art 703 inciso final: Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. Está ubicada en el libro IV, porque es un contrato. Pensemos en el mismo ejemplo anterior, donde A, es una persona que se autodenomina dueño no poseedor y demanda a B quien tiene la posesión pero no es dueño. En la Transacción las partes acuerdan que se le reconozca el derecho de dominio al reivindicante, y al revindicado se le den concesiones reciprocas, como entregarle otro bien. ¿La transacción como contrato será por regla general, traslaticio o declarativo? Será declarativo, por regla general, porque declara derechos preexistentes. En el ejemplo se le reconoce derecho preexistente al reivindicante, como tal la transacción es un título declarativo. Supongamos que en esta misma transacción reconocemos derechos al reivindicante - demandante, quien le dice al reivindicado que le entrega X bien, respecto de ese bien que entrega el demandante al demandado, la transacción es traslaticia, porque no se está discutiendo un derecho preexistente. Esto dependerá de la naturaleza del bien sobre el cual recae la transacción: a) Si la transacción recae sobre bienes sobre los cuales se discuten derechos preexistentes será declarativa. b) Si la transacción recae sobre bienes sobre los cuales no se discuten derechos preexistentes, será translaticia. ¿Por que la transacción puede ser título posesorio? Porque la cosa objeto del conflicto no era del demandante ni de demandado, era de un tercero. En este caso el demandante no queda como dueño, sino que como poseedor, opera la transacción como título posesorio declarativo. En el otro caso, el demandante que quería quedarse con la cosa, entrega una especie que no era la que se litiga, y como concesión recíproca al demandado, pero no era dueño de la cosa. Aquí la transacción es un título translaticio y la transacción debió operar como modo de adquirir, lo que no ocurrió, porque el demandado quedó como poseedor. Y hay tradición que no funciona como debe funcionar, y que algunos autores dicen que es realmente el título que justificaría la posesión, pero la transacción actúa como título y es por eso que queda como poseedor. De todo lo dicho podemos concluir la amplitud de los títulos es enorme, al Código lo único que le interesa es que tenga algún título que sirva de justificación de la posesión. El código además, en su estrategia regulativa, reconocer distintos tipos de título, y luego, en el 704 lo que hace es señalar que títulos no son justos.

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El código no define lo que es título, tampoco lo que es título justo, sólo enumera los que no son justo títulos. A contrario sensu, debiésemos entender que fuera de los casos señalados en el 704, los demás casos de títulos serán justos. Art. 704. No es justo título: 1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. El código hace una enumeración de los títulos, debemos entender que la enumeración del 704 es una enumeración taxativa, fuera de los casos señalados en dicho artículo los demás títulos entenderemos que son justos. Debemos entender que la regla general es que los títulos en materia posesoria, sean justos, y este artículo ha de ser interpretado de forma más que de manera restrictiva, no podemos aceptar una interpretación por analogía. A pesar de ser una enumeración taxativa, al leer cada uno de los numerales, nos damos cuenta de que los casos son bastante amplios. La profesora se aventuraría a decir que las doctrina y la jurisprudencia los ha interpretado de manera extensiva. Análisis de los casos de Título Injusto. 1) art 704 nº1: El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; Título falsificado: título que no es autentico, es decir es un título falsificado. Precisión: Si bien el artículo 704 nº 1 dice "el falsificado, esto es, "el que no es otorgado realmente por la persona que se pretende" lo que hay que aclarar es que a pesar de que el título falsificado es el no otorgado realmente por la persona que se pretende, la doctrina y la jurisprudencia han entendido por título falsificado algo mucho mas amplio, Una de cuyas hipótesis es la que se ha señalado en el 704 n 1, y sin embargo puede haber otra clase de tirulos falsificados, por ejemplo: en materia de falsedad documental en el derecho penal Por ejemplo comparezco en un contrato de compraventa y me hago pasar por el dueño, el dueño es Doña Verónica González, y me hago pasar por ella. En este caso estoy en presencia de un título falsificado, porque es un título otorgado por una persona distinta que la que realmente se pretende. - También puede ser que el funcionario que autoriza el título, no es verdaderamente notario, sino que se hace pasar por uno, también es un título falsificado. Dos aclaraciones: a) Si bien la falsedad o falsificación del título del nº1 del 704, hay que tener cuidado, porque no necesariamente el título vamos a entender que es falsificado, si las declaraciones hechas por las partes, contenidas en ese título no son verídicas. Ejemplo: Juan Perez comprador de un automóvil, celebramos contrato de compra venta con Verónica Gonzalez, ante el notario, Marcos Díaz, comparecen todas las partes pero Verónica Gonzalez dice que es dueña del automóvil, pero no lo es. Esta declaración falsa, ¿se considera realmente un título injusto? la doctrina ha dicho que NO, ya que si una persona declare falsedades, no implica que el título se transforme en un título injusto, adquiere, posesión regular sobre el bien. No se registra la segunda aclaración. 2) art 704 nº2: El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo: Aquí si uno lo lee es parecido al caso anterior, pero son situaciones distintas, aquí está la figura de la representación, que puede ser Representación voluntaria que usualmente se introduce en el contrato de mandato, o representación legal. Para que estemos en presencia de un título injusto en la representación: 1º Que quién comparezca en el título no tenga verdaderamente la calidad de representante cuya representación declara. Por ejemplo: comparece Verónica González, no hay suplantación, es realmente Veronica González, y dice vengo

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en representación de mi hijo, de quien tengo la patria potestad (pero no la tiene), o dice ir en representación de la hermana porque tiene mandato (pero no lo tiene) 2.- Que comparezca una persona que sea representante de otra, pero que se extralimita en sus facultades. Por ejemplo, pensemos que me voy de viaje y dejo todos mis bienes votados y resulta que una amiga mía vende mi casa haciéndose pasar por mi mandataria. Aquí comparece representante de otra persona sin serlo, ¿hay título injusto en este caso? También puede pasar, por ejemplo, me voy un año de viaje y le confiero un contrato de mandato, pero solo facultades simples, no la facultad de enajenar mi casa y ella la vende, diciendo que tiene facultades de disponer de mis bienes, en este caso es mandataria pero se extralimitó en sus facultades. En ambos casos, ¿En qué calidad quedará el adquirente? Como poseedor irregular, porque le falta el justo título, ya que en este caso, no se es mandatario, o bien el mandatario se extralimitó en sus facultades. 3) título que es nulo o anulable: art. 704 nº 3: El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; Hay dos temas respecto de las cuales hay que hacerse cargo y que traen como consecuencia que cuando el título de adquisición adolece de un vicio de nulidad la situación es muy complicada. La nulidad requiere de una sentencia judicial firme y ejecutoriada, porque sino el acto produce todos sus efectos, el acto es anulable, porque los actos jurídicos están premunidos de una presunción general de validez. Mientras no se declare nulo el acto, es válido. Si ello es así, deberíamos decir que para estar frente a un título injusto, ¿es como dice el Código civil que basta con que el acto adolezca de un vicio de nulidad? Pareciera que no, ya que se necesita para que el título sea injusto se necesita de una sentencia judicial que declare la nulidad. Si decimos que es necesaria la declaración de nulidad, resulta que la nulidad puede ser de dos clases: Absoluta o relativa, Sin perjuicio de las otras clasificaciones doctrinales, nulidad parcial y nulidad total. ¿A quién le convendrá que el acto se declare nulo, porque adolece de un vicio de nulidad? Al verdadero dueño. Si el vicio del que adolece el acto es un vicio de nulidad absoluta, ¿habrá algún inconveniente para que el verdadero dueño solicite la declaración de nulidad aunque no haya sido parte? Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años. ¿Quiénes estarán legitimados para solicitarlo? Todo aquel que tenga interés en ello, excepto el que actuó sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Cualquier persona particular que tenga un interés actual en el acto que adolece de un vicio de nulidad absoluta Si el título adolece de un vicio de nulidad absoluta, y el verdadero dueño no fue parte de ese título, ¿puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de ese acto o contrato? Si, porque tiene interés en ello, interés actual y derecho económico. ¿Cuándo se producirá el problema? El problema se va a producir cuando la nulidad sea un vicio de nulidad relativa porque aquí rige lo que dispone el 1684. Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes. El problema se da porque los titulares de la nulidad relativa son sólo aquellos en cuyo beneficio las hayan establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Por ejemplo: se celebra un contrato de compra venta de un auto, entre Juan y Mauricio, quien es un incapaz relativo, y este actuó por sí mismo, sin la autorización de su representante. En en este caso, ¿Quién podrá pedir la declaración de nulidad relativa? El comprador, en este caso el incapaz relativo, ya que las leyes han otorgado esta acción, para pedir la declaración de título injusto por adolecer de un vicio de nulidad relativa, si no se pide la nulidad del acto, el incapaz relativo se entenderá poseedor regular.

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¿Cuándo pasa a ser poseedor irregular? Cuando se declara la nulidad. El problema que se produce con el título que adolece, es un problema de legitimación activa, porque aquella persona a quien le conviene la declaración de nulidad, es probable que no este legitimado para pedir la declaración de nulidad. La doctrina y la jurisprudencia han dicho, yendo contra texto expreso, que al interesado con la declaración de nulidad se le permita impetrar una acción para obtener la declaración de injusticia del título,fundada en que adolece de un vicio de nulidad relativa. Para que tenga carácter de título injusto, se requiere que ejerza una acción para que declarar que el título es injusto y que adolece de un vicio de nulidad relativa. 13 de Noviembre, 2010 ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN Primer tema relevante: dice relación con la capacidad para poder adquirir la posesión. Segundo tema relevante: dice relación con la posibilidad de adquirir y conservar la posesión a través de intermediarios. Capacidad para poder adquirir la posesión: La capacidad, usualmente se analiza respecto de la posibilidad de celebrar un negocio jurídico y ahí uno analiza la capacidad de goce. Hay otras reglas en materia de capacidad, que es la capacidad delictual y cuasildelictual. ¿Por qué tenemos que hablar de capacidad? La razón, en esta materia, es producto de los elementos que conforman la posesión, pese a tratarse de un hecho, que son: a) Elemento material: tenencia. b) Elemento subjetivo o volitivo: elemento intencional. En este punto rige principalmente la norma del art. 723. A partir de ella, nos damos cuenta: 1) Que el legislador es menos exigente que con respecto a la capacidad para celebrar un negocio jurídico. 2) La regla general es que toda persona es capaz para poder adquirir la posesión, sin perjuicio de las normas especiales del 723. 3) El 723 admite que una persona que no tenga la libre administración de sus bienes pueda adquirir la posesión de una cosa, personalmente. Simplemente, para que ello ocurra se necesita que se reúnan los elementos constitutivos de la posesión (corpus y animus). Para poder ejercitar esta posesión, será necesario aplicar las reglas generales que corresponda. 4) La ley no dice que el que pueda adquirir la posesión es un incapaz, sino una persona que no tiene la libre administración de sus bienes. No son términos sinónimos. Puede haber una persona capaz que no tenga la libre administración de sus bienes, como por ejemplo: la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. A contrario sensu, puede haber una persona incapaz que mantenga capacidad en ciertos ámbitos. 5) Si una persona no tiene la libre administración de sus bienes, yo podría adquirir la posesión, pero para efectos de la administración tendré que ir a las normas generales que se establecen en este aspecto. 6) La norma señala que los dementes ni los infantes ni siquiera pueden adquirir la posesión, de ningún bien de ninguna naturaleza, porque no tienen voluntad o tienen una voluntad aparente y, por lo tanto, nos fallará el elemento “animus”. Este es uno de los dos casos del CC donde es relevante el hecho de estar en presencia de un impúber propiamente tal o un impúber infante (distinción del art. 26). Un impúber que dejo de ser infante, puede adquirir la posesión de un bien, otro tema es como los administra, pero un impúber infante no puede adquirir posesión. Art. 720 en relación al art 721: Posibilidad de que se adquiera la posesión a través de otra persona. La posesión se puede adquirir personalmente o a través de un mandatario o un representante legal. Sin embargo, debido a que usualmente esto implica la aceptación de un acto jurídico, o al menos de un hecho jurídico, evidentemente aplicaremos las reglas generales, es decir que pueda obrar personalmente o representadamente. A través de mandatario o representante legal. En el art. 720 la referencia al mandatario es a un mandatario “con representación”, porque si fuera un mandato

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sin representación, el mandatario tomaría la posesión para sí, porque está actuando a nombre de él. El art. 721 continúa con esta idea de que se puede adquirir la posesión personal o representadamente. Aquí hay una aplicación de reglas generales, hablamos de la modalidad de la representación. En el inciso segundo seguimos con una mera aplicación de reglas generales y se debe vincular con el art. 48: i. Puede ocurrir que una persona actúe en calidad de representante sin serlo. ii. Es representante legal o convencional de otra, pero se extralimita en sus facultades. En ambas hipótesis este falso representante, toma la posesión en lugar y a nombre de otro. El ejemplo típico es de un agente oficioso. Adquisición, conservación y pérdida de la Posesión En general, debemos mirar el art. 700, puesto que la regla es que en general para poder adquirir la posesión se deben reunir los elementos corpus y animus, para poder conservarla, deben seguir reunidos, y para que se pierda debe faltar alguno o ambos elementos. Ahora bien, para poder estudiar el tema de la adquisición, conse3ervacion y pérdida, tenemos que distinguir: a) Adquisición, conservación y pérdida de bienes muebles (y de derechos sobre bienes muebles) b) Adquisición, conservación y pérdida de los inmuebles (y derechos sobre inmuebles): hay que distinguir: i. inmuebles no inscritos ii. inmuebles inscritos Tenemos que distinguir. a) adquisición, conservación y perdida de bienes muebles b) adquisición, conservación y perdida de los bienes inmuebles Respecto de este punto, debemos volver a distinguir, según estemos hablando de la adquisición, conservación y perdida de los inmuebles no inscritos y la de los inmuebles no inscritos. Lo más complejo va respecto a los inmuebles. Adquisición.- Rige el 700. O sea, usted adquiere la posesión de cosa mueble, reuniéndose el corpus con el ánimus. Respecto a la conservación de las cosas muebles, la regla será que se mantendrá en la medida que se reúnan ambos elementos, es decir, corpus y ánimus, vamos a estar en presencia de la conservación de la posesión. Art. 725. El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio. Art. 727. La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero. Sin embargo, aquí ya tendremos que empezar a analizar ciertos arts. porque hay ciertas normas como por ejemplo los art. 725, 726 y 727 donde de alguna manera este principio de que se debe mantener el corpus y el animus se van hasta cierto punto diluyendo, porque: a) Primero, porque con relación al corpus es perfectamente posible que el poseedor de cosa mueble, mantenga la posesión, manteniendo el animus, aun cuando temporalmente no tenga el corpus. El poseedor celebró un contrato que constituye un título de mera tenencia. Una cosa es que el mero tenedor reconozca dominio ajeno. No hay inconveniente en que se siga teniendo la posesión, aunque falte el corpus, por lo que dispone el artículo 700, se puede disponer personalmente o puede que otro posea en lugar y a nombre mio. A su turno, el art. 727 en el caso que se al poseedor se le haya extraviado temporalmente ¿ Implica que haya perdido la posesión? Razonando sobre la base que no es que otro haya tomado la posesión; sino que razona sobre la base de que a mi, poseedor, se me extravió temporalmente, pero la mantengo bajo mi esfera de poder; está bajo mi poderío. En seguida, con respecto al animus, efectivamente para conservar la posesión de una cosa muebles, obviamente tienen que estar reunidos los dos elementos, pero respecto al ánimus, no es necesario que el poseedor tenga un animus omnipresente, sino que basta que este en la conciencia. Respecto a la pérdida de bienes muebles.- Se perderá la posesión cuando se pierda o corpus y animus, pero también excepcionalmente se puede perder solo el corpus y sólo el ánimus e igualmente pierdo la posesión. 1er caso.- Pierdo la posesión porque se pierde tanto corpus como ánimus, esto no es sino una manifestación de los actos posesorios y dentro de estos actos que puedo llevar a cabo, puedo abandonar la cosa, o puedo, por ejemplo, enajenar la cosa, abandonarla y puedo también destruir la cosa, en el fondo, todos aquellos también son actos posesorios. Si yo

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abandono la cosa, en este abandono ¿Qué hay en el abandono de una cosa mueble, sobre el cual hay posesión? Es una suerte de renuncia, aquí se renuncia a los derechos, es decir, simplemente hay una dejación respeto de una calidad jurídica de la cosa. Lo característico es que yo hago dejación del bien sin pasarlo a otro, y por eso se asimila o confunde con la renuncia. 2 caso: El otro caso es el de la enajenación. ¿Qué implica la enajenación en el sentido amplio? En sentido amplio, transferir dominio, y constituir otros derechos reales diferentes del dominio. En sentido estricto, se refiere solo a la transferencia de dominio. Desde luego, si destruyo materialmente la cosa, que constituye un acto posesorio, en este caso también se pierde corpus y ánimus. Puede que se pierda solo el elemento corporal y, aún cuando yo mantenga el animus, pierdo la posesión, es decir, lo que dispone el art 726. Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan. Claramente la posesión de los bienes muebles, no está dentro de los casos que las leyes expresamente exceptúan. Acá hay una posesión de una cosa mueble, vino un tercero y se apoderó de la cosa, ¿Qué ocurre con el que era poseedor, en el caso de las cosas muebles? Pierde la posesión, aún cuando haya mantenido el ánimus. ¿en este caso porque pierde la posesión? Porque el otro, en definitiva, es el que probablemente habrá adquirido la posesión, mediante el acto de apoderamiento, mas el ánimus, ¿Por qué? porque la ocupación en el fondo es el acto de apoderarse de un bien, y este no es más que uno de los dos elementos que requiere la posesión. Todo va a depender del acto de apoderamiento, porque si este acto de apoderamiento es violento, Pablo Rodriguez Grez lo considera una posesión inútil y no se podrá adquirir por prescripción, o bien como dice Rodríguez Grez, sí se podrá adquirir por prescripción y bien este acto es fuerza por fuerza y no podrá adquirir jamas por prescripción. También se puede perder el corpus, aunque se mantenga el ánimus y perderse la posesión en el caso de que no exista posibilidad de ejercer actos posesorios, que no necesariamente implica que otro se haya apoderado de la cosa, pero pierdo el corpus, lo que me inhabilita, que es lo que dice Víctor Vial del Río. El ejemplo típico es lo que pasa con los animales, un animal bravío que recobra su libertad. Art 619 Art. 619. Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo 609. Adquirí la posesión de un animal bravío, pero este luego recobra su libertad, aunque conserve el animus, pierdo el corpus. También puede perderse la posesión cuando se mantenga el corpus, pero se pierda el animus. Aquí el ejemplo paradigmático es lo que dispone el art. 684 nº 5, o sea, la figura del constituto posesorio. Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario. En este caso lo que hay es que se mantiene el corpus, porque hay un acto de enajenación, pero a su vez hay un acto de mera tenencia. Se mantiene el corpus, pero falta el ánimus, no hay calidad de poseedor, sino de mero tenedor. Adquisición, conservación y pérdida de Bienes inmuebles. A propósito de los bienes inmuebles este tema de la adquisición, conservación y pérdida de los bienes raíces es complejo, ya que es un tema bastante popular. Otro tema que complica este tema, es que este tema no sólo esta regulado por disposiciones en materia de posesión, sino que hay disposiciones en materia de prescripción En tercer término, el tema es complicado porque el corpus, tratándose de un bien inmueble, es un corpus distinto tratándose de un bien mueble, ya que este se manifiesta principalmente en el ejercicio de actos posesorios, ¿Por qué trae complejidades en este tema? Pues don Andrés Bello cuando elaboró el CC, tenía dos alternativas: 1. Que se creara el Conservador Bienes Raíces, y obligara la inscripción obligatoria de todos los bienes inmuebles, alternativa que desechó, por una cuestión práctica, que se encuentra en el mensaje del código; ya que se iban a

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producir una serie de disputas jurídicas, ya que si es obligatorio inscribir, se iba a producir un grave problema de deslindes, por tanto iba a provocar un hecatombe judicial, por tanto el sistema debía ser gradual, tratando de que cada vez que con respecto a un bien inmueble se llevaran a cabo actos de enajenación, eso fuera sometido a la inscripción de forma gradual. Así, iba a llegar un momento en que todos los bienes inmuebles estarían inscritos. Hay que distinguir claramente dos situaciones: Según Daniel Peñailillo, i. Todavía hay inmuebles no inscritos ii. Porque hay elementos inscritos, cuyas inscripciones son tan oscuras, donde hay superposición de inscripciones, de deslindes inscritos, que esto en el hecho, es lo mismo que si no estuvieran inscritos. 2. El otro problema que se genera con el tema de adquisición, conservación y pérdida de bienes inmuebles, es producto del sistema registral que nos rige. El sistema registral está fundado en un foro personal, no en un foro real, esto trae en la práctica que uno tenga que perseguir, no es que haya una carpeta con el inmueble identificado y siga el registro del inmueble; muchas veces ocurre que las inscripciones se extravían, o no son las correctas; por lo que se hace difícil pesquisar las inscripciones de un bien inmueble, es por eso que son importantes los estudios de títulos. Además hay un tema práctico de por medio, ya que todos los registros, son todos manuales, materiales. Adquisición, conservación y pérdida de los bienes inmuebles NO INSCRITOS: A pesar de que esto pueda resultar excepcional, aún tenemos bienes inmuebles no inscritos. Adquisición de la posesión de inmuebles no inscritos.- veremos cada tipo de título posesorio. En la adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos, vamos a partir con el primer título posesorio: a) La ocupación del acto de apoderamiento. En esta materia, nos tenemos que preguntar ¿Se puede adquirir la posesión de un inmueble no inscrito invocando como título posesorio un acto de apoderamiento? En esta parte veremos el art. 726 y relacionado con el art 729 En principio ocurre que hay que entender que el art 726, que si había un poseedor de un bien inmueble no inscrito y viene un tercero que se apodera de ese bien, el poseedor la pierde, excepto en los casos que la ley establezca lo contrario. Dos cosas respecto al art.726: - Primero, si el que tenía la posesión la pierde, es posible entender que pierde la posesión por que el que le desapoderó de ella adquirió la posesión. - Segundo, en la parte final del art 726 donde señala "menos en los casos que la ley exceptúa", la doctrina esta conteste, la doctrina está más o menos conteste, en orden a que cuando el CC señala los casos que la ley expresamente exceptúa, esta hablando de bienes no inscritos,es decir, se pierde la posesiona de un bien, en caso de apoderamiento de un tercero, salvo que se tratare de una posesión inscrita. Ergo, el que llevó a cabo el acto de apoderamiento, no adquiere la posesión. A contrario sensu estamos hablando de inmuebles no inscritos. A su turno, lo que dispone el art. 729: Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde. Aquí el poseedor anterior del inmueble no inscrito, por el acto de apoderamiento violenta o clandestinamente, pierde la posesión. Aquí debemos ver si el que se apoderó violenta o clandestinamente, si el ha adquirido la posesión y si este poseedor sera regular o irregular y se adquiere o no la posesión, y más tarde sí podrá adquirir por prescripción. Pero Víctor Vial del Río respecto a esto no dice, que sera poseedor irregular y ni siquiera podrá prescribir. A contrario sensu, aparentemente en virtud del 729 con el 729, podemos ver que tratándose de un acto de apoderamiento que no es ni violento no clandestino, permitiría que se adquiera la posesión. En este punto, nos debemos preguntar si ¿Para que el que se apoderó pacíficamente, clandestinamente o violentamente, para adquirir la posesión necesita o no inscripción conservatoria, y específicamente en el Registro Conservatorio de propiedad Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio. La lectura de este art. 724, da dos conclusiones: 1.- Decir que como estamos hablando de aquellas cosas cuya tradición se debe hacer a través de la inscripción, pareciera que necesitan de inscripción para adquirir la posesión. 2.- Decir efectivamente que hablamos de bienes inmuebles, pero el 724 razona sobre la base de que será necesaria

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la inscripción conservatoria, cuando el título que se invoque sea translaticio de dominio. En este caso, debiera hacerse inscripción. En este caso no estamos hablando de tradición estamos hablando de un acto de apoderamiento. Tres comentarios más: i) Cuando hablamos de actos de apoderamiento, la doctrina relación al acto de apoderamiento, con la ocupación, art. 703. El apoderamiento, técnicamente, con animo de señor y dueño, es ocupación Esto podría generar alguna duda, porque la ocupación como modo de adquirir admite sólo que se adquieran bienes muebles, pues se supone que opera de bienes que no pertenecen a nadie, y tratándose de bienes inmuebles, siempre tiene un dueño, que se trata del Fisco. Por lo tanto, NO HAY BIENES INMUEBLES QUE NO PERTENCECEN A NADIE, si no es de nadie, es el fisco. Aquí no estamos invocando a la ocupación como modo de adquirir sino que como título posesorio, por tanto es lo que justifica la posesión. ii) Sí razonamos sobre la base que se podrá adquirir la posesión de un bien inmueble mediante acto de apoderamiento, (Ocupación) y de acuerdo a la segunda lectura del art 724, donde no es necesario inscribir, y si el poseedor funda su posesión por este acto de apoderamiento, con esto se podría prescribir. ¿Pero porqué si no era dueño el fisco? a) Se puede prescribir con dueño anterior b) El fisco tiene sobre estos bienes un derecho (¿imanente?). iii) En seguida, comentario de Víctor Vial del Río: Uno podría también cuestionar y es como medio raro el sistema del Código: permitirle a una persona que se apodera del bien inmueble que efectivamente se transforme en poseedor y que el anterior poseedor pierda la posesión,esto pareciera ser injusto. Sin embargo, Vial del Río, señala: poseedor no inscrito, y no quiere que venga un tercero y se apodere, tiene la obligación de inscribir. Sí, ¡¡¡¡INSCRIBA, IÑOR!!! b) Segundo título posesorio: Si lo que se invoca es otro título posesorio distinto de la tradición y que no sea ni el acto de apoderamiento, ni la ocupación. ¿Qué pasa cuando se invocan otros títulos translaticios de dominio? Sí se invoca como título posesorio, por ejemplo se podrá invocar la sucesión por causa de muerte, como título posesorio. Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás. ¿Se puede o no invocar la posesión de un inmueble no inscrito, teniendo como título posesorio una sucesión por causa de muerte? obvio que sí, totalmente, es obvio que la sucesión por causa de muerte e incluso el acto particional del 703, se puede invocar para poseer un bien inmueble no inscrito. Ahora, cual es la pregunta que nos debemos hacer: ¿Sí es que además se necesita para efectos de poder adquirir la posesión, una inscripción? Si decimos que se necesita inscripción, el bien inmueble pasara a ser regulado como inmueble inscrito. i) Si uno lee el art. 688, pareciera que la norma nos dice que el decreto que concede la posesión efectiva no solo se inscribe en el registro conservador de bienes raíces y también en el Registro Civil en el registro nacional de posesiones efectivas. ii) Inscripción especial de herencia, esta debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces; esta consiste que si el inmueble esta inscrito a nombre del causante ahora pasa a nombre de los herederos. iii) Inscribir el acto de adjudicación o particional, debemos inscribir el inmueble a nombre de quienquiera que se lo haya adjudicado.

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Significa que en el 688 se nos está exigiendo que pese a que el título posesorio sea sucesión por causa de muerte, ¿Es necesario que sea inscrito por X heredero? La respuesta es NO, el título posesorio aqui es la suceción por causa de muerte. Las inscripciones del art 688 no tienen por finalidad permite que el o los herederos, adquieran la posesión. Ya que esta fue adquirida por la sucesión por causa de muerte. i) Esto es, Permitir que los herederos puedan disponer de esos bienes. ii) Permitir que el heredero al que se le adjudicó el bien, disponga solo. El art 688 provoca otras dudas : - ¿Qué pasa si este o estos herederos disponen de los bienes sin inscripciones? no es el punto respecto al heredero, el heredero adquiere el dominio, por sucesión por causa de muerte. Por tanto el art 724 no se refiere al art 688. c) La accesión: puede invocarse como título posesorio la accesión respecto de un bien inmueble no inscrito, aquí la accesión operará como modo de adquirir de accesión de inmueble, pero le faltó un requisito para operar como Modo de Adquirir; por tanto operará como título posesorio. Para que se invoque la accesión como título posesorio, para adquirir la posesión sea un bien inmueble no inscrito, ¿Será o no será necesaria la inscripción conservatoria? No, no es necesaria. Aquí por tanto debemos analizar el art 724, Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio. d) En cuanto a la prescripción, mirando el art. 703, ¿Se puede invocar como título posesorio, respecto de un inmueble no inscrito? Sí; de acuerdo a lo que dispone el art 689. Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros. O sea, aún cuando no se exija y se obtenga la sentencia de la prescripción adquisitva del inmueble no inscrito, aqui ya no se es poseedor a non domino, sino que pasa a ser dueño- poseedor, por tanto esta sentencia servira como título para inscribir el bien a su nombre de acuerdo al art 52 de reglamento del CBR. e) Es decir cuando se invoque un título translaticio de dominio: ¿Qué ocurre cuando el título posesorio que se invoque en materia de bien inmueble no inscrito, sea el título translaticio de dominio? Respecto de la posesión de un bien inmueble se invoca un título translaticio de dominio, como la compra venta de bienes raíces. La pregunta es si, para que se adquiera la posesión de ese bien inmueble no inscrito ¿Necesita inscribirlo a su nombre? Si digo que se necesita, ya no es no inscrito, pasa a formar parte del régimen registral. Sobre este tema hay dos grandes posturas fundamentales de los autores: 1.- Aquella que Considera que se necesita de inscripción conservatoria pero solo para la posesión regular del inmueble 2.- Aquella que Considera que para adquirir cualesquiera posesión, tanto regular como irregular, se necesita inscripción conservatoria. 1.- Aquella que Considera que se necesita de inscripción conservatoria pero sólo para la posesión regular del inmueble: Quienes argumentan de esta manera, se fundan principalmente en la estructura del CC en lo que se es posesión regular versus posesión irregular, si el art 702 nos define posesión regular es decir la que se funda en justo título posesorio, que se adquiera de buena fe y si es translaticio de dominio que se haya realizado la tradición. Según el art 708 si falta algunos de los requisitos del art 702 se tiene posesión irregular. este es el gran argumento para decir que solo necesito de inscripción para la posesión regular y no para la posesión irregular. Ahora, mirados desde ese punto de vista esto tiene que ver con lo que dispone el art. 686 con respecto al art. 698.

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El 686 simplemente se refiere a la forma de hacer la tradición; el art 698 alude a lo que ocurre en el caso del Derecho Real de Servidumbre y como se hace su tradición. Ahora, de manera tal, y siendo la posesión, según José Clemente Fabres, que para que se adquiera la posesión regular, tendremos que traer el art. 702 en la parte final, título translaticio de dominio, el 686, y relacionarlo con el 724. Por tanto tendré que inscribir a mi nombre. El 702 me dice: con tales requisitos se hace la tradición. El art. 724: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio." La doctrina dice que este artículo se estaría refiriendo a la posesión regular. Por tanto esto se refiere a los trámites en la primera inscripción, que son más complejos por ejemplo, como los trámites de publicación. Se argumenta además, que si en el caso de que no se inscribe, quedaría en calidad de poseedor regular, se tiene esta calidad por otras normas que se añaden, entre ellas, lo que disponen el Art 729, 730 y 728. Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde. José Clemente Fabres dice que esto significa que el que adquirió por el acto de apoderamiento, adquiere una posesión irregular. Entonces, con mayor razón se adquiere posesión irregular, si adquiere por medio de un título traslaticio de dominio. Además dos normas sumamente importantes: art 728 y art 730. Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. Esto implica decir que se adquiere la posesión irregular y como no ha inscrito, no puede valerse de las garantías que da la inscripción. Tanto es así, que es claro, que se adquiere una posesión no inscrita y esta es una posesión irregular, de acuerdo al art 728 no habrá lugar a la cancelación de la inscripción y demás queda más patente en el art 730, en el inciso primero se refiere a los inmuebles no inscritos y en el inciso segundo, los inscritos. En el inciso primero, ocurre que hay un inmueble no inscrito, el mero tenedor va y la enajena. Por este acto de usurpación, ¿El mero tenedor se vuelve poseedor? No. Por que la posesión es indeleble, Sin embargo la enajenó; y el tercero al que le enajenó, ¿Se convierte en poseedor? Sí. Pero se adquiere la calidad de poseedor irregular, teniendo como título posesorio un título translaticio de dominio. 2.- Aquella que Considera que para adquirir cualesquiera posesión, tanto regular como irregular, se necesita inscripción conservatoria. Otra postura en la doctrina dice que invocándose, hablamos de un bien inmueble no inscrito, un título translaticio de dominio, ya sea para adquirir la posesión regular, como para adquirir la posesión irregular se requiere de una inscripción a su nombre. El problema esta con el poseedor irregular, ya que también deberá inscribir Fundamentos de esta postura: Principalmente los términos perentorios del art 724. Si el título es translaticio de dominio, hay que hacer la tradición. La norma dice, en este caso nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio, es decir, a través de la inscripción. Es decir, nadie ni el poseedor regular ni el poseedor irregular. Por tanto que señala esta postura con lo que pasa con el art 702, 686 y 708, como contrargumentamos, que vale para la posesión de cualquier bien, pero tenemos un art superior a estos anteriores como es el art 724.

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CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES NO INSCRITOS Por regla general, si se mantienen corpus y animus se conserva la posesión. Si se pierde el corpus o el animus o ambos, se pierde posesión de bien no inscrito.

Por consiguiente, cuándo se va a en concreto a perder la posesión del inmueble no inscrito: 1.- En el caso del abandono: por que pierdo corpus y ánimus 2.- si la cosa se enajena, se pierde corpus y ánimus. 3.- usted también pierde la posesión del inmueble no inscrito en conformidad al art 726 y 729 cuando, viene un tercero y se apodera del bien inmueble y esto, es de toda lógica porque usted, señor poseedor no inscrito, no tiene la inscripción y por tanto la inscrito es requisito, garantía y prueba de su posesión. Ahora está mirando el art 729 del punto de vista del poseedor no inscrito que pierde la posesión por un acto de apoderamiento violento o clandestino. A su turno, ¿Qué pasa con el artículo 730 y 731? En el art. 730 claramente estamos hablando, en el inciso 1º, de la pérdida de la posesión. Porque si uno tiene un bien inmueble no inscrito, se celebra un acto de mera tenencia con un tercero. Qué hizo este comodatario: la usurpó y la enajenó a un tercero, ¿Qué va a pasar con ese tercero? Adquiere la posesión. Ergo, mirado desde el punto de vista del anterior poseedor, la pierde. En todos estos casos, vemos que el acto de apoderamiento, implicando que el poseedor no inscrito aunque mantenga el animus, trae como consecuencia la perdida de la posesión. El caso más conflictivo se produce cuando estamos en presencia de lo que se conoce como "inscripciones de papel", o sea, ¿Qué ocurre acá? Yo, poseedor, ejerzo actos posesorios sobre el bien inmueble no inscrito, luego viene un personaje sin relación al inmueble, ofreciendo el inmueble no inscrito en el diario, mediante una Compra-Venta, el tercero enajena el bien a otro tercero, este tercero celebra la Compra Venta, el notario celebra un escritura pública y este tercero adquirente va al Conservador de Bienes Raíces e inscribe el inmueble. ¿El poseedor anterior, material del inmueble, pierdo o no la posesión en virtud de este otro adquirente, que inscribe el bien a su nombre? ¿A qué poseedor preferimos? ¿Al poseedor material que no tiene el inmueble inscrito a su nombre o preferimos por el contrario, a este otro poseedor, que no esta llevando acabo actos materiales, pero que si tienen una posesión inscrita, pero de papel? Este caso se relaciona con las inscripciones de papel y se trata de solucionar con los roles de la inscripción conservatoria: y debemos atender a los roles: a) Inscripción garantía, o b) Inscripción ficción 15 de noviembre de 2010 El último aspecto acerca de la conservación, de los bienes inmuebles no inscritos, ¿Es posible que eventualmente, un poseedor de un inmueble escrito que esta llevando a cabo actos materiales, perdiera su posesión sobre el inmueble inscrito debido a que un tercero la inscribe a su nombre utilizando un título que no emana del poseedor. El problema se produce, en orden a que vamos a estar frente, al menos teóricamente, frente a dos poseedores, primero ante un poseedor que esta llevando a cabo actos posesorios, y por otro lado, a otro poseedor, que es un poseedor inscrito, que inscribió el bien inmueble, fundado probablemente en un titulo traslaticio de dominio, que había emanado de un poseedor que no era el que había realizado los actos posesorios. Por ejemplo: lo que ocurre con un predio, por el donde se pasa y se ve que no esta inscrito. ¿Por qué se produce este problema? se puede producir por dos cosas: 1) Porque en el sistema del Código, al menos originalmente, Andrés Bello no se planteó la inscripción, ya que el sistema que se planteó en el código es un sistema de inscripción gradual. 2) Se puede plantear porque si el inmueble no esta inscrito a nombre de nadie y viene un tercero cuando el llega al conservador de bienes raíces este título, que es el contrato de compraventa, el conservador se percatará de que el inmueble no estaba inscrito y va a ser necesario llevar a cabo los trámites referidos a la primera inscripción. Están regulados tanto en el Código Civil como en el reglamento del Conservador de Bienes raíces. El problema es que estos trámites de la primera inscripción, aun cuando contemplan ciertas medidas de publicidad, la verdad es que el sistema es bastante imperfecto.

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A propósito de lo comentado en relación a los trámites de la primera inscripción, veamos lo que dice el artículo 697 en el nº1 en concordancia con el art 693. Art. 697. En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir este Código y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente: 1° La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitación, por medio de una escritura pública en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o constituye el derecho; Art. 693. Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Se sujetarán a la misma regla la constitución o transferencia por acto entre vivos de los otros derechos reales mencionados en los artículos precedentes, y que se refieren a inmuebles no inscritos. Los trámites de la primera inscripción simplemente agregan un requisito de publicidad, esta publicidad consiste en tres avisos en los periódicos más el aviso por 15 días en la oficina del Conservador de Bienes Raíces. Volviendo al caso que estamos comentando, conocido por la doctrina y la jurisprudencia, de las inscripciones de papel, ¿Quién gana en definitiva? Esto se resuelve a través, al menos en doctrina por el viejo debate del rol de la inscripción, según lo que se entienda que representa la inscripción conservatoria. Hay dos posibilidades: 1) Teoría de la inscripción ficción: Implica que la inscripción conservatoria representa, al menos una ficción legal, por tanto se tiene, el corpus y el ánimus. Esto implica que si soy poseedor inscrito (Inmueble a mi nombre) La ley entiende que soy el verdadero poseedor porque tengo el corpus y el ánimus. Si se sigue esta teoría, ¿Cuál de los dos poseedores debería ser la parte vencedora? De nada le valdría al otro poseedor demostrar todos los actos posesorios que está desarrollando, porque tendríamos que preferir al verdadero poseedor frente a la ley, que es el inscrito. 2) Rol de la inscripción o de la inscripción garantía: Esto significa que Efectivamente la inscripción es representativa de la posesión, pero no necesariamente es irrebatible. Es decir, no necesariamente es indesmentible el hecho de que el poseedor inscrito sea el verdadero poseedor, lo que hace la inscripción-garantía aquí es asegurar que el poseedor inscrito no va a perder la posesión si que una vez que a el se cancele la inscripción. Esto no significa que la inscripción sea representativa del corpus y el ánimus. En este caso, en el caso de la inscripción garantía, ¿A quién en principio podría vencer en este caso? El poseedor real, que lleva a cabo actos posesorios. Capaz que nunca se haya presentado en el inmueble en su vida. Distinto es que se tengan ambos poseedores, y ambos estén ejerciendo actos posesorios, pero en este caso se le da valor al que tiene la inscripción a su nombre. Porque ambos tienen la garantía de la posesión inscrita. La doctrina ha entendido que pareciera ser que en nuestro sistema jurídico, el rol que debería cumplir la inscripción, es le rol de garantía. Y esto pareciera que es así, porque como mencionaba la profesora, el registro Conservador actualmente aún es progresivo y voluntario; en virtud de las directrices iniciales de Andrés Bello, pero estas normas no han sido modificadas para que la inscripción deje de ser voluntaria. a) Esto significa que si todavía en nuestro sistema jurídico rige la idea de una inscripción que no es obligatoria, que teóricamente se llevara a cabo de forma progresiva, mal podríamos entender que la inscripción es ficción. b) Lo segundo es que se señala que si es posible de conformidad al art. 726, en relación al art. 729, que yo pueda la posesión de un bien inmueble no inscrito por acto de apoderamiento. Y el que se apodera puede adquirir la posesión, aquí el legislador da valor a la posesión real. Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan. Art. 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde. c) De alguna manera aquí se sanciona la negligencia de aquella persona que no ha inscrito a su nombre, y por

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tanto, no defiende su posesión antes inscrita. Solamente es una posesión de carácter documental, no tiene un trasfondo material. La jurisprudencia pareciera ser que se inclina por esta postura, es decir, propender al rol de la inscripción-garantía. Para evitar problemas, que el poseedor real, además de llevar a cabo actos posesorios deberá INSCRIBIR. La adquisición, conservación y perdida de la posesión de inmuebles inscritos. También conocida como la Teoría de la posesión Inscrita. Si se asume que las disposiciones del código permiten seguir distintas posturas, puede ser enredosos) Se habla de la teoría de la posesión inscrita, para aludir la manera en que se adquiere, conserva y pierde la posesión de los inmuebles inscritos, de conformidad a un conjunto de disposiciones contenidas en el Código Civil. Cuando hablamos de teoría de la posesión inscrita, estamos aludiendo a este conjunto de disposición del Código Civil muchas de ellas contradictorias entre si, que regular la adquisición, conservación y pérdida de los inmuebles inscritos. ¿Cuales son estos artículos? 1) artículo 686, 2) artículo 696 3) artículo 702, 4) artículo 708, 5) artículo 724 6) artículo 728 7) artículo 730 8) artículo 924 9) artículo 925 10) artículo 2505 Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro o del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería. Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho. Art. 702. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título. Art. 708. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702. Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio. Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.

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Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla. Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión. Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.

Si nos fijamos, estas normas también las hemos aludido antes, tanto para la posesión de los bienes muebles y de los bienes inmuebles. Como hablamos de un inmueble inscrito, estamos partiendo de la base que el inmueble ya ingreso al sistema registral. No hablaremos de las primeras inscripciones. En seguida, lo otro que se debe comentar, es que aquí, cuando hablamos de un inmueble inscrito, es donde se denota esta función que comentábamos, en materia de inscripción conservatoria, donde decíamos que la inscripción conservatoria, es requisito, garantía y prueba de la posesión. La finalidad estaría aquí, porque cuando analizamos el art 686, dijimos que tenía varios roles, por ejemplo: constitución de derechos reales, tradición del derecho de dominio, publicidad, se discute si tiene carácter de solemnidad y además cumple el rol, el más importante de sus roles es que constituya requisito, garantía y prueba de la posesión. El aspecto que se debe considerar es obviamente que en rigor estamos haciendo referencia, es a los bienes inmuebles. En rigor hablamos de los inmuebles por naturaleza, ya que los inmuebles por adherencia se les aplica la misma regla, ya que el que se inscribe es el inmueble por naturaleza, respecto a los inmuebles por destinación, no hablamos de ellos porque en rigor son muebles, pero se reputan inmuebles porque están adscritos al inmueble. Reglas: 1) ¿Cómo se adquiere la posesión de un inmueble inscrito?: Siguiendo el mismo esquema anterior, diremos que depende del título que se invoque: a) Si se trata de un título no translaticio de dominio: Estamos en presencia de un inmueble inscrito a nombre de X persona, en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso. ¿Puede adquirirse por Mario González la posesión de ese bien inmueble inscrito a nombre de X, cuando se invoca un título no translaticio de dominio? Si el título translaticio que se invoca, es la sucesión por causa de muerte, la pregunta será: ¿Requiere que se inscriba el inmueble a nombre de los herederos? ¿De qué nos servirá la sucesión por causa de muerte en este caso? Como título posesorio. ¿Se requiere además la inscripción conservatoria a nombre de los herederos? En rigor la doctrina y la jurisprudencia dicen que no se necesita inscripción, esto porque invocan al 688 en que se exigen ciertas inscripciones que dan lugar a la sucesión por causa de muerte. Resulta que tal como hemos dicho en otras oportunidades, estas inscripciones no se exigen para que opere como modo de adquirir, menos se exigen para que opere como título posesorio. A propósito de la posesión de la herencia, en el fondo de lo que hablamos es lo que señala el art 722. Y efectivamente algunos han dicho que no se necesita, porque la posesión legal de la herencia ocurre con el solo fallecimiento del causante. Sin embargo, en opinión de la profesora Pamela Prado López, este argumento es débil, porque el art 722, que regula la posesión legal de la herencia, ya que sería una norma mal ubicada, ya que debería estar en el libro III. El art. 722 cuando habla de la posesión legal de la herencia, no habla de la posesión del art. 700, sino de una inscripción propia del derecho sucesorio, aplicable solo a los herederos y que constituye una ficción legal que crea el legislador y se aplica sólo a los herederos y tiene por finalidad crea esta idea ficticia de la posesión, pero debiera ser aplicable a todos los bienes del causante. Ya que al legislador no le gustan los bienes sin dueño. Hay un argumento adicional que se da, respecto a la Sucesión por Causa de Muerte, que no requiere inscripción, a través de la interpretación a contrario sensu del art. 724 que ya conocemos. Es decir este artículo habla de otro título, que son translaticios de dominio, y estos si requieren de inscripción. Tratándose de la accesión, o sea, otro título, ¿Se puede o no adquirir la posesión de un inmueble inscrito

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mediante accesión?. La doctrina opina que se puede invocar como título posesorio del inmueble inscrito a nombre de otro, a la ACCESIÓN, la doctrina opina que no se necesita, y no por otras razones que el el art 724, no esta razonando sobre la base del título posesorio que es un título translaticio de dominio. Tercer título no translaticio: "La ocupación o acto de apoderamiento". ¿Es posible que se pueda invocar como Título posesorio de un inmueble inscrito a nombre de otro un acto de apoderamiento -que no nos sirve como modo de adquirir -como titulo posesorio? y ¿es necesario la inscripción? Este tema es bastante discutible, pero existen diferentes posturas al respecto: 1) Se puede invocar como titulo posesorio,y mayor abundamiento la posesión que se adquiere es un posesión irregular, lo que se funda en al art 702 en relación al art 708, y además el 724, ya que aquí habla de un título translaticio y no de apoderamiento. 2) La gran mayoría dice que no, porque aquí es donde entra el hecho de que la inscripción conservatoria es garantía de la posesión. Y si luego hay un acto de apoderamiento, no se pierde la posesión. d) Adquisición de la posesión de un bien inmueble inscrito invocando como título posesorio un título translaticio de dominio (donación, compra-venta) Aquí es donde entra y tiene real aplicación el art. 724, que es aquella norma que dice que se refiere a aquellos bienes cuya tradición debe hacerse a través de la inscripción conservatoria, nadie puede adquirir la posesión de dichos bienes sino por inscripción. Hay total y absoluta claridad en orden a que, relacionando el art 724 con el art 702 en relación con el art 708, se necesita inscripción conservatoria. Y donde también hay claridad total, el 702 me pide la posesión regular, y dentro de los requisitos de la posesión regular, el que importa es la tradición, que se hace mediante la Inscripción Conservatoria, ergo, si se cumplen los tres requisitos del art 702, se adquiere la posesión regular. Por ejemplo: Tenemos un inmueble inscrito a nombre del poseedor inscrito Alicia González, quien celebra un contrato de compra venta con Francisco Núñez, ¿Para qué Francisco Núñez se convierta en poseedor regular qué deberá hacer?, ¿Qué se necesita? Llevar copia autorizada, de la escritura pública al Conservador de Bienes Raíces y pedir las inscripciones necesarias para adquirir la posesión regular del inmueble. Lo que se discute es que ¿Qué pasa con la posesión regular? ¿Tratándose de la adquisición de la posesión de un inmueble inscrito e invocándose como título posesorio un título translaticio de dominio, se necesita también la inscripción conservatoria? 1) La posición minoritaria dice articulando el art 724 con el 702 más el 708 no es necesaria la inscripción conservatoria si sólo se pretende adquirir la posesión irregular. Argumento más típico: art. 708. A mayor abundamiento, se llega a esta conclusión por lo que dispone el art 729 y 730 en orden a que aparentemente el art 730 inciso 1º, si bien se refiere a inmuebles inscritos y el inciso 2º a inmuebles inscritos, el inciso primero se refiere a la posesión irregular. 2) La posición mayoritaria, por el contrario, opina al revés, es decir, siempre que se invoque título translaticio de dominio para que usted adquiere la posesión del inmueble, regular o irregular, se necesita de inscripción conservatoria siempre. ¿Por qué? Porque además de lo que dispone el art 724, éste habla de posesión a secas, "Nadie podrá adquirir la posesión de ella", lo que no quiere decir que no se pueda adquirir la posesión regular de ella (aquí utilizaremos el principio de la no distinción, en que el intérprete no podrá utilizar otra interpretación de la que dice el legislador) Un segundo argumento tiene que ver con toda la estructura del Código Civil en esta materia, si bien hemos dicho, con la entrada en vigencia del Código Civil, no se consagró, al menos inicialmente, un sistema obligatorio de inscripción, el código civil se estructura para que lleguemos a un régimen de inscripción. El código obliga a que el poseedor no inscrito ¡¡¡inscriba!!!, no obligatoriamente, pero lo articula para que se vea obligado a ello. Si por otro lado, tenemos este sistema, sería ilógico que si el Código Civil hace todo para se entre al sistema registral como poseedor inscrito, sería ilógico que un posesión regular adquiera la posesión regular sin inscripción. Además, se produce otro problema: si se admitiera que invocándose un título translaticio de dominio, se adquiera la posesión irregular sin inscripción ¿Cuántos poseedores tendríamos del bien? Dos, el inscrito y el irregular no inscrito, pero resulta que la posesión es exclusiva y excluyente y es ahí donde se ve el problema. Otro argumento es lo que dispone el artículo 728 inciso 1º.

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Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.

Lo que nos interesa el inciso 1º, es que contempla las fuentes de la cancelación de la inscripción, el Código señala explícitamente cuales son estas fuentes de cancelación de la inscripción, de manera tal que mientras no exista una cancelación de la inscripción la posesión inscrita subsiste. ¿Qué implica eso? Que en el evento de que haya acto translaticio posterior y no se haya hecho la cancelación de la inscripción anterior, el poseedor anterior sigue siendo dueño. Entonces, nuevamente el argumento: no podemos permitir que adquirente adquiera la posesión irregular, porque eso implicaría que tenemos dos poseedores; un poseedor inscrito y por otro lado un poseedor irregular no inscrito, y la posesión es exclusiva y excluyente. Otro argumento de texto, en la misma línea que la anterior, es la que señala el Art. 2505 Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo. Si nos ceñimos al tenor literal del 2505 tenemos dos alternativas: 1. Que no se adquiera ni siquiera posesión irregular. Por el contrario, si admitiéramos que el poseedor irregular lo fuera sin inscripción, estaríamos en contra del artículo 2505. 2.- Su posesión irregular no tendría sentido porque el poseedor irregular no podría prescribir, ya que nadie puede prescribir contra título inscrito, salvo en virtud de otro título inscrito. 3. El mensaje del Código Civil, que señala que para efectos de los bienes inmuebles, dice claramente que la inscripción es la que da la posesión real. 4.- Si el legislador ha intentado por la vía voluntaria y progresiva de que el inmueble entre al sistema registral, conferirle la posesión irregular a un poseedor respecto de un inmueble que esta inscrito a nombre de otro y sin exigirle inscripción, implica que en el hecho de hacer entrar el bien al sistema registral, estaríamos en este caso sacando el bien del sistema registral, porque lo estamos haciendo salir del régimen registral. El inmueble ya esta inscrito, si reconociéramos posesión irregular, a un poseedor no inscrito respecto de este bien, además de ir en contra del 728, 724 y 2505 implicaría que de hecho estamos haciendo salir al inmueble del sistema registral, porque le estamos reconociendo una posesión a una persona que no tiene el bien inscrito a su nombre, en circunstancias de que el bien ya ingreso al sistema registral. Conservación de la posesión del Inmueble inscrito ¿Cómo el poseedor inscrito conserva su posesión inscrita? Entramos a la segunda parte del rol de la inscripción: La inscripción es garantía de la posesión inscrita. ¿Cómo vemos que efectivamente es garantía de la posesión inscrita? 1) Primeramente, en virtud de lo que dispone el artículo 728, el cual dispone y contempla las denominadas fuentes de la cancelación de la inscripción, no permite arribar a un principio "que mientras mantenga posesión inscrita, mantiene calidad de poseedor". ¿Cuándo voy a dejar de ser poseedor del inmueble? Cuando opere alguna de las fuentes de la cancelación de la inscripción. Mientras no opere una fuente de cancelación de la inscripción, el poseedor inscrito mantendrá su posesión inscrita. Ahora cabe preguntarse ¿Si un acto de apoderamiento en este caso la ocupación, puede constituir título posesorio no translaticio, es decir que nos permita adquirir ya sea una posesión regular o posesión irregular? Opiniones: 1) En principio, alguna doctrina minoritaria ha entendido que puede un acto de apoderamiento hacer cesar la posesión inscrita, porque el legislador es bastante relajado. Sin embargo, para otra postura minoritaria es que la posesión que se adquiriría no es una posesión regular, sino que una posesión irregular. Conforme a lo que dispone el 702 en relación al 708. Así que estaríamos frente a un acto de apoderamiento donde tengo la posesión regular del inmueble. Sigue siendo la posición minoritaria, porque si no estaríamos en contra de los arts. 722, artículo 2505,

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Por tanto, algunos autores contrargumentan de la siguiente manera; no es que exista dos poseedores (el inscrito y el irregular no inscrito), porque si hay un poseedor irregular no inscrito, ese hecho trae como consecuencia la interrupción de la posesión. Esto significa que no se puede prescribir: Un poseedor que no se le ha cancelado la inscripción, y tenemos por otro lado que se apoderó, posesión que sería irregular. Si se adquiere la posesión irregular, pero además el 2505, que señala que nadie Nadie puede prescribir contra título inscrito. Esto genera una doble dificultad: a) Si negamos posesión irregular, estamos yendo en contra del 2505, porque se supone que nadie puede prescribir contra posesión inscrita. b) Decir que aunque haya poseedor irregular, que no este prescribiendo. ¿Cómo vamos a tener un poseedor irregular no inscrito, que esté prescribiendo? Por ambas interpretaciones del 2505 pareciera ser que no podemos tener un poseedor inscrito por un lado, y un poseedor irregular no inscrito, por otro. Pero esta posición minoritara, contraargumenta diciendo que no es cierto que tengamos dos poseedores paralelos, inscrito e irregular no inscrito, esto no es cierto porque cuando Juan Pérez se apodere del inmueble, interrumpió la prescripción de Mario González, en conformidad a lo que dice el art 2501 en relación a lo que 2502. Normas de interrupción de la Posesión Art. 2501. Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil. Art. 2502. La interrupción es natural: 1° Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído. En el art. 2502 nº1, se tiene sólo un poseedor que no puede ejercer actos posesorios. En el art 2502 nº2: en este caso teníamos un poseedor inscrito, que está prescribiendo, corre la prescripción ordinaria y extraordinaria y viene Juan Pérez y se apodera del inmueble ¿Qué opera? según esta postura minoritaria dice que solamente habría un poseedor que sería Juan (Ratón) Pérez, quien se apoderó, este acto de apoderamiento significaría una interrupción de la prescripción para Mario González que era el poseedor inscrito, además el art 2502 nº2 pone el ejemplo de un inmueble o de una heredad, en que se pierde la posesión, porque se ejerció un acto de apoderamiento, que interrumpió la prescripción y además no permite ejercer actos posesorios. Caso emblemático: ¿Cuándo se pierde la posesión inscrita? PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES Con todo lo dicho, el poseedor inscrito, ¿Cuándo perdería la posesión? es decir, ¿Cuándo se cancela la inscripción conservatoria?. En el art 728 se tienen 3 fuentes de cancelación: 1) Dice el código que se cancela la inscripción por la Voluntad de partes: El código habla de partes, entonces estará hablando de un acto jurídico bilateral; una convención, porque hablar de partes implica hablar de "centros de interés" (art 1438 inciso 2º) Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Lo que ocurrió acá, es que se cancela la inscripción por una convención. ¿Cuál es la hipótesis? Es bastante excepcional: ¿Qué ocurre en este caso? a) Hubo un acuerdo de voluntades en virtud del cual se inscribió el bien inmueble a nombre de una de estas. Ejemplo mas típico es que entre ellas hubo un contrato, como la compraventa, o cualquier otro contrato que genera derechos y obligaciones, María le vendió el inmueble a Alicia, se inscribe el inmueble a nombre de Alicia, ¿Cómo podemos cancelar la inscripción a nombre de Alicia por acuerdo de las partes? Lo que ocurre en este caso es que pueden haber dejado sin efecto el contrato de compra-venta. ¿Puede dejarse sin efecto este contrato solemne de común acuerdo?

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- En derecho, al menos privado (civil), las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen, esto es el llamado mutuo disenso o resiciliación, que no tiene una normativa sistemática en el código, que aparece recogida en dos artículos, en el 1545 y el 1567 inciso 1º. El art 1545 señala el famoso principio de la "intangibilidad de los contratos", ese principio tiene una excepción que es que las partes de común acuerdo, dejen sin efecto un contrato. Si hubiera invalidez del contrato, es el juez el autorizado a dejar sin efecto el contrato, por tanto las parte sólo podrán de común acuerdo dejar sin efecto el contrato. Mal que mal el mutuo disenso no es mas que una causal de ineficacia en sentido estricto. El art. 1567 dice exactamente lo mismo. En este caso, materialmente como se operará; se irá a una notaría y se otorgará una escritura pública en virtud de la cual celebremos una convención, para dejar sin efecto el contrato solemne que constituyo título traslaticio de dominio. ¿Podría haberse hecho por escritura privada? No, porque el contrato fue por medio de escritura publica. Se deja sin efecto y hay una cancelación de la inscripción que estaba a nombre de Alicia. Se toma el registro de propiedad y al margen, hay una anotación marginal (o subinscripción) en donde habrá una referencia al documento público, del mutuo disenso. Si se deja sin efecto esa inscripción, queda en calidad de poseedor inscrito el anterior poseedor. Revive la inscripción a nombre de María. 2) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra: Esto del que poseedor transfiere su derecho a otra. art 728 inciso 1º. Este caso es el más recurrente y es lo que se conoce como cancelación virtual de una inscripción. En esta caso el inmueble está inscrito a nombre de alguien. Hay una posesión inscrita, el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, en este caso a Alicia, ya sea por un aporte en sociedad, donación, Compra-venta, en este caso se hace la copia autorizada de escritura pública, se llega al Registro del Conservador de Bienes Raíces, en donde se contrasta escritura pública. En este caso, el Conservador de Bienes Raíces contrasta la Escritura Pública donde aparece transfiriendo su derecho a Alicia a María ¿Qué hace el conservador? Acá empiezan los problemas prácticos; hay que buscar y pesquisando donde está el título. El estudio de título es una labor de verdadero investigador privado. ¿Es necesario que vayamos al registro del año 1995 y hagamos una cancelación real? No, se puede hacer una cancelación virtual. ¿Como sé quien era el poseedor anterior? Con los datos que aparecen en la inscripción, y así se va años atrás dependiendo que diga. Aquí no hay una cancelación expresa, ya que basta con que el poseedor actual transfiera a otro. 3) Por decreto judicial: Estamos hablando de una sentencia judicial, firme o ejecutoriada. En virtud de sentencia judicial firme y ejecutoriada, el tribunal ordena cancelar la inscripción a nombre del actual poseedor inscrito. ¿Cómo se hace materialmente la inscripción? Se lleva al Conservador de Bienes Raíces, la copia de la sentencia firme o ejecutoriada. Con esa sentencia, el conservador, entonces, dejará sin efecto la actual inscripción por medio de la inscripción cancelatoria. ¿Quién queda como poseedor? Depende, porque a lo mejor era una primera inscripción, y si es una primera inscripción no vamos a tener el caso del poseedor actual inscrito, por tanto la sentencia ordena la inscripción a nombre del poseedor. Tendremos el siguiente caso: se deja sin efecto una inscripción y el fallo ordena hacer una nueva inscripción, donde se plasmará el nombre del nuevo poseedor inscrito o bien, el tribunal sólo deja sin efecto al actual inscripción conservatoria, con la cual revive la inscripción conservatoria anterior. Todo dependerá del contenido de la sentencia. A propósito de las hipótesis de cancelación de la inscripción, surge la siguiente pregunta: Sobre todo mirando el caso típico de cancelación, ¿En qué un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro?, ¿Podría entenderse cancelada la inscripción conservatoria de un poseedor inscrito, en virtud de un título injusto? La doctrina se plantea esto, porque estamos en el ejemplo más típico es el caso donde en virtud del art. 704 y particularmente en el numero 1 y numero 2: ¿Qué paso? O tengo un poseedor inscrito y aparece en un título que ese poseedor inscrito le otorgó mandato a Juan Pérez? O bien, que le otorgo mandato, pero nunca le dio facultades especiales para enajenar inmueble? ¿Qué hizo este mandatario que nunca fue mandatario o se extralimitó en sus facultades? Este mandatario va y enajena a un tercero ¿Podrá verdaderamente el tercero adquirir la posesión del inmueble, inscribiéndola a su nombre? Si decimos que sí, eso traerá como consecuencia que cesó la posesión inscrita del anterior poseedor, que nunca había otorgado un mandato o que lo había otorgado pero no con facultades especiales para enajenar un inmueble. Esto nos lleva a la pregunta ¿Se puede llegar a la cancelación del poseedor inscrito por este título injusto?

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La doctrina se debate en un mar de dudas, y es bastante vacilante por varias razones: 1) Hay algunos autores y fallos, que dicen que no se puede canelar la posesión inscrita por un título injusto, y no se podría por lo que dice el art 728, que opera sobre la base de la cancelación de la inscripción que la hace el poseedor inscrito. Por lo demás, basándonos en el mismo 728, equivale a decir que necesariamente estemos hablando de un título justo y este no sería justo, porque no emana directamente de quién era poseedor inscrito. En ninguna parte del art 724, 728 , 730 inciso 2º y 2505, se exige que el título que cancele sea la inscripción sea un título justo. En la medida, según Vial del Río, en que el título sea aparentemente emanado del poseedor inscrito. La idea es que no sea una flagrante falsedad. Es decir, se puede cancelar la inscripción conservatoria en virtud de un título injusto? Sí, ya sea que: a) Emane del poseedor inscrito. b) Al menos emane aparentemente del poseedor inscrito. Art. 730 inciso 2º: es otra de las normas obscuras del CC, inmueble no inscrito, en el inciso 1º, inmueble inscrito. se trata de una regla de la mera tenencia, pero sabemos que la posesión es indeleble. Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. Inmueble inscrito art 730 inciso 2º: Nuevamente es una norma que está articulando este principio de que la inscripción conservatoria es garantía de la posesión. Mientras yo mantenga mi posesión inscrita, no la voy a perder. El 730 nos dice que si hay un mero tenedor de un inmueble inscrito y usurpa el inmueble y los enajena a un tercero,nos tenemos que preguntar, es ¿Si el poseedor inscrito pierde la posesión, y si el adquirente adquiere la posesión?, el requisito que requiere el art 730 inciso 2º, es que se practique la competente inscripción. ¿Cuál es la competente inscripción? ¿Qué significa que estemos frente a ella?, y aquí hay nuevamente hay diversas teorías: viernes, 19 de noviembre de 2010 Estábamos conversando sobre la teoría de la posesión inscrita, sobre todo de el problema de la conservación, pérdida y adquisición de la posesión de inmuebles inscritos, y, a propósito de la pérdida de la posesión inscrita, estábamos diciendo que no era posible invocar otra posesión tratándose de otro título. Además hay otro problema que no hemos analizado. El alcance del art 730, (el art 730 lo hemos visto en el inciso 1º, sobre la pérdida de las cosas muebles, este mismo principio dice que se produce el mismo efecto, que suponen de alguna manera una suerte de presión para que el poseedor inscrito inscriba a su nombre. El inciso 2º trata de un poseedor inscrito, en que se tiene la garantía de ser poseedor inscrito según este artículo) Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. El 730 nos dice que si una persona tiene el carácter de mero tenedor, por ejemplo una arrendatario de una bien inscrito, él podría eventualmente usurpar la cosa y enajenarla; el poseedor inscrito no perderá la posesión si no es por competente inscripción. El adquirente no adquiere la posesión, ni el poseedor inscrito pierde la posesión sino es mediante la competente inscripción, sino mediante la competente inscripción, por ejemplo, un comodatario (casa de veraneo).

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¿Qué es la competente inscripción? Nos referiremos a la opinión de Vial del Río. Señala que los autores han tenido diversas posturas: 1.- La competente inscripción es aquella que emana de un poseedor inscrito o de una persona que se hace pasar por el poseedor inscrito. Desde luego que el poseedor inscrito es el que enajena el bien. 2.- La competente inscripción que emane que se las da de poseedor inscrito, por ejemplo, que revoca un mandato sin tener la calidad de mandatario o de otorgarse la representación legal sin poder hacerlo. 3.- Es aquella que coincidiera que la competente inscripción aduce a una cuestión formal, es decir, a lo que se refiere el 730, es aquella inscripción que cumple con todas las formalidades que manda la ley y el reglamento del Conservador de Bienes Raíces, estaríamos frente a una competente inscripción, si el adquirente realiza la competente inscripción y así se cancela la inscripción del poseedor inscrito. Sin embargo Vial del Río no está de acuerdo con ninguna de estas dos posturas, principalmente con la primera, porque seguir la primera postura es ir en contra del tenor literal del art 730, Porque en el art 730 el que usurpa y enajena no es un poseedor ni alguien que se hace pasar por el poseedor sino que es un mero tenedor. Ejemplo 1. - Comodatario es mero tenedor, éste falsifica un contrato de mandato que le habría otorgado el comodatante, y que según ese contrato de mandato. Se le otorgan facultades al mandatario para enajenar el inmueble. Cuando yo, comodatario, falsifico el mandato, lo haré a nombre y lugar del poseedor inscrito, y estaremos ante posesión irregular, en tanto estemos ante un título injusto. La doctrina considera que igualmente se adquiere, pero por ser injusto, será de todos modos irregular. ¿Pierde en virtud de este título injusto la posesión inscrita el comodatante? Esto se discute, pero la doctrina y la jurisprudencia se ha ido modificando, en que si cumple los requisitos podrá inscribir, se cancela. Como hay un título injusto, no tendrá carácter de poseedor irregular. ¿Qué dice Vial del Río?: Vial del Río dice que esto no es así, no es el caso del 730, si no es que es el mero tenedor que enajena, y en el caso no es él, si no que es otro, no actúa reconociendo dominio ajeno, puesto que se hace de un bien que no es suyo. Por tanto eso sería ir en contra del tenor del 730, no esta aduciendo al verdadero poseedor, está aduciendo a un mero tenedor. Podría haber sido mero tenedor o nada. Entonces que dice Vial del Río, él prefiere ver la norma en términos puros, es decir, preguntándose si es posible, o no, en este caso. Y sí es posible; como comodatario y mero tenedor de bien inscrito puedo enajenar como mero tenedor el inmueble al comprador. ¿Estamos ante competente inscripción? Vial del Río, dice que hay dos hipótesis que puede dar: 1.- Que se presente este caso, y que por tanto el comodatario celebre una compraventa con el comprador. Desde luego que sí, el poseedor inscrito es el que enajena el bien, voy y comparezco, y le vendo el inmueble al adquirente comprador. Va a ir al registro respectivo, para requerir la inscripción para realizar la cancelación de la inscripción anterior. ¿Cómo le irá? Mal. El conservador se negará a inscribir, pues en la compraventa aparece como dueño el comodatario. No logrará inscribir. Si el Registro Conservador fuese tan negligente como para inscribirlo, tampoco se cancelaría la inscripción. Es más; tendría la posibilidad de indemnización contra el conservador por no realizar competentemente sus funciones. 2.- se podría dar el mismo caso, pero el comodatario quiere mejores derechos con respecto de la cosa, por ejemplo, en este caso, para que se pueda dar lugar a la hipótesis donde adquiere el comprador por mera inscripción, será necesario, que el tribunal lo ordene, donde se tiene el poseedor inscrito y al mero tenedor que también alega derechos sobre el bien. ¿Qué tendrá que hacer el tribunal? decidir cual tiene mejor derecho. Si era el que era mero tenedor, ordenará cancelar la inscripción anterior y que se inscriba el bien por la competente inscripción a nombre del adquirente. ¿Qué manifiesta esto? Esto se manifiesta en que la inscripción es garantía de la posesión del bien inmueble. Ultimo aspecto.- Se trata de un debate que no ha sido resuelto entre dos arts. del CC donde estan ubicados en materias residuales, pero que tiene incidencia para otros aspectos. Nos referimos a lo que se conoce a la prueba de la posesión. La prueba de la posesión, además de todo el estatuto de la posesión, se encuentra en dos artículos concretos,se encuentran en las acciones posesorias, 924 y 925. Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

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Se prueba la posesión mediante la inscripción, porque estamos en materia de acciones posesorias, es decir, hablamos de la posesión de bienes raíces. Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

¿Como pruebo la posesión sobre bienes raíces? Resulta que esta norma, que esta en las acciones posesorias, es relevante no solo para acciones posesorias, sino también, para la acción de precario, o sea, hablamos de normas que no solamente se aplican en un solo ámbito, sino que son de aplicación amplia. Por un lado el art 924 nos dice que la posesión se prueba solo por la inscripción. Pero en el art. 925 se nos dice que la posesión del dueño, de los bienes raíces se prueba mediante actos posesorios. Ahora cabe preguntarse ¿Como se prueba la posesión de bienes raíces? En la práctica se prueba con ambas. Sobre estas normas hay diversas teorías: 1) Hay una teoría que dice: que estas normas no caen en contradicción, sino que cada una tiene sus distintas aplicaciones, dependiendo del caso concreto; por tanto el art 924 se aplicaría en posesión inscrita del inmueble o de derechos reales sobre inmuebles. Que si por el contrario no hay posesión inscrita, no podré probar a través del art. 924 sino que a través del art 925. a través de actos posesorios. Desde luego no se podrá probar por el 924 y se hará por medio del 925; la prueba de los actos posesorios, que es relevante. 2) Dice que no hay contradicción, si no, que cada una tiene su ámbito de aplicación en los siguientes términos: a.- El art. 924, se aplicaría para probar la posesión de todos los derechos reales sobre bienes inmuebles excepto el dominio. por ejemplo: probar una hipoteca sobre el inmueble, un usufructo etc. Si el acreedor hipotecario no adquirió la hipoteca, la demuestra por medio de la inscripción conservatoria. Recordemos que la posesión no es solo respecto de bienes corporales, sino que también de incorporales, eso se llama cuasiposesión. Se ha de recordar que para efectuar la tradición de el inmueble o de cualquier derecho real sobre un bien inmueble, es necesario la competente inscripción del art 686. El art. 924 implica que cuando hay posesión sobre derechos reales sobre el inmuebles distintos de la cosa, la forma que tiene el poseedor para probar su posesión, es a través de la inscripción conservatoria. b.- A su turno, el art. 925, serviría para probar la posesión del inmueble en sí, es decir, a través de acciones materiales. Para probar la posesión no sólo se tendrán acciones posesorias, sino que tendremos otro tipo como la acción reivindicatoria. El demandado es el poseedor. Si es un demandado de bien inmueble, se debe probar que es poseedor por una buena cantidad de tiempo, y aquello debe probarse por 924 y 925. ¿Cómo se aplicará a este respecto? Gran duda. Existe otra acción, que es la ACCIÓN DE PRECARIO, que está en el libro 4°, ¿Y qué es la acción de precario? fíjense lo que El código dispone en el art. 2195 Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. En el inciso 2º del art 2195, hay una figura que la doctrina y la jurisprudencia, han ido configurando como acción, la llamada "acción de precario", incluso más, si se hiciera un análisis estadístico sobre ¿Cuales acciones se ejercen respecto de protección de inmuebles? La más interpuesta es la acción de precario. ¿Por qué no se usa la reivindicatoria en lugar de precario? Porque, observando la jurisprudencia en varios aspectos, es mucho más flexible en la prueba, en la acción de precario que en la acción reivindicatoria. En la acción reivindicatoria, hay que probar que uno es dueño, pero en la acción de precario hay que probar la posesión. Cuando hay títulos derivativos, es mucho mas complejo probar el dominio, es decir, es la llamada "Prueba diabólica del dominio". Porque se deben probar las posesiones anteriores. Así y todo, los tribunales son enormemente exigentes. En cambio, en la acción de precario, los Tribunales son mucho más relajados a la hora de la prueba; acto, subinscripción. En la práctica, la acción de precario se ha erigido como la gran acción posesoria. Hay otros temas que hacen que la acción de precario sea mayormente ejercitada, por ejemplo en el caso de comunidad, basta con que un solo comunero la ejerza.

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De manera tal, que no solo es importante probar la posesión de un bien inmueble, no es importante solo en la acción reivindicatoria, sino también en la acción posesoria y aun más importante en esta acción de precario, que es la más utilizada. Por tener un sistema incompleto a nivel de acciones, es que nuestra doctrina clama por una acción innominada de dominio, como lo señala Peñailillo. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Generalidades.

Artículo 2492: La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción. Definición legal, de rigurosa memoria. El artículo 2402 define la prescripción a secas. Lo que hace es definir prescripción a secas. La definición incorpora tanto a la prescripción adquisitiva, como a la prescripción extintiva, de manera tal que es al final del Código Civil, donde se trata la prescripción adquisitiva, que opera como modo de adquirir, y de otra parte trata a la prescipción extintiva que constituye un modo de extinguir las obligaciones pero en rigor no son las obligaciones, sino que son las acciones. ¿Por qué esta doble naturaleza? Es un modo de adquirir, la prescripción extintiva, esta definida en el art. 2492 y dice en la parte pertinente que es un modo de extinguir las acciones y derechos por no haberse ejercitado, dichas acciones y derechos, durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Digo que con respecto a la prescripción extintiva, lo único que diremos es: que en su naturaleza jurídica, si nos vamos a la relación del art. 2492 con lo que dispone el 1567 nº 10, lo que se trata como modo de extinguir las obligaciones. No es efectivo que la prescripción adquisitiva sea un modo de extinguir las obligaciones. En verdad las obligaciones no se extinguen por prescripción, pues lo que se extinguen son las acciones que tiene por finalidad obtener el interés del acreedor. Según estas acciones dan lugar a los remedios contractuales. Esas acciones cuando no se han ejercitado por un lapso, se entienden por prescripción, pero no las obligaciones, ya que si no se utilizan estas degeneran en una obligación natural, y concurriendo los demás requisitos legales. La obligación ¿Porqué la obligación? Por que la obligación una vez operada la prescripción, se transforma y degenera en obligación natural. Por el contrario, en la parte pertinente a la prescripción adquisitiva estamos en presencia de un modo de adquirir. Aquí estamos en presencia de un modo de adquirir, opera producto de haberse poseído las cosas ajenas durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Tiene que ver con el sistema que adopta el legislador en la regulación de la prescripción. Por que aquí hay dos cosas que llaman la atención: 1.- Llama la atención que se hayan regulado dos figuras en forma conjunta que tienen naturaleza totalmente diversa (adquisitiva modo de adquirir y extintiva modo de extinguir obligaciones). 2.- Porque el Código Civil adopta este sistema de decidir, ubicar la prescripción como la última materia del Código Civil, en circunstancias que hablamos de materias distintas. Hay que entrar a explicar por qué el código tiene el sistema de decidir, ubicar la prescripción como la última materia del código civil. Análisis: 1.- Hay autores que no están de acuerdo con la primera opinión, claramente se podría criticar el tratamiento conjunto, e incluso se podría postular que la prescripción adquisitiva debería estar ubicada en el libro II y no en el IV, y claro, la extintiva se podría dejar en el IV; sin embargo, algunas razones para entender porque la regulación de la prescripción es conjunta: Primero, por que la prescripción, tanto extintiva como adquisitiva tienen elementos comunes, es decir, mas bien dicho supuestos comunes. que son: a) Por un lado, la inactividad de alguien. b) El transcurso del tiempo. Ambas tienen esos 2 supuestos. Respecto a la inactividad de alguien, en ambas prescripciones esta presente esta inactividad, en el caso de la

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prescripción adquisitiva, ¿Quien es el que ha permanecido inactivo? En el caso de la prescripción adquisitiva es el dueño y en el caso de la prescripción extintiva, quien ha permanecido inactivo es el acreedor. 2.- A consecuencia de lo anterior, tanto la prescripción adquisitiva, como la extintiva, tienen atribuciones que apuntan a la seguridad jurídica, y por tanto, desde ese punto de vista, se justifica la regulación conjunta, por que se encuentran reguladas al final, se dice que don Andrés Bello, hizo culminar su gran obra con un broche de oro, y esta era la prescripción, es decir, la institución que apunta a la seguridad jurídica. Como tenemos este tratamiento conjunto en materia de prescripción, en este año conoceremos la prescripción adquisitiva, y el otro año a finales la prescripción extintiva. Reglas comunes a toda prescripción: De acuerdo a los dos supuestos de inactividad de alguien y transcurso del tiempo . El código establece reglas comunes cuando habla de prescripción en general. art 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. La prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, tiene que SER ALEGADA. Esto nos permite hacer el siguiente comentario: 1º Esto de que la prescripción requiera ser alegada no es mas que el viejo principio dispositivo de las materias procesales civiles, que dice: en definitiva "el movimiento procesal lo tienen las partes", es decir, para que el juez declare la prescripción la parte debe alegarla. Aquí por tanto hay un a vieja manifestación del principio expositivo, en donde el interesado debe alegarlo. 2º Si bien el Código dispone que la prescripción debe alegar, no pudiendo el juez alegar de oficio, el juez excepcionalmente puede declarar la prescripción, pero no es la prescripción adquisitiva, sino que la extintiva. Estos casos son: a.- En materia penal, hay declaración de prescripción extintiva de la acción penal. b.- La prescripción de la pena. c.- El juez puede declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva en materia civil. Acción ejecutiva que prescribe en el plazo de 3 años. Ahora si, 2º si tiene que ser alegada, ¿Cómo se alega la prescripción? ¿De qué dependerá? A vuelo de pájaro: Prescripción adquisitiva. Tratándose de prescripción adquisitiva obviamente como en toda materia se tienen dos posibilidades: 1.- Alegar la prescripción como acción 2.- Alegar la prescripción como excepción. En materia de prescripción adquisitiva no cabe duda, que la forma mas idónea es mediante una acción, presentar una demanda solicitando que se declare la prescripción adquisitiva. En la práctica, no siempre se va a tener a una persona poseedor, que va a estar pendiente del calendario, pero hay casos,¿Cuándo probablemente se entrará en conflicto, y me interesará alegarla? Cuando demande, cuando alguien alegue tener mejor derecho que la otra persona. La forma de hacerlo es a través de la acción reivindicatoria. A este poseedor lo van demandar via acción reivindicatoria, la que deberá contestar rechazando los argumentos del demandante. Como se alega la prescripción, vía demanda, por tanto deducirse ante este demandante una demanda reconvencional. Hay siempre demanda y demanda reconvencional. Aquí ambos alegan que son dueños y ambos dicen que adquirieron por prescripción, ambos lo solicitan. Lo que si discute es: si acaso sería idóneo alegar la prescripción adquisitiva, ya no por vía de acción, sino que por vía de excepción, aquí se opone una excepción perentoria. La verdad de las cosas es que esto aún se debate, donde algunos señalan que es preferible interponerlo como excepción, pero son los menos. Lo recomendable, es que esto se interponer de acción y por tanto por una demanda de prescripción. Con respecto a al prescripción extintiva de la acción, ¿Como se alega? ¿La prescripción extintiva de la acción se alega como excepción o acción? ¿Quien la alega? el deudor, aquí no cabe duda, la prescripción extintiva se alega como excepción. Pero la pregunta es si ¿Puede ser alegada como acción?

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Hay casos en que aun cuando el acreedor no haga nada, al deudor le conviene que se declare la prescripción extintiva. Ejemplo: se constituye una hipoteca sobre el inmueble. Esta hipoteca se constituyó por inscripción conservatoria. Por tanto, resulta que el inmueble del deudor esta inscrito y a la vez hipotecado. Transcurre el tiempo en que el acreedor pudo haber demandado al deudor, pero este no hace nada. ¿Conviene esperar a que me demande? Aquí me conviene que se declare que la acción esta PRESCRITA. Por tanto, atendido a lo que dispone el art. 2492 conviene que si perdida la acción, se eleve la hipoteca. Por tanto, esto se refiere al principio de la accesoriedad, ya que sí se extingue la acción principal se extingue la accesoria. Si se tiene un sentencia en juicio, que declare que la acción este prescrita, ahí la llevaré al conservador de bienes raíces, la sentencia firme o ejecutorida. Segunda regla común: La prescripción se puede renunciar Art 2494: La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renunciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo. Art 2495: No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar. Tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva se pueden renunciar, pero dice el código: pero sólo después de cumplida. ¿Qué ocurre en este caso? en conformidad al art 12, solo mira al interés del renunciante. ¿Quien renuncia? Adquisitiva: poseedor Extintiva: deudor Pero el código dice que en este caso, solamente después de cumplidas. ¿Porqué solamente después de cumplida? Mientras no haya transcurrido el plazo no ha operado la prescripción. Mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, no tengo derechos a que renunciar en virtud del art 12 CC. El poseedor puede declarar la prescripción; facultado para renunciar a la prescripción. ¿Porque interesará que renuncia después de cumplida la prescripción y no cuando está prescribiendo? Se tiene poseedor de un bien inmueble, por un año, voy y renuncio a la prescripción. ¿Qué se va a renunciar si no se tiene nada? Hay un problema que se produce, y es ¿Qué se entiende después de cumplida? Por que nosotros podemos entender: 1. Después de cumplida, entendiéndose de que podré renunciar una vez que transcurre el plazo de prescripción, independientemente que haya una resolución que la declare. 2.- O podemos entender, que no solamente basta que transcurra el plazo sin que el tribunal haya declarado la prescripción, y después renunciar a ella. Al menos respecto a la prescripción adquisitiva, es entender que basta con que transcurra el plazo, independiente si hay o no resolución judicial. Porque si transcurre el plazo, y la declaró, ¿sigue siendo? No, se es poseedor dueño. Se está renunciando al derecho de dominio. En seguida, la renuncia de la prescripción es un acto jurídico unilateral y abdicativo. A toda renuncia (art 12) se le refiere como un acto unilateral y abdicativo. ¿Qué significa abdicativo? Es abdicativo porque se extrae un derecho, por un acto jurídico unilateral que no implique traspasarlo a otra persona. No es un acto en definitiva de tradición del derecho. Lo otro, es que debemos fijarnos en el 2495, exige un requisito para renunciar; capacidad de enajenación. El Código, no esta diciendo con esto, que sea un acto de disposición jurídica, pero exige capacidad de enajenación por que es un acto de disposición jurídica, así mismo la renuncia es un acto de disposición jurídica. La renuncia según el inciso 2º puede darse de las siguientes maneras: 1. —Expresa: en términos formales y explícitos, es decir basta de un comportamiento que infiera lo que se quiere hacer. 2. —Tácita: se desprende de los hechos unívocos y concluyentes. Toda manifestación de voluntad tácita, se entiende a través de los comportamientos que lleva a cabo el sujeto, pero estos comportamientos deben ser unívocos y concluyentes. El código nos da un ejemplo. Si por ejemplo un poseedor transcurrió el plazo de prescripción, pero hace reconocimiento de dominio ajeno: Eso es una renuncia tácita a la prescripción adquisitiva. La renuncia de la prescripción adquisitiva puede ser tácita.

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La renuncia de la prescripción extintiva, también puede ser expresa o tacita. Tercera regla art 2496 Art. 2496. El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor Se cumplió el plazo de prescripción. La pregunta que se genera es la siguiente, sí el código dice que se puede renunciar a la prescripción tras cumplida, ¿es preguntarse a que se renuncia? Por que si ya transcurrió el plazo de prescripción, aún cuando todavía no haya declaración judicial uno podría decir, que ya se transformó en dueño, pero la prescripción tiene otros requisitos: 1.- Tiene que ser declarada judicialmente ¿Cuando verdaderamente soy dueño por esta vía? Ahí decimos que solo se puede renunciar a la cumplida, ¿a que renuncio? al dominio. Evidentemente una vez declarado, no se renuncia a la prescripción, sino al dominio; el código dice se ha de renunciar a la prescripción. ¿Soy dueño? NO Peñailillo dice: tiene una teoría que dice: Para ud adquiera por Prescripción adquisitiva el dominio debe haber transcurrido el plazo, pero este dominio es especial, ya que no es oponible a terceros, es privado no tiene efecto erga omnes. Cuando se declare por sentencia judicial, ahí recién se tiene un dominio, que adquirió por prescripción, tiene un efecto erga omnes. Si esto es así, transcurre el plazo, aún no hay declaración judicial. Siendo así, lo que se hace en tiempo intermedio y lo que el código denomina como renuncia de la prescripción ¿a que estoy renunciando? Sí se sigue la opinión de Peñailillo se renuncia al derecho, que aun no tiene efecto erga omnes. Técnicamente, no se renuncia a la posesión. Mas bien la posesión se abandona porque son los derechos a los que se renuncia. Cuarta regla: Art. 2497. Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo. Esta es la regla conocida como "la prescripción corre en favor y en contra de todas las personas, incluida personas incapaces, organismos públicos de la administración del estado e iglesias, ¿Por qué el código lo introdujo? Esta regla es de carácter histórico, SI bien es lógica, antes de la entrada en vigencia de Código, no se disponía prescripción. Ej: El fisco, que tenia un crédito en contra del deudor, o bien, un bien que pertenecía al incapaz. Lo que si, es que a esto que están aquí señalados, se les da un cambio de moneda que es lo llamado "interrupción de la prescripción" PRESCRIPCION ADQUISITIVA

art 2492 inciso 1º La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

¿Qué características tiene la prescripción adquisitiva como modo de adquirir? 1.- Originario. 2.- entre vivos. 3.- a título gratuito. 4.- a título singular y a titulo universal, siendo la regla general que opere a título singular. La prescripción es a titulo universal cuando se adquiere el derecho real de herencia. este es el caso del falso heredero putativo con posesión efectiva o el del falso heredero propiamente tal. Ámbito de aplicación: 1.- Sólo el dominio. 2.- Demás derechos reales , salvo los exceptuados por la ley. Requisitos de la prescripción adquisitiva Primer Requisito.- La Posesión Algunos autores señalan que sería el primer requisito, y otros hablan de que es un supuesto; conceptos distintos. Art. 2498.- Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.

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Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. La regla general sobre las cosas son susceptibles de ser adquiridas por prescripción, es decir, toda cosa o derecho corporal o incorporal es susceptible de prescripción, salvo los expresamente exceptuados: 1.- No se pueden adquieren los derechos personales, porque no permiten prescripción 2.- No se pueden adquirir tampoco los derechos personalísimos: Alimentos, los atributos (derechos) de la personalidad, por más que hoy en día están prácticamente homologados por los derechos fundamentales. Que el código los conocía desde el código XIX. 3.- Los derechos reales expresamente exceptuados, ciertas servidumbres como la que dispones el art 882 Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años. Entonces el derecho real de servidumbre, tratándose de servidumbres discontinuas o de continuas inaparentes, por que el ejercicio de los actos posesorios, es muy dificultosos de llevar a a cabo. A diferencia de las servidumbres continuas y aparentes que si admiten prescripción, porque permiten el ejercicio de actos posesorios Ahora, a propósito de las cosas que se pueden y no se pueden adquirir y a propósito de la posesión de estas cosas, el art. 2499 se refiere a dos situaciones, que son normas que resuelven posibles conflictos, que son los actos de mera facultad, y la mera tolerancia. Art. 2499. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. Aquí se hablan de dos situaciones que no dan lugar a posesión, o que la posesión permita interrumpa la posesión de otro. El primer caso dice razón con los actos de mera facultad, el Código dice que se llaman "actos de mera facultad", los actos que se pueden ejecutar en lo suyo", El hecho de que la omisión de actos en definitiva posesorios, no traen como consecuencia la perdidas del dominio. Los actos de mera facultad son los actos que puedo ejecutar en lo mio, por consiguiente, si no realizo los actos de mera facultad, no significa que pierdo el dominio, a menos que otras PERSONAS ENTRARAN A POSEER ej: Si tenemos en un estacionamiento de un propiedad un automóvil guardado por 20 años, estamos frente a un acto de omisión de actos de mera facultad. Esta hipótesis trae como consecuencia que pierdo el dominio. La segunda refiere a la tolerancia que haga el dueño respecto de actos que ejerza un tercero y que no reporta gravamen. Esa situación donde tolero que en lo mío se lleven a cabo ciertos actos, que a mi no me reporten gravamen, esa hipótesis no significa que esté adquiriendo posesión ni prescribiendo. lunes, 22 de noviembre de 2010 Segundo requisito de la prescripción adquisitiva: el transcurso del tiempo. A propósito del transcurso del tiempo debemos ver tres aspectos fundamentales: 1.- Cómo se computa este plazo 2.- A cuánto asciende el plazo 3.- Para efectos del computo del plazo, no tuvo que haber existido ni interrupción ni suspensión de la posesión. Primer aspecto del plazo.- ¿Cómo se computa este plazo de prescripción? La razón por la cual hacemos referencia a este primer ASPECTO, tiene relación con el hecho de que a pesar de que la posesión es un hecho, hecho que no se transfiere ni se transmite. En rigor, igualmente hay ciertos fenómenos que se

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pueden producir en virtud de los cuales el poseedor no necesariamente va a contar con su plazo de posesión, si no que existen casos en que el puede añadir, juntar o agregar a su tiempo de posesión, el tiempo de posesión del antecesor. Esa facultad que se le confiere al poseedor, de añadir, agregar o acumular a su tiempo de posesión el tiempo de su antecesor, es lo que se conoce en doctrina como la "accesión de posesiones". ¿De dónde se infiere que existe esta posibilidad de añadir juntar o agregar a mi tiempo de posesión la del antecesor? Primeramente, de lo que dispone el artículo 2500. Art. 2500. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Si uds se fijan, esta misma norma nos remite a lo que dice el art 717: Art. 717. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Respecto a la figura de la accesión de posesiones es necesario analizar el art 920. Art. 920. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias. Si nos fijamos tenemos tres disposiciones, el art 2500 y 717, cuando uno las lee pareciera que lo que la norma nos dice es que la posesión no se transfiere ni se transmite, pero como lo comentamos en su minuto, la posesión es un hecho, aquí simplemente lo que hay es acumulación, Agregación del tiempo de posesión con el antecesor. El art 920 incluso, que es la norma de aplicación concreta de la accesión de posesiones, que para el computo de 1 año, de posesión pacífica y tranquila, para que se pueda ejercer acciones posesorias, se puede aplicar esta figura de la accesión de posesiones. es decir para cumplir con el año que se requiere, podre agregar la posesión del poseedor antecesor. Si por ejemplo, poseo hace 6 meses un bien y soy objeto de una turbación, 2 comentarios: 1º En lo que disponen el 2500 en relación con el 717, la accesión de posesiones es de carácter facultativa, como dice el 717, "a menos que quiera...". Lo mismo se repite en el 2500, que dice "puede o no agregarse..." Según vamos a ver, es de carácter facultativa, porque hay que tener bastante cuidado precisamente por lo que dispone el 717, cuando agrega el tiempo de posesión del antecesor,se agrega la posesión anterior con todas sus calidades y vicios. Esa es la razón por que es facultativa, según vamos a resaltar. 2º Lo segundo es que, tal como disponen estos dos artículos, no todo poseedor esta facultado para llevar a cabo la agregación de las posesiones; para que así sea, debe cumplir ciertos requisitos; ¿Cuáles son estos requisitos? Requisitos: 1.- Entre el poseedor que ejerce la facultad de agregar el tiempo del poseedor anterior, y el antecesor, tiene que existir un vínculo jurídico, es decir, entre el sucesor o "causahabiente" (ACTUAL POSEEDOR) y el antecesor (poseedor anterior) debe existir un vinculo jurídico. Cuando hablamos de vínculo jurídico hablamos en términos medianamente amplios (ya sea por acto entre vivos o mortis causa). Por ejemplo si mi causante estaba poseyendo un bien mueble y llevaba 6 meses de posesión, pero yo como heredero sigo poseyendo ese bien, aquí opera la sucesión por causa de muerte como vínculo jurídico. Un acto de apoderamiento, entendido como título posesorio, no da un vínculo jurídico con el poseedor anterior, sino que solo se contará la posesión que inicie quien ejerce el acto de apoderamiento.

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El art 2500 en relación al art 717, nos permite, a mayor abundamiento, contar el plazo de posesión, del antecedente directo sino que también del que viene más atrás, pero entre estas posesiones que se agregan o juntan debe existir un vínculo jurídico. 2.- Las posesiones que se agregan o juntan, tienen que ser "contiguas" (no es lo mismo que continuas), esto quiere decir, que el actual poseedor que quiere ejercer esta facultad no puede saltarse a su antecesor, para recurrir al anterior poseedor. Es decir, no debe haber disolución de continuidad. Si nos fijamos en el inciso 2º del 2500 dice lo que dice respecto de la herencia yacente. Art. 2500 inc 2º. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. En este caso se puede contar también un plazo para la agregación de posesiones. Herencia yacente: Es una institución propia del derecho sucesorio, que de alguna manera viene a aplicar un principio que se ve a lo largo de todo el código civil, y que implica que el legislador, en nuestro Código Civil, en el cual existe un principio en que al legislador no le gusta que existan patrimonios sin titular. Por ejemplo, si fallece el causante, y desde luego tiene un patrimonio que se transmite, (aunque sean sólo deudas)se supone que opera la sucesión por causa de muerte para los herederos y eventualmente para los legatarios. Sin embargo el Código cuando opera la sucesión por causa de muerte, contempla 3 etapas: i) Apertura de la sucesión (para que opere un modo de adquirir). ii) Delación de las asignaciones (es el actual llamamiento que hace la ley para que el asignatario concurra a aceptar o a repudiar la asignación). iii) Aceptación o repudiación de las asignaciones: porque a pesar de que la sucesión por causa de muerte opera con la muerte del causante, a nadie se le puede obligar a incorporar a su patrimonio derechos y obligaciones que no quiere. Por esa razón se establecen estas dos etapas, la delación y la aceptación o repudiación de las asignaciones. Por tanto si el heredero repudia, se entiende que jamás fue heredero, y si acepta se entenderá que deben realizarse las asignaciones. Esto se explica para entender el art. 2500 inciso 2º, ya que puede darse el caso, en que transcurra el tiempo y no tengamos a ningún asignatario que acepte las asignaciones. ¿Qué ocurre cuando transcurre el plazo y nadie acepta? Se puede solicitar que se declare judicialmente la yacencia de la herencia, esto es lo que se llama "herencia yacente", acto seguido a la declaración judicial, designa a un curador de la herencia yacente. El curador ¿Qué hace? administra la herencia yacente, y ¿Hasta cuándo? hasta que venga un heredero y la acepte. Sí por ejemplo el causante estaba poseyendo un determinado bien, fallece, y ningún heredero la ha aceptado, pero se designa a un curador de la herencia yacente, ahí también vamos a tener una posibilidad de adjuntar posesiones. Hay que tener claro que la herencia yacente no es una persona jurídica, es simplemente un patrimonio, adscrito a una finalidad que tiene un curador que la administra, porque al legislador no le gustan los patrimonios sin titular. 3.- Es un requisito que ALGUNOS autores agregan, particularmente autores que piensan que las posesiones viciosas son inútiles. Porque el requisito que agregan es que las posesiones que se junta o se agregan sean útiles para prescribir: Esto es facultativo, por el efecto que genera la accesión de posesiones. El efecto es lo que señala el art 717. ¿Cuál será el efecto? - El primer efecto es que con esto juntamos tiempo de posesión. - El 717 agrega, que en tal caso se la apropia con sus calidades y sus vicios. Aquí se debe tener claridad de la calidad y vicios de la posesión de sus poseedores antecesores. Es un poseedor irregular, y yo actual poseedor, quiero agregar al de mi antecesor, el anterior es una posesión viciosa, una violenta, y hay vínculo, mi posesión también se transforma en viciosa. El peligro de esto es que no faltara quienes digan que las posesiones viciosas sean inútiles, o bien, que al menos alguna de ellas se transformarán en posesiones irregulares. Este es otro argumento de Pablo Rodriguez Grez para decir que la posesiones viciosas son inútiles. Segundo aspecto en cuanto al tiempo de posesión: ¿A cuánto asciende el tiempo de posesión? Todo dependerá si estamos frente a una prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, atendido a lo que

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dispone el art 2507 en relación a lo que dice el art 2508 y 2510, este plazo variará dependiendo de si estamos frente a prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria. Art. 2507. Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren. Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces. Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509.

El plazo necesario para adquirir por prescripción adquisitiva, va a depender atendido a si se trata de una prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria. Si se trata de una prescripción adquisitiva ordinaria regular señalada en el art 2507, el tiempo de prescripción está señalado en el art. 2508, y este tiempo de posesión regular dependerá si se trata de bienes muebles o de bienes inmuebles. Si se trata de la prescripción ordinaria de bienes muebles, que requiere posesión regular, el plazo es de dos años. Si se trata de una prescripción adquisitiva ordinaria de inmueble el tiempo de prescripción es de 5 años. Si se trata de una prescripción adquisitiva extraordinaria, el plazo es SIEMPRE de 10 años, independientemente de si hablamos de bienes muebles o inmuebles. Tercer aspecto: No debe haber interrupción o suspención del plazo de la prescipción. En general para que usted pueda prescribir no tiene que haberse producido ni interrupción, ni suspensión de la prescripción. Alcance sobre la interrupción y suspensión: Como estas materias son organizadas por los autores cuando escriben respecto de ellas. Hay algunos autores, que los fenómenos de la suspensión e interrupición los analizan dentro del plazo de prescripción, pero hay otros autores, como Vial del Río, que analizan la interrupción y la suspensión, de forma separada, dice que para que opere la prescripción tiene que cumplirse otro requisito, que es que la prescripción no se interrumpa ni se suspenda. El asunto es el mismo, para que opere la prescripción, no debe haber operado: ni suspensión, ni interrupción del mismo. Interrupción de la prescripción. ¿Cómo podemos entender este fenómeno? Primero que todo hay que ver lo que dispone el art. 2501. "Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil." ¿Qué es la interrupción? Para entender la interrupción, tenemos que entender cuales son los supestos de la prescripción. Esto tiene que ver también con el por qué el cógido regula en forma conjunta la prescripción adquisitiva y extintiva. La prescripción adquisitiva se funda en que alguien se mantuvo inactivo, por un lado, y por el otro lado, hubo actividad de otra persona. ¿Quién se mantuvo inactivo? El dueño, ¿Quién hizo algo? El poseedor, poseyó lo que se manifiesta por el ejercicio de actos posesorios. ¿Cuándo va a haber interrupción? Cuando cese cualquiera de estos dos supuestos. Así por ejemplo, si cesan los actos posesorios del poseedor, es decir, si cesa su actividad vamos a estar frente a una interrupción natural. Si cesa la inactividad del dueño, estamos frente a una interrupción civil. ¿Cuáles son los efectos de la interrupción de la prescripción? Los efectos son: a) Un efecto que siempre se presenta en materia de interrupción, el tiempo de prescripción que estaba corriendo se PARALIZA. (sea cual sea el tipo y calidad de interrupción) b) Es un efecto que a veces se presenta y otras veces no. Consiste en que habiéndose producido la interrupción se pierde todo el tiempo de prescripción que ya había corrido. Este segundo efecto es un efecto que puede o no presentarse, dependiendo del tipo de interrupción de que se

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trate. ¿Qué tipos de interrupción reconoce el CC Artículo 2.502, La denominada "interrupción natural de la prescripción" Art. 2502. La interrupción es natural: 1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; El numeral 1: Aquí no es que yo haya perdido la posesión, porque otra persona entro a poseer, aquí lo que hay es la imposibilidad de ejercer actos posesorios. Ejemplo: cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. La doctrina señala otro ejemplo el art 653 del CC. Además del art 608 en relación al art 619. Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños. Art. 608. Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos. Art. 619. Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo 609.

El segundo caso de interrupción natural es el numeral 2: Art 2510 nº2: Art. 2502. La interrupción es natural: 2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído. Cuando se ha perdido la posesión, por haber entrado en ella otro. Pierde la posesión, y no es que no la mantenga, aquí derechamente no tengo la posesión, porque vino un tercero y entró a poseer. Dijimos que los efectos de la interrupción eran: i) El tiempo de prescripción se paraliza. ii) Además se puede o no se puede poseer otro efecto, que es la perdida del tiempo anterior. Primer tipo de interrupción: NATURAL. En este primer caso, pareciera ser que para el legislador no es tan grave, porque aquí, en estricto rigor no es que haya perdido la posesión, sino que no puedo ejercer actos posesorios, ergo, en ese caso el único efecto que se produciría en al Art. 2502 nº1, es que se paraliza el tiempo de prescripción. Aquí sólo se produce el primer efecto, pero no el segundo efecto que es la perdida del tiempo anterior. En el segundo caso, art. 2502 nº2, por el contrario, cuando ya lo que ocurre es que no puedo ejercer actos posesorios porque perdí la posesión, los efectos que se producen: 1. Interrupción del tiempo de prescripción. 2. Pero se producirá el segundo efecto, se perderá el tiempo de prescripción.

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Pero a este segundo efecto de la interrupción, tratándose del numeral 2° del 2502, tiene una excepción en virtud de la cual la interrupción solo tendrá el primer efecto, pero no se producirá el segundo efecto, esto se da cuando al poseedor mediante el ejercicio de acciones posesorias se recupera la posesión. Aquí no se produce la perdida, ni se le descuenta nada, es decir, es como que jamás se hubiera producido la interrupción. Sin embargo, se produce un problema, porque resulta que el inciso 2° parte final, a propósito de la posibilidad de que el prescribiente que perdió la posesión pueda recuperarla, se pone en el evento que se haya ejercido acciones posesorias para recuperar la posesión. Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Si atendemos al tenor literal del art 2502 inciso segundo, en relación con el art. 916, pareciera ser que yo no tendría posibilidad de recuperar la posesión. Pareciera ser que solo se da la prerrogativa de recuperar la posesión al poseedor de inmuebles. A contrario sensu, si un poseedor de bien mueble pierde la posesión y se da la hipótesis del art 2502, no tendrá derecho a recuperar la posesión. La doctrina dice: - Vial del Río: dice que se debe relacionar el art 2502 inciso segundo parte final con lo que dispone el artículo 731: Art. 731. El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. Coherente con la parte final del inc. 2º del art 2502. ¿El art 731 esta razonando sobre la base que se trata de recuperar solo bienes inmuebles? No distingue. Si nosotros nos regimos por el 731, pareciera ser que no solamente podría recuperar la posesión perdida el poseedor de bienes inmuebles, sino también el de bienes muebles. ¿Qué acción permite que se recuperen bienes muebles? solo el ejercicio de la acción publiciana, la que es demasiado rígida, porque exige que se sea poseedor regular y, además, que se este frente al caso en que sea posible ganar la cosa por prescripción. Nos enfrentamos al problema de: ¿Qué pasa con el poseedor de cosas muebles, pero que es poseedor irregular o que es regular que no se haya en lugar de prescribir? Como dice Daniel Peñaillo, A menos que reconozcamos, una acción innominada, no tendrían forma de recuperar la posesión. Segundo caso de la interrupción: Interrupción Civil. Art. 2503 Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.

Comentarios: 1° Si nos fijamos, lo que ha cesado es la inactividad del dueño, es decir, uno de los supuesto para adquirir por prescripción adquisitiva. 2º La interrupción es civil, como todo recurso judicial, lo que no se entiende en términos procesales estrictos. Aquí recurso judicial no es recurso procesal, ya que estos son medios de impugnación, aquí se entiende recurso judicial: como cualquier acción intentado porque el que se pretende verdadero dueño contra el poseedor. 3º Efecto que se produce cuando hay una interrupción civil de la prescripción: los efectos son dos: 1. Se paraliza el tiempo de prescripción. 2. Se pierde el tiempo de prescripción anterior, que corría a favor del poseedor. Esos efectos se producen salvo que estemos frente a cualquiera de las tres hipótesis del 2503, que son: i.- Que la notificación no ha sido hecha en forma legal. Si no hay notificación,no hay nada, ya que por esta se constituye la relación jurídico-procesal.

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ii.- Si el que se pretendía dueño, y que ejerce una acción contra el que es poseedor. Cuando el se desiste de la demanda, obviamente que no se va a entender interrumpida la posesión(desistimiento de la demanda), o bien hay abandono de la instancia, es decir, hay abandono del procedimiento. iii.- Tampoco se entiende interrumpida la prescripción civilmente, cuando el que se pretende dueño, cuando su demanda es rechazada. En estas tres situaciones de excepción, a pesar de que hubo una acción judicial por el que se pretendía dueño, se va a entender que nunca hubo interrupción y que no se produjeron ninguno de los dos efectos. Ahora "ojo pestaña y ceja". En la interrupción de las prescripción, ha habido ciertos comentarios a nivel de jurisprudencia: Se ha formulado el cuestionamiento, de que se necesita para la interrupción de la posesión, si solo se necesita la interposición de la demanda o también la notificación de la demanda. Lo que se recomienda es interponer la acción lo mas pronto posible, en este caso la jurisprudencia no es clara. Segundo problema: ¿Qué pasa cuando se interpone la demanda, pero ante un juez incompetente? ¿La interrumpe o no interrumpe? Hay fallos que dicen que la posesión se interrumpe. Discusión doctrinal respecto de la interrupción del artículo 2504. Art. 2504. Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras.

Está partiendo de la base que exista una comunidad, de que todos los comuneros deben actuar de consuno, al menos respecto de las comunidades del código civil, no de las comunidades legales; aquí hay una excepción, es coherente con la regla que los actos de conservación no requieren de común acuerdo. Los actos de conservación, no requieren que se lleven a cabo por la totalidad del acuerdo de los comuneros. Por tanto, el 2504 es coherente con esa regla de que los actos de conservación no requieren del acuerdo de todos los comuneros. Eventualmente, uno de ellos puede ejercer la acción necesaria para recuperar el bien, el Código Civil dice que se podría realizar por si solo. Respecto a la acción reivindicatoria, se requiere que se actúe de común acuerdo de todos los comuneros, o que se haya ejercido la acción de precario. Partamos analizando el segundo fenómeno que se puede presentar tratándose de la prescripción adquisitiva, tratándose del tiempo de prescripción, o como tercer requisito aparte, además de no haberse interrumpido, no debe haberse suspendido. El fenómeno de la suspensión de la prescripción se encuentra en el artículo 2509, y como un elemento adicional debe decir que la regla general es que la suspensión de la prescripción solo opera respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria y no respecto de la extraordinaria. Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; 2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; 3.º La herencia yacente. No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Esta norma alude a la suspensión de la prescripción, que el Código Civil no define, pero la doctrina ha entendido que la suspensión es un beneficio de carácter personal, que se aplica sólo respecto de las personas indicadas en el art 2509 y en virtud del cual no corre el plazo de prescripción adquisitiva ordinaria, en tanto permanezca la causal de suspensión de prescripción vigente. ¿Qué es la suspensión? Nosotros sabemos en que consiste la prescripción, sabemos los supuestos, y por otro lado, la sustentamos en la inactividad del que se pretende verdadero dueño. ¿Para qué existe este beneficio en favor de las personas mencionadas? En realidad, el Código, plantea una profunda desconfianza en los administradores de bienes ajenos.

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Porque en rigor, todas las personas o herencia adyacente a lo que alude el Código, se autodenominan verdaderos dueños de un bien y estos deberían unir civilmente, en que interrumpir civilmente la prescripción, respecto a la prescripción que están impugnando; el tema es que ellas no lo podrán hacer personalmente, porque sus bienes están siendo administrados por otros. Sino lo hacen, existe el riesgo de que se prescriba por el poseedor. Por ejemplo: supongamos que tengo un impúber que es incapaz, ¿Quién le administra los bienes al impúber?, el representante legal ya sea padre o madre que tenga la patria potestad o bien un tutor. Pensemos que este impúber, tiene dentro de estos bienes, un bien respecto del cual ha perdido la posesión,y la posesión la tiene un tercero, y este tercero teóricamente debería estar prescribiendo. Para evitar que este tercero prescriba, ¿Qué debería hacer el representante legal del impúber? Interrumpir civilmente la prescripción, mediante una acción judicial, para pedir la restitución de la posesión. Para evitar esta situación, es que el legislador crea este "beneficio de suspensión", lo que significa que mientras dure la situación de incapacidad, no se va a producir la prescripción adquisitiva del tercero. Mientras dure la incapacidad del impúber, no adquirirá por prescripción adquisitiva ordinaria. Por eso, el efecto de la suspensión, es que no va a correr el tiempo de prescripción, mientras dure la causal que da lugar a la suspensión. Ejemplo: Piensen uds. en el caso de herencia yacente. El causante era dueño de un bien. Fallece el causante, pero ningún heredero quiere aceptar la herencia por desidia, y se debe declarar la adyacencia de la herencia y designar un curador de la herencia. ¿Quién tendría que interrumpir la prescripción respecto del bien que le pertenecía al causante? El curador. Si el poseedor está prescribiendo para efectos de la prescripción adquisitiva extraordinaria. ¿Por qué estamos en presencia de un beneficio personal? Porque es una suspensión de la prescripción adquisitiva ordinaria, de conformidad a lo que dispone el art 2509, sólo en favor de las personas que ahí se señalan. ¿Quiénes son aquellas personas en favor de las que se suspende la acción adquisitiva ordinaria? 1º Menores, dementes, sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente, Todos los que estén bajo la potestad paterna, o bajo tutela o curadería. En el numeral uno, estarán mencionados todos los incapaces. Toda persona con causal de incapacidad, que no puedan administrar directamente sus bienes, están sujetos a una causal de incapacidad. 2º La mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. ¿Podía estar la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal agregada al nº1? No, no es posible. Hoy en día es necesario el numeral 2. Sin embargo, por lo general ella no tiene la libre administración de sus bienes, porque es el marido quien administra. Si un bien que es propiedad de la mujer, está siendo usado por un tercero, quien debe interrumpir esa prescripción es el marido. El plazo máximo que pueda verse suspendida la prescripción es de 10 años. 3º La herencia yacente: Aquí debe interrumpir el curador de la herencia yacente. En el número 3, se suspende a favor de la herencia adyacente. En favor de la herencia yacente también opera el beneficio de la suspensión de la prescripción. Hoy, hay consenso en la doctrina, en cuanto a que la herencia adyacente no es una personalidad jurídica, sino una universalidad. Agrega el Código, a nivel aclaratorio que no se suspende la prescripción en beneficio de la mujer separada judicialmente del marido. ¿Por qué de la mujer separada de su marido esto no opera? Porque esta ya esta separada totalmente del marido. Respecto de los patrimonios propios de la mujer art 150, 167 etc, aquí es la mujer quien administra sus bienes y ya no el marido, y por tanto ella deberá ejercer la acción de suspensión de la prescripción. Así que, si una mujer casada es titular de su patrimonio, y se compra un vehículo, alguien posee el vehículo y se mantiene en actividad, al poseedor le correrá el tiempo de prescripción ordinario. El beneficio de la suspensión de la prescripción de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, es a favor de los bienes que no administra.

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El inciso final, es una norma que en algún minuto tuvo algún grado de discusión. "La prescripción se suspende siempre entre cónyuges". Esto tiene que ver con la vida diaria de un matrimonio, tiene que ver con lo siguiente: Al contraer matrimonio, generalmente dentro de los deberes matrimoniales, esta el deber de convivencia (vivir bajo un mismo techo) y cohabitación (deber de mantener relaciones sexuales periódicas). En el deber de convivencia, se parte de la base que cada cónyuge tiene bienes que son de su propiedad, y que los llevamos a un mismo techo. Por ejemplo, si el marido tiene un automóvil de lujo y el le permite que lo use a diario, este uso no le da a la mujer el derecho a la prescripción, porque en favor del marido esta operando el beneficio de la suspensión de la prescripción. Esta es una norma de convivencia matrimonial. Sin perjuicio de eso, la palabra "siempre" ha traído discusiones en la doctrina: ¿Qué significaría la palabra "siempre"? opiniones: 1.- La interpreta restrictivamente: según la cual, la suspensión de la prescripción opere siempre entre cónyuges, esto significa, que opera independiente de el régimen matrimonial de ese matrimonio, o sea, ya sea que los cónyuges estén casados bajo régimen de sociedad conyugal, separación de bienes, etc. Siempre va a operar la suspensión. 2.- Interpretación más amplia: El "Siempre" significaría, que se aplica la suspensión de la prescripción, no solo independiente del régimen matrimonial, sino que se aplica la suspensión, tanto a la prescripción adquisitiva ordinaria, como la prescripción adquisitiva extraordinaria. Hay argumentos para sustentar esta opinión, que parece ser la sana doctrina: a) Argumento de ubicación de la norma: porque el art 2509 dice que la prescripción ordinaria puede suspenderse y luego dice A FAVOR DE: las personas siguientes, es decir, a favor de las personas enumeradas en el art 2509, pero en inciso final, otro de los números, por tanto la suspensión de la prescripción entre cónyuges es siempre, por que se suspende tanto prescripción adquisitiva ordinaria, como la prescripción adquisitiva extraordinaria. b) ¿Cuál es la finalidad de la suspensión? una norma de convivencia matrimonial, o sea, de nada serviría interrumpir la prescripción ordinaria y no la extraordinaria. POSIBILIDIAD O IMPOSIBILIDAD DE QUE OPERE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ENTRE COMUNEROS Aquí hay un problema que se nos presenta antes de entrar al análisis del art. 2510, que es el problema de la prescripción entre comuneros. Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1.a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. 2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. 3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Si estamos frente a una comunidad, cualquiera sea su origen, Pensemos en que esta comunidad tiene bienes; y ya sabemos cual es el sistema que rige en Chile respecto de la comunidad, la comunidad que tenemos es la clásica o la romana. Esto implica de alguna manera afirmar, que yo por un lado soy dueño totalmente y absoluto de mi cuota, pudiendo enajenar, abandonar, cualquier cosa con mi cuota; y por otro lado, los derechos que tenemos como comuneros respecto de los bienes comunes, donde la regla es que al menos, tratándose de disposición, rige la regla del consenso. Al legislador no le gustan las comunidades; en ese estado de comunidad, esta comunidad tiene bienes y deudas, ¿Existirá la posibilidad que estando en estado de comunidad, en que cada comunero es dueño de su cuota, ¿Existirá la

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posibilidad de que, por ejemplo, un comunero empiece a poseer individualmente un determinado bien de la comunidad o que trate de operar la prescripción adquisitiva, respecto del resto de los sujetos de la comunidad? Por ejemplo. Muere la madre que tiene una vajilla de 200 años, una de las tres hijas de la causante, se adueña de esta y ejerce actos posesorias sobre la vajilla ¿Qué pasa en este caso es posible la prescripción entre comuneros? El tema es discutido y sobre el particular hay tres opiniones: 1. La primera opinión: es aquella que niega cualquier posibilidad de prescripción entre comuneros: Aunque estuviesen cincuenta años en comunidad, y esta hermana que ejerce posesión sobre la vajilla por cincuenta años, nada ha prescrito. Razones: i.- Por que aparentemente habría siempre imprescriptibilidad entre comuneros y una manifestación de ello es lo que dispone el art 1317. Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria. "La partición podrá PEDIRSE SIEMPRE", de esta regla emana, el principio que la acción de partición es imprescriptible. Ergo, si la acción de particiones es imprescriptible, desde luego que los comuneros no pueden estar prescribiendo adquisitivamente, en contra de los otros, porque no sería compatible que la regla de partición podría siempre ejercerse y es imprescriptible. 2. Segunda opinión: Es una opinión que podría decir que es totalmente en contra, en orden a que Sí es posible dar lugar a la prescripción entre comuneros. Razones: i. Se señala que a pesar de que el art. 1317 contempla la posibilidad de la imprescriptibilidad de la acción de partición. Ella no es óbice a que se prescrita entre comuneros. La ley solo declara la imposibilidad de la acción de partición. Mas que mal, la partición solo busca la certeza de las relaciones jurídicas. ii-. Atendido a lo que busca la prescripción adquisitiva, se dice que es necesario beneficiar a aquel comunero que esta llevando a cabo actos posesorios respecto de un bien, en contra de los otros, que se han desentendido de ese bien o los bienes comunes que el comunero prescribe. Ahora obviamente para entender esto, hay que partir de la base que el comunero, que esta prescribiendo y ejerce actos posesorios, tiene de alguna manera tiene un cambio de actitud, ella está usando la vajilla de la mamá, no como comunera, sino como poseedora exclusiva. Sin ello, no podemos estar en presencia de la prescripción. Aquí no hay coposesión, es decir, comienza una posesión exclusiva. 3. Tercera opinión: La regla general es que no cabe la prescripción adquisitiva entre comuneros, ¿Cuándo según este tercera postura, se podría dar una prescripción entre comuneros? Cuando, en forma excepcional, el comunero que prescribe adquiere un título posesorio exclusivo respecto del bien. O sea, no es un mero cambio de actitud; aquí hubo un título posesorio, que me reconoce mi calidad de poseedor exclusivo respecto del bien. El ejemplo que se da en esta postura es: Pensemos que este comunero, a través de un contrato de mandato falso, que habían otorgado a este comunero, le vende a este comunero los otros derechos de los demás hermanos, como el mandato era falso, y el título era injusto, sólo quedaré en calidad de poseedora respecto del bien. Ahí se justifica en un título posesorio el que yo pueda prescribir.

Aquí aplicamos la misma regla que entre comuneros no cabe prescripción.

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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA. Art 2510. La regla más freak del código civil art 2510 nº3, pese a que hay reglas insensatas. Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. 2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. 3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Para tratar de entender lo que dice esta norma, hay que hacer el recuerdo del art. 702 en relación al art. 708. Cuando de conformidad al artículo 708, me falta algún requisito del art 702, soy poseedor irregular, y adquiriré por medio de prescripción adquisitiva. Teniendo en claro en que se sustenta la prescripción, debemos observar que dice el código. El código dice que: si no se adquiere mediante prescripción ordinaria, adquiera mediante prescripción extraordinaria. Al ver las reglas se aplicarán del mismo modo como las ve Vial del Río. Trata de aclarar lo raro de estas normas. 1. Para la prescripción extraordinaria, no es necesario título alguno. Esta primera regla, según Vial del Río, es una regla que mueve a confusión, por que en rigor, sabemos que es el título posesorio, es aquel que justifica la posesión de una persona, es decir, lo que explica porque soy poseedor, siendo incluso un acto de apoderamiento. Si el código es tan flexible en orden a que debemos entender por título posesorio hasta un acto de apoderamiento, es decir, poseo porque poseo , no se entiende lo que dice el código, que no se necesite título posesorio. En realidad, la posesión siempre tiene un título posesorio, aunque solo sea un mero acto de apoderamiento. ¿Qué quiere decir el código de la regla primera? Que como el Código Civil tiene un sistema, en que el título posesorio es aquello que justifica mi posesión, cuando el Código dice que no se necesitaría título posesorio, simplemente pone de manifiesto que basta al menos una apariencia de título posesorio, con eso tengo motivo suficiente para prescribir extraordinariamente, ya sea porque el título no existe, es simulado, injusto o por un acto de apoderamiento. Esto sería compatible con la flexibilidad de que se entiende por un título posesorio. 2. Para prescribir extraordinariamente se presume de derecho la buena fe, o sea, la buena fe en materia de prescripción adquisitiva extraordinaria, se presume de derecho. LO QUE ES RARO. Rarísimo, porque para la posesión regular, señala que se requiere de buena fe inicial y esta debe ser una buena fe subjetiva. Si tenemos ese sistema, bastante flexible de la buena fe, no se entiende que acá la buena fe se presume de derecho. ¿Qué es lo que se quiere decir con esto? Según Vial del Río, lo que el Código Civil quiere decir, lo que dice, presume de derecho la buena fe, simplemente para que la prescripción adquisitiva ordinaria, la buena fe no tenga ninguna relevancia. Porque lo relevante de la buena fe, es en la prescripción ordinaria, acá para la extraordinaria no se necesitaría buena fe, ya que la buena fe en este tema no es relevante. ¿Por qué le quita relevancia? Porque sin esta regla, nosotros tendríamos que entrar a desvirtuar la presunción legal de la buena fe, y para ello sería necesario que en el juicio respectivo se probara la mala fe. Por eso el código hace que sea imposible aducirlo en juicio, lo único que trata de hacer es quitar relevancia a la buena fe y evitar una prueba en contrario. 3. La tercera regla, es la más rara de todas. La existencia de un título de mera tenencia, hace presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción. Primero contempla una presunción de derecho de mala fe. Si ud entonces sr poseedor, que se autodenomina poseedor mantiene la cosa bajo título de mera tenencia se le presume mala fe ad initio. Porque resulta que si nos vamos a las norma de la posesión, entendido lo que dispone el 714, en relación la mera

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tenencia es indeleble, por que si, por ejemplo, yo soy comodatario, me prestan el Código Civil, y pretendo prescribirlo adquisitivamente extraordinariamente, no se podrá. Hasta ahí, hasta la coma, esa norma es plenamente coherente a lo que dispone el art 716. Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª..

El problema se genera porque luego dice "salvo que concurran dos circunstancias": 1º Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años el mero tenedor le haya reconocido su dominio. 2° Que el que alega la prescripción, un aparente mero tenedor, haya poseído sin violencia por los mismo 10 años. Esta excepción a la regla, que la mera tenencia es indeleble, es decir, que nunca llega a posesión, por tanto no permite prescripción. Esto pareciera tener excepción. ¿Verdaderamente se está reconociendo que el mero tenedor puede adquirir por prescripción adquisitiva? ¿Se está reconociendo que el mero tenedor prescribe adquisitivamente? Si decimos que si, estamos diciendo que la mera tenencia si puede mudar en posesión, en estas excepciones. Sobre el particular existen las siguientes posturas: a) Algunos autores, que consideran que la regla del art 2510 nº3, solo se aplica solo respecto de bienes muebles y no respecto de bienes inmuebles, esto se señala por ser una excepcional, y todo lo que hace el Código Civil es proteger a la propiedad raíz, por tanto, como mero tenedero se podría adquirir por prescripción solo un bien mueble. b) Dice que se aplica esta excepción, en orden a que un mero tenedor puede adquirir por prescripción adquisitiva, en cualquier caso en que concurran estas circunstancias, salvo el caso del poseedor de inmuebles inscritos. O sea si se tiene un mero tenedor utilizando, bien inmueble inscrito, a nombre del poseedor inscrito, en este caso no se puede aplicar la excepción, por lo que dispone el art 2505, en relación al 730 en relación al 728, es decir, contra título inscrito no se puede prescribir. Fuera de ese caso, y tratándose de inmuebles, puede inscribir en la medida que concurran dichas circunstancias. c) La postura del profesor Pablo Rodriguez Grez. Esta postura se encuentra en su libro sobre las posesiones inútiles, el que dice que ante la pregunta ¿Un mero tenedor puede adquirir por prescripción adquisitiva? Sí. Ya sea se trate de mero tenedor de bienes muebles, inmuebles, inscritos o no inscritos, puede adquirir por prescripción adquisitiva, ese mero tenedor, en la medida que se cumplen esos requisitos. Esto, por que señala que esa norma, es la mayor demostración que la prescripción apunta a la seguridad de las relaciones jurídicas. No podría quedarse el mero tenedor ad eternum en calidad de tal, en circunstancias que el verdadero dueño no ha hecho nada para recuperar la posesión, es decir, simplemente responden por argumento principial (principio de la seguridad jurídica) d) Víctor Víal del Río: Ante la pregunta si ¿un mero tenedor, en esta situación de excepción al menos, puede prescribir? NO, porque el art. 716 es claro, la mera tenencia nunca muda en posesión. i.- Primero que todo, la regla tercera, no señala que es un mero tenedor el que esta adquiriendo por prescripción adquisitiva extraordinaria, lo que dice: "la existencia de un título de mera tenencia", ii.- En la circunstancia segunda de la regla tercera, el requisito que se exige es que haya poseído, aquí lo que hay no es un mero tenedor, es un poseedor. Ahora Vial del Río aclara no es que se transforme de un día para otro de mero tenedor a poseedor, ya que la mera tenencia es indeleble. Tampoco puede haber cambiado su calidad de mero tenedor, invocando un título posesorio como un acto de apoderamiento. Ocurre que se es mero tenedor por tener título, y luego mutó a poseedor a través de un título posesorio, pero este título posesorio que le reconoce la calidad de poseedor y no de mero tenedor, no puede ser un acto de apoderamiento (ocupación). El titulo posesorio, que se puede invocar, es un título traslaticio de dominio o la sucesión por causa de muerte. ¿Por qué se cambia la calidad? por que se invoca un título posesorio que es el translaticio, o cambie mi calidad porque invoco como título posesorio, la sucesión por causa de muerte. Ejemplo: Pensemos que se celebra un contrato de comodato respecto de un bien mueble (obra de arte), pensemos que el comodante era el verdadero dueño, en virtud del acto de comodato, me convierto en mero tenedor y no puedo prescribir. Pensemos que llego a casa y se presenta ante mí una persona autodenominada mandatario del comodante. En

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virtud del mandatario del comodante, ofrece vender la obra al mero tenedor. Celebramos un contrato de compraventa respecto de la obra de arte, quedo en poseedor irregular, porque me falta el justo título. Se cambio la calidad, en virtud de título translaticio, hay un título de mera tenencia, que muta a posesión, pero cumpliéndose las dos reglas se podrá adquirir por prescripción. Lo importante es que como la existencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe, según la regla perentoria, Vial del Río entiende que el juez, ante la duda deberá aplicar la regla general, es decir, aplicar el título de mera tenencia. Sólo cuando esté fehacientemente acreditada la existencia de un título poseedor. Sólo ahí podrá admitir que este haya podido adquirir por prescripción adquisitiva. Hay un problema en la posición de Vial del Río: El artículo 716, porque este dice que la mera tenencia no muda en posesión, salvo el 2510 regla 3º. Vial del Río dice que esto no va en contra de su posición, sino que dice que este art 716, corrobora lo que explica, ya que el título de mera tenencia muda en posesión por un titulo posesorio. El mero tenedor nunca puede prescribir.