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EXP. 1035-2015-59 ESP. ELSA DAVILA SUMILLA: APELO SENTENCIA SEÑOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE SAN MARTIN- TARAPOTO SOFIA MESIA RODRIGUEZ, abogada de L.R.M.A., agraviada en el proceso que se sigue contra Elder Chávez Damacen por el delito de violación sexual, a usted me presento y digo: I. PETITORIO: Dentro del término de ley, procedo a interponer recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, contenida en la Res. 11 de fecha 04 de octubre del 2017, la misma que al ser elevada a la Sala Penal de Apelaciones, solicitamos que se proceda a DECLARAR NULA la misma, consecuentemente, se disponga la realización de un nuevo juicio oral; por los fundamentos que se exponen en el presente escrito. II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: 2.1.- En principio debe tenerse en cuenta que el artículo 149 del Código Procesal Penal, señala que: “la inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos por la ley”. Es decir que la nulidad solo puede ser declarada cuando se incurre en alguna causal taxativa que se encuentre establecida en el artículo 150 del Código Procesal Penal, el mismo que precisa: “(…) podrán ser declarados nulos, aún de oficio, los defectos concernientes a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia; b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas; c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria; d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

2.2. El Tribunal Constitucional ha precisado en diversas sentencias que: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. (…)”. En efecto, el derecho a la debida motivación se encuentra taxativamente establecido en nuestra Constitución, en el artículo 139.5; siendo ello así, si una resolución, pasa por alto dicha garantía constitucional, incurre en nulidad absoluta, conforme así lo señala nuestra norma procesal citada en el punto 1 del presente escrito. 2.3. Consideramos que el A quo ha incurrido en una motivación sustancialmente incongruente, el cual está referido a que el derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia

omisiva). Y

es

que,

partiendo

de

una

concepción

democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas. 2.4. El Juez de primera instancia, ha basado su sentencia en que la testimonial de la denunciante no cumple con las exigencias del test de veracidad contenidos en los Acuerdos Plenarios 1-2011-CJ-116 y 2-2005-CJ-116, tiene como hecho acreditado la existencia del acto sexual practicado a la denunciante, pero lo que

considera como no ha acreditado es que el acto sexual se ha cometido usando la violencia física; cuestionando finalmente la pericia psicológica, la cual considera que no cumple con las exigencias del Acuerdo Plenario 4-2015-CJ116. 2.5. Consideramos que ha incurrido en una falta de motivación sustancialmente incongruente y por tanto debe declararse nula la sentencia, por lo siguiente: 2.5.1. En el Considerando tercero de la sentencia, el Juez ha citado los Acuerdos Plenarios N° 1-2011 y 2-2005, resaltando principalmente cuales son las garantías de certeza, desarrollando las mismas, señalando respecto a la persistencia en la incriminación que habría existido contradicciones en el dicho de la agraviada pues en la imputación la agraviada habría señalado que ha comenzado a forcejear con el acusado, logrando sacarle la ropa, sin embargo en juicio oral señaló que forcejeó y le trató de sacar la ropa. Otra contradicción que señala es que en juicio ha señalado que el forcejeo fue para sacarle la ropa y que ante la psicóloga dijo que el forcejeo se produjo el acusado quiso introducirle el miembro viril en su vagina, para luego decir que cuando el acusado le trató de sacar la ropa, pidió auxilio y de ahí no recuerda. Finalmente señala que la agraviada había manifestado que el acusado fue su enamorado por 15 días y que en juicio habría dicho 3 a 4 meses. Al respecto, el Juez ha incurrido en error, toda vez que ha hecho una interpretación errada de lo que significa la persistencia en la incriminación, ya que este significa que la agraviada tiene que en todas sus declaraciones persistir en el núcleo de la imputación, y es lo que justamente ha ocurrido en el presente caso, ya que la agraviada en todo momento tanto en el acta de denuncia verbal, relato ante la psicóloga, data en el certificado médico legal y por último en su declaración brindada ante el juicio oral ha persistido de manera uniforme la forma en que habría el acusado ejercido violencia en su contra a efectos de violarla por la vagina y por el ano, siendo los detalles coetáneos insignificantes, más aun en este tipo de delitos conforme así lo señala el Acuerdo Plenario 1-2011 fundamento 24, el mismo que no ha sido tomado en cuenta por el Juez, que señala: “A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones

genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida sobre ésta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad”. Es lo que justamente ha ocurrido en el presente caso, existen elementos coetáneos que según el Juez serían importantes a efectos de restar credibilidad en la manifestación de la víctima, sin embargo, no se ha tenido en cuenta que justamente este tipo de delito genera espacios evolutivos de sentimientos tras la denuncia, más aun cuando ella misma señala desde el inicio que se fue a denunciar al acusado porque su hermana le dijo que debía ir, porque ella tenía vergüenza de lo que le había pasado lo que también reitera ante el psicólogo, en ese sentido este requisitos de validez en su declaración si se tiene por cumplido, lo que no fue razonado así por el A quo, incurriendo en una motivación sustancialmente incongruente. 2.5.2. En cuanto al criterio de verosimilitud, el Juez incurre en una motivación sustancialmente incongruente porque inicia señalando lo que establece el Acuerdo Plenario 1-2011 respecto a la trascendencia del certificado médico legal en delitos sexuales realizados a través del medio típico “violencia física”, para luego decir que en el presente caso en el certificado médico no presenta lesiones en dicha zonas paragenitales, no se ha probado actos de resistencia física en las zonas paragenitales; en conclusión, no se presentan datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica; que no se encontró ningún tipo de lesiones en las piernas, rodillas y en las muñecas, es decir que no se aprecian actos de violencia física que la misma denunciante afirma, que si bien el perito ha señalado el hallazgo de lesiones en el cuerpo de la denunciante, pero estas son del abdomen para arriba, las mismas que en su mayoría son lineales, que

pudieran haber sido producidas por agente con punta o uña, pudiendo haber sido producidas por un tercero o tratarse de una autolesión, que se evidencia que las lesiones son lineales que presenta en el cuello y otra en el antebrazo, pero resulta insuficiente por su cantidad, naturaleza y ubicación, que sean de carácter defensivas, evidenciándose que no existe suficiencia probatoria que acredite la violencia física para la perpetración del acto sexual. Al respecto, resulta descabellado pensar que las lesiones encontradas en el cuerpo de la víctima resulten ser insuficientes para el Juez a efectos de acreditar violencia, pues conforme al certificado médico legal se detalla las lesiones encontradas en el cuerpo de la víctima, específicamente en extragenitales, se encontró: equimosis rojiza de 3x5 en el cuello, excoriación lineal en el cuello, equimosis negruzca en el antebrazo derecho, excoriación costrificada de 1.5cm y 1 cm en el abdomen; lo que habría sido ocasionado por agente contundente duro. Todo ello muestra la violencia con la que se habría ejercido el acto sexual, aunado a que en el himen se encontró signos de desfloración reciente, y en el ano, signos de actos contra natura reciente. No resulta razonable que el Juez señale que como sus lesiones son lineales y por la cantidad no es suficiente para acreditar violencia; más aún afirmar que dichas lesiones podrían haber sido provocadas por un tercero o por ella misma, lo que de ningún modo se condice con las pruebas desarrolladas en el juicio, pues en ningún momento por parte del acusado ha negado haber estado con la agraviada el día de los hechos, es más se tiene que desde la denuncia la agraviada ha señalado que cuando despertó vio sangre en el colchón, es así que al realizar el Acta Fiscal, el cual fue actuado en el juicio, se ha acreditado que en efecto en la habitación del acusado se encontró un colchón que tenía una mancha oscura que el parecer sería sangre, por lo que si se corroboraría que la versión de la agraviada es cierta, no existiendo motivo para que el Juez señale que la misma agraviada se ha autolesionado. Así también tenemos que el mismo Acuerdo Plenario 1-2011 fundamento 33 señala: “Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia médico-legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya -usualmente por

parte de la propia víctima- el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración”. En el presente caso, si se evidencia la violencia ejercida para el acto sexual vaginal y anal en contra de la agraviada; no resultan acorde a la realidad de lo actuado en el juicio lo manifestado por el A quo. 2.5.3. En el considerando sexto, el Juez cuestiona la pericia psicológica practicada a la agraviada, respecto a su relato, el mismo que supuestamente no sería congruente, más aun por la reacción que habría tenido la agraviada al momento de despertar ya que cuando despertó ella se encontraba desnuda. Al respecto, debe considerarse de la pericia psicológica, no solo el relato, el cual para nuestra parte si es incriminador, sino también las conclusiones a las cuales ha arribado la psicóloga, entre ellas, que se evidenciaron indicadores clínicos de afectación emocional, los cuales están relacionados con estresores de abuso sexual, lo que si corrobora la versión incriminatoria referida por la agraviada en todo momento, pues de no haber existido violencia, ello no se habría reflejado en la pericia psicológica. Ha señalado el Juez en este considerando, que la denunciante ha señalado que se habría quedado inconsciente, debido a que el acusado le invitó a beber un trago, cuestionando dicha afirmación porque no existe un examen toxicológico que corrobore tal versión y la imputación no se ha adecuado al tipo penal del 171 sino 170. Al respecto, dicha observación resulta irrelevante, ya que desde el inicio de la denuncia, la agraviada ha señalado ello, conforme es de verse del acta de denuncia verbal, que en la parte pertinente señala: “como la denunciante se sentía mareada este sujeto opta en llevarla en su moto a su cuarto”, por lo que la tipificación o falta de examen toxicológico no mella la violencia, que si se encuentra acreditada con medio idóneo. 2.5.4. En el considerando séptimo, el A quo señala que respecto a la incredibilidad subjetiva, si existiría porque la denunciante ha señalado que descubrió que el procesado tenía enamorada, lo que le ha generado duda al Juzgador. También, que la denunciante ha afirmado que el acusado ha sido su

enamorado y que por las reglas de la máxima de la experiencia no resulta lógico que hayan quedado como amigos. A este respecto, dichas afirmaciones incurren en motivación sustancialmente incongruente ya que en el considerando sexto el Juez resalta que la agraviada en su declaración ha señalado que el acusado “era un chico tranquilo, respetuoso con ella”, lo que le ha motivado a quedar como amigos, y nadie podría cuestionar eso, ni las máximas de la experiencia, sino que es esa confianza que hacer que la agraviada no prevea que el acusado podría si quiera abusar de ella. Por lo que, si se cumple este requisito de validez de ausencia de incredibilidad subjetiva, aunado a que la agraviada ha reconocido no haber querido denunciar, sino que por el consejo de su hermana es que decide hacerlo. 2.5.5. En el considerando octavo, el A quo cuestiona el resultado de la pericia psicológica, remitiéndose al Acuerdo Plenario N° 4-2015- fundamento 31 donde se señala que un informe psicológico solo puede servir de apoyo periférico o de mera corroboración, no tiene carácter definitivo”, resultando que siendo que la pericia es algo periférico no podría sustentar una sentencia condenatoria, lo que resulta en una motivación sustancialmente incongruente, ya que conforme a su misma premisa remitida al Acuerdo Plenario 4-2015 estos informes psicológicos en efecto son de apoyo periférico, en el presente caso, apoya la versión incriminatoria de la víctima, así como que apoya el resultado del certificado médico legal, por lo que debe ser considerado un elemento más para la condena del acusado, y no que se resulte razonando que dicha prueba por sí sola no puede sustentar una condena, pues existen otras pruebas obrantes en el expediente, es decir que tendría que haberse realizado una valoración conjunta de pruebas, lo que tampoco se ha hecho en este caso. Ha señalado el Juez en este considerando que la afectación emocional que refleja la pericia psicológica es por el hecho que ha señalado la misma denunciante, que tiene vergüenza por sus padres a que se enteren, porque no quiere que se preocupen o que sus amigos sepan lo que le ha pasado. Dicha afirmación no resulta adecuado al deber de motivación, ya que en ningún momento la perito ha referido que su afectación es por vergüenza, señala el mismo informe: “Se evidenciaron indicadores de afectación emocional, los cuales están relacionados con estresores de abuso sexual”, desconociendo de

dónde se ha arribado a la conclusión arribada por el Juez que su afectación no se debería a estresor de tipo sexual sino a otra cosa; lo que no hace más que hacernos ver que motivación sustancialmente incongruente. 2.5.6. En el considerando noveno, el A quo señala que el acta fiscal de recojo de manchas no se encuentra acreditado con otra documental que señale que dicha sangre pertenece a sangre humana específicamente la denunciante, y que si bien se ha acreditado la existencia de un acto sexual practicado a la denunciante, no existe suficiencia probatoria que evidencie el acto sexual practicado mediante la violencia. Al respecto, dicha fundamentación afecta el deber de motivación, ya que si bien no se ha realizado una pericia a efectos de homologar dicha sangre con la de la agraviada, no resta credibilidad a lo manifestado por ella, quien desde el inicio ha señalado que vio sangre en el colchón, lo que si se ha corroborado con el acta fiscal donde se ha encontrado una mancha de sangre, en todo caso ello resultaría una prueba más que debe ser valorado no en forma individual sino en forma conjunta. 2.5.7. Finalmente, el A quo en el considerando décimo ha señalado que en el presente caso existe falta de suficiencia probatoria, lo que le habría generado duda razonable, dado que éstos indicios deben ser concurrentes y convergentes y sobre todo no debe existir contraindicios, y que en el presente caso existen indicios y contraindicios derivados de la declaración de la propia denunciante que no genera concurrencia y convergencia. Respecto a la duda razonable y la insuficiencia probatoria, ambas resultan ser distintas, y consideramos que no resulta acertado la invocación de ambas. Así tenemos, que en la duda persiste la incertidumbre jurídica inmersa en el proceso, ya que existen elementos que no permiten al juzgador tener la claridad y la certeza respecto a lo juzgado. Esto obedece a la aparición de elementos que orientan el juicio del juzgador en sentido positivo o negativo. En otras palabras, ante una duda razonable existen medios probatorios que amparan la culpabilidad y otros que amparan la inocencia. En cambio, la insuficiencia probatoria significa que dentro del proceso no existan pruebas suficientes que sustenten una

condena. Sin embargo, el A quo ha invocado ambos, incurriendo en una motivación sustancialmente incongruente. Asimismo, el A quo ha señalado que en el presente caso existen indicios y contra indicios, sin embargo, a lo largo de toda la sentencia no ha desarrollado una sentencia basada en indicios a efectos de absolver, así como tampoco ha desarrollado por qué no se cumplen los requisitos para sustentar una sentencia con prueba indiciaria, la misma que se encuentra ampliamente explicitada en el Acuerdo Plenario 1-2006, en el Recurso Nulidad 1912-2005 y Sentencia 7282008-PHC/TC; por lo que también incurriría en una motivación sustancialmente incongruente. III. FUNDAMENTOS DE DERECHO: 3.1. Código Procesal Penal: Art. 394; Art. 398; Art. 150 literal d); Art. 416 inciso 1 literal a); Art. 421. 3.2. Otros: Acuerdo Plenario 1-2006, en el Recurso Nulidad 1912-2005 y Sentencia 728-2008-PHC/TC POR LO EXPUESTO: Sírvase Señor Juez, conceder la presente apelación a efectos de que sea elevado al Superior, para que la sentencia recurrida sea declarada NULA. OTROSÍ DIGO: Reitero domicilio procesal en Jr. Maynas 345- Tarapoto. Casilla electrónica N° 72696.

Tarapoto, 23 de octubre del 2017

_______________________________ ABOG. SOFIA MESIA RODRIGUEZ REG. CASM N° 825