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Especialista. : Araceli Pajares Huaripata. Exp. N°.

: 942-2015-1-0601-JR-PE-01

Cuaderno

: Correlativo

Sumida

: INTERPONE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA CONDENATORIA. AL SEÑOR JUEZ DEL SEXTO JUZGADO UNIPERSONAL DE CAJAMARCA. ERNESTO PAUL CHILON CASTRO, Abogado con Reg. ICAC N° 404, con Domicilio Procesal en el Jirón Cardo Santo N° 293 Oficina A 3. Urb., Villa Universitaria, de esta ciudad; con CASILLA ELECTRÓNICA N°75392. Por mi patrocinado IVAN ORLANDO DOMINGUEZ PERALTA, en los seguidos por el Ministerio Público, sobre el Presunto delito contra la Administración Publica en su figura de Negociación Incompatible, en agravio del Estado: Municipalidad Provincial de Cajamarca, representado por el Procurador Publico Anticorrupción; ante usted expongo lo siguiente: I.

PETITORIO.

a) De conformidad con lo estipulado en los Artículos 405°, 414°, 416° del Código Procesal Penal, y DENTRO DEL PLAZO DE LEY: INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN contra la SENTENCIA contenida en la Resolución N° Veinticuatro de fecha seis de mayo del año dos mil diecinueve, emitida por su Despacho y notificada el 04 de Junio del año en curso, que resuelve condenar al acusado: IVAN ORLANDO DOMINGUEZ PERALTA como autor del delito de Negociación Incompatible y en consecuencia se le IMPUSO CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD con el carácter de EFECTIVA, asimismo INHABILITACION PARA EJECER MANDATO, CARGO, EMPLEO O COMISIÓN DE CARÁCTER PUBLICO POR EL MISMO PLAZO DE LA PENA IMPUESTA, MAS EL CONCEPTO DE REPARACION CIVIL EN LA SUMA DE TREINTA MIL SOLES EN FORMA SOLIDARIA CON SUS COACUSADOS: ANGEL RUBEN SALDAÑA QUIROZ y EDUARDO YOSHIMITSU NAKAMA MIYASHIRO; por lo que no encontrándose arreglada a Derecho, solicito sea REVOCADA y REFORMANDOLA, declare fundada la apelación y absuelva a mi patrocinado. b) o en su defecto según parte in fine del literal b, numeral 3, artículo 425 del NCPP, expida sentencia con pena impuesta a 04 años de pena privativa de libertad

suspendida, imponiendo un período de prueba, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; y además reduzca el monto de la reparación civil a la suma de S/10,000.00 A cuyo efecto, solicito se eleve todos los actuados al superior jerárquico, quien, con mayor criterio, logicidad, racionalidad y objetividad, se sirva revocar la sentencia en mención, conforme a los fundamentos tácticos y jurídicos que paso a detallar: II.- ANTECEDENTES. – 1.- RESPECTO DEL PLANTEAMIENTO DEL CASO.- (Pretensión planteada en Juicio Oral). - Se hace referencia a los hechos relacionados a lván Orlando Domínguez Peralta, quien en su condición de Gerente General de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, autorizó el pago a favor de la Empresa Millenium Grass SAC, del setenta por ciento del Contrato N° 121-2011-MPC suscrito con fecha 28 de diciembre del 2011, cuyo objeto era la adquisición de GRASS SINTETICO para la actividad mejoramiento del campo de fútbol y pista atlética del Estadio Municipal Cajamarca - Provincia de Cajamarca - Cajamarca, pese a que el pago total de dicho contrato debió realizarse una vez entregado la totalidad del Grass Sintético en el estadio, por ser un contrato a llave en mano. 2.- EN CUANTO AL JUICIO DE SUBSUNCION. - Acápite Nueve de la Resolución. 9.1 TIPICIDAD OBJETIVA. - La Resolución recurrida; El ad quo señala que “Se ha demostrado que los acusados: Iván Orlando Domínguez Peralta y Ángel Rubén Saldaña Mendoza, se interesaron indebidamente de forma directa, es decir a título personal en provecho de tercero, infringiendo la cláusula cuarta del contrato modalidad de llave en mano, en la contratación con la empresa Millenium Grass, abusando de su cargo puesto que como Funcionarios Públicos se encontraban en el deber de garantizar que los contratos se cumplan de conformidad con lo pactado procurando el beneficio para la entidad y no un beneficio para un tercero, sus conductas han lesionado el bien jurídico como es la correcta administración pública, probidad e imparcialidad y tuvieron el poder especial funcional de vinculación puesto que fueron Gerente Municipal y Gerente de Infraestructura, quienes deben responder como autor y cómplice del delito imputado por Fiscalía, respectivamente. Asimismo se ha demostrado que el acusado, Eduardo Yoshimitsu Nakama Miyashiro, con su conducta ha instigado al autor del delito para la realización del hecho punible,

pese a conocer la modalidad del contrato ha solicitado el pago parcial y que le fue otorgado beneficiándose la empresa a la que representaba (Millenium Grass), con la intervención sobre todo del autor del delito y coacusado, por lo que su conducta ha contribuido a lesionar el bien jurídico protegido por el delito de negociación incompatible.” 9.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA. - La Resolución recurrida; El ad quo señala que “Asimismo, se ha demostrado la presencia del elemento subjetivo del tipo penal reseñado que es el dolo y además de ello se debe tener en cuenta también el segundo elemento subjetivo que es: motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato. ( ... ) El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para si), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario, en las conductas de los acusados Iván Orlando Domínguez Peralta, Ángel Rubén Saldaña Mendoza Eduardo Yoshimitsu Nakama Miyashiro, se ha logrado inferir razonadamente de la actividad probatoria realizada, probada y forma como se produjeron los hechos, no permite establecer una conclusión diferente: los acusados, conscientes y voluntariamente a infringiendo la disposición legal, lesionando con ello el bien jurídico como es la probidad, transparencia e imparcialidad y estas conductas se han encontrado destinadas en beneficiar a la empresa Millenium Grass ocasionado agravio a la Municipalidad Provincial de Cajamarca. Al concurrir en la conducta de los acusados tanto los elementos objetivos y subjetivo del tipo penal imputado se cumple con el juicio de tipicidad, por lo tanto, un indicio que su conducta es contraria al ordenamiento jurídico.” 9.3.- ANTIJURIDICIDAD. - La Resolución recurrida; El ad quo señala que “El comportamiento de los acusados resulta antijurídico en el plano formal (prohibición legal)14 puesto que en el artículo 399° del Código Penal sanciona al Funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo; y asimismo, es antijurídico en el plano material (prohibición genérica)15, pues el bien jurídico “correcto y normal funcionamiento de la Administración Pública frente al interés privado de sus agentes’’, probidad,

transparencia e imparcialidad se encuentra protegido por el ordenamiento normativo que regula la vida en sociedad. No existiendo causa de justificación alguna como las previstas en el artículo 20° del Código Penal; por lo que, se afirma la antijuricidad; encontramos a este nivel frente a un injusto penal que tendremos que verificar si le resulta imputable o responsable dicho Injusto penal al acusado. Y, el hecho que hayan resuelto el contrato y ejecutado las garantías ello de ninguna manera justifica la conducta de los acusados.” 9.4.- CULPABILIDAD.- La Resolución recurrida; El ad quo señala que “Debemos señalar, asimismo, que durante el desarrollo el Juzgamiento se ha comprobado que los acusados: Iván Orlando Domínguez Peralta, Ángel Rubén Saldaña Mendoza y Eduardo Yoshimitsu Nakama Miyashiro, son personas mayores de edad, responsables de sus actos, encontrándose en pleno uso de sus facultades mentales, resultando imputables; con conocimiento potencial que la acción que desplegaban era antijurídica y exigible un comportamiento diferente a la forma como actuaron; afirmándose la culpabilidad de los acusados; por lo tanto, resultan ser responsables del injusto penal imputado, en consecuencia, se deberá imponer la pena prevista en la ley. Luego de haber evaluado el acervo probatorio, el juzgador concluye que, existen suficiente actividad probatoria de cargo, obtenidos y actuados con todas las garantías de ley, del cual se deduce razonadamente la responsabilidad penal de los acusados: Iván Orlando Domínguez Peralta, Ángel Rubén Saldaña Mendoza y Eduardo Yoshimitsu Nakama Miyashiro, respecto del hecho punible de negociación incompatible, previsto en el artículo 399° del Código Penal, respectivamente concluyéndose, toda vez que, existe suficiencia probatoria más allá de toda duda razonable para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, máxime si han lesionado el bien jurídico protegido por la norma penal, en consecuencia, resultan ser autor y cómplice, respectivamente de los hechos punibles acusados en grado consumado y merecedor de la sanción. EL JUICIO DE SUBSUNCIÓN REALIZADO POR EL A QUO RESULTAN SER DEFICIENTES EN EL ANÁLISIS DE CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL EN CALIDAD DE AUTOR DEL DELITO DEL NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, VULNERÁNDOSE EN ESTRICTO EL SUBPRINCIPIO DE TIPICIDAD CONCURRENTE CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, CONTENIDO EN EL ORDINAL "D" DEL INCISO 24) DEL ARTÍCULO 2° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO MÁXIME

QUE COMO SE HA SEÑALADO EN REITERADA JURISPRUDENCIA. COMO LA CASACIÓN N° 2312017-PUNQ-SEGUNDA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: LA CUAL LO DETALLAREMOS MAS ADELANTE. COMO PREMISA JURÍDICA DEL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE. DISTAN DE LOS ELEMENTOS “OBJETIVOS Y SUBJETIVOS PARA LA REALIZACIÓN DE TAL ILÍCITO PENAL” III.- ERROLES DE HECHO Y DE DERECHO INCURRIDOS EN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. 1. Como se ha acreditado en juicio, el 28 de diciembre del 2011 se suscribe entre la Municipalidad Provincial de Cajamarca y la Empresa Millenium Gras S.A., el Contrato N° 121-2011-MPC, ganadora de la buena pro de la Licitación Pública N° 07-2011-MPC, cuyo objeto era la adquisición de césped para la actividad mejoramiento del campo de fútbol y pista atlética del Estadio Municipal Cajamarca - Provincia de Cajamarca - Cajamarca. Cabe señalar que dicho contrato es suscrito, en representación de la Municipalidad, por el Gerente Municipal Iván Orlando Domínguez Peralta y por el señor Eduardo Yoshimitsu Nakama Miyashiro, Gerente de la empresa Millenium Gras S.A; y ello es así, por cuanto dentro de sus funciones se encontraba la firma de los contratos producto de los procesos de contratación pública a cargo de los respectivos Comités de Selección. 2. Posteriormente, la empresa Millenium Gras S.A., cursa la carta de fecha 23 de mayo del 2012, a la Gerencia de Infraestructura de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, en la cual solicita formalmente la fecha y el lugar de entrega del material correspondiente a la Licitación Publica N° 007-2011-MPC, ya que hasta que el día 23 de mayo del año 2012 no se encuentra listo el terreno para proceder a entregar el material en obra e iniciar la instalación, esto según la verificación que había hecho el personal de dicha empresa. (El resaltado es nuestro). Sin embargo, la Gerencia de Infraestructura a cargo del Ing. Ángel Rubén Saldaña Quiroz no da respuesta alguna, (silencio administrativo negativo), lo que implica que la Gerencia de Infraestructura no autorizaba que se haga entrega del material, motivo por el cual la Empresa Millenium Gras S.A., mediante carta N° 03-MG-MCP-2012 de fecha 21 de junio del 2012 se dirige a la Gerencia Municipal que estaba a cargo de señor Iván Orlando Domínguez Peralta, manifestando que no tiene respuesta de la carta enviada a la Gerencia de Infraestructura y que con fecha 06 de junio del 2012 procedió a realizar la entrega del material en el lugar de la obra, precisando que aún no se podía realizar la instalación porque la preparación del terreno

y la instalación del drenaje no estaban listos, siendo esta causa atribuible a la Municipalidad. 3. Debe valorarse que, para dicha ejecución contractual fue necesario que la Entidad a través de sus funcionarios competentes realice una serie de actuaciones encaminadas a cumplir el objeto del contrato, ello en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado en adelante La Ley, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en adelante El Reglamento y los documentos de gestión de la Entidad, entendiéndose el ROF y MOF de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, en adelante la Entidad, así como las demás normas aplicables a la fundón de los servidores y funcionarios públicos; tal y como se establece en los artículos 6° y 46° de La Ley y 5° del Reglamento. 4. En tal sentido, la participación de Iván Domínguez Peralta en la ejecución contractual cuestionada estaba directamente relacionada con las actuaciones e informes que emitieran los funcionarios y servidores competentes, el a quo no ha valorado que la norma aplicable prevé que para la realización del pago la Entidad debe verificar la existencia de la respectiva conformidad por parte del área usuaria; y, tal condición se ha dado en el caso materia del proceso. 5. Asimismo, no debe olvidarse que la función gerencial se desempeña para buscar el uso de los recursos públicos de la mejor manera y así optimizar el valor del dinero, tomar decisiones siempre priorizando el uso eficiente de los recursos públicos; por ello corresponde señalar que las contrataciones que realizó la Entidad tuvieron como finalidad satisfacer las necesidades que demandaba el cumplimiento de sus funciones propias y el logro de las metas y objetivos institucionales trazados; en este caso, si bien el área usuaria efectuó el requerimiento que se pretendía satisfacer con la ejecución del citado Contrato, Iván Domínguez en cumplimiento de sus funciones adoptó las decisiones que consideró menos gravosas para lograr los fines institucionales, a fin de evitar que la Empresa Millenium Gras S.A. pueda resolver el contrato y convenir una pretensión pecunaria en el fuero arbitral el cual resultaría prejudicial al erario público así como el retrato de la ejecución de la obra en el estadio municipal, por lo que bajo ningún supuesto procuró un beneficio indebido al proveedor, pues lo que se buscaba era lograr la culminación del objetivo del Contrato en beneficio de la sociedad Cajamarquina ya que si la Entidad no hubiese podido proveerse de los bienes requeridos

para el logro de sus objetivos institucionales no se habrían cumplido los fines deseados, y lo que se buscó es alcanzar la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía; en otras palabras, se sabe que existe una relación directa entre la necesidad que motiva las contrataciones del Estado y la finalidad pública que se debe satisfacer; de todo lo anterior, se desprende que compete exclusivamente a las Entidades evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más conveniente para el Estado y el interés público involucrado, previa evaluación de los costos que cada supuesto podría acarrear, como por ejemplo, las acciones legales que pueda iniciar el proveedor por concepto de mayores gastos generales acarreados por las demoras de la Entidad en la entrega del terreno para la instalación del césped sintético. 6. Es decir, las decisiones que adopté en la ejecución del Contrato N° 121-2011-MPC, y que son cuestionadas, deben ser entendidas en el complejo contexto generado por una ejecución contractual conflictiva, con la priorización del cumplimiento del objeto del Contrato en beneficio de la población Cajamarquina, valorando que en cumplimiento de mis funciones confiaba y creía en que los demás órganos de línea realizaban sus fundones bajo el marco de la Ley y principalmente evitando que la Entidad tuviera que responder luego por responsabilidades cuantificables económicamente; es decir, se evitó mayores daños en perjuicio de la Entidad; siendo ello así, mi proceder debe ser valorado bajo los márgenes del principio de razonabilidad. 7. En tal contexto, el material fue recibido por el Ing. Leónidas Sangay Gutiérrez, responsable técnico de la obra “Mejoramiento del campo de fútbol y pista atlética del estadio Municipal de Cajamarca"; el señor Milton Díaz Espinoza, Jefe de Almacén y el señor Dino Ramírez Al varado, asistente de campo del almacén central, como consta en el acta respectiva. Cabe mencionar que en esa misma carta la Empresa Millenium Gras 5.A., solicita se le cancele el 95% del valor contratado que correspondería al material entregado y el 5% se haría efectivo una vez instalado el césped sintético. 8. Luego, el Subgerente de obras, señor Juan Carlos López Mercado, mediante proveído solicita al responsable técnico de la obra “Mejoramiento del campo de fútbol y pista atlética del estadio Municipal de Cajamarca”, Ing. Leónidas Sangay Gutiérrez, quien era parte del área usuaria, realice una valorización del material dejado por la empresa, por lo que el Ingeniero Sangay después de realizar la labor encomendada emite el informe N°

057-2012-LSG-SGO-GI-MPC de fecha 02 de julio del 2012, quien indica que la empresa solo ha entregado material equivalente al 70%, por tanto, manifiesta que solo se le debe de pagar el equivalente a ese porcentaje e informó al señor Subgerente de obras que se cambie la factura emitida por la empresa Millenium Gras S.A. por el mérito del 95% al de 70%, tal y como lo ha reconocido el subgerente de obras durante el juicio oral . El Subgerente de Obras, señor Juan Carlos López Mercado, el mismo que no realiza ninguna observación al informe emitido por el Ing. Sangay, ya que provenía de la persona idónea y responsable del acondicionamiento del terreno para la instalación del césped sintético, por lo que se le da el tramite respectivo y lo eleva a la Gerencia de Infraestructura, que estaba a cargo del ingeniero Ángel Rubén Saldaña Quiroz, quien otorga el trámite correspondiente y lo deriva al área de Administración Central. 9. En estas circunstancias, el informe emitido por el Ing. Sangay llega a la oficina de almacén, cuyo jefe era el señor Milton Díaz Espinoza, quien da su conformidad y que en el presente caso ha participado como testigo, posteriormente, al administrador, quien también da su conformidad , a la subgerencía de supervisión y liquidación de obras, que tenía el deber de supervisar y controlar la ejecución de las obras pública, y después al Gerente Municipal; y, por último, a la oficina de logística, que es el último filtro, según manifestación del jefe de almacén y testigo en el presente case, quien también da su conformidad; para luego las oficinas de Contabilidad y Tesorería; procedan con el pago correspondiente 10. Que, si bien es cierto el Sr. Ivan Orlando Domínguez Peralta: en su condición de Gerente Municipal, dio trámite -mediante proveído- para que el área de presupuesto de la Municipalidad Provincial de Cajamarca. otorgue la disponibilidad presupuestaria pertinente, ello se debió al contenido del informe técnico emitido por el Ingeniero Leónidas Saneav Gutiérrez, como al contenido expreso de las conformidades emitidas por las demás subgerencias v oficinas respectivas, teniendo en cuenta, aún más, que había conformidad del área usuaria y el responsable técnico encargado de la obra. 11. De la exposición de los hechos probados en juicio oral y los hechos que hemos alegado en puntos precedentes corresponde evaluar si el actuar del gerente municipal ha lesionado los bienes jurídico específicos señalados por el aq quo como es la probidad, transparencia e imparcialidad en el delito negociación incompatible que configuren la tipicidad objetiva;

según la resolución apelada señala “como Funcionarios Públicos se encontraban en el deber de garantizar que los contratos se cumplan de conformidad con lo pactado procurando el beneficio para la entidad y no un beneficio para un tercero,” como hemos señalado en los puntos precedentes la finalidad de contrato N° 121-2011-MPC, compra de cesped sintético entre otro materiales y su instalación, bajo la modalidad de “llave en mano”, no era posible de ejecutarse, pues era necesario la previa instalación de sistema de drenaje en el terreno donde se instalaría el césped sintético, situación que imposibilito la ejecución del contrato por varios meses, situación que fue advertido por la Millenium Gras S.A. al gerente municipal, frente a ello resultaba evidente que el incumplimiento del contrato devenía directamente de entidad municipal, habilitando así a la empresa poder resolver el contrato e incoar una pretensión pecuniaria en el fuero arbitral, lo cual llevaría al retraso de la servicio que buscaba la entidad edil en el estadio municipal, así como una posible afectación a erario público en una controversia arbitral, es en aras de salvaguardar la finalidad del contrato y el servicio público que buscaba brindar, se procedió a dar solamente la conformidad al pago por el 70% de los materiales de la obra, así como también en su momento se ejecutó la cartas fianzas en contra de la empresa Millenium Gras S.A., actos de configuran PROBIDAD en sus acciones de salvaguardar el fin del contrato más allá de la sujeción a la modalidad del contrato “llave en mano”, E IMPARCIALIDAD del funcionario público en no limitarse a que se cumpla el contrato en la parte que corresponda a la entidad edil, que versa en realizar el pago al finalizar la instalación del césped sintético, sino que atendiendo al pedido justificado de la empresa Millenium Gras S.A. que había adquirido en el mes de marzo del 2012 los materiales para la instalación del césped sintético y estaba imposibilitado de ejecutar la instalación por causas ajenas a este (instalación del sistema de drenaje a cargo de la municipalidad), procedió a dar solamente la conformidad al pago por el 70% de los materiales de la obra.

POR TANTO, NO SE HA MOTIVADO EN LA RESOLUCIÓN APELADA, SUFICIENTEMENTE PARA ACREDITAR LA LESION A LOS BIENES JURIDICOS ESPECIFICOS DEL DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE, POR LO QUE NO HA INFRINGIDO SU DEBER COMO FUNCIONARIO, NO SIENDO POSIBLE ATRIBUIRLE LA COMISIÓN DEL DELITO MENCIONADO EN CALIDAD DE AUTOR. 11. De lo expuesto precedentemente, se advierte que el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, Iván Orlando Domínguez Peralta, NO HA

CONSENTIDO LO SOLICITADO POR LA EMPRESA MILLENIUM GRASS S.A. PARA QUE SE LE PAGUE EL 95% DEL VALOR CONTRATADO, QUE PUEDAR ADVERTIR LA TIPICIDAD SUBJETIVA EN ARAS DE GENERAR UN PROVECHO EN FAVOR DE TERCERO, PUES SU ACTIVIDAD SE HA CIRCUNSCRITO A CANALIZAR EL INFORME QUE HA SIDO PRESENTADO POR EL RESPONSABLE TÉCNICO DE LA OBRA “MEJORAMIENTO DEL CAMPO DE FÚTBOL Y PISTA ATLÉTICA DEL ESTADIO MUNICIPAL DE CAJAMARCA”, ING. LEONIDAS SANGAY GUTIÉRREZ, QUIEN ERA PARTE DEL ÁREA USUARIA, A LA SUBGERENCIA DE OBRAS Y ESTA A LA GERENCIA DE INFRAESTRUCTURA, DEBIDO A LA RELACIÓN DE JERARQUÍA, DE DONDE SE DEDUCE QUE LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL NO LE SON ATRIBUIBLES EN CALIDAD DE AUTOR. 12. Que la sentencia condenatoria debe de estar fundamentada en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no so o del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción de inocencia (Exp. 0618-2005PHC/TC,F.J.NB 22). 13. En la sentencia apelada, señala que el acusado en su condición de Gerente Municipal, autorizó el pago del setenta por ciento, equivalente a la suma de setecientos cuarenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y seis soles con veintinueve céntimos, del monto total del contrato, sin que la empresa haya cumplido con brindar la totalidad del servicio, modalidad establecida en la cláusula sexta del contrato N° 121-2011-MPC. 14. Nótese que el acusado Iván Orlando Domínguez Peralta , que suscribió y firmo un contrato con la Empresa Milenium Grass y que el señor Leónidas Sangay Gutiérrez era el responsable técnico de la obra y era quien estaba a cargo de dar la conformidad de dicha obra para el pago a la referida empresa, que el contrato no se ejecutó en el plazo que establecía el contrato porque la Municipalidad no entrego el terreno al contratista, asimismo se ha señala que el proveído que suscribió solo fue para dar trámite al área de presupuesto ya que el área usuaria dio su conformidad para el pago del setenta por ciento del valor total del contrato a dicha empresa; así también se ha indicado que al no cumplir la empresa con la instalación del césped sintético, el acusado firma la Resolución de Gerencia Municipal N° 272-2013-GM-MPC, mediante la cual resuelve dicho contrato de fecha 27 de Abril del 2013, que en ningún momento favoreció a la Empresa Milenium Grass ya que el únicamente dio trámite al pago a dicha empresa, ya que existía la conformidad

del área usuaria de la Municipalidad para que se efectué dicho pago, por lo que tan solo se procedió a dar trámite al pago del setenta por ciento de lo acordado a dicha empresa en base al informe que daba conformidad para el dicho pago, y que fue emitida por el área usuaria - INFORME N° 065-2012-LSG-SGO-G1-MPC, que obra en autos, manifiesta que él no se reunió en ningún momento ni conoce al acusado Eduardo Nakama Miyashiro, que la Municipalidad no perdió con el pago del setenta por ciento ya que se ejecutaron las cartas fianzas”. 15. Ante esto, debo de manifestar que se ha demostrado en juicio que lo único que ha hecho es dar trámite (después de haber pasado por múltiple filtros como se explicó líneas arriba y al haber dado todos su conformidad), al informe emitido por el Ing. Leónidas Sangay, responsable técnico de la obra “Mejoramiento del campo de fútbol y pista atlética del estadio Municipal de Cajamarca”, quien era parte del área usuaria, es decir, solo ha cumplido con su función administrativa y eso no constituye delito alguno. 16. Ahora bien respecto del beneficio obtenido o brindado al contratista con el proceder de Iván Domínguez, debe tenerse en cuenta que según el Informe N° 119-2012LSG-SGl-GI-MPC de fecha 30 de noviembre de 2012, hecho que además ha sido ampliamente ratificado por el ingeniero Responsable Técnico a través de los Informes N° 77-2013-LSG-SGO-Gl-MPC de fecha 12 de junio de 2013, 31-2013-LSG-SGO-GI-MPC de fecha 26 de marzo de 2013, y 25-2013-LSG-SGO-Gl-MPC de fecha 27 de febrero de 2013, se sabe que la explanada del Estadio Municipal de Cajamarca se encontraba lista para la instalación del césped sintético recién en diciembre de 2012 o a finales de noviembre de 2012; es decir, debe valorarse que al momento en que se me solicita autorización para el pago cuya conformidad se adjuntaba al Informe que contiene mi proveído: julio de 2012, se conocía que el terreno sobre el cual se debía instalar el césped sintético aún no estaba listo; es decir, la negativa del pago por los bienes entregados hubiese generado a la Entidad el pago de mayores gastos generales por ampliaciones de plazo atribuibles a la Entidad, cuánto más si se advierte tanto de los informes técnicos de la Entidad como de lo establecido por el proveedor que el 30% de bienes faltantes de entrega como lo son la arena sílice 10kg/m2, caucho granulado SBR (0.7 MM-3.0MM) 10 Kg/m2 colores verde y blanco, pegamento poliuretano (PU) bicomponente y Ias cintas de unión debían ser entregadas por el proveedor al momento de la instalación del césped sintético; de lo

indicado, queda claro que el proveedor reclamaría a la Entidad el costo que la demora en la entrega del terreno hubiese generado. 17. Bajo la línea de lo expuesto, debo indicar que el cuestionado proveído de fecha 20 de julio de 2012 mediante el cual se autorizó un pago parcial al contratista y que se encuentra plasmado en el informe N° 245-2012-ALC-ULySG-MPC emitido por el Jefe de Almacén Sr. Milton Díaz Espinoza, se realizó advirtiéndose la emisión de la conformidad por la entrega de los bienes por parte del brea competente a través del Informe N° 65-2012-LSG-SGO-GIMPC, valorando la complejidad de las circunstancias relacionadas con la ejecución del Contrato N° 121-2011-MPC, tratando de evitar circunstancias gravosas en contra de la Entidad, teniendo en cuenta que incluso con anterioridad a la emisión del proveído, con fecha 09 de julio de 2012, el ing. Ángel Rubén Saldaña Quiroz en calidad de Gerente de Infraestructura de la Entidad a través del Oficio N° 367-2012-GI-MPC ya había comunicado al proveedor el pago del 70% del monto contractual ante lo cual el contratista presentó la documentación para el pago respectivo. 18. En tal sentido, debe recordarse que no se dispuso el pago del 100% del monto contractual sino únicamente del monto equivalente a los bienes realmente entregados; vale decir, que en ningún extremo del proceder de Iván Domínguez se favoreció indebidamente a la empresa Milenium Grass SAC ni a ninguna otra persona; siendo que el monto cancelado indefectiblemente iba a ser pagado a la resolución del Contrato, siendo ello así, bajo ningún extremo es posible que con el pago otorgado al proveedor se lo haya incentivado para que incumpliera con la entrega de los demás bienes objeto del Contrato; por otro lado, ha quedado acreditado en juicio que se pagó por lo efectivamente ejecutado del contrato. 19. Así respecto del primer supuesto, se advierte del texto de las normas citadas que para la realización de la falta administrativa tipificada en el literal d) del artículo 6o se requiere que la conducta del infractor no solamente cause perjuicio al Estado sino que también implica copulativamente un incumplimiento de las disposiciones que los regulan; bajo tal análisis, de lo expuesto en los párrafos precedentes respecto de los hechos descritos se puede colegir que mis acciones no causaron ningún perjuicio al Estado por el contrario éstas se circunscriben a buscar la protección de los intereses de la Entidad asimismo debe valorarse que siempre se buscó el cumplimiento de las normas aplicables; y, en otro

extremo no se advierte en los cargos imputados la sola posibilidad del daño supuestamente causado, o de un beneficio indebidamente obtenido. 20. El Artículo 399 del Código Penal, prescribe que “el funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad..." 21. El verbo rector en este tipo penal es “interesarse" y sus modalidades de comisión son a) directamente, b) indirectamente, c) por acto simulado y d) en provecho propio o de un tercero. Interesarse implica que el sujeto activo, personalmente, pone de manifiesto sus pretensiones ¿articulares, busca provecho, utilidad o ganancia para sí o para un tercero. Aquí cabe preguntarse: ¿dónde está el interés directo o indirecto de IVAN ORLANDO DOMINGUEZ PERALTA, Gerente municipal en ese entonces de la Municipalidad de Cajamarca?; ¿en qué se ha beneficiado o cuál es el beneficio para un tercero?, ¿cuál es el deber infringido y si tenía dominio sobre el hecho?, dónde está el DOLO que exige el tipo penal, es decir no solo debe presumirse en lo que meramente podía conocer, ¿si informar a una empresa que se haya creído conveniente realizarle un pago, constituye delito? No existió dolo sino por el contrario de actuó en base al principio de confianza que regula las actuaciones de los servidores y funcionarios de la administración pública, Asimismo, tampoco se acreditó un perjuicio a la Entidad ni mucho menos el otorgamiento de un beneficio indebido al Contratista por cuanto se le pagó exactamente lo efectivamente ejecutado del contrato; entonces, si bien se ha podido contravenir una cláusula contractual, ello de ninguna manera implica la existencia ni del otorgamiento de beneficio ilegal al Contratista o a persona alguna, ni la intencionalidad en proceder en contravención de las normas; sino que se buscó -en el marco de una gestión por resultadosel evitar el pago de mayores gastos a favor del contratista, por ser esta la figura prevista en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para el caso de demoras y paralizaciones en la ejecución de la prestación, por causas atribuibles al contratista, como ha ocurrido en el presente caso. 22. Durante el juicio oral, el Ministerio Público no ha determinado cuál fue el interés ni menos el beneficio del inculpado IVAN ORLANDO DOMINGUEZ PERALTA o de tercero, ni menos lo manifiesta el Señor Juez en la sentencia motivo de esta apelación. En este tipo

de delitos el agente activo opera con el objetivo de obtener un beneficio o provecho como resultado de la operación o de contrato celebrado con la administración pública, el mismo que ha de suponer un daño inminente para la administración pública, la que en la presente causa no existe algún detrimento económico en contra de la Municipalidad Provincial de Cajamarca. 23. El delito de Negociación incompatible se dará solamente cuando la actuación del funcionario público se desdobla al representar tanto al Estado como a sus intereses privados, es decir, cuando se interesa indebidamente en el contrato u operación a su cargo. En el presente caso nada de esto h£, ocurrido. EL INTERÉS NO DEBE SER UN INTERÉS SIMPLE, SINO MÁS BIEN UN INTERÉS INDEBIDO, ILEGAL, NO PERMITIDO, LO CUAL DEBERÁ SER VERIFICADO Y CALIFICADO POR EL JUEZ PENAL EN CADA CASO CONCRETO. En el presente caso, el Señor Juez, no ha verificado ni calificado en ninguna parte de la impugnada el interés indebido. III. NATURALEZA DEL AGRAVIO. Por las consideraciones precedentes debidamente expuestas, la resolución apelada causa agravio. PRIMERO, porque se está atentando contra la correcta administración de justicia al determinar que el inculpado es Autor del delito de Negociación incompatible. SEGUNDO: Porque se está causando un grave daño psicológico, moral y económico al inculpado, pues o que se está condenando a pesar que no existen pruebas contundentes en su contra. IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA APELACIÓN: Mi pretensión se sustenta, principalmente, en las siguientes normas legales. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ ARTÍCULO 2°, inciso 2), establece como principio fundamental el derecho de la persona a la igualdad ante la ley; inciso 24) literal b) el derecho a la libertad personal. CÓDIGO PROCESAL PENAL ARITICULO 404°, que hace referencia a la facultad de recurrir. ARTÍCULO 405°, que hace referencia a las formalidades del recurso de impugnación. ARTÍCULO 414°, que refiere sobre los plazos para interponer los recursos de apelación.

ARTÍCULO 416°, que se refiere a las resoluciones apelables y a la exigencia formal. ARTÍCULO 352°, numeral 3, que establece que...contra las resoluciones que se dicte procede recurso de apelación. V. PRETENSIÓN CONCRETA DEL RECURSO DE APELACIÓN. Que él Superior Jerárquico REVOQUE la resolución impugnada y se absuelva al acusado. VI. JURISPRUDENCIA REFERIDO AL DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE.- - CASACIÓN N° 231-2017-PUNO. EXPEDIDA POR IA SEGUNDA SALA PENAL DE LA CORTE DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, DE FECHA CATORCE DE SEPTIEMBRE DEL 2017. RECURSO DE CASACION FUNDADO.- SUM1LLA: El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal es uno de Peligro concreto y, de acuerdo con el principio de lesividad, su configuración está condicionada a la creación de un riesgo (resultado), cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción. Debido a ello, no corresponde sancionar cualquier tipo de acciones que signifiquen el incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo, sino que serán típicas aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública. Por otro lado en los considerandos de la Casación in comento, se establece que Considerando Décimo. - El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, está ubicado en la sección IV del Código Penal - Delito de corrupción de funcionarios, por lo que se constituye en una modalidad de corrupción, lo que significa que la conducta del agente debe poseer dicha orientación, por ello, se descarta, prima facie, que el tipo contemple una simple irregularidad o anomalía administrativa. Considerando Décimo segundo. - El bien jurídico que protege es el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública, no exige que exista un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado, tutela la transparencia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en la toma de decisiones, con la finalidad de preservar la administración estatal del interés privado de quienes la representan, preservando la integridad y rectitud del funcionario. La norma busca evitar cualquier tipo de intromisión ajena al interés de la Administración Pública que pueda significar un riesgo para ella.

Considerando Décimo tercero. - Debido a que el tipo no exige un perjuicio efectivo para la administración, se constituye en un delito de peligro, que importa un adelantamiento de las barreras de protección del Derecho Penal, con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal, aprovechándose de la función pública. Debe precisarse que el delito de negociación incompatible es un delito de peligro concreto, ello significa que la acción definida en el tipo penal debe producir una situación real y efectiva de riesgo para el bien jurídico - el correcto funcionamiento de la administración pública. Considerando Décimo cuarto.- Como lo ha señalado un sector de la doctrina, lo que también es acogido por este Supremo Tribunal, al constituirse el delito en uno de peligro concreto, debe respetarse el principio eje lesividad, en ese sentido, la represión de ia acción debe estar condicionada a la creación de un riesgo (resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción. Debido a ello, el delito de negociación incompatible no debe sancionar cualquier tipo de acciones, que puedan significar el incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo, del cual se deduzca la orientación de un “interés indebido”, sino solo aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública. (El resaltado es nuestro). Considerando Décimo quinto.- En consecuencia, este ilícito penal debe ser interpretado restrictivamente, en tanto que, el solo incumplimiento o desobediencia a una normativa que regula las contrataciones con el Estado - como se alega en la mayoría de casos en que se presume la comisión de este delito-, que no produzca siquiera un riesgo, o que este no sea inminente para el correcto funcionamiento de la administración pública, no puede ser reprimido, una interpretación contraria a ello, significaría castigar una conducta por la sola apariencia de interés; ello, conllevaría a que el juzgador incurra en una valoración subjetiva de los hechos, lo que, resulta a todas luces contrario con el sistema de sana crítica, al cual se adscribe nuestro modelo acusatorio, de ahí que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, debe ser interpretado de conformidad con los principios de lesividad, ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la represión penal.

Considerando Décimo sexto.- La conducta típica de este ¡lícito penal está constituida por el “interés indebido , el verbo rector “interesarse”, ha sido considerado por el sector mayoritario de la doctrina, como volcar sobre un negocio, una pretensión de parte no administrativa, querer que asuma una configuración basada en éste"; y será indebido, por cuanto, en vez que el funcionario actúe en aras de beneficiar a la Administración Pública; cambia su accionar en pro de su provecho propio o de tercero. Este actuar, no debe ser entendido como “parcializarse” por una de las partes sino que debe interpretarse como una actuación dirigida a beneficiarse, mediante la intervención en determinado contrato, realizando conductas concretas, interviniendo a su favor en la obra que esté a cargo. Considerando Décimo séptimo. - Ello debe ser entendido así, por cuanto, con la modificación del artículo 399 del Código Penal, mediante la Ley N° 28355, de 6 octubre de 2004, se incluyó adicional al “interés”, el elemento típico “provecho propio o de tercero”, es decir, el interés es sancionable siempre que implique un “provecho” para el funcionario público o tercero. A pesar que ha sido discutida la naturaleza de este provecho, debe aclararse que en definitiva, posee una connotación económica, ello, en tanto (que el contrato u operación en el que interviene el agente también lo tiene; por ello, se señaló que a pesar que el tipo no exige un perjuicio - económico - efectivo, sí requiere un riesgo para el patrimonio estatal, por! lo que solo será sancionada la conducta idónea para tal fin. Considerando Décimo octavo.- El código Penal, establece tres formas en las que se manifiesta el interés incebido: a) Directamente, que significa que el sujeto activo, exteriorice su interés mediante conductas activas, actos externos y objetivos, b) Indirectamente, se produce cuando el sujeto activo, realiza su conducta a través de otras personas o intermediarios. C) Por acto simulado en este supuesto el agente, aparenta que su accionar es imparcial y en pro de la Administración Pública, cuando no es así realmente Considerando Décimo noveno.- La regulación de la norma exige como requisito típico el estatus formal de! funcionario o servidor público, y que la actuación realizada deba estar en razón al ejercicio de su cargo, Jello implica una relación específica vinculada al ámbito de su competencia funciona!, el agente actúa en función a las

prerrogativas de su cargo. De ahí que su intervención en los contratos que realice el Estado siempre los realiza por imperio de la Ley. Considerando Vigésimo.- En ese sentido, la Corte Suprema, en diversos pronunciamientos ha establecido que dicha relación funcional, debe ser entendida no solo cuando el funcionario tenga esta condicióiji, sino que: “es necesario que cuente con las facultades y competencias para intervenir en los contratos u operaciones, es decir, posea el poder para participar en ellos, también se define como “aquel funcionario que tiene legítimamente a su cargo el contrato u operación". CONCLUSIONES FINALES: En este orden de ideas, es que la interpretación que sostuvo el A quo, para condenar al señor Ivan Orlando Domínguez Peralta, es que el tipo penal no solo exige que el beneficio sea a título personal o tercero si no lo relevante es que su actuación haya infringido los deberes especiales positivos que favorecen los intereses de la administración pública, bastando que el funcionario encause su conducta más allá de lo debido, poniendo en riesgo su imparcialidad. Por lo que, estando a lo establecido en líneas precedentes; se concluye que el trámite que realizara el señor Ivan Orlando Domínguez Peralta, para el pago del setenta por ciento, no significa un peligro efectivo para el patrimonio del estado, más aún que no obra pericia que así lo establezca, por el contario a la ejecución de la cartas fianzas de la Empresa Milenium Grass, favoreció a la Municipalidad Provincial de Cajamarca, por lo que en el expediente no obra indicio que acredite de manera indubitable que el comportamiento y actuar del GERENTE MUNICIPAL, IVAN ORLANDO DOMINGUEZ PERALTA se habría realizado para obtener un provecho, por lo que solicitamos la ABSOLUCION POR CUANTO SU CONDUCTA DEVIENE EN ATIPICA. MAXIME QUE EL SOLO INCUMPLIMIENTO DE NORMAS DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO, QUE, SI BIEN PODRÍAN CONSTITUIR UNA CONDUCTA ILEGAL NO SIEMPRE SERA DELITO, SI NO QUE ES NECESARIO QUE EL INTERES INDEBIDO SEA EN PROVECHO PROPIO O DE TERCERO. LO QUE DURANTE EL DESARROLLO DE LA PRESENTE CAUSA NO SE HA PROBADO NI EXISTE CERTEZA DE SU PARTICIPACIÓN. POR LO QUE LA NO SE HA ENERVADO EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

POR LO EXPUESTO: Al juzgado, pido se tenga por interpuesto el presente recurso de apelación, por ser de justicia, darle el trámite que a su naturaleza corresponde para que, en su oportunidad, el superior jerárquico revoque la sentencia que causa agravio. Cajamarca, 10 de JUNIO del 2019.