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ADOPCION INTERNACIONAL DE MENORES INTRODUCCIÓN Concepto Hablamos de adopción internacional cuando un niño que tiene residencia habitual – entendida ésta como el lugar dónde el niño tiene su centro de vida 1 – en un Estado es adoptado por una persona o personas, que tienen domicilio o residencia habitual en otro Estado. Para Argentina la nacionalidad de las partes no le otorga a la relación jurídica el carácter de internacional, como sí lo hace el domicilio o residencia. El punto de conexión “residencia habitual”, en relación a los menores, supone una solución mucho más tuitiva de la protección de sus derechos, que el domicilio, ya que puede ocurrir que éste no coincida con el país de su verdadera residencia, colocando al niño adaptado e incorporado efectivamente a una sociedad, en una situación jurídica ajena a la misma.2 Aspectos sociológicos El incremento de los traslados internacionales de personas y el desequilibrio de los niveles socio-económicos de los Estados, trae aparejado que gran cantidad de niños del llamado tercer mundo sean adoptados por personas de los países desarrollados ( países de América del Norte y Europa occidental principalmente ). Niños provenientes de países con altos índices demográficos y escaso desarrollo económico, son adoptados cada vez más, por personas que viven en países industrializados y con bajas tasas de natalidad. Luego de la segunda guerra mundial, muchos niños de Alemania, Italia, China, Grecia, etc., fueron adoptados por personas que vivían en Estados Unidos de América. Como consecuencia de la guerra de Corea, las estadísticas demuestran que entre 1953 y 1981, más de 38000 niños coreanos fueron dados en adopción internacional.

§1

Calificación autárquica del Convenio bilateral argentino-uruguayo sobre Protección Internacional de Menores ( art. 3 ), suscrito en Montevideo el 31/07/81, ratificado por Argentina por Ley Nº 22546, vigente desde el 10/12/82. §2 Adoptan la “residencia habitual” como punto de conexión, entre otras, las Convenciones sobre restitución internacional de menores ( Interamericana, La Haya, Bilateral ), las Convenciones sobre adopción internacional de menores ( Interamericana, La Haya ), etc.

Entre 1979 y 1989, más de 21000 niños latinoamericanos – dentro de un total de más de 82000 adopciones – fueron adoptados por personas domiciliadas en Estados Unidos de América. 6972 provenían de Colombia, 2117, de El Salvador, 1993 de Chile, 1656 de Guatemala, 1463 de México, 1306 de Brasil, 1101 de Honduras, 865 de Perú, 861 de Costa Rica, 720 de Paraguay, 445 de República Dominicana, 378 de Jamaica, 237 de Haití y 1477 del resto de América Latina y el Caribe, según informe emitido por el Servicio de Inmigración y Naturalización de EE.UU. En el mismo período, muchísimos niños de la región, fueron adoptados también por personas domiciliadas en Suecia y Noruega. En Suecia, un total de 4890. De éstos 2621 provenían de Colombia, 1307 de Chile, 198 de Brasil, 167 de Bolivia, 164 de Guatemala, 163 de Perú, 50 de Ecuador, 23 de México y 197 del resto de América Latina y el Caribe, según informe emitido por Statens Namnd För internationella Adoptions Fragor, Nia, Preliminary Figures, Stockholm. En Noruega, un total de 1839. De éstos 1185 provenían de Colombia, 126 de Guatemala, 81 de Costa Rica, 54 de Chile, 48 de Costa Rica, 26 de Perú, 10 de Bolivia y 9 del resto de América Latina y el Caribe, según informe emitido por ADOPSJONSFORUM en el encuentro de Organizaciones de Adopción realizado en Oslo, Noruega en mayo de 1990. El Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, indica que en primer lugar se debe buscar reforzar la familia biológica por todos los medios posibles, para luego intentar amparar las necesidades del niño a través de la adopción interna, en primer término e internacional como última instancia. Esta postura es confirmada por la Resolución 41/85 de Naciones Unidas: Declaración sobre principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, del 3 de diciembre de 1986, que reafirmando

lo dispuesto por el art. 6 de la Declaración de Naciones Unidas sobre

Derechos del Niño, dispone: “siempre que sea posible, el niño deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y en todo caso en un ambiente de afecto y seguridad”. Marco jurídico El Código Civil no preveía la adopción. El instituto de la adopción fue recepcionado por la ley 13.252, que fue modificada por distintas razones a través de dos leyes posteriores, la ley 19.134 de 1971 y la ley 24.779 de 1997.

Según el art. 315, párr. 1°, segunda parte, de la ley 24.779 quien pretende adoptar deberá acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda. La razón de ser de esta disposición radica principalmente en la intención de evitar el tráfico de niños. Téngase en cuenta que la Argentina hizo reserva a los incs. b), c), d) y e) del art.21 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativos a la adopción internacional, manifestándose expresamente que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta. El art. 315 no contempla la situación del argentino que se ha ido del país y luego regresa al mismo, no contando con los cinco años de residencia posteriores a su retorno al momento de la petición de la guarda. Una interpretación restrictiva de la norma en cuestión obligaría a exigirle a dicha persona, aun de nacionalidad argentina, vivir en el país durante cinco años como mínimo antes de solicitar la guarda de un menor. En el fallo que al finalizar este capítulo se transcribe, se trata esta cuestión. Ahora bien, qué sucede si quienes siendo extranjeros residentes por cinco años en Argentina, logran adoptar a un menor y luego se trasladan a su país de origen. El Código nada dice sobre el lugar de residencia posterior a la adopción. Con lo cual, en su redacción actual, la norma no constituye garantía alguna ni elimina el riesgo que pretende evitar.

§3

Art.21: Los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a. Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación a sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b. Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c. Velarán porque el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d. Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no de lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e. Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o de acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

El art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, regula las exigencias que deben observarse en una adopción trasnacional. Impone condiciones genéricas y específicas. Las condiciones genéricas alcanzan a la adopción nacional como a la adopción internacional. Las mismas, son INTERES SUPERIOR DEL MENOR y ADOPCIÓN AJUSTADA A DERECHO. Todos los Estados que admitan la adopción internacional, deben velar porque la misma respete el interés superior de los niños involucrados, axioma principal de la Convención, que se ve plasmado en su art. 3 inc. 1. 4. También la Convención Europea sobre Adopción de Menores, de Estrasburgo del 24/04/67, que contiene normas materiales, dispone en el art. 8: 1. La autoridad competente no concederá una adopción si no se haya convencida de que la adopción asegurará el bienestar del menor. 2. En todo caso, la autoridad competente prestará particular importancia al hecho de que la adopción procure al menor un hogar estable y armonioso. En una adopción internacional es fundamental que se atienda prioritariamente las necesidades del niño, sobre todo cuando éste es llevado a un país de cultura y/o idioma diferente al de su país de origen. El inc. a del art. 21hace alusión a la exigencia de garantías jurídicas. Este artículo se vincula con el art. 9, que vuelve a referirse al interés superior del niño y al derecho de defensa y de ser oído en todo procedimiento en que se trate la separación de aquél respecto de sus padres. Estos derechos alcanzan a todos los interesados en el caso. Las condiciones específicas de la adopción internacional, están contempladas en el inc. b del art. 21, y se refieren a: LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL TIENE CARACTER SUBSIDIARIO, ASEGURAR AL NIÑO IGUALES SALVAGUARDIAS QUE UNA ADOPCIÓN

NACIONAL,

FINANCIEROS,

PROHICION

CONCRECIÓN

DE

DE

OBTENCIÓN

CONVENIOS

DE

BENEFICIOS

BILATERALES

Y

MULTILATERALES. El carácter subsidiario de la adopción internacional, es un medio para evitar posibles dificultades, en caso que el niño sea trasladado a un país de cultura diversa a la suya y ha §4

Art. 3: 1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño...

sido consagrado como dije anteriormente por la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño5 y el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas en Resolución 28 del año 1979. Se debe evitar que la adopción internacional conduzca al adoptado a nuevas dificultades y desamparos. Esta condición está contemplada por ejemplo, en el art. 20 de la Convención de La Haya sobre cooperación internacional y protección del niño en materia de adopción transnacional de 1993. Asimismo, la prohibición de obtención de beneficios económicos por parte de quienes intervienen en el proceso de adopción, tiene por finalidad prevenir el tráfico de menores. Por último, la concreción de tratados internacionales procura una efectiva y homogénea regulación tuitiva supranacional. Los artículos 339 y 340 de la ley 24.779 se refieren a los efectos de la adopción conferida en el extranjero. El primero dispone que:.”La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero.” Se utiliza como punto de conexión el domicilio del adoptado, cuando hubiera sido adecuado emplear el punto de conexión “residencia habitual”. El segundo dice: “La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado. podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores"

Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940

§5

Art. 17: Cuando no sea factible colocar a un niño en un hogar de guarda o darlo en adopción a una familia adoptiva, o cuando el niño no pueda ser cuidado adecuadamente en su país de origen, podrá considerarse la adopción en otro país como forma alternativa de proporcionarle una familia.

Sólo dos artículos de este Tratado, se refieren al tema de la adopción internacional. Los artículos 23 y 24. El primero dispone que la adopción se regirá por la ley del domicilio de adoptante y adoptado, en tanto esas leyes sean concordantes y conste el acto en escritura pública. Obviamente el domicilio de cada parte debe hallarse en Estados diferentes para que podamos hablar de adopción internacional. El punto de conexión utilizado en este artículo es acumulativo. La jurisdicción internacional en materia de adopción, no está contemplada, por lo que hay que recurrir a la regulación general contenida en el art. 56, por el cual resultan competentes los jueces del Estado a cuya ley esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Las consecuencias jurídicas derivadas de la filiación adoptiva, derecho al nombre, alimentos, protección, sucesión, quedan sometidas a la ley reguladora de cada una de esas categoría según el art. 24. Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopción de Menores La Paz 1984

Antecedente inmediato de esta Convención, fue el Proyecto de Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, aprobado por la Reunión de Expertos convocada por el Instituto Interamericano del Niño en Quito en marzo de 1983. Este proyecto fue elaborado por el Comité Jurídico Interamericano en enero de 1984. Como surge del propio título, la Convención adopta el método indirecto abstracto, que a través del punto de conexión de la norma indirecta selecciona el derecho nacional que regulará la relación jurídica “ adopción “. Si bien el método empleado es conflictualista primordialmente, surgen del texto de la Convención algunas soluciones sustancialistas, como por ejemplo, el art. 7 que se refiere al secreto de la adopción, el art. 8, referido a garantías para la idoneidad de la adopción, el art. 9 in fine que se refiere a la disolución de los vínculos del adoptado con su familia biológica,

el art. 11 que hace referencia al derecho sucesorio entre adoptante, adoptado y su familia yel art. 12, referido a la irrevocabilidad de la adopción. Según el art. 1 la Convención se aplicará a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo legítimo, siempre que el adoptante o adoptantes tenga/n su/s domicilio/s en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte. Del artículo se desprende que la adopción internacional requiere que en el momento de constitución del vínculo, adoptante y adoptados tengan su domicilio y su residencia habitual en diferentes Estados Partes. Aquí como se ve, se han utilizado dos puntos de conexión personales, tales como el domicilio y la residencia habitual. Este último, ha sido consagrado reiteradamente por las Convenciones Interamericanas sobre Obligaciones Alimentarias, Restitución Internacional de Menores y Tráfico Internacional de Menores, a favor de esta categoría de incapaces. En materia de menores es acertado utilizar como punto de conexión a la residencia habitual, ya que someterlo a la ley del domicilio de su representante legal, llevaría a soluciones injustas, cuando el menor vive en un país distinto al de sus padres biológicos o sus representantes, por aplicársele una ley ajena a la realidad del mismo. La diferente nacionalidad de las partes, no es indicativa de una adopción internacional. La nacionalidad carece para nosotros de relevancia jurídica. La Reunión de Expertos de Quito de 1983, concluyó que la reglamentación en materia de menores debe ser realista, rechazando la conexión nacionalidad y destacando que la evolución del Derecho Internacional Privado desde los Tratados de Montevideo hasta la actualidad, ha elegido al domicilio y la residencia habitual como lo hace la más moderna doctrina en la materia. El art. 2, sostiene que cualquier Estado Parte podrá declarar, al momento de firmar o ratificar la Convención, o de adherirse a ella, que la misma se hace extensiva a cualquier otra forma de adopción internacional de menores. Conforme a este último artículo, no sólo se aplicará la Convención a los casos de adopciones plenas o figuras afines, si no a cualquier otro tipo de adopción, como nuestra adopción simple, por ejemplo. LEY APLICABLE

El derecho aplicable a la adopción internacional surge del art. 3 y del art. 4. El primero sostiene que la ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo. El segundo dice que la ley del domicilio del adoptante o adoptantes, regirá distributivamente, la capacidad del adoptante o adoptantes; los requisitos de edad y estado civil del adoptante o adoptantes; el consentimiento del cónyuge del adoptante si fuere el caso y los demás requisitos para ser adoptante. En caso que la ley del domicilio del adoptante o adoptantes previera requisitos menos exigentes que los de la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la de éste último, convirtiéndose así en la ley constitutiva de la adopción. En cuanto a los requisitos de publicidad y registro de la adopción, el art. 6 dispone que quedarán sometidos a la ley del Estado donde deban ser cumplidos. De acuerdo al art. 9 en caso de adopción plena, legitimación adoptiva o figuras afines, las relaciones entre adoptante o adoptantes y adoptado inclusive las alimentarias, y las del adoptado con la familia del adoptante o adoptantes, se regirán por la misma ley que rige las relaciones del adoptante o adoptantes con su familia legítima. Es correcta esta solución, dado que refuerza la asimilación del adoptado con el hijo biológico. Según la Declaración de Naciones Unidas del 3 de diciembre de 1986, en su art. 16, in fine “La legislación deberá asegurar que el niño sea reconocido legalmente como miembro de la familia adoptiva y que goce de todos los derechos pertinentes a su condición de tal”. Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disueltos, sin embargo, subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio. En caso de adopciones distintas a la adopción plena, legitimación adoptiva y figuras afines, el art. 10 establece, que las relaciones entre adoptante o adoptantes y adoptado se rigen por la ley del domicilio del adoptante o adoptantes. Las relaciones del adoptado con su familia de origen se rigen por la ley de su residencia habitual al momento de la adopción. En cuanto a los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante, el art. 11 dispone que se regirán por la ley que rige las respectivas sucesiones. En los supuestos de adopción plena, legitimación adoptiva y figuras afines, el adoptado, el adoptante o adoptantes y la familia de éste o de éstos, tendrán los mismos derechos sucesorios que

corresponden a la familia legítima. Parecida solución es adoptada por la Convención Europea sobre Adopción de Menores de 1967, art. 10.5. La revocación de las adopciones que no fueran plenas o afines, se regirá por la ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción, según lo establece el art. 12. Según el art. 13 la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o instituciones afines, cuando sea posible, se regirá a elección del actor, por la ley de residencia habitual del adoptado al momento de la adopción, o por la del Estado donde se domicilie el adoptante al momento de pedirse la conversión. Si el adoptado tuviese más de 14 años de edad será necesario su consentimiento. En referencia a la anulación de la adopción, el art. 14 dice que se regirá por la ley de su otorgamiento y sólo será decretada judicialmente. Siempre se tomará en cuenta el beneficio del adoptado. JURISDICCIÓN En el otorgamiento de las adopciones serán competentes las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado, según lo dispuesto por el art. 16. Para decidir la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible, serán competentes alternativamente y a elección del actor, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estado donde tengan domicilio el adoptante o adoptantes, o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga uno propio, al momento de pedirse la conversión. Es criticable esto dado que para nuestra legislación, es condición sine qua non que la autoridad que otorgue una adopción sea únicamente judicial. En cambio, la revocación o anulación de la adopción, tramitará ante los jueces del Estado de residencia habitual del adoptado en el momento del otorgamiento de la adopción. Dispone el art. 17 que serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante y la familia de éste y viceversa, los jueces del Estado del domicilio del adoptante o adoptantes mientras el adoptado no constituya domicilio propio. Una vez que éste pueda fijar domicilio, será competente el juez del domicilio del adoptado o del adoptante o adoptantes.

Para decidir la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible, alternativamente y a elección del actor, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o por las del Estado donde tengan domicilio el adoptante o adoptantes, o por las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la conversión. CUESTIONES VARIAS. Un punto para objetar de esta Convención es la prohibición de develar los datos de los padres biológicos cuando correspondiera. Si bien esta Convención es anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño, debería haberse garantizado en todos los casos el derecho a la identidad del adoptado. Sostiene el art. 7 que se garantizará el secreto de la adopción cuando correspondiere. No obstante, cuando ello fuere posible, se comunicarán a quien legalmente proceda los antecedentes clínicos del menor y de los progenitores si se los conociere, sin mencionar sus nombres ni otros datos que permitan su identificación. La Convención, prevé como límite a la aplicación del derecho extranjero, el orden público internacional, en el art. 18. Esta Convención ( no ratificada por la República Argentina ), vincula a Colombia y México, por haberla ratificado. Son Estados signatarios: Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Haití, México, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.