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BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA, FILOSOFÍA É HISTORIA

DERECHO PENAL DR. A. MERKEL mOríSOB

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LA. U N I V E R S I D A D

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ST!t\SB0««O

TEADUCCrÓN DEL ALEMÁN

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DORADO

Profeior de Derecho en la Uní Tersidad de SaUmuncaí

TOMO

PRIMERO

LA E S P A Ñ A MODERNA Calle de Fomento, uúm. 7.

Á.(i;a..

ADVEETENCIA

El presente libro tiene por objeto exponer, con la mayor brevedad y claridad posibles, y en sus fundamentales principios, el contenido esencial de aquella rama jurídica á, la que damos el nombre de derecho penal. El público echa de menos un tratado de esta indold, que pueda ponerse al lado de las obras doctrinales de gran extensión y satisfaga las necesidades que éstas no pueden satisfacer. No es otro mi propósito al darlo á luz. P a r a completar sus vacíos en materias de historia jurídica, de derecho comparado y de casuística, remito al lector ante todo á mis liecciones.

E18 PROPIIBDAD

ESTABLECIMIENTO TIPOGRÁFICO DE IDAMOR MORENO Tutor, gil.—Teléfono S.OOO.

W-827

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ABREVIATURAS USADAS EN LA OBRA

AT!íCH.=Archiv für Strafreeht (Archi?-o de Derecho penal), fundado por Goltdammer y continuado por Meves. B E . = B e r n e r , Lehrbuch des deutschen Strafreehts (Tratado del derecho penal alemán), 15.' edición. Br., H.=Binding-, Handhueh-des Strafrechts (Manual de derecho penal). Bi., N.=Binding-, J)ie Normen und ihre Uebertretung (Las normas y su violación). 'E¡Gi.= Einfiihruíigsgesetz (Ley de introducción del Códig-o penal). (jr,^=Geseiz (LeyJ. GS.=:Der Oerichtssaal ( L a A u d i e n c i a ) , (jue publica hoy Stenglein. H . = Halscliner, Das gemeine deutsche Strafreeht ( E l derecho pen a l común). HH.=-ffa«d6Mc/¡, des deutschen Strafreehts (Manual de derecho penal alemán), publicado en forma de monografías por varios autores, bajo la dirección de F . vou Holtzeudorff. H M . = H . von Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts ( T r a t a do de derecho penal alemán), é." edición. JíFu.^= Sechtslexikon (Diccionario de d e r e c h o ) , publicado por r . von Holtzendorff. J E . = M e r k e l , Juristische EnzyMopddie (Enciclopedia jurídica). V L . ^ F . von Liszt, Lehrbuch des deutschen, Strafrechts (Tratado de derecho penal alemán), 3.° edición. O . = 0 1 s h a u s e n , Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Beich ( C o m e n t a r i o a l Código penal del Imperio a l e m á n ) , 3." edición. 'RG.=^Reichsgericht (Tribunal imperial). S,STBG.=Strafgesetzbuch für das Deutsche Beich (Código penal del Imperio alemán).

DBEEOHO PENAL

BlB.-'PROZ'Eas-O. = Strafproxessordnung (Ley de procedimientocriminal). VW. = von Wáoliter, Vorlesungen über das d'eutsche Strafrecht (Lecciones sobr» el derecho penal alemán). Z. = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissensehaft (Revista de derecho penal general), publicada por von Liszt, von Lilienthal y von Benneke. '

INTRODUCCIÓN

§1 Concepto del derecho penal. 1. El derecho penal en amplio sentido comprende aquellas prescripciones del derecho del Estado que tienen por objeto las acciones punibles—los delitos en su amplia acepción—j el castigo de las mismas. Divídese «n derecho penal en sentido estricto, ó derecho penal sustantivo, y en derecho procesal penal, ó derecho penal adjetivo, formal. El primero resuelve las cuestiones relativas á saber qué acciones han de ser consideradas punibles y qué consecuencias deben producir las mismas desde el punto de vista de su punición; el segundo determina las personas á quienes corresponde aplicar el derecho penal sustantivo Á los casos concretos y la manera como esta aplicación ha de llevarse á. cabo.

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En este libro se trata del derecho penal en sentido estricto, pei-o sólo tal y como rige en el Imperio alemán, 6 sea del derecho penal común alemán. 2. El contenido propio de esta rama del derecho r e sulta, pues, formado, principalmente, á tenor de lo que acabamos de decir, por el concepto de las acciones punibles y el de las penas. Son acciones punibles en el sentido del mismo:

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POE EL DR. A. MEEKEL

a) Aquellas que, estando en oposición con intereses que el Estado debe proteger, se hallan prohibidas per una ley. b) Aquellas que se hallen declaradas como delictuosas por disposición de una ley de Estado (tomando la palabra ley en el sentido amplio, de manera que comprenda también los deci-etos y reglamentos). La más precisa y exacta determinación de estas acciones forma el contenido de la sección primera de la parte general. Las penas pertenecen al número de las consecuencias jurídicas (Bechtsfolgen) de los actos antijurídicos, ea decir, al número de las reacciones que el derecho orden¡i céntralos elementos enemigos de su soberanía y de los intereses cuya protección le está encomendada; imponiéndose las uíismas cuando dichos elementos hayan ejecutado efectivamente actos antijurídicos y esta comisión haya quedado demostrada. Mediante la amenaza de las penas, y de su imposición cuando el caso llegue, quedau aseguradas, en contra de los referidos elementos hostiles al derecho, las condiciones indispensables para que éste impere y cumpla su misión (JE,, §§ 274-310). De la especial naturaleza de las penas se habla en los §§ 64 y sigs. de esta obra. 3 . El derecho penal mantiene con las restantes ramas jurídicas una doble relación de auxilio y complemento. a) De un lado, completa el sistema de los preceptos y de las prohibiciones jurídicas, y el de las obligaciones do esta misma índole establecidas por aquél. Desde el momento en que amenaza con una pena determinadas acciones, no hay duda alguna de que las declara terminantemente pi'ohibidas. En el principio siguiente: «Las injurias son punibles», se halla lógicamente contenido este otro: «No debes cometer injurias». Pero aquí se dan di-

ferentes posibilidades. Muchas veces, los correspondientes actos están ya marcados por otras esferas jurídicas como merecedores de prohibición, de manera que, por este aspecto, el derecho penal no establece nada nuevo. Así, por ejemplo, el hurto, la estafa y el daño en las cosas se hallan ya prohibidos por el derecho privado. No pocas veces, las leyes penales remiten, de un modo expreso ó tácito, á semejantes prescripciones jurídicas que quedan fuera del círculo de su competencia (Cf., por ejemplo, EStrG., §§ 145, 360, núm. 9, 366, núm. 1°, 367, núms. 2 y 15, 368, núms, 1." y 2.°, etc.). La aplicación de la ley penal depende en tales casos de que las correspondientes prescripciones jurídicas continúen en vigor, pues la cesación de las mismas privaría á aquélla do su objeto. Por el contrario, la derogación de la ley penal no afecta á la validez de las prohibiciones contenidas en aquellas otras disposiciones jurídicas. Pero también hay no pocos casos en que, al contrario de lo que ocurre en los que se acaban de citar, los actos que llevan consigo la amenaza de una pena son directamente prohibidos por esta amenaza misma, es decir, por la ley pena!. Tal ocurre, por ejemplo, con las ofensas al honor, á la salud y á la libertad de otras personas, ofensas que solamente están jurídicamente prohibidas entre nosotros por las leyes penales. En esta materia, pues, las otras esferas del derecho son complementadas en cuanto se refiere á las prohibiciones por ellas establecidas. b) De otro lado, el derecho penal, por medio de sus amenazas penales, completa el sistema de las adisposiciones jurídicas secundarias» ó sanciones, es decir, el sistema de aquellas disposiciones relativas á la violación de los preceptos jurídicos, las cuales ordenan la aplicación ó empleo de las consecuencias jurídicas de tal violación. Las

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amenazas penales {sandiones poenales) desempeñan aquí una función complementaria, en cuanto que, por una parte, se i'efieren á muchas violaciones del derecho, que, á no ser por eso, no traerían ninguna consecuencia jurídica (á esta esfera pertenecen, v. g., al presente las injurias, como tales), y por otra parte, ae refieren también á ciertas violaciones del derecho, que si bien producen consecuencias jurídicas de otra índole (pensemos, v. g., en el hurto, el robo y la estafa), sin embargo, estas otras consecuencias jurídicas, dada la significación y la trascendencia de las violaciones de referencia, no podrían por sí solas conseguir el fin de toda consecuencia jurídica, según lo indicado en el núm. 2 (JE., §§ 294 y sigs.; véase más adelante el § 67). 4. El derecho penal del Estado moderno es una parte de su derecho público, puesto que las penas ordenadas por el mismo son objeto de una acción penal ejercitada por el Estado y sirven de expresión á los intereses públicos. (Sobre esto véase más adelante §§ 67 J72.) §2 Lepes jpenales del Imperio alemán. 1. Según el art. 4, núm. 13, de la Constitución del Imperio, la «legislación penal común» corresponde al poder central. Ahora, qué es lo que debe ser y entenderse por legislación común en esta materia, es cosa que el mismo poder central determina. (Cf. el § 3.) 2. La más importante de todas las leyes penales dadas por el poder federal ó central, la que forma el núcleo de todo el derecho penal vigente en la actualidad en Alemania, es el «Código penal para el Imperio ale-

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nián» (EStrG.). Fué puesto en vigor en todos los territorios de la Confederación, de la propia manera que la ¡ny de introducción publicada al efecto, desde 1.* de Eaero de 1872. Su origen se remonta á un acuerdo del Reigstag 6 Dieta de la Alemania del Norte, tomado en 17 de Junio de 1868, y por virtud del cual se procedió á ia elaboración de un proyecto, que luego fué i-evisado muchas veces. Al resucitarlo se tuvo en cuenta, ante toiones con las que todo efecto se halla ligado, y que siempre permanecen desconocidas para nosotros á causa

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de su multiplicidad, es en todo caso imposible concretar cuál de ellas tenga mayor eficacia. Nosotros podemoscomparar la eficacia de A con la de B, pero no podemos compararla con la de todos los demás factores que desde el comienzo del mundo deben estar obrando, y gracias á los cuales se ha podido producir un efecto dado. Debería,^pues, tratarse, ante todo, de determinar y definir exactamente los factores á los cuales debe hacerse extensiva la comparación. Además, habría que determinar la medida con la que se debe graduar la eficacia de los distintos factores. ¿Habrá que poner esta medida en las resistencias mecánicas que haya habido que vencer, ó en alguna otra cosa? Por otra parte, ni de legeferenda ni de lege lata es posible descubrir un fundamento en virtud del cual solamente deba ser tenida en cuenta la condición más activa» A y B echan á tierra indebidamente un árbol, estando el trabajo prestado al efecto por A con relación al prestado por B en la proporción de 2 : 1. El primero aparece aquí como la fuerza más activa. Pero ¿podrá decirse por eso que haya causado él solo el derribo del árbol? Lo» mismos individuos envenenan conjuntamente á una persona. A ha proporcionado á la víctima más de la mitad del veneno necesai-io para causar su muerte. ¿Deberá^ por consiguiente, ser absuelto B, ó en su caso ser considerado como un individuo que no mantiene con la muerte del envenenado una conexión causal? En lo» casos en que cooperan varias personas á la producción de un resultado delictuoso, no es fácil i-econocer una participación matemáticamente igual de todas ellas. ¿Habremos, por lo tanto, de admitir aquí, como regí» general, que sólo ha cnnsado el efecto del delito aquel individuo que haya ejercitado una actividad preponderante, V. g., el «jefe de la conjuración», y en el caso de

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Que uo sea posible determinar nada sobre el particular habrán de ser absueltos todos los que hayan intervenido en el delito, por cuanto no es factible aducir prueba alguna relativa á la causación del resultado? Finalmente: -•qué habremos de hacer en el caso de que varias personas hayan tenido intervención en causar la muerte de un hombre, pero sólo en una de ellas concurran las condiciones exigibles para la imputación, tanto más cuando esta única persona sea cabalmente la que haya puesto la condición menos eficaz? Pondremos un ejemplo. A ha comprado un toro á D, toro que hace conducir por sus criados B y C hacia el lugar N . A no da á sus criados cuerda suGcieute á tal objeto, ni tampoco D suple esta falta, lo que, sin embargo, no estorba á aquéllos el procurar la realización del encargo recibido. El toro se suelta y se planta en la plaza del mercado de N . El funcionario E, con ocasión de un servicio oficial, envía al ordenanza F á dicha plaza. Este ordenanza, á pesar de habérsele advertido del peligro, franquea la plaza, donde es acometido y herido por el toro. ¿Quién ha puesto aquí la condición más activa para que la lesión se produzca? Aparentemente, el toro; pero la condición más activa para la acometida del toro se encontrará en el acto de F . Sólo que sería absurdo el hacer recaer la responsabilidad de lo acontecido sobre F , que ha cumplido con su obligación. Toda la cuestión relativa á saber cuál sea la condición más activa es una cuestión ociosa. Esa cuestión no nos puede sacar más de nuestro apuro de lo que hemos visto puede hacerlo la otra de saber qué acción ha engendrado el predominio de las circunstancias favorables á la prouncción del efecto, ó la dirección decisiva hacia éste. íi realidad de verdad, de lo que aquí se trata es de decrminar en qué persona se ha dado una relación de

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condicionalidad para el resultado, la cual tenga su raíz en una conducta culposa, d) Hay otra teoría (v. Bar), según la que, en el sentido jurídico, debe ser un hombre considerado causa de un fenómeno cuando se le pueda pensar como aquella condición á la cual es debido que el curso de los fenómenos de la vida humana, que, á no ser por ella, nos lo imaginaríamos como un curso regular, venga á verificarse de otra manera. Según esto, no pueden caer dentro del concepto de causa en el sentido jurídico aquellos impulsos impresos en el curso de referencia, los cuales no manifiesten ó produzcan alguna desviación en la aregla de la vida». Ante todo, es de combatir aquí la idea de que el derecho no conozca la conexión causal más que en la esfera del hacer contrario á la regla. El derecho no se aleja tanto de las concepciones generales como lo que de esta manera se supone. La causa de la existencia de una obra hay que buscarla, sin género alguno de duda, aun en el sentido del derecho, en la actividad de su autor. ¿Cómo sería posible de otra manera que el derecho llegara á reconocer los derechos de autor? Y, sin embargo, al elaborar y dar origen á obras intelectuales, no se trata de chocar contra la regla de la vida. Además, esta teoría conexiona las reglas de la vida, y por tales hay que entender, ante todo, las normas del derecho, de la moral y de las costumbres, con el problema tocante al enlace causal de diferentes acontecimientos, de una manera que lógicamente no puede hacerse. Las reglas de la vida, en cuanto son reconocidas directa 6 indirectamente en el derecho, pueden presentar como justificada la causación de un resultado dañoso; pero eso no excluye el que semejante resultado sea un resultado causado. El médico que despedaza un fruto humano en

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1 cuerpo de la madre con el fin de salvar la vida de ésta no puede ser condenado por destrucción de feto, ya que ha obrado en cumplimiento de un deber profesional y, or lo tanto, de conformidad con una regla de la vida. Y ^quién querría concluir de aquí que el referido médico no ha causado la muerte de este fruto humano? Por lo demás, esta teoría va por el buen camino, en cuanto que no coloca el centro de gravedad de la cuestión en la importancia de las diferentes condiciones de las que depende la producción del resultado concreto, sino en las relaciones generales de aquéllas. Además, el representante de esta teoría llega con ella á conclusiones en su mayoría exactas cuando delimita el campo de las relaciones causales que ofrecen interés. Cómo se explica esto, es cosa de que al presente no nos podemos ocupar.

§40 Continuación. 2. Forma contraste con las teorías que solamente consideran importante, desde el punto de vista penal, la existencia de ciertas relaciones de condicionalidad, como las estudiadas antes, entre la acción y el resultado, otra opinión, según la cual todas las condiciones de un resultado tienen sencillamente el mismo valor, y, por consiguiente, todas las diferencias que á este efecto se han establecido son puramente imaginarias (v. Buri, entre otros). Esta teoría, en su forma ó dirección indicada más atrás, en el § 38, núm. 1, origina resoluciones acertabas; pero es en sí misma insostenible, y sirve de fuente á numerosos errores.

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Trátase en esta teoría, naturalmente, no de la tesis tautológica, según la cual el resultado depende de todas las condiciones, es decir, que está condicionado por cada una de ellas, y que, por lo tanto, bajo este respecto todas las condiciones tienen igual valor, sino de la opinión de que toda^ las actividades que condicionan la producción de un resultado tienen igual importancia positiva, tanto por el respecto cuantitativo, como por el cualitativo, para engendrar el resultado dicho, y desde el punto de vista del derecho penal. Aquí no se establece diferencia alguna entre las actividades físicas ó mecánicas y las espirituales. Fácil es comprender que si esta teoría fuese exacta, tendría que poseer una trascendencia grandísima, mayor de la que puede corresponder á cualquiera teoría científica. Si las condiciones productoras de un suceso concreto tuvieran igual valor cualitativa y cuantitativamente, en este caso, como todos los sucesos de la vida presente están ligados á numerosas condiciones comunes y pueden ser considerados, con respecto á ellas, como un acontecimiento único, aun cuando complejísimo, claro está que todas las condiciones de esta vida habrían de valer lo mismo por el respecto causal. Y como á esas condiciones pertenece el contenido total de la vida antecedente con todos sus factores y propiedades, resultaría la equivalencia de todos estos factores y propiedades. Pero entonces, el contenido de todas las ciencias que tienen como objeto de estudio la vida real podría quedar reducido á esta tesis: todo es igual. Detallando un poco, podemos oponer á la teoría que Hos ocupa, mirada especialmente en sus relaciones con el derecho penal, las observaciones siguientes: a) No tiene sentido ninguno el vencer obstáculos de diferente entidad y de diferente especie, que se oponen

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á la realización de un resultado, cuando se declara todo de igual importancia desde el punto de vista causal, Pero tal cosa no es verdad en general, y no lo es especialmente desde el punto de vista del derecho penal. Cuaato mayor sea la importancia de aquellos obstáculos Y por consiguiente, la medida de la energía necesaria para vencerlos, energía que en cada caso particular se pone en acto en una dirección contraria al derecho, tanto mayor es también el interés que existe en contrarrestarla con una enérgica reacción jurídica. Por eso se pena el hurto de ocasión más débilmente que aquel otro en que el agente no ha podido llegar hasta donde se hallaba la cosa sino después de un gasto grande de energías. h) Entre los factores de un acontecimiento, pueden distinguirse aquellos de los cuales dependen las propiedades específicas de éste, ó sea aquellos que por su significación jurídica, ética, estética, social, etc., tienen una eficacia decisiva, de aquellos oti'os factores que solamente parece que han intervenido en la producción del acontecimiento de i-efereneia en un momento dado y en un determinado lugar. Supongamos, por ejemplo, la impresión estética que á uno le haya producido la madonna sixtina. La índole característica de esta impresión se explica por las propiedades de la obra, y éstas se refieren al espíritu de su autor, Rafael. Pero á hacer posible que fií espectador pueda recibir en un momento dado aquella impresión deben haber contribuido muchos hombres y ®n las más variadas maneras, como, por ejemplo, aquellos que en un tiempo llevaron la imagen á Dresde y la colocaron en la Galería de este lugar, y aquellos otros ^lie han hecho posible al visitante el contemplarla en un Daento dado en la sala correspondiente. Bien claro es a actividad de estas personas no ha puesto ninguna

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parte en la índole característica de la impresión de referencia, y mucho menos una actiridad equivalente á la actividad artística de Rafael. Lo propio debe decirse con respecto á los factores que intervienen en la producción de un delito. Las propiedades en que se funda la significación decisiva del mismo á los ojos del derecho penal tienen su fuente en las energías espirituales que el delincuente ha desplegado. Por el contrario, á que un hecho de la referida significación haya podido verificarse en tal determinado lugar y en tal determinado momento han contribuido con participación causal innumerables personas, v. g., la víctima misma y sus padres y antepasados. Pero la actividad de tales personas no se halla en conexión alguna con aquellas propiedades del hecho, ni puede contribuir tampoco nada á la explicación causal de estas propiedades. Esa actividad ha prestado su ayuda para la producción (el Dass) del acontecimiento (para el hic et nunc de esa producción), pero no para la esencia (el Wass) del mismo (para su cualidad de perturbación del derecho), que es lo que á nosotros nos interesa. No es posible, por tanto, hablar de la equivalencia de todos los factores que intervienen en la causación del delito, c) La significación ó importancia que para el derecho penal tienen las acciones'de las que depende un resultado determinado no debe medirse simplemente por lo que las mismas hayan contribuido á la producción del resultado de referencia. Acciones que en este determinado respecto parecen equivalentes, pueden representar en otro un valor causal muy distinto, que el derecho penal debe tener en cuenta; el resultado correspondiente no es, en efecto, nunca más que uno de los elementos que entran en la apreciación penal de las acciones antijurídicas. Así, por ejemplo, el autor de un delito e s , en general, castigado más gravemente que su cómplice ó auxi-

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liador, aun cuando no se pueda demostrar que haya sido diferente la intervención causal de ambos para la producción del resultado delictuoso concreto. Esto pasa con respecto á la distinta importancia general de las formas de actividad que dan origen á que se llame autores á unos delincuentes, y cómplices 6 auxiliadores á otros [Thaterschaft und Beihilfe). 3. rinalmente, en contraposición á todas las teorías hasta aquí mencionadas, hay una opinión según la cual no tiene en general que ver nada con la relación de condicionalidad entre la acción y el resultado el problema que se discute; pues puede muy bien existir una conexión causal en el sentido del derecho aun allí donde aquella relación no existe, es decir, donde el agente hubiera podido impedir la producción del resultado, pero no lo hizo, faltando con ello á una obligación jurídica (v. Rohland). (Sobre esto, véanse los §§ 14, núm. 5, y 41.) 4. Como quiera que el concepto de causa desempeña un papel sobremanera importante en las teorías á que nos acabamos de referir y en toda la literatura respectiva, vamos ahora, como complemento de lo dicho, á añadir algunas observaciones generales acerca de él. Cuando nosotros preguntamos por la causa ó por la causación de un evento determinado, lo que entonces pretendemos no es de ningún modo adquirir noticia del inconmensurable é impenetrable conjunto de todas las condiciones de que el tal evento depende, ni tampoco referirnos á 'ilguna de tales condiciones, cualquiera que ella sea. Mas bien se responde al interés que en tal caso existe, es decir, á lo que se busca, poniendo en claro ciertas condiciones completamente determinadas. Lo cual está ®n relación con esta otra circunstancia, á saber: que lempre hay determinados aspectos, relaciones ó propie* es del evento 6 suceso, los cuales, despertando núes-

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tro interés 6 llamando nuestra atención, dan origen á aquella px'egunta. Es decisiva siempre á este efecto la relación que mantiene el evento con una determinada representación ó imagen mental relativa al curso 6 marcha de las cosas. Cuando existe alguna desviación de este tipo que nos tenemos formado, es cuando buscamos el factor ó elemento que nos explique tal hecho. Esta imagen mental puede responderá lo que nosotros, desde el punto de vista de nuestros intereses j dado nuestro conocimiento de la disposición de las cosas, tememos, esperamos ó deseamos ver producido, ó también á lo que un observador aguardaba como efecto regular de fuerzas que le son conocidas. Observamos nosotros, v. g,, que un cuerpo que se movía en dirección á un punto determinado cambia de repente esta dirección, y entonces preguntamos por la cansa de tal fenómeno. No es ello otra cosa sino preguntar por un factor causal que, en la espectativa de que el cuerpo perseveraría en su dirección, no hemos visto ni tenido en cuenta, y cuya intervención nos hace entender que la marcha seguida haya sido diferente de la que nosotros habíamos previsto. Nos podemos explicar, por ejemplo, que habiendo el cuerpo en cuestión sufrido el choque de otro, se ha visto por ello compelido á cambiar su primitiva dirección. De este modo se completa nuestro conocimiento de las fuerzas y actividades en juego, de manera que ahora ya atribuímos el cambio repentino de dirección á la intervención de fuerzas conocidas, y lo podemos someter á leyes también conocidas. Al factor que de tal manera satisface nuestra necesidad de explicación causal le damos el nombre de causa del fenómeno. Cuando preguntamos por la causa del retardo de un tren, claro está que no nos interesa el conjunto de todas las condiciones productoras del suceso, ni tampoco sería suficiente con que se nos

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indicara una condición cualquiera elegida arbitrariamente (por ejemplo, el nacimiento de fogoneros). En tal caso pensamos exclusivamente en aquellos factores, de entre los que han intervenido en producir el curso de las cosas sin cuya interposición este curso hubiera respondido á nuestra espectativa de la llegada del tren á su tiempo. La causa puede haber sido un desprendimiento de tierras, un temporal de nieves, la falta de cumplimiento del deber por parte de un empleado, con efectos trastornadores, etc. Ponemos á la cuenta del factor respectivo, como «causado» por él, todo lo que entendemos que, por efecto de su intervención, ha venido á añadirse á los resultados producidos por las otras actividades ya conocidas y presupuestas por nosotros. En el caso de enfermedad repentina de un hombre, puede ocupar el puesto del factor indicado un envenenamiento de este hombre, cuya noticia hayamos llegado á adquirir, y entonces podemos considerar como «causadas» por el mismo todas las consecuencias, V. g., la muerte del envenenado (cf. el § 229, párr, 2 del RStrG.), cuyo enlace con la ingestión de veneno en el cuerpo de un hombre admite fácilmente nuestra experiencia. La experiencia común admite con facilidad que el incendio de una casa habitada puede traer consigo la muerte de un hombre que se encuentre dentro de ella en el instante de nacer el incendio. El RStrG. habla por eso, con relación á estos casos, de la «causación» [Verursachmig) de la muerte por el incendio (§ 307, núm, l.o). (Véase más atrás el § 38, núm. 3, letra a.) En todos los delitos de resultado se toma en cuenta, como factor causal decisivo de la especie que estamos eterminando, una acción humana que guarda con el resultado 6 evento una relación de condicionalidad. ues lo que á los tribunales de justicia penal les intere-

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sa de estos resultados lo pueden hacer derivar sencilla, mente de este factor. En efecto, es ante todo por aquelia acción sin la cual'es imposible cometer un delito de la especie respectiva, por la acción principal que inmediata y directamente hace aparecer los caracteres cons^ titutivos del delito de que se trata, por lo que se pregunta cuando se busca la causa del resultado. Al modo de hablar del RStrG., con respecto á la materia que ahora nos ocupa, hemos hecho ya referencia más arriba (§ 38, núm. 4). Pero siempre que se habla de la cuestión de la causa, trata uno de darse cuenta exacta del medio por el cual puede lograrse poner en claro la relación causal, y en primer término, de saber si lo que ha de considerarse como criterio para resolver el problema ha de ser sencillamente la posibilidad de determinar un suceso por sus circunstancias de tiempo y de espacio, ó ha de serlo alguna otra cualidad real (véase antes el núm. 2, letra &). Por no haber tenido en cuenta esta distinción, han caído en muchos errores criminalistas y filósofos.

§ 41 Delitos aimpropiosT) de omisión. Puentes: véanse las citadas en el § 37. 1. Hay muchas acciones que únicamente son compatibles con el derecho y con los intereses por el derecho protegidos, bajo el supuesto condicional de que existan otras acciones que marchen á la par de ellas, las sigan 6 las precedan. Así, se permite el ejercicio de muchas industriá,s y muchas profesiones, en el supuesto de qu® se han adquirido ciertos conocimientos y ciertas aptitU"

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nue se han adoptado ciertas pi-ecauciones ó se han • talado ciertos aparatos, y que en determinados casos direcciones se ha prestado cierta atención y cuidado; todo ello porque la experiencia enseña que, cumpliendo con estos requisitos, no de todo ejercicio de la índole dicha resultan perjuicios para los intereses ajenos. Así la edificación de una casa solamente puede conciliarse con los derechos y los intereses de los demás, con la condición de que se hayan tomado todas las medidas de que, según enseña la experiencia, depende el que la casa no se venga abajo y quede sepultadas entre sus escombros á las personas que se encuentren en ella. Así también, la práctica de una operación quirúrgica es una cosa compatible en general con los preceptos jurídicos, solamente con relación á aquellos sujetos que hayan adquirido la necesaria aptitud, y solamente bajo la condición de que se observen aquellas i-eglas de las cuales depende, según lo que la experiencia enseña, que no resulte la destrucción de una vida humana, en lugar de resultar la salvación de la misma. De la propia manera, el encargarse de cuidar á un niño ó á un enfermo, la custodia de un fuego, la dirección de un barco ó de un tren, el servicio de guardaagnjas y otros mil actos análogos, son partes de un acontecimiento que, en tanto se armonizan con los fines del derecho, en cuanto den origen á determinadas acciones ulteriores de las cuales depende que no se causen á otras personas resultados perjudiciales. En estas otras acciones distintas de las nombradas residen las condiciones complementarias para la licitud de aquéllas. La omisión de estas acciones es, por causa de tal propiedad, opuesta al deber. Es lo mismo que si sie dijera de ellas que condicionan la licitud de una empre^> o que el omitirlas al realizar esta empresa es contra11

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rio al deber, 6 también que la práctica de las mismas constituye una obligación siempre que la empresa se lleve á cabo.

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3 Estos delitos por comisión tienen de común con los de omisión más arriba (§ 14) estudiados la circunstiHcia de que en ellos hay que tomar en cuenta ana omisión opuesta al deber del sujeto. Pero la importancia de tal omisión es diversa en unos y en otros. En los /verdaderos) delitos de omisión, el delito reside en la omisión misma, ó en la inacción, y su carácter de contraria al deber se deriva directamente de un precepto qne exige una determinada actividad 6 una determinada operación. Por el contrario, en el grupo de delitos de comisión que ahora nos ocupa, la omisión no tiene sino una importancia mediata, derivada de una conducta activa, y su carácter de contraiúa al deber lo recibe de que permite á esta última forma de conducta tomar un color y exteriorizar unos efectos que contradicen á alguna prohibición.

Para sentar la obligación de practicar dichas acciones complementarias, no hemos menester, por lo tanto acudir á ninguna fundamentación legal, aparte de la conexión á que acabamos de referirnos. Tiene esa obligación fundamento suficiente en la misma conducta activa de las correspondientes personas, por cuanto esta conducta, sin aquel complemento, trae como resultado lesiones á los intereses protegidos por el derecho y á las prohibiciones relativas á estas lesiones. Así, el cirujano está obligado á tomar las medidas de precaución dichas, porque, de no hacerlo, su actividad operatoria produciría la muerte del paciente, y con ello una lesión á la prohibición de matar. Las prohibiciones del derecho contienen, como ya queda dicho más ariñba (§14, núm. 3), ciertos preceptos tocantes á dichas relaciones, es decir, preceptos que mandan realizar aquellos actos de los que depende el que de una determinada forma de conducta activa no resulten infi-acciones de las primeras.

Estos delitos de comisión se llaman delitos de omisión ""-' A ende la satisfacción de ese interés. En el caso de •1- v.nrfl el delito, es una de semejantes condiciones auxilio p.iia' ie la for. mación y determinación de todo el sistema penal, es un problema de cultura. En un pueblo rudo, esa npliención será, natur.nlmente, más amplia que en otro delicado y refinado, como en general será también mayor esa aplicación en situaciones públicas mal consolidadas que en otras ya bien firmes. Además, hay que tener en cuenta el carácter nacional, el sentimiento político del pueblo y la naturaleza de las instituciones del Estado. Distinta es la importancia de esa pena en la esfera del derecho militar que en la del civil ú ordinario. Abstractamente considerada, ofrece la ventaja de representar la seriedad de la justicia penal de un modo especialmente notable. Pera su ejecución, que supone la matanza metódica de un hombre, tiene algo de lesivo para todo sentimiento delicado, y la posibilidad de las decisiones ó sentencias erróneas sobre la culpabilidad dice mucho más en perjuicio de esa pena que en perjuicio de otra cualquiera. En general, está la pena de muerte ligada á reformas relativas á los modos de su ejecución mucho menos que las de píivación de la libertad; por lo que, en la duda, son preferibles estas últimas.

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§75 Fenas de privación de libertad. Generalidades. Fuentes: Manual de ciencia penitenciaria, en monografías escritas por diferentes autores (Handbuch des Oefángniswesens in Einzelbeitrágen), publicado por v. Holtzendorff y v. Jag-emann, 1888.— Sojas penitenciarias (Blatter für GefangnisJcunde), publicadas por Ecker desde 1866.—Boder, La pena correccional y los estaUecimientos penitenciarios correccionales (Besserungsstrafe und Besserungsanstalien), 1864.—v. Valentini, La criminalidad en el Estado de Prusia (Das Verhrechertum im Preuss. StaateJ, 1869.—Wahlberg, El principio de la individualización (Das Prinzip der Individualisierung), 1869.—Starke, Las prisiones belgas (Das helgische Gefdngniswesen), 1877.—Streng, Estudios sohre la ejecución de las 'penas de privación de libertad en Alemania (Studien üher den Volhug der Freiheitsstrafen in Deutschland), 1886.—v. Holtzendorff, El sistema penitenciario irlandés (Das irische Oeffingnissystem), 1859.—La deportación como medio penal en la antigüedad y en los tiempos modernos (Die Deportation ais Btramittel in alter und neuer Zeit), 1859.— Sonntag, La detención en una fortaleza [Die Festungshaft), 1872.—Asckrott, El sistema penal y las prisiones de Inglaterra {Strafensystem und Gefdngniswesen in England), 1887.

1^. Penas de -privación de libertad en amplio sentido. Hay numerosas especies de penas que recaen sobre la libertad exterior del culpable, y especialmente sobre la libertad del mismo para cambiar de lugar y para elegir "^ omicilio. Tales son, aparte de las penas de privación de loertad en estricto sentido, que son las que ante todo ^^" a ocuparnos ahora, el destierro, la relegación, la deportación, etc. De estas últimas formas de penalidad se * ^'•^ncian las penas de privación de libertad en estricsentido por estar ligada la residencia forzosa que las smas envuelven con un establecimiento determinado 6 ^» determinado local. 20

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2. Estas penas de privación de libertad en sentido estricto han realizado, en el curso tle los dos siglos últi. mos, aproximadamente, un notable proceso evolutivo que ha llegado á convertirlas en el más importante elemento del sistema penal. Las causas decisivas de ello lian sido, por una parte, el empleo cada vez menor de la pena de mnerte y la proscripción de otros medios penales que habían llegado á hacerse inaplicables, y en segundo lugar, la propiedad que las penas de privación de la libertad tienen de poderse acomodar á los más diferentes grados de culpabilidad y á los más diferentes fines penales. Sin embargo, bis funciones que en este último sentido pueden realizar dichas penas no han sido desenvueltas hasta ahora sino de una manera incompleta, tanto en general como especialmente en Alemania. 3. Las especies de penas de privación de libertad se diferencian entre sí: a) Por la duración en que se las puede imponer. h) Por la distinta manera de ser ejecutadas. Desde este punto de vista, hay que tener en cuenta, entre otras cosas, la diferente cantidad 6 medida de coacción ligada con la ejecución de aquéllas. Según las intenciones de nuestro legislador, el criterio dominante en esta materia es que la ejecución de las distintas penas de privación de libertad debe, ante todo, llevar consigo difarente rigor; sin embargo, sólo dentro de reducidos limites se ha conseguido llevar á la práctica esta aspiración, de manera apreciable. Sobre todo, las diferencias, q"^ después expondremos, entre las privaciones ligadas con la pena de reclusión {Zuchthaus), con la de prisión ("^" fdngnidrafe) y la de arresto [Haft) no tienen inipve que las de privación de la libertad. Sin embargo, liay que distinguir. Una pena pecuniaria superior á 150 marcos es, en el sentido de la ley, más grave que el Ti-resto. Además, no hay que considerar á toda pena pecuniaria como más leve que el mínimo de la pena de prisiói). Una pena pecuniaria de 3000 marcos, por ejemplo, es, sin duda, en el sentido de la ley, más grave que ,111 día de prisión. Tampoco para la aplicación de la pena pecuniaria se parte exclusivamente, conforme vamos á ver en seguida, del punto de vista según el cual debe hacerse uso de dicha pena cuando parezcan demasiado graves las de privación de libertad que correspondería imponer. Desde luego, no hay que pensar en tal cosa, por regla general, cuando esa pena se halle amenazada con el carácter de accesoria.

Para fijar la cuantía de la pena pecuniaria, hay que tener en cuenta, cuando la ley deje margen para ello, las circunstancias patrimoniales del culpable (arg. § 29 delRStrG.). No se admite el pago de la pena pecuniaria en porciones. No se admite tampoco el pago por parte de un tercero. La ejecución tiene lugar según las reglas de los §§ 644 y sigs. del Código de procedimiento civil' Esta ejecución se dirige contra los herederos del culp*' ble cuando la sentencia condenatoria hubiese quedado firme en vida del mismo. 3. Relaciones con las penas de privación de la liberta

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Cuando la pena pecuniaria esté conminada á la vez qne las de privación de libertad, dejando al juez la •elección entre una y otras, hay que tener en cuenta tres reglas:

el § 24 de la ley sobre las reproducciones falsas de ^'^

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üvesos, y el § 77 del Código de procedimiento criminal. La sentencia condenatoria tiene que decir cuál ha de ser la pena de privación de libertad que eventualmente debe ser aplitiada. Sobre una conmutación posterior á la sentencia, véase el § 491 del Código de procedimiento criminal. El penado pnede librarse del resto de la pena de privación de libertad que le quede por cumplir todavía, haciendo entrega del importe correspondiente de la pena pecuniaria. Para hacer la conmutación de que se trata, se computa en general cada día de privación de libertad como equivalente á una suma de tres á quince marcos tratándose de crímenes ó de delitos, y como equivalente á una suma de uno á quince marcos tratándose de faltas. E l margen que de este modo se concede al juez tiene por objeto que éste pueda tomar en cuenta la diversidad de relaciones que pueden darse entre el valor de determinadas satisfacciones pecuniarias y el de otras en forma de penas de privación de libertad, según sea la situación patrimonial y otras circunstancias del culpable. Las penas de privación de libertad que pueden ejecutarse subsidiariamente cuando no se hacen efectivas IMS pecuniarias, se hallan sujetas á dos clases de limitaciones. Si se trata de la de prisión, no puede la misma «xceder de un año, y eu caso de concurrencia real, de "OS años; y si se trata del arresto, no puede exceder de seis semanas, y en caso de concurrencia real, de tres meses. Por otra parte, cuando la ley conmina alternativaS'ite con una pena de privación de libertad Ó una pe'iiaria, no puede traspasar la subsidiaria el máximo «eñalado á la primera. guuas leyes especiales regulan la conmutación que Uos ocupa de distinta manera que la que acabamos de iiid icar (cf. la ley sobre las falsificaciones de libros, § 18,

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j el Clódigo de procedimiento criminal, §§ 50 y 69"i 5. Valor. La pena pecuniaria es el más importan' » de nuestros medios penales, después de las penas de pvi, Tación de libertad. Su divisibilidad y su elasticidad 1¡^ manera como ataca los impulsos motores de numerosos delitos y el ser un medio penal muy equitativo, le dím Ten tajas generales; tiene, eu cambio, la gran desventaja de la inseguridad que ofrece sobre si será ó no posible ejecutarla. Por el aspecto educativo tiene poca importancia, y no es tampoco á propósito, en general, por sí sola, para servir de expresión adecuada á los casos de graves inculpaciones. 6. Cuestiones sobre reformas. Nuestro derecho vigente hace mucho uso de este medio penal, pero en multitud de respectos sería recomendable que se aplicara bastante más todavía, y en algunos, que se regulase de otra manera esta aplicación. Lo primero, principalmente, con el objeta de restringir, como es de desear que suceda, el extraordinario predominio que se da á las penas de privación de libertad que al presente se ejecutan. Pero, en general, con relación á todas aquellas especies de delitos en cuya comisión desempeña un cierto papel el móvil del lucro, debía hacerse uso de penas pecuniarias, ya como penas principales, ya, si la gravedad de la inculpación no consentía hacei-lo así, autorizando al tribunal para imponerlas con el carácter de accesorias. Además, deben elevarse los máximos; tratándose de delitos contra la propiedad, acaso debiera hacerse tal elevación añadiendo á las disposiciones actuales las siguientes palabras: «ó hasta el doble del valor del daño causado». Debería estar mandado de una manera expresa que al condenar á penas pecuniarias se tomase en consideración el estado de ioituaa del culpable, y también debería estar permitido e pago de dicha pena por porciones ó cuotas; debería igua^'

ente dejarse un mayor espacio que hoy á la conmutación de las penas de privación de libertad por las pecu-

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• rias y prohibir esta conmutación en muchos más casos qne ahora sucede. § 82 Penas accesorias que recaen sobre el patrimonio. Puentes: WaUberg, Puntos de vista sobre materias criminales y de economía nacional (Krim. und nationalókon. Ges.), 1872, p. 138 y sigs.—A. Nissen, El comiso {Einziehung), 1887. 1. El comiso 6 la inutilización de determinadas cosas que se hallan en conexión causal con los delitos es un acto cuyo objeto es desposeer de estas cosas para prevenir un daño que pudiera ser producido mediante las mismas. En general, no se le ha dado á esta medida carácter penal, encomendándosela en todas sus aplicaciones al derecho administrativo (Nissen). También hubiera sido posible organizaría totalmente con arreglo á esta manera de concebirla. Lo cual no ha sucedido, á juicio mío. Dentro de ciertos límites, se le ha dado más bien un carácter penal por la manera como han sido regulados aquí sus requisitos ó condiciones. Por lo demás, hay que distinguir los casos de que hemos de ocuparnos ante todo ea los núms. 2 j 3, donde se trata del comiso dependiente de la condena de una determinada persona, y aquellos Oíros en los que no existe tal circunstancia. "• El § 40 del BStrG. y sus complementos. El RStrG. es aquí la ley principal. Se refiere al comiso de cosas que ^^ sido mostradas con ocasión de un delito, que han servi0 para su comisión ó estaban destinadas á ella; y se puede *cer uso de esta medida (que tiene aquí el carácter de

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pena) cuando el acto delictuoso cometido dolosamente sea un crimen 6 un delito y la cosa de que se trate se halle en la propiedad del autor 6 de alguno de los cómplices ó par. ticipantes en el delito. El citado § 40 del EStrGr. encuentra su complemento en disposiciones especiales, en un triple sentido. Primeramente, en cuanto éstas ordenan muchas veces el comiso aun en el caso de que se trate de fal. tas(EStrG., §§ 360, 367 y 369) ó de delitos culposos (véase la ley sobi'e los alimentos, § 15); en segundo lugar, porque á menudo hacen el comiso independiente de la cuestión de propiedad (EStrG., §§ 152, 295, 296 a, 335, 360, 367 V 369; ley sobre los alimentos, § 15; ley de explosivos, § 11; ley sobre las aduanas de la Unión, § 154); finalmente, en cuanto muchas veces el comiso no se halla meramente permitido, sino que está prescrito (RStrG., §§ 152, 295, 296 a, 335, 369; ley de explosivos, § 11; ley trobre los alimentos, § 15; ley sobre la protección de marcas, § 17, etc.). Dicho se está que permitiendo estas disposiciones que el comiso afecte á terceras personas en cuyo poder se hallen las cosas, pero que no han tenido participación en el delito, queda aquél privado del carácter de pena. Sólo por excepción se permite, á tenor del § 335 del EStrG., que en vez de la cosa que no pueda adquirirse se confisque su valor. El comiso debe estar dispuesto en la sentencia. , 3. El § 41 del BStrO. Tratándose de delitos cuya punibilidad se funde en el contenido de un escrito, grabado ú otro procedimiento semejante, la medida que nos ocupa se ha de organizar propiamente con arreglo al § 41 del EStrG. y depende de condiciones ó requisitos especiales. Esa medida comprende aquí la inutilización de los ejemplares correspondientes y la de los moldes ó formas destinados á su producción, siempre que estos objetos estén en la posesión del autor, del impresor, del di-

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rector de la publicación, del editor 6 del librero, 6 se hallen expuestos 6 sean ofrecidos públicamente. El comiso está aquí, en general, prescrito y debe hacerse mención ¿e él en la sentencia. La cuestión de la propiedad de los objetos decomisados es aquí indiferente. Se aplica el comiso ahora, no sólo por crímenes ó delitos, sino también por simples faltas. La inutilización no debe hacerse sino parcialmente cuando sea posible separar una parte tan sólo de las que se hallen comprometidas. De la propia manera ordena la ejecución de estas consecuencias delictuosas, en caso de reproducción fraudulenta, la ley sobre las reproducciones falsas de impreses, §§ 21 y 25, párr. 2.» 4. El § 42 del BStrG. consiente el comiso y la inutilización de referencia, no ya como medidas accesorias, sino como independientes y sustantivas. Es lo que se llama procedimiento objetivo. Para ello son requisitos indispensables: a) Que en la sentencia judicial se afirme como cosa probada la existencia de los elementos constitutivos de alguno de los hechos caracterizados en los §§ 40 y 41 del RStrG. ^) Que la misma sentencia judicial asegure ser imposible perseguir ó condenar á ninguna determinada persona. Esta imposibilidad puede fundarse en obstáculos or medio de una ley imperial, no por medio de una or-

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den gu bernativa, y especialmente no por un mandato del empe rador. Respecto de aquellas otras cosas que caigan dentro de la jurisdicción territorial de los Estados, hay que atenerse á lo que disponga el derecho constitucional de cada uno de estos Estados. Según este derecho hay algunos Estados en que corresponde al monarca territorial una más ó menos amplia facultad de anulación. Cuando esto ocurra, el monarca de que se trate goza del derecho aludido respecto de aquellas cosas en las cuales corresponda la persecución é instrucción sumarial á las autoridades de su territorio. Ese monarca no puede paralizar más que la actividad de sus autoridades.Hay muchos que suponen que este derecho, que calla en general siempre que se trata de aplicar leyes penales del Iraperioy ha sido abolido desde el instante en que el derecho imperial mismo guarda silencio acerca de él. Mas no acontece así. No tuvo la legislación imperial el propósito de restringirlos derechos de los monarcas alemanes en este respecto. Si se hubiera propuesto hacerlo así, lo hubiera dicho de una manera expresa y que no dejase lugar á dudas.

criminalmente están obligadas á respetar las indicaciones que les hagan sus superiores en cuanto se refiere á la interposición ó no interposición de acciones penales, pero el derecho de hacer esas indicaciones no se les ha concedido á los superiores en el sentido de poder disponer libremente de la facultad punitiva del Estado, ni tampoco en contra de los puntos de vista que sirven de criterios guiadores del derecho de gracia, sino en el sentido de ser una suprema dirección de la actividad procesal 6 perseguidora, y ateniéndose al efecto á las leyes que regulan esta misma actividad. Tan luego como se haya interpuesto una acción por causa de un delito, desaparece aquella potestad efectiva de disponer acerca de la misma. 4. Gracia en sentido estricto. La puede ejercer el emperador, y sólo el emperador (salvo cuando la delegue), con respecto: a) A las sentencias penales que haya dictado el tribunal del Imperio en primera instancia, tanto cuando las mismas hayan tenido como cuando no hayan tenido por objeto delitos de alta traición ó de traición á la patria cometidos contra el emperador ó contra el Imperio, que son los delitos que ante todo son de tener en cuenta en esta esfera (Código de procedimiento criminal, §§ 484, 265 y 269). ^) A las sentencias penales de los tribunales de marina.-

Por lo demás, la anulación, que excluye la posibilidad de hacer una declaración acerca de la culpabilidad ó inculpabilidad, y que fácilmente da á entender que con ella se protege á los delincuentes y, por consecuencia, los delitos, no parece ser conveniente sino concurriendo condiciones especiales, y debiendo ser realizada la mayoría de las veces bajo la forma de amnistía. Mi entras no se haya presentado acción por un delito, es facultad de los gobiernos, independientemente de los pri ncipios fundamentales antes mencionados, el im" pedir que tenga lugar una persecución penal, ya que la» autoridades á quienes incumbe el denunciar y perseguí*'

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