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• Abii Urbina

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ARTICULO 376.- ABUSO DE LA AUTORIDAD Funcionario Público Según el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto supremo Nº 005-90PCM art 4), considera funcionario público al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Una segunda definición a nivel jurisdiccional; la Corte suprema de la Republica indica que es funcionario o servidor público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pública, vea cual fuere su régimen laboral, siempre que este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal, o la de servicio público a la nación. Características del Funcionario Publico 1. Su vinculación con el Estado o en particular con alguna de las diversas reparticiones públicas, ya sea por incorporación o participación en funciones públicas. 2. El desempeño efectivo de funciones públicas, en alguno de los cuerpos organizativos de la administración y en cualquiera de los niveles o jerarquías preestablecidas. 3. La permanencia (para los funcionarios de carrera) en el puesto público y en el ejercicio funcionar de acuerdo a lo regulado en las leyes y normas reglamentarias. 4. La remuneración del funcionario por el trabajo efectuado, a cargo de las correspondientes partidas presupuestales. El Nomen Iuris “Abuso de Autoridad” El Código penal peruano vigente utiliza la frase “abuso de autoridad” para delimitar comprensivamente una serie de conductas relevantes comprendidas en los arts., 376 al 381. En la medida que los tipos penales en referencia aluden expresamente al termino funcionario publico cabe entonces preguntarse: ¿Qué relaciones de contenido existen entre la palabra “autoridad” del nomen iuris que encabeza la sección primera del Capítulo II del Título XVIII del Código Penal el empleo de la frase funcionario público que designa al sujeto activo de los tipos penales de abuso de autoridad? La respuesta es sencilla y orientadora. El código está empleando el termino autoridad en su acepción subjetiva funcional, es decir, como facultad de poder público y no en su acepción institucional orgánica; para esta última concepción hace uso de la frase funcionario público. Ello tiene enromes repercusiones por canto no es exclusividad la autoridad el sujeto activo del delito sino cualquier funcionario público que abuse de sus atribuciones. No es exigible que tenga jurisdicción y/o mando, si los tiene y abusa de su autoridad también será pasible de las sanciones establecidas al igual que el que solo posee capacidad de decisión.

El código ha preferido seguir usando, a usanza del modelo francés o italiano, la frase “abuso de autoridad” y no “abuso de funciones” o “abuso de atribuciones” como lo hacen otras legislaciones penales.

ABUSO GENÉRICO O INNOMINADO DE AUTORIDAD (ART. 376) El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años. La figura penal del abuso de autoridad Puede ser definida jurídicamente como aquel delito genérico e innominado que castiga hechos abusivos del funcionario público que no se encuentran previstos, ni como delito autónomo ni como circunstancia agravante de otro delito, en el Código penal ni en otra disposición especial de la ley. Características generales 1. Reducen el círculo de autores a los funcionarios públicos, con la excepciones de los artículos 376-A (que tiende la autoría al servidor público, para el caso del abandono del cargo). 2. Se trata de comportamientos necesariamente dolosos, de forma tal que de faltar este elemento subjetivo los supuestos de hecho denunciados quedaran como simples infracciones administrativas o serán irrelevantes. 3. Solo el art. 376 responde a un prototipo de figura penal genérica; porque al haberse empleado la frase “un acto arbitrario cualquiera” se ha querido comprender un sinnúmero de comportamientos delictivos imputables a un funcionario público, el resto de figuras obedecen a comportamientos específicos o de menor generalidad. 4. Es un tipo de resultado, porque se necesita que el delito se haya consumado en uno de los dos supuestos de imputación: cometer un acto arbitrio cualquiera con perjuicio de terceros y; ordenar un acto arbitrario cualquiera con perjuicio de terceros. 5. Es un tipo complejo por incluir varias modalidades delictivas dentro de los alcances de un mismo tipo penal. 6. La existencia de dos verbos rectores que literalmente dan la idea de una progresión invertida en el iter delictivo (comete u ordena) le otorgan al modelo peruano de abuso genérico de autoridad una particular y cuestionable redacción. Bien jurídico protegido Podemos concluir señalando que el bien jurídico especifico del delito de abuso genérico de autoridad tiene como objeto garantizar la regularidad del desempeño funcional de los funcionarios públicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder, es decir asegurar el correcto ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos,

referenciándolas con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurídico. En la jurisprudencia nacional, se ha indicado que el delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el intereses público, en el sentido de las funciones de las que están investidos los funcionarios no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio d los derechos reconocidos por las leyes a los particulares. Sujeto Activo y Vinculación Funcional Lo es de modo exclusivo a título de autor el funcionario público en ejercicio de funciones. Aquellos que cumplen las órdenes de este, cuando el acto abusivo no es realizado directamente por el funcionario, responderán en calidad de cómplices o, según el caso, actuando como instrumentos en el contexto de autoría inmediata. El servidor o empleador público no es sujeto activo en esta figura penal. Tampoco la imputación puede ir dirigida solamente en atención a la calidad de funcionario, sino en relación a aquel que actúa en ejercicio de las funciones que su cargo faculta (relación funcional). Rige el principio de que solo se puede abusar de lo que se tiene. La Corte suprema de la Republica en ejecutoria del 6/8/2003 señala al respecto “Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe guardar relación con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de las ramas de otro Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de administración pública, y consiguientemente determinan la forma y los limites dentro de los cuales pude el funcionario ejercitarlas libremente. Sujeto Pasivo En el Perú, hay diversas opiniones sobre quien es el sujeto pasivo en el delito de abuso contra la administración pública. Unos dicen que el sujeto pasivo es la persona contra quien se comete la conducta arbitraria, independiente del Estado; otras opiniones ven al Estado como titular del bien jurídico mencionado. La corte suprema de la Republica en ejecutoria de fecha 24 de setiembre de 1996 adopta el concepto restringido de sujeto pasivo (toma al Estado como sujeto pasivo del delito). No obstante ello, en otra ejecutoria de fecha de 18 de julio de 1996 es considerado parte agraviada tanto la persona natural como el Estado. En ejecutoria suprema del 23 de agosto del 2001 se señala que se considera como agraviado al estado de manera equivocada, toda vez que el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el particular. La alusión expresa al término “alguien” en la formula peruana de abuso de autoridad permite legítimamente colegir que existe un perjudicado (una persona física o jurídica, un particular o un colectivo social) que es el que sufre el agravio directo del acto arbitrario.

Pero de allí a elevarlo a la categoría de sujeto pasivo especifico generaría algunas notas contradictorias con las del bien jurídico protegido. La necesidad de dotar de garantías más eficaces al ciudadano y/o particular contra los abusos de funcionarios públicos, otorgándole titularidad del sujeto pasivo implicaría sacar del rubro “delitos contra la administración publica” al delito de abuso de autoridad y ubicarlo en otro nivel, tal como han hecho las legislaciones penales alemana y española. Comportamientos típicos La conducta típica del funcionario público está compuesta por los siguientes elementos: 1. La calidad de funcionario publico 2. El abuso de atribuciones O de poder, se produce cuando el funcionario público excede los límites de su competencia, obra fuera de los casos establecidos por la ley en relación con el tiempo, el lugar o las circunstancias, no observa las formalidades legales prescritas, excede sus facultades, es decir obra para un fin distinto de aquel para cual se le concedió el poder. 3. Las modalidades delictivas : cometer u ordenar Comete quien realiza por sí mismo el acto arbitrario, aquí el funcionario personalmente ejecuta la arbitrariedad. Ordena quien dispone que sean otras personas (otros funcionarios, empleados, o personas dependientes o autorizadas por el funcionario) los que ejecuten el acto arbitrario. 4. El acto arbitrario cualquiera Acto arbitrario es toda decisión personal que sustituye o reemplaza lo mando o contemplado pro la ley y reglamento; en tal sentido, es lo que carece de legitimidad y se aparta del derecho. 5. El perjuicio de alguien producto del acto abusivo arbitrario Se produce perjuicio cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de otra persona. El Componente subjetivo: el Dolo El sujeto activo funcionario público debe actuar dolosamente, es decir, con voluntad y con el conocimiento de que está abusando de las atribuciones que posee y conducir su comportamiento en abierta infracción de lo dispuesto por las leyes y el reglamento. De acuerdo a la forma como ha sido construido técnicamente el tipo penal, resulta suficiente el dolo eventual, es decir aquel nivel de dolo caracterizado por no requerir del agente un propósito especial.

Autoría y Participación La autoría puede ser simple o colegiada. En esta segunda modalidad son varios los funcionarios que cometen u ordenan el hecho ilícito (autoría colegiada a título de coautoría). Estos coautores deben actuar concertadamente conjunta o a través de actos secuenciados. Si su actuación se produce sin vinculación se tratara de autoría múltiple. La autoría también pude ver directa con intervención personal del funcionario en los actos de ejecución o indirecta a través de órdenes, las que pueden ser de distinta naturaleza (verbal, escrita, telefónica, radial, etc.) y hacerse con cualquier medio sin el uso de amenaza o violencia. Asimismo, es admisible autoría mediata cuando se utiliza a otros funcionarios en paridad de atribuciones. Lo que no resulta admisible es la responsabilidad penal de la entidad administrativa donde se halle ejerciendo actividad el funcionario público, en virtud al derecho penal de autor que informa nuestra legislación penal. Circunstancia Agravante: Hechos derivados de un Procedimiento de Cobranza Coactiva La cobranza coactiva es el procedimiento que utiliza la SUNAT para reclamar al contribuyente el cumplimiento de sus deudas tributarias que aún no ha podido pagar. Dicho procedimiento empezará con la notificación de lo que se denomina REC o Resolución de Ejecución Coactiva. El estado coloca a la cobranza coactiva como agravante en un delito contra la administración publica en razón a las altas tasas de incidencias de abuso y arbitrariedad que acontecen; pero esto no significa que la cobranza coactiva goce de autonomía como un delito penal ni como un subtipo de abuso de la autoridad. Cabe señalar que la referencia hecha a la naturaleza coactiva del procedimiento rompe con el esquema de generalidad y subsidiaridad que conserva del tipo básico de abuso de autoridad, ya que la naturaleza del abuso se desprende del incumplimiento doloso de la normatividad administrativa que regula el procedimiento de ejecución coactiva. Restringe la autoría con exclusividad al Ejecutor Coactivo, funcionario designado a la entidad a la cual representa, y encargado de hacer cobro de las acreencias tributarias y no tributarias que las personas naturales y jurídicas tienen a favor de ella. Los auxiliares coactivos considerados como funcionarios en la ley de la materia (artículo 7.2) y que presta colaboración al Ejecutor, por excepción pueden asumir el rol de sujetos activos del delito, en tanto la delegación de funciones que la practica el ejecutor, implique actos de ejecución del acto arbitrario. El reglamento de la ley 26979 en su artículo 3º establece que los actos de coerción solo podrían ser realizados por el sujeto ejecutor.

ABUSO DE AUTORIDAD ESPECÍFICO CON FINALIDAD POLÍTICA Y/O ELECTORAL. Art. 376-A El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.” La figura Penal La presente figura penal fue incorporada al Código penal por el Artículo 1º de la Ley Nº 27722 de 14 de mayo de 2002 como artículo 393-A, siendo dos años después y por Ley 28355 del 6 de octubre de 2004 reubicada en el marco normativo de los abusos de autoridad. Nos encontramos ante una especial figura de abuso de autoridad caracterizada por una finalidad específica, que fuera incorrectamente catalogada como modalidad de cohecho, peor aún de un cohecho pasivo. Como podrá advertirse de la lectura del tipo penal, este delito se halla íntimamente asociado con los actos administrativos de ejecución de los programas de apoyo y asistencia social, que la norma ha detallado en los delitos de peculado propio e impropio dolosos y en el de malversación de fondos. El Bien Jurídico Protegido La norma penal busca evitar el abuso de poder por parte de funcionario o servidor público, quien en determinadas coyunturas electorales se aprovecha de las ventajas que le da su estatus público para buscar ventajas políticas coaccionando o manipulando las necesidades de sectores de la ciudadanía. No se trata entonces de un abuso que se origina en el ejercicio de funciones o que nazca de extralimitaciones fundadas en el cargo, esto es, no pertenecer al ámbito interno de las funciones o servicios públicos sino a contextos de prevalimiento. En una formulación general es igualmente valido considerar que lo que se busca es proteger el regular y correcto ejercicio de los cargos públicos, dicho de otro modo, garantizar la correcta marcha de la administración pública. Sujetos Activo y Pasivo Con exclusividad puede ver autor únicamente el funcionario o servidor público que se aprovecha de dicha condición. En la hipótesis que el sujeto publico considere que está actuando de conformidad a reglamento u obedeciendo a órdenes superiores, es decir, sin hacer prevalimiento del cargo, existirá en el supuesto de hecho una causal de atipicidad o

de antijuridicidad para ver en el al sujeto activo de dicho delito. El ámbito de comprensión del funcionario público civil o militar: de carrera o de confianza; uno de alto rango jerárquico o uno intermedio,; un funcionario que actúa por razón del cargo o uno delegado; un funcionario desde la perspectiva administrativa o desde la lectura penal extensiva, o cualquier servidor o empleado público, etc. Cabe incluso que se trate de un funcionario que al momento de los actos se encuentra en vacaciones o en situación de no ejercicio efectivo, pero sin que haya perdido su calidad funcional. Los partícipes, tanto los inductores como los cómplices primarios y/o secundarios pueden ser indistintamente particulares u otros funcionarios o servidores públicos (civiles o militares) siempre que, en el caso de estos últimos, no dominen o controlen funcionalmente el hecho, pues en tal caso pasaran a ser coautores del delito. El sujeto pasivo, esto es, el titular del bien agredido viene a estar constituido por la Administración Publica. Comportamiento Típico Son componentes objetivos de la conducta típica del autor: 1. Valerse de la condición funcional El agente conocedor de su calidad de funcionario o servidor público y del poder que da el cargo o empleo, tiene que hacer uso indebido de las posibilidades de acción que brindan sus atribuciones o que se desprendan de su calidad especial, esto es, del status que ocupa, que serán más eficaces según el rango o jerarquía de dicho sujeto público. 2. Condicionar la distribución de bienes o la prestación de servicios públicos El uso del verbo “condicionar” implica colocar exigencias o requisitos no contemplado en la ley o el reglamento al destinatario en la ejecución del programa. La referencia de la palabra “distribución”, hacen mención tanto al traslado como a la entrega de bienes, lo cual permite entender que la acción típica puede concretarse en niveles intermedios o cercanos, es decir, realizarse en momentos previos cuando los bienes son objeto de ilícita negociación en su distribución por parte del sujeto activo o al momento de la entrega directa. Los bienes, vale decir, los objetos provistos de contenido patrimonial valuable en dinero, son entendidos en sentido genérico, tanto muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, de escaso o gran valor. 3. Con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral Define la tipicidad objetiva del tipo el propósito, la motivación de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de tercero. Por ventaja política puede entenderse toda posición de predominio o privilegio que otorga más poder, que ayuda a adquirirlo o a reconquistarlo, de acuerdo a las exigencias del tipo penal, con el condicionamiento practicado, tanto a nivel de simpatías políticas, aquiescencias ante las decisiones adoptadas o por adoptar, incondicionalismo, etc., apuntalando algún proyecto

o interés personal del funcionario o servidor o de terceros, vinculado o conexo con actividades públicas. Las ventajas electorales están directamente vinculadas con la participación en elecciones directas o por representación a todo nivel en el ámbito de la administración publica. Solo las ventajas políticas o electorales o ambas juntas son las requeribles por el tipo para perfeccionar la figura penal, lo cual excluye por atípicas a las que no posean estas calidades. En cuanto a la dirección o beneficio de la ventaja, se coloca la normal penal en dos supuestos que llenan el contenido final del comportamiento típico, ya que tanto puede ser para propio beneficio del funcionario o servidor, quien reafirma sus cuotas de poder o sus posibilidades de aumentarlo como para favorecer a terceros con poder político o sin él. El termino terceros que se benefician con la conducta del agente puede abarcar a particulares como a otros sujetos públicos, esta hipótesis legal extiende su marco significante para comprender los escandalosos casos de sujetos públicos que colaboran con las campañas política de allegados partidarios o de altos funcionarios. Aspectos subjetivos del delito Al tratarse de un delito de propósito o finalidad específica, se hace exigible por su propia naturaleza la presencia del dolo directo. El agente, además de conocer los componentes de tipicidad objetiva del tipo (que es funcionario o servidor público en ejercicio que está abusando de sus atribuciones al prevalerse de las mismas o que se halla condicionando a los beneficiarios de los programas de apoyo social la entrega de bienes o la prestación de servicios a cambio de favores políticos o electorales), debe dirigir su voluntad a la prosecución de las finalidades u objetivos contemplados en la norma penal. No basta pues que el agente obre con dolo eventual: las frases: “valiéndose de su condición de funcionario”, “condiciona la distribución” y “con la finalidad de obtener” son elocuentes para confirmar la presencia de dolo directo en la estructura de tipicidad global del tipo penal. Consumación y Tentativa Por tratarse de un delito de simple actividad y de peligro, que se consuma en el hecho del condicionamiento de la entrega o prestación de servicios con la finalidad de obtener el sujeto activo ventajas políticas y/o electorales, nos hallamos frente a un delito de consumación instantánea y de conducta comisiva, que puede terminar en un solo acto o en una sucesión de los mismos. Por la forma en que se está redactando el tipo penal no es exigible que necesariamente el agente haya obtenido la ventaja policita o electoral de cualquier tipo a la que alude la norma. La posibilidad de tentativa es posible aunque remota.

INTRODUCCION El abuso de autoridad es un tipo delictivo bastante común en nuestra realidad. Lamentable que actos delictivos como estos sean frecuentes en las labores realizadas por nuestros funcionarios públicos. La legislación penal protege a la administración pública (bien jurídico tutelado en este caso) de delitos como estos y la ampara en el artículo 376 junto con su inciso A. El abuso de autoridad solo se configurará en funcionarios públicos que desempeñen la función pública y que tengan permanencia en ella; por otro lado lo discutible es el bien tutelado en este tipo de delitos; por un lado se considera a los particulares perjudicados como bien jurídico tutelado y por otro lado a la administración pública. Hablaremos, en el presente trabajo de este articulo; que consta de un inciso más, que serán estudiados de una manera precisa y entendible para compresión del lector, esperando sea de ayuda educativa.

CONCLUSIONES 1. Los partícipes, tanto los inductores como los cómplices primarios y/o secundarios pueden ser indistintamente particulares u otros funcionarios o servidores públicos (civiles o militares) siempre que, en el caso de estos últimos, no dominen o controlen funcionalmente el hecho, pues en tal caso pasaran a ser coautores del delito. 2. La figura del artículo 376-A es una especial figura de abuso de autoridad caracterizada por una finalidad específica, que fuera incorrectamente catalogada como modalidad de cohecho, peor aún de un cohecho pasivo. 3. El estado coloca a la cobranza coactiva como agravante en un delito contra la administración publica en razón a las altas tasas de incidencias de abuso y arbitrariedad que acontecen; pero esto no significa que la cobranza coactiva goce de autonomía como un delito penal ni como un subtipo de abuso de la autoridad. 4. La imputación puede ir dirigida solamente en atención a la calidad de funcionario, sino en relación a aquel que actúa en ejercicio de las funciones que su cargo faculta (relación funcional). Rige el principio de que solo se puede abusar de lo que se tiene. 5. En la jurisprudencia nacional, se ha indicado que el delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el intereses público, en el sentido de las funciones de las que están investidos los funcionarios no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio d los derechos reconocidos por las leyes a los particulares.

BIBLIOGRAFIA 1. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Publica, Lima, Grijley, 1999. 2. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Publica, Lima, 2º edición, Grijley, 2001. 3. PEÑA CABRERA, Raúl: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Lima, Grijley, 1996. 4. PEÑA CABRERA, Raúl: Derecho Penal Parte Especial, Lima, IDEMSA, 2010, T.V. 5. HUGO ALVAREZ, Jorge B: Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública, Lima, Gaceta Jurídica, 2000.

“AÑO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DE GRAU”

CURSO

: DERECHO PENAL IV

DOCENTE

:

DR. LUIS YAIPEN HIDALGO

TEMA

:

ABUSO DE LA AUTORIDAD

ALUMNA

:

SELENIA SOPHIA MORALES FASSIO

CICLO

:

QUINTO

FECHA

:

22 DE ABRIL

AÑO 2016