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INEFICACIA, INEXISTENCIA, NULIDADES, RECISIÓN, RESCILIACIÓN E INOPONIBILIDAD (Otras: Sentencia c-597/98)

Ensayo escrito por jhon. LA INEFICACIA

La ineficacia es una figura principalmente usada en el ámbito mercantil. Con ineficacia se quiere dar a entender que un acto no produce o deja de producir efectos jurídicos; en este orden de ideas, muchos consideran a la ineficacia como el género y a las demás figuras que veremos en este capítulo serían, por así decirlo, las especies de ineficacia en los actos jurídicos. Con forme a lo anterior, podemos decir que existen varias nociones de ineficacia, ya sea: -

Como género en relación con los actos inválidos Como una categoría especifica de imperfección de los actos jurídicos o como sanción autónoma Como una situación jurídica en la cual el acto ya no produce efectos.

Personalmente considero que la ineficacia es un concepto usado para referirse simplemente a las situaciones jurídicas en las cuales los actos jurídicos son privados de sus efectos, es decir, sea ya por disposición taxativa de la ley, sea por invalidez o inexistencia de los actos jurídicos (inexistencia y nulidad). La ineficacia sería pues el género usado para designar la falta o pérdida de efectos jurídicos de un acto. Así pues, sea por carencia de algún elemento de validez, la total inexistencia del acto o la simple disposición legal, la ineficacia simboliza la destrucción de la razón de ser de todo acto jurídico, sus efectos jurídicos. En nuestro ordenamiento, especies de ineficacia como la ineficacia liminar (art. 897 del c. de c.) y la inexistencia (Art 1501 c.c y 898 c. de c.) operan de pelo derecho, es decir, sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno. Al contrario de lo que se dice de la nulidad absoluta, que si bien se supone que opera de pleno derecho, en la realidad se necesita de un pronunciamiento judicial para desvirtuar

la apariencia de validez que posee el acto. En la inoponibilidad, la ineficacia sería relativa, es decir, solo frente a terceros. LA INEFICACIA LIMINAR (art. 897 c. de c.): se le llama ineficacia liminar porque el acto no produce efectos desde su comienzo, desde su umbral, como si no existiera. La diferencia con la inexistencia, siendo ambas especies de ineficacia, es que los actos sancionados con ineficacia liminar son taxativamente prescritos en la ley, mientras que la inexistencia se reservó para la ausencia de los elementos esenciales del acto, o de formalidades ad sustanciam actus. De la taxatividad de la ineficacia liminar se desprende que ni el intérprete ni el juzgador, pueden establecer nuevos eventos en que se aplique esta clase de ineficacia. En materia mercantil, la superintendencia de sociedades, bancaria y de valores puede vigilar que dichos actos ineficaces no se generen en la práctica (Art 133 ley 446 1988), de esta forma, no necesitando de una sentencia judicial para producirse la ineficacia los socios y accionistas se supeditan a lo que la superintendencia resuelva al respecto. El código de comercio, siempre que hace alusión a esta sanción, utiliza formulas tales como: se tendrá por no escrito, no producirá efecto alguno, será ineficaz de pleno derecho, etc. Para citar un ejemplo el articulo Art. 297 inc 1 C. de C SANEAMIENTO En los casos en los que la ineficacia es producto de una sanción expresa de la ley (ineficacia liminar), no puede existir ratificación o prescripción. Los demás casos, como inexistencia y nulidades, los estudiaremos a continuación. EJEMPLOS DE INEFICACIA Art. 366 c.co. Este artículo nos da un ejemplo de lo que es la ineficacia y la inoponibilidad. En las sociedades de responsabilidad limitada, la cesión de cuotas debe hacerse por escritura pública so pena de ineficacia, y la falta de una solemnidad no sustancial como es la inscripción en el registro mercantil, es la causante de hacer el acto inoponible a terceros. Art. 390 c.co. Una sociedad de responsabilidad limitada para la colocación de acciones deberá obtener autorización de la superintendencia de sociedades so pena de ineficacia. Art 524 c.co. Los pactos que contraríen los artículos 518 a 523 (arrendamiento de locales comerciales) no producen efectos. Es decir, son ineficaces.

Art. 669 y 670 c.co. Los títulos al portador solo pueden ser creados en los casos permitidos por la ley, o no producirán efectos. Art. 679 c.co. Toda clausula que exima de responsabilidad se tendrá por no escrita. Art. 712 c.co. El cheque que es expedido en contravención a este artículo no producirá efectos como titulo valor. Art. 962 c.co toda estipulación que pretenda modificar las reglas para la mora en el pago de las cuotas en el contrato de venta con reserva de dominio se tendrá por no escrita. Art. 1031 c.co. Toda clausula que exima de responsabilidad al transportador o que este en contravía a los 6 primeros incisos de este articulo no producirá efectos. Art. 1045. C.co. Ante la ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato de seguro el acto no producirá efecto alguno. (Ineficacia por inexistencia). Art. 1055, Las estipulaciones que aseguren el dolo, la culpa grave (excepto en el seguro de responsabilidad, según el artículo 84 de la Ley 45 de 1990), los actos simplemente potestativos del tomador, del asegurado o beneficiario, así como las que tengan por objeto amparar al asegurado contra sanciones de carácter penal o policivo, no producen efecto alguno. Art. 1203 c.co. Toda estipulación que permita que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los que prescribe la ley no tendrá efectos alguno. Art. 1210 c.co Si el registro del contrato de prenda no contempla los requisitos del art. 1209, será ineficaz. Art. 1244 c.co. Será ineficaz toda estipulación que permita al fiduciario hacerse con la propiedad de los bienes que administra. Art. 1328 c.co. Los contratos de agencia comercial ejecutados en Colombia tendrán que estar sujetos a las leyes colombianas, toda estipulación contraria se tomará como no escrita. Art. 98 de la Ley 222 de 1995 En la providencia de apertura del trámite del concordato ha de prevenirse al deudor que, sin autorización, no podrá realizar enajenaciones ajenas al giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas estatutarias cuando se trate de personas jurídicas, so pena de ineficacia de pleno derecho.

LA INEXISTENCIA

La inexistencia implica el no nacimiento del negocio jurídico, las obligaciones surgidas de este nunca existieron y no pueden ser oponibles. La inexistencia se origina por la falta de un elemento esencial del negocio, no por un vicio, sino por la falta total de un requisito esencial, ya sea por la falta de consentimiento, o la falta de objeto, o la falta de algún requisito esencial-especial, como la escritura pública en la compraventa de inmuebles, estos elementos son también llamados formalidades ad sustanciam actus. CAUSALES: Como se dijo anteriormente, la falta de alguno de los requisitos esenciales, genera la inexistencia. Sin embargo, además de la Voluntad, objeto y formalidades cuando son requeridas, cada acto jurídico reviste de ciertos elementos esenciales particulares que le son propios y que afectan la existencia del acto. Tradicionalmente se dicta como ejemplo de estos elementos esenciales especiales del acto, la obligación de determinar la cosa y el precio en la compraventa. Sin embargo, considero desafortunado este ejemplo debido a que no se trata de ningún elemento esencial especial del acto de la compraventa, más bien se trata de la determinación del objeto de la obligación, el cual es un elemento esencial común a todos los actos jurídicos. Podría citarse como elemento esencial especial, en el contrato de trabajo, la actividad personal del trabajador, el salario y la continuada subordinación y dependencia. Elementos sin los cuales no existiría dicho contrato. Las formalidades como la exigencia de escritura pública, también es un elemento esencial especial, como en el contrato de fiducia mercantil (1228 c.co.) y el contenido en el art. 526 c.co. En el ámbito mercantil, el contrato y su existencia se abordan de la siguiente manera: El artículo 898 nos dice que la inexistencia se predica de los actos que les falta alguno de sus elementos esenciales o de alguna formalidad sustancial. De los elementos esenciales del acto en el ámbito mercantil, podemos decir que cada negocio tiene unos elementos específicos para su existencia y amerita ser estudiado cada uno por separado. Por ejemplo:

Para el contrato de sociedad, se requiere el animus societatis, pluralidad de aportes y asociados, y ánimo de lucro, estos serían los elementos esenciales genéricos de toda sociedad mercantil, sin embargo, cada tipo de sociedad requiere de ciertos elementos esenciales específicos: por ejemplo la Sociedad Anónima requiere como mínimo de 5 socios para existir. También deberá para su existencia cumplir con las solemnidades sustanciales exigidas por la ley. Sin embargo, frente al contrato de sociedad, dichas solemnidades condicionan más que su existencia es su publicidad y oponibilidad, recordemos pues la sociedad de hecho. En otras palabras, configurados los elementos esenciales del contrato de sociedad, pero faltando la solemnidad del registro, no será inexistente pero carecerá del reconocimiento jurídico como sociedad regular, y por lo menos constituirá una de las denominadas sociedades de hecho. DECLARACIÓN DE LA INEXISTENCIA: La Inexistencia opera de pleno derecho, en el sentido que cuando su causal se presenta, se produce de modo automático o ipso iure, y sin necesidad de fallo judicial que la declare. Por ejemplo la venta de un inmueble por documento privado no produce efecto alguno, sin necesidad de un fallo judicial que así lo declare. No es necesario que un juez declare inexistente un acto cuando la ley ya lo ha declarado. Tanto en materia civil y mercantil la inexistencia es insubsanable por prescripción, pues ésta no puede dotar a un hecho de las condiciones esenciales que ha carecido y provocaron su inexistencia. El simple discurrir del tiempo carece de la virtud creadora de convalidar la nada. RATIFICACIÓN DEL ACTO INEXISTENTE: En materia civil, la Ratificación no sanea la inexistencia de un acto, así la autonomía de la voluntad no puede hacer retroactivo lo que no ha sido. De esta forma no puede confundirse la celebración de un nuevo acto que se derive del primer acto inexistente, con un saneamiento por ratificación. El nuevo acto no tendrá efectos retroactivos. En materia mercantil, la Ratificación, si sanea la inexistencia del acto, perfeccionándolo desde el momento en que ocurra tal ratificación (Art. 898) Considero que se trata de un error por parte del código puesto que no puede ratificarse algo que no existe, de serlo, los efectos serían retroactivos y éste no es el caso. Se trataría pues de la celebración de un nuevo acto. En el mismo sentido se pronunció la Superintendencia de sociedades: “un examen cuidadoso del contexto de esa norma (art. 898) despeja todo equivoco de que el requisito exigido allí, por el legislador, no es propiamente una ratificación del

acto inexistente, sino una nueva celebración del mismo, con todas las solemnidades legales, porque sólo de esta manera se entiende que el acto o contrato se perfecciona o, dicho de otro modo, surta sus efectos sólo a partir de su ratificación, cuando la consecuencia natural y jurídica del fenómeno de la ratificación, es la de hacer que el negocio jurídico ratificado genera la plenitud de sus efectos desde el instante mismo de su constitución o celebración, vale decir, retroactivamente y no desde la fecha de su ratificación.” RESTITUCIÓN DE PRESTACIONES: Puede que a raíz del acto inexistente se realicen las prestaciones derivadas del acto. Estas prestaciones carecen de causa, por lo tanto su realización engendra la obligación de restituir e indemnizar los perjuicios que pueden haber sufrido terceros de buena fe. La restitución las cosas deben devolverse en el estado en que estaban antes de haber sido dadas y si fue dinero, su actualización mediante la indexación. En caso de negarse a restituir existe la acción reivindicatoria para que el legítimo propietario recupere la posesión. Algunos juristas opinan que no se deberán los intereses pues se trata de restituir no de indemnizar, sin embargo, también cabe la posibilidad de aplicarse por analogía el artículo 1746 inciso segundo, donde citando los efectos de la nulidad absoluta y su obligación de restituir, se nos dice que deben restituirse también los intereses y frutos. El abogado deberá usar uno de estos dos criterios según favorezca a su cliente. Un ejemplo clásico y muy común en las zonas rurales de nuestro país es la venta de un inmueble por documento privado. En este caso el contrato es inexistente y podrá en vendedor instaurar acción reivindicatoria para recuperar la posesión. Dicho contrato le será inoponible a él y a terceros en un juicio, pues éste legalmente nunca existió.

LA NULIDAD

Del latín medieval nullitas (derivado del clásico nullus- sin valor, sin validez) La nulidad se presenta en nuestra legislación como una sanción legal de los actos jurídicos que no cumplen con los requisitos legales para ser reputados como válidos. (Sentencia C-597/98) “La nulidad, según la doctrina prevalente, constituye un castigo o sanción civil que se impone por la omisión de los requisitos que la ley considera indispensables para la validez de los actos o contratos. La nulidad se identifica con la invalidez del acto o contrato.”

La nulidad puede ser absoluta o relativa. La primera se dirige a proteger el interés público o general de la sociedad, pues está destinada a castigar lo ilícito, es decir, lo contrario a la ley, las buenas costumbres y el orden público. La segunda protege el interés privado o particular. Sin embargo, es posible encontrar casos en los que los dos intereses -privado y público- se encuentran comprometidos, vr.gr. Cuando se trata de la defensa de los incapaces. El código de comercio nos da una distinción más llana de estas dos nulidades. En su artículo 104 nos dice que la nulidad absoluta es producto de un acto con objeto y causa ilícita o aquel celebrado con un incapaz absoluto. La nulidad Relativa, es producida por la incapacidad relativa y los vicios del consentimiento. Ambas pueden ser usadas como acción o excepción. ACTO NULO Y ACTO ANULABLE- Los actos nulos son aquellos que por su manifiesta violación de la ley y a el orden público, directamente los considera nulos, sin necesidad de un análisis judicial. Es la llamada nulidad de pleno derecho, nulidad absoluta o nulidad radical y se compara con la inexistencia. Son actos que aparentemente existen pero poseen vicios insubsanables y por ello un juez está en la obligación de anularlos. El acto anulable es aquel que posee un vicio no tan manifiesto y es necesaria una investigación judicial para establecer su anulación. Son actos afectados por vicios de la voluntad y por la calidad de los contratantes, estos son los actos viciados con nulidad relativa.

NULIDAD ABSOLUTA

No existe un concepto unificado sobre la nulidad absoluta, la doctrina y la jurisprudencia ensayan múltiples conceptos. Podemos decir que la nulidad se caracteriza por la falta sustancial de los requisitos de la validez o choca con una norma imperativa de orden público. Causales: El Artículo 1741 nos habla de los actos que causan las nulidades, La nulidad absoluta es causada por objeto y causa ilícita o la omisión algún requisito formal del acto jurídico y por los actos realizados por los incapaces absolutos, pero como ya vimos anteriormente, el error en algunos casos también puede dar pie a una nulidad absoluta.

Veamos que la norma nos habla de la inobservancia de las solemnidades esenciales de los actos, pero no de la inobservancia total de dicha solemnidad (ya que ésta acarrea la inexistencia) pues se da la solemnidad, pero no en forma plena o en forma imperfecta, en este caso hay nulidad absoluta. DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA: La nulidad absoluta puede solicitarla cualquier persona que tenga un interés legítimo y también el ministerio publico. Su declaración es una facultad y un deber del juez de conocimiento (según lo dispuesto en el Art. 1742) y puede hacerlo de oficio si la causal es evidente. El interés que legitima al tercero para hacer uso de la acción de nulidad, está en su interés económico o patrimonial. Le queda excluido pues el interés puramente moral, pues este está reservado para el ministerio público. En sentencia del Consejo de Estado (1º de febrero de 1979. MP: Jorge Dangod Flórez. Exp. No: 2199) se hace alusión a jurisprudencia de la corte suprema, donde se dan las condiciones para que el juez de oficio declare la nulidad absoluta, a saber: “1º. Que la nulidad, aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir que a la vez el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, muestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2º. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes, y 3º. Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron.” RATIFICACIÓN: La ratificación hace referencia al acto jurídico mediante el cual una persona presta su consentimiento para ser alcanzado por los efectos de un negocio que en el momento de su celebración, no tenía el poder jurídico suficiente para obligarle. Por lo general la ratificación se manifiesta en casos en que una persona se obliga a través de un tercero como en la agencia oficiosa. Sin embargo, en materia de nulidades también pueden ratificarse los actos que en principio adolecían de un vicio que los hacía anulables. Cuando la nulidad es consecuencia de una contradicción con normas imperativas de orden público, es imposible su ratificación. La ratificación solo es posible

cuando el problema solo atañe a los intereses privados de las partes, es decir cuando no existe causa ni objeto ilícito. Si bien el artículo 1742, permite la ratificación a excepción que exista causa u objeto ilícito, podríamos decir que en ningún caso que exista nulidad absoluta puede darse ratificación, dado que todo acto absolutamente nulo entraña un objeto contrario a la ley y al orden público, es decir un objeto ilícito. (Ver también Art. 104 c. de c. inc 2). Exceptuando tal vez, los actos celebrados con incapaces absolutos y la ausencia o defecto de alguna formalidad, pues la ley no prohíbe la ratificación de estas causales de nulidad absoluta en el art. 1742, por lo cual se podría entender que estos actos pueden ser sujetos a ratificación. Personalmente creo que la nulidad absoluta no puede ratificarse en ningún caso en materia civil, dado que la nulidad absoluta es la contradicción palpable del acto con la ley, sea por incapacidad absoluta, por defectos en las solemnidades o por objeto y causa ilícitos. De esta forma ningún acto abiertamente contrario a una ley imperativa puede subsanarse con otro acto privado, éste segundo acto, hecho con el objeto de sanear un acto ilegal, posee un objeto ilícito y por lo tanto es también nulo. En materia mercantil, expresamente se permite la ratificación en casos de incapacidad absoluta, donde dicha ratificación perfecciona el acto desde el momento en que se otorgó ésta, sea de forma tácita o expresa y no tiene efectos retroactivos, como veremos más adelante. Dejando de lado las intrigas jurídicas, podemos decir que los actos que pueden ser sujetos de ratificación son los aquellos relativamente nulos, los cuales atañen más a las características de los sujetos contratantes y a la mayoría de los vicios de la voluntad (como se vio en el capitulo anterior). Esta ratificación es un acto Unilateral, por lo tanto no se requiere la aceptación de la contraparte y posee también efectos Retroactivos (excepto en materia mercantil Art. 898)

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA: El acto jurídico nulo puede sanearse en todo caso por prescripción, así su objeto y causa sean ilícitos. Esta prescripción no es nada más que la prescripción de la acción de nulidad, que actualmente, acorde con la ley 791 de 2002, es de 10 años. Es decir que pasado este término, la nulidad no podrá ser decretada de oficio ni las personas con legitimidad no podrán incoarla. (Sentencia C597/98)

La razón de esto es que la ley ha tenido que decidir qué es más conveniente para la salvaguardia de los intereses generales: si permitir destruir una situación ya establecida, aún después de 10 años, o dejarla subsistente, considerándola saneada del vicio que la afectaba. Desde todo punto de vista es más justo y conveniente para los intereses de todos esta última solución, porque son mayores los trastornos que se producirían al anular un acto jurídico pasados 10 años de su celebración, que considerarlo saneado y válido después de ese plazo, aún cuando en él se contengan disposiciones contrarias al orden público, a la moral o a la ley misma. Quizás resulte pertinente, en este punto, traer a colación un pasaje esclarecedor de Alessandri: "(...) la ley ha tenido que conciliar la necesidad de sancionar las infracciones a ella con el interés público, el cual exige cierta estabilidad en las situaciones jurídicas, porque derechos inciertos impiden el normal desarrollo de las actividades de una colectividad. Y por muy inconveniente que sea mantener un acto o contrato que adolece de nulidad absoluta, hay que reconocer que no es tampoco conveniente dejar en suspenso ese acto indefinidamente, como ocurriría si pudiere ser anulado en cualquiera época después de su celebración. Por tal motivo, la ley, reconociendo que es menos peligroso consolidar una situación jurídica anormal derivada de un acto o contrato ilícito, inmoral o contrario a sus disposiciones fundamentales, que dejaría en suspenso por tiempo indefinido, porque es preferible la estabilidad que la incertidumbre de los derechos, ha señalado un plazo, transcurrido el cual la nulidad absoluta se sanea, es decir, el acto o contrato viciado se convierte en plenamente eficaz e inatacable, considerándosele como purgado del vicio o defecto de que adoleció. El plazo de quince años es el máximo que contempla nuestro Código Civil para la consolidación definitiva de todo derecho o situación incierta, y por eso lo ha adoptado también para el saneamiento de la nulidad absoluta. En materia mercantil, al igual que en materia civil, el consentimiento o Ratificación no Sanearan el contrato de sociedad si hay objeto o causa ilícita. Cuando la ilicitud provenga de un monopolio estatal o prohibición legal, la desaparición de estas saneara la ilicitud. En cambio cuando se trate de nulidad absoluta por incapacidad absoluta, podrá sanearse por ratificación de los socios cuando desaparezca la incapacidad o por prescripción de dos (2) años contados desde la fecha en que cesó la incapacidad, en los demás casos de anulabilidad la prescripción se contará desde la fecha de celebración del contrato. (Art. 108 C. de C.) La nulidad que afecte a uno de los socios no conlleva a la nulidad del contrato de sociedad, salvo que afecte a un número de socios que impida la formación de la misma.

Nota: en este articulo (108 C.co.) el código de comercio equipara el termino de prescripción de la nulidad absoluta por incapacidad absoluta (art. 104) con el termino de la acción de anulabilidad o de rescisión que es de 2 años en materia mercantil. Esto no puede confundir la naturaleza de la nulidad por incapacidad absoluta en el código de comercio, pues esta nulidad seguirá siendo absoluta.

OTROS CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA Art. 1898 C.C. Nulidad de todos los pactos que exima del saneamiento por evicción. Art. 48. Ley 1306 de 209. Los actos realizados por personas con discapacidad mental absoluta, Interdictos, son absolutamente nulos aunque se hayan hecho en un estado de lucidez. Art. 190 C. de C. Nulidad absoluta, de todas las decisiones que adopten los órganos de dirección de las sociedades sin el número de votos previstos en la ley o los estatutos. Art. 467 C. de C. La incapacidad del deudor al suscribir el titulo, puede usarse como excepción a la acción cambiaria. Art. 906 C. de C. Está prohibido comprarse entre sí, o por interpuesta persona o en pública subasta, aquellos casos de los ordinales 1ro (compraventa entre padre e hijo) 5to (Administradores Establecimientos pub. Respecto de los bienes que administran) 6to (Empleados Publicos de los bienes de su ministerio) 7mo (Abogados y funcionarios judiciales respecto de los bienes del litigio). En todos Estos casos La nulidad será absoluta, en el resto será nulidad relativa. En materia de la nulidad de la compraventa entre conyugues, la corte constitucional lo declaró inexequible en sentencia c-068 / 99 pues consideró que atenta contra la buena fe puesto: “[…] que es tanto como dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad de quien así contrata, es decir su mala fe, lo que resulta contrario a la norma constitucional consagrada en el artículo 83 de la Carta Política que, precisamente, dispone lo contrario cuando en ella se instituye como deber el proceder conforme a los postulados de la buena fe, sin que existan razones valederas para que pueda subsistir en la ley la presunción de que los contratantes, por ser casados entre sí actúan de mala fe […]” Art. 1852 C.C. y 906-1 C. de C. Nulidad compraventa entre padre e hijo de familia. La Venta entre padres e hijos establecida en el Art. 1852 c.c. y regulada con unidad normativa en el artículo 906 del código comercio, es una Nulidad

Absoluta y no relativa. Aclarando el alcance legal de la palabra "hijo de familia" se refiere a aquellos no emancipados o que aun se encuentran bajo potestad de los padres. (Art. 19 ley 75 de 1968) Es decir que el contrato no será nulo si se realiza entre padres e hijos mayores de edad o plenamente capaces. La razón de ser de esta norma es proteger los bienes que se encuentren a nombre del menor incapaz de abusos de sus progenitores. Dicha nulidad podrá ser subsanada por ratificación una vez desaparezca la incapacidad. Art. 1525 C.C. Como se mencionó en el capitulo anterior, Cuando se trate de objeto o causa ilícita, aun si se declarase la nulidad absoluta, no podrá repetirse lo pagado, si a sabiendas, el deudor conocía de la ilicitud. Art. 140 C.C. La nulidad del matrimonio. Incurrir en cualquiera de estas causales es causal de nulidad absoluta o relativa. La duda existe en caso del numeral 12. si una persona contrajo segundas nupcias sin haber disuelto el vinculo matrimonial anterior, el segundo matrimonio será absolutamente nulo. ¿Será posible aplicar la prescripción para alegar la nulidad de dicho matrimonio? Si ese fuera el caso podríamos encontrar casos de una persona con dos sociedades conyugales diferentes, algo totalmente atípico en nuestro país, que podría causar confusiones en su liquidación. En algunos países como en Ecuador, la Acción de nulidad del matrimonio es imprescriptible. Anteriormente se usaba la prohibición de la bigamia como justificación de la imprescriptibilidad de la acción, sin embargo la bigamia ya no es tipificada como delito en Colombia. Considero que en este caso la nulidad no es subsanable por prescripción por tratarse del estado civil de las personas, haciendo posible su anulación. Sin embargo este caso muy poco probable que se presente, por ende no amerita un tratamiento doctrinal exhaustivo. 2293 c.c. Contrato de renta vitalicia, si de quien depende la duración de la renta muere antes de perfeccionarse el contrato, es decir después de hecha la escritura pública y antes realizado el pago por la renta. El contrato será nulo.

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD: Restitución y retroactividad El acto nulo no puede producir efecto alguno. Quot Nullum est, nullum producit effectum (lo que es nulo no produce efecto alguno). Así, el acto absolutamente nulo lo es de pleno derecho. Dicha nulidad debería producirse ipso jure, sin embargo el acto existe y producirá efectos hasta que un juez “destruya” esa fachada de validez que aun reviste.

Esta característica de ser el acto jurídico “Nulo de pleno derecho”, nos dice que una vez declarada su nulidad, ésta operaria de manera retroactiva haciendo desaparecer el acto y sus consecuencias jurídicas históricas hasta el momento anterior a su celebración, como si nunca hubiere existido, y creando la obligación de restituir las prestaciones dadas en virtud de dicho acto. Así nos dice el artículo 1746 en su inciso 2do: “En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.” Referente a la retroactividad de la nulidad, la corte suprema de justicia en casación del 23 de nov de 1928: “El concepto retroactivo de la declaración de nulidad en los actos y contratos civiles no emana precisamente de lo que dispone el art. 1746 del c.c., sino de la misma naturaleza de la nulidad que es impuesta por la ley a los que no se sujetan a sus mandatos o se burlan de sus prohibiciones. El artículo citado no hace otra cosa que reglamentar el principio del efecto retroactivo de la declaración judicial de nulidad que implícitamente está envuelto en el concepto de nulidad, o sea en el desconocimiento del valor legal de los actos y contratos que contravienen las prescripciones de la ley.” Supuestos de ilicitud El código nos advierte que no podrán restituirse en casos de objeto o causa ilícita a sabiendas. (Art. 1525 C.C) en este caso no podrá ningún contratante repetir contra el otro, si ambos conocían de la ilicitud. Si el conocimiento era de parte de uno solo, esté no podrá pedir que se restituya lo dado ni exigir el cumplimiento de lo pactado. De igual forma en materia mercantil tratándose de la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita el socio no tendrá derecho a la restitución de los aportes (art. 105 inc 3) Restitución de incapaces. La regla que prescribe el artículo 1747 nos dice que no podrá restituirse lo dado en virtud de un contrato nulo celebrado con un incapaz. La regla la verdad es inocua pues basta con que el incapaz se haya hecho más rico para que no opere. Es decir, si lo dado al incapaz le fue necesario o cuando no le fue necesario adquirió

por medio de eso cosas necesarias, entonces podrá pedirse la restitución. Es decir lo dado debe ser absolutamente innecesario para que dicha regla opere. Efectos frente a terceros En algunas legislaciones, por ejemplo la Peruana y la mexicana, los efectos de la nulidad frente a terceros dependerá de la naturaleza de los actos celebrados con ellos, así en principio los actos a título gratuito son reivindicables y no aquellos a título Oneroso, siempre que se haya obrado de buena fe exenta de culpa. Sin embargo, en Colombia por regla general se cita la regla Quot Nullum est, nullum producit effectum (lo que es nulo no produce efectos) para argumentar que la nulidad de un acto celebrado retrotrae sus efectos hasta el momento anterior a su celebración, con lo cual, la nulidad de un acto atañe también la nulidad de los actos posteriores, lo cual afectaría de nulidad a terceros de buena fe, pues nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Esta misma regla es la contenida en el Artículo 1748 donde la nulidad acarrea la acción reivindicatoria para la devolución de lo recibido incluso contra terceros poseedores, “sin perjuicio de las excepciones legales” las cuales aun no existen y por ende concluimos que la acción reivindicatoria puede ejercerse contra terceros poseedores de buena o mala fe, pues la ley no hace distinción alguna. Analizando esta situación la Corte Suprema de Justicia recalca que “empero, la referida declaración (de nulidad) no proyecta sus efectos exclusivamente sobre las partes contratantes, sino que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1749, permea la órbita jurídica de terceros poseedores, es decir, de quienes por contrato posterior adquirieron las cosas materia del negocio jurídico inválido”. Ante esta apreciación judicial, es inevitable pensar en el tercero que de manera diligente y de buena fe adquirió tal bien, y que ahora se ve sin éste por efecto de la acción reivindicatoria. La misma sentencia antes mencionada afirma que “la citada norma encuentra su razón de ser en el carácter retroactivo de la sentencia declarativa de la nulidad (...) debiendo consecuentemente entenderse que las cosas transferidas con ocasión de él jamás lo fueron, y tampoco se adquirieron por el contratante”. (Casación Civil, sentencia del 24 de febrero de 2003, M.P. José Fernando Ramírez Gómez) Ésta es pues una de las diferencias de la nulidad con figuras afines como la resolución de los contratos, pues, si bien ambas tienen efectos retroactivos la segunda no admite la pretensión reivindicatoria frente a terceros poseedores de buena fe. Igual pasa en materia de extinción de dominio donde se amparan los derechos de terceros de buena fe.

Sin embargo, podrá el afectado hacer parte y solicitar la indemnización de los perjuicios, como el pago de las mejoras, según las reglas del 1746 inc 2. Por consiguiente, dice la jurisprudencia que “sólo en tales eventos deberán producirse, ex lege, las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en materia de pérdidas, deterioros, intereses y frutos y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes, todo ello según las reglas generales. Es lo que, de antaño, se denomina restitución in integrum”(Casación Civil, sentencia del 18 de agosto de dos mil (2000), M. P. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO). Ello explica que “en materia de frutos, por regla general, se disponga que mientras el poseedor de mala fe se encuentra obligado a restituir los naturales y civiles de la cosa, incluyendo los percibidos fructus percepti- y “los que el dueño hubiera podido percibir con mediana diligencia y actividad", o, en su caso, "el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción", el poseedor de buena fe, por su parte, no está obligado a la restitución de los frutos percibidos “antes de la contestación de la demanda, “sino únicamente de los que se perciban a partir del pronunciamiento que, válida y oportunamente, realice al libelo generador del proceso (ex post), como expresamente se consagra en el inciso 3o. del artículo 964 del Código Civil” (ibídem). Este trato se justifica por el propósito de evitar que tanto el acreedor como el deudor de unos y otros se enriquezcan indebidamente, ya sea porque, en el caso de quien debe restituir, se aproveche de la totalidad de los frutos, sea porque, en la hipótesis del que debe recibir, se beneficie del mayor valor que las mejoras le hubieren otorgado a la cosa La razón de este tratamiento desigual de los terceros poseedores de buena fe en la resolución y la nulidad, se debe a que la nulidad se produce por motivos más graves que atentan contra el ordenamiento jurídico, mientras que la resolución es provocada por los intereses privados de las partes. Sin embargo, no se entiende el por qué esta sanción a los terceros se extiende también en los actos anulables o con nulidad relativa, y por esta circunstancia algunos como Atienza (Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos-) Considera que esta cualidad solo puede predicarse de los actos nulos mas no de los anulables. NULIDAD CIVIL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. En sentencia del Consejo de Estado (1º de febrero de 1979. MP: Jorge Dangod Flórez. Exp. No: 2199) se hace referencia a la importancia de la nulidad civil en el ámbito del derecho administrativo. Dado que la presunción de legitimidad de los actos administrativos, no es razón suficiente para excluir la posibilidad del reconocimiento espontaneo de su contrariedad con el ordenamiento jurídico cuando es manifiesta. Así pues, cuando existe un objeto ilícito o falta de

formalidades ad sustanciam actus en un acto administrativo hace imposible desconocer en el campo del derecho administrativo la nulidad del código civil. HACER VALER LA NULIDAD. La nulidad y la anulabilidad pueden presentarse vía acción o excepción. Supongamos que una persona ha transmitido a otra un inmueble por escritura pública. Su interés es recuperar la cosa y para ello debe accionar por nulidad. Puede ocurrir también la situación opuesta. Una persona ha vendido a otra un inmueble pero todavía no ha escriturado y se niega a hacerlo, aduciendo un vicio de nulidad. Aunque aun en este caso puede accionar para que se declare la nulidad, en realidad a ella le basta con negarse a escriturar, pues al tratarse de una nulidad absoluta esta opera ipso jure sin necesidad de una sentencia que así la declare. Es el comprador el que tiene interés en demandar y en este juicio, el demandado que pretende que existe un vicio de nulidad, debe oponerla. Esta acción deberá intentarse contra todos los que intervinieron en la formación del acto, pues no hacerlo riñe con los derechos a la defensa y al debido proceso.

NULIDAD PARCIAL

Existe nulidad parcial cuando en el contrato una de sus clausulas es contraria a la ley, pese a la validez de y a la adecuación al ordenamiento jurídico del negocio. Por ejemplo, cuando los intereses pactado superan el máximo legal. Ante la pregunta de si la nulidad de algunas clausulas acarrean la nulidad de todo el acto, la mayoría de los jurisconsultos opinan que las clausulas o condiciones nulas deben tenerse por no puestas, o por ineficaces, sin que esto afecte la totalidad del acto en virtud del principio de conservación del negocio jurídico, plasmada también en los artículos 902 y 904 del código de comercio. Me arriesgo a afirmar que la nulidad parcial puede ser producto de lo que llamaré una nulidad absoluta parcial, es decir, cuando la clausula o condición es abierta e indiscutiblemente contraria al orden público y la ley, o por una nulidad relativa parcial, cuando la clausula se originó por un vicio del consentimiento. En estos casos, las clausulas viciadas con nulidad absoluta parcial, serán tomadas como inexistentes, mientras que las clausulas viciadas con nulidad relativa parcial, deberán ser declaradas como tales por el juez de conocimiento, a petición de parte y con todas las condiciones que goza el ejercicio de la nulidad relativa.

Aquellas clausulas y actos los cuales la ley mercantil expresamente los sanciona señalando que no producen efectos, son también conocidos como ineficaces. Otro ejemplo es el contenido en el artículo 1950 del C.C. referente al pacto de renuncia a la acción de recisión por lesión enorme, donde dicha clausula no valdrá, pero no afectará el contrato de compraventa. Nulidad parcial en consideración del agente: Otro caso de nulidad parcial lo encontramos en el artículo 1749 del C.C. podemos decir que la nulidad relativa, en los actos plurilaterales (donde intervienen más de dos personas), la nulidad que afecta a una de ellas no afecta a los otros, salvo que dicha nulidad afecte algún elemento esencial del negocio. Se trata de la aplicación del principio de conservación del negocio Jurídico. El código de comercio en su artículo 104, nos habla de que los vicios de nulidad absoluta o relativa que aquejen a alguno de sus socios, solo afecta la relación contractual de ese socio, sin embargo en una interpretación del artículo 108 inc. 2 del código de comercio, podemos decir que dicha nulidad parcial puede acarrear una nulidad total del contrato de sociedad si afecta a un número de socios esencial para su conformación. Efectos de la nulidad parcial Los efectos pues de la nulidad parcial no será más que el de invalidar dicha clausula o condición, y de tratarse de la relación contractual de uno de los socios, este tendrá derecho a la restitución de lo dado por él en razón del contrato según las reglas del Art. 1746 de la misma forma en Materia mercantil Art. 109 C. de C., salvo en casos de objeto y causa ilícita (Art. 1525) en la misma forma se pronuncia el Código de Comercio (Art. 105 inc. 3) donde los aportes dados por el asociado cuya relación contractual se vio viciada con nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos, serán entregados a la beneficencia departamental y encaso de no existir, a la beneficencia de un departamento cercano.

NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD

La nulidad relativa es una sanción legal menos gravosa que la nulidad absoluta y la razón de su existir es ajustar las relaciones contractuales de los sujetos privados a los principios de justicia y equidad en los negocios jurídicos, evitando así situaciones que vulneren el sano ejercicio de la autonomía privada.

Causales: El artículo 1741 del C.C. nos dice que la nulidad relativa se presenta en todo caso que no existe nulidad absoluta. Es necesario entonces entrar a detallar más las causales de anulabilidad de los actos jurídicos: 1) La celebración de actos con personas relativamente incapaces, Art. 104 Inc 2 y 900 C. de C. 2) Los vicios del consentimiento, (ver capitulo anterior “validez del acto jurídico”). Error (arts. 1509-1512) fuerza (arts. 1513- 1514) y dolo (arts. 1515 – 1516) 3) Omisión de alguna formalidad necesaria para su validez.

DECLARACIÓN DE LA ANULABILIDAD: La acción de anulabilidad o rescisión, solo opera a petición de parte, es decir, por aquellos que tienen un interés legitimo en el negocio, o por sus herederos o cesionarios. La rescisión no puede ser decretada de oficio por el juez, ni solicitada por el ministerio público. Opera también por vía de acción o excepción. Personalmente considero que en desarrollo de la regla: “Nadie puede beneficiarse de su propio dolo o culpa”, quien de mala fe es responsable o causante del error, fuerza o dolo, no podrá solicitar la Anulación del acto si éste le ha perjudicado. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESCISIÓN O REVOCATORIA: La acción de anulabilidad es también conocida como acción de rescisión. Esta acción en materia mercantil prescribe a los 2 años (art. 900) contados desde la celebración del negocio y en materia civil esta acción prescribe en Cuatro (4) años (Art 1750, 1487). Este término ha de computarse según la naturaleza de la causal de la nulidad así. 1. Si se trata de violencia, los cuatro años se cuentan desde el día que cesó la misma. 2. Por Error o Dolo, se cuenta desde el día de la celebración del acto. 3. Por Incapacidad Relativa, desde el día en que haya cesado esta incapacidad. 4. Herederos (1751), los heredero mayores contaran con los 4 años si la prescripción no ha empezado a correr, o su residuo en caso de que en vida del causante ya la prescripción hubiere comenzado. Los herederos menores, contarán también con los cuatro años o su residuo, desde que

cumplan la mayoría de edad. En todo caso, pasados 30 años desde la celebración del acto o contrato no podrá incoarse la acción. 5. Las personas jurídicas que por asimilación a los menores, (considero que se refiere a casos de incapacidad negocial de la sociedad o a contratos con incapaces relativos) se les duplicará el cuatrienio y contará desde la fecha de celebración del contrato. 6. En los demás casos, el término se computa desde la celebración del negocio. Una vez transcurrido el término el vicio deberá ser soportado por las partes. En materia de nulidad absoluta, la acción prescribe a los 10 años, como ya antes hemos mencionado. RATIFICACIÓN: Recordando: “La ratificación hace referencia al acto jurídico mediante el cual una persona presta su consentimiento para ser alcanzado por los efectos de un negocio que en el momento de su celebración, no tenía el poder jurídico suficiente para obligarle.” La nulidad relativa puede sanearse por ratificación (Art. 1752), algo que no puede hacerse en caso de nulidad absoluta. Esta puede ser de manera tácita o expresa, la ratificación tácita se da por la ejecución voluntaria de la obligación (art. 1754) la ratificación expresa debe ser solemne. (Art. 1753). La ratificación solo podrá ser dada por la parte que tenía derecho a alegar la nulidad, y no puede ser otorgada por el incapaz absoluto o relativo. Esta ratificación es un acto Unilateral, por lo tanto no se requiere la aceptación de la contraparte y posee también efectos Retroactivos, excepto en materia mercantil (Art. 898) donde el acto se perfecciona desde el momento de la ratificación. En materia mercantil (Art. 108 inc 1), los actos celebrados con incapaces absolutos también pueden ser sujetos a ratificación una vez cese la incapacidad. Sin embargo, en materia civil no se hace ninguna referencia clara. En este orden de ideas, sobre la ratificación de la incapacidad absoluta en el código civil podríamos decir que los actos de los incapaces absolutos están viciados de nulidad absoluta y por ende no pueden ser sujetos a ratificación. Contrario sensu están quienes dicen que la incapacidad absoluta no entraña un objeto ilícito pues la capacidad no hace parte del objeto de los contratos y su nulidad absoluta se debe a una protección legal para que el incapaz no sufra del abuso de quienes pretendan aprovecharse de su condición, la cual puede sanearse con la ratificación una vez cesa esa incapacidad. En este último caso,

una interpretación del Art. 1742: “[…] Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes […]” vemos que no incluye la incapacidad absoluta y por analogía con el artículo 108 del código de comercio, nos daría como resultado que los actos de los incapaces absolutos podrán ser sujetos de ratificación una vez cese esta incapacidad. Ante esto ya había mencionado antes que:

“Personalmente creo que la nulidad absoluta no puede ratificarse en ningún caso en materia civil, dado que la nulidad absoluta es la contradicción palpable del acto con la ley, sea por incapacidad absoluta, por defectos en las solemnidades o por objeto y causa ilícitos. De esta forma ningún acto abiertamente contrario a una ley imperativa puede subsanarse con otro acto privado, éste segundo acto hecho con el objeto de sanear un acto ilegal, posee un objeto ilícito y por lo tanto es también nulo.” Aquí será el abogado quien apelará a uno u otro criterio según le beneficie en el proceso. EFECTOS DE LA NULIDAD RELATIVA: Si bien las causales de la nulidad relativa son menos graves que las de la nulidad absoluta, ambas traen consigo el mismo efecto, el cual es el rompimiento de la relación contractual con efectos retroactivos (como si ésta nunca hubiese existido), y da lugar a la restitución de los aportes hechos en razón del contrato, según las reglas del 1746, que vimos anteriormente. Un ejemplo de la retroactividad lo observamos en el artículo 2436. También los efectos retroactivos alcanzan a los terceros así sean de buena fe, aunque algunos jurisconsultos consideran lo contrario, como lo vimos en el aparte referente a la nulidad absoluta. Obviamente las normas relacionadas con la ilicitud, anteriormente expuestas quedan restringidas al campo de la nulidad absoluta o radical. Como habíamos mencionado antes en la nulidad parcial (artículo 1749 del C.C. y 903 c.co.), la nulidad de uno de los contratantes no afecta la relación contractual de los demás, salvo que sin esta persona no se hubiese contratado o su presencia sea indispensable para el cumplimiento del objeto del contrato. En materia mercantil esta característica puede derivarse también de la nulidad absoluta según interpretación del artículo 104 y 101 del código de comercio. Por ejemplo: Si se hace una sociedad Anónima entre 5 socios, pero uno de ellos es impúber y el otro un adolescente, existiría una nulidad absoluta para el primero y una

relativa para el segundo, ambas pueden ser sujetas de ratificación una vez cesada la incapacidad, por tratarse de un acto mercantil. Mas si se decretare la nulidad de uno o de ambos, dejaría de existir el vinculo contractual y la sociedad deberá ser liquidada, pues, si bien la nulidad de uno de ellos no tendría por qué afectar a los otros socios, el número mínimo de personas para conformar una Sociedad Anónima es de 5, por lo tanto dichas nulidades parciales acarrearían la nulidad del contrato de sociedad por falta de un elemento esencial especial para su conformación, como lo es el número mínimo de asociados, Art. 374. En este caso se procederá a liquidar la sociedad como lo establece el Artículo 109 inc. 2 del código de comercio.

OTROS CASOS DE NULIDAD RELATIVA Art. 1946: Rescisión por Lesión enorme: cuando en un contrato de compraventa de bienes inmuebles, se paga más de la mitad del precio justo de la cosa que se vende, o se vende a menos de la mitad de su precio justo, podrá rescindirse el contrato por la llamada lesión enorme. Esta acción no podrá incoarse en caso de venta de bienes muebles o en remates judiciales. El comprador o el vendedor podrán consentir la rescisión o anulación del contrato de compraventa o completar su justo precio conforme a las reglas del art. 1948, en el primer caso, la restitución de la cosa debe estar libre de todos los gravámenes que el comprador haya constituido sobre ella. Esta acción prescribe, como en todos los casos de anulabilidad, a los 4 años. Art. 1954. Art. 2294 y 2296, normalmente el contrato de renta vitalicia no podrá rescindirse por incumplimiento en las obligaciones una vez se ha perfeccionado, es decir, una vez el beneficiario de la pensión ha pagado el precio por ésta, salvo pacto en contrario. Sin embargo, podrá rescindirse si el deudor no presta las seguridades estipuladas, el acreedor podrá pedir la anulación del contrato. Art. 2476 2477, Nulidad de los títulos falsificados y aquellos obtenidos por dolo o violencia. Al igual que las transacciones celebradas en consideración al título nulo. Art. 2480, El error en el objeto, anula el contrato de transacción. Art. 2482. Rescisión por ausencia de derecho.

LA RESCISIÓN La rescisión a veces se presta para confusiones y por eso dedico este aparte para su aclaración. La rescisión es usada en el derecho como sinónimo de la palabra anulable, porque como observa Savigny, la palabra rescindere en el derecho, expresa ordinariamente la nulidad, pero no la nulidad inmediata, sino la que posteriormente sobreviene, como sucedía en los testamentos, por el nacimiento del hijo póstumo. Sin embargo, actualmente se prefiere usar la palabra anulabilidad o nulidad relativa para referirse a este tipo de actos anulables y rescisión para referirse a la acción revocatoria del acto inválido. De esta forma, cuando se hable simplemente de rescisión se hablara de anulabilidad o nulidad relativa, y cuando se hable de Acción de rescisión se estará haciendo alusión a la acción revocatoria de los actos jurídicos por causa de dicha nulidad relativa. Se trata pues de un sinónimo de la palabra anulabilidad. Esta definición solo es válida para el ordenamiento jurídico Colombiano, dado a que en otros países la rescisión se confunde con la resolución o la transacción, la diferencian de la anulación o solamente es usada para la lesión enorme. En materia de nulidad absoluta no se maneja la palabra rescisión, e igualmente la acción revocatoria que surge de ella posee un término de prescripción distinto el cual es de 10 años por tratarse de una acción ordinaria. Por el contrario la rescisión prescribe a los 4 años en materia civil y a los 2 años en materia comercial. RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN: En nuestro ordenamiento jurídico existe una clara diferencia entre la rescisión y la resolución de los actos jurídicos. En primer lugar sabemos que la rescisión es figura por la cual se deja sin efecto un acto jurídico por un vicio existente al momento de su celebración. Dichos actos sujetos a rescisión pueden ser todo tipo de actos jurídicos, sean unilaterales, bilaterales, gratuitos, entre otros. La resolución por el contrario, deja sin efecto un contrato válido por una causal posterior a la celebración del contrato. Esta figura opera en los contratos como especie del acto jurídico y viene implícita como condición tácita según el artículo 1546 c.c. 942 c.co. La resolución es pues una facultad que tiene el acreedor que no ha sido satisfecho en la obligación para liquidar el contrato y retrotraer sus efectos al momento anterior a la celebración. También puede operar la resolución por mutuo acuerdo de las partes

RESCILIACIÓN

La resciliación conocida también como mutuo disenso, es una forma de extinguir las obligaciones, que consiste en una convención para dejar sin efectos un acto o contrato anterior y tiene su fuente en la autonomía de la voluntad (1602 c.c.). Como normalmente dicen los abogados: “las cosas se deshacen como se hacen”, y la resciliación es una convención, pero ésta es destinada a la extinción de una obligación y no a su creación. Para que ésta opere se necesita del consentimiento de todas las partes intervinientes en el acto anterior y deben cumplirse con las mismas solemnidades de éste. A diferencia de la resolución, la resciliación no opera con efectos retroactivos, es como una resolución de mutuo acuerdo, pero sin efectos al pasado, en algunos casos por ser ello contrario a la economía y en otros casos por ser simplemente imposible, como en los casos de contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento, donde cada cuota o canon periódico constituye una obligación autónoma de las demás. A diferencia de la Rescisión, la resciliación necesita de un acuerdo de las partes, y se trata de una forma de extinguir una obligación que fue válida y produjo efectos que no podrán restituirse, es decir, en la resciliación no hay lugar a restituciones reciprocas. También se diferencia de la transacción y el desistimiento pues la resciliación, no supone una renuncia a derechos o pretensiones procesales, ni tampoco busca terminar un proceso o evitar un litigio futuro. La resciliación o mutuo descenso se trata de una figura doctrinaria, que no aparece como tal en la legislación civil, pero de gran aplicación en el ejercicio de las relaciones jurídicas de los particulares

INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad se trata de una sanción que ataca a un acto jurídico válido, restándole sus efectos haciéndola ineficaz contra terceros. La falta de requisitos de publicidad que la ley prescribe da como origen que el acto jurídico sea “inoponible” es decir, imposible de oponer, o hacer valer frente a intereses de terceros. Los efectos de ese acto que no satisfizo las exigencias legales de publicidad serán ineficaces contra terceros, pero no así entre las partes frente a las cuales aún conserva su fuerza vinculante. Así lo prescribe el art. 901 del c.co. “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.” Por lo general es la falta del registro de ciertos actos (sea en el registro mercantil, registro de instrumentos públicos, registro de automotores, etc.) la que origina esta sanción. El cumplimiento de los requisitos legales de publicidad es una herramienta útil para quien se hace con un derecho, pues le da la facultad de hacerlo valer frente a cualquier persona, es decir, hacerlo oponible a terceros. La existencia de ésta sanción también tiene su fundamento en el principio de la buena fe, donde se protege a terceros que actúan de buena fe con actos que desconocen o le son ocultos y exista transparencia y seguridad jurídica en los negocios privados de importancia e incluso en las actuaciones procesales. CAUSALES Es la ley la que generalmente determina en qué casos un acto jurídico es inoponible (art. 901 C.Co). Sin embargo en desarrollo de principios constitucionales como la buena fe y el debido proceso, pueden existir casos en que no estando taxativamente enunciada la sanción, el acto no puede oponerse a un tercero que posee un interés legítimo y no fue debidamente notificado. Podemos resumir las causales de inoponibilidad en estas: -

Omisión de requisitos de publicidad Lesión injustificada de un derecho ajeno: falsa tradición, fraude pauliano.

DECLARACIÓN

La inoponibilidad al igual que la inexistencia no requiere declaración judicial, opera de pleno derecho. Basta que el documento no cumpla con las exigencias de publicidad para que sea inoponible. SANEAMIENTO El acto inoponible no se sanea ni por ratificación o por prescripción. La única forma de sanear la inoponibilidad es cumplir con las solemnidades exigidas por la ley. CASOS DE INOPONIBILIDAD Código de comercio Art. 29, 4. Los actos sujetos a registro mercantil no surten efectos frente a terceros sino desde la fecha de su inscripción. Art. 158. Las reformas al contrato de sociedad deberán ser por escritura pública y serán registrados en la cámara de comercio. De lo contrario no produce efectos frente a terceros. Art. 169. Las limitaciones y restricciones de los administradores de las sociedades que no consten en el contrato de sociedad válidamente registrado en la cámara de comercio, son inoponibles a terceros. Art. 219. La disolución surte efectos frente a terceros cuando la providencia es registrada. Art. 300. La prenda no será oponible a terceros, sino a partir de su inscripción en el registro mercantil. Art 406. La negociación de acciones nominativas puede darse por simple acuerdo, más para que produzca efectos frente a la sociedad y terceros debe inscribirse en el libro de registro de acciones. Art. 953. Efectos de la reserva de dominio, solo producirá efecto frente a terceros en el caso de inmuebles, después de la debida inscripción del contrato en la oficina de instrumentos públicos. Art. 1208, el contrato de prenda sin tenencia solo producirá efectos para terceros desde el día de su inscripción. Artículo 190 Inoponibilidad de decisiones de la asamblea de socios.

Artículo

313,

1320

Inoponibilidad

por

falta

de

formalidades.

Artículo 449 y 843 Inoponibilidad por omisión de publicidad diferente del registro. Artículo 1946 Inoponibilidad por pago indebido.

CUADRO COMPARATIVO

INEFICACIA

INEXISTENCIA

NULIDAD ABSOLUTA

NULIDAD RELATIVA

INOPONIBILIDAD

CAUSAL

La privación de efectos del acto -Ley, nulidad, inexistencia-

Ausencia de elementos o solemnidades esenciales

Objeto y causa ilicita, Actos de incapaces absolutos, Omision de solemnidades de validez

Vicios del consentimiento, Actos de incapaces relativos omisión de algunas solemnidades

Falta de requisitos para la publicidad del acto

¿Cómo opera?

Depende de la causal

De pleno derecho

"De pleno derecho"

Depende de la causal

No necesita ser declarada por un juez

Necesita ser declarada por un juez, de oficio o a petición de cualquier legitomo interesado, incluso del mins. Publico

Declaración

Depende de la Insanaeble por causal, si es por No adminte ratificación, ratificación mandato except en materia Saneamiento (excepto en expreso de la mercantil los actos de los materia mercantil) ley, es incapaces absolutos. o prescripción. insaneable. Termino de prescripción

A petición de parte (herederos o cesionarios), via acción o de pleno derecho excepción.

Necesita ser declarada por un juez

No necesita ser declarada por un juez

Por ratificación tácita o expresa y por prescripción

Insaneable por ratificación o prescripción, debe cumplirse con la solemnidad

No prescribe

No prescribe

10 años

4 años en civil 2 años en comercial

No prescribe

¿Hay restitución de prestaciones?

Depende de la causal

No, salvo que se hayan ejecutado prestaciones en razón del acto inexistente

Si según las reglas del 1746 C.C. salvo en casos de objeto y causa ilicita o que no haya beneficiado al incapaz

Si, según las reglas del 1745 C.C

No

Consecuencia

Depende de la causal

Inexistencia del acto, nunca nacio a la vida juridica

Anulación del contrato con efectos retroactivos

Anulación del contrato con efectos retroactivos

Ineficacia del acto frente a terceros.