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• Manuel Acosta Delgado

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Actos perjudiciales celebrados por el deudor concursado contra la masa activa del concurso. Ineficacia Concursal. Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero 2015

Aviso de publicación del procedimiento concursal de un deudor

Consecuencias de la difusión del inicio de un procedimiento concursal de un deudor concursado Difusión del Procedimiento

(Fecha de Corte) PRE-CONCURSAL

Revisión de los actos de disposición de activos del deudor.

CONCURSAL

Consecuencias: a) Inexigibilidad (temporal) obligaciones concursales.

de

las

b) Marco de Protección del Patrimonio.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado Ineficacia Concursal 1.

Concepto: Cuestionamiento de determinados actos de disposición celebrados por el deudor con un acreedor u otro interesado con la finalidad de ser declarados ineficaces o inoponibles a los acreedores del concurso.

2.

Trámite: Ante la autoridad jurisdiccional.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado 3.

Finalidad:

RECOMPONER, RESTITUIR Y DETERMINAR LA MASA ACTIVA DEL DEUDOR CONCURSADO Sin embargo, ello se concretiza con la reintegración de los bienes y/o derechos del deudor concursado, que no se encuentran en la esfera patrimonial de este, cuya exclusión del concurso produce o puede producir: a)

Detrimento o disminución del patrimonio del deudor.

b)

Perjuicio a la colectividad de acreedores al disminuir sus expectativas de cobro.

c)

Beneficiar a un acreedor de manera individual (preferencia).

d)

Evitar que el patrimonio del deudor se traslade a los accionistas de la concursada, acreedores vinculados o al propio deudor.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado 4.

La Ineficacia Concursal no es nulidad de acto jurídico

Nulidad: En la formación del acto jurídico hay un defecto estructural, ya sea por la falta de requisitos esenciales, contrario al orden público, buenas costumbres o por infringir una norma imperativa.

Ineficacia Concursal: Los actos de disposición patrimonial del deudor con terceros en detrimento de su patrimonio y en perjuicio del colectivo de los acreedores del concurso. Por ejemplo, en la Ley de Reestructuración Patrimonial que estuvo vigente hasta octubre de 2002 establecía la nulidad e ineficacia de los actos de disposición; en ese sentido, la exposición de motivos del Proyecto de la Ley General del Sistema Concursal señaló lo siguiente: “[…] En efecto, resultaba inexacto reputar como nulos a aquellos actos de disposición efectuados por el deudor durante el periodo de sospecha, toda vez que el problema no giraba en torno a un asunto de ineficacia estructural. El supuesto de nulidad se da cuando el negocio jurídico se forma contraviniendo normas imperativas, cosa que no ocurre con los actos celebrados por el deudor en tal periodo. La ineficacia aquí planteada es la del acto de disposición que realiza el deudor con un tercero, en detrimento de sus acreedores”.

Consecuencias jurídicas: Nulidad: Actos de disposición nulo, por lo que nunca surtió sus efectos.

Ineficacia Concursal: Actos de disposición son inoponibles a los acreedores con créditos reconocidos; el acto es válido, incluso el adquirente puede repetir contra el deudor.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado 5.

Tramos de la Ineficacia Concursal 5.1

Período de Sospecha: Se busca revertir los efectos del concurso a determinados actos de disposición celebrados por el deudor durante un período ANTES del inicio del concurso, privándolos de sus efectos frente a los acreedores concursales.

Los métodos para determinar el tiempo del Período de Sospecha son:

a)

Determinación legal: Consiste en la determinación de la ineficacia por la propia legislación concursal en un período de tiempo fijo, anterior o posterior a la sentencia declarativa de la situación de concurso o quiebra.

b)

Determinación judicial:

Con límite máximo: Consiste en que la autoridad concursal tiene una fecha máxima de retroacción para establecer la fecha de cesación de pagos, limitado en un plazo máximo la ineficacia, es decir dicha autoridad no puede demorarse más allá del tiempo establecido en la legislación concursal pertinente de la fecha de la sentencia de quiebra o de la presentación del deudor al concurso preventivo. Sin límite máximo: La autoridad concursal puede fijar el límite temporal de la fecha que considera el inicio del estado de cesación de pagos, que puede ocurrir y remontarse a muchos años atrás. 5.2

Ineficacia Absoluta: Ineficacia de determinados actos jurídicos producidos, POSTERIORMENTE de la apertura del concurso y hasta que se produzca el “desapoderamiento”.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado 6.

Actos de disposición celebrados por el deudor concursado comúnmente.

a.

Donaciones y transferencias onerosas de activos a valores subvaluados.

b.

Cambio o modificación de las preferencias de pago como constitución de gravámenes, disminución de bienes garantizados, pagos anticipados.

c.

Entrega de dinero a accionistas o acreedores vinculados.

d.

Daciones en pago.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado Existe un contrato de compraventa de un bien inmueble con constitución de una garantía celebrado por el deudor fuera del “Período de Sospecha”; sin embargo, el adquirente demandó el otorgamiento de la Escritura Pública luego de la publicación del concurso del deudor y antes del desapoderamiento, ¿qué ocurrió en este caso? Corte Superior: Fundada la demanda, toda vez que el demandante cumplió con las formalidades que exigió el contrato; asimismo, la declaración de insolvencia del demandado no puede ser obstáculo para formalizar el contrato que contiene el acto jurídico de compraventa con constitución de hipoteca, fecha anterior a la declaración de insolvencia, no pudiendo discutirse en este proceso la validez del acto jurídico. Corte Suprema: Declaró infundada la demanda; toda vez que, la posterior elevación de la Escritura Pública de la minuta materia del proceso judicial, daría la conformación a una constitución de garantía hipotecaria que de acuerdo al artículo 19 de la LRP, devendría en nula, por ser un acto posterior a la declaración de insolvencia del deudor. Deudor Concursado: Poli San.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado PERIODO DE SOSPECHA

INEFICACIA ABSOLUTA

1 AÑO Fecha Corte Fechas de Ineficacia 1) Solicitud de acogimiento 2) Notificación de emplazamiento 3) Notificación de Liquidación ¿derogado?

FECHA DE DESAPODERAMIENTO

1) Decisión sobre la administración 2) Aprobación del Convenio de Liquidación

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado Ineficacia Concursal en la LGSC Período de Sospecha (19.1 de la LGSC) Requisitos: i.

Que el deudor se encuentre en concurso (Caso Awapara y Pesquera Alpesca);

ii.

El acto de disposición haya sido celebrado por el deudor concursado;

iii.

Acto de disposición no vaya con el desarrollo normal de la actividad del deudor;

iv.

Acto cause perjuicio al patrimonio del deudor. No es un perjuicio civil, sino en desmedro de los acreedores; y,

v.

Acto celebrado un año antes de la solicitud, notificación de emplazamiento al deudor o notificación de la disolución y liquidación (Fechas de Ineficacia). ¿La notificación de la disolución y liquidación está vigente?

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado Ineficacia Concursal en la LGSC Ineficacia “per se” (19.3 de la LGSC) •

a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en que se realice;

•

b) Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la forma pactada o establecida en el contrato o en el título respectivo;

•

c) Los actos y contratos a título oneroso, realizados o celebrados por el insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;

•

d)

Las

compensaciones

efectuadas

entre

obligaciones

recíprocas

entre

el

deudor

y

sus

acreedores;

e) Los gravámenes constituidos y las transferencias realizadas por el deudor con cargo a bienes de su propiedad, sea a título oneroso o a título gratuito; •

f) Las garantías constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo referido, para asegurar el pago de obligaciones contraídas con fecha anterior a éste;

•

g) Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde la difusión del concurso; y

•

h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial.

En las legislaciones concursales no existe la Ineficacia Concursal de actos celebrados posteriormente a la declaración de concurso.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado Ineficacia Concursal en la LGSC c) Aspectos procesales (i) Vía procesal: Proceso sumarísimo.

(ii) Legitimación activa: 1) Administradora entidad liquidadora del deudor concursado; y, 2) uno o más acreedores reconocidos. La Ley de Reestructuración Patrimonial le otorgaba legitimación activa al INDECOPI. (iii) Legitimación pasiva: 1) Adquirente que celebró el acto con el deudor; 2) Eventual propietario del bien o beneficiario de la garantía; 3) ¿Deudor Concursado?; y; 4) ¿herederos de este?

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado ¿Qué interés tiene el deudor como demandado? Este es penal, en el sentido que tendrá interés en participar de un proceso que será tomado en cuenta para medir la conducta del deudor, en caso estar involucrado en una responsabilidad penal; asimismo, vulneraría su derecho de defensa en el proceso al no permitirle intervenir en un proceso de ineficacia cuyo efecto es la inoponibilidad de un acto realizado por él frente a los demás acreedores concursales. Respecto a los herederos, la LGSC no establece nada al respecto; sin embargo, en la demanda de ineficacia de acto jurídico cuyo deudor, Miguel Segundo Ciccia Vásquez E.I.R.L., la entidad liquidadora de dicho deudor interpuso dicha demanda contra José Juan Ciccia Carpena, en calidad de sucesor del señor Miguel Segundo Ciccia Vásquez (heredero); la cual fue admitida a trámite.

(iv) Consecuencias de la declaración judicial (Art. 20 de la LGSC): 1) Ineficacia del acto de disposición frente a los acreedores del concurso; y, 2) Reintegro de los bienes y/o derechos a la masa activa del concurso del deudor o levantamiento de gravámenes.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado Ineficacia Concursal en la LGSC ¿Hay reintegro de los bienes que salieron de la esfera patrimonial del deudor a la masa activa del referido deudor? La Primera Instancia de la Corte Superior desestimó el pedido formulado por la entidad liquidadora del deudor concursado que los demandados restituyan los bienes objeto del contrato de dación en pago declarado nulo, ello en virtud a que lo solicitado “no guarda relación con el petitorio de la demanda, ni con los términos de la sentencia expedida en autos, por lo que carece de objeto lo peticionado”.

Asimismo, la Segunda Instancia Judicial confirmó la Resolución de Primera Instancia; en el sentido que, las instancias judiciales declararon nulo el contrato materia de controversia, más no el reintegro de los bienes; toda vez que ello no fue discutido por el demandante. “[…] Cuarto: que de lo expuesto se concluye que tanto la sentencia de primera instancia como la de vista no han ordenado la entrega de bienes materia del contrato que la empresa apelante las ha consentido en los términos que allí aparecen, pues contra ella no interpuso recurso alguno”. Deudor Concursado: Imox.

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado Ineficacia Concursal en la LGSC c)

Efectos de la Ineficacia frente a terceros de Buena Fe. Principio de Buena Fe Registral: La Ineficacia Concursal no afecta al tercero de buena fe cuando: 1. 2. 3. 4.

5.

Adquirió bien o derecho del deudor a título oneroso; Deudor estaba plenamente facultado; Poderes se encontraban inscritos en RRPP; Tercero no conocía de inexactitud del registro (del derecho inscrito); y, Derecho de tercero queda inscrito en RRPP.

¿Qué ocurre con los bienes nos inscritos en registros o aquellos no inscribibles?

Actos de disposición del patrimonio del deudor concursado Inscripción de demanda de Ineficacia en Registros Públicos

Ineficacia Concursal y Acción Pauliana Ineficacia Concursal

Acción Pauliana (Código Civil)

Finalidad

Reintegrar los bienes y/o derechos al patrimonio del deudor.

Evitar la insolvencia del deudor que respalda una deuda frente un acreedor de manera particular.

Efectos

Ineficacia frente a todos los acreedores del concurso

Ineficacia frente al acreedor perjudicado que impulsó la demanda.

Vía Procesal

Proceso Sumarísimo

Acto Gratuito: Sumarísimo. Acto Oneroso: Conocimiento

Legitimidad

Cualquier acreedor del concurso; administrador o liquidador del deudor

Acreedor perjudicado

Prueba del Fraude

No se requiere probar fraude ni perjuicio solo los requisitos exigidos en la LGSC

Acreedor perjudicado debe acreditar el ánimo fraudulento y el deudor que no hubo perjuicio.

Procedencia

Solo cuando se publique el inicio del concurso del deudor

En cualquier momento, incluso cuando el deudor este en concurso.

Prescripción

¿2 años por acción revocatoria? ¿10 años por acción personal?

2 años desde que pudo accionar

Proyecto de modificación de la LGSC (abril 2008) Artículo 19.- Inoponibilidad concursal de actos del deudor 19.1 Son inoponibles frente a los acreedores del concurso los actos realizados por el deudor que no se refieran al desarrollo normal de sus actividades, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por éste desde de un (1) año anterior a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación, hasta el momento en que la Junta se pronuncie sobre la administración del deudor o apruebe el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso. 19.2 El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito y pagos u otras formas de extinción de obligaciones no vencidas.

19.3 Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trata de actos onerosos realizados a favor de acreedores vinculados al concursado, o de la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes. 19.4 Cuando se trate de actos no comprendidos en el literal anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien impugne los actos. 19.5 Los actos de disposición que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificación del objeto social del deudor, efectuado en el período anterior, serán evaluados en función de la naturaleza de la respectiva operación comercial.

Proyecto de modificación de la LGSC (abril 2008) Artículo 20º.- Procedimiento 20.1 La legitimación activa para la impugnación de los actos señalados en el artículo anterior corresponderá al liquidador o administrador. Los acreedores representantes del 10% del total de créditos reconocidos que hayan solicitado por escrito el ejercicio de tal impugnación, señalando el acto concreto impugnado y el fundamento, estarán legitimados para ejercitarla si el administrador o liquidador no lo hiciera dentro del mes siguiente a la solicitud. 20.2 La impugnación deberá dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Tratándose de la impugnación de la transferencia de bienes del concursado, deberá incluirse a los terceros adquirentes.

20.3 La competencia para pronunciarse sobre la presente impugnación corresponde a la Comisión. 20.4 Una vez admitida la denuncia, la Comisión cursará parte al Registro Público pertinente para que, bajo responsabilidad, en el plazo máximo de siete (7) días hábiles, bloquee la inscripción de cualquier acto de disposición posterior del bien materia de la impugnación.

20.5 La resolución que declare fundada la impugnación declarará la inoponibilidad concursal del acto impugnado y dictará, como medida correctiva, la reintegración al patrimonio concursal de los bienes objeto de aquel, con sus frutos e intereses. La resolución tiene carácter de título ejecutivo. 20.6 Si los bienes y derechos no pudieran restituirse al patrimonio concursal por pertenecer a tercero no denunciado o que, conforme a lo resuelto, hubiera procedido de buena fe o goce de protección registral, se ordenará a quien hubiera sido parte en el acto impugnado y esté emplazado en el procedimiento, a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursal, más intereses legales.

20.7 El ejercicio de la impugnación regulada en el presente artículo prescribe en el plazo de un (1) año contado desde que se hizo público el procedimiento o desde que se realizó el acto impugnado, lo que ocurra último. Su ejercicio no impedirá el inicio o continuación de las acciones de revisión de actos del deudor, que procedan conforme a Ley.

Problemas detectados Desapoderamiento del deudor concursado “El desapoderamiento concursal es la institución que explica la separación del deudor de la administración de sus bienes, es decir, la pérdida que sufre del control de su patrimonio en beneficio o a favor de los acreedores reunidos en la Junta de Acreedores. El desapoderamiento responde al riesgo originado en el comportamiento del deudor que, sabiendo que el total de su patrimonio va a ser realizado para pagar sus deudas, pierde incentivos para administrarlo eficientemente, en detrimento de las expectativas de cobro que tienen sus acreedores, comportamiento que no es observable directamente por estos debido a los altos costos de monitoreo y vigilancia que enfrentan". Resolución N° 0425-2004/SCO-INDECOPI del 9 de julio de 2004. •

Desapoderamiento inmediato

•

Desapoderamiento atenuado: ¿Cuánto tiempo transcurre desde el inicio del concurso del deudor hasta que ocurra el desapoderamiento efectivo del deudor?

Problemas detectados Desarrollo normal de la actividad del deudor •

Autoridad jurisdiccional se basa en el objeto social de la empresa; ¿qué ocurre con las personas naturales?

•

Actividad comercial del deudor

“(…) entre los actos que coadyuven a la realización de los fines de la sociedad, también se encuentran aquellos que tengan que ser adoptados por la empresa ante situaciones excepcionales y cuya implementación permita atender de manera oportuna y razonable cualquier exigencia de la sociedad que se encuentre orientada a alcanzar sus fines. Dicha excepcionalidad supone, por ende, la adopción de medidas que permitan que la sociedad afronte cualquier eventualidad o circunstancia no alineada en principio con su objeto social pero que, en función a las particularidades de la situación presentada, permitan materializar el fin social”. Resolución N° 0789-2013/SDCINDECOPI del 14 de mayo de 2013. •

Giro cotidiano del negocio del deudor (Definición comercial más actual).

Problemas detectados La autoridad jurisdiccional no diferencia la Ineficacia Concursal de la acción pauliana o nulidad civil

La autoridad jurisdiccional aplica no solo lo referido en el artículo 19 de la LGSC; sino los artículos 195 (Acción Pauliana) y 219 del Código Civil (Nulidad de Acto Jurídico).

¿Ello es correcto? ¿Tienen los mismos efectos?

Problemas detectados Prescripción extintiva La autoridad jurisdiccional, respecto a la prescripción extintiva en una demanda de Ineficacia de Acto Jurídico en materia concursal no ha establecido un criterio uniforme. Dos años (Fábrica de Gaseosas El Tigre); diez años acción personal (Imox) y Sociedad Conyugal Castañeda-Retamozo (ningún plazo porque la LGSC no lo establece). La Ley de Reestructuración Patrimonial establecía un plazo de prescripción de dos años.

Criterio de la Corte Suprema: El plazo prescriptorio para todos los supuestos de ineficacia, no solo para la acción pauliana, es de dos años. Casación N° 1227-2012 LIMA del 12 de marzo de 2013. De lo señalado se entiende que extiende a los siguientes supuestos: Oponibilidad: Artículos 161 (Ineficacia del acto jurídico por exceso de facultades); 315 (Disposición de los bienes sociales); y, 978 (Condicionabilidad de la validez de actos de propiedad exclusiva) del Código Civil. Resolución (Artículo 1371 del Código Civil) y Rescisión (Artículo 1371 del Código Civil).

Problemas detectados Desconocimiento de la autoridad jurisdiccional de la normativa concursal En el caso en donde el deudor concursado es el señor Richard Nathan Levy, la autoridad jurisdiccional declaró improcedente la demanda de ineficacia, fundamentando dicha decisión en que el procedimiento concursal del referido señor provino del artículo 703° del Código Procesal Civil, “[…] de los fundamentos de hecho de la demanda, es de advertirse que el supuesto en que funda su pretensión la recurrente no es justiciable, dado que el artículo 19° de la Ley General del Sistema Concursal- Ley 27809, se refiere a un supuesto de hecho en el que el proceso concursal se hubiere iniciado a instancia del propio fallido o concursado, más no a los procedimientos que son iniciados por mandato judicial, como es el caso, dado que el período de sospecha en el que funda su pretensión es inexistente, al haber sido sometido dicho procedimiento; por tanto la demanda incurre en causal de improcedencia liminar, por las causales de falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio, así como de imposibilidad jurídica del petitorio”.

Es decir, que según la autoridad judicial la Ineficacia Concursal únicamente puede ser invocado por el demandante cuando el procedimiento concursal del deudor se haya iniciado a solicitud del deudor.

MUCHAS GRACIAS