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EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Las técnicas de litigación oral y la teoría del caso

MOISÉS PAZ PANDURO

EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO LAS TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL Y LA TEORÍA DEL CASO

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Las técnicas de litigación oral y la teoría del caso © Gaceta Jurídica S.A. © Moisés Neil Paz Panduro Primera edición: Marzo 2017 3460 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2017-02327 ISBN: 978-612-311-425-1 Registro de proyecto editorial 31501221700211 Prohibida su reproducción total o parcial D.Leg. Nº 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla

Gaceta Jurídica S.A. Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 E-mail: [email protected] / www.gacetajuridica.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201, Surquillo Lima - Perú Marzo 2017

PRÓLOGO Es una publicación muy interesante e importante que va relacionando el sistema acusatorio con las técnicas de litigación oral, especialmente la teoría del caso y su aplicación en tres distritos judiciales de los 33 en nuestro país. Analiza sus aspectos principales: Al juez como un tercero imparcial sin función probatoria, salvo la excepcional de oficio, bajo 3 requisitos imprescindibles como son: que recaiga sobre los hechos objeto del proceso, prueba sobre prueba o complementaria y que haya contradicción. Por lo que corresponde a las partes demostrar su pretensión, siendo el acusador público quien debe desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y la defensa por lo menos indiciariamente debe acreditar causas extintivas, impeditivas o excluyentes de responsabilidad penal que invoque. Cada una de las partes tiene la obligación de decirle y probar su pretensión a los jueces, sobre lo que no saben, que son los hechos concretos del caso. Para eso deben conocer la ley, la doctrina, la jurisprudencia y el caso concreto, por lo que deben contar con un mapa, un plan, una estrategia, que se constituya en la brújula que los conduzca desde que asuman su rol hasta el final de su participación. ¿Por qué no debe improvisarse?, deben estar seguros a donde podrán llegar, cuál será su meta y cuáles son los pasos a seguir durante cada una de las etapas del proceso, estos son actos de investigación, actos de prueba, recursos, etc. O sea hablamos del corazón de litigante. Esto es la teoría del caso, que exige que cumplan con 3 requisitos que son: conocer el caso, conocer el caso y conocer el caso. De lo contrario no tiene nada que hacer en el caso. Debe conocer sus 3 componentes: jurídico, fáctico y probatorio. Que los obliga a estar capacitados en Derecho Penal parte general y parte especial y Derecho Procesal Penal, para desde una perspectiva constitucional, interpreten y apliquen la ley correctamente. Saber de la jurisprudencia vinculatoria penal, a través de las casaciones fundadas, sentencias normativas y acuerdos plenarios penales supremos, determinar cuáles son las proposiciones fácticas 5

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con las que debe contar y probar el Ministerio Público y con qué pruebas la teoría del caso que como hipótesis se utilizará en audiencias previas y como tesis en el juicio. Permitirá de esta manera contar con los mejores alegatos de apertura y clausura, exámenes y contra exámenes de testigos y de peritos, objeciones, presentación de prueba real o material y uso de prueba demostrativa y declaraciones previas. Esta investigación académica provee la información necesaria para conocer tan valioso método, sobre la base de los más importantes autores extranjeros y nacionales que cita en su bibliografía. Por eso es que debemos contar con ella, pero siempre teniendo en cuenta que para ser litigantes además de conocer el caso, es necesario realizar 3 actividades: practicar, practicar y practicar. Porque dependerá de la participación de audiencias que tengan, inicialmente simuladas y después reales, identificando las buenas prácticas y repetirlas y las malas eliminarlas, que cuente con destrezas y habilidades y obtenga los mejores resultados. Felicito al magister Moisés N. Paz Panduro, abogado litigante y profesor universitario por contribuir con tan importante trabajo nacional y auguró más éxitos Lima, 30 de Enero del 2017 Dr. José Antonio Neyra Flores Profesor de Derecho Procesal Penal y litigación oral Postgrados AMAG, UNMSM, PUCP, UPSMP Juez Sala Penal Corte Suprema

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INTRODUCCIÓN Actualmente en la aplicación del plan piloto del nuevo sistema procesal penal en el Distrito Judicial de la Libertad (Trujillo), se está aplicando deficientemente las técnicas de litigación oral, la aplicación procesal es exigua, pese a haber transcurrido más de ocho años desde la entrada en vigencia de la nueva legislación penal. Esta situación es particularmente evidente en la teoría del caso, la cual no es utilizada adecuadamente por los abogados defensores en la ciudad de Trujillo, a pesar que con técnicas de litigación oral adecuadamente utilizadas se conseguirá destruir los argumentos incriminatorios del Ministerio Público, se impedirá que el investigado sea pasible de una medida de coerción personal, se conseguirá su absolución o una menor pena privativa de libertad. El trabajo de investigación propone comprobar que, aquel abogado defensor que plantea equivocadamente su teoría del caso o la plantea deficientemente, provoca indefectiblemente una afectación a la libertad individual de su defendido o cliente, con lo cual el peligro procesal proviene de una mala praxis legal más que por los hechos materia de investigación. Para poder acreditar esta posición, consideramos oportuno señalar que evaluaremos el comportamiento del abogado en la sustentación de su caso ante el juez en el desarrollo del proceso penal, para que así se pueda determinar si la defensa penal fue la idónea o la suficiente, toda vez que en un proceso garantista como lo propone el nuevo Código Procesal Penal se exige sobre todo el cuidado en la sustentación de las posiciones de las partes procesales en la investigación preparatoria y el juzgamiento. De esta manera se ha estructurado el desarrollo de este trabajo de investigación en tres capítulos que comprenden lo siguiente: el primero está vinculado a las nociones conceptuales, referencia histórica, características de los sistemas acusatorio, inquisitivo, mixto y acusatorio garantista; siendo el último el mejor sistema procesal penal que se tiene hasta el momento, favorable para preservar las garantías constitucionales del investigado; el segundo capítulo trata sobre las técnicas de litigación oral como manifestación del sistema

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acusatorio y la teoría del caso, la cual a la luz de los estudios es la más importante técnica de litigación oral por ser la que garantiza mejor el derecho constitucional de defensa; sin embargo para poder establecer una buena teoría del caso es necesario conocer cuáles son las técnicas para el planteamiento o construcción de una teoría del caso; culminando con un breve estudio sobre normatividad comparada aplicable a la teoría del caso en América Latina y, el tercer capítulo vinculado a la teoría del caso aplicada en el Distrito Judicial de La Libertad (Trujillo), empezamos revisando la normatividad nacional aplicable, para luego evaluar la necesidad que el abogado defensor cuente o desarrolle destrezas y habilidades que le sean útiles para este nuevo sistema procesal penal; culminando con la evaluación de gráficos y cuadros estadísticos de una encuesta realizada a cinco jueces y diecinueve abogados de la defensa en Trujillo durante el mes de marzo del 2013; los que permiten apreciar la actual situación académica y profesional de quienes ejercen la defensa penal en Trujillo.

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CAPÍTULO I DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA INQUISITIVO Y EL SISTEMA ACUSATORIO GARANTISTA EN EL PERÚ Y EL ANÁLISIS DE CUAL SISTEMA GARANTIZA MEJOR EL DERECHO DE DEFENSA DEL PROCESADO Este capítulo muestra cómo empezaron históricamente cada uno de los sistemas procesales penales (acusatorio, inquisitivo y mixto), cuál era la forma de pensamiento de cada época o período en el que pervivió y se apreciará en cada uno de ellos sus rasgos característicos, con lo que se podrá determinar con claridad cuál es el sistema procesal penal que conserva mejor los derechos del imputado y lo reviste de garantías constitucionales y procesales. I.

REFERENCIA HISTÓRICA, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL SISTEMA ACUSATORIO

Como señala Julio Maier(1), es imprescindible conocer al menos un poco la historia de la rama jurídica que vamos a estudiar, para comprender de forma general cómo fueron sus reglas, su desarrollo histórico, los motivos de sus cambios y evolución en el tiempo, más aún cuando se trata de la materia procesal penal, en la que se encuentra involucrada directamente como bien jurídico tutelado la libertad individual de las personas frente al poder punitivo del Estado; por este motivo a continuación describimos brevemente la evolución histórica de los sistemas procesales no sólo en el Perú, sino además en Europa y los Estados Unidos de Norteamérica.

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MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T.1. L2 ed. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. pp. 259 a 264.

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1. Referencia histórica Al inicio de la humanidad(2), la realización de los hechos punibles eran castigados a través de la venganza privada, la pena del talión, el ojo por ojo, el diente por diente; pero estas formas de reacción sólo generaban anarquía y arbitrariedad. En el momento que la sociedad empezó a organizarse, el proceso penal paso a encontrarse a cargo del Estado y toma por esencia el modelo acusatorio - oral, en el cual existe un acusador, un imputado de la conducta criminal y un juzgador que decidirá si la conducta incriminada constituye delito o no. Este modelo es connatural y lógico, de la misma manera que observamos a un niño que acusa a su hermano o compañero de clases, ante sus padres o maestros, en el cual estos escuchan al acusador y al acusado, evalúan las pruebas que aportan y deciden, ejecutándola inmediatamente. Posteriormente con el surgimiento de la escritura y el desarrollo de la burocracia estatal, el Derecho Procesal Penal se aleja de las preocupaciones por la sociedad y el interés común, surgen entonces los procedimientos escritos con algunas ventajas tales como el establecimiento de la formalidad del proceso y la garantía de permanencia en el tiempo de manera indubitable en el trámite de los procesos, generando resultados procesales objetivos, pero se aleja de la realidad, de la litis, se dilatan los procesos, entre otros factores negativos. Como podemos apreciar estamos ya en el sistema inquisitivo. De lo anteriormente señalado por el Dr. Pérez Sarmiento, podemos concluir que una vez que las sociedades primitivas empezaron a organizarse y estructurarse, delegando el poder de castigar al Estado, el primer sistema procesal penal elegido fue el acusatorio - oral. El sistema acusatorio se logró materializar en función a los antecedentes sociales existentes y por ser el más conocido por la propia naturaleza del hombre; sin embargo con la evolución del propio Estado y la defensa de los derechos de los justiciables, con la introducción de la burocracia estatal, la aparición de la escritura entre otros; fue cambiando hasta que se materializó una reforma en el proceso penal con el surgimiento del sistema Inquisitivo. El sistema procesal acusatorio(3), a nivel de influencia doctrinaria y procesal se difundió por todo el mundo antiguo. Frente a la ofensa grave al ordenamiento jurídico establecido, la respuesta a esta dejó de ser el ejercicio del

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PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio del enjuiciamiento criminal. Themis S.A. Bogotá. 2005. pp. 1 y 2. PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio del enjuiciamiento ccriminal. Ibid. pp. 443 y 444.

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poder autoritario del rey o de la venganza física del ofendido o de su tribu, canalizándose el proceso penal en una acción procesal penal. Aquí es cuando nace el juicio, con intervención del ofensor, del ofendido y un tribunal que resuelve. Julio Maier(4), al respecto señala que:

“[…] Durante la última parte de la Edad Media entraron en conflicto los señoríos locales (poder feudal) con el poder del monarca, quien pretendía aglutinar las diferentes comarcas que reconocía o ambicionaba, bajo su dominio, sobre la base de una única forma de organización política central. La lucha se decidió a favor del rey y el triunfo se abrió paso –ya de manera genérica en la Edad Moderna– a la creación de los estados nacionales, que aún hoy perduran como idea cultural, y al sistema de organización política que ha dado en llamarse absolutismo o monarquía absoluta. La base del sistema político fue la concentración de todos los atributos de la soberanía –legislar, juzgar y administrar– en un poder central, el monarca, consustanciado en el mismo Estado [….]”

Así, el sistema inquisitivo se consolidó definitivamente en este período de la historia, cuando el poder del monarca se impuso frente a los señoríos feudales, con sus reglas y leyes que debían seguirse sin objeción alguna. Leyes que eran consideradas inadecuadas e irracionales, pero que de no ser acatadas por el ciudadano, se corría el peligro que el rey envíe a sus soldados para someterlo. Esta es la época o período en el cual Cristóbal Colón descubre América (el nuevo continente para el contexto europeo), en nombre del reino de España introduciendo el sistema Inquisitivo a este continente, como forma de gobierno político, social y judicial que se mantiene aún hasta la actualidad. El s. XVIII(5) fue en donde la renovación intelectual y cultural alcanza su más alto nivel, criticando las ideas en las cuales se fundaba la organización social, se apreciaba un espíritu crítico, renovador, con una lucha intelectual que propugnaba cambios en las esferas sociales, culturales, políticas y, no podía quedar de lado el Derecho Penal; de esta manera filósofos e ideólogos pusieron en tela de juicio todas las instituciones del Derecho criminal y dentro de ellas, especialmente las del Derecho Procesal Penal; mientras que los juristas, al contrario de los filósofos e ideólogos se mostraron muy conservadores y en defensa de las instituciones jurídicas existentes.

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MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ibid. pp. 288 y 289. MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ibid. pp. 334 y 335.

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Como podemos apreciar, el sistema inquisitivo empezó a decaer en Europa en este siglo XVIII, cuando surgieron y alcanzaron su apogeo las ideas de la Ilustración, que defendían y enarbolaban los cambios en el sistema político y social de la época, estos cambios se pretendían introducir debido a que la nueva clase económica emergente requería necesariamente de una reforma en el sistema de enjuiciamiento penal, que brinde las garantías indispensables para las actividades económicas, el sistema político y social del momento. El resurgimiento(6) del sistema acusatorio entonces se dio como consecuencia de las ideas iluministas, gestándose la Revolución Francesa (1789) como consecuencia, con ella se dio el resurgimiento del juicio oral; sin embargo, en Inglaterra desde 1215 (con su Carta Magna) ya se venía abriendo paso, debido al desarrollo del capitalismo, a la pérdida del poder terrenal de la Iglesia romana y al debilitamiento de los estamentos feudales. 2. Concepto El sistema acusatorio se define como aquel en el cual existe una adecuada división de funciones, entre quien investiga, quien acusa y quien resuelve un hecho que se ha puesto en conocimiento de la autoridad estatal, permitiéndole al imputado de haber presuntamente cometido esta actividad ilícita, que pueda ejercer un adecuado derecho de defensa, con igualdad de actuación procesal frente al Ministerio Público (órgano acusador) y con la garantía de que se resuelva con imparcialidad e independencia el proceso al cual se ve sometido, con las garantías de presunción de inocencia e in dubio pro reo. En este mismo sentido, el maestro Julio Maier, señala que: La característica fundamental del sistema acusatorio reside en la división de poderes ejercidos durante el proceso penal(7) así el acusador, es decir quien persigue penalmente y tiene un poder requirente; el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo su derecho de defensa en juicio y, el tribunal, quien tiene el poder de decidir; todos estos poderes se vinculan y condicionan recíprocamente en exigir al tribunal que resuelva limitándose al reclamo del acusador y a la posibilidad de defensa del imputado. Por este motivo es que, nuevamente retoman este sistema de enjuiciamiento penal en el apogeo de las repúblicas, antiguas (Grecia y Roma) y modernas (Francia y la reforma del s. XVIII).

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PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio del enjuiciamiento criminal. p. 3. MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ibid. p. 444.

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Teresa Armenta Deu, considera en este mismo sentido, como elementos esenciales(8) del sistema acusatorio: la necesidad que alguien distinto del juzgador sostenga la acusación y la separación ineludible entre el órgano que acusa y el que juzga. Asimismo, la interposición de la acción penal (9) no sólo determinará el inicio del proceso penal, sino además que el pronunciamiento del juzgador no podrá sobre pasar este límite y, por último, la separación de funciones(10) proviene de la exigencia jurídica de imparcialidad del juzgador. Coinciden Julio Maier y Armenta Deu en definir y señalar las características comunes que componen al sistema acusatorio en el inicio de su desarrollo; los que se mantienen en la actualidad y podremos apreciar más claramente en nuestro trabajo de investigación. 3. Características del derecho de defensa Según Julio Maier, encontramos las siguientes notas comunes al enjuiciamiento penal entre la edad antigua (Grecia y Roma) y el s. XIII, propias del sistema acusatorio(11): 1. La jurisdicción penal.- reside en tribunales populares, internamente el tribunal funciona como un árbitro entre dos partes –acusador y acusado–, que se enfrentan para ver cuál de sus intereses es el ganador. 2. La persecución penal.- se coloca en manos de una persona que no forma parte de los órganos del Estado, que sea reconocida por todos. Si el acusador no dirige su imputación contra alguien, no existe proceso penal contra aquel. El tribunal tiene como límite la decisión del acusador. 3. El acusado.- es un sujeto de derechos, que tiene igualdad de armas con el acusador, su situación jurídica no varía hasta la condena. Existen medidas de coerción personal, pero se aplican por excepción. 4. El procedimiento.- consiste en un debate público, oral, continuo y contradictorio. Los jueces aprecian las pruebas que ambas partes aportan al juicio y deciden en base a aquellas.

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ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Ibid. pp. 39 y 40. ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Ibid. p. 41. ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Ibid. p. 56. MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ibid. p. 444 a 446.

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5. La valoración de la prueba.- utilizaron el sistema de la íntima convicción, conforme al cual se decide votando y sin necesidad de fundamentar su voto, sin regla alguna que defina el valor de los medios probatorios. 6. La sentencia.- Es el resultado del escrutinio de los votos, por mayoría o la unanimidad de los jueces. La cosa juzgada es su consecuencia. No existe recurso contra ellas, en algunos casos se concibió la gracia o el perdón. II. REFERENCIA HISTÓRICA, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL SISTEMA INQUISITIVO 1. Referencia histórica En el campo del Derecho, las luchas que mantuvieron los señoríos locales, feudales y el poder central (monarca); culminaron con el avasallamiento de los derechos de los primeros por el derecho romano imperial canónico. La jurisdicción se encontraba dividida en pequeñísimas circunscripciones judiciales según la visión que tenía la era germana, por ello existía desorden, inseguridad e incuria, lo que terminó en el desmembramiento del aparato judicial que ofrecía el mundo germano, para dar paso a la idea inquisitorial, que pervivió entre los juristas y universidades italianas, logrando influir en los jueces profesionales que se habían formado en estas mismas universidades, por todo esto terminaron por imponerse dichas ideas(12). En la época se vivía un desorden, con luchas permanentes para determinar qué Ley deben seguir. En lo que respecta a la autoridad la anarquía que existía permitió que la hegemonía germana impere, centralice el poder y los procesos judiciales. Asimismo, Inocencio III, en el S. XII, modificó totalmente las formas del derecho canónico al introducir la Inquisición, con la finalidad de investigar la mala conducta de algunos clérigos; esto consolidó la abolición definitiva del proceso acusatorio. Se empezó a permitir denuncias anónimas, lo que dio inicio a la concepción de juicios perseguibles de oficio, incluso el rumor público daba lugar a iniciar un proceso penal de oficio. La investigación es el eje principal de este nuevo procedimiento, la cual dejó de ser aplicada por los clérigos para ser practicada por un grupo de monjes permanentes y dependientes de la autoridad papal; el secreto de estos procedimientos terminó por abolir la (12) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal.Ibid. p. 289 y 290.

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publicidad de los procesos, la constancia escrita de los actos permitió que se elimine la oralidad del juicio, el inquisidor actuaba en secreto y todo lo realizaba por escrito. El criterio buscado era que el procesado expiara sus pecados a través de la pena o del castigo; por ello utilizaron la tortura como medio frecuente para conseguir “la verdad”, a través de “la confesión” del procesado, esto como fin último de todo el procedimiento(13). Podemos apreciar que, el sistema inquisitivo tenía como fin único y último, el conseguir la expiación del pecado y la supuesta verdad que confiesa el investigado; para conseguir ello utilizaron diferentes maneras de tortura, que incluso podían culminar con la muerte del imputado de un hecho ilícito. Con todo este procedimiento inquisidor, el inquirido tomaba una posición trágica pues perdió toda posibilidad de defenderse al reputarse de antemano como ciertas las imputaciones vertidas en su contra, razón por la cual la prisión se transforma en una regla y un método adecuado para la expiación(14). De esta manera podemos apreciar que, el sistema inquisitivo que empezó a gestarse y desarrollarse en esta época, dejaba en estado de indefensión al inquirido o imputado de algún delito. En palabras de Julio Maier: “He aquí el mundo en el que nació y se desarrolló el sistema de enjuiciamiento penal que adquirió celebridad bajo el nombre de Inquisición”(15). Sin posibilidad de defensa para el imputado de haber realizado un hecho delictuoso, sin un juicio justo para aquél, con un proceso en el que la oralidad ya no existe y se erige bajo el principio de culpabilidad y de escrituralidad, rindiendo un culto por todo lo oculto; el inquirido se encontraba desde el inicio de las investigaciones predestinado a ser condenado (declarado culpable) en juicio. Según Maier, siete elementos de cambio acontecieron en la organización judicial de la época y son los siguientes(16): Primero.- Frente a la jurisdicción feudal (común y local), que era ejercida accidentalmente por jueces del lugar y por la jurisdicción eclesiástica; surge la jurisdicción real, cuyos jueces eran permanentes, profesionales en la administración de justicia, que terminó por vencer a los dos anteriores y por constituirse en la única jurisdicción. El rey utilizó (13) (14) (15) (16)

MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Op. cit., p. 292. MAIER, Julio B.Ibid. p. 293. MAIER, Julio B. Ibid. p. 290. Tomado de MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Las referencias de las páginas se harán individualmente.

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básicamente dos armas jurídicas en su lucha por el predominio contra los señores feudales, estas fueron “la variación del punto de referencia”, el cual iba dirigido a determinar quién tiene la competencia para juzgar, los señores feudales determinaron que era por el domicilio, el rey determinó que la competencia se da por el lugar donde sucedieron los hechos; lo segundo predominó; de esta manera “la organización jerárquica” del rey con poder de administrar justicia y legislar se organizó de tal modo que se creó la posibilidad de recurrir las decisiones del señor feudal ante el poder real (como segunda instancia); fundamentadas en que las relaciones comerciales, el traslado de personas y de bienes necesitaban una regulación central y firme que pueda brindar seguridad jurídica y estabilidad política (Maier, 1996: pp. 294 y 295). Este es el origen de la determinación de la competencia del Juez Penal por razón del lugar donde sucedieron los presuntos hechos ilícitos y de la pluralidad de instancias que se mantiene hasta el momento como principios constitucionales y procesales.

Segundo.- La finalidad del procedimiento penal con el sistema acusatorio, era una lucha o combate entre acusador y acusado, frente al tribunal popular que resolvía sometido a reglas. En esta época se introducía la figura del representante del litigante para que fuese aquel quien lo defendiese ante el tribunal. La finalidad del procedimiento penal fue buscar o averiguar la verdad de los hechos (Maier, 1996: p. 295). Con ello se terminó por someter al procesado a la peor servidumbre e indignidad, pero para los hombres de la época esto era irrelevante, lo importante era mantener la primacía del principio cultural (el rey).



Podemos apreciar que, el Derecho en el sistema inquisitivo, desde sus inicios ha servido para los fines y conveniencia de los gobernantes de turno, para que sus intereses sean salvaguardados, en desmedro de la mayoría de los ciudadanos.



Tercero.- Se afirmó la persecución de oficio como forma de consolidar la autoridad real; puesto que la autoridad del rey no podía permitir que la paz social y la organización política se vean desestabilizados por la lesión de alguna norma de la convivencia social, no se concebía un Estado sin reacción o dejando al ofendido que tome la justicia por sus manos. Nace entonces la idea de la prevención, esto es la idea de investigar la posible comisión de un delito por la sola sospecha o incluso el solo rumor público, quienes estuvieron encargados de esto fueron los procuradores del rey (agentes encargados de perseguir la renta real, las enmiendas y todo derecho real); consecuencia de ello es la creación posterior de lo que hoy denominamos Ministerio Público (Maier, 1996: p. 296). Este es 16

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el momento en el cual aparece la idea que posteriormente da origen al Ministerio Público, como ente persecutor del delito, diferente de quien juzga y, se fortalece también la idea de persecución penal de oficio, es decir, la obligatoriedad del Estado de investigar o perseguir penalmente la presunta realización de un hecho criminal.

Cuarto.- El procedimiento se torna una pura investigación de los hechos, sólo se preocupan por conseguir la verdad de los hechos, ello trajo como consecuencia el acopio de la documentación formal de la investigación y, por ende el triunfo de la escritura sobre la oralidad de la audiencia. Los jueces juzgaron sólo por lo que se encuentra en los documentos escritos; asimismo se dio inicio al secreto en las investigaciones; excluyendo al investigado de todo esto se pensaba que aseguraba el éxito de la investigación, colocándolo en la posición del “invitado de piedra”, la mayor parte de las veces encarcelado y sin posibilidad de defenderse en juicio (Maier, 1996: pp. 296 y 297). Podemos apreciar que, el sistema inquisitivo determina una clara afectación al derecho de defensa del investigado o imputado de haber cometido algún hecho criminal.



Quinto.- Se introdujo la tortura, como método común para poder descubrir la verdad; el procesado se convirtió en objeto u órgano de prueba. La tortura se pudo desarrollar extraordinariamente debido a lo reservado y secreto de la investigación, incluso considerando que, las pocas audiencias feudales que en un inicio aún se mantuvieron, nunca fueron públicas, a fin de evitar el conocimiento y forma de sus actuaciones. La tortura fue la mayor de las habilidades que se utilizaban en esta época, en las que el único medio probatorio que pudo existir en la mayoría de los delitos era la propia confesión, por no existir testigos del hecho ilícito. Con el tiempo se empezó a regular legalmente la tortura, pero sólo para que la realicen únicamente determinadas personas, en determinados casos y la forma de su utilización; posteriormente fue necesario la presencia del juez durante la tortura para constatar la legitimidad del acto; luego se eliminaron cierta clase de procedimientos como el uso del fuego y se estableció como principio el que prevalezca la vida y la integridad del procesado. Un actuario leía las preguntas y apuntaba las respuestas, al día siguiente se le volvería a preguntar, esta vez sin la utilización de tortura para que se ratifique en su confesión; cabía la posibilidad de reiterar las torturas las veces que se consideraba necesario por el juez, pero esta era consultada a los consejeros. Lo peculiar de la tortura fue que, se concedían derechos a quienes las resistían y no confesaban, pues en estos casos se les aplicaba únicamente castigos mínimos como multa o corporales de escasa gravedad (Maier, 1996: pp. 297 y 298).

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Sexto.- Se introdujo el “sistema de valoración legal de la prueba”, como límite para el poder de quien juzgaba; así se establece las exigencias o condiciones que debía reunir el juzgador para condenar o resolver algún aspecto de la persecución, así como para aplicar los tormentos. De allí surge la prueba plena y la prueba semiplena, que aún conservan nuestras leyes antiguas; por lo que el juzgador no utilizaba su criterio o convicción para resolver o condenar, sino que resolvía en base a los requisitos o condiciones que la ley exigía para resolver de una o de otra manera, referidas a encontrar la verdad histórica, pero que en verdad únicamente se trataba de contrastar o corroborar que se cumplan los requisitos formales del procedimiento inquisidor (Maier, 1996: pp. 298 y 299).

Séptimo.- Se introduce la apelación, pero no como una garantía o derecho del justiciable, sino como una forma de hacer prevalecer la voluntad soberana del rey frente a las decisiones de los señores feudales. Esto aseguraba la centralización de las decisiones y del poder real; de esta manera el rey reivindicó en algunos casos la posibilidad de recurrir a su poder. De aquí surge la institución en el derecho procesal que denominamos como efecto devolutivo, puesto que le devuelve al rey la jurisdicción que le fue delegada al señor feudal o al derecho canónico (Maier, 1996: pp. 299 y 300).

2. Concepto A la caída del Imperio Romano de occidente, Europa quedó dominada por la Iglesia católica, de esta manera el nuevo orden(17) reservado, secreto, misterioso y corporativo del Imperio Romano fue adoptado por la Iglesia; haciéndose inquisitivo, escrito y secreto el procedimiento penal; los acusados no sabían a ciencia cierta de qué los acusaban hasta cuando dictaban sentencia definitiva, los poderes del juzgador eran infinitos, el imputado no tenía derecho a defenderse de las acusaciones y, al hacerse escrito se consigue la mayor indefensión para los procesados, por cuanto en esta época (el Medioevo), el analfabetismo fue dominante. Esta situación se prolongó prácticamente hasta la Revolución Francesa. El sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo(18), responde a la concepción absoluta del poder central, a la idea de centralización del poder, al escaso valor de la persona humana individual frente al orden social, donde el imputado es un mero objeto de investigación y, por ende pierde todos sus derechos.

(17) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio del enjuiciamiento criminal. Op. cit., pp. 2 y 3. (18) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Op. cit., p. 446.

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En este proceso, una de las características principales es la posibilidad de utilizar cualquier método para la obtención de una prueba, la ejecución de un procedimiento o para la ejecución de una condena por cruel que fuese; toda vez que el objetivo principal era la “obtención de la verdad”, la misma que no necesariamente era una “verdad procesal”, sino una “verdad respecto de los hechos denunciados”, para lo cual no se debe reparar en los medios que se usen para conseguirla; se establece además la persecución pública de oficio. Desde el punto de vista histórico político se afirma la universalidad de la Iglesia católica, los Estados nacionales que se van creando y sus luchas con los infieles y los señores feudales condujeron necesariamente a la imposición de este sistema de enjuiciamiento criminal. Encontramos de esta manera al sistema inquisitivo como un modelo procesal que privilegia la investigación de la persona, no del hecho realizado, privilegia la búsqueda de la verdad a toda costa y sin importar la forma de conseguirla, violentando incluso los derechos fundamentales de la persona, siendo el método más utilizado la tortura. Se trata de un derecho que privilegia a la persona y no al acto realizado. Con todo este procedimiento inquisidor, el Inquirido tomaba una posición trágica pues perdió toda posibilidad de defenderse, al reputarse de antemano como ciertas las imputaciones vertidas en su contra; razón por la cual, la prisión se transforma en una regla y, un método adecuado para la expiación.(19) 3. Características del derecho de defensa en el sistema inquisitivo Las notas comunes al sistema inquisitivo, entre el s. XIII y el s. XVIII(20): 1. El monarca o príncipe es el depositario de toda la jurisdicción penal.En él reside todo el poder de juzgamiento; como los procesos son numerosos, delega ese poder en sus funcionarios y regresa o lo reasume (devolución) cuando es necesario revisar los fallos de estos funcionarios (Maier, 1996: p. 447). 2. El poder de perseguir penalmente se confunde.- con el de juzgar; ello porque está en las mismas manos del acusador o inquisidor –Juez– (Maier, 1996: p. 447). 3. El acusado es un objeto de persecución.- Es obligado a auto incriminarse, mediante métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener

(19) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ibid. p. 293. (20) Tomado de MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Las referencias de las páginas se harán individualmente.

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una confesión, cuyo fin es el centro de gravedad del procedimiento penal (Maier, 1996: p. 447). 4. El procedimiento.- Es una investigación secreta, cuyos resultados constan por escrito en actas, que constituirán el material sobre el cual se dictará sentencia. El secreto era por la necesidad de investigar sin debate y las actas por la necesidad de que otro pudiera revisar el fallo del Juez (Maier, 1996: p. 448). 5. La valoración de la prueba.- A través del sistema de prueba legal, el cual estipula una serie de condiciones para tener por acreditado un hecho. Por ejemplo, se debe contar con dos o más testigos para verificar un hecho. Se decía que era una forma de limitar el excesivo poder del Juez, al momento de sentenciar; sin embargo, de lo que se trataba era de regular los permisos para poder torturar dentro del procedimiento (Maier, 1996: p. 448). 6. La sentencia.- Cabe la impugnación, aparece la apelación y los recursos contra las sentencias, conectados directamente con la idea de delegación del poder. Aquí nace el hoy conocido “efecto devolutivo” de los recursos (Maier, 1996: p. 449). Según José Neyra(21), la introducción de la apelación de las sentencias, se presentó como lógica consecuencia de la organización judicial jerárquica y centralizada; las cuales pretendían conseguir la obtención de mejores y mayores derechos para los sentenciados, cuyas pretensiones podían variar desde la anulación del fallo original hasta la obtención de mejores condiciones procesales; los inquisidores a su entera libertad podían aceptarla y darle trámite al superior jerárquico o no; en caso que se negasen, se podía interponer recurso ante la Corte Suprema. Asimismo, señala que, para él una nota característica del sistema inquisitivo fue que la Inquisición era una institución extremadamente organizada y funcional. De esta manera, las notas características del sistema inquisitivo fueron dejar al inquirido en un absoluto estado de indefensión procesal, sin derecho a defenderse, sin derecho a saber exactamente cuáles son los cargos que se le imputan, no puede tener acceso a las pruebas que se tiene en su contra, además de ello, en la mayoría de casos los inquiridos no saben leer, por lo que no hay posibilidad de contradecir los cargos como correlato de lo señalado. Cuando se introduce la apelación como un derecho al cual se puede recurrir,

(21) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Ed. Idemsa. Lima. 2010. p. 86.

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para que revisen el fallo del Juez; ello no se realiza pensando en el derecho de defensa del inquirido, sino en el derecho absoluto y omnipotente del rey, quien podía revocar las sentencias de los jueces que no le agradaban. Un sistema procesal completamente nocivo, sin derechos, ni garantías a favor del imputado. El fin del sistema inquisitivo(22) empezó con la nueva República representativa, es decir con la Revolución Francesa, lo que representa el triunfo político del iluminismo. Con el cual se crea un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal denominado enjuiciamiento criminal mixto. III. REFERENCIA HISTÓRICA, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL SISTEMA MIXTO 1. Referencia histórica Jorge Miguel Alarcón(23) señala que, luego de la Revolución francesa empieza un nuevo sistema procesal, el denominado sistema mixto. Este sistema, se asienta en el denominado Código de Instrucción Criminal francés de 1808, diseminado por Europa continental, como consecuencia de las ideas que guiaron a la Revolución francesa y perduró en el proceso penal euro continental hasta la Segunda Guerra Mundial, a partir del cual no basta la Ley para decir que un proceso es legal y justo, sino que debe analizarse la ley a la luz de la Constitución. La Revolución Francesa entonces marca el inicio del sistema mixto, el cual se desarrolla hasta la culminación de la Segunda Guerra Mundial, tiempo en el cual se genera un nuevo pensamiento, el de llevar a cabo procesos penales revestidos de principios constitucionales que garanticen los derechos del imputado frente al excesivo poder que tiene el Estado en la persecución del delito. Luego de la Revolución francesa, se adoptó(24) en Francia el sistema procesal inglés en el año 1791, que no tuvo mucha duración, pues culminó con la codificación francesa. El legislador napoleónico apertura el sistema mixto, por las ventajas que ofrecía de ambos sistemas (acusatorio e inquisitivo), posteriormente en el preámbulo de la Constitución de 1799, denominada Declaración (22) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ibid. p. 449. (23) ALARCÓN MENENDEZ, Jorge Miguel. La investigación preparatoria en el nuevo sistema procesal penal. Ed. Grijley, Lima, 2010, pp. 30 y 31. (24) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Ed. Idemsa, Lima, 2010, pp. 88 y 89.

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de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; se formularon los ideales de la revolución: libertad, igualdad y fraternidad; por ello se crearon los juicios con jurado. Beccaria(25) en sus escritos apoyó las reformas de la Revolución francesa y defendió la introducción de un juicio público y la presunción de inocencia. Asimismo, se encuentra en contra de hacer jurar al imputado decir la verdad antes de declarar, pues esto hace que vaya en contra de la propia naturaleza del ser humano. Como podemos apreciar, este pensador de la época, preconiza la necesidad de garantizar ciertos derechos básicos al imputado en una investigación o proceso penal, tales como no obligar al inculpado a jurar decir la verdad, pues no es natural al ser humano declarar en contra de su propia persona. Para Montesquieu(26), el procedimiento penal debía representar todas las garantías para las libertades, tales como: la defensa del imputado, negación de la tortura, preferencia por tribunales populares, certeza de los magistrados para condenar, utilizando prueba legal o tasada y la creación del Ministerio Público. Montesquieu, va más allá con sus ideas y pensamientos liberales, señala que al imputado de haber realizado una conducta criminal, deben respetársele todos sus derechos y, por ende, durante la investigación y el juicio debe otorgársele un trato digno y permitiéndole el derecho a su defensa. José Neyra(27)citando a Maier, señala: con el Código francés de 1808 se transforma definitivamente la legislación penal en Francia y, es el modelo a seguir en Europa; sin embargo, sufrió algunas modificaciones durante el s. XIX y fue fuente de inspiración para las Leyes de Enjuiciamiento Criminal español de 1872 y 1882, que tuvo una marcada influencia en América Latina. El sistema mixto(28) o acusatorio formal fue seguido por España, Francia, Rusia, Cuba; se caracterizaba por contar con una fase preparatoria totalmente escrita y caracterizada por el llamado secreto sumarial, pues las diligencias encaminadas a obtener las evidencias contra el imputado no le son accesibles

(25) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Ed. Idemsa, Lima, 2010, p. 91. (26) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Ed. Idemsa, Lima, 2010, p. 89. (27) Ibid, p. 93. (28) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio del enjuiciamiento criminal. Themis S.A., Bogotá, 2005, pp. 91 y 92.

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ni al investigado ni a su defensor hasta que se dicte una medida de enjuiciamiento efectivo, que prácticamente equivale a una declaración previa de culpabilidad, ni el defensor ni el imputado pueden intervenir en esta fase a diferencia de los sistemas acusatorios. Una vez que se ha formulado acusación y notificado ello al acusado recién puede tomar conocimiento de los actuados en su contra durante la investigación preliminar y empieza el juicio oral, en donde se atenúa los efectos nocivos de la fase preliminar, pero no elimina la posibilidad de incorporación de pruebas ilícitas obtenidas durante la investigación, por falta de control oportuno de la defensa. Como podemos apreciar, se mantiene en este sistema una evidente y clara afectación al derecho de defensa del imputado, restringiéndole por completo sus derechos desde el inicio de la investigación hasta el momento en el que el Ministerio Público formula acusación; logrando con ello perjudicar notablemente su condición jurídica dentro del proceso; puesto que no ha tomado conocimiento de los cargos o imputaciones formuladas en su contra y en esta condición se ha recopilado medios de prueba, se le ha tomado su manifestación y/o declaración, no se le ha señalado los motivos de su detención (si la hubo), no se le ha indicado cuáles son los medios de prueba presentados en su contra para que pueda contradecirlos y refutarlos; permitiendo incluso que el acusador consiga, introduzca y utilice prueba ilícita dentro del juicio oral. El llamado modelo mixto(29), empezó a regir en el Perú en el año 1920 sustituyendo al modelo sumario - plenario, fecha en la que entró en vigencia el Código de Enjuiciamiento en materia criminal (18/03/1920); las características de este modelo fueron las siguientes: - Comprendía dos etapas, la de investigación y juzgamiento, ambas etapas son de competencia del juzgador, con participación del Ministerio Público y demás sujetos legitimados, - El juzgamiento es oral y público y en instancia única, compete a un colegiado, que es distinto al Juez que previno en la investigación, - Sólo puede darse por acusación escrita del fiscal (si la acusación satisface todos los requisitos legales), entonces la Sala tiene el deber de expedir el auto de enjuiciamiento, - Se realiza teniendo en consideración el marco normativo vigente y los principios procesales de oralidad, publicidad, inmediación,

(29) MIXÁN MASS, Florencio. Juicio oral. Ediciones BLG. Trujillo, 1993, pp. 20 a 22.

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contradictorio, libertad de declaración del acusado, unidad, continuidad, concentración, preclusión y celeridad, -

El juzgamiento permite el ejercicio del derecho de defensa, el método utilizado para valorar la prueba es el “criterio de conciencia”.

Sobre lo que venimos señalando, podemos justificar nuestra posición de que en nuestro país el sistema mixto también presenta mayores desventajas para el derecho de defensa del imputado en un proceso penal; puesto que durante la etapa más importante que es la recolección de medios probatorios no se permite al imputado ni a su abogado tomar conocimiento de los actuados, se confunde las funciones del Juez de juzgar con la de investigar y, evidentemente contamina su razonamiento al momento de expedir sus fallos judiciales. Esta etapa de investigación necesariamente redundará en un juicio totalmente desventajoso, arbitrario y abusivo para la defensa del imputado. Para el maestro Florencio Mixán Mass(30), el modelo mixto resultó cualitativamente superior al modelo inquisitivo (sumario - plenario) anterior, sin embargo señala que con el tiempo ha sufrido un deterioro considerable producto de una acumulación de expedientes o procesos sin juzgamiento oportuno, hacinamiento de detenidos en establecimientos penitenciarios sin que obtengan sentencia; todo ello debido a una defectuosa regulación de la secuencia del juicio oral, regulación inadecuada del principio de continuidad en juicio oral, sumados a la carencia de técnicas de interrogatorio en las audiencias, además de la temeraria actuación de los abogados para participar en el inicio del juicio oral sin conocer muy bien el expediente, todo lo cual deviene en un juicio prolongado y de indeterminada duración. En este tipo de juzgamientos, se pone en duda además la autenticidad del “criterio de conciencia”, por cuanto, los integrantes de la Sala, mientras se va desarrollando el juzgamiento, se duermen o en otros casos se ponen a revisar expedientes que corresponden a otros procesos distintos del que se está desarrollando. El modelo mixto, debido a estas carencias ha sido objeto de varias modificaciones normativas, que han conseguido que las fisuras e inconsistencias del modelo se ahonden aún más. Conforme señala Mixán Mass, el sistema mixto se concibió de manera general con características que eran superiores al sistema inquisitivo, garantizando los derechos del procesado; sin embargo, debido a la falta de una adecuada estructuración de los procedimientos procesales y a la cantidad

(30) MIXÁN MASS, Florencio. Juicio oral. Ed. BLG, Lima, 1993, pp. 22 y 23.

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abrumadora de procesos penales hizo que deviniese en un sistema procesal que afecta gravemente los derechos del imputado. 2. Concepto El sistema mixto(31) resulta de la unión entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, ello como producto de la búsqueda de conciliación entre las mejores propuestas penales de ambos sistemas; tal es el caso del respeto irrestricto por la libertad y por ende de garantías para el imputado (sistema acusatorio) y el deber del Estado por mantener o restablecer el orden, por ende la persecución penal debe ser pública y de oficio (sistema inquisitivo). Hoy en día, entre los ordenamientos jurídicos contemporáneos no se puede encontrar un modelo puro de estos sistemas, solo se puede hablar de modelos mixtos(32); es decir, contienen en su estructura las características de cada uno y, será catalogado de acusatorio o inquisitivo en la medida que mayoritariamente sus características sean de uno u otro sistema. A modo preliminar para iniciar el análisis del sistema mixto, debemos partir por la principal característica que identifica al sistema: la separación de facultades, competencias y autonomía institucional del Poder Judicial con el juez penal y el Ministerio Público. Este hecho importante a nuestro criterio, permite la necesaria intervención de oficio del Estado como ente persecutor de delitos, por el monopolio del derecho de castigar que tiene. La primera etapa de este sistema es eminentemente escrita y la segunda es oral; el juez no es un tercero imparcial, sino un personaje en el proceso que toma contacto con las partes y con el expediente judicial, con lo cual deberá decidir tanto en el proceso como en la decisión final. 3. Características del derecho de defensa en el sistema mixto Julio Maier señala que, de la inquisición perdura hasta la actualidad la persecución penal pública de los delitos y la averiguación de la verdad histórica que antes era la meta última del procedimiento penal(33); hoy se mantiene como meta relativa del procedimiento penal, al haber sido superado por la introducción de principios y garantías a favor del imputado, tales como el

(31) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Ed. Idemsa, Lima, 2010, p. 93. (32) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 3. (33) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ibid, pp. 449 y 450.

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derecho de defensa en juicio, el tratamiento como inocente mientras no exista una sentencia condenatoria firme. De esta manera se presenta un tratamiento del imputado con respeto por su dignidad humana, la cual prevalece frente a la eficacia del Derecho Penal. Julio Maier indica como principales características de este sistema mixto(34): 1. La jurisdicción penal.- es ejercida por tribunales con participación popular, con jueces profesionales o jueces accidentales. En España se optó por el juicio con jueces profesionales debido al fracaso de la convocatoria de los tribunales populares. Las cortes de casación, son los tribunales de instancia superior, conformadas por jueces profesionales, quienes tienen por función revisar las sentencias de instancia inferior; desde el punto de vista del Derecho, pues en cuanto a hechos, los jueces de instrucción son casi soberanos en su decisión (Maier, 1996: p. 451). 2. La persecución penal.- se encuentra en manos del Ministerio Público, órgano estatal considerado con posición similar a los magistrados judiciales. Debe considerarse que existen delitos que únicamente son perseguibles por el ofendido (Maier, 1996: p. 451). 3. El imputado.- es un sujeto de derechos, el cual posee la cualidad procesal de inocente mientras no sea declarado culpable con sentencia condenatoria firme. El Estado es el encargado de probar su culpabilidad con certeza y, no es el procesado quien debe construir su inocencia. 4. La privación de la libertad del imputado dentro del proceso se permite pero de manera excepcional; goza del derecho a una defensa que en la etapa de investigación preliminar está limitada. Se creó la defensa pública de oficio, para garantizar el derecho de defensa del imputado en los casos que no cuente con abogado particular (Maier, 1996: p. 452). 5. El procedimiento.- comienza con una investigación preliminar a cargo del Ministerio Público, cuya finalidad es recabar los elementos que den base a una probable acusación o requerimiento de juicio. Esta investigación mantiene los principales rasgos del sistema

(34) Tomado de MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Las referencias a las páginas se harán individualmente.

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inquisitivo pero no sirve para fundamentar la condena, pues esta únicamente puede fundarse en los actos del debate oral posterior. La investigación consta en actas escritas y son secretas; sin embargo en la última parte del s. XIX se admitió la participación del imputado y su abogado defensor en ella. Luego hay un procedimiento intermedio que tiene por finalidad controlar los actos llevados a cabo durante la investigación preliminar; el pedido de acusación o requerimiento de juicio oral podría ser rechazado. 6. Finalmente la tercera etapa está conformada por el juicio, cuya finalidad es obtener una sentencia condenatoria o absolutoria para el imputado, aquí se mantienen los rasgos acusatorios de oralidad y publicidad, concentración, defensa, contradicción e inmediación. La sentencia no puede fundarse en elementos que no hayan sido invocados en la acusación –correlación– (Maier, 1996: p. 452). 7. El Tribunal.- según los casos está integrado por jueces profesionales, por Jueces populares o por ambos. Se retorna al sistema de íntima convicción en la valoración de la prueba (Maier, 1996: p. 453). 8. La sentencia.- es recurrible de manera general pero no en todos los casos, pues en realidad se encuentra fuertemente limitada. Sólo se permitía el recurso de casación, por el cual el recurrente pone de manifiesto los errores jurídicos del fallo, tanto del Derecho material como del Derecho procesal; el triunfo en este recurso implica que necesariamente se realice un nuevo juicio (reenvío). Algunos ordenamientos penales admitían también a la apelación. El recurso de revisión, pretende rescindir sentencias que han devenido en calidad de cosa juzgada, al verificarse que los elementos que dieron fundamento al fallo judicial han sido falsos o han sido elaborados de tal manera que condujeron a error al tribunal; este recurso no tiene plazo para su interposición; lo pueden plantear el imputado, el Ministerio Público o cualquier familiar del imputado o cualquier persona y, procede aún después de muerto el imputado (Maier, 1996: p. 453). El sistema mixto entonces pese a contener dentro de sí algunas características importantes que mejoran las condiciones del sistema inquisitivo, guarda también dentro de sí muchas características que son nocivas y absolutamente perjudiciales para el derecho de defensa del imputado, las cuales se verán reflejadas en medidas preventivas de prisión efectiva (medidas de coerción personal), pese a que existe el principio de presunción de inocencia y que la regla es llevar el proceso en libertad, en la práctica al no permitírsele al inculpado ejercer su derecho de defensa y de contradicción al momento de 27

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recolectar medios probatorios, que podría tratarse incluso de pruebas ilícitas, se verá sometido posteriormente a un juicio injusto e inconstitucional que terminará con mucha probabilidad en una sentencia condenatoria. IV. EL SISTEMA ACUSATORIO GARANTISTA COMO EL MEJOR MODELO PROCESAL El sistema acusatorio garantista, contiene dentro de sí principios constitucionales que revisten de garantías al imputado y, específicamente dentro de las leyes se establecen estos principios y derechos, a fin que se haga respetar por el imputado y/o su defensa. De esta manera, desde el primer momento en que el investigado toma contacto con la administración de justicia, a nivel de investigación preliminar en la Policía Nacional del Perú, bajo la dirección del Ministerio Público puede y debe ejercerlos, de no permitírselo incluso el acto procesal puede devenir en nulo. Es importante poder revisar y analizar las características principales de este sistema. Los caracteres fundamentales del sistema acusatorio son: “a) Separación de las funciones procesales

[….] En el moderno sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, propio de democracias maduras, sólidas y estables, el régimen constitucional y legal garantiza la actuación independiente y autónoma de los órganos del Estado que intervienen en el proceso penal, ya se trate de los órganos de policía, a quienes corresponde la investigación de los presuntos hechos delictivos, de la fiscalía, a la que le corresponde fundamentalmente acusar, o de los tribunales de justicia, a los que les compete el conocimiento y decisión de los asuntos penales […]”(35).

Este es el principal rasgo característico del sistema acusatorio garantista, por el cual, es necesario e imprescindible la separación de funciones que deben cumplir el juez y el fiscal, el primero debe únicamente encargarse de juzgar y el segundo debe encargarse de investigar; con ello se impide que el juez llegue contaminado por el conocimiento previo que tuvo acerca de la investigación que se lleva a cabo, el juez no interviene dentro del juicio más que para resolver objeciones y acciones que plantea la defensa o el Ministerio Público. “b) El inicio del proceso por sujeto distinto del juez. La imputación externa como condición de procedimiento “Nemo iudex sine actore”

(35) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, pp. 14 y 15.

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[…] ningún tribunal de lo penal que funcione bajo el sistema acusatorio puede proceder en forma alguna si antes no media el ejercicio de la acción del fiscal o de un acusador privado y, consiguientemente, el juzgador no puede en la fase preparatoria o de investigación, ni en la fase del plenario o juicio oral, disponer medida alguna contra una persona, que afecte sus derechos y garantías fundamentales, si no ha recibido previamente una solicitud o excitación de los sujetos titulares legítimos de la acción penal. Se confirma así en el sistema acusatorio el llamado principio nemo iudex sine actore; en eso se asemeja a los llamados procesos dispositivos […]”(36).

Es totalmente necesario que, un sujeto procesal diferente del Poder Judicial, realice el requerimiento previo al juez para que se impute un hecho criminal o no, o para una prisión preventiva, ello, estrictamente vinculado a la necesidad de imparcialidad del juez al momento de resolver la causa que se le ponga a la vista. “c) Carga de la prueba totalmente en cabeza de las partes acusadoras

Como segunda consecuencia de la separación de funciones procesales, en el sistema acusatorio de enjuiciamiento penal le corresponde al titular de la acción penal, ya sea la fiscalía o un acusador privado, el probar la culpabilidad del imputado y, en consecuencia, este no viene obligado a probar su falta de relación con los hechos que se le atribuyen, pues está protegido con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Esto quiere decir que el titular de la acusación es quien tiene la carga de la prueba y el tribunal solo puede acometer la búsqueda de la prueba “para mejor proveer” dentro de los marcos de la imputación, en términos similares a los regulados en el procedimiento civil bajo el principio dispositivo, sin alterar los marcos fácticos del debate”(37).

Conforme a este principio, se encuentra en el Estado, específicamente en el Ministerio Público la carga de conseguir los medios de prueba suficientes, para romper el principio constitucional de presunción de inocencia del que goza el imputado, hallando con ello certeza en su culpabilidad dentro de juicio oral, público y contradictorio. El investigado o procesado entonces no tiene por qué ejercer acción alguna para probar su inocencia, pues es y debe

(36) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 16. (37) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 17.

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ser considerado inocente hasta que exista una sentencia condenatoria firme en su contra. “d) La contradicción entre partes adversas o enfrentadas. Principio de contradicción

[…] La clave de la cuestión sobre el contradictorio a lo largo del proceso penal, desde el inicio de la investigación hasta la sentencia definitiva, reside, a nuestro juicio, en la aceptación sin reservas, tanto por la legislación como por la jurisprudencia y la doctrina, del principio de contradicción en la fase preparatoria o de investigación del proceso penal. Esto, a la larga, será la vía para convertirlo en un proceso monofásico concentrado, donde pueda determinarse directamente sobre las bases procesales democráticas lo definitivo del hecho imputado y la culpabilidad y responsabilidad de los acusados”(38).

El principio de contradicción es determinante y fundamental, el imputado goza de este derecho desde el primer momento en el que se realiza la primera diligencia en su contra; por el cual se le permite contradecir cada una de las pruebas e imputaciones realizadas en su contra, rebatiéndolas a través de su defensa técnica; a diferencia del sistema inquisitivo y sistema mixto, en el cual: no se le permitía ejercer este derecho en la etapa inicial y es limitada su aplicación durante el juicio oral. “e) Precisión y carácter circunstanciado de la imputación e inalterabilidad de su continencia objetiva

Como producto de la extensión del contradictorio y con la finalidad de preservar en todo momento el derecho a la defensa, en el sistema acusatorio el titular de la acción penal tiene que señalar de manera concreta y circunstanciada, en cada etapa procesal, cuáles son los hechos que se le atribuye al imputado o acusado. Es decir, el hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo, y puesto en conocimiento del procesado, con expresión de cuál ha sido la participación concreta en él.



La precisión y el carácter circunstanciado de la imputación son fundamentales a los efectos del derecho a la defensa en el sistema acusatorio, pues además de limitar el campo del debate penal, el procesado y su defensor o defensores saben a qué atenerse y sobre esa

(38) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 22.

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base cierta pueden desarrollar su actividad de defensa. En este caso estamos en presencia de la llamada inalterabilidad de las continencia objetiva de la causa, pues el objeto del proceso, es decir, el hecho justiciable entendido como su contenido, en principio no puede variar en perjuicio del reo, y de variar por requerimiento de la búsqueda de la verdad objetiva, aquél debe ser legalmente enterado de ello y tener la posibilidad de defenderse”(39). Este rasgo característico del sistema acusatorio garantista permite que el imputado siempre conozca previamente los cargos que se le imputan, los cuales deben ser especificados de manera precisa, a fin que pueda ejercer correcta y adecuadamente su derecho de defensa; los cargos que se le imputan podrían variar en el trascurso de la investigación o durante el proceso mismo; sin embargo, siempre deberá notificarse al imputado de esta variación previamente y otorgándole un plazo adecuado, para que ejerza su defensa irrestricta. “f) Principio de preclusión

[…] un ordenamiento procesal penal basado en las pautas del sistema acusatorio debe limitar por todos los medios los recursos contra las decisiones interlocutorias e incidentales, y reducir al mínimo posible las reposiciones y las decisiones de reenvío. Así, las legislaciones que acogen el acusatorio suelen preveer un sistema de protestas contra las resoluciones o decisiones interlocutorias (autos), preparatorias del recurso que en su día proceda contra la definitiva, en el entendido de que no haber formulado la correspondiente protesta preparatoria contra una determinada decisión del tribunal, en cualquier fase o grado del proceso, impedirá luego examinar ese punto concreto de agravio ante el tribunal de alzada, salvo que se trate de violación de derechos o garantías constitucionales, pues el bloque de constitucionalidad es de permanente vigencia y su infracción puede ser denunciada en todo estado y grado del proceso por los medios de impugnación ordinarios o por la vía de los recursos constitucionales”(40).

Este principio es fundamental para el sistema acusatorio garantista; por cuanto, los sujetos procesales no podrán dilatar la investigación o el proceso penal, como lo hacen en el sistema mixto, invocando o planteando recursos contra actuaciones o contra hechos realizados en etapas previas; tratando con ello de conseguir extender plazos o tratando de conseguir anular el juicio.

(39) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 23. (40) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo.Ibid, p. 26.

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“g) Principio de inmediación

El sistema acusatorio responde necesaria e indefectiblemente al principio extremo de inmediación, pues el juzgador recibe directamente el resultado de los actos procesales que se desarrollan en su presencia y además, los jueces que deben decidir lo debatido en cada audiencia tienen que ser los mismos que han presenciado y presidido en todas sus sesiones, so pena de nulidad en caso contrario. Esto fue lo que el gran maestro Giuseppe Chiovenda denominó “principio de la identidad física del juzgador”; es decir, identidad entre el juzgador que presencia la audiencia y el que la decide.



Por tanto, la inmediación procesal tiene tres manifestaciones básicas: la inmediación alegatoria o presentación de los alegatos y pedimentos directamente ante los jueces; la inmediación probatoria o exhibición y práctica de la prueba ante los juzgadores; y la inmediación decisoria o proferimento de las providencias o resoluciones por los jueces en audiencia ante las partes […]”(41).

La inmediación es un principio que permite al juzgador conocer y ver de manera directa al imputado; de esta manera apreciando sus movimientos gestuales puede con su expertiz y sus conocimientos concluir si este dice la verdad o no, además le permite resolver de manera inmediata los pedidos del Ministerio Público y/o de la defensa. Según la doctrina tiene 3 manifestaciones, la que corresponde a la inmediación alegatoria, referido a las alegaciones o teoría del caso que plantean los sujetos procesales, la inmediación probatoria, referido a la admisión y valoración de las pruebas que se actúan en juicio y la inmediación resolutoria, por la que el juez expide sentencia en el mismo acto de audiencia. “h) Principio de oralidad

[…] El sistema acusatorio está caracterizado por el primado de la oralidad, puesto que la inmensa mayoría de los actos procesales que se desarrollan tanto en la audiencia preliminar que pone fin a la instrucción como en el juicio plenario propiamente dicho se producen de viva voz y su apreciación se produce en esa fuente, con independencia de que tales actos sean documentados, bien mediante acta sucinta o estenográfica, bien por medio de grabaciones magnetofónicas o de video”.

(41) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 27.

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En este sentido hay que concluir, junto a los profesores argentinos Julio A. Quevedo Mendoza, Mario A. Oderigo y Alfredo Velez Marisconde que, “el procedimiento oral es infinitamente superior al escrito porque asegura en máximo grado la inmediación, es decir, el contacto directo y simultáneo de los sujetos procesales con los medios de prueba que debe basarse la discusión plena de las partes y la decisión del juzgador […]”(42).

Este principio es el pilar del sistema acusatorio garantista; reemplaza de manera frontal al sistema inquisitivo en el cual primaba la escritura, lo oculto, lo secreto. En el sistema mixto la oralidad sólo se encontraba en la segunda etapa, es decir en juicio, pero en la etapa de investigación seguía siendo secreto, reservado, el juez nunca conocía y menos aún se comunica con el imputado. Con el paso del tiempo, la sobre carga procesal, el establecimiento de nuevos tipos de procedimiento, se dio lugar a que el juez, resuelva condenando o absolviendo a una persona sin que lo haya visto en momento alguno; lo que desnaturaliza el proceso penal mismo. “i) Principio de concentración

El proceso penal que se sigue bajo el principio acusatorio se caracteriza por el primado de la concentración, es decir, por el hecho de que durante su realización se concentran en un solo acto, generalmente una audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposición o la práctica de las pruebas, junto con los incidentes de la más diversa índole. Esto, unido a la mayor brevedad de los términos procesales, contribuye decisivamente a la celeridad procesal […]”(43).

Gracias a este principio se permite una mayor celeridad procesal, consiguiéndose que en una sola audiencia se lleve a cabo el inicio del juicio, alegatos de los sujetos procesales, proposición de pruebas, admisión de las mismas, todos los incidentes posibles, incluso empezar con las declaraciones de los testigos, introducción de evidencia física en juicio, etc. Todo ello permite que el juzgador pueda retener mentalmente en corto tiempo lo actuado en juicio y resuelva conforme a lo apreciado (inmediación). “j) Principio de publicidad

Finalmente, el sistema acusatorio representa la máxima concreción del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es

(42) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 28. (43) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 29.

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generalmente libre el acceso del público y de los medios de comunicación a las audiencias del proceso. Sin embargo, es bueno aclarar que la publicidad como principio procesal y como manifestación del carácter democrático del juzgamiento tiene dos manifestaciones distintas y complementarias: la publicidad inter partes (inter alia) y la publicidad general (erga omnes). Aquella se refiere al libre acceso que deben tener las partes y fundamentalmente el imputado, a las actas y expedientes del proceso, y la otra se refiere al acceso de terceros a los actos procesales que se desarrollan oralmente. De ahí que normalmente el juicio oral sea apellidado como “público” y que en honor a los efectos del proceso acusatorio y democrático deba hablarse, de “juicio oral y público”(44). El principio de publicidad tiene dos manifestaciones, la publicidad entre partes, vinculada al libre acceso que tienen los sujetos a todas las piezas procesales y la publicidad general, referida al libre acceso de terceros a los actos que se desarrollan oralmente. Este principio permite que el juzgador pueda resolver con mayor rigurosidad los casos que tiene en audiencia y permite que ambos sujetos (abogado de la defensa y Ministerio Público) se preparen suficiente y adecuadamente; pues de lo contrario quedarán en ridículo público y además perjudicando notablemente su teoría del caso. Heike señala como otra característica del sistema acusatorio:

“[…] en el modelo adversarial la carga de la búsqueda de la verdad descansa esencialmente sobre los hombros de las partes. El juez adopta un papel distanciado. Él, sobre todo, vigila que se cumplan las reglas procedimentales. Con un concepto de esta índole se suele relacionar la llamada sporting theory of justice, según la cual se concibe el proceso como una especie de competencia deportiva. Si bien la comparación resulta algo forzada, ha logrado mantenerse hasta el día de hoy”(45).

Otra característica del sistema acusatorio es aquella en la que el juez adopta una posición de tercero imparcial, desconoce por completo el caso que se le pone a la vista y va a resolver en función a lo que expresen ambos sujetos procesales (fiscal y defensa), los cuales deben observar reglas procesales y de comportamiento tales como la preclusión de actos, el impedimento de realizar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Así se presenta lo que se (44) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ibid, p. 30. (45) HEIKE, Jung. “El proceso penal, conceptos, modelos y puestos básicos”. En: Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado. 1ª edición, Bogotá, 2005, p. 101.

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Diferencias entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio garantista en el Perú

denomina competencia deportiva judicial, por la cual el juzgador va a inclinarse a sentenciar en relación a la argumentación que sea más sólida, convincente y que le brinde certeza sobre su decisión o fallo. Heike señala que:

“[…] no se puede negar que el modelo inquisitivo representa un método de búsqueda de la verdad más bien autoritario y paternalista, una posición que no puede conciliarse con la posición del particular en la sociedad moderna. En tal sentido, corresponde, sobre todo, fortalecer los elementos contradictorios […]”(46).

El principio de contradictorio como ya habíamos señalado, es fundamental dentro de las características que revisten al sistema acusatorio garantista; en el cual, se pretende la búsqueda de la verdad material, la verdad procesal y no la verdad real, respetando el derecho constitucional a la debida defensa en juicio. Por estas razones es que el sistema acusatorio garantista es el mejor sistema procesal penal que existe en la actualidad, por los mecanismos e instituciones procesales que brindan al imputado el irrestricto derecho de defensa desde el inicio de las investigaciones preliminares pasando por la investigación preparatoria, la etapa intermedia, el juicio oral, hasta el momento de expedir la sentencia.

(46) HEIKE, Jung. “El proceso penal, conceptos, modelos y puestos básicos”. En: Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de Derecho comparado. Ibid, p. 103.

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CAPÍTULO II LAS TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL COMO MANIFESTACIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO Y LA TEORÍA DEL CASO Este capítulo mostrará las diferentes técnicas de litigación oral de manera genérica, entre ellas la teoría del caso, el interrogatorio, el contra interrogatorio, las objeciones y la introducción de evidencia en juicio oral; posteriormente se efectúa un análisis exhaustivo sobre el concepto de la teoría del caso, la función y la finalidad que cumple en el sistema acusatorio garantista. En el siguiente sub capítulo se hace un estudio de normas procesales extranjeras y nacionales, analizando si contienen dentro de su texto alguna definición o referencia a la teoría del caso; necesaria para ser aplicada por el abogado de la defensa. I. LA TEORÍA DEL CASO COMO LA MÁS IMPORTANTE TÉCNICA DE LITIGACIÓN ORAL El abogado defensor y el representante del Ministerio Público en el nuevo sistema procesal de corte acusatorio garantista deben saber que, litigar ahora es un ejercicio profundamente estratégico, tal como señalan Baytelman y Duce. Conocer los conceptos y funciones que cumplen las técnicas de litigación oral es indispensable, es una necesidad para tener éxito en la defensa o en la acusación que se realice dentro de cada investigación o proceso penal. A continuación expondremos de manera sucinta los conceptos y funciones que cumplen las técnicas de litigación oral:

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El sistema procesal penal acusatorio

1. La teoría del caso Cuando Andrés Baytelman y Mauricio Duce(47) señalan que litigar juicios orales es un ejercicio profundamente estratégico(48); no debemos entender que el fiscal o el abogado defensor van a tratar de distorsionar la verdad o que van a mentir durante el desarrollo del juicio. Lo que quiere decir Baytelman y Duce con ello es que, el abogado de la defensa y el representante del Ministerio Público deben prepararse exhaustivamente en cada caso que sigan, el absoluto conocimiento del expediente será vital para organizarlo de manera lógica y coherente, para mostrarlo al Juez sin mentir y sin crear pruebas inexistentes, sólo con lo que existe deberán probar cada una de sus afirmaciones y con ello convencer al juez de la teoría del caso que plantean. Debemos tener en consideración tal como señala Baytelman(49) que toda investigación y juicio penal, siempre versará sobre un hecho acaecido en el pasado y por ende ninguna persona puede visitar o retornar para averiguar la verdad; además cada hecho reviste circunstancias y características complejas y diferentes; de forma tal que, en muchos casos probablemente nunca se podrá determinar qué fue lo que realmente sucedió o qué estaba sucediendo en la mente de la o las personas que realizaron la conducta, cuáles fueron sus motivaciones o que factores ocultos a la prueba determinaron los hechos que ocurrieron. De esta manera, en un juicio penal se tiene distintas versiones acerca de lo que “realmente ocurrió”; la policía tendrá su versión de lo que aconteció, diferente a la versión de los testigos, a la versión del imputado y distinta de la versión del agraviado; de todas ellas el juez al finalizar el desarrollo del juicio deberá elegir una versión o muchas veces tomara una parte de cada una de las versiones y expedirá una sentencia que, no siempre será lo que realmente sucedió, prueba de ello son los muchos inocentes condenados y de igual manera algunos culpables absueltos. La teoría del caso(50) entonces es “un punto de vista” que se muestra al juez y; a través de dicho punto de vista se ofrece al tribunal una transmisión clara y sencilla de los hechos favorables a su versión, ya sea que lo exponga la defensa del imputado o ya sea el fiscal.

(47) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Inacipe, México, 2003, p. 38. (48) La cursiva es nuestra. (49) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. pp. 38 y 39. (50) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Ecuador, 2003, p. 50.

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Las técnicas de litigación oral como manifestación del sistema acusatorio y la teoría del caso

Frente a estas condiciones en las que se enfrenta una investigación y/o proceso penal; es sumamente importante mostrar al juez una versión sólida de lo que realmente aconteció; a través de un relato cronológico, lógico y coherente que le permita al magistrado tomar una decisión sobre la conducta realizada por el o los procesados en el pasado histórico. En el siguiente capítulo desarrollaremos ampliamente la noción, funciones y utilidad de la teoría del caso, que la convierten en la más importante técnica de litigación oral. El Dr. José Neyra señala:

“En este sentido, la teoría del caso se erige como el instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones” (51).

Es por ello que, la teoría del caso es la primera técnica de litigación oral que debe ser analizada y adecuadamente estructurada por cada una de las partes, pues de ella dependerá básica y fundamentalmente el desarrollo de todo el juicio oral. 2. El interrogatorio directo Julio Fontanet(52) señala que, en los sistemas acusatorios de naturaleza oral y adversarial se depende fundamentalmente de la prueba testifical para establecer todas las alegaciones del caso. Al ser el sistema acusatorio garantista eminentemente público, oral, contradictorio y con inmediación; tanto el abogado de la defensa como el representante del Ministerio Público deben saber qué preguntar, cuándo preguntar y cómo preguntar a los testigos que se presenten; pues a través de ellos el juez podrá tomar conocimiento de lo que ocurrió en realidad en el hecho delictuoso investigado. La prueba se forma durante del desarrollo del juicio oral, con base en los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, siendo el momento crucial de ello las declaraciones, realizadas a través de

(51) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010. p. 733. (52) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. 2ª edición, Jurídica Editores, Puerto Rico, 2002, p. 1.

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El sistema procesal penal acusatorio

interrogatorios y contra interrogatorios, en los cuales se vierte información de alta calidad(53). Como señala el Dr. José Neyra; podemos apreciar que, los interrogatorios tienen por utilidad conseguir que el juez conozca y establezca cómo aconteció el caso, de acuerdo y en función evidentemente con la teoría del caso que se haya planteado el fiscal o el abogado de la defensa. Es importante considerar que todo interrogatorio debe realizarse en función de la teoría del caso que se haya establecido o definido para el caso concreto. El interrogatorio directo(54) se desarrolla cuando el abogado presenta a su testigo con la finalidad de establecer o aportar prueba sobre alguna de sus alegaciones, formula sus preguntas con el objeto de generar convicción sobre los hechos al juez. Es importante que el abogado que presenta al testigo siga los hechos relatados por el acusado (su cliente) no se conforme únicamente con presentar únicamente las evidencias, sino que además debe hacerlo de manera convincente, causando impresión al juez con las declaraciones que el testigo vierta; siendo éste el protagonista principal. Son tres objetivos fundamentales que se identifican en el interrogatorio directo: el establecer todos los elementos que se quieren probar con la teoría del caso, debe ser creíble y debe conseguir que el testigo sea escuchado por el juez. El interrogatorio directo lo realiza entonces quien trae al testigo al juicio (fiscal o defensa), el testigo no sólo debe declarar específicamente sobre los hechos o circunstancias que serán utilizados para probar la conducta realizada por el imputado, sino que deberá además realizarlo a través de un relato ordenado, coherente y creíble, que permita al juzgador convencerse de la veracidad de la prueba mostrada sobre esta parte de la teoría del caso, lo que se conseguirá únicamente si se impacta en su mente y a la vez, esto se conseguirá sólo si el juzgador escucha lo que declara el testigo durante el desarrollo del interrogatorio. Todo ello se conseguirá si presentamos al inicio del interrogatorio una descripción de quién es la persona que va a declarar, de forma tal que muestre al juzgador su grado de confiabilidad en lo que va a declarar, sobre su profesionalismo o su expertiz. El interrogatorio directo se define de esta manera como el primer interrogatorio que efectúa la parte que ofreció al testigo propio y es esta la mejor

(53) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 825. (54) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. Op. cit., pp. 2 y 3.

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Las técnicas de litigación oral como manifestación del sistema acusatorio y la teoría del caso

oportunidad que tiene el litigante para establecer su caso y probarlo, dándole al juzgador la versión del testigo(55). Para Fontanet existe una formalidad a tener en cuenta para el interrogatorio directo durante el desarrollo del juicio oral, a las cuales denomina mandamientos; los que deben seguir el fiscal y el abogado defensor si pretenden conseguir los objetivos que mostraron durante el planteamiento de su teoría del caso. Existe una diversidad de objetivos que se deben trazar para el interrogatorio directo tales como solventar la credibilidad del testigo, acreditar las proposiciones fácticas de la teoría del caso planteada, acreditar e introducir durante el juicio oral prueba material y obtener información relevante para el análisis de otra prueba(56), entre otros. Cada uno de ellos se definirá conforme a cada caso concreto. 3. El contra interrogatorio El contra examen es aquel que lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente después que el testigo fue objeto del interrogatorio directo; durante el cual se pone a prueba la información obtenida en el examen directo(57). El contra interrogatorio es entonces el medio a través del cual, se debe tratar de contradecir las afirmaciones vertidas durante el interrogatorio directo, de manera tal que el juzgador cuente con información fidedigna, contrastada y que le cause convicción. Julio Fontanet señala como concepto de contra interrogatorio:

“El contra interrogatorio es el interrogatorio que hace la parte contra quien se ha ofrecido el testimonio del declarante. El contra interrogatorio está limitado a aquellas áreas cubiertas en el interrogatorio directo y todas aquellas relacionadas a la credibilidad del declarante. Nuestras reglas señalan algunos mecanismos para la impugnación de testigos, pero su enumeración es abierta(58)”.

(55) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 826. (56) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 827 y 828. (57) NEYRA FLORES, José. Op. cit., p. 875. (58) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. Op. cit., p. 118.

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El sistema procesal penal acusatorio

Así, el contra interrogatorio se presenta como otra de las técnicas de litigación oral que utiliza el abogado de la parte contraria a quien presentó al testigo, esto es, si quien presenta al testigo es el fiscal; entonces quien realiza el contra interrogatorio es el abogado de la defensa y viceversa. El contra interrogatorio debe realizarse preguntando sobre todo acerca de la credibilidad del testigo; con la finalidad de destruirla y/o únicamente acerca de lo que ha declarado durante el interrogatorio directo. Esta técnica de litigación oral como establece Fontanet(59), también tiene tres propósitos: aportar aspectos positivos a nuestro caso, destacar aspectos negativos del caso de la parte contraria e impugnar la credibilidad del testigo de la parte contraria. Los aspectos positivos se encuentran orientados a obtener de la declaración del testigo elementos favorables para mi teoría del caso, los aspectos negativos vinculados a desestabilizar las alegaciones de la parte que realizó el interrogatorio directo y además debemos tratar de destruir la credibilidad del testigo, con la finalidad que lo declarado deje de causar certeza en el juzgador. Es importante considerar que, el contrainterrogatorio no tiene por objeto la humillación total del testigo ni de su testimonio, tampoco es desmentirlo, porque en la mayoría de veces van a declarar conforme a la verdad, por ende habrán casos en los que no será necesario contra interrogar. Al momento de terminar el contra examen, si el testimonio original del testigo queda intacto, significa que no se debió contra interrogar(60). De esta manera, queda claro que no debemos contra interrogar al testigo que presenta la otra parte en todos los casos, sólo se debe contra examinar en aquellos supuestos en los que, conforme a los medios de prueba que conozcamos, tengamos absolutamente claro que podemos obtener información relevante a favor a nuestra teoría del caso de alguna manera y/o que permitan destruir la credibilidad del testigo. Existen reglas que se debe seguir, si pretendemos realizar un adecuado contra interrogatorio, conforme y en función a nuestra teoría del caso establecida en cada caso concreto, las cuales son denominadas mandamientos por el Dr. Julio Fontanet.

(59) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. Op. cit., p. 118. (60) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 875 y 876.

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Las técnicas de litigación oral como manifestación del sistema acusatorio y la teoría del caso

4. Las objeciones En los sistemas acusatorios contradictorios, el término objeción significa oponerse a algún elemento material de la prueba que se pretenda introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o del juez; también pueden ser objetables las actuaciones impropias de las partes y del juez en el proceso. Las objeciones se promueven como incidentes en nuestro actual proceso penal, es decir se resuelven de manera inmediata y en solo acto(61). Según Fontanet, el concepto de objeciones:

“(…) son el procedimiento utilizado para oponerse a la presentación de evidencia inadmisible, como también para objetar un comportamiento indebido durante el juicio. Por otro lado, el objetar adecuadamente requiere mucho más que el conocimiento del derecho de la prueba. Al objetar, el Abogado(a) aparte de poder identificar que la pregunta –o contestación– es objetable, debe poder identificar el (los) fundamento(s) correctos(s), pero más importante aún, evaluar la deseabilidad de objetar. Debe reconocerse que no es fácil. Nos parece que la forma más idónea de “comenzar” el difícil camino de poder objetar adecuadamente, lo es la utilización de unos mandamientos que el estudiante o el abogado(a) que comienzan en los procesos contenciosos, puedan implementar durante el juicio. Ello les facilitará el aprendizaje y desarrollo de las técnicas necesarias. Ciertamente, la experiencia sigue siendo fundamental para poder dominar esta destreza de litigación(62) (…)”.

Objetar en el desarrollo del juicio oral, es fundamental, pues ello permite al abogado de la defensa o en su caso al fiscal impedir que el juez admita el ingreso de cierta clase de prueba que no es legal o que perjudique su teoría del caso. Julio Fontanet identifica esta técnica como de difícil aplicación pues en los claustros universitarios no se enseña a objetar. Esta es una actividad que adquiere perfeccionamiento con la práctica, con la experiencia, en el día a día de los juicios que se desarrollen. Advierte también que, determinar la necesidad o viabilidad de plantear al juzgador una objeción es fundamental pues en algunos casos quizá no sea necesario plantear objeción alguna, aun cuando correspondiese plantearla formalmente y el Juez la debiese declarar fundada,

(61) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 927 y 928. (62) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. Op. cit., pp. 69 y 70.

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estos serían supuestos en los que la declaración que realizaría el testigo, favoreciese a mi teoría del caso. La lógica y el fundamento de las objeciones es evitar que la información obtenida por el juzgador sea fruto de errores, confusiones o pretensiones indebidas; de esta manera las objeciones buscan producir información de alta calidad para que el juez adopte una posición jurídica sobre la producción y valoración de prueba en juicio(63). Las objeciones entonces son un claro ejemplo del cumplimiento del principio del contradictorio durante el desarrollo del juicio oral que permite a las partes oponerse a la producción de prueba que no es válida porque induce a error, porque es impertinente, porque es confusa o porque es ilegítima. 5. La introducción de evidencia material en juicio oral Pese a que el sistema acusatorio, tiene como elemento fundamental la oralidad, cabe la posibilidad de presentar a consideración del juez evidencia tangible, con el fin de ayudarlo a entender mejor las controversias del caso que juzga. Como señala Fontanet(64) vivimos en una generación de imágenes visuales, en el que las imágenes permiten al juzgador que entienda mejor cómo sucedieron los hechos, para que su percepción e impacto sobre los mismos sea mayor y lo requerirá muchas veces dependiendo del caso concreto; sin embargo, la prueba física jamás sustituirá a la prueba testifical en el sistema acusatorio garantista. Antes de introducir evidencia material en juicio oral es necesario considerar que, al igual que las demás técnicas de litigación oral requiere de una preparación previa y siempre con la óptica de reforzar la teoría del caso planteada. La primera consideración sería la pertinencia, por lo que habrá que evaluar si la evidencia material con la que se cuenta corresponde a la controversia que se discute y, si su valor probatorio supera otras consideraciones para ser admisible; la segunda consideración es la identificación de testigos instrumentales, los cuales permitirán establecer las bases necesarias para la admisibilidad de la prueba material en juicio oral; la tercera consideración son las bases probatorias (evidencias), por las cuales se debe conocer probables problemas que se produzcan al introducir la evidencia, por lo que es necesario además conocer cuáles son las bases evidenciarias(65).

(63) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 929. (64) FONTANET MALDONADO, Julio E. Op. cit., pp. 37 y 38. (65) FONTANET MALDONADO, Julio E. Op. cit., pp. 38 a 40.

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De esta manera, para introducir evidencia material en juicio oral, es necesario analizar si esta prueba es o no pertinente y encontrarse preparado para sustentarla ante el juez para su admisión en juicio; paralelamente se debe evaluar si existen testigos que declaren corroborando la veracidad de la evidencia presentada; por ello también es determinante conocer la naturaleza y las bases de dicha evidencia. De no contar con la preparación previa y adecuada, podría ser fácilmente destruida por el abogado de la parte contraria. Las pruebas materiales están conformadas por objetos y documentos. En general podría ser cualquier cosa con la que se haya perpetrado el hecho criminal; tiene dos características fundamentalmente: es producida sin inmediación –el juez no está presente en el preciso momento en el que se realizó el hecho ilícito y por ende no pudo saber realmente si ese objeto realmente fue un instrumento del delito– y no está sujeta a contradictoriedad –porque los documentos no responden a un contraexamen–(66). La prueba material, debe ser sustancial para apoyar, reafirmar y fortalecer la teoría del caso que se haya establecido; permitiendo a la vez demostrar las proposiciones fácticas que los testigos o peritos afirman; por ello para introducir la prueba material en nuestra teoría del caso, es necesario realizarla a través de la declaración de nuestros testigos y peritos(67). La prueba material ingresada durante el desarrollo del juzgamiento debe necesariamente ser acreditada, esto se realiza a través de la declaración de algún testigo o perito que de fe sobre la autenticidad de dicha prueba presentada, la que será valorada por el juez(68). Sin la presencia de un testigo o perito que acredite la autenticidad o veracidad de la prueba introducida, no será procedente su introducción porque no será fiable para el juzgador. II. LA TEORÍA DEL CASO COMO GARANTÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA Es necesario establecer una teoría del caso sólida, congruente, lógica; que permita al juzgador conocer de primera impresión cómo realmente se produjo el hecho ilícito materia de proceso y que lo mantenga muy atento al posterior desarrollo del juicio. Durante el desarrollo de la investigación y/o del juzgamiento se demostrará lo expresado en los alegatos iniciales y permitirá conseguir la absolución del imputado. La utilización de la teoría del caso entonces forma parte del derecho constitucional de defensa que se le reconoce a toda

(66) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., p. 904. (67) NEYRA FLORES, José. Op. cit., p. 903. (68) NEYRA FLORES, José. Op. cit., p. 905.

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persona y por ende debe ser adecuadamente utilizada, de lo contrario perjudicaría notablemente al patrocinado, afectando de una u otra manera su libertad personal. Los abogados (fiscal y abogado de la defensa) deben conocer de manera clara el concepto y las funciones que cumple una teoría del caso, a fin que pueda saber cómo y cuándo utilizarlas en cada caso concreto, para conseguir en cada defensa o acusación un convencimiento en el juez sobre los hechos que acontecieron conforme a su posición y por ende que permita a la vez conseguir resultados favorables para el imputado. 1. Concepto de la teoría del caso Como ya señalamos, la teoría del caso(69) “es la primera ocasión de poner en contacto al juez con los hechos y los antecedentes que los fundamentan desde la perspectiva adversarial”; por ello, a decir de Andrés Baytelman y Mauricio Duce(70) la teoría del caso es “un punto de vista” y a través de dicho punto de vista se pretende ofrecer al tribunal una transmisión clara y sencilla de los hechos favorables a su versión, ya sea que lo exponga la defensa del imputado o ya sea el fiscal. En este sentido la teoría del caso se muestra como la primera oportunidad que tienen ambas partes (tanto el representante del Ministerio Público como el abogado defensor del imputado) para proveer al juez que lleva a cabo el juicio oral de las versiones o puntos de vista que se tiene respecto del ilícito que se va a procesar, debemos además considerar que la teoría del caso también debe ser expuesta y manifiesta desde el inicio de la investigación preliminar. La teoría del caso es el verdadero corazón de la actividad litigante, porque provee un punto de vista cómodo y confortable desde el cual el juez unipersonal o el colegiado pueden apreciar toda la actividad probatoria(71). Es por ello que el abogado litigante debe establecer una teoría del caso sólida y convincente, que llame la atención del juzgador, precisamente por la notoriedad de los visos de verdad y razón contenidos en ella.

(69) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Ecuador, 1ª ed. Salesianos, 2003, p. 50. (70) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 50. (71) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Ecuador, 1ª ed. Salesianos, 2003, p. 52.

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Las técnicas de litigación oral como manifestación del sistema acusatorio y la teoría del caso

De esta manera, “los primeros 10 o 15 minutos iniciales son fundamentales para fijar en el juez el tema de la teoría del caso y la visión de cada sujeto procesal. Estudios psicológicos demuestran que con frecuencia ante una presentación efectiva de proposiciones y medios de demostración, la instancia decisoria toma decisiones prontas que luego justifican con las pruebas(72)”. Debe considerarse que, siempre estos “puntos de vista” deben guardar una estrategia procesal, la cual necesariamente debe ser evaluada por las partes que las expongan, pues de ello dependerá la credibilidad o no ante el tribunal del caso a juzgarse. Es por ello que, la estrategia a desplegarse a través de la teoría del caso deberá ser a través de un punto de vista convincente. Esto en tanto y cuanto dependerá de ello que el juzgador crea o no en nuestra versión de los sucesos ocurridos y en la medida de la credibilidad sustentada podrá resolver medidas cautelares iniciales en contra o a favor del procesado y apreciará a la vez con esa misma óptica el desarrollo del juicio oral. Según Ana Montes Calderón(73) (citada en el libro técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano), la teoría del caso consiste en subsumir los hechos (teoría fáctica) dentro de la norma aplicable (teoría jurídica), según los elementos probatorios acopiados (teoría probatoria), de manera que permita construir un relato con significado penal relevante. La teoría del caso entonces se encuentra conformada por 3 niveles de análisis: la teoría de los hechos o fáctica, la teoría jurídica o del derecho aplicable al caso y, la teoría de la base probatoria. Es sumamente necesario vincular siempre los medios probatorios a la teoría del caso, sin medios probatorios estaríamos frente a un bonito relato coherente pero sin pruebas de convicción que demuestren nuestra teoría del caso no tendremos un buen caso. El primer nivel de análisis trata de verificar si los hechos realizados tienen relevancia penal, luego debemos subsumir estos hechos en la norma penal aplicable y posteriormente se debe contrastarlos con los medios probatorios con los que se cuente(74). En términos muy sintéticos, la teoría del caso es el resultado de la conjunción de la hipótesis fáctica jurídica y probatoria que maneja el fiscal y/o el abogado de la defensa, sobre un caso concreto(75). (72) En: pag. web: . “El debate oral - Colombia”. Enero-Marzo, 2004. Tomado en el año 2006. (73) MONTES CALDERÓN, Ana. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano. Lecturas Complementarias”. Quebecor World Bogotá, Bogotá, 2003, p. 105. (74) MONTES CALDERÓN, Ana. Op. cit., p. 106. (75) MONTES CALDERÓN, Ana. Op. cit., p. 106.

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El sistema procesal penal acusatorio

El abogado debe entonces a través de un relato coherente y lógico conciliar los hechos jurídicos con la(s) norma(s) penal(es) que se utilice(n) en el caso concreto y los medios probatorios acopiados; lo que permitirá ofrecer al juzgador una mirada amplia y general sobre el posterior desarrollo del proceso con la óptica que el defensor pretenda dar y con un objetivo preciso, obtener al final del juicio oral la absolución de su defendido. La teoría del caso debe ser una historia simple, lógica y persuasiva acerca de lo que realmente ocurrió, debe llegar de manera cómoda y consistente a oídos del juzgador. Durante la preparación de esta teoría debe considerarse no sólo los argumentos y pruebas con los que contamos, sino además y sobre todo las pruebas y argumentos con los que cuenta la parte contraria(76). Para el catedrático de Arizona, Thomas Mauet (citado por Reyna Alfaro), la teoría del caso o theory of the cause, no es más que la historia que cada una de las partes presenta al juzgador respecto de lo que ocurrió en la realidad(77). A través de la teoría del caso entonces, se hace llegar un mensaje al juez para convencerlo de una versión de los hechos, transmitiéndole de la forma más fidedigna posible los hechos de relevancia penal acontecidos; a través de la interpretación de la teoría más adecuada y justa. Rafael Blanco señala al respecto que: “La teoría del caso intenta constituirse en una suerte de plantilla a través del cual el litigante invita a los jueces a mirar la realidad o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica(78)”. La teoría del caso entonces es el camino por el cual se pretende guiar al juez para que conozca la verdad de los hechos acaecidos producto del hecho criminal investigado o procesado, planteando con ello además una historia verosímil, sólida y que sea creíble para el juzgador. La teoría del caso es el planteamiento de la acusación o la defensa, que se realiza sobre: hechos penalmente relevantes, sobre las pruebas que los

(76) BAYTELMAN, Andrés. y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 56. (77) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicadas al nuevo proceso penal. Grijley, Trujillo, 2009, p. 109. (78) BLANCO, Rafael; DECAP, Mauricio y MORENO, Leonardo. Litigación estratégica en el nuevo Proceso Penal. 1ª ed, C y C impresores, Santiago, 2005, p. 18.

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fundamentan y los sustentos jurídicos que lo sostienen; esta teoría del caso se presenta a través del alegato inicial como una historia que reconstruye los hechos, con el propósito de persuadir al juzgador sobre la inocencia o culpabilidad del imputado y, contiene escenarios personajes y sentimientos que toda conducta humana posee(79). José Neyra señala al respecto:

“En este sentido, la teoría del caso se erige como el instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones”(80).

La teoría del caso entonces viene a ser la técnica de litigación oral más importante, pues en ella descansa la estrategia procesal que el abogado de la defensa va a desplegar respecto de su patrocinado; con el objetivo de conseguir absolución o atenuación de condena dentro del desarrollo del juicio oral; la cual siempre debe considerar analizar los hechos relevantes, el tipo penal aplicable y los medios probatorios que causarán certeza en el juzgador. Según Baytelman y Duce(81), “los juicios orales con el nuevo Código Procesal Penal serán absolutamente estratégicos, entendiéndose ello no como una forma de distorsionar la verdad para engañar al juzgador, sino entendiéndose “estrategia” como la versión de los hechos y los antecedentes del caso para con ello ayudar al juez a determinar lo que realmente sucedió. Es importante tener en consideración que en todo proceso penal no se puede pretender descubrir la verdad de los hechos; por el contrario en la gran mayoría de casos lo que se encontrará inmerso durante todo el juicio es una serie de posiciones, de relatos, de documentos que se transmiten al juez de forma usualmente discriminadora, pre juiciosa, con posiciones sesgadas y nada cercanas a los verdaderos sucesos que dieron origen al juicio. Es por ello que regularmente se condene a inocentes o se libere a culpables, esto debido a la falta de un coherente relato de los hechos que permita al juez conocer y apreciar lo que realmente sucedió. Es en este extremo que el juez tiene la única (79) Comisión Interinstitucional para el impulso de la oralidad en el Proceso Penal. Comité técnico y asesor. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano. Libro del discente. Quebecor World Bogotá, Bogotá, 2003, p. 59. (80) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., p. 733. (81) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 38.

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chance de apreciar lo que realmente aconteció siempre y cuando el abogado y el fiscal le muestren un relato coherente, claro, completo y creíble acerca de los hechos materia de juzgamiento. Este es el modelo acusatorio garantista que el nuevo Código Procesal Penal del 2004 instaura y precisamente a través del cual se podrá apreciar con mayor claridad si es que alguna de las partes miente, tergiversa, distorsiona o trata de manipular la versión de los hechos. Este modelo acusatorio garantista permitirá que la garantía a un debido proceso y en especial el derecho de defensa del imputado se vean resguardados, precisamente por la oralidad y publicidad con la que se lleva a cabo el juicio. La teoría del caso se expone a través del alegato de apertura, el cual es:

“Alegato de apertura: Es la primera intervención de las partes en el juicio oral mediante la cual presentan ante el tribunal su teoría del caso, indicando a los jueces, cómo durante el curso de la audiencia demostrará que dicha teoría del caso es la que se conforma, de manera más precisa, a las pruebas que se rendirán y al derecho aplicable al caso(82)”.

De esta manera, el alegato de apertura(83) “(…) es la primera oportunidad para que el juzgador conozca la posición de las partes en detalle, ya que idealmente es la expresión inicial de su teoría del caso”. Como precisamos en párrafos precedentes, es menester recalcar que dependerá de la forma cómo el abogado de la defensa exponga y ofrezca su teoría del caso a través del alegato de apertura, para que el juzgador pueda tener una versión lo más cercana posible a lo que realmente aconteció y pueda con ello tomar medidas cautelares personales o reales en contra del imputado o por el contrario con este relato de los hechos pueda resolver continuar la investigación o el proceso con mandato de comparecencia y sobre todo, declararlo al final del juzgamiento absuelto de los cargos imputados. Villanueva Garrido señala sobre los alegatos de apertura que:

(82) En: pág. web:. “Solidaridad en Internet” - vocabulario. Recuperado el 12 de octubre del 2006. (83) VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo. “Alegato de apertura y de clausura. Programa de capacitación para jueces y magistrados USAID”. En: pág. web:. Recuperado el 05 de setiembre del 2006.

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“(…) este alegato no es argumentar ni persuadir, sino simplemente darle al juzgador una vista coherente de lo que es su posición (lo que diría, es su “teoría del caso”) y anticipar el orden y contenido de la prueba que va a presentar. El alegato de apertura le sirve al juez como una contextualización que le ayuda a seguir con mayor comprensión la presentación de cada parte. Es análogo, en cierto sentido, al ordenamiento lógico y cronológico de un expediente o de un resumen, pero a viva voz. Cuando no se tiene a mano el expediente tradicional con las principales piezas probatorias, es esencial una “inducción” al proceso de juzgamiento, para quien no ha conocido detalles de su marco fáctico. Los alegatos de apertura deben poner en relieve la controversia al juzgador, cosa que lógicamente el juez, querrá saber, ya que al cerrar la etapa de pruebas, después de los alegatos finales, tiene que resolverla (…)”(84).

El nuevo proceso penal trae consigo una nueva tarea para los abogados, de forma tal que, quien no se halle lo suficientemente preparado para el juicio, es decir quién no ha elaborado una teoría del caso adecuada al caso concreto, con una estrategia que le permita tener llegada al juzgador con la versión más fidedigna de los hechos, habrá fracasado, pues su caso estará destinado a perderse. Ello porque la otra parte (la fiscalía) está encargada de destruir su versión sin mayor miramiento ni piedad durante el juicio oral. Así, quien pretenda defender un “caso” confiándose en su capacidad histriónica o de buen orador, sin haber revisado y evaluado acuciosamente los detalles de la defensa de su patrocinado sólo conseguirá que este sea condenado o que se le aplique alguna medida de coerción (personal o real) en su contra. Este relato que describirá el abogado defensor o el fiscal se realizará mediante el denominado alegato de apertura en el cual desarrolla su teoría del caso. Este relato debe comprender necesariamente los hechos acaecidos y la teoría jurídica (la ley) con la que se pretende defender la versión planteada al juez. Es necesario para ello que los abogados se preparen en las técnicas de litigación oral, las que le permitirán aprender y desarrollar las destrezas y habilidades suficientes para llevar por buen camino la defensa de sus patrocinados. Las partes deberán humanizar el problema en su teoría del caso, ofreciendo al juez el relato más creíble, generando el ingreso de la credibilidad de (84) VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo. “Alegato de apertura y de clausura. Programa de capacitación para jueces y magistrados USAID”. En: pág. web: . Recuperado el 05 de setiembre del 2006.

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sus representados de forma contundente y durante todo el desarrollo del juicio, es decir, en medio del interrogatorio y contrainterrogatorio siempre permanecer dentro de los esquemas de la teoría del caso planteada, no hacerlo sería un suicidio jurídico, con especial repercusión en el imputado. En este sentido Baytelman y Duce refieren que:

“…y nunca, nunca, nunca debo hacer nada inconsistente con mi teoría del caso.



Todas las proposiciones fácticas que intentaré acreditar en juicio, toda la prueba que presentaré para acreditar dichas proposiciones fácticas, todo examen, contra examen y alegato que realizo dentro del juicio están al servicio y son funcionales a mi teoría del caso (…)”(85).

De esta manera los autores concluyen que “una buena teoría del caso es el verdadero corazón de la actividad del litigante”, “la teoría del caso es nuestra simple, lógica y persuasiva historia acerca de lo que realmente ocurrió(86)”; por ello, todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben encontrarse en función y coherentemente con nuestra teoría del caso: en los interrogatorios directos, en el contra examen, en las objeciones, en la introducción de prueba material; todas deben realizarse con la finalidad de reforzar la teoría del caso planteada(87). Una buena teoría del caso debe explicar la mayor cantidad de hechos de la causa incluso los de la contraparte de manera cómoda y consistente al juzgador; basta que exista un hecho sin explicación racional, para que la versión expuesta quede desacreditada(88). De esta manera, es necesario que la defensa técnica del investigado o procesado haya analizado cada una de sus afirmaciones y las que planteará la parte contraria, para poder desvirtuarlas o desacreditarlas durante el desarrollo de la investigación o del juicio. 2. Características y función de la teoría del caso Para que una teoría del caso sea realmente eficaz y útil como técnica de litigación oral requiere reunir ciertas características, entre ellas: debe ser

(85) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., pp. 50 y 51. (86) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 56. (87) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., pp. 733 y 734. (88) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Quito, 2003, p. 56.

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sencilla, presentándola con palabras claras, no rebuscadas; construcciones simples y no complejas; lógica, cada proposición debe guardar coherencia lógica con los medios probatorios adecuados y con la norma penal aplicable; creíble, debe presentarse como un acontecimiento real de acuerdo a las máximas de la experiencia, debe por ello lograr persuadir al juez; única, para que sea creíble, debe ser única, no se puede plantear dos alternativas de teoría del caso, de hacerlo demuestra falta de preparación; omnicomprensiva, debe contener todos los hechos en los que se sustenta el caso; sustentada en el principio de legalidad, es decir basada en la norma aplicable al caso concreto; consistente, la idea central debe ser presentada consistente y contundentemente, evitando que la otra parte perjudique los hechos que no seremos capaces de demostrar durante el juicio; verosímil, se debe utilizar términos simples, con lógica y deben ser reconducidos a una experiencia cotidiana(89) (las negritas son nuestras). Ana Montes Calderón señala en este mismo sentido que la teoría del caso debe tener como características el ser lógica, creíble, legalmente suficiente y debe ser flexible(90). Se considera también como características de la teoría del caso: sencillez: porque debe ser simple y clara, sin avanzados raciocinios; lógico: porque debe guardar armonía y debe poder inferirse consecuencias jurídicas de los hechos señalados; credibilidad: debe mostrarse acorde al sentido común y a las máximas de la experiencia, debe ser fundamentalmente persuasiva; suficiencia jurídica: el abogado defensor debe poder ser capaz de demostrar que falta un elemento de la conducta o responsabilidad o de los antecedentes jurisprudenciales que fijan el alcance del tipo penal; flexibilidad: debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse a posibles variaciones, sin cambiar radicalmente.(91) Leonardo Moreno señala como características para la teoría del caso que debe ser única, el litigante debe presentar una sola versión de los hechos, explicándolos y dotándolos de consistencia; no puede haber versiones subsidiarias. En el caso de realizarse una audiencia de determinación de la pena planteada por el juzgador se recomienda para la defensa que se mantenga en su posición y cuidar de no omitir ninguna información relevante al momento de discutir la pena, señalando todas las circunstancias atenuantes que

(89) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., pp. 734 y 735. (90) MONTES CALDERÓN, Ana. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano. Lecturas complementarias. Op. cit., p. 109. (91) Comisión interinstitucional para el impulso de la oralidad en el Proceso Penal. Comité técnico y asesor. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano. Libro del discente. Op. cit., pp. 59 y 60.

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concurran, pues podría repercutir desfavorablemente en el imputado; debe ser autosuficiente, es decir que la idea central debe ser capaz de dar cuenta de todos los hechos que ocurrieron, sin dejar cabos sueltos o circunstancias relevantes que no sean explicadas por la versión central, debe dotar de lógica y sentido al conjunto de hechos del caso de manera consistente y evitando que la contraparte dañe esta consistencia con hechos que no somos capaces de explicar con la teoría del caso planteada, para ello el litigante debe esforzarse por conocer exhaustivamente los hechos y analizar el conjunto de pruebas para sostener todos los ángulos, trabajando incluso los detalles que parecen irrelevantes; debe ser verosímil, planteada en términos simples y utilizando reglas básicas de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicamente afianzados, a fin que el juzgador pueda entender, retener y asimilar la idea central que queremos transmitir, buscando dar plausibilidad y razonabilidad a la versión que se intenta acreditar; debe asociarse a un valor y/o bien jurídico, cada vez que se elabore un relato que constituya nuestra teoría del caso, debemos esforzarnos por vincular nuestro caso además con algún valor o bien jurídico involucrado en la resolución del caso, de esta manera se entrega al juzgador elementos o valores que se encuentran en juego y que son apreciados por la sociedad en su conjunto y que, por ello debe fallar favorablemente, fundado en nuestras creencias o convicciones.(92) Reyna Alfaro opina en el mismo sentido señalando como características de la teoría del caso que, esta debe ser única: se debe optar por una estrategia de negociación o por una estrategia de refutación no se puede escoger ambas pues son incompatibles entre sí; la estrategia de litigación que se escoja tiene el propósito de convencer al tribunal por ello es indispensable una estrategia sólida, convincente y persuasiva; no debe dejar cabos sueltos: ningún hecho sea principal o accesorio debe quedar sin refutación por parte de la defensa, de igual manera ninguna proposición fáctica que presentemos debe carecer de sustento racional posible; debe ser verosímil: por lo que no debe contradecir los criterios elementales de la lógica, de hacerlo, se tornará inverosímil nuestro caso y perderá su capacidad de persuasión; debe basarse en proposiciones fácticas: la teoría del caso es un todo compuesto de fragmentos (proposiciones fácticas), cada uno de estos son como piezas de un rompecabezas que unidos conforman nuestro caso, las proposiciones fácticas son afirmaciones sobre los hechos de nuestro caso, son ideas fuerza de nuestra versión de los hechos, de esta manera el éxito de nuestra teoría del caso será consecuencia de la demostración de cada una de estas proposiciones fácticas y de la desacreditación de las proposiciones fácticas del oponente; debe utilizar etiquetas (92) BLANCO, Rafael; DECAP, Mauricio y MORENO, Leonardo. Litigación estratégica en el nuevo Proceso Penal. Op. cit., pp. 19 a 23

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o lemas: es importante recurrir a etiquetas o lemas que permitan identificar nuestro caso y las proposiciones fácticas, a fin que el tribunal lo identifique y capte su atención; para el abogado de la defensa la etiqueta debe reflejar la pretensión de absolución del acusado(93). Para Baytelman y Duce, en el caso de juicios orales, manejar más de una teoría del caso suele ser desastroso; sostener múltiples teorías, sobre todo si son incompatibles va en perjuicio directo de nuestro caso, la teoría del caso entonces debe ser única y sostenible por ser creíble, para ello, los mismos abogados deben creer en su propia teoría, de lo contrario no podrán convencer al juzgador, esta teoría además debe ser simple, transmitida al juzgador de manera clara y sencilla, incluyendo información de la contraparte, debe poder explicar todos los hechos que se presentaron en el caso; debe probar nuestro caso y desfigurar los de la contraparte, identificando para ello las fortalezas y debilidades de nuestro caso(94). Rafael Blanco señala como utilidad de la teoría del caso: en la formulación de los alegatos de apertura: se debe elaborar una teoría del caso persuasiva y creíble, que deberá ser dada a conocer al juzgador al momento de exponer los alegatos de apertura, se debe señalar aquí los pilares que sustentan nuestro caso y las evidencias claves que animen al juez a analizar el desarrollo del juicio desde nuestra perspectiva; para desarrollar los exámenes directos de testigos: con la declaración de cada testigo se debe dejar establecido los aspectos principales de la teoría del caso, de esta manera, lo que va a guiar las preguntas para los testigos son las proposiciones fácticas que el testigo puede afirmar en su declaración, por ello, los testigos deben ser seleccionados y presentados conforme a las proposiciones fácticas que pretendemos demostrar; para preparar los contra exámenes: este es el espacio preciso para dañar la teoría del caso de la contra parte, habiendo identificado previamente los puntos concretos de ataque, evitando siempre averiguar información que desconoce y, haciendo relucir públicamente hechos que si conocía el testigo y que no declaró, afectando con ello el caso de la parte que lo presentó, logrando fortalecer nuestra credibilidad y debilitando la de la contraparte; para formular objeciones y, para anticipar los argumentos de clausura: siempre y de acuerdo a la evidencia que se presentó durante el juicio oral(95). (93) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicadas al nuevo Proceso Penal. Op. cit., pp. 119 y 120. (94) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Imprenta Salesianos, Santiago, 2004, Op. cit., pp. 69 a 74. (95) BLANCO, Rafael; DECAP, Mauricio y MORENO, Leonardo. Litigación estratégica en el nuevo Proceso Penal. Op. cit., pp. 30 y 31.

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La teoría del caso sirve para: planear y organizar el alegato de apertura, para ello se debe organizar el alegato de apertura de manera lógica y persuasivamente en sus aspectos fácticos, jurídicos y probatorios antes de presentarlo al juzgador; organizar la prueba que se presentará, de la manera que mejor convenga al caso; para verificar la versión que se presentó en la teoría del caso, la defensa técnica del imputado puede ser sistemática, estratégica o cronológica,; con ello determinaremos el orden de presentación de testigos, privilegiando los testimonios fuertes al inicio y al final para causar impacto en el juzgador, no se debe presentar prueba innecesaria y debemos analizar las fortalezas y debilidades tanto de nuestros testigos como de los de la contraparte; preparar los alegatos de conclusión, es recomendable diseñar la teoría del caso en función del alegato final, para luego retrotraerse y saber cuáles son los pasos que hay que dar, los presupuestos fácticos y jurídicos que deben probarse y; adoptar y desechar estrategias de defensa, con un buen diseño de la teoría del caso, el abogado defensor se encontrará en capacidad de identificar la mejor posibilidad de defensa.(96) ¿Cuál es la función de la teoría del caso?

“(…) Identifica la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar y las compara con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal. Si se logra un encuadre significativo, se relaciona con la prueba que se ha acopiado. Si cada elemento de la historia tiene un referente en la prueba que así lo demuestre, se tiene una teoría del caso.



(…) Desde la óptica de la defensa, la teoría del caso es la explicación jurídica de por qué no debe sancionarse a aquel a quien se tiene por autor. Según lo verá el órgano jurisdiccional, la teoría del caso es la postulación que cada parte le presenta para que la persona asuma como una verdad jurídica (…)”(97).

El Dr. José Neyra señala que la teoría del caso es útil porque: evita inconsistencias e incongruencias, monitoreando cada etapa del juicio y pensando organizadamente nuestro caso; permite diseñar el alegato de apertura y de clausura, al ser la teoría del caso la esencia del alegato de apertura, este es diseñado en función del primero. Una buena teoría del caso permitirá narrar adecuadamente los hechos, señalar las pruebas que sustentarán la teoría que se

(96) Comisión interinstitucional para el impulso de la oralidad en el Proceso Penal. Comité técnico y asesor. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano. Libro del discente. Op. cit., pp. 61 y 62. (97) MONTES CALDERÓN, Ana. Técnicas del Juicio Oral en el sistema penal colombiano. Lecturas complementarias. Op. cit., pp. 105 y 106.

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practicará durante el juicio y que logrará probarse. Se recomienda diseñar el alegato de apertura en función al alegato de clausura, por ser esta la conclusión a la que se quiere arribar al finalizar el debate probatorio; organiza la presentación de pruebas, de la manera que mejor convenga para verificar nuestro caso, la organización puede ser diversa según la utilice el Fiscal o la defensa, la cronológica es la mejor para la Fiscalía, sistemática o estratégicamente es la mejor para la defensa; pues está direccionada a probar un hecho jurídico determinado; nos orienta en el examen y contra examen, porque permite descubrir las debilidades y fortalezas de nuestros testigos y los de la contraparte, por ello es importante conocerlas a fin de sostener un contra interrogatorio adecuado y poder preparar a nuestros testigos para afrontarlo; adoptar y desechar estrategias de defensa, pues a través de ella se permite identificar y determinar la mejor estrategia; que podría ser incluso la aplicación del principio de oportunidad o la aceptación de la imputación y acusación; por ello es la necesidad de adoptar una teoría del caso desde el primer momento en que se tenga conocimiento de los hechos(98). Por último y, para tener en claro los fines que cumple el alegato de apertura, Villanueva Garrido señala al respecto que:

“El propósito de este alegato de apertura es darle al juzgador una vista coherente de lo que es su posición (lo que él diría, es su “teoría del caso”) y anticipar el orden y contenido de la prueba que va a presentar.



El alegato de apertura le sirve al juez como una contextualización que le ayuda a seguir con mayor comprensión la presentación de cada parte. Es análogo, en cierto sentido, al ordenamiento lógico y cronológico de un expediente o de un resumen, pero a viva voz. Cuando no se tiene a mano el expediente tradicional con las principales piezas probatorias, es esencial una “inducción” al proceso de juzgamiento, para quien no ha conocido detalles de su marco fáctico.

Los alegatos de apertura deben poner en relieve la controversia al juzgador, cosa que lógicamente el juez querrá saber, ya que al cerrar la etapa de pruebas, después de los alegatos finales, tiene que resolverla”(99).

(98) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., pp. 735 a 737. (99) VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo. “Alegato de apertura y de clausura. Programa de capacitación para jueces y magistrados USAID”. En: pág. web:. Recuperado el 20 de setiembre del 2006.

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Podemos apreciar que, la teoría del caso que se pretende mostrar al juez se realizará a través del alegato de apertura, esta debe contener todos los elementos necesarios para que aquél pueda formarse un juicio de valor sencillo y simple acerca de cómo sucedieron los hechos materia del proceso penal. La relevancia de esta presentación durante los alegatos es crucial, puesto que, a partir de aquella el juzgador esperará que se desarrolle y se desenvuelva todo el juicio, así escuchará las declaraciones de los testigos, la presentación y confrontación de los medios de prueba que se hallen contenidos en autos; los cuales le permitirán tomar una decisión de contenido jurisdiccional, sea como medida cautelar de coerción (personal o real) o sea como sentencia al final del juicio. Es de esta manera que, el juez podrá sentirse identificado con los elementos de prueba o la materia delictiva que se le muestre y tomar mayor atención a estos elementos de prueba que le permitirán definir con la mayor precisión posible las resoluciones pre cautelares así como el fallo final. La función del alegato de apertura va en este sentido dirigido a permitir capturar la absoluta atención del juez, a efectos que sea de utilidad absolutamente sustancial para los intereses del justiciable. Para que este alegato de apertura sea útil al juez, Villanueva Garrido señala que debe seguir las siguientes reglas:

“El abogado debe ser breve y conciso. El juez debe considerar, al abrir el juicio o durante la audiencia preparatoria, darle a las partes un tiempo máximo para cada intervención. Posteriormente debe controlar tiempos estrictamente.



No se debe permitir argumentación. Esto ocurre cuando el discursante intenta adscribir un significado a la prueba anunciada, hacer argumentos jurídicos o especular sobre hechos no anunciados. Un ejemplo seria la utilización de analogías para explicar la prueba: “es como” o “si fuera”, etc. En esencia, el control de las intervenciones radica en el juez y lo que él considera, tomando en cuenta el propósito útil para su comprensión. Hacer argumentación en el alegato de apertura es siempre objetable.



Se puede permitir la utilización de apoyos visuales. El alegato de apertura es un mero anuncio de lo que la parte cree va a ser la prueba que sustenta su teoría. Es permitido utilizar cualquier apoyo técnico visual, siempre y cuando sea una forma de expresión eficiente y le ayude al juzgador a comprender mejor la ponencia.

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Controlar los tiempos, conducta y contenidos. El juez debe saber lo que se requiere y no hay lugar para conductas escandalosas, aseveraciones lascivas a la dignidad de ninguna persona, ni material incontundente (de ahí la proscripción de la argumentación).



Mantener la mente abierta. Debe recordarse que a esta altura del proceso no se tienen elementos de juicio suficientes como para formular una tesis. Estas intervenciones pueden ser muy útiles a manera de trasfondo, pero de igual manera, si las partes no comprenden o se salen del marco, simplemente pierden el tiempo del juzgador.



Es recomendable tomar apuntes durante esta fase. Revisar estos apuntes es una manera efectiva de poder seguir el proceso probatorio, entender las posiciones de las partes y mantener el control”(100).

Debe entenderse por la primera regla que, el alegato de apertura debe contener los términos precisos y debe ser expuesta en el menor tiempo posible durante la presentación del caso, presentando únicamente su esencia (su teoría del caso), ello en tanto y cuanto no es de buen recibo por los magistrados el escuchar alegatos por un tiempo amplio; hacer ello sería contraproducente. Por la segunda regla debemos comprender que, la teoría del caso a exponerse no debe contener una argumentación jurídica, en este sentido no debe señalarse normas; por cuanto estas son de perfecto conocimiento del juzgador. La tercera regla es sumamente importante, toda sustentación de alegatos que lleve consigo un apoyo de materiales audiovisuales tales como la utilización de power point con cuadros resúmenes del caso, con videos que grafiquen el lugar de los hechos o la forma y el lugar de cómo y dónde ocurrieron los presuntos sucesos delictivos, planos, cuadros o fotografía que en general permitan ilustrar mejor visualmente al juez siempre serán de mejor recibo para el juez al momento de ilustrarlo con nuestro caso. La cuarta regla proscribe la utilización de palabras ofensivas o denigrantes para cualquiera de las partes que intervengan durante la presentación del alegato, en contra de la parte adversaria.

(100) VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo. “Alegato de apertura y de clausura. Programa de capacitación para jueces y magistrados USAID”. En: pág. web: . Recuperado el 20 de setiembre del 2006.

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La quinta y la sexta regla están vinculadas a algunas de las reglas anteriormente descritas y orientadas a que la presentación del alegato debe mantenerse centrada dentro de los márgenes del hecho ilícito y sin tratar de abarcar analogías o símiles y, para ello deben contar los expositores con apuntes breves de lo relevante que van a expresar durante su alegato de apertura y que, de otro modo podrían dejar pasar por alto, descuidando algún elemento sustancial que el juzgador debería tener presente al momento de iniciar propiamente el juicio. Es a través del alegato de apertura que se pretende hacer llegar un mensaje al juez, transmitiéndole al magistrado que, la versión presentada es la más fidedigna de los hechos y es la teoría más adecuada y justa(101). La teoría del caso que se expone y sustenta ante el juez, debe basarse exclusivamente en proposiciones fácticas, pues es a través de ellas que el juzgador extraerá los elementos del delito (todos de los que se componga el caso concreto): sin sustentarse en lenguaje legal o técnico jurídico(102). La teoría del caso pretende proveer al juez de un punto de vista convincente, debe mostrarse la mejor versión de los hechos a través de la estrategia que la parte haya elegido (sea el fiscal o el abogado de la defensa). En este extremo es importante resaltar que, en la probabilidad que el juez no crea o no confíe en la teoría del caso que sustente una de las partes, esta situación se traducirá en que dicha parte perderá el caso(103). Siguiendo a José García Falcón en su artículo sobre “la importancia del lenguaje en el libre ejercicio profesional de la abogacía”, podemos concluir que el alegato de apertura cumple por función lo siguiente:

“(…) “El escrito donde hay controversia, esto es demostración de las razones de una parte para debilitar las de la contraria.



El alegato forense constituye una exposición completa de los fundamentos de hecho y de derecho favorable a una de las partes. El alegato forense puede ser oral o escrito, y en él se pide al juez o tribunal a modo de conclusión lo que a los hechos invocados y al derecho consiguiente haga.

(101) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 40. (102) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 46. (103) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 50.

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La enciclopedia jurídica Omeba señala que el alegato “significa el acto generalmente realizado por escrito, mediante el cual el abogado de una parte expone las razones de hecho y de derecho en defensa de los intereses jurídicos de su patrocinado, en un proceso civil o criminal.



El alegato en materia penal, es la última oportunidad que tiene un abogado litigante para convencer a un juez o tribunal que él tiene la razón y merece un fallo favorable.



Colegas, como reiteradamente se ha manifestado, un buen alegato viene del corazón, por eso que el abogado debe brillar, he aquí el porqué de la necesidad de la memoria y sin duda alguna un buen abogado debe tener una buena memoria.



Los sicólogos dicen que la memoria es por lo general proporcional a la inteligencia, se recomienda que para cultivar a la memoria hay que hacerla trabajar de manera regular, recordemos que las computadoras son pequeñas memorias mecanizadas, hay que archivar las cosas en la cabeza, hay que tomar cursos de memorización”(104).

De estas cortas definiciones acerca de la función que cumple el alegato, podemos extraer lo siguiente: con el alegato, se pretende cumplir como finalidad el persuadir al juez, de que la versión de los hechos que se expone o sustenta es la más confiable y goza de mayor credibilidad que el de la parte adversaria y por ende debilitarla otra posición ante los ojos del magistrado, ello permitirá que nuestra teoría del caso sea la más creíble, generando en el Juez convicción respecto de las proposiciones de hecho que el abogado o el Fiscal pretendan probar durante el juicio oral. Lograr que un alegato de apertura sea convincente ante la vista del juez no será tarea fácil, aquí deberá intervenir las habilidades innatas o adquiridas, las estrategias que cada una de las partes elija como la mejor a utilizar dentro del juicio. De esta manera el juez apreciará y dará mayor credibilidad a los alegatos de la parte que se haya desenvuelto coherente y más brillante durante el alegato de apertura; debido a ello, durante todo el desarrollo del juicio oral mantendrá la atención en su teoría del caso.

(104) GARCÍA FALCONÍ, José. En: pág. web: . Recuperado en octubre del 2006.

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III. TÉCNICAS PARA EL PLANTEAMIENTO O CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO Constituir una teoría del caso es un proceso que va y viene en función de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida que nuestro conocimiento del caso se va modificando(105). Esto significa que, la teoría del caso se construirá en función de los hechos jurídicos que pueden ser probados en la etapa de la investigación preparatoria, con los medios probatorios que se hayan podido recabar. José Neyra, citando a Hesvert Benavente señala que, por construcción del caso se entiende: desmenuzar los hechos, seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada e identificar las evidencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados(106). Debe considerarse que, la teoría del caso debe ir formándose desde el primer momento que el abogado tiene conocimiento de los hechos ilícitos investigados, es decir desde la etapa preliminar, la cual puede ir moldeándose hasta llegar a tener una definitiva que se establecerá durante el juicio oral; de esta manera mientras más organizada y eficiente haya sido la investigación, la teoría que pueda obtener de ella será mejor(107). Existen tres métodos para la construcción de una teoría del caso: a) Discutir el caso con amigos profesionales, amigos “normales y estudiantes de derecho”, es importante contar con la opinión de otros profesionales del derecho que no están directamente vinculados al caso, por lo que estos tienen otra forma de verlo, de la misma manera es importante contar con la opinión de personas comunes, el taxista, quien vende periódicos, entre otros, pues cada uno de ellos tiene un punto de vista sobre el caso y, tomarlos en consideración ayudará a reforzar la credibilidad que nuestro caso requiere; b) Lluvia de ideas, las mejores ideas muchas veces provienen de otras personas, por ello es importante escuchar lo que opinan de nuestro caso los compañeros de trabajo, los estudiantes, los abogados de la contra parte; quienes nos darán luces para poder desarrollar una mejor teoría del caso. Cuando estamos frente a una lluvia de ideas

(105) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 57. (106) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., p. 741. (107) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., pp. 740 y 741.

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debemos tener la mente abierta, no cerrarse a lo que conocemos pues esto no es absoluto, no debemos poner “paraguas” a las personas, hay que dejar que hablen y escucharlos atentamente. El método para utilizarlo es nadie sale de la oficina hasta que el caso no esté resuelto o café por las mañanas y cerveza con hotdog por las noches; cuando no existan ideas frescas, nuevas; se debe recurrir al c) Juego de roles, que consiste en el intercambio de roles entre los participantes, realizando un interrogatorio a sus propios testigos como fiscales y como abogados de la defensa(108). Tendremos una teoría del caso bien construida cuando previamente hayamos discutido y analizado nuestro caso con colegas, con estudiantes de Derecho y/o amigos no abogados, una lluvia de ideas ayudaría mucho y, si con ello no se hubiese podido conseguir nada se puede recurrir al juego de roles con nuestros testigos, para así darnos cuenta si estamos construyendo una teoría del caso consistente o no. Para José Neyra, los pasos a seguir para la construcción de la teoría del caso son: a) identificar el tipo penal aplicable al caso concreto a partir del material probatorio disponible, tales como los testimonios, los objetos recolectados en la etapa de la investigación preliminar o preparatoria; b) disgregar cada elemento del tipo penal, identificando qué hechos poseen relevancia penal, es decir si cumplen los elementos del tipo y construir con ellos las afirmaciones del caso; c) seleccionar los medios probatorios idóneos que acrediten nuestras afirmaciones de hecho. Es importante contar con una papeleta de litigación en la que se tiene organizada adecuadamente nuestra teoría del caso(109). Una vez identificado el tipo penal aplicable al caso concreto, conforme a los hechos relevantes y a los medios probatorios hallados, se debe analizar cada uno de los elementos del tipo, para determinar si todos tienen objetiva y subjetivamente relevancia penal y, de acuerdo a ello seleccionar sólo aquellos medios probatorios idóneos y pertinentes que nos permitan demostrar nuestra teoría del caso. Todo el esfuerzo de preparación de nuestra teoría del caso se debe focalizar en probarla y desfigurar la teoría de la contraparte; para ello será necesario revisar los elementos de las alegaciones de cada parte, definir los hechos claves que serán controvertidos, los testigos y la evidencia material de la que la otra parte se podría valer para apoyar su versión de los hechos, revisar la legalidad (108) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., pp. 743 a 747. (109) NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo Proceso Penal & de litigación oral. Op. cit., pp. 747 a 752.

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de las pruebas. Es indispensable definir la evidencia con la que contaremos en el juicio oral, siempre anticipándonos a lo que pueda acontecer en el juicio, identificando fortalezas y debilidades nuestras y de la contraparte; con ello podremos estar en condiciones de contar con una adecuada teoría del caso.(110) La construcción de la teoría del caso en primer lugar, debe estar orientada a convencer al tribunal de nuestra versión de los hechos, por lo que debe ser creíble, en segundo lugar debe ser simple, mostrando a través de ella al juzgador toda la información que se producirá en el juicio de una manera comprensible y sencilla, esto es lo que la hará eficaz.(111) En este sentido, para Baytelman y Duce, la construcción de una buena teoría del caso debe hallar los puntos clave que serán controversiales en el desarrollo del juzgamiento, además de prepararse y anticiparse a la teoría de la contraparte, debemos analizar nuestras fortalezas y debilidades en función a las de la contraparte, siempre teniendo como objetivo llamar la atención del juzgador y que, pueda convencerse de lo que le pretendemos mostrar. La presentación de nuestro caso ante el juzgador implica contar con(112): a) “Una posición específica y firme sobre la teoría del caso (teoría fáctica y teoría jurídica subsumida. b) Un acervo de material probatorio que debió acopiarse en la fase de investigación (elementos de convicción). c) Un interrogatorio y contrainterrogatorio eficientes, que se realizarán en la misma audiencia. d) La producción de prueba no testimonial que se obtendrá en juicio. e) Una conclusión o argumentación final que asocia todos los elementos anteriores y los presenta organizadamente como una historia verosímil y debidamente probada en cada extremo pertinente”. Para Ana Montes, una teoría del caso adecuada para plantear ante el juzgador requiere contar con una sólida posición, precisa en cuanto a los elementos del tipo y cada uno de los medios probatorios que acreditarán nuestra versión de los hechos y que desacreditarán la de la parte contraria, lo que

(110) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. Cit. p. 56. (111) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Op. cit., p. 72. (112) MONTES CALDERÓN, Ana. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano. Lecturas complementarias. Op. cit., p. 108.

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se realizará a través de un buen interrogatorio y contrainterrogatorio, incluyendo la probable introducción de evidencia material durante el juicio y, con los alegatos de cierre o de clausura. Luis Miguel Reyna Alfaro señala que, para elaborar una teoría del caso se requiere: identificar los términos de la imputación y de la prueba en que se sustenta, de esta manera el abogado defensor debe primero revisar cuidadosamente los autos fiscales y/o judiciales para poder diseñar su estrategia, esta revisión debe ser objetiva e imparcial, de manera integral y no sesgada al revisar los actuados, en segundo lugar el abogado deberá poner énfasis en el análisis de la imputación, pues de ella puede desprenderse una serie de posibilidades procesales como excepciones, cuestiones previas, pre judiciales, entre otras. En tercer lugar corresponde valorar la idoneidad de los medios de prueba directos o indirectos en los que se sustenta la imputación; recepcionar la versión del cliente, el abogado de la defensa debe obtener la verdad por parte de su cliente, tarea complicada pues los seres humanos por naturaleza tendemos a atenuar o negar nuestra responsabilidad; en estos casos se debe explicar y persuadir al patrocinado de la necesidad de conocer la verdad de los hechos, pues de lo contrario no se podrá ayudarlos adecuadamente, esta explicación es necesaria, pues mientras recolecta información debe refutarlo y confrontarlo si tuviese dudas; identificar y construir estratégicamente la teoría del caso, el abogado de la defensa debe convertir el camino tortuoso en la vía más directa y cambiar la desventaja en ventaja; es importante señalar que, estrategia proviene del léxico militar, evocando confrontaciones bélicas, por ello es importante tener en cuenta “el arte de la guerra” de SunTsu. El proceso penal adversarial tiene muchas de sus características similares a las de la guerra, por eso es menester tener en cuenta siempre una estrategia procesal. Las posibles estrategias pueden ser de negociación o de refutación(113). Reyna Alfaro entonces entiende que para construir una buena teoría del caso se requiere haber identificado claramente los términos de la imputación que se realiza contra nuestro patrocinado y además contrastarlo con los medios probatorios existentes en contra de aquel, inmediatamente después se debe consultar al cliente sobre la versión de lo sucedido, explicándole que es sumamente necesario que nos manifieste la verdad, de lo contrario nuestra defensa técnica tendrá limitaciones que lo podrían perjudicar procesalmente; con esto debemos construir la teoría del caso de manera estratégica, con mucho cuidado y precaución, teniendo en consideración que al ser el sistema

(113) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicadas al nuevo Proceso Penal. Op. cit., pp. 110 a 114.

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acusatorio un sistema que tiene como uno de sus principios la contradicción, la litis, entonces debemos encontrarnos preparados para poder refutar cada imputación que se realice en contra nuestra y para desacreditarla. En general, cuando hablamos de construir una teoría del caso, de lo que se trata es de construir proposiciones fácticas que se adecuarán a elementos legales, sobre las que se debe elaborar una historia creíble, sustentado en medios probatorios: a) La construcción de proposiciones: será necesario incorporar sólo hechos relevantes para el caso particular, luego habrá que encuadrar legalmente cada uno de los hechos materia del proceso en la norma penal aplicable. b) La determinación de los medios de prueba: luego de haber identificado los hechos relevantes y encuadrados en la norma penal aplicable, corresponde acreditar estos hechos mediante diversos medios de prueba; para ello es importante contar con un inventario detallado de las proposiciones que fundamentan la pretensión penal, a cada proposición debe corresponder uno o varios medios de prueba que la demuestren o la nieguen, buscando el que mejor favorezca su proposición fáctica. Siempre es conveniente anticiparse a futuros problemas con probabilidad de presentarse durante el juicio, a fin de tener una explicación lo más racional posible para ellos. Es importante además evaluar todas las circunstancias mediante las cuales se ha obtenido un medio probatorio, pues podría ser ilícitamente, lo cual hará que no se admita y que no posea valor en el juicio oral. El análisis probatorio culmina con un juicio de valor que asigna una capacidad de demostración a los medios probatorios con que se cuenta; así el hecho estará probado si se ha demostrado su acaecimiento con medios de prueba idóneos, aplicados sobre objetos o personas. c) La construcción del relato: se debe realizar la construcción de una historia lógica, creíble y persuasiva, la lógica se conseguirá armando un relato ordenado, usualmente cronológico, la credibilidad del relato dependerá del abogado, quien debe mostrar un convencimiento y seguridad sobre lo que afirma, de esta manera asegura establecer frente al juzgador una teoría del caso sólida(114). Para establecer una buena teoría del caso se requeriría entonces de una adecuada tipificación entre los hechos relevantes jurídicamente que conformen cada uno de los elementos del tipo penal investigado o procesado y, que cada uno de estos hechos pueda contener los medios probatorios que lo desvirtúen; todo esto debe ser mostrado al juez de manera ordenada, cronológicamente de ser posible, lógica y sólida en la sustentación.

(114) Comisión interinstitucional para el impulso de la oralidad en el Proceso Penal. Comité técnico y asesor. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano. Libro del discente. Op. cit., pp. 63 a 67.

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Se trata entonces de un juicio de credibilidad, en el cual, ambas partes (abogado defensor y fiscal) buscan crear un clima de convicción o convencimiento o al menos de duda razonable al juez, para que este a través de ella provea una resolución judicial y, siguiendo el argumento más creíble que fue expuesto por una de las partes, pueda expedir alguna resolución favorable a aquel. En este mismo parámetro de ideas para construir eficazmente una teoría del caso se debe tener en cuenta lo siguiente:(115) “1. Dedique especial atención a la investigación de los hechos y sus circunstancias y a identificar a las personas que pudieron haber participado en ellos o que los hubieren conocido. 2. Identifique y estudie los hechos y determine cuáles son los más relevantes que tengan consecuencias jurídicas. 3. Identifique los hechos asentados o que no necesitan ser controvertidos, por coincidir con reglas generales de la experiencia, del sentido común o que sean de notoriedad pública o sujetos a acuerdos con la contraparte. 4. Construya tantas proposiciones fácticas como hechos pretenda probar, o varias por cada hecho. No se salga de los límites impuestos por los elementos de la figura jurídica que invoca. 5. A cada proposición haga corresponder uno o varios medios de prueba que la demuestren o nieguen. 6. Analice y revise los medios de prueba propios y los de la contraparte, para descubrir sus fortalezas y debilidades y así poder en el juicio minimizar aquellas y resaltar éstas. 7. Investigue y analice todas las circunstancias posibles que envuelven un elemento material de prueba, si quiere tener armas adicionales que le quiten valor probatorio y desacrediten a la parte que los introduce. 8. Construya un relato con capacidad de persuadir al juez, con una narración cronológica (para el fiscal) que muestre hechos antecedentes como efectiva y natural causa de aquellos sobrevivientes o

(115) “Manual general de técnicas del juicio oral en proceso de elaboración”. En: pág. web: . Recuperado en noviembre del 2006.

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posteriores. O de acuerdo al supuesto jurídico que invoca (para el defensor). En ambos casos el relato debe ser coherente y lógico. 9. Elabore un relato creíble que transmita seguridad y convicción con respecto a su capacidad de acaecimiento y demostración de los hechos. 10. Estructure su historia con base a los siguientes interrogantes ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Quién hizo?, ¿Qué hizo?, ¿A quién se lo hizo?, ¿En qué circunstancias?, ¿Cuál fue el resultado? Y ¿Cuál el móvil?” La construcción de la teoría del caso deberá entonces pasar por una exhaustiva investigación de todo lo que aconteció dentro del hecho delictivo, identificando perfectamente a los probables autores, cómplices o partícipes; los hechos que son relevantes jurídicamente y, a cada hecho o suceso relevante se le debe asignar determinado medio probatorio, el cual debe estar conectado a través de proposiciones fácticas que serán presentadas durante la sustentación de la teoría del caso en el alegato de apertura. Con la firme y decidida posición de convencer al juez de que nuestro “caso” es más creíble que el presentado por la contraparte, para lo cual deberá elaborar un relato serio, coherente y lógico - jurídicamente estructurado. La construcción de la teoría del caso se encuentra vinculada estrictamente al alegato de apertura, pues es a través de aquél que se expresa, por ello es necesario evaluar de manera breve qué se debe tener en cuenta para preparar y presentar eficazmente este alegato(116): “1. Antes que presentaciones distractoras y llenas de contenido abstracto o doctrinal, es conveniente que desde el comienzo envíe al juez el mensaje claro del tema sobre el que versa su teoría del caso. 2. Haga un esquema o bosquejo para orientar los pasos que dará en la presentación. 3. La alegación del fiscal, que lleva la carga de la prueba, debe enunciar toda la historia, su encuadramiento en la norma penal y casa elemento probatorio que la soportará. 4. La alegación del defensor se debe centrar en las deficiencias de la investigación o en hechos que desvirtúan la teoría de la fiscalía.

(116) “Manual general de técnicas del juicio oral en proceso de elaboración”. En: pág. web: . Recuperado en noviembre del 2006.

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5. El fiscal debe enunciar los juicios objetivos y subjetivos que dispone la teoría del delito y el cumplimiento de las condiciones probatorias necesarias para condenar. 6. El defensor hará lo propio, con las eximentes de responsabilidad o con la enunciación de la falta de requisitos para que se configuren los supuestos de la acusación y por lo tanto de la sentencia. 7. Todo lo que se enuncie pruébelo. Las promesas incumplidas son tomadas por el contradictor para atacar su caso durante el periodo probatorio y, sobretodo, en el alegato de conclusión. Nunca de opiniones personales. 8. Su presentación debe ser completa y eficiente. Utilice ayudas audiovisuales para recrear los hechos y garantizar un mejor nivel de persuasión. 9. Escuche atentamente el alegato de apertura de la contraparte, para descubrir promesas no cumplidas y debilidades probatorias. 10. Háblele al juez en voz alta, clara y segura, haciendo contacto visual con él mientras le habla. 11. Concluya su alegato con una petición concreta, completa y clara sobre lo que usted quiere que sea el fallo del juez”. De esta manera podemos concluir que, la técnica de la teoría del caso debe ser planteada de forma breve, concisa, materializada en los hechos que se presentarán ante el magistrado y no con elucubraciones demasiado complejas, para llegar de la forma más clara y sencilla posible al entendimiento del juez. Debemos poner atención a los alegatos que presenta la otra parte para detectar las debilidades y promesas que no podrá cumplir durante el desarrollo del juicio, a fin de poder derribarlas con nuestro alegato o cuando no las pueda sustentar en la etapa probatoria del juicio. En este sentido tanto el abogado defensor como el fiscal (como expresamos en los párrafos precedentes) deben de centrarse en una versión de los hechos, la misma que tiene que ser sustentada en peticiones concretas y claras, utilizando las habilidades y destrezas que posean para hablar y expresarse con tonalidad de voz alta y segura de forma tal que se transmita al magistrado el relato de los hechos con absoluta certeza y seguridad en nuestras afirmaciones.

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IV. NORMATIVIDAD COMPARADA APLICABLE A LA TEORÍA DEL CASO Es necesario realizar una breve revisión de leyes procesales penales de países de América Latina, con realidades semejantes que ya han incorporado y de otros que vienen incorporando en sus leyes procesales el sistema acusatorio garantista; para analizar comparativamente cuál es nuestra actual situación y cuál debe ser nuestra perspectiva respecto de la elaboración y aplicación de la teoría del caso. 1. Colombia El código de procedimiento penal colombiano (la Ley Nº 906 del año 2004), en su Título IV, correspondiente al juicio oral, en el Capítulo I, de la instalación del juicio oral señala:

“Artículo 367. Alegación inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros.



De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.



Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia. Igual consideración se hará en los casos de contumacia o de persona ausente. Si el acusado se declara inocente se procederá a la presentación del caso”(117).

Podemos apreciar de esta norma procesal que, al final del tercer párrafo el legislador ha establecido expresamente necesidad de exponer el caso, la cual debe ser presentada por el abogado de la defensa ante el juez; sin embargo no establece el modo ni la forma ni el tiempo y no la define de manera expresa como teoría del caso. En el capítulo II, referido a la presentación del caso, encontramos:

“Artículo 371. Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio.

(117) En: pág. web: recuperado el 15 de diciembre del 2013. .

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Al proceder a la práctica de las pruebas se observará el orden señalado en audiencia preparatoria y las reglas previstas en el capítulo siguiente de este código”(118).

Esta norma procesal define de manera expresa la importancia y necesidad de exponer la teoría del caso, por parte del representante del Ministerio Público y, señala que, el abogado de la defensa podrá realizar lo mismo si lo desea, dejando entrever que la exposición de la teoría del caso de la defensa no sería fundamental para el proceso penal. 2. Ecuador El código de procedimiento penal del 2000, que entró en vigencia el 13 de julio del 2001; en su capítulo IV, de la sustanciación ante el Tribunal Penal señala:

“Art. 286.- Exposición del fiscal.- a continuación, el fiscal expondrá el motivo de la acusación relatando los hechos, circunstanciadamente, sin emplear invectivas contra el acusado, y concluirá solicitando la práctica de las pruebas que determinará expresamente (...)



Art. 297.- Exposición del defensor.- el defensor hará una exposición detallada de los hechos y circunstancias que fueren favorables para su defendido y concluirá pidiendo la práctica de las pruebas que determinará expresamente (...)



Art. 303.- Alegatos.- el fiscal será oído primeramente, y su alegato se reducirá a una exposición clara y metódica de los hechos imputados al acusado; de las pruebas rendidas durante la audiencia y de las que constan en el proceso, con el análisis que creyere conveniente hacer, pudiendo manifestar al tribunal el valor procesal de las circunstancias alegadas por las partes; determinará si el acusado es autor, cómplice o encubridor y pedirá la imposición de la pena correspondiente, en caso de encontrarle responsable.



Cuando haya acusador particular hablará después del fiscal. En su exposición observará las normas establecidas en el inciso anterior y concluirá solicitando las penas y el pago de las indemnizaciones civiles que crea procedentes.

(118) En: pág. web: tomado el 15 de diciembre del 2013. .

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Contestará después el defensor. Será permitida la réplica, pero concluirá siempre el defensor”(119).

Se puede apreciar que en la legislación penal ecuatoriana, al igual que en la colombiana, quien primero expone la teoría del caso es el fiscal, para posteriormente exponerla el abogado defensor; lo cual es coherente, pues es necesario que el abogado de la defensa escuche la acusación y el caso del fiscal, para con ello poder establecer su caso frente al juez. Podemos ver además que, el legislador ecuatoriano ha diferenciado la exposición del defensor (teoría del caso) de la presentación de los alegatos; tanto para el fiscal como para el abogado defensor, definiendo de manera un poco más detallada la manera en la que se expondrá los alegatos. 3. Chile El Código Procesal Penal, en lo que respecta al desarrollo del juicio oral:

“Artículo 325.- Apertura del juicio oral

(…)

El presidente de la sala señalará las acusaciones que deberán ser objeto del juicio contenidas en el auto de apertura del juicio oral, advertirá al acusado que deberá estar atento a lo que oirá y dispondrá que los peritos y los testigos hagan abandono de la sala de la audiencia.



Seguidamente concederá la palabra al fiscal, para que exponga su acusación, al querellante para que sostenga la acusación, así como la demanda civil si la hubiere interpuesto.



Artículo 326.- Defensa y declaración del acusado



Realizadas las exposiciones previstas en el artículo anterior, se le indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en conformidad a lo dispuesto en el artículo 8.



Al efecto, se ofrecerá la palabra al abogado defensor, quien podrá exponer los argumentos en que fundare su defensa (…)”(120).

(119) En: pág. web: recuperado el 15 de diciembre del 2013. . (120) En: pág. web del Congreso, tomado el 7 de enero del 2012. .

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La norma procesal chilena, que ha tenido su última modificación el 27 de diciembre del 2013; establece la posibilidad que el abogado ejerza la defensa individual de su patrocinado a través de una argumentación expositiva. Podemos apreciar que, la ley procesal chilena, tampoco le otorga al abogado de la defensa de manera directa y explicita la importancia que tiene la exposición de la teoría del caso; indicando que, queda al libre albedrío del abogado la elaboración y aplicación del caso que tiene la defensa. 4. Venezuela El Código Orgánico Procesal Penal, del 12 de junio del 2012; en su sección segunda, correspondiente al desarrollo del debate, señala lo siguiente:

“Artículo 327. En el día y hora fijados, el juez o jueza se constituirá en el lugar señalado para la audiencia.



Después de verificar la presencia de las partes, expertos o expertas, intérpretes o testigos que deban intervenir, el juez o jueza declarará abierto el debate, advirtiendo al acusado o acusada y al público sobre la importancia y significado del acto.



En caso que el acusado o acusada en estado contumaz se niegue a asistir al debate, se entenderá que no quiere hacer uso de su derecho a ser oído en el proceso, por lo que se procederá a realizar el debate fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con un defensor o defensora pública que se le designará a tal efecto; de igual manera se procederá en caso que el acusado o acusada que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida cautelar sustitutiva, no asista al debate injustificadamente, pudiendo el juez o jueza, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, revocar la medida cautelar.



Seguidamente, en forma sucinta, el o la fiscal y el o la querellante expondrán sus acusaciones y el defensor o defensora su defensa”(121).

No se encuentra una referencia directa a la exposición de una teoría del caso en esta legislación, sólo se establece la necesidad de que el fiscal exponga su acusación y que el abogado de la defensa exponga su defensa, por lo que se podría deducir que, es aquí donde debe aplicar o exponerse la teoría del caso.

(121) En: pág. web, tomado el 15 de diciembre del 2013. .

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5. Costa Rica El Código Procesal Penal (Ley Nº 7594), en el capítulo II, del examen de la acusación y de la querella, en lo correspondiente al desarrollo de la audiencia, señala:

“Artículo 318.- Desarrollo de la audiencia A la audiencia deberán asistir obligatoriamente el fiscal y el defensor, pero si este último no se presenta será sustituido por un defensor público. En su caso, el querellante y el actor civil también debenconcurrir, pero su inasistencia no suspende el acto.  El imputado y los demandados civiles también pueden intervenir. Cuando la conciliación sea procedente, la víctima de domicilio conocido deberá ser convocada para que participe en la audiencia. El tribunal intentará que las partes se concilien. Si esta no se produce o no procede, continuará la audiencia preliminar. Se otorgará la palabra por su orden al querellante, al representante del Ministerio Público, al actor civil, al defensor y al representante del demandado civil. El fiscal y el querellante resumirán los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten sus peticiones; el actor civil, la defensa y las otras partes manifestarán lo que estimen pertinente en defensa de sus intereses. En el curso de la audiencia, el imputado podrá rendir su declaración, conforme a lasdisposiciones previstas en este Código. Cuando el tribunal lo considere estrictamente necesario para su resolución, dispondrá la producción de prueba, salvo que esta deba ser recibida en el juicio oral. El tribunal evitará que, en la audiencia, se discutan cuestiones que son propias del juicio oral”(122). La norma procesal costarricense, tampoco se refiere de manera directa a la teoría del caso, sólo hace una alusión a la necesidad de que el fiscal establezca los fundamentos de hecho y de derecho de su acusación y, respecto del abogado de la defensa señala que, podrán exponer lo que crean pertinente, es decir de manera facultativa, no obligatoria, con lo que podríamos concluir que, para ellos, la exposición de la teoría del caso por parte del abogado de la defensa no es relevante.

(122) En: pág. web, tomado el 22 de diciembre del 2013. .

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CAPÍTULO III LA TEORÍA DEL CASO APLICADA EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LA LIBERTAD (TRUJILLO)

I. NORMATIVIDAD NACIONAL APLICABLE En nuestra normatividad procesal penal, Decreto Legislativo N° 957 y sus modificatorias no existe una regulación específica sobre la noción de teoría del caso. La norma adjetiva se refiere a la necesidad de exponer resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica, las pruebas que ofreció y que fueron admitidas de apertura, limitándose a señalar el orden en el que los sujetos procesales deben exponer. Asimismo, señala la necesidad de realizar alegatos finales, el orden y forma en el que los sujetos procesales deben o pueden exponerlo. A continuación indicamos los artículos del Código Procesal Penal del 2004 vinculados a la exposición preliminar y a los alegatos finales. “TÍTULO III EL DESARROLLO DEL JUICIO Artículo 371.- Apertura del juicio y posición de las partes 1. Instalada la audiencia, el juez enunciará el número del proceso, la finalidad específica del juicio, el nombre y los demás datos completos de identidad personal del acusado, su situación jurídica, el delito objeto de acusación y el nombre del agraviado. 2. Acto seguido, el fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado

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expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas (…)”. Tal como se puede apreciar, una vez que el juez unipersonal o colegiado ha instalado la audiencia, enunciando el número de la causa, la finalidad del juzgamiento, el nombre y otros datos del imputado, su situación jurídica, el delito, el objeto de la acusación y el nombre del agraviado, cede la palabra al fiscal que empieza con la exposición de su acusación, luego el abogado del actor civil y posteriormente el abogado de la defensa, exposición de la que se entiende forma parte necesariamente la teoría del caso; sin embargo no se define la forma o modo de su exposición ni el tiempo en el que podría realizarse. “TÍTULO V LOS ALEGATOS FINALES Artículo 386.- Desarrollo de la discusión final 1. Concluido el examen del acusado, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden: a) Exposición oral del fiscal; b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil; c) Alegatos del abogado defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado. 2. No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audio visuales para una mejor ilustración al juez. 3. Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, corresponderá la última palabra el acusado. 4. El Juez Penal concederá la palabra por un tiempo prudencial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el Juez Penal llamará la atención al orador y, si éste persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que indefectiblemente dará por concluido el alegato. 5. Culminada la autodefensa del acusado, el Juez Penal declarará cerrado el debate (…). 76

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

Artículo 390.- Alegato oral del abogado defensor del acusado 1. El abogado defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participación que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparación civil solicitada, y si fuere el caso las rebatirá. 2. Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la pena, o de ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado(…)”. El primer artículo expresa el orden del desarrollo de los alegatos finales, la importancia de no leer un escrito, salvo ayudas memorias o utilización de medios gráficos o audiovisuales para mejor ilustración al Juez; en este sentido, no habla sobre el tiempo que se debe conceder, sólo indica que, el Juez concederá el uso de la palabra por un tiempo prudencial, en atención a la naturaleza y complejidad del proceso. El segundo artículo establece los pasos que debe seguir el abogado defensor al momento de exponer los alegatos finales, debiendo concluir solicitando la absolución o la atenuación de la pena o, cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado. Estas son las normas procesales que, contiene actualmente nuestro Código procesal Penal del 2004 respecto de la exposición de la teoría del caso. II. LAS DESTREZAS Y HABILIDADES QUE DEBE DESARROLLAR EL ABOGADO DEFENSOR Paúl Bergman(123), señala que al litigante, no sólo debe vérsele como el autor de un drama, sino además como la estrella de dicho drama. Ello en tanto y en cuanto al momento de iniciar sus alegatos, en ese preciso momento debe exponer su personalidad vigorosa, sometiendo a su voluntad a los testigos y a la vez manifestando humildad y constricción mientras solicita la simpatía del juzgador en beneficio de su cliente. Durante el juicio existe una competencia por demostrar al juzgador quien tiene la versión más creíble de los hechos; Bergman, dice al respecto que:

(123) BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad. 2ª ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 14.

77

El sistema procesal penal acusatorio



“(…) la competencia en relación con la defensa en juicio no depende de que uno posea cierta personalidad o sea capaz de representar varios papeles distintos a medida que se desarrolla un juicio. Sea cual fuere su “persona”, al margen de que se tenga un carácter agresivo o tímido, estridente o discreto, sin duda posee los instrumentos necesarios para ser un abogado competente”(124).

En este sentido Bergman indica que todos los abogados litigantes, si quieren tener éxito, deben desarrollar estos aspectos(125): Confianza en uno mismo.- A través de la confianza que se manifieste en la validez de los reclamos que haga el abogado defensor, podrá inspirar al juez a sentir la misma confianza. Dicha confianza debe mantenerse a lo largo de toda la exposición, desde el inicio hasta el fin, pues, en algunos casos basta un cierre defectuoso del alegato para que toda la exposición se caiga; esto habrá que tenerlo en cuenta sobre todo para la forma como se lleve a cabo los procedimientos de la Sala que lleva el juicio, los cuales pueden variar mucho y el abogado no tiene porqué conocerlos todos, ante ello es recomendable, señala Bergman, reconocer que se desconoce dicho procedimiento para que se lo expliquen y no caiga en error. Las diferentes modalidades.- Cada juicio representará un supuesto de hecho distinto y en torno a ello el abogado defensor deberá enfocar su estrategia y su forma de preparar la defensa; así como por ejemplo, para que el abogado sea competente durante el desarrollo del juicio, debe haber identificado cuál es la “industria” implicada en el caso, de esta manera, si su representado, una supuesta víctima de discriminación por razón de su edad, trabajo en una fábrica de armado de automóviles, entonces deberá el abogado informarse de todas las operaciones y forma de proceder de las empresas que afines y de esa misma empresa. El abogado entonces deberá aprender constantemente acerca de nuevas áreas de la vida, a fin de acercarse al éxito de su defensa en juicio. Sentido común.- Es sumamente importante este aspecto, puesto que incluso las personas que tienen sentido común, es posible que se olviden de ellas durante el juicio, ello por la trascendencia de los intereses que se encuentran en juego, como es la libertad personal del representado, medidas de coerción real en contra de aquel, entre otros. Es por ello que durante el juicio debe demostrarse al juez que todos los hechos que se le ponen a la vista, complejos o simples, se ajustan todos en conjunto a principios legales aplicables al

(124) BERGMAN, Paul. Op. cit., p. 14. (125) BERGMAN, Paul. Op. cit., pp. 15-17.

78

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

caso materia de juzgamiento. Asimismo a través del sentido común podremos sintetizar los hechos y relacionarlos con los principios legales abstractos, para transmitirle al juez una exposición clara y sencilla de los hechos, los cuales apuntan a esclarecer el delito que se encuentra en juzgamiento. Toda explicación clara y simple va a lograr una mayor convicción o persuasión en el juez al momento de tomar una resolución acerca del caso. Integridad.- La integridad es una característica esencial de todo abogado, sin embargo, esta es una sumamente especial para los abogados litigantes, puesto que ellos por su propia actuación y desarrollo de la profesión se van a sentir más tentados para desviarse del recto camino. Estos casos se presentan sobre todo en el sistema adversativo, en el cual el abogado se puede ver tentado de representar “celosamente” a sus clientes, sin embargo esto puede traernos consecuencias negativas a corto y largo plazo; observemos como ejemplo que un cliente pueda pedirle al abogado que le explique qué o cómo debe expresarse en juicio o quizás pueda el abogado durante el desarrollo del juicio sentirse tentado a formular un argumento probatorio espurio, porque conoce que el adversario poco experimentado no podrá responder eficazmente. Estos supuestos deben ser excluidos, pues incluso en las grandes ciudades el número de abogados que litigan es reducido y por ende, la reputación de cada uno de estos se difundirá rápidamente en perjuicio propio como profesional. En palabras de Bergman hay que mantener las obligaciones éticas con el tribunal, con el adversario y con los futuros clientes. El abogado litigante debe además tener como una quinta característica y rol primario el ser un excelente narrador de historias (versión de los hechos), pues es a través de ellas que ingresará a la mente del juzgador. Bergman(126) señala que las historias son episodios interconectados, relatados en orden cronológico y con una secuencia de ideas que dan el esquema que se quiere transmitir al juez, este orden de ideas, como señalamos en considerandos precedentes deben ser expuestas lo más simple y sincero que sea posible a fin de con ello se pueda lograr convicción en el magistrado, sin llegar a tecnicismos que aquel ya conoce o a detalles que devienen en impertinentes por no permitir captar la atención del juez ante el caso que queremos plantearle. Blanco Suarez señala que, otra alternativa de la defensa es simplemente acreditar la inocencia a través de una defensa negativa. Desde la óptica de la defensa se podrá sostener razonablemente esta postura en un juicio cuando se

(126) BERGMAN, Paul. Op. cit., pp. 20 y 21.

79

El sistema procesal penal acusatorio

tenga a lo menos antecedentes y evidencias que permitan destruir una de las proposiciones fácticas que acreditan uno o más de los elementos del tipo. En otras palabras, para ganar un juicio a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fácticas de un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energía que permita desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposición fáctica. La otra alternativa de la defensa es acreditar los elementos de una teoría jurídica con lógica de defensa positiva, para lo cual deberá contar con evidencia que permita sostener cada una de las afirmaciones de hecho que en su conjunto dan cuenta de la estrategia planteada. Debe considerarse que existiendo evidencia disponible por parte de la defensa, esta debe privilegiar una defensa de carácter positiva. Ello resulta una ventaja estratégica, puesto que un relato alternativo que logre sustentarse a través de medios probatorios aspira no sólo a transformarse en la versión acogida por el tribunal sino que, asimismo tiende a introducir dudas sustantivas respecto de la teoría del caso del fiscal(127). Debemos entender de estos contextos señalados que, el abogado defensor en primer lugar deberá evaluar si su estrategia de defensa estará orientada a excluir de responsabilidad a su representado o a disminuirla, siendo coherente con los hechos del caso concreto. En segundo término, el abogado podrá optar por ejercer una defensa negativa o positiva , estaremos ante una defensa negativa cuando el abogado se limite a contrarrestar los efectos o a destruir las proposiciones fácticas que el fiscal expondrá como caso, mientras que nos hallaremos frente a una defensa positiva cuando tengamos elementos de prueba que nos permitan confirmar cada una de las aseveraciones que hagamos en o durante el juicio; resaltándose que es preferible siempre utilizar una defensa positiva, pues es por medio de ella que lograremos un mayor convencimiento en el juzgador, pues nuestras afirmaciones o aseveraciones vertidas pueden ser corroboradas por los medios de prueba que presentemos. De todo lo reseñado podemos extraer como una consecuencia evidente que, para la defensa bastará desacreditar una de las proposiciones fácticas de la fiscalía para lograr un juicio favorable a su representado (en el caso de la defensa negativa), en tanto y cuanto la carga de la prueba recae sobre el Ministerio Público y se tiene el principio de presunción de inocencia que prevalece durante todo el desarrollo del juicio.

(127) BLANCO SUAREZ, Rafael. Op. cit., pp. 23 y 24.

80

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

En este momento consideramos necesario destacar la importancia que tienen las proposiciones fácticas para la defensa que ejercerá el abogado, entre ellas Rafael Blanco destaca las siguientes(128): “1. La proposiciones fácticas constituyen una forma de resolver la distancia entre una teoría jurídica por naturaleza abstracta y un mero relato de hechos. 2. Las proposiciones fácticas permiten dirigir una investigación relevando o evidenciando los aspectos faltantes para contar con una teoría del caso terminada y afinada para ser acreditada en juicio. 3. Las proposiciones fácticas contribuyen a esquematizar las presentaciones que las partes realizarán en el juicio oral. 4. Las proposiciones fácticas permiten ordenar la presentación de la evidencia según un correlato temático o cronológico de los hechos que deben ser probados para dar por acreditado cada elemento del tipo. 5. La utilización de proposiciones fácticas es una ayuda para medir el posible resultado de un juicio, toda vez que el litigante podrá levantar frente a cada afirmación de hecho las posibles evidencias que permitirán probar cada uno de los elementos de tipo de un ilícito criminal”. José García Falcón señala para los alegatos de apertura que(129):

“El uso del lenguaje es pan de cada día del abogado litigante y si él es bueno para manejarlo también es una fuente de satisfacción constante, señala que se descarga adrenalina cuando se habla con elocuencia ante el público. Recomienda que hay que ejercitar la lectura dinámica, 40 palabras por minuto pero bien entendidas, esto es hay que practicarlo para preservarlo, así la lectura para el Abogado es elemental.



(…) hay que mantener los ojos fijos en el interlocutor, centrar la atención toda sin perder detalle en la persona que está hablando, en general el Abogado debe practicar y dominar el discurso leído y escrito (…)”.

(128) BLANCO, Rafael. Op. cit., pp. 24 y 25. (129) GARCÍA FALCONÍ, José. En: pág. web: . Recuperado en octubre del 2006.

81

El sistema procesal penal acusatorio

En este sentido podemos apreciar además la trascendencia respecto de un cabal manejo del lenguaje escrito y sobre todo oral que debe manejar todo abogado litigante. Esta destreza se verá reflejada en el éxito o fracaso de su versión de los hechos mostrada al juez a través de la sustentación de su teoría del caso. La forma de hablar del abogado deberá mostrar convincentemente al magistrado de la versión de los hechos que se pretende defender; es por ello que se recomienda para hablar mejor durante el desarrollo del juicio y precisamente durante la exposición de la teoría del caso lo siguiente(130): 1. Estar cómodo mientras está hablando, esto es tener confianza e ir bien vestido. 2. Estar convencido del tema que va a tratar (hacer resumen de los principales puntos). 3. Confianza en la manera como se desarrolla la exposición (recomienda ver un rostro agradable y dirigirse a él). 4. Hacer citas o frases cortas celebres cuando hay algún punto importante; confiar que el público lo entienda. 5. Hablar sin notas, esto es sin usar muletas. 6. Pero también recalca que si bien expresarse con claridad puede ser un requisito para promover una causa con eficiencia, ello no es todo, pues también hay que ser inteligente y eficiente, hay que desarrollar las actividades propias de un Abogado litigante, esto es una labor que dura toda la vida, la clave es trabajar duro todos los días. Para conseguir todo ello, es decir para lograr un alegato de apertura eficiente y eficaz se requiere de intelecto, personalidad, tesón, empuje, agilidad mental e ingenio; para llevar a un resultado favorable a su teoría del caso. El abogado que cuente con estas destrezas de litigación oral, deberá prepararse para intervenir durante el juicio adecuadamente, en este sentido deberá el abogado estudiar conveniente y adecuadamente su “caso”, focalizándose en probar nuestra versión e inutilizar la del oponente o contraparte. Para ello es necesario evaluar los elementos de las alegaciones que podría hacer la contraparte, ver los hechos claves, los puntos controvertidos, los testigos y la

(130) GARCÍA FALCONÍ, José. En: pág. web: . Recuperado en noviembre del 2006

82

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

evidencia material de la que podemos servirnos a nuestro favor o de la evidencia material del oponente que podríamos utilizarla en nuestro beneficio o por lo menos disminuir su potencial efecto negativo ante la teoría del caso que sustentaremos. En resumen debemos identificar todas nuestras fortalezas y nuestras debilidades para exponerlas ante el magistrado de forma conveniente a reforzar nuestro alegato de apertura(131). Sea la técnica que utilicemos, esta deberá ser presentada al magistrado de forma creíble, en los juicios orales, lo importante es la credibilidad que generaremos en el juez con nuestra versión de los hechos, de esta manera si no convencemos al juez con ella, querrá decir que fallamos en nuestro objetivo y redundará en afectar los derechos de su representado, tanto en la aplicación de medidas coercitivas personales o reales. III. PLANTEAMIENTO DE LA TEORÍA DEL CASO EN EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LA LIBERTAD - TRUJILLO Durante el mes de marzo del 2013 se realizó un viaje de una semana a la ciudad de Trujillo, para realizar encuestas y entrevistas con magistrados y abogados de la defensa, particulares y defensores públicos; se pudo recabar 24 encuestas a abogados de la defensa y 5 encuestas a magistrados; no se pudo recabar mayor información porque no pudieron ser encontrados en sus oficinas o porque no querían ser entrevistados ni encuestados. Se pudo apreciar durante la búsqueda de la información que, el motivo por el cual los magistrados y los abogados de la defensa no quisieron participar fue porque no se sentían preparados para responder a las preguntas contenidas en las encuestas. A continuación se puede apreciar cuadros que contienen la información recolectada a través de las encuestas:

(131) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador. Op. cit., p. 56.

83

El sistema procesal penal acusatorio Tabla 1. Características de los abogados y jueces según universidad de procedencia Abogados

Universidad de origen

N

Jueces

%

N

Total

%

N

%

Universidad César Vallejo

4

17 %

0

0%

4

13 %

Universidad Inca Garcilaso de la Vega

1

4%

0

0%

1

3%

17

71 %

5

71 %

22

71 %

Universidad Privada Antenor Orrego

2

8%

0

0%

2

6%

Universidad Privada San Martín de Porres

0

0%

1

14 %

1

3%

Universidad Nacional Federico Villarreal

0

0%

1

14 %

1

3%

24

100 %

7

100 %

31

100 %

Universidad Nacional de Trujillo

Total

Gráfico 1.- Características de los abogados y jueces según universidad de procedencia 17

18 16 14 12 10 8 6 4 2 0

5

4 0 Universidad César Vallejo

1

2 0

Universidad Inca Garcilazo de la Vega

0 Universidad Nacional de Trujillo

Universidad Privada Antenor Orrego

Abogados

0

1

Universidad Privada San Martín de Porres

0

1

Universidad Nacional Federico Villarreal

Jueces

Ambos cuadros (tabla 1 y gráfico 1) reflejan claramente que, el 71 % de los encuestados residentes en la ciudad donde ejecutamos nuestro estudio (jueces y abogados de la defensa) provienen de la Universidad Nacional de Trujillo, el 13 % de la Universidad César Vallejo y el 6 % de la Universidad 84

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

Privada Antenor Orrego, el 9 % restante provienen de Universidades de Lima que se encuentran radicando y ejerciendo la profesión de abogado en la ciudad de Trujillo. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS ABOGADOS Tabla 2.- Experiencia de los abogados Años de colegiado

Años litigando en el área penal

Mínimo

2

2

Máximo

44

44

14,38

11,58

9,30

10,08

Media Desv. típ.

El cuadro muestra la cantidad de años mínimo y máximo que los abogados se encuentran litigando en el área penal y que, casualmente coinciden en haber empezado a trabajar en esta área desde el inicio de sus carreras profesionales; sin embargo, en las encuestas hay variantes, se puede apreciar sobre todo que los abogados aproximadamente durante los 3 primeros años se dedicaron a otras áreas del Derecho o actividades diferentes al Derecho. Tabla 3.- Universidad de procedencia y dedicación de los abogados Abogado litigante N

%

Abogado litigante y docente N

%

Defensor Público N

%

Total N

%

Universidad César Vallejo

3

12.5 %

0

0.0 %

1

4.2 %

4

16.7 %

Universidad Inca Garcilaso de la Vega

1

4.2 %

0

0.0 %

0

0.0 %

1

4.2 %

Universidad Nacional de Trujillo

12

50.0 %

3

12.5 %

2

8.3 %

17

70.8 %

Universidad Privada Antenor Orrego

2

8.3 %

0

0.0 %

0

0.0 %

2

8.3 %

Universidad Privada San Martín de Porres

0

0.0 %

0

0.0 %

0

0.0 %

0

0.0 %

18

75.0 %

3

12.5 %

3

12.5 %

24

100.0 %

Total

85

El sistema procesal penal acusatorio

Del cuadro podemos apreciar que, los encuestados señalan en un 75 % ser abogados de la defensa particular y un 12,5 % indican ser abogados de la defensa pública y; solo un 12,5 % además son docentes universitarios. Gráfico 2.- Universidad de procedencia y dedicación de los abogados 12 12 10 8 6 4

3

3

2

2 0

0 0

0

0

2

1

1 Universidad César Vallejo

Universidad Inca Garcilazo de la Vega

Abogado litigante

Universidad Nacional de Trujillo

Abogado litigante y docente

0

Universidad Privada Antenor Orrego Defensor público

Como se aprecia claramente, los abogados en su mayor parte señalan ser abogados litigantes; sin embargo, al haber realizado personalmente la encuesta, se puede mencionar que, la mayor parte de ellos son abogados defensores públicos, a quienes se pudo localizar con mayor facilidad en el local en que ejercen la defensa pública, durante la tarde, pues en la mañana se encuentran casi todos en diligencias dispuestas por el Poder Judicial o el Ministerio Público. Tabla 4.- Conocimientos de los abogados Ítem es la teoría del caso 7 ¿Qué para usted?

Incorrecta N

%

Regular N

N

7 29.2 % 17 70.8 % 0

%

Muy Bien N

%

Total N

%

0.0 % 0 0.0 % 24

100.0 %

37.5 % 4

16.7 % 0 0.0 % 24

100.0 %

5 20.8 % 17 70.8 % 2

8.3 % 0 0.0 % 24

100.0 %

cuáles son las téc- 11 45.8 % 9 8 ¿Conoce nicas de litigación oral? ¿Cuál cree usted que es la 9 técnica de litigación oral más importante?

%

Bien

86

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

Ítem

Incorrecta N

%

Regular N

%

Bien N

%

Muy Bien N

%

Total N

%

es la forma de elabo- 14 58.3 % 10 41.7 % 0 10 ¿Cuál rar una teoría del caso?

0.0 % 0 0.0 % 24

100.0 %

plantea usted una 16 66.7 % 8 11 ¿Cómo teoría del caso?

33.3 % 0

0.0 % 0 0.0 % 24

100.0 %

es la función de la 11 45.8 % 12 50.0 % 1 12 ¿Cuál teoría del caso?

4.2 % 0 0.0 % 24

100.0 %

son las característi- 15 62.5 % 8 13 ¿Cuáles cas de la teoría del caso?

33.3 % 1

4.2 % 0 0.0 % 24

100.0 %

6 25.0 % 17 70.8 % 1

4.2 % 0 0.0 % 24

100.0 %

¿Cuánto tiempo le toma 15 plantear su teoría del caso 10 41.7 % 11 45.8 % 2 en el juicio oral?

8.3 % 1 4.2 % 24

100.0 %

33.3 % 8

33.3 % 0 0.0 % 24

100.0 %

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación una vez que se 17 preliminar, ha enterado de los hechos y 10 41.7 % 10 41.7 % 4 conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que realiza?

16.7 % 0 0.0 % 24

100.0 %

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar el juzuna vez que se 18 gamiento, ha enterado de los hechos y 11 45.8 % 11 45.8 % 2 conoce los medios probatorios, ¿que es lo primero que piensa hacer?

8.3 % 0 0.0 % 24

100.0 %

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar el juzuna vez que se 19 gamiento, ha enterado de los hechos y 15 62.5 % 6 conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que realiza?

8.3 % 1 4.2 % 24

100.0 %

qué momento se plan14 ¿En tea la teoría del caso?

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación una vez que se 16 preliminar, ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que piensa hacer?

8 33.3 % 8

87

25.0 % 2

El sistema procesal penal acusatorio

Ítem

Incorrecta N

%

Regular N

%

Bien N

%

Muy Bien N

%

Total N

%

¿Desarrolla usted algún tipo 20 de estrategia cuando patrocina un caso penal?

9 37.5 % 9

37.5 % 6

25.0 % 0 0.0 % 24

100.0 %

¿Propone usted alguna salida como principio de oportunidad, terminación anticipada o concluanticipada, cuando está 21 sión seguro que existe responsabilidad penal en su patrocinado? O sigue adelante tratando de conseguir su absolución o sobreseimiento

6 25.0 % 8

33.3 % 9

37.5 % 1 4.2 % 24

100.0 %

Los aspectos positivos más resaltantes que se puede destacar de estos cuadros son: 1. Más de las dos terceras partes de los encuestados abogados (70.8 %) definen de manera regular el concepto de teoría del caso; por lo que conocen la necesidad de su aplicación en el nuevo sistema acusatorio garantista; sin embargo casi el 30 % de los encuestados desconocen de qué se trata y, este es un porcentaje bastante alto que tiene incidencia directa en la población. 2. Más de las dos terceras partes de los encuestados (70,8 %) conoce en qué momento se plantea la teoría del caso. Los aspectos negativos más resaltantes que podemos hallar de estos cuadros son: 1. Casi la mitad (45,8 %) de los encuestados desconoce cuáles son las técnicas de litigación oral y solo un 16.7 % de los abogados tiene un buen conocimiento sobre esta técnica, el 37 % tiene regular conocimiento sobre ellas. 2. Más de la mitad de los encuestados (58,3 %) no sabe cómo elaborar adecuadamente una teoría del caso y, por ende desconoce cómo armar y focalizar la más importante técnica de litigación oral. Esto es una afectación directa a la población que es investigada y/o procesada por la comisión de un hecho delictivo. 3. A la pregunta de cómo plantear una teoría del caso, más de la mitad (66,7 %) responde erróneamente; por ende podemos apreciar que, 88

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

la defensa del imputado se encuentra en desventaja y en clara afectación porque los abogados no podrán plantearla de manera idónea. Existe un 33.3 % de encuestados que, de manera regular puede plantearla. 4. Casi la mitad de los abogados encuestados (45,8 %), no conoce cuál es la función que cumple la teoría del caso en el área procesal penal; por lo que no podrán desplegar la capacidad necesaria para la defensa técnica al momento de patrocinar a sus defendidos. 5. Más de la mitad de los encuestados (62,5 %) desconocen las características de la teoría del caso. 6. Casi la mitad de los encuestados (41,7 %) no sabe medir el tiempo que le debe tomar plantear su teoría del caso en el juicio oral. 7. La tercera parte de los encuestados (33,3 %) desconoce qué es lo primero que debe pensar hacer y el 41,7 % desconoce qué es lo primero que debe hacer cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación preliminar, una vez que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios. 8. Casi la mitad de los abogados (45,8 %) desconocen qué es lo primero que debe pensar hacer y el 62,5 % desconoce qué es lo primero que debe hacer cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar el juzgamiento, una vez que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios. 9. El 37,5 % de los encuestados no señala que diseña algún tipo de estrategia cuando patrocina un caso penal. 10. La cuarta parte de los encuestados no propone salidas alternativas como el principio de oportunidad, terminación anticipada o conclusión anticipada, cuando está seguro que existe responsabilidad penal en su patrocinado, prefiriendo continuar con la investigación y/o proceso penal.

89

El sistema procesal penal acusatorio Gráfico 4.- Conocimiento de abogados

¿Qué es la teoría del caso para usted?

0 0

17

7 0

4

¿Conoce cuáles son las técnicas de litigación oral? ¿Cuál cree usted que es la técnica de litigación oral mas importante?

0

11

2

17

5

¿Cuál es la forma de elaborar una teoría del caso?

0 0

¿Cómo plantea usted una teoría del caso?

0 0

¿Cuál es la función de la teoría del caso?

9

0

10

8

16

1 11

¿Cuáles son las características de la teoría del caso?

0

0 ¿En qué momento se plantea la teoría del caso?

8

15

1 1

17

2 10

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación preliminar una vez que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios ¿qué es lo primero que piensa hacer?

0

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación preliminar una vez que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios ¿qué es lo primero que realiza?

0

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar el juzgamiento, una vez que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios ¿qué es lo primero que piensa hacer?

0

11

8 8 8 10 10

4

2 1

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar el juzgamiento, una vez que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios ¿qué es lo primero que realiza?

¿Propone usted alguna salida como principio de oportunidad, terminación anticipada o conclusión anticipada, cuando está seguro que existe responsabilidad penal en su patrocinado? o sigue adelante tratando de conseguir su absolución o sobreseimiento

1

12

6

¿Cuánto tiempo le toma plantear su teoría del caso en el juicio oral?

¿Desarrolla usted algún tipo de estrategia cuando patrocina un caso penal?

14

2

0

11 11 6

15

6

9 9

1 6

8

9

0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 Muy bien

Bien

Regular

90

Incorrecta

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

El gráfico 4 se encuentra vinculado a los resultados de la tabla 4, descrita anteriormente. Tabla 5.- De todos los casos penales que ha patrocinado, ¿en cuántos ha logrado absolución o sobreseimiento para su patrocinado? N

%

Ninguno

0

0.0 %

Algunos

7

29.2 %

11

45.8 %

Todos

6

25.0 %

Total

24

100.0 %

La mayoría

Casi el treinta por ciento de los abogados encuestados (29,2 %) señala que algunas veces ha obtenido sentencias de absolución o sobreseimiento para sus patrocinados, con lo que se puede apreciar que en la mayoría de casos que patrocina sus defendidos son encontrados responsables penalmente y por ende condenados. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS JUECES Tabla 2.- Experiencia como abogados Años de colegiado

Años como magistrado

Mínimo

15

7

Máximo

33

30

22.71

13.14

6.34

7.71

Media Desv. típ.

Del cuadro se puede apreciar que, los magistrados encuestados tienen un promedio de más de 13 años desempeñándose como jueces, existiendo un máximo de 30 años y un mínimo de 7 años en el ejercicio de la función jurisdiccional.

91

El sistema procesal penal acusatorio Tabla 3.- Conocimiento sobre la teoría del caso Ítem

Incorrecta N

%

Regular N

%

Bien N

%

Muy Bien N

%

Total N

%

7

¿Conoce cuáles son las técni- 2 28.6 % 2 cas de litigación oral?

28.6 % 0

0.0 % 3 42.9 % 7 100.0 %

8

¿Qué es la teoría del caso 3 42.9 % 4 para usted?

57.1 % 0

0.0 % 0

9

¿Cuál cree usted que es la técnica de litigación oral mas 0 importante?

0.0 % 4

57.1 % 1

14.3 % 2 28.6 % 7 100.0 %

qué momento se plantea 1 14.3 % 5 11 ¿En la teoría del caso?

71.4 % 0

0.0 % 1 14.3 % 7 100.0 %

¿Cuánto tiempo usualmente los abogados de la 12 utilizan defensa para plantear su teo- 0 ría del caso en el juicio oral?

28.6 % 2

28.6 % 3 42.9 % 7 100.0 %

0.0 % 2

0.0 % 7 100.0 %

Sobre el conocimiento de cuáles son las técnicas de litigación oral, los jueces demostraron en un 42,9 % muy conocimiento sobre ellas; sin embargo un 28,6 % de los encuestados, no conoce cuáles son estas. Casi el 60 % conoce adecuadamente el concepto de teoría del caso (57,1 %); sin embargo un 42,9 % desconoce el concepto. Ante la pregunta de ¿cuál cree usted que es la técnica de litigación más importante?, señalaron en casi en su totalidad que la más importante es la teoría del caso y/o el interrogatorio o contra interrogatorio. A la pregunta de ¿en qué momento se plantea la teoría del caso?, respondió un 71,4 % de manera regular y un 14,3 % muy acertadamente. Un 42,9 % de los jueces encuestados señalan que el tiempo para plantear la teoría del caso debe ser breve; aproximadamente 05 minutos y el resto indica semejantes respuestas.

92

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo) Gráfico 3.- Conocimiento sobre la teoría del caso

¿Conoce cuáles son las técnicas de litigación oral?

¿Qué es la teoría del caso para usted?

3

0

2 2

0 0 3

¿Cuál cree usted que es la técnica de litigación oral mas importante?

1

4

2 4

0 ¿En qué momento se plantea la teoría del caso?

0

1 5 1

¿Cuánto tiempo usualmente utilizan los abogados de la defensa para plantear su teoría del caso en el juicio oral?

0

2 2

3

0 0.5 1 1.5 2 2.5 3 3.5 4 4.5 5

Muy bien

Bien

Regular

Incorrecta

Tabla 4.- ¿Los abogados de la defensa vinculan los medios probatorios con la teoría del caso que sustentan? N

%

Ninguno

1

14.29 %

Algunos

5

71.43 %

La mayoría

1

14.29 %

Todos

0

0.00 %

Total

7

100.00 %

Se puede apreciar que, para los jueces, solo el 14,29 % de abogados de la defensa plantean adecuadamente su teoría del caso vinculándola con los medios probatorios y, solo algunos la plantean de manera regular.

93

El sistema procesal penal acusatorio Tabla 5.- ¿Los abogados de la defensa son coherentes con la teoría del caso que plantearon durante el desarrollo del juicio? N

%

Ninguno

1

14.29 %

Algunos

5

71.43 %

La mayoría

1

14.29 %

Todos

0

0.00 %

Total

7

100.00 %

Ninguno de los abogados de la defensa plantea de manera coherente su teoría del caso con lo que desarrollan como estrategia durante el juicio. Algunos de los abogados de la defensa si lo hacen de manera deficiente. Tabla 6.- ¿Considera usted que la teoría del caso influye en la decisión para ordenar una medida de coerción personal, real, condenar o absolver? N

%

No

2

28.6 %

Sí

5

71.4 %

Total

7

100.0 %

Es evidente y contundente la afirmación de los magistrados ante esta interrogante, el 71,4% de ellos señala que si influye la teoría del caso para la toma de las decisiones jurisdiccionales descritas. Tabla 7.- Considera usted que la forma de expresarse y la presentación del abogado de la defensa influye en su decisión para ordenar una medida de coerción personal, real, condenar o absolver? Presentación Expresarse

Sí N

%

N

No %

Total N

%

Sí

3

42.9 %

2

28.6 %

5

71.4 %

No

0

0.0 %

2

28.6 %

2

28.6 %

Total

3

42.9 %

4

57.1 %

7

100.0 %

94

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

Un 42.9 % de los jueces encuestados manifestaron que la forma de expresarse y la presentación de los abogados influyó en las decisiones jurisdiccionales indicadas, solo un juez no respondió. IV. PLANTEAMIENTO DE LA TEORÍA DEL CASO EN EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LORETO Y HUÁNUCO Durante el mes de diciembre del año 2016 se realizó entrevistas a jueces y abogados de la defensa en la ciudad de Iquitos y en la ciudad de Huánuco únicamente a abogados de la defensa en relación a sus conocimientos y experiencia relacionados a la teoría del caso, habiéndose llegado a los siguientes resultados: Tabla 1.- Características de los abogados y jueces según universidad de procedencia Abogados Jueces

Total

Iquitos (10 abogados)

Huánuco (10 abogados)

N

%

N

%

N

%

N

Universidad Científica del Perú

3

30.0%

1

10.0%

0

0.0%

4

16.0%

Universidad Inca Garcilaso de la Vega

1

10.0%

0

0.0%

0

0.0%

1

4.0%

Universidad Nacional de la Amazonía Peruana

4

40.0%

0

0.0%

0

0.0%

4

16.0%

Universidad Privada Antenor Orrego

1

10.0%

0

0.0%

0

0.0%

1

4.0%

Universidad Nacional Mayor de 1 San Marcos

10.0% 0

0.0% 0

%

0.0% 1

4.0%

0.0 %

2

8.0 %

Universidad Alas Peruanas

0

0.0 %

2

20.0 %

Universidad de Huánuco

0

0.0 %

3

30.0 %

1

20.0 %

4

16.0 %

Universidad Nacional de Ucayali

0

0.0 %

2

20.0 %

0

0.0 %

2

8.0 %

Universidad Privada San Martín de Porres

0

0.0 %

2

20.0 %

0

0.0 %

2

8.0 %

Universidad Nacional de Trujillo

0

0.0 %

0

0.0 %

1

20.0 %

1

4.0 %

95

El sistema procesal penal acusatorio Abogados Iquitos (10 abogados)

Huánuco (10 abogados)

N

N

%

%

Jueces

Total

N

%

N

%

Universidad Particular de Iquitos

0

0.0 %

0

0.0 %

2

40.0 %

2

8.0 %

UNSAAC (Cusco)

0

0.0 %

0

0.0 %

1

20.0 %

1

4.0 %

Con relación a los abogados que laboran en Iquitos, se encontró que la universidad de origen que más abogados tiene trabajando en esta zona fue la Universidad Nacional de la Amazonía con el 40 % de abogados entrevistados, para los abogados entrevistados en Huánuco la Universidad que más abogados presento fue la Universidad de Huánuco con el 30 % de abogados entrevistados. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS ABOGADOS Tabla 2.- Experiencia de los abogados  

Iquitos Años de colegiado

Huánuco

Años litigando en el área penal

Años de colegiado

Años litigando en el área penal

Mínimo

4.75

1

5

4

Máximo

18

18

12

10

Media

8.08

6.50

6.70

5.40

Desv. típ.

4.01

4.79

2.16

2.01

En la tabla 2 se observa que el tiempo promedio colegiado por los abogados de Iquitos resulto una media de 8.08 años, superior al observado en Huánuco, cuya media es de 5.4 años, resultado similar se encontró en el tiempo litigando, con una media de 6.5 años para los abogados de Iquitos, superior a la media de 5.4 años observado en Huánuco.

96

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo) Tabla 3.- Universidad de procedencia y dedicación de los abogados Iquitos (10 abogados) Abogado litigante

Abogado litigante y docente

Huánuco (10 abogados)

Defensor público

Abogado litigante

Abogado litigante y docente

Defensor público

Universidad Científica 3 del Perú

30.0 %

1

10.0 %

3

30.0 % 1

10.0 %

0

0.0 % 0

0.0 %

Universidad Inca Garcilaso de la Vega

1

10.0 %

0

0.0 %

1

10.0 % 0

0.0 %

0

0.0 % 0

0.0 %

Universidad Nacional de la Amazonía Peruana

4

40.0 %

4

40.0 %

1

10.0 % 0

0.0 %

0

0.0 % 0

0.0 %

Universidad Privada Antenor Orrego

1

10.0 %

0

0.0 %

1

10.0 % 0

0.0 %

0

0.0 % 0

0.0 %

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1

10.0 %

0

0.0 %

1

10.0 % 0

0.0 %

0

0.0 % 0

0.0 %

Universidad Alas Peruanas

0

0.0 %

0

0.0 %

0

0.0 % 2

20.0 %

1

10.0 % 0

0.0 %

Universidad de Huánuco

0

0.0 %

0

0.0 %

0

0.0 % 3

30.0 %

1

10.0 % 0

0.0 %

Universidad Nacional de Ucayali

0

0.0 %

0

0.0 %

0

0.0 % 2

20.0 %

0

0.0 % 0

0.0 %

Universidad Privada San Martín de Porres

0

0.0 %

0

0.0 %

0

0.0 % 2

20.0 %

1

10.0 % 0

0.0 %

Con relación a los abogados que laboran en Iquitos se encontró que la universidad de origen que más abogados tiene trabajando en esta zona fue la Universidad Nacional de la Amazonía con el 40 % de abogados entrevistados, sin embargo la mayoría de docentes que laboran como Defensor Público se encontró en la Universidad Científica del Perú, para los abogados entrevistados en Huánuco la Universidad que más abogados presento fue la Universidad de Huánuco con el 30 % de abogados entrevistados. No se pudo entrevistar a los abogados defensores públicos en la ciudad de Huánuco por falta de tiempo, considerando que se contaba ya con 10 abogados litigantes entrevistados.

97

El sistema procesal penal acusatorio Tabla 4.- Conocimientos de los abogados de Iquitos Ítem

Incorrecta N

%

Regular N

%

Bien N

%

Muy Bien N

%

Total N

%

es la teoría del caso 7 ¿Qué para usted?

0

0.0 % 1 10.0 % 5

cuáles son las téc8 ¿Conoce nicas de litigación oral?

7

70.0 % 2 20.0 % 1

10.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

¿Cuál cree usted que es la 9 técnica de litigación oral más importante?

1

10.0 % 7 70.0 % 2

20.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

es la forma de elabo10 ¿Cuál rar una teoría del caso?

8

80.0 % 2 20.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

plantea usted una 11 ¿Cómo teoría del caso?

3

30.0 % 4 40.0 % 3

30.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

es la función de la 12 ¿Cuál teoría del caso?

4

40.0 % 3 30.0 % 3

30.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

son las caracterís13 ¿Cuáles ticas de la teoría del caso?

7

70.0 % 3 30.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

0.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

qué momento se plan- 10 100.0 % 0 14 ¿En tea la teoría del caso?

50.0 % 4 40.0 % 10 100.0 %

¿Cuánto tiempo le toma 15 plantear su teoría del caso en el juicio oral?

7

70.0 % 3 30.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación una vez que se 16 preliminar, ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que piensa hacer?

5

50.0 % 2 20.0 % 3

30.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación una vez que se 17 preliminar, ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que realiza?

7

70.0 % 2 20.0 % 1

10.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

98

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

Ítem

Incorrecta N

%

Regular N

%

Bien N

%

Muy Bien N

%

Total N

%

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar juzgamiento, una vez 18 el que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios, ¿que es lo primero que piensa hacer?

9

90.0 % 1 10.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar juzgamiento, una vez 19 el que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que realiza?

7

70.0 % 3 30.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

¿Desarrolla usted algún 20 tipo de estrategia cuando patrocina un caso penal?

3

30.0 % 7 70.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

¿Propone usted alguna salida como principio de oportunidad, terminación anticipada o conclusión anticipada, cuando 21 está seguro que existe responsabilidad penal en su patrocinado? O sigue adelante tratando de conseguir su absolución o sobreseimiento

2

20.0 % 8 80.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

Más de la mitad de los abogados encuestados (90 %) definen de manera bien o muy bien el concepto de teoría del caso; por lo que saben la necesidad de su aplicación en el nuevo sistema acusatorio garantista. Casi el 70 % (7 abogados) contestaron de manera incorrecta ante la pregunta sobre cuáles son las técnicas de litigación oral. El 80 % de los abogados encuestados no respondieron que la técnica de litigación oral más importante es la teoría del caso, no lo tienen claro o consideran que es el interrogatorio o contrainterrogatorio. El 80 % no sabe cómo elaborar adecuadamente una teoría del caso y, por ende no sabe armar y focalizar la más importante técnica de litigación oral.

99

El sistema procesal penal acusatorio

El 20 % de los abogados respondieron de manera regular como elaborar una teoría del caso. Se debe destacar que el 100 % de los abogados entrevistados respondieron de manera incorrecta sobre el momento en el que se debe plantear la teoría del caso. El 70 % de los abogados encuestados respondieron de manera incorrecta sobre el tiempo que se debe utilizar para plantear una teoría del caso. Tabla 5.- conocimientos de los abogados Huánuco Ítem

Incorrecta N

%

Regular N

%

Bien N

%

Muy Bien N

%

Total N

%

es la teoría del caso 7 ¿Qué para usted?

0

0.0 % 2

cuáles son las téc8 ¿Conoce nicas de litigación oral?

8

80.0 % 0

0.0 % 2 20.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

¿Cuál cree usted que es la 9 técnica de litigación oral más importante?

3

30.0 % 6

60.0 % 1 10.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

es la forma de elabo10 ¿Cuál rar una teoría del caso?

9

90.0 % 1

10.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

plantea usted una 11 ¿Cómo teoría del caso?

2

20.0 % 6

60.0 % 2 20.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

es la función de la 12 ¿Cuál teoría del caso?

4

40.0 % 5

50.0 % 1 10.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

son las característi13 ¿Cuáles cas de la teoría del caso?

7

70.0 % 3

30.0 % 0

0.0 % 0

0.0 % 10 100.0 %

qué momento se plan14 ¿En tea la teoría del caso?

9

90.0% 1

10.0% 0

0.0% 0

0.0% 10 100.0%

¿Cuánto tiempo le toma 15 plantear su teoría del caso en el juicio oral?

7

70.0% 3

30.0% 0

0.0% 0

0.0% 10 100.0%

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación una vez que se 16 preliminar, ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que piensa hacer?

8

80.0% 0

0.0% 2

20.0% 0

0.0% 10 100.0%

100

20.0 % 6 60.0 % 2 20.0 % 10 100.0 %

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

Ítem Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra en investigación una vez que se 17 preliminar, ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que realiza?

Incorrecta N

8

%

Regular N

%

Bien N

%

Muy Bien N

%

Total N

%

80.0% 1

10.0% 1

10.0% 0

0.0% 10 100.0%

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar juzgamiento, una vez 18 el que se ha enterado de los 10 100.0% 0 hechos y conoce los medios probatorios, ¿que es lo primero que piensa hacer?

0.0% 0

0.0% 0

0.0% 10 100.0%

Cuando lo contratan para llevar un caso penal que se encuentra por iniciar juzgamiento, una vez 19 el que se ha enterado de los hechos y conoce los medios probatorios, ¿qué es lo primero que realiza?

8

80.0% 2

20.0% 0

0.0% 0

0.0% 10 100.0%

¿Desarrolla usted algún 20 tipo de estrategia cuando patrocina un caso penal?

4

40.0% 6

60.0% 0

0.0% 0

0.0% 10 100.0%

¿Propone usted alguna salida como principio de oportunidad, terminación anticipada o conclusión anticipada, cuando 21 está seguro que existe responsabilidad penal en su patrocinado? O sigue adelante tratando de conseguir su absolución o sobreseimiento

2

20.0% 8

80.0% 0

0.0% 0

0.0% 10 100.0%

El 100 % de abogados encuestados respondieron bien o muy bien sobre la teoría del caso. El 80 % (8 abogados) contestaron de manera incorrecta ante la pregunta sobre cuáles son las técnicas de litigación oral. El 20 % no sabe cómo elaborar adecuadamente una teoría del caso y, por ende no sabe armar y focalizar la más importante técnica de litigación oral. El 60% de los abogados respondieron de manera regular como elaborar una teoría del caso.

101

El sistema procesal penal acusatorio

Se debe destacar que el 90 % de los abogados entrevistados respondieron de manera incorrecta sobre el momento en que se debe plantear la teoría del caso. El 70 % de los abogados encuestados respondieron de manera incorrecta sobre el tiempo que se debe utilizar para plantear la teoría del caso. Tabla 6.- De todos los casos penales que ha patrocinado, ¿en cuántos ha logrado absolución o sobreseimiento para su patrocinado? Abogados de Iquitos (10 abogados) N

Abogados de Huánuco (10 abogados)

%

N

%

Ninguno

2

20.0%

0

0.0%

Algunos

2

20.0%

5

50.0%

La mayoría

6

60.0%

5

50.0%

Todos

0

0.0%

0

0.0%

Total

10

100.0%

10

100.0%

ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS JUECES Tabla 7.- Experiencia Años de colegiado

Años como magistrado

Mínimo

7

1

Máximo

21

11

12.40

4.60

5.22

3.78

Media Desv. típ.

Tabla 8.- Conocimiento sobre la teoría de casos Ítem

Incorrecta N

cuáles son las téc- 0 7 ¿Conoce nicas de litigación oral?

%

Regular N

0.0 % 0

%

Bien N

0.0 % 4

es la teoría del caso 3 60.0 % 2 40.0 % 0 8 ¿Qué para usted? ¿Cuál cree usted que es la 9 técnica de litigación oral 0 más importante?

0.0 % 4 80.0 % 1

102

%

Muy Bien N

%

Total N

80.0 % 1 20.0 % 5

% 100.0 %

0.0 % 0

0.0 % 5

100.0 %

20.0 % 0

0.0 % 5

100.0 %

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo) Incorrecta

Ítem

N

%

Regular N

%

Bien N

%

Muy Bien N

%

Total N

%

¿Considera usted que 10 la teoría del caso es 4 80.0 % 0 importante?

0.0 % 1

20.0 % 0

0.0 % 5

100.0 %

qué momento se plan- 2 40.0 % 0 11 ¿En tea la teoría del caso?

0.0 % 3

60.0 % 0

0.0 % 5

100.0 %

¿Cuánto tiempo usualmente utilizan los abogados 12 de la defensa para plantear 2 40.0 % 0 su teoría del caso en el juicio oral?

0.0 % 3

60.0 % 0

0.0 % 5

100.0 %

El 60 % de los jueces respondieron de manera incorrecta ante la pregunta de lo que es una teoría del caso. El 80 % de los jueces respondieron de manera incorrecta los motivos por los cuales era importante la teoría del caso. ¿LOS ABOGADOS DE LA DEFENSA VINCULAN LOS MEDIOS PROBATORIOS CON LA TEORIA DEL CASO QUE SUSTENTAN? Tabla 9 N

%

Ninguno

2

40.0 %

Algunos

1

20.0 %

La mayoría

1

20.0 %

Todos

1

20.0 %

Total

5

100.0 %

De los 5 jueces entrevistados se encontró que 2 de ellos (40 %) respondieron que ningún abogado de la defensa vincula los medios probatorios con la teoría del caso que sustentan. ¿LOS ABOGADOS DE LA DEFENSA SON COHERENTES CON LA TEORÍA DEL CASO QUE PLANTEARON DURANTE EL DESARROLLO DEL JUICIO? Tabla 10 N

%

Ninguno

3

60.0%

Algunos

1

20.0%

103

El sistema procesal penal acusatorio N

%

La mayoría

0

0.0%

Todos

1

20.0%

Total

5

100.0%

De los 5 jueces entrevistados se encontró que 3 de ellos (60 %) respondieron que ningún abogado de la defensa es coherente con la teoría que plantearon. CONSIDERA USTED QUE INFLUYE LA TEORIA DEL CASOS EN SU DECISIÓN PARA ORDENAR UNA MEDIDA DE COERCION PERSONAL, REAL, CONDENAR O ABSOLVER? Tabla 11 N

%

No

3

60.0 %

Si

2

40.0 %

Total

5

100.0 %

De los 5 jueces entrevistados se encontró que 2 jueces (40 %) consideran que la teoría del caso influye en la decisión. Por el contrario 3 jueces (60 %) respondieron negativamente a esta pregunta. Tabla 12.- Considera usted que la forma de expresarse y la presentación del abogado de la defensa influye en su decisión para ordenar una medida de coercion personal, real, condenar o absolver? Presentación Sí

Expresarse N

Total

No %

N

%

N

%

Sí

1

20.0%

1

20.0 %

2

40.0 %

No

1

20.0 %

2

40.0 %

3

60.0 %

Total

2

40.0 %

3

60.0 %

5

100.0 %

El 40 % de entrevistados considera que no es relevante la forma de expresarse ni la vestimenta; sin embargo el 60 % considera que si lo es pues a través de su oralización se puede tener claro el hecho ilícito imputado y si es autor del delito o no lo es.

104

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

V. PLANTEAMIENTO DE CASOS Una vez conocida la teoría del caso a través del aprendizaje de su concepto, sus funciones, su utilidad, es necesario empezar a elaborar simulaciones o trabajos de campo que los prepare para poder entrar a litigar oralmente en el nuevo sistema procesal penal de corte acusatorio garantista. Sin una preparación previa que luego conlleve a una inmediata aplicación de los conocimientos teóricos aprendidos en investigaciones preliminares, en control de acusación y en juicio oral habrá sido infructuoso tal conocimiento, no servirá más que para ser académico del derecho procesal penal. De esta manera el marco teórico permite que en la realidad se materialice las garantías constitucionales aprehendidas, las técnicas de litigación oral, las destrezas y habilidades de cada uno se pondrán de relieve y podrá existir una debida defensa técnica. Elaboraremos a modo de ejemplo dos casos, frente a los cuales deberemos elaborar una teoría del caso: 1. Caso 1: Violación de la libertad sexual de menor de edad Los Hechos: 1. Juan, es una persona que trabaja en una fábrica de vidrios de lunes a sábado de 7:30 am a 7:30 pm, empezó a los 19 años como operario en el año 1999 en el mismo horario. Su carrera va en ascenso pues luego de 6 años fue nombrado supervisor y luego supervisor jefe hace dos años, se vocea que será el nuevo Jefe de toda la planta cuando se jubile Petronilo (68). Lleva trabajando 18 años cuando menos en la empresa, es una persona muy puntual, ordenada y eficiente, marca perfectamente antes de la hora de entrada la tarjeta de marcación y no tiene un solo ingreso pasada las 7:30 am. 2. Juan ha cursado estudios técnicos completos en TECSUP. 3. Juan en este tiempo ha llevado cursos cortos en SENATI para aprender a elaborar vidrios, cursos vinculados a seguridad y salud en el trabajo en UNMSM. 4. Juan además se encuentra estudiando la carrera de administración en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos va en su tercer semestre académico. 5. Juan vive aún en la casa de propiedad de su abuela por parte de madre, doña Martina (75), pues sus padres fallecieron en un accidente automovilístico cuando él tenía 15 años de edad aproximadamente. 105

El sistema procesal penal acusatorio

6. En la parte posterior de la casa de doña Martina, precisamente frente a la parte posterior vive Raquel (55) quienes otra de las hijas de doña Martina, Raquel (50) se fue de su casa cuando ella tenía 14 años, al embarazarse del padre de la primera de sus 3 hijas. Raquel ahora vive con Mario (52) su segunda pareja (padre de sus dos hijas menores), con todas sus hijas. La casa donde viven es alquilada. Mario (pareja de Raquel) labora cuando ya no le queda más remedio y, lo usual es que deje el trabajo antes de cumplir el primer mes porque él dice que no ha nacido para que le den órdenes sino para ordenar. 7. En enero del 2002 la edad de María era 9 años. 8. Las hijas de Raquel en enero del 2010 son: María (17), Martha (15) y Jovita (13). Juan tenía en esta fecha 30 años de edad. 9. María, hija mayor de Raquel y Juan se enamoran y deciden empezar una relación en enero del año 2010. 10. Raquel, Martha y Jovita eran las únicas que sabían de la relación pues como eran primos no querían que nadie se entere en la familia. 11. Juan empezó a darle pequeñas cantidades de dinero a Raquel para apoyarla para la comida diaria pues ellos realmente no tenían dinero ni para comer por la desidia y ocio de Mario. 12. Juan además puso a María en un instituto para que aprenda inglés, ocupe su tiempo en algo que la ayude en el futuro y sea una mejor persona, además le daba pequeñas propinas. 13. María iba a esperar a Juan algunas veces a su centro de trabajo, donde conoció a Gerardo (35) operario y amigo de Juan. 14. En diciembre del año 2013 Juan le dice a María que desea terminar la relación porque conoció a Elena (25), quien es compañera de trabajo y de quien se ha enamorado en este tiempo que han estado conociéndose y que, seguramente se casará con ella por este motivo ya no podrá continuar la relación y tampoco apoyarla económicamente. 15. Ante lo expresado por Juan, María llora desconsolada, le cuenta a su madre y ambas deciden que le darán una última oportunidad a Juan, para que reconsidere y regresen, si no aceptaba regresar decidieron que lo denunciarían por violación de la libertad sexual porque su conducta desleal de apoyarlas económicamente por siempre no podría quedar así. 106

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

16. María trata de lograr que Juan reconsidere su decisión, pero Juan no acepta. 17. Raquel denuncia penalmente en la Comisaría del sector a Juan, por ser el autor del delito de violación de la libertad sexual en agravio de María, Martha y Jovita, a quienes habría violado cuando tenían cada una entre cuando tenían entre 9 y 12 años de edad. 18. Señala Raquel (la madre) que se dio cuenta de las violaciones porque cuando un día llevó al colegio a la menor de sus hijas (Jovita) de pronto se desmayó, al llevarla los profesores al centro psicológico del colegio y luego de hablar con Jovita mandaron a llamar a Raquel y le dijeron que su hija había sido víctima de violación sexual y que debía denunciarlo penalmente pues era un delito muy grave que la venía afectando emocionalmente, que se encontraba preocupada y por eso es que se desmayó en clases. 19. Raquel por esta comunicación de la psicóloga del colegio presuntamente habría confrontado a Jovita en su casa junto a toda su familia y las tres le confiesan que Juan las violó durante muchos años mientras ellas tenían entre los 9 y hasta que cumplían los 12 años de edad. 20. La PNP empieza las investigaciones, las tres hermanas acuden a rendir su manifestación policial, muy bien preparadas para lo que deben decir al efectivo policial y confirman lo dicho por la madre (luego de haberlo practicado y repetido varias veces entre ellas). Las hermanas declaran que las violaciones habrían sido entre las 8:00 am y las 10:00 am cualquier día de la semana y que en esos momentos no se encontraba nadie en la casa de Juan. 21. Las tres hermanas pasaron el examen médico legal correspondiente, que concluyó que las tres tenían desfloración antigua y signos de actos contra natura en la mayor y menor de ellas. 22. Los exámenes psicológicos y psiquiátricos concluyen en general que las tres presuntas agraviadas han sufrido de problemas sentimentales, que han tenido relaciones sentimentales y sexuales también con otras personas, que su madre se encuentra más preocupada por conseguir dinero para el diario vivir, que el padre siempre está en su casa, que tienen signos de afectación emocional producto de violencia sexual ejercido contra ellas por el presunto agresor sexual: Juan. 23. La comisaría del sector notifica a Juan para que rinda su declaración policial. 107

El sistema procesal penal acusatorio

24. Juan va a la comisaría a declarar sorprendido porque en la notificación decía que era relacionado a una violación sexual de menores de edad, no señalaba de quienes, modalidad, sujeto a investigación en qué Fiscalía, sumamente escueta y sin información sustantiva. 25. Juan no se imaginaba el tipo de denuncia que le había interpuesto Raquel y sus tres hijas. 26. Juan en su declaración policial señala por consejo del abogado que lo acompañó para su declaración (sin haber leído las imputaciones y cargos y sin conferenciar con Juan al respecto antes de empezar su declaración) que si tuvo relaciones sentimentales y sexuales con su prima mayor (María), relación que empezó cuando ella tenía 17 años de edad. Señaló que estuvo casi tres años con ella pero todo fue con su voluntad incluso tuvieron relaciones sexuales. 27. Por causa de estos elementos probatorios en su conjunto el Fiscal requiere al Juez la prisión preventiva de Juan, quien la concede, motivo por el cual lo ubican, capturan y llevan a Lurigancho. 28. Debe tenerse en cuenta que, María antes de empezar la relación con Juan había tenido una relación sentimental con Gerardo (28), un muchacho cuyos padres tenían mucho dinero y fue seducida para lograr tener acceso carnal por vía anal y vaginal con María, realmente por esta relación es que María quedó afectada psicológica y sexualmente. María tuvo dos abortos ilegales pues Gerardo no quería ser padre y pagó en una clínica de reconocido prestigio para que le practicaran los legrados correspondientes. 29. Martha hace 2 años se fue de su casa para convivir con Pablo (35), con quien estuvo cerca de un año, Martha se separó de Pablo porque la golpeaba mucho y era muy celoso, además precisamente por sus celos hizo que Martha perdiera a su bebe cuando se embarazó de él, incluso llegó a denunciarlo 2 veces como su conviviente en la Comisaría de su sector por actos de violencia física y psicológica como modalidades de Violencia Familiar. 30. Jovita ha tenido una multiplicidad de relaciones sentimentales y sexuales en su cortos años de edad, pues el ambiente donde se desarrolló era propicio para ello y ni su madre ni su padre estaban preocupados por ella. Análisis del Caso 1. Frente a un caso penal en general, tenemos dos posibilidades, llevar a cabo una defensa pasiva o una defensa activa. 108

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

2. En el primer caso, en una defensa pasiva, lo único que hará el abogado es dejar que el Ministerio Público despliegue su actividad investigadora, una posibilidad es que el mismo Fiscal considere que debe archivar definitivamente el caso o dejar que el Juez con su conocimiento y experiencia resuelva archivar definitivamente el caso porque el Fiscal no ha logrado acreditar alguno de los elementos de la Teoría del Delito dentro de la teoría del caso planteada. 3. En el segundo caso, una defensa activa, es lo que se recomienda y sugiero, siempre realizar una defensa técnica activa. De esta manera el abogado de la defensa técnica debe primero leer la carpeta fiscal y/o el expediente (dependiendo de la etapa procesal en la que se encuentre), luego de tener ordenados y claros los hechos materiales obtenidos hasta entonces debe acudir a entrevistarse con el investigado o procesado y confirmar los hechos o desestimarlos. 4. Si nos encontramos frente a una confirmación de hechos por parte del investigado o procesado, lo que se debe recomendar es la aplicación de algún beneficio procesal, como por ejemplo el Principio de Oportunidad, la Terminación Anticipada, Conclusión Anticipada, Confesión Sincera, todo dependiendo del estadío procesal en el que se encuentre y de lo más adecuado para la defensa del investigado; si en algún caso cabe la posibilidad de aplicar la Colaboración Eficaz y; siempre que el investigado cuente con información que se pueda corroborar y/o detener alguna operación ilegal de alguna banda o asociación criminal sería recomendable acogerse a ella, recordando siempre que lo importante es analizar en función a lo que sea más conveniente al investigado que se patrocina y siempre con una teoría del caso sólida y consistente. 5. Cuando decimos que debemos buscar defender al patrocinado como defensa técnica de manera adecuada no significa de ninguna manera que vamos a mentir, a tergiversar la verdad, lo que estamos diciendo es que vamos a elegir el mejor beneficio procesal legal (ya existente) de acuerdo a los hechos fácticos que existan y de los que se tenga elementos probatorios acopiados en la carpeta fiscal o, en el expediente judicial. En este mismo sentido si el Ministerio Público puede apreciar de los hechos fácticos y elementos probatorios acopiados que el investigado o imputado no tiene responsabilidad penal debería ordenar el archivamiento inmediato o el sobreseimiento de la causa; pues de lo contrario librará una batalla que va a perder en cuanto el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Unipersonal se de cuenta que realmente quien tiene una teoría del caso sólida 109

El sistema procesal penal acusatorio

es el abogado de la defensa técnica y que sus hechos fácticos pueden ser demostrados fácilmente en juzgamiento oral a diferencia de los que tiene planteados con motivación aparente el Ministerio Público; esto ayudará a evitar que el Estado incurra en mayores gastos, que disminuya su carga procesal a aquella de la que si haya recabado suficientes y graves elementos de convicción para acreditar su responsabilidad penal e incluso, la imagen profesional del Fiscal quedará bien puesta pues en caso contrario cuando llegue a un juzgamiento oral el Juez ya sabrá que se trata muy probablemente de un caso endeble que un abogado de la defensa técnica bueno académicamente y bien preparado va a destruir sin duda alguna. 6. Si luego de haber leído la carpeta fiscal o expediente judicial y de habernos entrevistado con el investigado nos damos cuenta que los hechos fácticos sólo son parciales o han sido manipulados y, que el investigado es inocente realmente, entonces se debe empezar la elaboración de una teoría del caso sólida y la investigación sumamente necesaria para conseguir recabar los elementos probatorios suficientes que, en la etapa de investigación preparatoria, de control de acusación o medios probatorios que en juzgamiento oral permitirán que el Juez desestime el caso y ordene el archivamiento definitivo de los actuados. 7. Un abogado penalista, sea el abogado de la defensa técnica o sea el Fiscal deberá realizar una labor de investigación, la cual debe ser ardua e integral, no se debe dejar de lado ninguna arista del caso por más pequeña o sin importancia que parezca, pues quizá dependa de ella para lograr la absolución o la condena del investigado o procesado. Agotados los elementos probatorios por recabar, entre ellos declaraciones indagatorias, testimoniales, pericias, objetos de prueba, exámenes médico legales entre otros se tiene el caso completo, sobre el cual debe plantearse primero cuál es el móvil que se habría tenido para denunciar o el móvil para cometer el o los hechos criminales, este móvil es el norte a través del cual vamos a llevar al Fiscal (para conseguir archivar el caso a nivel de Investigación Preliminar) y, en su caso al Juez para determinar si realmente el imputado tiene o no responsabilidad penal. Planteamiento de la Teoría del Caso: En el caso planteado debemos considerar los siguientes hechos fácticos fundamentales que nos cuenta el investigado (en etapa de Investigación Preliminar): 110

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

1. Juan empieza una relación sentimental y sexual con María cuando ella tenía 17 años de edad y todo fue por su libre consentimiento. Existen Acuerdos Plenarios en este sentido con determinadas pautas de comprobación que ya absolvían a imputados con caracteres y comportamientos semejantes. 2. Juan empieza a entregar dinero a Raquel para que puedan comer ella y sus hijas y también pagó estudios de inglés a María y le daba propinas. 3. Juan decide terminar la relación sentimental con María porque se enamoró de su compañera de trabajo Elena y le dijo que ya no solventaría sus gastos ni los de su familia. 4. Raquel y sus tres hijas denuncian a Juan como autor del delito de violación de la libertad sexual de menor de edad, en agravio de sus tres primas hermanas cuando ellas tenían entre 9 y 12 años de edad. Habrá que empezar a elaborar una teoría del caso sobre ello, ¿cuál es el móvil de la denuncia? “La venganza, porque Raquel ya no recibiría dinero y no pagaría más los gastos de estudios de inglés de María es que denuncian falsamente”. En base a esta teoría del caso deberá esbozarse toda la defensa técnica en favor del imputado; de esta manera: 1. Todo tipo de investigación deberá estar orientada a conseguir elementos probatorios que acrediten que Juan no tuvo relaciones sexuales (acceso carnal) con María ni con Martha ni con Jovita cuando ellas tenían entre 9 y 12 años de edad. -

Sobre María.- Entre el 2002 y 2005 habría tenido 9 y 12 años de edad

- Sobre Martha.- Entre el 2004 y 2007 habría tenido 9 y 12 años de edad -

Sobre Jovita.- Entre el 2006 y 2009 habría tenido 9 y 12 años de edad

Habrá que investigar: - ¿Cuál es la conducta típica y la pena que se establecía en estos años en el Código Penal? Pudo haber modificaciones.

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El sistema procesal penal acusatorio

- Determinar qué elementos probatorios acreditan la responsabilidad penal, que Juan si tuvo acceso carnal por vía vaginal, anal con María, Martha y Jovita en aquellos años. De los ya obtenidos por el Ministerio Público y de los que podría recabar (hay que anticiparse a las debilidades que se presente en nuestro caso, para ello es fundamental contar con la verdad al 100 % que nos sea relatada por el patrocinado o cliente). - Investigar en qué colegios estudiaron María, Martha y Jovita en estos años y cuál era el horario de ingreso a clases; pues si su horario de ingreso es 7:30 am u 8:00 am y no registran tardanzas o ausencias no habría forma de que exista violación de libertad sexual de una persona que no estaba en el presunto lugar del crimen. - Conseguir el certificado de trabajo de Juan, que acredite que efectivamente empezaba a laborar 7:30 am con marcación de tarjeta y que efectivamente no hubo tardanza en ningún dia de aquellos años. - Conseguir declaraciones testimoniales de personal de trabajo que acrediten que Juan siempre llegaba puntualmente al centro de labores (7:30 am). - Conseguir del presunto psicólogo del colegio un informe o historia clínica de Jovita, Martha y/o María que determine que sufrían de abuso sexual. - Conseguir el certificado de notas de María, Martha y Jovita, que acredite que teniendo altas notas es imposible que haya sido víctima de violencia sexual. - Conseguir la declaración testimonial de la abuela de Juan, que acredite que en los días y horas indicados por las presuntas agraviadas ella se encontraba siempre en casa y su hijo hacía mucho tiempo ya había salido a trabajar. 2. Investigar sobre la acreditación de tener un vínculo sentimental por propia voluntad de María con Juan: - Con el amigo del centro de labores de Juan, conseguir la declaración testimonial de Gerardo quien es operario y vio que frecuentaba María a Juan y que lo iba a esperar ella a la salida de su trabajo cuando ella tenía 17 años de edad hasta los 19 aproximadamente. 112

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

- Con alguna otra persona que quiera brindar su declaración testimonial acreditando que los veía juntos (Juan y María) paseando, tomados de la mano, comiendo. 3. Investigar y conseguir los pagos realizados al Centro de Idiomas, para acreditar que Juan hacía los pagos de mensualidad de María cuando ella tenía entre 17 y 19 años de edad. 4. Investigar si existen testigos choferes de ómnibus o combis que declaren cuál es el tiempo que toma en llegar del paradero de la casa de Juan al paradero de su centro de labores, para ello conseguir uno o dos testigos que acrediten el tiempo que toma salir de la casa de Juan hasta llegar a su centro de labores, que implica no menos de una hora; con lo cual se demostrará que Juan necesitaba salir entre 6:00 y 6:30 am de su casa para llegar a su centro de labores puntualmente 7:30 am y que por ende no pudo haber estado ninguno de los días señalados por las presuntas agraviadas en su casa 5. Conseguir que los peritos psicólogos y psiquiatras vayan a declarar y hacerles preguntas que permitan aclarar lo que de manera general incorporaron en sus dictámenes periciales; de manera tal que quede claro que, los traumas psicológicos que tienen las presuntas agraviadas no necesariamente son por causa de Juan y que, ellos no pueden acreditar después de más de 15 años si realmente por causa de Juan tienen estos traumas o afecciones. 6. Investigar si existen y conseguir copias certificadas de las denuncias por violencia familiar en la modalidad de violencia física y psicológica que interpuso en la misma Comisaría del sector Martha contra su “conviviente”, con la cual se acreditará que, cuando menos existe otra persona con la que tuvo relaciones sexuales y que las afecciones psicológicas pueden ser por causa de esta violencia. Estas copias certificadas también pueden ser usadas para acreditar otros hechos fácticos. 7. Investigar por la existencia y conseguir los certificados de estudios de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de SENATI, de TECSUP, que acrediten que es una persona que mantiene ocupada su mente en ser una mejor persona y profesional. 8. Investigar sobre la posibilidad de existencia de un examen médico legal que acredite que María estuvo embarazada y que perdió a sus hijos producto de abortos clandestinos.

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El sistema procesal penal acusatorio

9. Conseguir de todas maneras que las presuntas agraviadas vayan a declarar y realizarles preguntas de contra interrogatorio orientadas a desestabilizar la teoría del caso de la Fiscalía, pues al ser mentiras las que señalan van a contradecirse en muchos momentos. 10. Cualquier pregunta de interrogatorio, contra interrogatorio, objeciones, en Investigación Preliminar, Preparatoria o incluso si se va a introducir evidencia física en juzgamiento oral, debe estar siempre orientada a mantener la solidez de nuestra teoría del caso. 11. Nada de lo que hagamos o digamos debe hacer inconsistente o debilitar nuestra teoría del caso. 12. Hay que observar que, en muchos casos no es necesario contra interrogar u objetar pues lo que han interrogado o declarado es favorable a nuestra teoría del caso, para que habilitar una nueva pregunta del Fiscal si no es necesario hacerlo. 13. Hay que preparar las preguntas de interrogatorio directo, las de contra interrogatorio, hay que saber qué y en qué momento objetar, hay que prepararse en saber cómo introducir evidencia material en juicio oral. 14. Es imprescindible siempre hallarse muy despierto y atento a la teoría del caso que plantea el Fiscal y en función a ella saber moldear nuestra ya elaborada teoría del caso, que es suficientemente flexible para acondicionar algunos elementos que aún no habíamos incorporado. 15. En este mismo sentido, debemos en todo momento durante las declaraciones a nivel Fiscal o durante el juzgamiento oral encontrarnos atentos a cuál favorece nuestra teoría del caso y cual la perjudica, en relación a ello plantear las objeciones correspondientes. 16. El investigado o procesado siempre debe ser preparado para cualquier declaración, no para que mienta, sino para saber cómo decir la verdad y mantener la solidez de la teoría del caso. 17. Debemos prepararnos siempre conociendo la teoría del delito del tipo o tipos penales investigados, cuáles de los elementos de la teoría del delito pueden ser acreditados al menos indiciariamente por el Fiscal y contradecirlos con elementos o los medios probatorios que consigamos. 18. El conocimiento de la parte general del Derecho Penal es vital, así como del delito mismo. Hay que saber aplicar a los hechos fácticos 114

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

que se han logrado recabar en la investigación o los que se puedan conseguir. 19. Las técnicas de litigación oral nos permitirán con sus conocimientos teóricos abrirnos camino en la práctica fiscal y judicial para materializar las destrezas y habilidades del abogado de la defensa técnica y/o del Fiscal; a este respecto es importante recordar que conocer la teoría es muy importante e imprescindible, pero la aplicación práctica lo es aún más pues teoría y práctica van de la mano en función del rol que se desempeñe. 20. Siempre debemos contar además con la forma de resolver actual que tienen los supremos tribunales (Sala Penal Permanente y Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República), pues ellos dirimen casos que deben ser seguidos por los juzgados unipersonales o colegiados; a través de sus casaciones, plenos casatorios y/o acuerdos plenarios vinculantes. 21. Los alegatos de cierre deben formularse en función a los medios probatorios favorables obtenidos en juzgamiento oral y, los que fueron obtenidos en contra es imperativo hallar una justificación o causa que debilite esta. 22. No debemos olvidar que, el abogado de la defensa técnica tiene mayor tiempo para prepararse en un caso y, por ende tiene cierta ventaja temporal sobre el Fiscal; sin embargo, debemos recordar que, un Fiscal bien preparado y conocedor del Derecho sustantivo y procesal, además de las técnicas de litigación oral hará uso del aparato de poder estatal con el que cuenta y empezará a recabar información valiosa para fortalecer su teoría del caso, cuenta además con varios asistentes que lo apoyan y le dan ideas para resolver un caso. 23. La doctrina mayoritaria que se ocupa de analizar las técnicas de litigación oral expresan que, el abogado de la defensa técnica debe acudir a los tribunales de manera elegante, perfectamente ordenado, bien vestido y expresarse con corrección y utilizando las destrezas y habilidades adquiridas con la litigación oral. Sobre ello consideramos que, así como el representante del Ministerio Público acude vestido con terno (pantalón, camisa corbata y saco), de la misma manera debe acudir el abogado de la defensa técnica, obviamente ordenado, correcto, con el cuello de la camisa limpia, pues eso es lo que se espera encontrar en un abogado: la pulcritud, el orden, la corrección en todo ámbito de su desenvolvimiento como abogado. En este sentido es imperativo señalar que, más allá de su buen vestir lo más importante que tiene que 115

El sistema procesal penal acusatorio

expresar con las técnicas de litigación oral es el móvil por el cual su patrocinado no ha cometido el hecho criminal, teniendo en consideración que todo lo que se plantea en la teoría del caso debe probarse en el desarrollo del juzgamiento oral, de lo contrario no tendrá fortaleza alguna y será destruida por la teoría del caso del Fiscal. 2. Caso 2: Negociación Incompatible Los Hechos 1. Isaías (24) es apoderado del laboratorio ABC, poder que se encuentra inscrito en los Registros Públicos. 2. El laboratorio ABC decide asociarse para participar con el laboratorio XYZ para juntos participar en una licitación que el Hospital María de los Milagros ha iniciado con invitaciones para remisión de propuestas, a fin de adquirir diferentes insumos y reactivos de bioquímica. 3. Se consolida el consorcio ABC - XYZ, cuyo representante legal es Isaías, sólo para participar en esta propuesta. 4. El consorcio ABC - XYZ remite un e-mail al Hospital indicando la propuesta de precios que tienen los insumos y reactivos de bioquímica solicitados en las cantidades solicitadas. 5. Remiten propuestas sólo el consorcio ABC - XYZ y el laboratorio “siempre participó aunque no gane”. 6. La propuesta que planteaba un menor costo para que el Hospital adquiera los insumos y reactivos de bioquímica solicitados fue el consorcio ABC - XYZ 7. Cuando se sube la licitación ADS menor cuantía a OSCE, sólo se presenta como postor el consorcio ABC - XYZ 8. Se otorga la buena pro al consorcio ABC - XYZ el día 01.01.2013 9. El apoderado del consorcio ABC - XYZ no presenta la documentación requerida en las bases del concurso público pues al tener una gran cantidad de licitaciones que atender no se percató de este descuido. 10. Marco, Director Administrativo del Hospital llama a Isaías y le dice que remita los insumos y reactivos de bioquímica con suma urgencia 116

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

porque hay pacientes del hospital que lo requieren con urgencia y el personal a cargo del laboratorio del Hospital lo requieren. 11. Ante este pedido, Isaías le responde que ya pasó el plazo y que ya habrían perdido la buena pro, habría que iniciar un nuevo proceso de licitación pública, ante ello Marco le indicó que remita los insumos y reactivos de bioquímica porque de lo contrario la población del distrito que acude al Hospital podría morir. 12. Isaías decide apoyar a la población que acude a ese Hospital, teniendo en consideración que podrían morir debido a que esos insumos y reactivos de bioquímica permiten determinar el nivel de azúcar en la persona, el grado de afectación y la cantidad que debe suministrarse de insulina para mejorar al paciente, también para problemas cardíacos y afecciones respiratorias, entre otras enfermedades graves que deberían detectarse con estos productos. 13. El consorcio ABC - XYZ remite la documentación solicitada por el Hospital pasados 6 días de lo establecido por ley. 14. El apoderado representante del consorcio ABC - XYZ suscribe el contrato 10 días después de lo establecido por Ley. El contrato también es suscrito por el Director del Hospital. 15. El apoderado representante del consorcio ABC - XYZ remite todos los insumos y reactivos de bioquímica al Hospital el día viernes pero por causa de un deslizamiento de tierra son recibidos el día sábado por administración, pues la jefa de laboratorio se encontraba en día de descanso y solo ella tiene la llave del almacén. Los productos son guardados temporalmente en un refrigerador que tenían en administración pues sólo debidamente fríos cumplirían sus funciones. 16. Luego de 2 días el Director Ejecutivo (Pedro) del Hospital es removido en el cargo, pues ha sido nombrado un nuevo Director por el Ejecutivo, el Director ingresante es de una posición política contraria a Pedro, por lo que en menos de 30 días hace una investigación y determina que esta ADS de menor cuantía ha sido culminada sin observar las formalidades de Ley, por lo que plantea la denuncia penal al Ministerio Público por los delitos de Peculado doloso, Malversación de Fondos, Tráfico de Influencias, Usurpación de Funciones y Colusión, delitos que habrían sido cometidos por el apoderado del consorcio ABC - XYZ, el Director Ejecutivo anterior (Pedro), el Director de Administración (Gervasio) y la Jefa de Logística

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(Manuela), en agravio del Hospital, perjudicándolo a él y a sus pacientes. Análisis 1. Frente a un caso penal en general, tenemos dos posibilidades, llevar a cabo una defensa pasiva o una defensa activa. 2. En el primer caso, en una defensa pasiva, lo único que hará el abogado es dejar que el Ministerio Público despliegue su actividad investigadora, una posibilidad es que el mismo Fiscal considere que debe archivar definitivamente el caso o dejar que el Juez con su conocimiento y experiencia resuelva archivar definitivamente el caso porque el Fiscal no ha logrado acreditar alguno de los elementos de la Teoría del Delito dentro de la teoría del caso planteada. 3. En el segundo caso, una defensa activa, es lo que se recomienda y sugiero, siempre realizar una defensa técnica activa. De esta manera el abogado de la defensa técnica debe primero leer la carpeta fiscal y/o el expediente (dependiendo de la etapa procesal en la que se encuentre), luego de tener ordenados y claros los hechos materiales obtenidos hasta entonces debe acudir a entrevistarse con el investigado o procesado y confirmar los hechos o desestimarlos. 4. Si nos encontramos frente a una confirmación de hechos por parte del investigado o procesado, lo que se debe recomendar es la aplicación de algún beneficio procesal, como por ejemplo el Principio de Oportunidad, la Terminación Anticipada, Conclusión Anticipada, Confesión Sincera, todo dependiendo del estadío procesal en el que se encuentre y de lo mas adecuado para la defensa del investigado; si en algún caso cabe la posibilidad de aplicar la Colaboración Eficaz y; siempre que el investigado cuente con información que se pueda corroborar y/o detener alguna operación ilegal de alguna banda o asociación criminal sería recomendable acogerse a ella, recordando siempre que lo importante es analizar en función a lo que sea más conveniente al investigado que se patrocina y siempre con una teoría del caso sólida y consistente. 5. Cuando decimos que debemos buscar defender al patrocinado como defensa técnica de manera adecuada no significa de ninguna manera que vamos a mentir, a tergiversar la verdad, lo que estamos diciendo es que vamos a elegir el mejor beneficio procesal legal (ya existente) de acuerdo a los hechos fácticos que existan y de los que se tenga elementos probatorios acopiados en la carpeta fiscal o, en el expediente 118

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

judicial. En este mismo sentido si el Ministerio Público puede apreciar de los hechos fácticos y elementos probatorios acopiados que el investigado o imputado no tiene responsabilidad penal debería ordenar el archivamiento inmediato o el sobreseimiento de la causa; pues de lo contrario librará una batalla que va a perder en cuanto el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Unipersonal se de cuenta que realmente quien tiene una teoría del caso sólida es el abogado de la defensa técnica y que sus hechos fácticos pueden ser demostrados fácilmente en juzgamiento oral a diferencia de los que tiene planteados con motivación aparente el Ministerio Público; esto ayudará a evitar que el Estado incurra en mayores gastos, que disminuya su carga procesal a aquella de la que si haya recabado suficientes y graves elementos de convicción para acreditar su responsabilidad penal e incluso, la imagen profesional del Fiscal quedará bien puesta pues en caso contrario cuando llegue a un juzgamiento oral el Juez ya sabrá que se trata muy probablemente de un caso endeble que un abogado de la defensa técnica bueno académicamente y bien preparado va a destruir sin duda alguna. 6. Si luego de haber leído la carpeta fiscal o expediente judicial y de habernos entrevistado con el investigado nos damos cuenta que los hechos fácticos sólo son parciales o han sido manipulados y, que el investigado es inocente realmente, entonces se debe empezar la elaboración de una teoría del caso sólida y la investigación sumamente necesaria para conseguir recabar los elementos probatorios suficientes que, en la etapa de investigación preparatoria, de control de acusación o medios probatorios que en juzgamiento oral permitirán que el Juez desestime el caso y ordene el archivamiento definitivo de los actuados. 7. Un abogado penalista, sea el abogado de la defensa técnica o sea el Fiscal deberá realizar una labor de investigación seria para determinar si realmente se ha cometido un hecho delictivo o si de lo que se trata es de un hecho que el derecho administrativo sancionador puede reparar o sancionar. 8. Hay que considerar que el Derecho Penal es de última ratio y, si existe un área del Derecho que regule la conducta y que sea menos gravosa para el investigado, entonces debe sancionarse por esa vía. 9. En el caso en particular, el Director Ejecutivo a través de los integrantes del Comité conformado para evaluar la ADS materia de investigación debió remitir la documentación al OSCE para que realice una 119

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investigación administrativa a fin de determinar si la conducta desplegada por el consorcio ABC - XYZ debe ser sancionada con inhabilitación para contratar con el Estado. Incluso paralelamente pudo abrir un proceso administrativo disciplinario (PAD) contra los funcionarios que presuntamente han realizados actos no funcionales. 10. El Director Ejecutivo ingresante, pese a contar con la asesoría de su Procurador Público, que es un abogado experto en la materia, decide interponer la denuncia penal ante el Ministerio Público. 11. Una vez que se toma conocimiento de la presunta noticia criminal, el abogado debe apersonarse al Ministerio Público para leer o solicitar copias de la carpeta fiscal si la información es abundante. 12. Una vez que contamos con la información recabada de la carpeta fiscal procedemos a entrevistarnos con el patrocinado (apoderado del consorcio ABC - XYZ), a fin de recabar la verdad de los hechos y, poder determinar la estrategia procesal a seguir en el caso concreto. 13. Habiendo podido apreciar claramente que, si bien existe un incumplimiento de la normatividad vigente del OSCE por parte del apoderado del consorcio, este se ha dado con la finalidad de evitar un perjuicio mayor en agravio de la población que conforma el distrito en el que está ubicado el Hospital. 14. Es claro que, el apoderado del consorcio actuó con el ánimo no de defraudar al Estado ni para perpetrar algún hecho delictivo, sino que fue por el ánimo de apoyar a la población que carecía de dichos insumos y reactivos de bioquímica y, la cual podía morir si seguía sin contar con estos productos. Planteamiento de la Teoría del Caso: 1. El norte a seguir en este caso o la teoría del caso es que el apoderado del consorcio actuó así por el estado de necesidad que sufría la población del distrito donde se encuentra establecido el Hospital y, que de no contar con dichos insumos y reactivos de bioquímica podrían haber muerto. 2. Se debe recabar toda la información respecto de quién o quiénes son los pacientes que se han quejado o han reclamado respecto de la falta de insumos y reactivos de bioquímica en el Hospital. 3. Una vez que se cuenta con esta información documental, se debe solicitar la declaración de estas personas que conocieron de la falencia 120

La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

de estos productos y, que lo precisen ante el Fiscal a cargo, también documentalmente. 4. Hay que conseguir recabar la declaración del Director Administrativo del Hospital quien deberá declarar sobre la necesidad, la carencia y la urgencia que tenía su institución en dicha fecha por lo que fue imprescindible contar con estos productos por lo que lo solicitó al apoderado del consorcio ganador de la buena pro. 5. Hay que conseguir recabar la declaración del Director Ejecutivo del Hospital quien deberá declarar precisamente lo mismo, debido a la carencia y la urgencia que tenía su institución esas fechas, por lo que fue imprescindible contar con estos productos firmando el contrato respectivo con al apoderado del consorcio ganador de la buena pro, a fin que puedan remitir inmediatamente los insumos y reactivos de bioquímica. 6. Hay que conseguir recabar la declaración de la jefa de logística del Hospital, a fin que declare conforme a sus funciones que cumplió con su deber funcional de ingresar los datos del postor ganador y la orden de servicios al sistema informático del Hospital. 7. Hay que investigar y recabar si existiese en la Defensoría del Pueblo la posibilidad de una queja o denuncia o reclamo de algún paciente del Hospital por la ausencia de estos insumos y reactivos de bioquímica, que además de los documentos y declaraciones indicadas corrobore a mayor abundamiento el estado de necesidad que tenía el Hospital. 8. En el caso es claro que, malversación de fondos no hay pues, no se ha pagado al consorcio ni un sol. Tampoco existe peculado doloso, pues no se han apropiado ni utilizado ningún caudal o efectos del Estado. No hay Tráfico de Influencias porque el apoderado y representante del consorcio no son amigos ni conocidos de los directivos del Hospital. Colusión tampoco existe pues el Fiscal no tiene forma de probar de manera alguna que alguno de los funcionarios públicos ha concertado con el interesado (apoderado del consorcio). 9. Entonces la teoría que plantearía el Fiscal en este caso en control de acusación sería sobreseyendo definitivamente todos los delitos primigeniamente denunciados, “alternativamente” que: el consorcio a través de su apoderado se ha interesado directa e indebidamente con los funcionarios del Hospital para conseguir que permanezca la buena pro a pesar de haberla perdido y que a pesar de no haber perjudicado 121

El sistema procesal penal acusatorio

económicamente al Estado si se ha contravenido el deber de lealtad a la administración pública. 10. El nuevo tipo penal que habría planteado el Fiscal debe ser puesto en conocimiento de los investigados previamente y darles la oportunidad para que puedan defenderse de este nuevo cargo. 11. Durante la audiencia de control de acusación, el caso que plantea el Ministerio Público debe caerse, pues no existe realmente un interés indebido ni directa ni indirectamente del representante del consorcio, sólo lo hizo con la finalidad de evitar que hubiese alguna desgracia en la población que forma parte del distrito donde está geográficamente localizado el Hospital. 12. Es importante revisar jurisprudencia en el caso concreto, pues ya existe una Casación en la que los supremos magistrados establecen que si no hay perjuicio para el Estado entonces no configura el delito de Negociación Incompatible. La doctrina es un elemento fundamental en este mismo sentido para aclarar cualquier tipo de duda que tenga el magistrado. 13. Cualquier pregunta de interrogatorio, contra interrogatorio, objeciones, en Investigación Preliminar, Preparatoria o incluso si se va a introducir evidencia física en juzgamiento oral, debe estar siempre orientada a mantener la solidez de nuestra teoría del caso. 14. Recordar que, nada de lo que hagamos o digamos debe hacer inconsistente o debilitar nuestra teoría del caso. 15. En muchos casos NO es necesario contra interrogar u objetar pues lo que han interrogado o declarado es favorable a nuestra teoría del caso (debido a la escasa preparación del Fiscal u abogado de la defensa técnica), para que habilitar una nueva pregunta del Fiscal si no es necesario hacerlo. 16. Elaborar las preguntas de interrogatorio directo, las de contra interrogatorio, hay que saber qué y en qué momento objetar, hay que prepararse en saber cómo introducir evidencia material en juicio oral. 17. Es imprescindible siempre hallarse muy despierto y atento a la teoría del caso que plantea el Fiscal y en función a ella saber moldear nuestra ya elaborada teoría del caso, que es suficientemente flexible para acondicionar algunos elementos que aún no habíamos incorporado.

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La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo)

18. En este mismo sentido, debemos en todo momento durante las declaraciones a nivel Fiscal o durante el juzgamiento oral encontrarnos atentos a cuál o cuáles de ellas favorecen nuestra teoría del caso y cual la perjudica, en relación a ello plantear las objeciones oportunas correspondientes (que no sean objeciones meramente académicas). 19. El investigado o procesado siempre debe ser preparado para cualquier declaración, no para que mienta, sino para saber cómo decir la verdad y mantener la solidez de la teoría del caso. 20. Debemos prepararnos siempre conociendo la teoría del delito del tipo o tipos penales investigados. Hay que verificar cuáles de los elementos de la teoría del delito pueden ser acreditados al menos indiciariamente por el Fiscal y contradecirlos con elementos o los medios probatorios que consigamos. 21. El conocimiento de la parte general del Derecho Penal es vital, así como del delito mismo. Hay que saber aplicar a los hechos fácticos que se han logrado recabar en la investigación o los que se puedan conseguir. 22. Las técnicas de litigación oral nos permitirán con los conocimientos teóricos abrirnos camino en la práctica fiscal y judicial para materializar las destrezas y habilidades del abogado de la defensa técnica y/o del Fiscal; a este respecto es importante recordar que conocer la teoría es muy importante e imprescindible, pero la aplicación práctica lo es aún más pues teoría y práctica van de la mano en función del rol que se desempeñe. 23. Siempre debemos contar como ya señalásemos con la forma de resolver actual que tienen los supremos tribunales (Sala Penal Permanente y Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República), pues ellos dirimen casos que deben ser seguidos por los juzgados unipersonales o colegiados; a través de sus casaciones, plenos casatorios y/o acuerdos plenarios vinculantes. 24. Los alegatos de cierre deben formularse en función a los medios probatorios favorables obtenidos en juzgamiento oral y, los que fueron obtenidos en contra es imperativo hallar una justificación o causa que debilite esta.

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CONCLUSIONES 1. Los fundamentos del sistema acusatorio - garantista, comparados con los fundamentos del sistema Inquisitivo mixto; son superiores por proteger los derechos constitucionales del investigado; con lo que se puede apreciar la viabilidad y los beneficios de este modelo procesal penal, los que inciden en fortalecer la garantía constitucional libertad individual frente al ius puniendi estatal. 1.1. El sistema inquisitivo se caracterizó por dejar al inquirido en un absoluto estado de indefensión procesal, sin derecho a defenderse, sin derecho a saber exactamente cuáles son los cargos que se le imputan, no puede tener acceso a las pruebas que se tienen en su contra; además de ello, en la mayoría de casos no hay posibilidad de contradecir los cargos como correlato de lo señalado y, cuando se introduce la apelación como un derecho al cual puede recurrir para revisar el fallo del juez; no se realiza pensando en el derecho de defensa del inquirido sino en el Derecho absoluto y omnipotente del rey, quien podía revocar las sentencias de los jueces que no le agradaban. Un sistema procesal completamente nocivo, sin derechos, ni garantías a favor del imputado. 1.2. El sistema procesal mixto constituye una evolución respecto al sistema inquisitorial, el cual pese a contener dentro de sí algunas características importantes que mejoran las condiciones del sistema inquisitivo, guarda también dentro de sí muchas características que son nocivas y absolutamente perjudiciales para el derecho de defensa del imputado, las cuales se verán reflejadas en medidas preventivas de prisión efectiva, pese a que existe el principio de presunción de inocencia y pese a que la regla es llevar el proceso en libertad; en la práctica al no permitírsele al inculpado ejercer su derecho de defensa y de contradicción al momento de recolectar medios probatorios que podrían ser incluso pruebas ilícitas, se verá sometido posteriormente a un juicio injusto e inconstitucional que terminará con mucha probabilidad en una sentencia condenatoria.

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El sistema procesal penal acusatorio

2. El sistema acusatorio garantista se define como aquel en el cual existe una adecuada división de funciones, entre quien investiga, quien acusa y quien resuelve un hecho que se ha puesto en conocimiento de la autoridad estatal, permitiéndole al imputado que pueda ejercer un adecuado derecho de defensa, con igualdad de actuación procesal frente al Ministerio Público y con la garantía de que se resuelva con imparcialidad e independencia el proceso al cual se ve sometido, con las garantías de presunción de inocencia e in dubio pro reo. El sistema acusatorio garantista, entonces contiene dentro de sí principios constitucionales que revisten de garantías al imputado que pueden ser utilizados por aquél y/o su defensa técnica y con ello proteger su libertad individual. 3. La teoría del caso es el punto de vista que mostramos al juez, con la finalidad de ofrecerle una visión simple y clara de los hechos que ocurrieron favorables a su versión. Es por ello necesario definir una teoría del caso sólida, lógica, creíble y que sea apreciada por el juez con buena recepción para que se mantenga muy interesado en el posterior desarrollo del juicio durante el cual se probará lo expresado en esta teoría del caso y con la que se conseguirá la inocencia o atenuación de sanción penal conforme se haya establecido. 4. La función estricta de la teoría del caso es evitar inconsistencias o incongruencias en el juzgamiento, para conseguir ello se debe organizar estructuradamente el caso y verificar en cada etapa del juzgamiento si hemos diseñado adecuadamente nuestra teoría del caso. Si se ha diseñado adecuadamente una teoría del caso entonces permitirá conocer de manera clara, consistente y creíble al juez la versión de los hechos que se le plantea. El alegato de clausura debe necesariamente hallarse relacionado al alegato de apertura pues esta es la conclusión a la que se pretende llegar. Entonces la construcción de la teoría del caso debe prever la elaboración del interrogatorio, contrainterrogatorio, objeciones, introducción de evidencia material en juicio y los alegatos de cierre, a efectos de conseguir que el juez pondere de mejor manera su versión de los hechos en relación a la del otro sujeto procesal. 5. Son reglas que se deben tener en cuenta al momento de plantear una teoría del caso las siguientes: se debe tener y plantear una posición sólida, convincente, estructurada, coherente sobre el caso, la cual debe ser única; en segundo lugar debemos haber analizado las preguntas de interrogatorio, contrainterrogatorio y las objeciones que se realizarán en juicio a fin de preveer las debilidades e inconsistencias que existiesen en los medios probatorios y así no exista confrontación con nuestra teoría del caso y las de la otra parte. Como abogados debemos mantenernos firmes, 126

Conclusiones

tranquilos, no utilizar apuntes salvo que sea muy necesario y en un caso complejo, no debemos usar muletillas, siempre escuchar atentamente lo que acontece en el desarrollo de la audiencia, debemos ser claros y sencillos en los términos de nuestros planteamientos. 6. La teoría del caso como técnica de litigación oral si viene siendo aplicada por los abogados defensores, pero únicamente de manera superficial, debido a que desconocen su funcionalidad, su utilidad y la forma de su adecuada construcción, para aplicarla en cada caso concreto; por ello se afecta la garantía constitucional a una adecuada defensa del investigado. 7. En la legislación comparada de los países sudamericanos estudiados no existen reglas para exponer la teoría del caso que sigan lo que establece la doctrina; se limitan a señalar el tiempo o el momento de su oralización. 8. La legislación nacional no cuenta con reglas para exponer la teoría del caso que sigan lo que establece la doctrina; se limita a señalar el tiempo o el momento de su oralización. 9. Pese a haber transcurrido 10 años desde la implementación en plan piloto del Código Procesal Penal del 2004 en los distritos judiciales entrevistados, aún se aprecia desconocimiento acerca del concepto de la teoría del caso, sus funciones, su utilidad, se conoce la importancia de la teoría del caso de manera bastante general.

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ANEXO CÓDIGO PROCESAL PENAL Decreto Legislativo Nº 957

SECCIÓN III. EL JUZGAMIENTO TÍTULO I. PRECEPTOS GENERALES Artículo 356.- Principios del juicio 1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. 2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto en el artículo 360, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado. Artículo 357.- Publicidad del Juicio y restricciones 1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio; b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; 129

El sistema procesal penal acusatorio

c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia; d) Cuando esté previsto en una norma específica; 2. El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas: a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas; c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes. 3. Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permitirá el reingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren. 4. Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos. 5. La sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario. Artículo 358.- Condiciones para la publicidad del juicio 1. Se cumple con la garantía de publicidad con la creación de las condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia. 2. Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.

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Anexo

Artículo 359.- Concurrencia del Juez y de las partes 1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes. 2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio; a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia. 3. El acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del Juez. En caso de serle otorgado el permiso, será representado por su defensor. 4. Si el acusado que ha prestado su declaración en el juicio o cuando le correspondiere se acoge al derecho al silencio, deja de asistir a la audiencia, ésta continuará sin su presencia y será representado por su defensor. Si su presencia resultare necesaria para practicar algún acto procesal, será conducido compulsivamente. También se le hará comparecer cuando se produjere la ampliación de la acusación. La incomparecencia del citado acusado no perjudicará a los demás acusados presentes. 5. Cuando el defensor del acusado, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas, sin perjuicio de que, en ambos casos, a la segunda sesión se disponga la intervención de un abogado defensor de oficio, se le excluirá de la defensa. El abogado defensor de oficio continuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor. 6. Cuando el Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente superior en grado designe a su reemplazo. 7. Cuando el actor civil o el tercero civil no concurra a la audiencia o a las sucesivas sesiones del juicio, éste proseguirá sin su concurrencia, sin perjuicio que puedan ser emplazados a comparecer para declarar. Si la inconcurrencia es del actor civil, se tendrá por abandonada su constitución en parte. Artículo 360.- Continuidad, suspensión e interrupción del juicio 1. Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo

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El sistema procesal penal acusatorio

día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. 2. La audiencia sólo podrá suspenderse: a) Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor; b) Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y, c) Cuando este Código lo disponga. 3. La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización. 4. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizará el método de videoconferencia. 5. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo permitan. Artículo 361.- Oralidad y registro 1. La audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta. El acta contendrá una síntesis de lo actuado en ella y será firmada por el Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un medio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno del Poder Judicial. 2. El acta y, en su caso, la grabación demostrarán el modo como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo. Rige a este efecto el artículo 121 del presente Código. 3. Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a 132

Anexo

escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. 4. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente. Se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. Artículo 362.- Incidentes 1. Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia serán tratados en un solo acto y se resolverán inmediatamente. En su discusión se concederá la palabra a las partes, por el tiempo que fije el Juez Penal, a fin de que se pronuncien sobre su mérito. 2. Las resoluciones que recaen sobre estos incidentes son recurribles sólo en los casos expresamente previstos en este Código. Artículo 363.- Dirección del juicio 1. El Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las partes. Está facultado para impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la defensa. También lo está para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de su facultad. 2. En los casos de Juzgados Colegiados, la dirección del juicio se turnará entre sus demás integrantes. Artículo 364.- Poder disciplinario y discrecional 1. El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto en la Sala de Audiencias, así como disponer la expulsión de aquél que perturbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus abogados y los demás intervinientes en la causa, o impida la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. En el caso que un acusado testigo o perito se retire o aleje de la audiencia sin permiso del Juez o del Juez presidente, se dispondrá que sea traído a la misma por la fuerza pública. 2. El defensor de las partes podrá ser expulsado de la Sala de Audiencias, previo apercibimiento. En este caso será reemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio. 133

El sistema procesal penal acusatorio

3. Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la decisión apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a las circunstancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado, se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya actuado en su ausencia y se le dará la oportunidad de pronunciarse sobre esas actuaciones. 4. Cuando se conceda al acusado el derecho de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes se le podrá llamar la atención y requerirlo. En caso de incumplimiento podrá darse por terminada su exposición y, en caso grave, disponer se le desaloje de la Sala de Audiencias. En este último supuesto o cuando el acusado se muestre renuente a estar presente en la audiencia, la sentencia podrá leerse no estando presente el acusado, pero con la concurrencia obligatoria de su abogado defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele posteriormente. 5. El poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no regladas que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su efectiva y debida continuación. Artículo 365.- Delito en el juicio Si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de oficio, el Juez Penal ordenará levantar un acta con las indicaciones que correspondan y ordenará la detención del presunto culpable, a quien inmediatamente lo pondrá a disposición del Fiscal que corresponda, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda conforme a Ley. Artículo 366.- Auxiliar Jurisdiccional 1. El Auxiliar Jurisdiccional del Juzgado adoptará las acciones pertinentes para que se efectúen las notificaciones ordenadas y se encuentren en lugar adecuado los objetos o documentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada. 2. Igualmente, está obligado a realizar las coordinaciones para la asistencia puntual del Fiscal, de las partes y de sus abogados, así como para la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y otros intervinientes citados por el Juzgado. 3. Corresponde además al Auxiliar Jurisdiccional del Juzgado la fe pública judicial, así como, a través del personal a su cargo, el control de la documentación y registros del Juzgado, el apoyo al Juzgado durante el Juicio y la responsabilidad de la confección y custodia de las actas del juicio y 134

Anexo

demás registros, incluso de los medios técnicos de reproducción y archivo, de conformidad con el Reglamento aprobado por el órgano de gobierno del Poder Judicial.

TÍTULO II. LA PREPARACIÓN DEL DEBATE Artículo 367.- Concurrencia del imputado y su defensor 1. La audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acusado y de su defensor. 2. La citación al imputado con domicilio conocido y procesal, será requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser declarado contumaz. 3. Si es un solo acusado o siendo varios ninguno concurre a la apertura de la audiencia, sin justificar su inasistencia, se señalará nuevo día y hora, sin perjuicio de declararlos contumaces. 4. Cuando son varios los acusados, y alguno de ellos no concurra, la audiencia se iniciará con los asistentes, declarándose contumaces a los inconcurrentes sin justificación. Igual trato merecerá el acusado que injustificadamente deje de asistir a la audiencia. 5. En caso que el acusado ausente o contumaz sea capturado o se presente voluntariamente antes de que se cierre la actividad probatoria, se le incorporará a la audiencia, se le hará saber los cargos que se le atribuyen y se le informará concisamente de lo actuado hasta ese momento. A continuación, se le dará la oportunidad de declarar y de pronunciarse sobre las actuaciones del juicio, y se actuarán de ser el caso las pruebas compatibles con el estado del juicio. 6. El imputado preso preventivo, en todo el curso del juicio, comparecerá sin ligaduras ni prisiones, acompañado de los efectivos policiales para prevenir el riesgo de fuga o de violencia. En casos o ante circunstancias especialmente graves, y de acuerdo al Reglamento que, previa coordinación con el Ministerio del Interior, dicte el Órgano de Gobierno del Poder Judicial, podrán establecerse mecanismos o directivas de seguridad adecuadas a las circunstancias. Artículo 368.- Lugar del Juzgamiento 1. El Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audiencias que designe el Juzgado Penal. 2. Cuando por razones de enfermedad u otra causal justificada sea imposible la concurrencia del acusado a la Sala de Audiencias, el juzgamiento podrá 135

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realizarse en todo o en parte en el lugar donde éste se encuentre, siempre que su estado de salud y las condiciones lo permitan. 3. El órgano de gobierno del Poder Judicial establecerá las causas con preso preventivo que se realizarán en los locales o sedes judiciales adyacentes o ubicados dentro de los establecimientos penales, garantizando siempre la publicidad del juicio y que existan las condiciones materiales para su realización. Artículo 369.- Instalación de la audiencia 1. La audiencia sólo podrá instalarse con la presencia obligatoria del Juez Penal o, en su caso, de los Jueces que integran el Juzgado Penal Colegiado, del Fiscal y, con las prevenciones fijadas en el artículo 366, del acusado y su defensor. 2. El Juez Penal verificará la correcta citación a las partes, así como la efectiva concurrencia de los testigos y peritos emplazados. La inasistencia de las demás partes y de los órganos de prueba citados no impide la instalación de la audiencia. El Auxiliar Jurisdiccional realizará las acciones conducentes a la efectiva concurrencia de estos últimos en la oportunidad que acuerde el Juez Penal. Artículo 370.- Ubicación de las partes en la audiencia 1. El Juez Penal tendrá a su frente al acusado; a su derecha, al Fiscal y al abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado. 2. Los testigos y peritos ocuparán un ambiente contiguo a la Sala de Audiencias. El Auxiliar Jurisdiccional tomará las medidas necesarias para que los testigos no puedan dialogar entre sí. Los testigos y peritos sólo serán introducidos a la Sala de Audiencias a medida que sean llamados para ser examinados.

TÍTULO III. EL DESARROLLO DEL JUICIO Artículo 371.- Apertura del juicio y posición de las partes 1. Instalada la audiencia, el Juez enunciará el número del proceso, la finalidad específica del juicio, el nombre y los demás datos completos de identidad personal del acusado, su situación jurídica, el delito objeto de acusación y el nombre del agraviado. 2. Acto seguido, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del 136

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tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. 3. Culminados los alegatos preliminares, el Juez informará al acusado de sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos. El acusado en cualquier estado del juicio podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera abstenido. Asimismo, el acusado en todo momento podrá comunicarse con su defensor, sin que por ello se paralice la audiencia, derecho que no podrá ejercer durante su declaración o antes de responder a las preguntas que se le formulen. Artículo 372.- Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio 1. El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil. 2. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio. 3. Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que deberán actuarse. 4. Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos una parte de ellos, con respecto a estos últimos se aplicará el trámite previsto en este artículo y se expedirá sentencia, continuando el proceso respecto a los no confesos. 5. La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2) de este artículo, se dictará aceptando los términos del acuerdo. No obstante, si a partir de la descripción del hecho aceptado, el Juez estima que no constituye delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en 137

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que proceda. No vincula al Juez Penal la conformidad sobre el monto de la reparación civil, siempre que exista actor civil constituido en autos y hubiera observado expresamente la cuantía fijada por el Fiscal o que ha sido objeto de conformidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el monto que corresponde si su imposición resultare posible o, en todo caso, diferir su determinación con la sentencia que ponga fin al juicio. Artículo 373.- Solicitud de nueva prueba 1. Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Sólo se admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación. 2. Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentación de las partes. El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás partes. 3. La resolución no es recurrible. Artículo 374.- Poder del Tribunal y Facultad del Fiscal 1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente. 2. Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica. 3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días.

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TÍTULO IV. LA ACTUACIÓN PROBATORIA Artículo 375.- Orden y modalidad del debate probatorio 1. El debate probatorio seguirá el siguiente orden: a) Examen del acusado; b) Actuación de los medios de prueba admitidos; y, c) Oralización de los medios probatorios. 2. El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben actuarse las declaraciones de los imputados, si fueran varios, y de los medios de prueba admitidos. 3. El interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes. 4. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío. Artículo 376.- Declaración del acusado 1. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. 2. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las siguientes reglas: a) El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; b) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; c) El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles; d) No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas.

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3. El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas. 4. El último en intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio. Artículo 377.- Declaración en caso de pluralidad de acusados 1. Los acusados declararán, por su orden, según la lista establecida por el Juez Penal, previa consulta a las partes. 2. En este caso el examen se realizará individualmente. El Juez, de oficio o a solicitud de las partes, podrá disponer que se examine separadamente a los acusados, a cuyo efecto los acusados restantes serán desalojados de la Sala de Audiencias. Culminado el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la Sala de Audiencias, el Juez les hará conocer oralmente los puntos más importantes de la declaración de cada uno de ellos. Si alguno de los acusados hiciese una aclaración o rectificación se hará constar en acta siempre que fuere pertinente y conducente. Artículo 378.- Examen de testigos y peritos 1. El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad. 2. El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente-a las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio. 3. El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considerase que el interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio. 4. El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la

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reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen. 5. El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes. 6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera 7. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes. 8. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. 9. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. 10. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. Artículo 379.- Inconcurrencia del testigo o perito 1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba. Artículo 380.- Examen especial del testigo o perito 1. El juez, de oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que el acusado no esté presente en la audiencia durante un interrogatorio, si es de

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temer que otro procesado, un testigo o un perito no dirá la verdad en su presencia. 2. De igual manera se procederá si, en el interrogatorio de un menor de diez y seis años, es de temer un perjuicio relevante para él, o si, en el interrogatorio de otra persona como testigo o perito, en presencia del acusado, existe el peligro de un perjuicio grave para su integridad física o salud. Tan pronto como el acusado esté presente de nuevo, debe instruírsele sobre el contenido esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia. Artículo 381.- Audiencia especial para testigos y peritos 1. Los testigos y peritos que no puedan concurrir a la Sala de Audiencias por un impedimento justificado, serán examinados en el lugar donde se hallen por el juez. 2. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, el juez se trasladará hasta el mismo o empleará el sistema de vídeo conferencia, en el primer supuesto los defensores podrán representar a las partes. 3. En casos excepcionales, el juez comisionará a otro órgano jurisdiccional para la práctica de la prueba, pudiendo intervenir en la misma los abogados de las partes, el acta deberá reproducir íntegramente la prueba y, si se cuenta con los medios técnicos correspondientes, se reproducirá a través de video, filmación o audio. Artículo 382.- Prueba material 1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, siempre que sea materialmente posible, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes. 2. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella. Artículo 383.- Lectura de la prueba documental 1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: a) Las actas conteniendo la prueba anticipada; b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones; c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido 142

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emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. También se darán lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe; d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y, e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras. 2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a la actuación de ésta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor. 3. La oralización incluye, además del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta. Artículo 384.- Trámite de la oralización 1. La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el Fiscal o los Defensores. La oralización se realizará por su orden, iniciándola el Fiscal, continuándola el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el significado probatorio que considere útil. 2. Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenándose su lectura o reproducción parcial. 3. Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción habitual. 4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador concederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.

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Artículo 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. 3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible.

TÍTULO V. LOS ALEGATOS FINALES Artículo 386.- Desarrollo de la discusión final 1. Concluido el debate probatorio, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden: a) Exposición oral del fiscal; b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil; c) Alegatos del abogado defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado. 2. No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audio-visuales para una mejor ilustración al juez. 3. Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, corresponderá la última palabra al acusado. 4. El juez penal concederá la palabra por un tiempo prudencial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez penal llamará la atención al orador y, si este persistiere, podrá fijarle un tiempo límite en el que indefectiblemente dará por concluido el alegato. 5. Culminada la autodefensa del acusado, el juez penal declarará cerrado el debate. 144

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Artículo 387.- Alegato oral del Fiscal 1. El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación civil que solicita. 2. Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil, solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente. 3. El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria. 4. Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirará la acusación. En este supuesto el trámite será el siguiente: a) El Juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes, resolverá en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá con tal fin por el término de dos días hábiles. b) Reabierta la audiencia, si el Juzgador está de acuerdo con él requerimiento del Fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación, ordenará la libertad del imputado si estuviese preso y dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa. c) Si el Juzgador discrepa del requerimiento del Fiscal, elevará los autos al Fiscal jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer día, si el Fiscal inferior mantiene la acusación o si debe proceder con arreglo al literal anterior. d) La decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al Fiscal inferior y al Juzgador. Artículo 388.-Alegato oral del actor civil 1. El abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que 145

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tiene su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor. 2. El abogado del actor civil podrá esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la responsabilidad civil, así como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciación. Está prohibido de calificar el delito. Artículo 389.-Alegato oral del abogado del tercero civil 1. El abogado del tercero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada. 2. El abogado del tercero civil podrá referirse íntegramente al hecho objeto de imputación y, sin cuestionar el ámbito penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de imputación de derecho civil. Artículo 390.-Alegato oral del abogado defensor del acusado 1. El abogado defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participación que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparación civil, solicitadas y, si fuere el caso, las rebatirá. 2. Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la pena, o de ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado. Artículo 391.- Autodefensa del acusado 1. Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limitación precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo para que concrete su exposición. 2. Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará por terminada su exposición y, en caso grave, se dispondrá se le desaloje de la Sala de Audiencias. En este último supuesto, la sentencia podrá leerse no estando presente el acusado pero estando su defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele con arreglo a Ley.

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TÍTULO VI. LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA Artículo 392.- Deliberación 1. Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta. 2. La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días, ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del juez o de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado. En los procesos complejos el plazo es el doble en todos los casos previstos en el párrafo anterior. 3. Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá repetirse ante otro Juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad disciplinaria que correspondan. 4. Las decisiones se adoptan por mayoría. Si ésta no se produce en relación con los montos de la pena y la reparación civil, se aplicará el término medio. Para imponer la pena de cadena perpetua se requerirá decisión unánime. Artículo 393.- Normas para la deliberación y votación 1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio. 2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. 3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones: a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas. 147

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Artículo 394.- Requisitos de la sentencia La sentencia contendrá: 1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado; 2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado; 3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique; 4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo; 5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito; 6. La firma del Juez o Jueces. Artículo 395.- Redacción de la sentencia Inmediatamente después de la deliberación, la sentencia será redactada por el Juez o el Director del Debate según el caso. Los párrafos se expresarán en orden numérico correlativo, y referentes a cada cuestión relevante. En la redacción de las sentencias se pueden emplear números en la mención de normas legales y jurisprudencia, y también notas al pie de página para la cita de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argumentos utilizados en la motivación. Artículo 396.- Lectura de la sentencia 1. El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se constituirá nuevamente en la Sala de Audiencias, después de ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia será leída ante quienes comparezcan. 2. Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá tan sólo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente al público los fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la hora para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo

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de los ocho días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan. 3. La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella. Artículo 397.- Correlación entre acusación y sentencia 1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374°. 3. El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación. Artículo 398.- Sentencia absolutoria 1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. 2. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación de las medidas de coerción, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias, la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que generó el caso, y fijará las costas. 3. La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción procesal se dispondrán aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas en su contra. Artículo 399.- Sentencia condenatoria 1. La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas de seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa de libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión 149

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preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido, así como de la privación de libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradición instaurado para someterlo a proceso en el país. 2. En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza, descontando los períodos de detención o prisión preventiva cumplidos por el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo dentro del cual se deberá pagarla multa. 3. En tanto haya sido materia de debate, se unificarán las condenas o penas cuando corresponda. En caso contrario se revocará el beneficio penitenciario concedido al condenado en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el que debe cumplir las penas sucesivamente. 4. La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil, ordenando –cuando corresponda– la restitución del bien o su valor y el monto de la indemnización que corresponda, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos. 5. Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia. Artículo 400.- Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comisión de otro delito 1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha declarado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra persona no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamiento y es perseguible por ejercicio público de la acción penal, la sentencia dispondrá que estos hechos se pongan en conocimiento de la Fiscalía competente para los fines legales que correspondan, a la que se enviará copia certificado de lo actuado. 2. El testigo a quien se atribuya declaración falsa sobre el caso materia de juzgamiento no será procesado por ese delito mientras no se ordene en la sentencia que se expida en ese procedimiento y quede firme. Artículo 401.- Recurso de apelación 1. Al concluir la lectura de la sentencia, el Juzgador preguntará a quien corresponda si interpone recurso de apelación. No es necesario que en ese acto fundamente el recurso. También puede reservarse la decisión de impugnación. 150

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2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empieza a correr desde el día siguiente de la notificación en su domicilio procesal. 3. Rige en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 405. Artículo 402.- Ejecución provisional 1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos. 2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal según su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso. Artículo 403.- Inscripción de la condena 1. Se inscribirán en el Registro correspondiente, a cargo del Poder Judicial, todas las penas y medidas de seguridad impuestas y que constan de sentencia firme. 2. La inscripción caducará automáticamente con el cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta.

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BIBLIOGRAFÍA • ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2003. • ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Editorial José M Bosch, Barcelona, 1995. • ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y Derecho de defensa en el Proceso Penal. Editorial Trivium, Madrid, 1991. • BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Alternativas, Lima, 2005. • BERNAL CUELLAR Jaime y MONTEALEGRE LYNEIT, Eduardo. El Proceso Penal. Fundamentos constitucionales del sistema acusatorio. Editoriales Curdo Penen, Bogotá, 2004. • BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, 2009. • BLANCO SUÁREZ, Rafael Mauricio; DECAP FERNÁNDEZ y otros. Litigación estratégica en el nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005. • CAFFERATA NORES, José. Medidas de coerción en el Proceso Penal. Marcos Lerner, Córdoba, 1983. • DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristiano. Introducción al nuevo Sistema Procesal Penal. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2002. • FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. 2ª ed, Jurídica Editores, Puerto Rico, 2002. • GOLDBERG, Steven H. Mi primer juicio oral. Editorial Heliasta. (l0ª Ed.) Buenos Aires, 1994. • HEGLAND, Kenney F. Manual de prácticas y técnicas procesales. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1995.

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ÍNDICE GENERAL Prólogo.................................................................................................. 5 Introducción.......................................................................................... 7

CAPÍTULO I Diferencias entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio garantista en el Perú y el análisis de cual sistema garantiza mejor el derecho de defensa del procesado I. Referencia histórica, concepto y características del derecho de defensa en el sistema acusatorio ................................................... 9 1. Referencia histórica................................................................ 10 2. Concepto................................................................................ 12 3. Características del derecho de defensa..................................... 13 II. Referencia histórica, concepto y características del derecho de defensa en el sistema inquisitivo................................................... 14 1. Referencia histórica ............................................................... 14 2. Concepto ............................................................................... 18 3. Características del derecho de defensa en el sistema inquisitivo 19 III. Referencia histórica, concepto y características del derecho de defensa en el aistema mixto.......................................................... 21 1. Referencia histórica................................................................ 21 2. Concepto................................................................................ 25 3. Características del derecho de defensa en el sistema mixto...... 25 IV. El sistema acusatorio garantista como el mejor modelo procesal.... 28 155

El sistema procesal penal acusatorio

CAPÍTULO II Las técnicas de litigación oral como manifestación del sistema acusatorio y la teoría del caso I.

La teoría del caso como la más importante técnica de litigación oral.............................................................................................. 37 1. La teoría del caso.................................................................... 38 2. El interrogatorio directo......................................................... 39 3. El contra interrogatorio ......................................................... 41 4. Las objeciones........................................................................ 43 5. La introducción de evidencia material en juicio oral................ 44 II. La teoría del caso como garantía del derecho constitucional de defensa......................................................................................... 45 1. Concepto de la teoría del caso................................................. 46 2. Características y función de la teoría del caso.......................... 52 III. Técnicas para el planteamiento o construcción de la teoría del caso.............................................................................................. 62 IV. Normatividad comparada aplicable a la teoría del caso................. 70 1. Colombia............................................................................... 70 2. Ecuador ................................................................................. 71 3. Chile...................................................................................... 72 4. Venezuela............................................................................... 73 5. Costa Rica.............................................................................. 74

CAPÍTULO III La teoría del caso aplicada en el distrito judicial de La Libertad (Trujillo) I. Normatividad nacional aplicable.................................................. 75 II. Las destrezas y habilidades que debe desarrollar el abogado defensor....................................................................................... 77 156

Índice general

III. Planteamiento de la teoría del caso en el desarrollo del juicio oral en el distrito judicial de La Libertad - Trujillo ............................... 83 IV. Planteamiento de la teoría del caso en el desarrollo del juicio oral en el distrito judicial de Loreto y Huánuco .................................. 95 V. Planteamiento de casos................................................................. 105 1. Caso 1: Violación de la libertad sexual de menor de edad........ 105 2. Caso 2: Negociación incompatible.......................................... 116 Conclusiones.......................................................................................... 125 Anexo.................................................................................................... 129 Código Procesal Penal, Decreto Legislativo Nº 957................................ 129 Bibliografía............................................................................................ 153 Índice general........................................................................................ 155

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